13

1. Noções Introdutórias

Segundo Carlos Maximiliano:

As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito

1.

Consubstanciado nessas premissas, o intérprete deve aplicar o Direito, conforme

ensina Max Gmür, enquadrando “um caso concreto em uma norma jurídica adequada.

O intérprete tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um

interesse humano”2.

Com fundamento nas regras de aplicação do Direito, o legislador cria leis para

atender a demanda do Estado e, ao entrarem em vigor, as leis têm força imediata

(artigo 1.211 do Código de Processo Civil). No entanto, lembra Galeno Lacerda que o

legislador limitou-se a reproduzir, no artigo supracitado, “o velho preceito, cuja origem

remonta à Ordenança francesa de 1363, de que a lei nova se aplica desde logo aos

processos pendentes”3.

A falta de regras específicas de aplicação provocam dificuldades na prática do

Direito. Diante das inúmeras e freqüentes mudanças na legislação, principalmente

quando a nova lei passa a regular de modo diverso as conseqüências e fundamentos

de atos jurídicos já praticados em obediência à lei revogada, o intérprete tem

dificuldade de saber qual norma aplicar.

O processo compreende uma série complexa de atos projetados no tempo, que

colimam um mesmo fim: a solução da controvérsia. Deste modo, deve ser considerado

um fato jurídico complexo e pendente, sobre o qual a lei nova há de incidir. Francesco

Carnelutti ressaltava a importância em distinguir o fato jurídico material do fato jurídico

processual:

1 “Hermenêutica e aplicação do direito”, pág. 1

2 Max Gmür, “Die anwendung des rechtsnach art. I des schweizerischen zivilgesetzbusches”, pág. 34-35,

Citado, também, por Carlos Maximiliando, Hermenêutica e aplicação do direito, pág; 7. 3 “O novo direito processual civil e os feitos pendentes”, pág. 5.

14

Cabe ao intérprete identificar se a situação regida pela lei posterior diz respeito ao conflito de interesses ainda não submetido ao exame do Poder Judiciário ou ao próprio processo. Na última hipótese, a lei nova incide no estado em que se contra o processo, já que este é uma série de atos coordenados para o julgamento, sendo os atos posteriores decorrentes ou efeitos jurídicos dos atos anteriores. Para eliminar as dificuldades práticas causadas pela lei nova quando esta não estabelece de modo conveniente uma separçaão dos atos praticados sob a vigência da lei antiga, o citado jurista invocava as costumeiras disposições transitórias na legislação italiana, as quais solucionavam problemas de direito intertemporal

4.

A problemática do direito transitório ocorre no momento em que a lei nova passa

a regular um mesmo fato já previsto anteriormente, que foi realizado de acordo com a

lei revogada e sofreu alterações da lei nova.

Como lembra o supracitado jurista italiano,

o pressuposto dessa dúvida prática em saber se a situação concreta encontra-se regulada pela norma anterior ou posterior é a identidade das normas quanto à hipótese e à diversidade quanto ao preceito, ou seja, alteraram-se as conseqüências e até mesmo o desfecho daquela situação jurídica já operada, cabendo ao intérprete optar entre os efeitos previstos por uma ou por outra norma

5.

Assim, o silêncio do legislador dificulta a atividade jurídica, pois o hermeneuta, ao

optar entre os efeitos previstos pela norma revogada ou pela lei nova, deve lembrar de

não ofender os princípios constitucionais da coisa julgada, do direito adquirido e do ato

jurídico perfeito, bem como escolher entre a aplicação do sistema do isolamento dos

atos (de acordo com o artigo 1.211, do Código de Processo Civil) ou, em respeito às

garantias do devido processo legal, o sistema das fases processuais.

Ferdinand Lassale, assim, apresenta o perigo dessa análise. De uma parte,

segundo o autor alemão, “permitir às leis agir sobre as operações ou sobre as situações

jurídicas anteriores, é por em risco toda a segurança jurídica, a propriedade, como a

liberdade dos cidadãos”6. Em oposto,

admitida a evolução da consciência social e o aprimoramento das instituições por meio das novas leis, impedir sua aplicação imediata poderia equivaler a deixar todos os direitos de um povo à vida, além do direito da consciência geral

4 Francesco Carnelutti, “Sistema de Direito Processual Civil”, pág. 112.

5 Idem.

6 Théorie systématique des droits acquis, p. 19-20.

15

a seu próprio desenvolvimento e à sua própria expansão, em risco de se sacrificar ao pretenso direito do indivíduo

7.

Chama-se, ao conjunto de regras e princípios que disciplinam tais questões,

direito intertemporal e, a incidência deste no processo civil, será o objeto do estudo, já

que a transição de lei no processo merece interesse diferenciado, vez que este é o

método de trabalho utilizado pelo Estado para dirimir as controvérsias.

2. Epítome da Evolução do Direito Intertemporal

2.1. Sociedades Teocráticas

Sobre as sociedades que eram governadas sob a égide da Teocracia, em que o

homem transfigurava-se em deuses, não há o que falar em respeito a regras de direito

intertemporal. Ante a manifestação divina, as leis eram impostas e respeitadas sem

contestação. Assim, não havia importância o momento da aplicação da lei, se esta

retroagiria ou não.

Convém, porém, explicar que o direito egípcio antigo não ficou alheio à diretriz do

direito adquirido. Segundo Limongi França, o Código de Bocchoris manifestou

inequivocadamente a conservação do direito adquirido8.

2.2. Código de Hamurabi (1.700 a.C.)

Descoberto por Jacques de Morgan e traduzido pelo abade Jean-Vincent Sheil, o

Código é encontrado hoje no Museu do Louvre (precisamente na sala 3 do

departamento de Antigüidades Orientais). Os 282 artigos (com exceção dos artigos 13

– por ser considerado um número sagrado ou por superstição, não se sabe o motivo

exato – e 66 ao 99 – por ausência destes artigos quando encontrado) estão gravados

em um monólito de diorito preto de dois metros e meio de altura. Foi escrito em

7 Op. cit. pág. 20.

8 “A irretroatividade das leis e do direito adquirido”, pág. 34.

16

caracteres cuneiformes acadianos e é considerado uma das mais importantes

compilações de leis da história da humanidade.

Basicamente, seu conteúdo apresenta regras para o cotidiano, com uma carga

consideravelmente penal (furto, roubo, homicídio, danos à propriedade alheia), com

alguns artigos reservados à agricultura e pecuária.

A importância do Código de Hamurabi é que garantia a imutabilidade de leis

básicas, ou seja, uma vez gravada determinada lei nem mesmo o rei poderia modificá-

la. Vê-se aí um primeiro indício de cláusulas pétreas e garantias e direitos fundamentais

e o respeito, assim, ao direito adquirido9.

Prova disso são as disposições finais de Hamurabi, conforme segue abaixo:

Minhas palavras são levadas em consideração, meus feitos são inigualáveis; para rebaixar aqueles que se consideravam poderosos em vão, para humilhar os orgulhosos, acabar com a insolência. Se um futuro monarca prestar atenção às minhas palavras, agora escritas nesta minha inscrição, se ele não anular minhas leis, nem corromper minhas palavras, nem mudar meu monumento, então que Shamash aumente o reinado deste rei, assim como Ele o fez de mim o rei da retidão, para que este monarca reine com justiça sobre seus súditos

10.

Caso não fosse cumprida a Lei, Hamurabi teceu vários parágrafos sobre as

maldições que recairiam sobre o monarca ou quem fosse que alterasse o Código e

assim conclui a compilação: “Que Bel amaldiçoe com as maldições poderosas de sua

boca, maldições estas que não podem ser alteradas”.

Outras compilações de leis incluem os códigos de Ur Nammu, rei de Ur (cerca de

2050 a.C.), o código de Eshnunna (cerca de 1930 a.C.) e o código de Lipit-Ishtar de Isin

(cerca 1870 a.C.) que, no entanto, não são relevantes para o objeto do estudo.

9 Para um melhor estudo, sugere-se os livros: Documents juridiques de l'Assyrie et de la Chalde, de

Oppert & Menant (1877); Aus dem Babylonischen Rechtsleben, de J. Kohler & F.E. Peiser (1890) e Die neusumerischen Gerichtsurkunden I–III, de A. Falkenstein (1956-1957). 10

Rev. Claude Hermann Walter Johns.

17

2.3. A Índia e as Leis de Manu (Século XIII a.C.)

Preza a lenda que Sarasvati foi a primeira mulher, criada pelas próprias

substâncias de Brahma que a desposou e da união adveio Manu, o pai da humanidade,

que criou as Leis de Manu.

O Código foi escrito em sânscrito e divide-se em quatro partes: o Mahabâta, o

Ramayana, os Puranas e as Leis Escritas de Manu. Sem adentrar em detalhes sobre o

conteúdo de cada parte, convém explicar a importância das Leis de Manu para a

evolução do Direito Intertemporal.

Segundo Carlos Maximiliano, as Leis de Manu operavam com a retroatividade.

No entanto, há divergências ante o disposto no Livro Oitavo, artigo 44 e 45:

Art. 44. Assim como um caçador, seguindo os rastros das gotas de sangue, chega à toca da fera que ele feriu, do mesmo modo, com auxílio de sábios raciocínios, chega o rei ao verdadeiro fim de justiça.

Art. 45. Que ele considere atentamente a verdade, o objeto, sua própria pessoa, as testemunhas, o lugar, o modo e o tempo, se cingindo às regras do processo.

Sem delongas, o entender majoritário é que a retroatividade vigorava na

aplicação do Código em questão, pois, como bem diz Antonio Jeová Santos “nada

indica, entretanto, que nesta regra esteja contida vedação à irretroatividade”11.

2.4. China – Dinastia Qing e a Compilação dos Tsings (Século XVII)

A última dinastia han da história chinesa (han – que tinha por fundamento o

confucionismo) foi fundada após a derrota dos Mings (dinastia anterior reinada pela

família Zhu) pelas mãos dos Mandchus (daí provém o nome Dinastia Mandchu

também), conquistadores estrangeiros conhecidos como junchens, anteriormente.

Embora estrangeiros, reinaram sob as regras do confucionismo e aplicaram estas

conforme as dinastias anteriores.

A Compilação dos Tsings vigorou até 1912, com a proclamação da República, e

continha disposição incisiva:

11

Direito intertemporal e o novo código civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2ª edição, pág. 21.

18

Todas as leis, caracterizadas como tais e destinadas a serem fundamentais, terão efeito e total eficácia a partir do dia da publicação e toda transação será adjudicada de acordo com as leis mais recentes, ainda que tal transação tenha sido entabulada antes da promulgação dessas leis.

Dessa forma, a retroatividade era aplicada à época da compilação. No entanto,

com fundamento em Ho Tchong-Chan, Limongi França explica:

Com a proclamação da República e a aplicação dos três princípios de Sun Yat Sem – o da unidade nacional das raças chinesas, o do governo do povo pelo próprio povo e o da necessidade primacial do progresso econômico do povo –, com a promulgação dos novos códigos, o princípio da irretroatividade das leis foi rico e minuciosamente adotado nas suas leis de entrada em vigor

12.

Como bem ensina Antonio Jeová Santos:

O que sobreleva, no entanto, é que tanto no Código de Manu como na época da dinastia Mandchu a retroatividade não excetuava nem mesmo as normas penais. Elas também gozavam de caráter retroativo, para horror dos acusados de algum crime ocorrido antes de a lei cominar como crime aquela conduta que, a posteriori, era considerada como fato antijurídico e sujeito a severas penas criminais

13.

2.5. Grécia e Roma

Com fundamento na breve resenha histórica apresentada por Antonio Jeová

Santos, supracitada, a Grécia foi responsável pelo amadurecimento do princípio da

irretroatividade e, conseqüentemente, do direito intertemporal.

Exemplo clássico apresentado pelo autor é a tragédia de Sófocles, em que a

personagem Antígona confessa a Creonte que sabia da existência da lei que proibia o

enterro de Polinices. Creonte, antes de condená-la à morte a convocou para uma

audiência, e aí reside a prova da preocupação em aplicar uma lei cuja existência

poderia ser anterior ou posterior ao ato de Antígona e, como é de conhecimento notório

12

A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 13

Direito intertemporal e o novo código civil, pág.22.

19

ante a fama do clássico, Antígona respondeu que a lei era clara e que sabia de sua

existência e que não tinha como ignorar tal regra.

Segundo Carlos Maximiliano, “apud” Antonio Jeová, “o embrião do princípio da

não retroatividade das leis surgiu na Grécia, no Arcontado de Euclides”14, à medida que

até hoje a não retroatividade é princípio respeitado no Direito ártico e no Direito Público.

E foi sob os ensinamentos dos sábios gregos que Roma galgou os degraus do

direito intertemporal pelo caminho da irretroatividade. A conhecida Lei das XII Tábuas

foi elaborada graças a juristas romanos que foram estudar na Grécia. Ensina, assim,

Antonio Rolim:

No ano 456 a.C. os patrícios constituíram uma comissão composta pelos cidadãos romanos Postúmio, Mânlio e Sulpício, que foram enviados à Magna Grécia para estudar os princípios jurídicos gregos e, em especial, os ensinamentos de Sólon. Após o retorno dessa missão foi constituído, no ano de 451 a.C., um grupo composto de 10 pessoas (decenvirato), com a incumbência de escrever uma lei que contivesse todos os princípios do Direito romano

15.

Porém, a Lei das XII Tábuas quedou-se inerte e, somente no ano 440, os

imperadores Teodósio e Valentiniano promulgaram uma Constituição que consolidou a

irretroatividade. Nesse sentido, Carlos Maximiliano. A título de curiosidade, assim

estava escrito na Constituição:

É certo que as leis e as Constituições regulam os negócios futuros e não retrocedem até os fatos passados; a não ser que explicitamente se ocupem tanto do tempo anterior como dos negócios pendentes.

Antonio Jeová Santos, em seu escorço histórico, elucida com autoridade:

Não assalta ao historiador de que a teoria dos facta, tão cara a Paul Roubier, foi diretamente inspirada nas três idéias capitais do direito intertemporal romano que tratou dos facta praeterita, facta pendentia e facta futura

16.

14

Direito intertemporal e o novo código civil, pág.24. 15

Instituições de direito romano, pág, 56 e 57. 16

Direito intertemporal e o novo código civil, pág. 26.

20

Por fim, conclui com Limongi França, cujo texto não deve ser desprezado:

Em vários lugares, Justiniano elucida o fundamento jurídico da não retroatividade das leis, a saber, a fides, a confiança no regime jurídico em vigor e a impossibilidade de se aplicarem normas ainda inexistentes, do mesmo modo que, através de uma Constituição de Anastácio, em que se encontra a locução calunias excitare, realça, tal como o fizera Teodósio, o Grande, o caráter odioso e, por isso mesmo, restringendo da retroatividade. Assim a retroatividade, além de excepcional, deve ser sempre expressa e, mesmo em matéria de Direito público, a tendência é respeitar os facta finita ou fazê-la limitar-se ao efeito imediato

17.

2.6. Direito Canônico

O direito canônico reprova veementemente a retroatividade. O Código de Direito

Canônico determina que as leis visam o futuro a menos que nela esteja expressa a

possibilidade de retroação.

Nesse sentido, o cânone 9: “Le leggi riguardano le cose future, non le cose

passate, a meno che non si disponga nominatamente in esse delle cose passate”18.

O Padre Jesús Hortal19 comenta que a irretroatividade das leis é uma exigência

para a segurança jurídica dos membros de qualquer comunidade, no entanto, em

benefício do réu acusado por delito previsto em legislação penal, deve ser aplicada a

retroatividade.

2.7. Brasil

Após a proclamação da Independência, o Brasil, ao lado da Noruega, em 1824,

consagrou o princípio da irretroatividade em seu ordenamento jurídico, o que

possibilitou uma evolução considerável no direito intertemporal. Até hoje, a Constituição

inclui como direito e garantia fundamental a irretroatividade, ao proteger o direito

adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.

17

Direito intertemporal ou teoria da irretroatividade das leis. pág. 18. 18

A lei resguarda a coisa futura, não a coisa passada, a menos que não disponha expressamente sobre a coisa passada. 19

Jesús Hortal, SJ.

21

O filósofo e jurista Rui Barbosa, defensor da irretroatividade, explicou, quando da

formulação da Constituição de 1891:

Não é o retroagir da lei, todo e qualquer retroagir, a retroatividade pela retroatividade, o que se quer obstar; mas o retroagir lesivamente, isto é, a retroatividade atentatória dos direitos adquiridos

20.

Na área processual, Galeno Lacerda, em 1974, considera “que a aplicação

imediata da lei nova será sempre a regra de direito comum, à medida que a

retroatividade não se presume”21.

No mesmo patamar, Pontes de Miranda destaca que:

Enquanto a relação jurídica não se estabelece, ou não se extingue, a lei nova pode intervir. É princípio que os elementos sucessivos têm cada um a sua lei, o seu momento legal, mas é decisiva a lei do último momento, que é a do último elemento necessário

22.

Com os fundamentos apresentados acima é possível verificar que, hoje, vigora o

princípio da irretroatividade e a evolução do direito intertemporal no decorrer da história

compreendeu que a retroação prejudica direitos fundamentais do sujeito. No entanto,

embora evidente hoje a assertiva supracitada, sua aplicação é assaz complicada,

motivo pelo qual se faz necessária uma análise dos institutos que regem e administram

o direito intertemporal no processo civil.

Exposto um escorço histórico a respeito do direito intertemporal, convém explicar

a sua importância na sociedade e sua relação com o direito processual e as outras

áreas que envolvem o ordenamento jurídico.

3. O Processo e a Sociedade

Há pouco tempo acreditava-se que o processo tinha a finalidade específica de

resolver o direito material, ou seja, que tinha um escopo puramente jurídico.

20

Rubens Limongi França, op. cit, pág 118. 21

O novo direito processual civil e os feitos pendentes, pág. 17. 22

Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 30.

22

Duas teorias se sobressaíam na primeira metade do século passado, teorias

estas que defendiam que a jurisdição tem o escopo de atuar a vontade concreta da lei

(Chiovenda) e, a outra teoria, sustentava que o escopo do processo seria a justa

composição da lide (Carnelutti)23.

No entanto, como bem explica Cândido Rangel Dinamarco:

Nenhuma dessas teorias cuidava de examinar o sistema processual pelo ângulo externo e metajurídico, nem de investigar os substratos sociais, políticos e culturais que legitimam sua própria existência e o exercício da jurisdição pelo Estado.

24

Hoje, graças aos importantes congressos internacionais promovidos pela

Associação Internacional de Direito Processual e pelo Instituto Íbero-Americano de

Direito Processual, a ótica atribuída ao processo evoluiu. No entanto, sob os aspectos

políticos, sociais e econômicos, a evolução é lenta e carecedora de maior atenção dos

processualistas e operadores do Direito.

3.1. O direito intertemporal sob o aspecto social: pacificação e

credibilidade

Como bem diz Kazuo Watanabe, “a litigiosidade contida é perigoso fator de

infelicidade pessoal e desagregação social”25.

Diante da iminente necessidade de que o processo seja célere, a Emenda nº 45

acrescentou ao artigo 5º da Carta Magna, o inciso LXXVIII. No entanto, a mera criação

de novo dispositivo constitucional não significa que o cumprimento será igualmente

eficaz como o foi seu enquadramento no artigo supracitado.

O escopo fundamental do processo é a pacificação das pessoas, ou seja,

garantir a solução dos conflitos de interesse.

No entanto, no cenário atual da sociedade, o direito positivo enfrenta uma

problemática que ultrapassa os limites do ordenamento jurídico. Com a constante

23

Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil, pág. 125-126. 24

Op. cit. 25

Kazuo Watanabe, Juizado Especial de Pequenas Causas, pág. 2.

23

evolução da sociedade e a expansão das fronteiras, a preocupação inerente do

legislador à integridade lógica e racionalidade formal do direito está se transformando

em obstáculo para o acompanhamento dos outros setores que influenciam a sociedade,

quais sejam, a economia, a cultura e a política.

Deste modo, o direito positivo não consegue acompanhar a dinâmica dos fatos, o

que pode resultar no desprezo e perda de sua dignidade e referência normativa.

Destarte, não pode tentar controlar todos os setores acima citados, pois perderá

sua identidade sistêmica e seu próprio caráter funcional.

Deve, então, o direito positivo se enquadrar no sistema emergente dos tratados

internacionais, não simplesmente ratificá-los, mas sim implementá-los ao ordenamento

jurídico vigente, para um possível desenvolvimento com relação às outras áreas que

norteiam a sociedade globalizada26.

3.2. A correlação com a economia

As instituições jurídicas advindas com a globalização econômica são afetadas

pelas diferentes formas de corporativismo, pelas concessões do Estado às

transnacionais, pelos investimentos e estruturas flexíveis das instituições financeiras.

A perda do controle sobre a flutuação monetária e sobre os fluxos de capitais fez

com que o poder econômico se sobrepusesse ao político e, conseqüentemente, ao

ordenamento jurídico.

A expansão da produção industrial, que tem um caráter supranacional e

macroeconômico, fez com que houvesse uma fragmentação das áreas decisórias.

Nesse sentido, José Eduardo Faria27.

Aliás, complementa o catedrático do departamento de filosofia da Universidade

de São Paulo:

Com isso, elas (as experiências em andamento da macroeconomia) acabaram (a) comprometendo a “centralidade” e a “exclusividade” do direito positivo, (b) criando grandes obstáculos para a efetividade dos controles democráticos

26

Para um estudo profundo sobre o tema recomenda-se o livro Direito na economia globalizada, do professor José Eduardo Faria, bem como o livro Direito e Processo do professor Bedaque. 27

Op. cit.

24

tradicionais, (c) conduzindo à proliferação de centros decisórios com distintos graus de poder coercitivo, (d) abrindo caminho, por conseqüência, para uma explosão de instâncias geradoras de normatividade, (e) produzindo regras jurídicas com as feições antes das de um contrato negocial do que das de um estatuto imperativo e (f) fazendo do universo político-institucional um “complicated patchwork of issue areas or policy sectors, such as trade relations, monetary relations, North-South relations, human rights etc., within wich there are a multilplicity of groups (states, bureaucratic fragments of states, transnational corporations, transnational organizations, international organizations, individuals etc.)

28.

Hoje, o direito individual29 não está fundamentado nas características extrínsecas

da pessoa (religião, etnia, nobreza, posição política), mas se assenta na vontade das

instituições que surgiram com o fenômeno da globalização, as grandes organizações,

que detém o poder político mediante seu poder econômico.

Assim, com as exigências da economia por um direito célere e eficaz, a

necessidade de implementação de leis que abordem, que satisfaçam essas

organizações se faz emergente, como faz prova o Anteprojeto de Lei do Código

Brasileiro de Processos Coletivos30.

Ante o problema da expansão e condicionamento dos poderes locais e nacionais

pela globalização, como explica o já citado autor José Eduardo Faria,

Se no plano maior, o nacional, como já foi dito anteriormente, os Estados parecem reagir, em vez de impor, e seguir, em vez de conduzir, em que medida no plano menor, infranacional, os poderes locais realmente teriam condições de se fazer prevalecer sobre o poder econômico transanacionalizado, com suas eficientes estratégias de “localização” ou “territorizalização” de suas unidades fabris e demais atividades produtivas?

31.

28

O direito na economia globalizada, pág. 324-325. O autor cita Anthony G. McGrew, “Conceptualizing Global Politics”, in Global Politics, Globalization and the Nation-State, ob. cit. pág. 10: “complicada colcha de retalhos de distribuição de áreas ou setores políticos, como relações comerciais, relações financeiras, relações Norte-Sul, direitos humanos etc., com os quais existem uma multiplicidade de grupos (estados, fragmentos burocráticos de estados, corporações transnacionais, organizações transnacionais, organizações internacionais, individuais etc.)”. 29

Por direito individual entenda-se aquele inerente ao sujeito, cuja garantia está expressa na Constituição. Aqui, o sentido é que a importância do sujeito hoje é elevada a um âmbito coletivo. 30

Anteprojeto que tem como principal expoente a jurista Ada Pellegrini Grinover. A exposição de motivos

assim elucida: “a evolução doutrinária a respeito dos processos coletivos autoriza a elaboração de um verdadeiro Direito Processual Coletivo, como ramo do direito processual, que tem seus próprios princípios e regras, diversos dos do Direito Processual Individual (…). E o país, pioneiro no tratamento dos interesses e direitos transindividuais, por intermédio da LACP, tem toda a capacidade para elaborar um verdadeiro Código de Processos Coletivos, que mais uma vez o colocará numa posição de vanguarda”. 31

Op. cit. pág. 328.

25

Deste modo, com a mudança do cenário de convivência social, em que a vida

cívica transformou-se numa atividade organizacional, a ótica processual tem que seguir

a nova estrutura social que a globalização trouxe às comunidades.

Sintetizados os entendimentos acerca da importância do direito intertemporal

para o progresso do Direito é possível sustentar, com segurança, a existência de dois

princípios.

4. Princípios

A lei tem um princípio e um fim. A partir do momento em que a lei passa a vigorar

é projetada do presente para o futuro.32

Deste modo, consagrado está no nosso ordenamento jurídico o princípio da

irretroatividade e da aplicação imediata da lei.

O processualista italiano Giuseppe Chiovenda ensinava que “encontra-se, por

vêzes, nos escritores, e mais amiúde nos julgados, a asserção de que “a lei processual

é retroativa” e, também, de que “a lei processual é de imediata aplicação”.33

Explica o mestre italiano que a primeira afirmação é errônea e, a segunda,

equívoca. O autor italiano diz que é

errado dizer que é retroativa, porquanto a lei dispõe para o futuro e não retroage em virtude do art. 2º das disposições preliminares do Código Civil Italiano. Não descartava, conduto, a possibilidade das leis interpretativas ou de ordem pública atingirem situações passadas, sempre em caráter excepcional e expresso. Equívoco, por outro lado, afirmar que a lei processual é de imediata aplicação, pois respeita os atos e fatos consumados na vigência da lei antiga, a qual também continuará a regular os efeitos ainda não verificados do ato ou fato já consumados, malgrado a nova lei discipline efeitos diversos.

34

32

O dispositivo que apresenta esta regra é o artigo 1.211 do Código de Processo Civil: “Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes”. 33

Instituições de Direito Processual Civil, pág. 86. 34

Instituições de Direito Processual Civil, pág. 86/87.

26

Sobre os fundamentos da projeção da lei para o futuro e sua aplicação desde

logo, Gabriel Rezende Filho explicava: “é tradicional o princípio segundo o qual as leis

são feitas para regular os casos futuros, não abrangendo os casos passados”.35

Leges et constitutiones futuris certam est dare formam negotiis, non ad facta preterita revocari; nisi nominatim etiam de preterito tempore adhuc pendentivus negotiis cautum sit.

36

Assim, conclui o brasileiro:

As leis novas aplicam-se imediatamente, dispondo para o futuro, atraindo, porém, para o seu império os efeitos ou as conseqüências dos fatos passados e influindo sôbre estas conseqüências

37.

Assim, para a aplicação imediata da lei deve ser observado os efeitos dos atos já

consumados, bem como deve ser ela concatenada e harmoniosa com os princípios

consagrados no ordenamento jurídico, que regem a atividade jurisdicional e,

independentemente da vontade dos sujeitos processuais que integrarem o litígio, a

nova lei surtirá seus efeitos tão logo entre em vigor, ante o primado do interesse público

sobre o interesse individual.

Desta forma, a legislação pátria consagrou o princípio da irretroatividade, graças

a interpretação do artigo 1.211 do Código de Processo Civil, em união com os institutos

da coisa julgada, direito adquirido e ato jurídico perfeito, protegidos pela Carta Magna38.

35

Curso de Direito Processual Civil, pág. 28. 36

“As leis e as constituições certamente regulam os casos futuros, não revogam os fatos passados, a não ser que nominalmente declarem que regulam o tempo passado, bem como os negócios pendentes”. 37

Op. cit. pág. 28. 38

Há divergência quanto a existência do princípio da irretroatividade. O Procurador-Geral do Estado de São Paulo, Elival da Silva Ramos, consubstanciado no ensino de Gaetano Pace e no direito alemão, afirma que as situações que se enquadram nos fatos pendentes se referem às conseqüências jurídicas de fatos passados, que irão se desdobrar até atingir o período de vigência do ato legislativo. Assim: "está-se aqui diante de um fenômeno dotado de tipicidade inequívoca, de um lado, inconfundível com a retroatividade e, de outro, embora inserido nos lindes da eficácia ordinária, imediata e prospectiva, do ato legislativo, ostentando traços próprios, não encontráveis nas demais hipóteses dos efeitos instantâneos e para o futuro". Ademais, explica que não houve um termo próprio para designar esse fenômeno que ocorre quando há pendências e, por isso, ele traz um conceito do direito alemão para designar o fenômeno, que seria a retrospectividade. Segundo o autor, "no direito alemão, uma lei é qualificada de retrospectiva quando ela influi para o futuro sobre situações jurídicas constituídas no passado, que se prolongam prospectivamente, o que conduz notadamente o juiz constitucional a distinguir a verdadeira retroatividade da simples retrospectividade, ao se questionar se a nova lei pode ser aplicada retrospectivamente, sob o risco de frustrar a confiança digna de proteção dos sujeitos de direito" (A

27

Não obstante a consagração do princípio da irretroatividade supracitado,

algumas correntes doutrinárias e jurisprudência admitem a retroação em normas de

ordem pública39.

A título de exemplo, a Lei 8.099/90, pela Súmula 20540 do Superior Tribunal de

Justiça. O professor Fausto Seabra bem explica a situação ao dizer:

Num caso de invalidação de penhora realizada antes da referida lei e sem examinar a possível existência de ato jurídico processual perfeito, o Supremo Tribunal Federal afastou a argüição de direito adquirido do credor, ponderando que a penhora é ato inicial do processo de execução sujeito a modificações de ordem quantitativa e qualitativa tais como a ampliação, a redução e a substituição, de sorte que não haveria direito definitivamente incorporado ao patrimônio do credor com aquela penhora invalidada pela lei anterior

41.

No entanto, o entendimento recente é de que mesmo que a norma seja de ordem

pública, não pode esta ofender os institutos da coisa julgada, ato jurídico perfeito e

direito adquirido42. Ora, como sustenta Pontes de Miranda:

O efeito retroativo, que invade o passado, usurpa o domínio de lei que já incidiu, é efeito de hoje, riscando, cancelando, o efeito pretérito: o hoje contra o ontem, o voltar no tempo, a reversão na dimensão fisicamente irreversível. É preciso que algo que foi deixe de ser no próprio passado; portanto, que deixe de ter sido. O efeito hodierno, normal, é o hoje circunscrito ao hoje. Nada se risca, nada se apaga, nada se cancela do passado. O que foi continua a ser tido como tendo sido. Só se cogita do presente e da sua lei

43.

Proteção aos Direitos Adquiridos no Direito Constitucional Brasileiro). Desta forma, para o Procurador-Geral, não se trata, o artigo 1.211 e as disposições da Lei de Introdução ao Código Civil, de proteções à irretroatividade e, sim, regras de prospecção e retrospecção. 39

São as leis em que o interesse da sociedade se sobrepõe à qualquer situação, em que há uma consideração ao interesse público, observado o bem da coletividade. 40

“ Aplica-se a penhora realizada antes da sua vigência”. 41

Recurso Extraordinário 214.541-6-PR, Relator Ministro ILMAR GALVÃO, DJU 13.02.98. Em sentido contrário: TJSP, AI 258.148-2, 19ª Câmara, Relator Desembargador FERREIRA CONTI, j. 28.08.95, citado por Fausto Seabra no artigo Lei Nova e Processos em Andamento 42

O Ministro Celso de Mello expôs que os “motivos de ordem pública ou razões de Estado – que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas que frustram a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade – não podem ser invocados para viabilizar em sua autoridade – não podem ser invocados para viabilizar o descumprimento da própria Constituição, que, em tema de produção normativa, impõe ao Poder Público limites inultrapassáveis, como aquele que impede a edição de atos legislativos vulneradores da intangibilidade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada” (RE 201.176-2/RS, 1ª Turma, DJU 21.03.97). 43

Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, pág. 80

28

Seguindo a mesma linha de raciocínio de Pontes de Miranda, José Frederico

Marques ensina:

a norma processual não tem efeito retroativo. A sua aplicação imediata decorre do princípio, válido para toda lei, na ausência de viáveis disposições em contrário, de que não se aplica a norma jurídica a fatos passados, quer para anular os efeitos que já produziram, quer para tirar, total ou parcialmente, a eficácia de efeitos ulteriores derivados desses fatos pretéritos. Logo os atos processuais, praticados sob a lei revogada, mantêm plena eficácia depois de promulgada a lei nova, embora ditando esta preceitos de conteúdo diferente

44.

Em suma, não há que se falar em retroatividade de lei45, exceto em caráter

penal, desde que mais benéfica ao acusado46.

Apresentados os princípios que estruturam o direito intertemporal no processo

civil, convém explicar o momento em que surge a lei, para uma possível análise dos

institutos inerentes ao direito intertemporal no direito processual.

5. Início, vigência e término da Lei Processual

O início da lei processual em nada difere das leis substanciais. Diz o art. 1º da

Lei de Introdução ao Código Civil: “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em

todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Trata-se de regra

genérica em matéria de aplicação das leis no tempo e no espaço.

A Lei Complementar nº 95/98 (alterada pela da Lei Complementar nº 107/01)

dispõe o modo pelo qual deve ser realizada a contagem dos prazos. Segundo o art. 8º,

§ 1º:

a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.

44

José Frederico Marques. Instituições de Direito Processual Civil, pág. 87. 45

Humberto Theodoro Júnior, com fundamento nas lições de Moacyr Amaral Santos, sustenta que “a lei que se aplica em questões processuais é a que vigora no momento da prática do ato formal, e não do tempo em que foram consumados” (Curso de Direito Processual Civil). Assim entendem os autores da atualidade, que o princípio da irretroatividade e do efeito imediato da lei processual regem o direito intertemporal. Nessa linha, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra, José Eduardo Carreira Alvim e José Rogério Cruz e Tucci. 46

Constituição da República, artigo 5º, inciso XL.

29

Assim, a título de exemplo, uma lei publicada no dia 1º de junho e que entrará

em vigor dois meses após a publicação, vigorará a partir de 02 de agosto47.

Por fim, a lei termina com a sua revogação expressa ou tácita. Desta forma, pode

findar com a criação de lei que, de modo expresso, suprima a antiga ou quando a nova

lei regula a matéria tratada pela lei anterior total ou parcialmente (ab-rogação e

derrogação, respectivamente).

Também, conforme o disposto no artigo 9º da Lei Complementar supracitada,

a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”, não surte mais conseqüências a lei se decorrido o prazo de vigência nela expresso, sendo importante lembrar que isso ocorre “independentemente de norma posterior que declare cessados os efeitos da lei com prazo certo

48.

Assim, explicado o momento em que a lei tem início, sua duração e término,

imprescindível explanar os institutos constitucionais do direito adquirido, coisa julgada e

ato jurídico perfeito que garantem, no processo, o resguardo do princípio da

irretroatividade, fundamento para a existência do direito intertemporal e essência para o

cumprimento dos princípios do devido processo legal, isonomia e contraditório.

6. Institutos

6.1. Direito Adquirido

Segundo Rubens Limongi França, o direito adquirido pode ser entendido como

a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio moral ou material do sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto

49.

47

O artigo 132 do Código Civil dispõe, ainda, que “salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento”. Vale lembrar, assim, que nem sempre um prazo de 60 (sessenta) dias será igual a um prazo de 2 (dois) meses. 48

Fausto José Martins Seabra, Lei nova e processos em andamento. 49

Op. cit. pág. 205-208

30

Instituto que possui origem na teoria subjetivista, tem como ícones os juristas

Gabba, Lassale, Pacifici-Mazzoni, Reynaldo Porchat, Limongi França, entre outros.

Gabba, um dos precursores, ditou as regras para reconhecimento do direito adquirido

para que assim, houvesse efetiva proteção e inviolabilidade da pessoa humana. Nesse

sentido, defendia: “le leggi non possono essere retroattive in modo de violare diritti

acuisiti”50.

Deste modo, para caracterização do direito adquirido, afirmava que era

necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) ser ele conseqüência de um

fato idôneo a produzi-lo em virtude da lei do tempo em que o fato seja considerado, e

que a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado primeiro da atuação de uma

lei nova em torno dele; b) que, nos termos da lei sob cujo império acontece o fato do

qual se origina, tenha entrado imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o

adquiriu51.

Posteriormente, Porchat e Pacifici-Mazzoni aperfeiçoaram a definição de Gabba

e, por fim, Limongi França apresentou um contexto que preencheu as lacunas

existentes no texto de Gabba. Porém, por mais que o conceito apresentado pelo

renomado autor seja eficiente, a divergência interpretativa que a prática ocasiona

impede que exista uma noção exata do momento em que o direito adquirido tem origem

e passa a incorporar o patrimônio moral ou material do indivíduo. Ademais, além dessa

dificuldade prática que o intérprete enfrenta há, ainda, a estreita ligação deste com a

expectativa de direito. Institutos, porém, que não devem ser confundidos.

6.1.2. Expectativa de direito

Definido o conceito de direito adquirido, passemos a analisar a figura da

expectativa de direito. Reynaldo Porchat define como

a esperança de um direito que, pela ordem natural das coisas, e de acordo com uma legislação existente, entrará provavelmente para o patrimônio de um indivíduo, quando se realize um acontecimento previsto

52.

50

Carlo Francesco Gabba, Teoria della Retroattività delle Leggi, pág. 42. 51

Idem. 52

Reynaldo Porchat. Da retroactividade das lei civis, pág. 30-31.

31

Bento de Faria, por sua vez, fala em “simples aspirações ou esperanças de

obtenção de uma vantagem ainda não realizada e dependente de ocorrências ulteriores

para seu desenvolvimento”53.

Ruggiero, por seu turno, chama a atenção para a falta de algum dos elementos

objetivos reclamados pela norma como causa para a não concretização das

esperanças de aquisição de um direito em determinado caso54.

Diante dos três conceitos apresentados, claro o estrito liame entre o direito

adquirido e a mera expectativa de direito. Convém elucidar a dificuldade de descobrir o

momento em que o direito passa a incorporar o patrimônio do indivíduo.

A título de exemplo, imagine um loteamento construído sob os termos de um

contrato que define aquele como residencial. Construídas as moradias, os proprietários

de alguns lotes constroem restaurantes no local e, por esse motivo, os moradores das

residências vizinhas impetram mandado de segurança alegando a impossibilidade de

comércio no local, sob o fundamento da figura do direito adquirido quando da aquisição

do contrato. Porém, convém lembrar que o Plano Diretor, instituído pelo Município, é

que vai determinar quais zonas serão residenciais ou comerciais. Nesse caso, o

fundamento dos proprietários é certo ou estamos diante de uma expectativa de direito?

Parece-nos que o direito adquirido ainda não foi incorporado ao patrimônio dos

impetrantes. No entanto, sem destrinchar as possibilidades jurídicas de

desenvolvimento do processo, este poderia findar considerando o local como apenas

residencial ou, como residencial com possibilidade de instalação de fundos comerciais.

Por fim, como bem explica Vicente Ráo:

O traço distintivo fundamental entre as duas figuras, a mera expectativa e o direito adquirido, está na formação desse último, ainda não configurada no primeiro caso, pela ausência do fato ou ato final produtor do direito e de sua aquisição

55.

53

Bento de Faria. Aplicação e retroatividade da lei, pág. 72 54

Roberto de Ruggiero. Instituições de direito civil, §30. 55

Vicente Ráo. O direito e a vida dos direitos, pág. 112-113.

32

6.1.3. Faculdades legais

A última das figuras a ser analisada é a das faculdades legais. Fábio Tabosa, em

tese de doutorado defendida na Universidade de São Paulo, cita Carlos Maximiliano

que a elas se refere como “direitos ou faculdades gerais atribuídos ao indivíduo como

tal, independentemente de atos individuais e de qualquer participação de sua

vontade”56. Já os Espínolas, contrapondo-as a direitos, definem-nas como “poderes ou

possibilidades decorrentes de lei, que habilitam o indivíduo à constituição de relações

jurídicas, por meio de ato ou negócio apropriado”57.

Explica o juiz em sua tese, que as faculdades legais diferem da expectativa de

direito “no sentido de que estas não envolvem poder algum ficando o interessado na

posição de espera e na dependência dos fatos necessários à aquisição do direito”58.

Importante ressaltar que, além de não envolver o poder previsto no conceito

supracitado, o direito inerente ao indivíduo nesses casos não podem ser incorporados

ao patrimônio de outrem e estão sujeitos à sorte da lei que os concedeu. Caso o

indivíduo não tenha usufruído de tais faculdades, permanece o direito no plano abstrato

e, portanto, não passa ao plano individual concreto. Desse modo,

sobrevindo lei que revogue a possibilidade de prática de ato permitido, não pode quem dele podia lançar mão sem que o tenha feito acenar com a hipótese de lesão a direito adquirido de qualquer espécie

59.

Por isso, e bem lembrado pelo jurista supracitado, Bento de Faria ensina que as

faculdades são capacidades (aptidões) ainda não exercidas para a aquisição de um

direito. Lecompte, citado por Bento de Faria, destaca não serem as faculdades gerais

56

PESSOA, Fabio Guidi Tabosa. Elementos para uma teoria do direito intertemporal no processo civil, 27.10.2004, 213 páginas, Direito Processual Civil – Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo, 2004. 57

Idem. 58

PESSOA, Fabio Guidi Tabosa. Elementos para uma teoria do direito intertemporal no processo civil, 27.10.2004, 213 páginas, Direito Processual Civil – Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo, 2004 59

Op. cit.

33

direitos subjetivos, não tendo vida própria e, por isso, nascendo, vivendo e morrendo

com a situação a que se acham anexadas60.

Em suma, o direito adquirido é a aquisição de um benefício que passa a

incorporar o patrimônio do indivíduo em razão de lei ou fato, enquanto a expectativa de

direito é a mera esperança de incorporação de tal direito, e as faculdades legais são

direitos inerentes ao indivíduo, que tem a escolha de usufruí-los.

A título de ilustração, Reynaldo Porchat explica que o conceito de expectativa de

direito está para o de faculdades legais, assim como o conceito de possibilidade está

para o conceito de probabilidade61.

Explicado a diferença entre o direito adquirido, a expectativa de direito e as

faculdades legais, necessário salientar a existência do direito adquirido processual.

6.1.4. Direito Adquirido Processual

O direito adquirido processual é pouco comentado pela doutrina e, por vezes, é

negada sua existência por doutrinadores. É o caso de Wellington Moreira Pimentel, que

sustenta que “não há que se falar em retroatividade da lei processual, a menos que, por

equívoco, se suponha a existência de direito adquirido a uma determinada forma

procedimental”62.

O artigo 158 do Código de Processo Civil dispõe que “os atos das partes,

consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem

imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais”.

Desse modo, a título de exemplo, se o réu reconhece o pedido, nos termos do

artigo 269, inciso II, do mesmo diploma legal, acarreta na preclusão lógica. Se lei

superveniente revogar o dispositivo supramencionado não teria eficácia sobre o pedido

reconhecido.

Nesse diapasão, o jurista Galeno Lacerda explica que

podemos e devemos considerar a existência de direitos adquiridos processuais, oriundos dos próprios atos ou fatos jurídicos processuais, que emergem, em

60

Op. cit. 61

Reynaldo Porchat. Da retroactividade das lei civis. 62

A aplicação do novo código de processo civil às causas pendentes, pág. 11-12.

34

cada processo, do dinamismo desse relacionamento jurídico complexo. Aliás, o novo Código é expresso, no artigo 158, no reconhecimento desses direitos. Existem direitos adquiridos à defesa, à prova, ao recurso, como existem direitos adquiridos ao estado, à posse, ao domínio. Acontece que os direitos subjetivos processuais se configuram no âmbito do direito público e, por isso, sofrem o condicionamento resultante do grau de indisponibilidade dos valores sobre os quais incidem

63.

Por fim, desde que o direito pleiteado não se sobreponha a uma norma de ordem

pública, o direito adquirido processual existe e é garantia da eficiência do processo,

bem como da proteção ao princípio da irretroatividade.

6.2. Coisa julgada

A coisa julgada consiste na imutabilidade da decisão judicial e seus efeitos, seja

sentença ou acórdão, que põe fim ao processo ou ao mérito da questão.

Trata-se de segurança nas relações jurídicas resguardada pela Carta Magna,

com caráter de garantia constitucional.

Como bem ilustra Cândido Rangel Dinamarco:

Enquanto a garantia do contraditório, o direito à prova, os recursos etc., propiciam o aprimoramento da qualidade dos julgamentos mediante a refletida ponderação do juiz em torno da pretensão e dos pontos duvidosos que a envolvem (Calamandrei), a imutabilidade implica pôr um ponto final nos debates e nas dúvidas, oferecendo a solução final destinada a eliminar o conflito ou, ao menos, a extinguir os vínculos inerentes à relação processual

64.

A coisa julgada, como dito acima, pode ter os seus efeitos projetados para fora

do processo ou limitar-se a resolver seus vícios internos. Logo, a coisa julgada divide-se

em formal ou processual e material.

A primeira diz respeito à imutabilidade da decisão final do juiz no que tange à

forma, ou seja, ao processo. Assim, caso não haja recurso interposto, a sentença

transita em julgado. A propósito, Cândido Rangel Dinamarco:

Transitar em julgado significa adquirir a qualidade de decisão imutável, quer com a autoridade da coisa julgada material, quer sem ela. Transita em julgado a

63

O novo direito processual civil e os feitos pendentes, pág. 13. 64

Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil, pág. 294-295.

35

sentença quando da condição de recorrível ela passa à de irrecorrível. Daí falar-se também em passar em julgado e passagem em julgado

65.

A última consiste na “imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de

mérito”66, ou seja, torna intangível o direito declarado como existente ou inexistente pela

decisão, uma vez que deixa de se manifestar internamente e atinge os sujeitos da

relação jurídica processual.

Mais uma vez, como bem explica Dinamarco, “todo julgamento de meritis contém

a declaração de existência ou inexistência de um direito e correspectiva obrigação”67.

A partir do trânsito em julgado da declaração de uma sentença ou acórdão, como

ensina o processualista, Enrico Tulio Liebman, a Constituição garante a imunização

geral dos efeitos da sentença, de modo que nada poderá ser feito no sentido de

retroagir ou contrariar o que foi decidido.

Conforme explanado acima, a coisa julgada é um estado de segurança em que

os sujeitos que participaram da relação jurídica processual passam a gozar, no entanto,

não se trata a coisa julgada de efeito da sentença e sim de “uma capa protetora, que

imuniza esses efeitos e protege-os contra as neutralizações que poderiam acontecer

caso ela não existisse”68. Nesse sentido, Dinamarco.

Assim, a coisa julgada é um instituto fundamental do direito transitório, que visa a

proteção do sujeito e a garantia de aplicação do ordenamento jurídico de forma

plausível e ponderada, que assegura a estrutura das relações jurídicas.

Porém, pesquisas recentes têm demonstrado que a coisa julgada nem sempre é

imutável. Embora rebatidas veementemente por alguns doutrinadores, a relativização

da coisa julgada é assunto atual e de muita discussão no mundo jurídico e merece

atenção especial.

65

Op. cit, pág. 295. 66

Op. cit, pág. 299. 67

Op. cit. pág. 196. 68

Idem.

36

6.2.1. A relativização da coisa julgada

O artigo 1.111 do Código de Processo Civil estabelece: “a sentença poderá ser

modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem situações

supervenientes”.

O dispositivo acima diz respeito às questões plausíveis de mutação, ou seja, que

não prejudicam a coisa julgada defendida na Carta Magna.

Francesco Carnelutti desenvolveu a teoria da lide que, em síntese, explica que

não existe aquela no processo voluntário, como a coisa julgada se funda nos efeitos da

sentença (artigo 468 do Código de Processo Civil) não há que se falar em

imutabilidade. Como bem fundamenta Dinamarco:

Ainda que inexistisse essa disposição expressa – a do artigo 1.111 supracitado – do próprio espírito do Código de Processo Civil brasileiro emana a exclusão da auctoritas rei judicatae em relação às sentenças de jurisdição voluntária

69.

Outro exemplo em que o artigo já citado se enquadra é a dos processos

cautelares, em que não há incidência da coisa julgada material. Ora, o processo

cautelar não resolve a pretensão material. Projeta-se somente no âmbito do processo.

Uma vez resolvida a questão objeto do processo cautelar, este perde sua eficácia com

sua extinção (arts. 807 e 808, inciso III, do Código de Processo Civil).

Ora, se o indeferimento ou improcedência do processo cautelar não obsta a

propositura da ação principal (artigo 810 do mesmo diploma legal), pois apóia-se

simplesmente no fumus boni juris, inexiste incidência da coisa julgada material.

Mais uma vez, o professor Dinamarco ensina que:

As antecipações de tutela jurisdicional, que também são medidas de urgência, constituem apoio aos sujeitos e aos seus possíveis direitos – não ao processo, como as cautelares. Mas, porque também tomadas sem fundamento em juízos de certeza, expressamente a lei declara que podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo (art. 273, §4º)

70.

69

Op. cit. pág. 305. 70

Idem.

37

Além das situações supracitadas, as sentenças sujeitas ao reexame necessário

não sofrem a incidência da coisa julgada (artigo 475 do Código de Processo Civil),

formal ou material. Só acontecerá após o trânsito em julgado do acórdão (artigo 512 do

Código de Processo Civil).

A relativização da coisa julgada material, por sua vez, nasceu no Superior

Tribunal de Justiça, com o Ministro José Delgado, que, ao lado de Humberto Theodoro

Junior e Hugo Nigro Mazzilli, preocupou-se com a justiça nas decisões. E como bem

explica Cândido Rangel Dinamarco, ao citá-los, é “com preocupações dessa ordem é

que, em seguidas manifestações como magistrado e como conferencista, o Min. José

Delgado defende uma “conceituação da coisa julgada em face dos princípios da

moralidade pública e da segurança jurídica”71, fórmula essa que em si é uma proposta

de visão equilibrada do instituto, inerente ao binômio justiça-segurança. Do mesmo

modo, também Humberto Theodoro Junior72 postula esse equilíbrio, em parecer onde

enfrenta o tema do erro material arredio à autoridade do julgado. E conhece-se também

a posição assumida pelo procurador de justiça Hugo Nigro MazzilliI73 ao defender a

“necessidade de mitigar a coisa julgada”74.

Ora, o princípio da moralidade, consagrado expressamente na Carta Magna

sobrepõe-se ao da res judicata, uma vez que esta não pode sobremaneira ser superior

à justiça, fim máximo do Estado ao estabelecer o direito objetivo à sociedade. Ressalte-

se que acima do poder constituinte, como já dizia Hans Kelsen, existe a norma

hipotética fundamental, que é a vontade da coletividade, o poder que emana do povo e

este, ao constituir seus representantes, clama pela justiça.

O professor Dinamarco, ao citar o jurista argentino Juan Carlos Hitters, explica

que este procura conciliar harmoniosamente o enquadramento normativo do tema

com a sua dimensão sociológica, tendo em vista o culto da justiça e em especial a

eqüidade, que é a justiça singularizada para o caso específico; e conclui alvitrando de

modo entusiástico as aberturas para a revisão de sentenças substancialmente injustas,

71

STJ, 1a T., REsp n. 240.712/SP, j. 15.2.2000, rel. José Delgado, m.v.

72 RT – 795: Janeiro, 2002.Ano 91, pág. 21-40.

73 Hugo Nigro Mazzilli. Introdução ao Ministério Público.

74 Cândido Rangel Dinamarco, p. 29-77.

38

infringindo-se a autoridade do julgado se isso for essencial para fazer justiça

e afastar desmandos.75

Assim, como bem diz Humberto Theodoro Junior, as sentenças abusivas não

podem prevalecer a qualquer tempo e a qualquer modo, porque a sentença abusiva

não é sentença76.

Vale completar, por fim, com frase do jurista conhecido como o Príncipe dos

processualistas latino-americanos, Eduardo Juan Couture: “a consagração da fraude é

o desprestígio máximo e a negação do direito, fonte incessante de descontentamento

do povo e burla à lei”.77

Diante do exposto, é plausível concluir que, ainda que seja um princípio

garantido constitucionalmente, a coisa julgada material, hoje, é passível de discussão e

revogação nos casos em que houver ocorrência de fraude, erro ou vício que eivarem a

sentença, isso sem prejuízo do princípio da irretroatividade, base do direito

intertemporal, já que acima das regras constitucionais da coisa julgada, ato jurídico

perfeito e direito adquirido, está o princípio da justiça, defendido pela Constituição da

República, em seu artigo 3º, inciso I.

No entanto, alguns autores chegam a negar a existência da coisa julgada, como

se verá a seguir.

6.2.2. Críticas ao instituto

A doutrina diverge sobre a existência do instituto da coisa julgada. Limongi

França, por exemplo, diz representar a figura da coisa julgada dupla redundância por

dois motivos: por ser uma das causas geradoras do direito adquirido, e por ser uma

variedade do ato jurídico perfeito, de natureza jurisdicional.78

75

Cândido Rangel Dinamarco. Op. Cit. pág. 29-77. A título de ilustração, para aqueles que queiram conhecer a obra de Juan Carlos Hitters, chama-se Revisión de la cosa juzgada, cap. VIII e IX, pp. 256 ss., esp. pp. 325. 76

Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. Revista síntese de direito civil e processual civil. n.19. Porto Alegre, setembro/outubro, 2002. 77

Revocación de los actos procesales fraudulentos, esp. n. 1, p. 388. 78

Rubens Limongi França, Op. cit. pág. 214

39

Wilson Batalha, por seu turno, explica que coisa julgada é “o bem da vida

reconhecido através de julgado irrecorrível”79 e, como resultado da atuação concreta da

lei, formaria situações jurídicas ou, mais limitadamente, constituiria ou reconheceria

direitos adquiridos.

Não estão em tudo equivocados os autores, já que com a incidência da coisa

julgada sobre os efeitos da sentença, o objeto da pretensão se consolida no patrimônio

do sujeito processual que foi favorecido pela decisão. Ademais, trata-se de um instituto

que se alinha ao ato jurídico perfeito, pois a partir do momento em que a coisa julgada

surtir efeito, concretiza-se o ato jurídico perfeito.

No entanto, a sentença por si só, embora ato jurídico, como bem diz o juiz Fabio

Tabosa, não é “perfeito” para o fim de produzir coisa julgada, que advém de fator

complementar distinto e imprescindível, qual seja, o esgotamento dos recursos

cabíveis. Ademais, como explicado acima, a coisa julgada é qualidade da sentença e

não propriamente um ato jurídico, que se consolida com sua imutabilidade, alcançada

esta pela preclusão.

A coisa julgada pode ir além ou até ser incompatível com o ato jurídico perfeito e

com o direito adquirido. Para esclarecer a afirmação, basta pensar numa sentença que

contenha algum tipo de vício e, por força do tempo (expiração dos prazos para

apelação e ação rescisória), transite em julgado. Não se pode sustentar que a sentença

é um ato jurídico perfeito.

A coisa julgada material, por sua vez, é aquela imutabilidade da parte dispositiva

ou do comando da sentença, que sujeita não só as partes, como também o próprio

Estado, ou seja, extraprocessual. Assim, não estamos diante apenas de direito

adquirido do vencedor, mas também de uma qualidade ou de uma eficácia que a lei

atribui o caráter imperativo em face de tudo e de todos.

O processualistas, Enrico Tullio Liebman, explicava que, uma vez recebida a

sentença, sua eficácia do poder soberano da autoridade, não seria explicável que ela

só valeria para um dos sujeitos processuais e, sim, para todos como formulação da

vontade do Estado no caso concreto.

79

Wilson de Souza Campos Batalha. Direito Intertemporal, pág. 198

40

O processo é instrumento pelo qual o Estado garante a observância da lei e, uma

vez que todos estão sujeitos a ela, devem todos se sujeitarem ao ato decisório do juiz,

já que instituído imparcialmente pelo ordenamento jurídico.

Como bem diz o supramencionado jurista:

Por isso, enquanto, abstratamente, estão todas as pessoas submetidas à eficácia da sentença, praticamente lhe sofrem os efeitos aqueles em cuja esfera jurídica entra mais ou menos diretamente o objeto da sentença: assim, antes de tudo e necessariamente, as partes, titulares da relação afirmada e deduzida em juízo, e, depois gradativamente, todos os outros cujos direitos estejam de certo modo com ela em relação de conexão, dependência ou interferência jurídica ou prática, quer quanto à sua existência, quer quanto à possibilidade de sua efetiva realização

80,

ou seja, não atinge somente a parte vencedora, ou os sujeitos processuais, como dito

acima, é extraprocessual.

Por fim, chega-se à conclusão da eficácia geral da sentença, que “decorre tão

singela e naturalmente do caráter público uiniversalmente reconhecido à administração

da justiça, que não há necessidade de nenhuma norma especial que expressamente a

sancione”81.

Para que não haja, no processo, ofensa ao princípio da irretroatividade e à regra

estipulada pela Carta Magna da coisa julgada, o legislador traçou limites de

abrangência desta, bem como sua eficácia preclusiva.

6.2.3. Limites Objetivos

Consiste o limite objetivo da coisa julgada a parte dispositiva da decisão judicial.

Como já dizia Liebman, “é só o comando pronunciado pelo juiz que se torna imutável,

não a atividade lógica exercida pelo juiz para preparar e justificar a decisão”82.

Importante citar a obra Teoria Geral do Processo:

80

Enrico Tullio Liebman. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, pág.124-126. 81

Enrico Tullio Liebman. Op. cit., pág. 126. 82

Enrico Tullio Liebman, Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, trad. De Alfredo Buzaid, Benvindo Aires e Ada Pellegrini Grinover, pág. 55.

41

Apenas o dispositivo da sentença, entendido como a parte que contém a norma concreta, ou preceito enunciado pelo juiz, é apto a revestir-se da autoridade da coisa julgada material. Excluem-se os motivos, ou seja, a solução dada às questões lógicas ou prejudiciais necessariamente enfrentadas para chegar à definição do resultado da causa

83.

Frederico Marques explica que “a coisa julgada material tem como limites

objetivos a lide e as questões pertinentes a esta, que foram decididas no processo”.

Assim, complementa o Mestre: “o que individualiza a lide, objetivamente, são o pedido e

a causa petendi, isto é, o pedido e o fato constitutivo que fundamenta a pretensão”84.

A professora Ada Pellegrini Grinover, ao citar Liebman, ainda afirma que

para identificar o objeto (sentido técnico) do processo e, em conseqüência, da coisa julgada, é necessário considerar que a sentença representa a resposta do juiz aos pedidos das partes e que por isso [...] tem ela os mesmos limites desses pedidos, que ministram, assim, o mais seguro critério para estabelecer os limites da coisa julgada

85.

No entanto, o dispositivo da sentença não é um fenômeno único e, para que o

juízo chegue à sua conclusão, permeia o caminho da fundamentação. Para se

determinar o alcance do dispositivo é necessária a motivação. Já explicava, a propósito,

Eduardo Couture, a relevância dos fundamentos na interpretação do dispositivo:

Siendo um antecedente lógico de la decisión, debe reinar entre uma y outra parte la debida correspondência y armonía. Y la oscuridad de uma se ilustra com la claridad de la outra. Ambas partes se prestan, recíprocamente, puntos de apoyo que aseguran la inteligencia de todo el conjunto

86.

No nosso ordenamento jurídico, José Rogério Cruz e Tucci explica a importância

da motivação ao dizer que “importa permitir o controle crítico da sentença, para a exata

determinação do conteúdo da vontade do juiz, e, conseqüentemente, para a verificação

do julgado”87.

83

Cintra, Grinover, Dinamarco, Teoria geral do processo, pág. 312. 84

Manual de direito processual civil, pág. 238-239. 85

O processo, estudos e pareceres, pág. 107. 86

Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1987, pág. 428-429. “Sendo um antecedente lógico da decisão, deve reinar entre uma e outra parte a devida correspondência e harmonia. E a obscuridade de uma corresponde à claridade da outra. Ambas as partes se prestam, reciprocamente, pontos de apoio que asseguram a inteligência de todo o conjunto”. 87

A motivação da sentença no processo civil, pág. 22.

42

A título de ilustração, Ada Pellegrini relembra João Monteiro, ao dizer que o

jurista “em seu “Programa”, lembrando as quatro Escolas que disputaram a melhor

teoria acerca da relação entre os motivos e a coisa julgada, lembra a expressão de

Böhemer, a propósito de uma dessas correntes, para quem o motivo “é a alma da

sentença”88.

Por fim, termina a mestra do processo:

Conclui-se que, embora a autoridade da coisa julgada se limite ao dispositivo da sentença, esse comando pode e deve ser entendido – tanto mais quando exista alguma margem de dúvida – à luz das considerações feitas na motivação, ou seja, na apreciação das questões surgidas e resolvidas no processo. Assim, da mesma forma que, para mais perfeita determinação do objeto do processo, se conjuga o pedido à causa de pedir, para determinação do objeto do julgamento – e da coisa julgada que sobre ele se forma – conjuga-se o mesmo aos motivos da decisão

89.

6.2.4. Limites Subjetivos

A coisa julgada vincula somente os sujeitos processuais que figuraram no

processo e, conseqüentemente, aos quais ela foi direcionada.

O artigo 472 do Código de Processo Civil estabelece que “a sentença faz coisa

julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros”.

Cândido Rangel Dinamarco ensina que há duas razões pelas quais a autoridade

da coisa julgada não ultrapassa os sujeitos processuais:

a primeira delas é a garantia constitucional do contraditório, que ficaria maculada se um sujeito, sem ter gozado das oportunidades processuais inerentes à condição de parte, ficasse depois impedido de repor em discussão o preceito sentencial. A segunda (…) consiste no desinteresse dos terceiros pelos resultados do processo, que não lhes afetam diretamente a esfera de direitos e obrigações

90.

No entanto, a sentença pode engendrar efeitos que atinjam terceiros. Mais uma

vez, explica o professor Dinamarco:

88

O processo, estudos e pareceres, pág. 111. 89

Op. cit. pág. 112. 90

Op. cit. vol. III, pág. 315.

43

Existem duas classes de terceiros que de algum modo estão ligados aos sujeitos do processo ou ao seu objeto e, por conseqüência, aos efeitos que a sentença de mérito produzirá e à coisa julgada da qual se revestirá: a) os titulares de situação jurídica não afetada sequer indiretamente pela sentença, mas que dela possam receber um prejuízo de fato; b) os sujeitos de uma situação jurídica incompatível com a decisão

91.

Assim, conclui-se que o dispositivo do artigo 472 do Código de Processo Civil

não é final, ou seja, absoluto e, como bem lembra o supracitado jurista, ao mencionar

Couture:

é somente um enunciado de princípio e por si só não basta para resolver todos os problemas inerentes aos limites subjetivos da coisa julgada. É indispensável valer-se dos conceitos inerentes ao sistema de direito positivo e dos conceitos doutrinários pertinentes, para a descoberta dos modos e diferentes graus de intensidade com que os efeitos da sentença atingem terceiros e a sua autoridade os vincula

92.

6.2.5. Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, eficácia preclusiva é

a apitdão, que a própria autoridade da coisa julgada material tem, de excluir a renovação de questões suscetíveis de neutralizar os efeitos da sentença cobertos por ela. Resolve-se portanto em um mecanismo de autodefesa da coisa julgada, que no Brasil vem regido pelos arts. 471, caput e 474 do Código de Processo Civil

93.

Ada Pellegrini Grinover, por sua vez, complementa que “a imutabilidade se

estende a todas as questões decididas e, bem ainda, a toda matéria que poderia ser

oposta tanto ao acolhimento, quanto à rejeição do pedido”94.

No entanto, a professora Grinover lembra o mestre Liebman que ensinou que a

coisa julgada se estende além das questões discutidas e, assim, explica:

Se uma questão pudesse ser discutida no processo, mas de fato não o foi, também a ela se estende, não obstante, a coisa julgada, no sentido de que

91

Op. cit. Vol. III, pág. 317. 92

Idem. 93

Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil, pág. 321-322. 94

Ada Pellegrini Grinover. O processo – estudos e pareceres, pág. 112.

44

aquela questão não poderia ser utilizada para negar ou contestar o resultado a que se chegou naquele processo

95.

Ademais, ensina o jurista que:

não se abrangem na coisa julgada, ainda que discutidas e decididas, as

questões que, sem constituir objeto do processo em sentido estrito, o juiz

deverá examinar, como premissa da questão principal (questões prejudiciais em

sentido estrito): foram elas conhecidas, mas não decididas, porque sobre elas o

juiz não sentenciou, e por isso podem ser julgadas livremente em outro

processo, mas para fim diverso do objetivado no processo anterior; e o

resultado desse processo deve permanecer intangível, mas para qualquer outro

efeito subsistem intactas as questões prejudiciais96

.

Em suma, como bem conclui a renomada processualista:

A coisa julgada traz consigo, inclusive como forma de assegurar o resultado prático e concreto do processo, o impedimento à rediscussão do que foi (ou do que poderia ter sido) discutido na fase cognitiva

97.

6.3. Ato Jurídico Perfeito

Ato jurídico perfeito, segundo o art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil,

é “o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

Mantida a redação da Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, o ato jurídico

em questão não deve ser considerado estritamente (onde somente seriam abordados

pelo direito os negócios jurídicos), mas sim ter um enfoque em seu sentido amplo

(qualquer ação humana voluntária que surta efeitos na seara processual).

95

Enrico Tullio Liebman. Liquidação e interpretação da sentença, in Atualidades sobre liquidação de sentença,pág. 46-49. 96

Op. cit, pág. 56. A explicação de Liebman também foi bem lembrada pela professora Ada Pellegrini Grinover que acrescentou, ainda, as palvras de Pontes de Miranda: “se houve decisão do juiz sobre algum ponto de direito ou de fato e para que se chegasse a esse ponto houve prazo, a preclusão afasta qualquer reexame e julgamento pelo juiz. O que se teve por fito no art. 473 foi evitar que, após o sim, ou não, que o juiz proferiu, possa ele passar a dizer não, ou sim” (Comentários… Vol. V, pág. 211). 97

Op. cit. pág. 114.

45

O juiz Fábio Tabosa ressalta, em sua tese, que a análise do ato jurídico deve ser

lato sensu, uma vez que

Essa perspectiva, de resto, é perfeitamente harmônica com o tratamento agora dado aos atos jurídicos pelo Código Civil de 2002, em que promovida expressa separação entre negócios jurídicos propriamente ditos (arts. 104-184) e atos jurídicos sem tal característica (art. 185), ressalvando-se ainda a aplicação a estes últimos, no que couber, das normas aplicáveis aos primeiros

98.

O ato jurídico não encontra divergência na doutrina quanto a sua classificação

para os atos processuais. Estes foram isolados, cada qual com sua função

determinada, com o fim pertinente que é a solução da controvérsia.

No entanto, o contratempo reside na questão do aperfeiçoamento do ato e

quando este deve ser isolado ou ser considerado conjuntamente com outros atos (fase

processual que será explicado posteriormente).

No momento, convém abordar a situação do aperfeiçoamento do ato. Nem todo

ato processual é perfeito e, por isso, um ato jurídico eivado de vício acarreta em

conseqüência grave à efetiva justiça.

Por exemplo, uma sentença carreada por um vício, é um ato jurídico, mas não

perfeito. Assim como uma citação inválida, que poderia ocasionar em um processo sem

contraditório, torna todos os atos jurídicos desenvolvidos no curso do processo, atos

imperfeitos.

Para sanar o problema, o ordenamento jurídico possui remédios constitucionais,

como o mandado de segurança, o habeas corpus, o habeas data; infraconstitucionais,

como os incidentes processuais, a ação rescisória e, recentemente, a relativização da

coisa julgada (supra 4.1.).

Por fim, cumpre lembrar que o ato pode corresponder ao exercício de um direito,

a sua extinção, ou ser a causa do surgimento de um ou mais direitos. Pode determinar

o nascimento ou a extinção de relações jurídicas, bem como ser mero desdobramento

ou conseqüência de uma situação jurídica já existente.

98

PESSOA, Fabio Guidi Tabosa. Elementos para uma teoria do direito intertemporal no processo civil, 27.10.2004, 213 páginas, Direito Processual Civil – Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo, 2004.

46

Estabelecidos os princípios e os institutos essenciais para a segurança da

aplicação da lei nova ao processo, a doutrina elaborou três sistemas com o intuito de

garantir a perfeita harmonia dos princípios à realidade processual.

7. Sistemas

A doutrina ensina que três sistemas se desenvolveram ao longo da história da

evolução do direito intertemporal.

O primeiro, intitulado de sistema da unidade processual, concebia ao processo a

característica de unidade, ou seja, durante o iter processual, do início ao fim, seria

aplicada uma única lei.

Rejeitado foi esse instituto de aplicação, já que, se vigorasse com lei revogada (o

processo), a ofensa ao princípio da isonomia seria gritante. Mas a maior agravante

reside no fato de que o processo, como instrumento imediato de aplicação da lei, não

estaria acompanhando a evolução da sociedade.

Por outro lado, se a lei nova retroagisse (prejudicando, assim, os institutos do

direito adquirido e ato jurídico perfeito), o consagrado princípio da instrumentalidade

das formas não seria aplicado e, por conseguinte, não surtiria efeito algum a decisão no

que tange à justiça. Como bem disse Rui Barbosa, a justiça tardia é negação de justiça.

Ademais, tal situação macularia o Poder Judiciário, que perderia sua credibilidade por

não resolver as pretensões em tempo razoável. Ora, inconcebível que uma ação em

curso tivesse todos os seus atos anulados em razão de lei nova que passasse a

vigorar.

O segundo sistema elaborado pela doutrina foi o das fases processuais.

Caracteriza-se por admitir a lei nova, no entanto, divide o processo em fases e não

incide aquela no processo enquanto não conclusa a fase.

Deste modo, cada fase seria vista como uma unidade. Moacyr Amaral Santos

menciona a fase postulatória, a probatória, a decisória e a dos recursos, que em seu

entender compreenderiam um conjunto de atos inseparáveis, formando cada qual uma

“unidade processual”99.

99

Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, pág. 32

47

Vale lembrar a lição de Chiovenda: “num mesmo processo podem ser aplicadas

leis de tempos diversos: “a substancial à relação substancial, a processual à ação e à

relação processuais”100. Nos processos pendentes, afirmava que a aplicação da lei

nova atingirá os atos ainda por praticar, “se e enquanto for compatível com os efeitos já

verificados, ou em vias de continuarem a verificar-se, dos atos anteriores”101.

O terceiro sistema construído pela doutrina, chamado de isolamento dos atos

processuais, é o mais adequado para a aplicação da lei no tempo e o que vige hoje no

ordenamento jurídico brasileiro102.

Os atos processuais têm por escopo um mesmo fim, qual seja, a solução da

pretensão resistida. Cada ato é conseqüência do precedente e condição do

subseqüente, todos concatenados para a finalidade supracitada. No entanto, os atos

processuais podem ser analisados isoladamente, admitindo, assim, que a lei nova surta

efeitos de forma imediata, sem retroação e com respeito aos institutos da coisa julgada,

ato jurídico perfeito e direito adquirido. Em suma, os efeitos dos atos praticados

anteriormente sob a vigência da lei que foi revogada.

Este é sem dúvida o sistema mais adequado e que conta com a adesão da

maioria dos estudiosos, embora alguns autores recomendem em certas hipóteses o

emprego do sistema das fases processuais103.

A relação processual consiste em um conglomerado de situações jurídicas, que

são regidas por princípios e garantias que a condicionam, de modo que seu percurso

envolve uma atividade processual complexa e, por esse motivo, sua aplicação pode ser

retardada ou mesmo excluída quanto a processos pendentes.

Justamente por isso, a doutrina admite a ressalva de que prevaleça, quanto às

leis processuais civis, o sistema do isolamento dos atos processuais, não obstante,

aceite a aplicação do sistema das fases processuais para salvaguardar o devido

processo legal e, conseqüentemente, o contraditório.

No entanto, o momento para aplicação dos sistemas supracitados,

principalmente quando incorrem prazos revogados pela lei nova, mas ainda pendentes,

100

Op. cit. 101

“Instituições de Direito Processual Civil, Vol. 1, Campinas, Bookseller, 1998, pág. 89. 102

Vide artigo 1.211 do Código de Processo Civil. 103

Vide Amaral Santos (ob. cit., pág. 32).

48

é de difícil interpretação. Assim, a doutrina criou duas teorias para tentar solucionar a

problemática do quando devem ser aplicados o sistema do isolamento dos atos ou o da

fase processual.

8. Contagem dos Prazos: Teorias

O Direito Processual Intertemporal é formado por normas de superdireito, “uma

vez que o conteúdo de seus cânones é a própria lei ou regra normativa”104. Os

preceitos de superdireito não cuidam “das realidades jurídicas, que são as relações

sociais tocadas pelas normas de direito”, mas “das prórpias normas ditadas pelo

Estado”105.

Ao ressalvar que a própria lei nova pode limitar ou excluir a sua aplicação

imediata, James Goldschimdt concluía que “a nova lei processual aplica-se aos litígios

pendentes ao tempo da sua entrada em vigor”.106

Galeno Lacerda considera que a aplicação imediata da lei nova será sempre a

regra de direito comum, à medida que a retroatividade não pode ser presumida. Com

fulcro em Paul Roubier107, apresenta três momentos distintos nas situações jurídicas: o

da constituição, o dos efeitos e o da extinção.

A lei nova, salvo expressa disposição que lhe confira retroatividade, não afetará a constituição ou a extinção da situação jurídica operadas pela lei antiga. Porém, se a constituição estiver pendente, aplica-se a lei nova, respeitando-se a vigência da lei antiga. Finalmente, os efeitos da situação jurídica já constituída sob o império da lei anterior só serão atingidos pela lei nova se houver retroatividade

108.

Conclui o jurista que “a lei nova não pode atingir situações processuais já

constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos

direitos processuais adquiridos”109.

104

José Frederico Marques. Instituições de Direito Processual Civil, pág. 87. 105

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Direito Internacional Privado, pág. 10 e 30. 106

James Goldschmidt, Direito Processual Civil, pág. 125. 107

Paul Roubier, Les Conflits de Lois dans le Temps, pág. 245. 108

Idem. 109

Galeno Lacerda, O Novo Direito Processual Civil e os feitos pendentes, pág. 17.

49

Para eles, as regras são uniformes, já que “quaisquer que sejam os prazos ou a

natureza do direito a adquirir, o tempo representará, em todos eles, o mesmo papel

constitutivo (ou extintivo)”110.

A teoria do saldo preocupa-se em tentar concatenar os prazos que ainda não

acabaram para garantia dos princípios constitucionais do “due process of law”. Com

fundamento nas garantias do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada,

Galeno explica que os prazos já encerrados sob a lei revogada não podem ser

reabertos. Porém, quanto aos prazos ainda em andamento, apresenta como solução a

soma do “lapso já fluído sob a lei revogada ao saldo dilatado”111.

Assim, pela teoria de Roubier se, por exemplo, um prazo prescricional de dois

anos é dilatado pela lei nova para quatro anos e decorreu um ano sob a vigência da lei

antiga, soma-se esse ano transcorrido para contagem do tempo, de forma que

faltariam, então, três anos para que ocorresse a preclusão.

Pontes de Miranda, por sua vez, critica a doutrina de Roubier, ao dizer que o

francês falhou ao distinguir efeito retroativo e efeito imediato da lei e, ademais, alega

que o jurista gaulês foi simplista ao formular a teoria dos três momentos (acima citada).

Explica, assim, que:

a lei do presente é a que governa o nascer e o extinguir-se das relações jurídicas. Não se compreenderia que fosse a lei de hoje reger o nascimento e a extinção resultantes de fatos anteriores. Isso não obsta a que uma lei nova tenha – como pressuposto suficiente, para a sua incidência, hoje – fatos ocorridos antes dela. Porém não só ao nascimento e à extinção das relações jurídicas concerne a regra jurídica de co-atualidade do fato e da lei

112.

Assim, ensina o autor que os efeitos produzidos são, por vezes contínuos, e por

isso, existiriam dois pontos nas extremidades das relações jurídicas e uma linha que os

coliga. Os pontos correspondem, respectivamente, ao nascimento e extinção das

relações jurídicas. No entanto, “nem sempre o ponto em que a relação jurídica se

constitui é independente de fatos anteriores, de lapsos de tempo, isto é, de linhas”113.

110

Fausto José Martins Seabra. Lei nova e processos em andamento. 111

Galeno Lacerda, O Novo Direito Processual Civil e os feitos pendentes, pág. 17. 112

Pontes de Miranda, “Comentários ao Código de Processo Civil”, pág. 27. 113

Op. cit. pág. 27.

50

Por outro lado, “outras relações jurídicas só se estabelecem mediante o concurso

de dois fatos sucessivos, mais ou menos distantes um do outro”114. Assim, alguns

pontos podem exigir fatos anteriores ou posteriores (conseqüência de fatos anteriores

ou condição para os posteriores), como por exemplo, os prazos processuais, a

prescrição etc., que, por sua vez, dependem dos fatos sucessivos, distantes no tempo

por vezes, o que comprova que há dois ou mais elementos decisivos em todo fato

jurídico (exemplo: sucessão testamentária= testamento + morte do testador; casamento

= celebração + publicação). Nesse sentido, Pontes de Miranda115.

A propósito, para o clássico jurista, como já citado,

enquanto a relação jurídica não se estabelece, ou não se extingue, a lei nova pode invertivr. É princípio que os elementos sucessivos têm cada um a sua lei, o seu momento legal, mas é decisiva a lei do último momento, que é a do último momento necessário

116.

José Olympio de Castro Filho segue a teoria de Pontes de Miranda e também

critica Paul Roubier. Para o jurista, a solução para a problemática do direito

intertemporal é a seguinte indagação que o intérprete deve fazer:

a nova lei prejudica o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada? Se não afeta uns ou outra, aplica-se a lei nova, nos termos do art. 1211

117. Se,

todavia, a aplicação do Código importar em prejuízo de uns ou de outra, não poderá se aplicar, para obediência ao texto constitucional

118.

8.1. Dilação dos prazos

Uma vez dilatado o prazo, não há prejuízo para as partes. Por exemplo: diante

de uma sentença desfavorável, o autor, dentro do prazo definido no artigo 508, da

vigente legislação processual, interpõe apelação. Antes de decorrer o prazo para

apresentação das contra-razões, nova lei revoga o prazo anterior, dilatando-o. Houve

prejuízo para alguma das partes? Obviamente que não há prejuízo e, nessa situação, 114

Galeno Lacerda, O Novo Direito Processual Civil e os feitos pendentes, pág. 27. 115

Op. cit. pág. 29 e 30. 116

Op. cit. pág. 30. 117

Artigo 1.211 do Código de Processo Civil. 118

Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 236.

51

aplica-se a nova lei, “porque estender, no tempo, a eficácia de um direito não é violá-

lo”119. Contudo, há hipóteses em que a a lei nova entra em vigor durante a prática de

um ato já consumado por uma das partes, nesse sentido, o professor Fausto José

Martins Seabra ensina que

“prestigiar uma das partes com o novo e maior prazo, poderá em alguns casos conduzir a violações da isonomia, especialmente se o adversário teve de praticar ato processual análogo num prazo mais exíguo”

120.

Utilizando-se do exemplo supracitado, caso o autor tivesse interposto o recurso

sob a vigência da lei nova e o réu sob a égide da lei nova, que dilatou o prazo, violado

estaria o princípio da isonomia.

Não obstante, se o juiz tivesse decretado a prescrição - no caso de ter passado

os 15 dias previstos na lei, extinguindo o processo nos termos do inciso IV, do artigo

269, do mesmo diploma legal – e a nova lei tivesse entrado em vigor após a

decretação, não haveria que se falar em dilação do prazo, em razão do direito

adquirido.

8.2. Diminuição dos prazos

Galeno Lacerda, ao tratar da diminuição de prazo pela lei nova, adverte sobre a

impossibilidade de mesclagem de períodos regidos por leis diferentes e recomenda que o prazo seja contado, integralmente, ou pela lei antiga ou pela lei nova (a partir é claro de sua vigência)

121.

O magistrado Fausto Seabra complementa, assim, o ensino:

para saber se o prazo diminuído pela nova lei será por ela contado ou pela antiga, sugere que se verifique qual o saldo a fluir pela lei antiga. Se ele for inferior à totalidade do prazo da nova lei, continua-se a contar dito saldo pela regra antiga. Se superior, despreza-se o período já decorrido, para computar-

119

Pontes de Miranda, “Comentários ao Código de Processo Civil”, pág. 46. 120

Op. cit. 121

Op. cit.

52

se, exclusivamente, o prazo da lei nova, na sua totalidade, a partir da entrada em vigor desta

122.

E, finalmente, exemplifica:

um prazo de 60 dias foi reduzido para 15 dias, quando já decorridos 50 dias. O saldo pela lei antiga (10 dias) é inferior ao total da lei nova, portanto, continua a fluir o prazo de acordo com a lei revogada, restando ainda aqueles 10 dias de saldo. Por outro lado e conforme o mesmo exemplo, se decorridos apenas 5 dias daquele prazo de 60 dias, o saldo (55 dias) é superior ao novo prazo e, assim, deve ser desconsiderado em atenção ao efeito imediato da norma processual, a qual regulará por inteiro o prazo (15 dias) a partir da sua entrada em vigor. Nessa última hipótese, o termo inicial será a data em que passou a vigorar a nova lei, pois caso contrário haverá retroatividade

123.

Pontes de Miranda discorda, em parte, desse entendimento. Se a lei nova

diminui o prazo processual não será ele admitido, pois “o prazo é o da data em que

nasceu o direito adquirido e não o da nova lei”124.

Conclusão

Diante do exposto, é possível afirmar que o direito intertemporal no processo civil

merece atenção especial do intérprete, ante as suas peculiaridades e importância.

O processo, como instrumento imediato da pacificação social, exige que a

aplicação do direito intertemporal aos atos processuais seja harmônica com os institutos

e princípios constitucionais que norteiam o direito processual civil.

Assim, com fundamento nos sistemas apresentados (fase processual e

isolamento dos atos) e observadas as regras da coisa julgada, ato jurídico perfeito e

direito adquirido, a nova lei, quando incidir sobre processos pendentes, deverá ser

aplicada de forma concatenada com essas regras, bem como deverá ser observado o

princípio da irretroatividade e aplicação imediata da lei.

Por fim, e acima da observância dos direitos dos litigantes, o direito processual,

como instituto jurídico criado pelo Estado para resolução dos conflitos de interesse,

122

“O Novo Direito Processual Civil e os feitos pendentes”, pág. 100. 123

Fausto José Martins Seabra. Lei nova e processos em andamento. 124

Pontes de Miranda, “Comentários ao Código de Processo Civil”, pág. 46.

53

deve estar coligado com as demais áreas sociais (sociologia, economia, política,

educação) para uma evolução que garanta a eficácia da aplicação da lei no tempo.

54

REFERÊNCIAS

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