DIREITO ADMINISTRATIVOINTENSIVO II

Profº Rafael Maffini

Índice

Aula Data Temas01 12/05/2009 Lei 8.112/90 – Servidores Públicos: Regime jurídico único/

definição de servidor e cargo públicos/ cargo efetivo X cargo em comissão/ súmula vinculante 13/ requisitos de ingresso em cargo público/ estabilidade/ formas de provimento – nomeação.

02 13/05/2009 Lei 8.112/90 – Servidores Públicos: demais formas de provimento/ formas de vacância/ regime disciplinar dos servidores públicos: deveres, proibições, responsabilidade, penalidades/ prescrição.

03 18/05/2009 Negócios jurídicos da administração: contrato (lei 8666), convênio, consórcios públicos (lei 11.107/05), contratos de gestão (como condição para qualificação de agência executiva ou organização social)

04 10/06/2009 Bens públicos05 17/06/2009 Desapropriação06 22/06/2009

Aula 0112/05/2009

LEI 8.112/90 (SERVIDORES PÚBLICOS)

1. IntroduçãoArt. 1º da lei 8112 - regime jurídico.

Art. 1o  Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.

Atualmente existe ou não REGIME JURÍDICO ÚNICO - RJU?

→ Antes de 88: coexistência de regimes. Havia pessoas trabalhando na mesma repartição, uns celetistas outros estatutários, e os extranumerários (não tinham nenhum vínculo). Todos faziam a mesma coisa.

→ CF/88. art. 39 – redação original: Servidores da administração direta, autarquias e fundações públicas deveriam submeter-se a RJU. Tal artigo não estabelecia que o regime único deveria ser o estatutário. Cada ente federado deveria eleger o seu regime único. Poderia ser o celetista ou estatutário, desde que fosse o único para o ente federado.

Súmula 390 TST: existem entes federados com regime jurídico único celetista.Súmula 390 do TSTI - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

EP e SEM: quadro de pessoal sob regime celetista. (ver aula 06 – intensivo I)

→ Em dez/90 – lei 8.112 – Estabelece o regime jurídico único na esfera federal.

Como adequar os servidores em exercício à CF/88?

- Os servidores que ingressaram até 05/10/83 seriam estabilizados.ADCT, Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição [concurso público], são considerados estáveis no serviço público.

- Os servidores que ingressaram antes da CF/88 por concurso foram transpostos ao regime jurídico único.

- Os servidores que não tinham ingressado por concurso deveria ter sido exonerados. Porém o art. 243 da Lei 8112 transpôs todos ao regime da 8112, mesmo os que não tinham passado por concurso.OBS. Dr. Cláudio Fonteles (ex PGR), antes de deixar o cargo propôs a ADI 2968 contra os que ingressaram sem concurso.

Art. 243.  Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

Se STF julgar inconstitucional o art. 243, muitos servidores terão que ser dispensados, os aposentados, pensionistas seriam afetados também. Por outro lado, modular efeitos seria manter a inconstitucionalidade.

→ EC 19/98Deu nova redação ao art. 39, excluindo a regra que obrigava o regime jurídico único. Redação dada pela EC 19/98:Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4)

A EC 19 não só diminuiu garantia de servidores, mas acabou com a obrigatoriedade de um regime jurídico único. Não proíbe, mas não obriga. O que se queria era manter 5 carreiras estatutárias apenas. As demais seriam celetistas. Assim, de 98 em diante, o regime único era previsto apenas no art. 1º da 8.112. Logo, outra lei poderia excepcionar o RJU (não havia necessidade de EC). Daí:

→ Lei 9.986/2000, segundo a qual os quadros de profissionais das agencias reguladoras passariam a ser celetistas. Ou seja, quebrou o RJU no âmbito federal.

Lei 8112, Art. 1o  Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.

→ ADI 2310: STF deferiu a medida cautelar na ADI 2310. Argumento: não seria compatível com o poder de polícia um vínculo de natureza celetista.Essa ADI perdeu o objeto uma vez que a lei foi revogada. Voltou a ser estatutário o vínculo. Quem trabalha em agência reguladora hoje é estatutário.

→ ADI 2135: O STF ao julgar a medida cautela na ADI 2135, reconheceu a inconstitucionalidade formal do art. 5º da EC 19 que deu nova redação ao art. 39 da CF, suspendendo a vigência de tal art. e estabelecendo que voltasse a vigorar o texto anterior.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)

A decisão do STF nessa medida cautelar dispõe que a decisão tem efeito ex nunc. O que ocorreu entre a EC 19/98 e o julgamento da cautelar, quando não era obrigatório o RJU, fica como está. Obs. Celso Antonio Bandeira de Melo vê inconstitucionalidade material no art. 5º da EC 19/98 (e não apenas formal como reconheceu o STF).

2. Art. 2º e 3º da 8112 – Definição de servidor público e de cargo público

Lei 8112, Art. 2o  Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.

Lei 8112, Art. 3o  Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Estes 2 artigos trazem definição circular. Servidor público, em âmbito federal, é quem tem vínculo estatutário. Ser estatutário = não ser celetista, é ser regido por lei própria (que não a CLT). Até existem garantias que são atribuídas ao servidor que são também atribuídos aos celetistas, mas é coincidência. Se lei federal quisesse estabelecer garantias melhores ou piores que os celetistas, poderia fazê-lo.

CF, art. 39, § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Servidor estatutário não pode pleitear direito que está na CLT.

Lei 8112, Art. 3o Parágrafo único.  Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros (1.), são criados por lei (2.), com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos (3.), para provimento em caráter efetivo ou em comissão (4.).

1. “acessíveis a todos os brasileiros”: brasileiros natos ou também aos naturalizados? CF, Art. 37, I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

RMS 16923 STJ definiu que o dispositivo acima é norma de aplicabilidade limitada.

Obs. (aula novelino – Int I) normas constitucionais podem ter eficácia:a) Plena – tem uma aplicabilidade direta (não depende nenhuma outra vontade para ser aplicada ao caso concreto, auto-aplicáveis), imediata (não depende de nenhuma condição para ser aplicada) e integral (ela não pode sofrer restrições, aplica-se integralmente).b) Contida / Restringível / Redutível (Michel Temer) – A aplicabilidade dela é direta (auto-aplicáveis), imediata, possivelmente não será integral (porque se não for feita a lei ou ato restringindo ela será aplicada integralmente) Ex: art. 5º, XIII, CFc) Limitada – A aplicabilidade é indireta (sempre vai depender de uma outra vontade. Ex: art. 37, VII) e muitas vezes mediata (depende de uma condição. Ex: um determinado período de tempo ou a vontade de um outro poder).

A CF proíbe discriminação entre brasileiros natos e naturalizados, salvo as que são feitas na própria CF.

CF, Art. 12,§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:I - de Presidente e Vice-Presidente da República;II - de Presidente da Câmara dos Deputados;III - de Presidente do Senado Federal;IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;V - da carreira diplomática;VI - de oficial das Forças Armadas.VII - de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

Naturalizado é brasileiro. Não é estrangeiro. Não se trata da situação de reciprocidade que ocorre com os portugueses no Brasil.

Estrangeiro: é de outro país e continua sendo. Não foi naturalizado.

EC 11/96 deu nova redação ao art. 207, §1º CF, facultando às universidades a nomeação de estrangeiros. Em âmbito federal esta regra foi regulamentada pelo art. 5º, §3º da 8112. Com a queda do muro de Berlim, muitos professores acabaram vindo para cá e o Brasil não poderia perder a oportunidade de tê-los aqui.

CF, Art. 207, § 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 11, de 1996)

Lei 8112, Art. 5º, § 3o  As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.515, de 20.11.97)

2. “criados por lei”: essa exigência se dá também porque a criação de cargos tem repercussão orçamentária. Art. 169, §1º CF

CF, Art. 169, § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive

fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Princípio do Paralelismo de formas: algo criado por lei deve ser extinto por lei. Cargo público deve ser criado por lei (não há exceção). Se vigorasse de modo absoluto o princípio acima, o cargo público deveria ser extinto por lei também.Exceção ao princípio do paralelismo de formas:A partir da EC 32: Art. 84, VI, b + art. 84, XXV = quando o cargo é provido, sua extinção se dá por lei. Quando o cargo está vago, poderá ser extinto por decreto do PR.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;

3. “vencimento pago pelos cofres públicos”O art. 4º proíbe o trabalho gratuito salvo exceções legais.

Lei 8112, Art. 4o  É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.

4. “provimento em caráter efetivo ou em comissão”Servidor público é quem ocupa cargo público a partir de vinculação estatutária. Os cargos públicos são de 2 espécies: → cargos de provimento efetivo→ cargos de provimento em comissão.Em âmbito federal quem ocupa cargo em comissão é estatutário. Não são estáveis, pois a lei não lhes dá tal estabilidade.

Diferenças entre cargos efetivos e cargos em comissão:

Critérios de diferenciação

CARGOS EFETIVOS CARGOS EM COMISSÃO

a) quanto à estabilidade:

possibilidade de aquisição de estabilidade (porém para adquiri-la há requisitos a serem preenchidos)

Não há possibilidade de estabilidade, não importa o tempo de permanência no cargo. Art. 19 ADCT: §2º.

b) quanto ao ingresso:

concurso público livre nomeação. Art. 37, II, CF.

c) quanto ao desligamento

restrição quanto ao desligamento do servidor.

livre exoneração.Ad nutum = no humor

d) Quanto ao plano de carreira

Em regra, são organizados em carreira, salvo quando existirem em pequena quantidade. “cargos isolados.” Todo cargo de carreira é efetivo, mas nem todo efetivo é de carreira.

não são organizados em carreira

e) quanto ao regime de previdência

Regime próprio de previdência dos servidores (art. 40, CF)

RGPS (INSS). CF ART. 40, § 13

a)

ADCT, art. 19, § 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

b)CF, Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

1ª parte: norma de eficácia limitada (dependerão de concurso na forma da lei)2ª parte: norma constitucional de eficácia contida (ressalvadas as nomeações...)Cargo em comissão é declarado em lei de livre nomeação: a lei pode reduzir a liberdade para a nomeação de cargos em comissão. Ex. pode ter exigência de determinada formação.

Súmula vinculante nº 13.

Súmula Vinculante 13 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

A partir dos princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência cria-se a proibição da nomeação de pessoas com certo vínculo de parentesco.Para agentes políticos é possível nomear parentes? Não fica claro na súmula. Reclamação 6650. vedação da nomeação de parentes não vale para agentes políticos – 1º escalão (ministro, secretário,...)STF: todo ato político seria juridicamente controlável, tal qual o ato administrativo. Ao julgar a reclamação 6650, o STF foi contra essa tendência.

c) STF, Súmula 20 É NECESSÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA, PARA DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO ADMITIDO POR CONCURSO.

STF, Súmula 21 8/281 FUNCIONÁRIO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PODE SER EXONERADO NEM DEMITIDO SEM INQUÉRITO OU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS DE APURAÇÃO DE SUA CAPACIDADE.

e) Há o regime geral de previdência social (INSS) e o regime próprio dos servidores – art 40 CF. Até a EC 20/98 os ocupantes de cargos efetivos e dos cargos em comissão estavam sujeitos ao regime próprio de previdência dos servidores públicos. Após tal EC, os ocupantes de cargo em comissão seguem o RGPS.

CF, Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

CF, art. 40, § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

3. Requisitos de ingresso em cargos públicosCF e a lei 8112: cargos acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei:Há 2 tipos de requisitos: gerais e específicos.

A) Requisitos gerais (ou básicos) – art. 5º, caput, da lei 8112:

Lei 8112, Art. 5o  São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental.

Inc. V: há discussão: com emancipação seria possível antecipar essa idade?

B) Requisitos específicos:

Lei 8112, Art. 5º, § 1o  As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei.

Para que haja a possibilidade de outros requisitos é preciso:

i) Previsão legal (em lei. Não pode ser em edital, em decreto,...)

STF, Súmula 14 NÃO É ADMISSÍVEL, POR ATO ADMINISTRATIVO, RESTRINGIR, EM RAZÃO DA IDADE, INSCRIÇÃO EM CONCURSO PARA CARGO PÚBLICO (VIDE OBSERVAÇÃO).

STF, Súmula 686 SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO.

Conceito de atividade jurídica – STF entendeu que pode se dar por ato normativo primário do CNJ (Res. 11) ou CNMP (Res 29). A exigência de 3 anos de atividade jurídica para certos cargos está na CF.

ii) Compatibilidade entre a exigência e entre as atribuições do cargo. Razoabilidade, congruência entre uma coisa e outra. A própria lei 8112 prevê: “dependendo das atribuições do cargo”.Idade mínima e idade máxima podem ser exigidas dependendo das atribuições do cargo.Art. 27 do Estatuto do idoso.

Art. 27. Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir.

STF, Súmula 683 O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.

CF, art. 7º, XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Portadores de deficiência: Reserva de vagas.Lei 8112, art. 5º, § 2o  Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Essa reserva de vagas concretiza o art. 37, VIII da CF.

CF, Art. 37, VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

A CF fala em reserva de cargos e a lei faz reserva de vagas.

Que tipos de deficiência legitimam essa ação afirmativa?(ex. portadores de miopia, fratura crônica no dedo anular da mão esquerda, mereceriam proteção?)

A deficiência deve estar situada entre dois limites:a) a deficiência deve ser tamanha que requeira proteção. Vide arts. 3º e 4º do Decreto 3298/99. STJ, na semana passada, decidiu que a condição de monocularidade é um tipo de deficiência digna de proteção.

As deficiências mínimas estão no decreto.As máximas são avaliadas por cada junta médica. Devem ser compatíveis com o exercício do cargo. Ex. sujeito cego não pode desempenhar cargo de motorista. Mas há casos limítrofes que geram muita discussão judicial.

4. Estabilidade(matéria dada no Intensivo I.)

O que é estabilidade e o que é necessário para obtê-la:(Estabilidade não é uma garantia pecuniária. O estável não ganha mais que o não estável. A estabilidade não dá ascendência funcional sobre os não estáveis.)

É uma garantia correspondente a limites ao desligamento do servidor, de modo que o servidor estável só perderá o cargo em 4 casos: art. 41, § 1º (3 casos) e 169, §§ 3º e 4º (1 caso)

- por sentença judicial transitada em julgado;- processo administrativo, assegurada a ampla defesa- procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de LC, assegurada a ampla defesa. - Perda do cargo por excesso de gastos com a folha de pagamento.

Art. 41, § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [há um 4º caso de perda do cargo – art. 169, §4º]I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, [ainda não existe essa LC] assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 169 A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(Perda do cargo por excesso de gastos com a folha de pagamento.)

Requisitos aquisição de estabilidade:a) ser ocupante de cargo efetivob) ter ingressado por concurso público(há redundância nesses 2 dispositivos, pois a CF quis evitar estabilidade a quem ingressa no cargo efetivo irregularmente)c) prazo de 3 anos de efetivo exercício [a lei 8112 estabelece prazo de 2 anos]d) estágio probatório. Introduzido na CF pela EC 19/98. Antes o estágio probatório

estava na lei (art. 20 – período de 24 meses) e não na CF. A pessoa se estabilizava automaticamente – era o estágio probatório tácito.

Art. 20.  Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (vide EMC nº 19)(...)§ 1o  4 (quatro) meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008)

CF, Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A avaliação é um direito do servidor. Se está no cargo há 10 anos e não foi avaliado, não adquire estabilidade.

***Prazo de duração do estágio probatório: STF: enquanto não for mudada a lei, continua sendo de 24 meses esse prazo.STJ: na semana passada disse que é de 36 meses esse prazo.

A avaliação tem que ser feita por comissão designada para esse fim. Lei 11.784, §1º -

5. Provimento (preenchimento) e vacância (esvaziamento) de cargos públicos

5.1. Formas de provimento:São as formas de preenchimento do cargo.

Art. 8o  São formas de provimento de cargo público: I - nomeação; II - promoção; III - ascensão;(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) IV - transferência; (Execução suspensa pela RSF nº 46, de 1997)   (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) V - readaptação; VI - reversão;VII - aproveitamento; VIII - reintegração; IX - recondução.

A) Nomeação É considerada a forma originária de provimento de cargo público. Não exige que a pessoa seja ou tenha sido servidor público. As demais são formas derivadas de provimento, pois exigem que a pessoa seja ou tenha sido servidor público.

OBS. Os incisos III e IV foram revogados, mas antes de o serem já tinham sido julgados inconstitucionais pelo STF.Transferência: aprovado em concurso para gari era transferido para o cargo de médico. Ascensão: iniciava como técnico da receita conseguia cargo maior. STF decidiu que seriam formas de burlar o concurso público, portanto, inconstitucionais. Daí a súmula 685:

STF, Súmula 685 É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO 262/281 DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.

Provimento / Investidura em cargo públicoNomeação provê o cargoInvestidura se dá com a posse

Art. 7o  A investidura em cargo público ocorrerá com a posse.

Art. 8o  São formas de provimento de cargo público: I - nomeação;

Procedimento para provimento de cargo efetivo

1ª etapa: concurso público.

Tem validade (expressão inadequada). Em geral, pode ser só de provas ou de provas e títulos. (só de títulos possibilitaria privilégios). Para carreira notarial tem que ser obrigatoriamente de provas e títulos.

Direito subjetivo à nomeação:→ Com relação à ordem classificatória: o sujeito aprovado em concurso público tem direito subjetivo a ser nomeado segundo a ordem classificatória. Ex. se o 2º colocado em um concurso for nomeado antes do 1º, este pode pedir a anulação da nomeação daquele.

STF, Súmula 15 DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.

Preterição direta: o participante de concurso é preterido por alguém do mesmo concurso.O STJ vem reconhecendo casos de: Preterição indireta: o participante de concurso é preterido por alguém que é nomeado por outros meios que não o mesmo concurso. Ex. X entra em 2º lugar no concurso para médico do município. Há vagas para 2. Prefeito nomeia o 1º e não nomeia o 2º, espera expirar a validade do concurso. Para a 2ª vaga, contrata alguém por terceirização, ou mediante alegação de situação de emergência. RMS 18105 STJ, e RMS 16408 STJ. É possível anular a contratação e se exigir a nomeação do aprovado em concurso público.

→ Com relação à nomeação: a aprovação em concurso não gera direito adquirido à nomeação, mas sim mera expectativa de direito (há 100 anos de jurisprudência nesse sentido). Mas nos últimos 4 ou 5 anos começaram a surgir no STF e no STJ decisões segundo as quais as pessoas aprovadas dentro do número de vagas teriam direito à nomeação.

STF: RMS 23.657STJ: RMS 20.718

Em função dessa nomeação surgiu o concurso para cadastro de reserva. Não indica o número de vagas. Assim, cai por terra aquela jurisprudência.

Novidade: no fim da semana passada, site STF, foi reconhecida a repercussão geral dessa questão do direito à nomeação de quem é aprovado em concurso. ACOMPANHAR RE 598.099.

2ª etapa: NomeaçãoConceito: É o ato pelo qual a administração pública faz o chamamento para o candidato aprovado em concurso tomar posse. (É a divulgação em DOU normalmente).

Obs. Se o sujeito é nomeado e não vê a nomeação no DOU, não comparecendo à posse, de ordinário perde o direito à nomeação. STJ tem 1 decisão em sentido contrário: Concurso foi prorrogado e a nomeação ocorreu 3 anos e meio depois, o candidato não é obrigado a ficar lendo o DO. Seria situação irrazoável.

Efeitos jurídicos:a) provê (preenche) o cargo. Dentro do prazo que o candidato nomeado tem para

ser empossado (30 dias), pode-se nomear o 2º colocado? Não, pois com a nomeação o cargo estará provido, preenchido.

b) Cria o direito subjetivo à posse.

STF, Súmula 16 FUNCIONÁRIO NOMEADO POR CONCURSO TEM DIREITO À POSSE.

c) Cria o dever de que a posse seja no prazo de 30 diasArt. 13, § 1o  A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento.

Art., 13, § 4o  Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação.

O não comparecimento do nomeado à posse (prazo de 30 dias) torna sem efeito o ato de nomeação.

Art. 13, § 6o  Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no § 1o deste artigo.

3ª etapa: Posse Conceito: consiste na aceitação expressa do cargo. Pode se dar por procuração. Na posse é que se dá a investidura.

Investidura: é o ato administrativo que liga o servidor ao seu cargo. É o momento em que o sujeito se transforma em servidor.

Efeitos jurídicos da posse:a) cria para o servidor o direito de entrar em exercíciob) cria o dever de que o servidor entre em exercício no prazo de 15 dias, contados

da data da posse – art. 15, §1º. Se nomeado não comparece à posse não é exonerado (o ato de nomeação é tornado sem efeito), pois não se torna servidor. Se empossado, não comparece para exercício, é exonerado, pois já é servidor.

4ª etapa: ExercícioConceito: é o efetivo desempenho das atribuições do cargo. Passa a usufruir da condição de servidor.

Art. 15.  Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. § 1o  É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse. § 2o  O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art 10 ao 18 da 8112 prevê os procedimentos acima.

Aula de amanhã (demais formas de provimento. Vimos acima a nomeação).

Aula 02

13/05/2009Continuando 5.1. formas de provimento:

B) Promoção Plano de carreira: Na adm há estrutura piramidal em que há os cargos em níveis diferenciados. Base: grau 1: maior número de cargos, acima – grau 2: x cargos, acima – grau 3,...Por razões alternadas de merecimento e antiguidade, quando libera uma vaga, encadeiam-se uma série de promoções. Promoção é o instrumento pelo qual o servidor passa de um grau para outro mais elevado no seu plano de carreira.

Promoção ≠ remoção ↓ ↓(troca de lotação em graus ≠s) (troca de lotação no mesmo grau da carreira)

C) Readaptação É a ocupação de outro cargo público por servidor que sofreu perda de capacidade laboral permanente, por razão funcional ou extrafuncional, para o desempenho do cargo ocupado anteriormente.Essa perda faz com que o sujeito não tenha mais condições de trabalhar no seu cargo. A perda tem que ser permanente (não é curável, não é temporária), mas não tão significativa a ponto de exigir a aposentadoria. Ele pode ocupar outros cargos.

Ex. servidor é agente da PF, feriu-se em serviço e perdeu o movimento do dedo indicador direito. Não pode mais manusear arma de fogo, mas pode desempenhar outras atividades na PF.

Art. 24.  Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. § 1o  Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado. § 2° A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida.§ 2o  A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Excedente nesse artigo quer dizer: se a adm constatar que o cargo para o qual o servidor poderia ser readaptado está ocupado, o servidor fica trabalhando neste cargo como excedente, sem ocupá-lo. O servidor desempenha legitimamente as atribuições do cargo sem estar nele formalmente investido.

D) Reversão A reversão ocorre quanto à aposentadoria. O sujeito está aposentado e o motivo que levou à aposentadoria deixou de existir. A aposentadoria se reverte e o sujeito volta a trabalhar. Há 2 hipóteses:a) Aposentadoria por invalidez permanente. Ex. servidor foi aposentado por invalidez permanente, mas os motivos que levaram a ela deixam de existir

Art. 25.  Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

b) Aposentadoria voluntáriaO servidor se aposenta, mas desiste de estar aposentado. É possível reversão voluntária da aposentadoria. Requisitos:- servidor tem que solicitar a reversão- a solicitação de reversão tem que ocorrer 5 anos após a aposentadoria- a aposentadoria deve ter sido voluntária- servidor tem que ter adquirido estabilidade quando em atividade- existência de cargo vago.A reversão no caso de aposentadoria voluntária é decisão discricionária da adm. Não é um direito subjetivo do servidor. Este pode implementar todas as condições e mesmo assim ter seu pedido indeferido pela administração.

Art. 25.  Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)II - no interesse da administração, desde que: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)a) tenha solicitado a reversão; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)c) estável quando na atividade; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)e) haja cargo vago. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

STF: pessoa em estágio probatório não pode pedir para se aposentar voluntariamente. Só o estável pode pedir. (MS 24744). Trata-se de mais uma restrição para quem está em estágio probatório.

E) Reintegração É a ocupação do cargo público por servidor (estável) que consegue anular decisão judicial ou administrativa, por meio da qual foi demitido do referido cargo.O servidor volta ao cargo como se dele nunca tivesse saído. Pode voltar promovido por ex. eficácia ex tunc da anulação. Tem direito à indenização pelo período em que ficou afastado. Se o cargo estiver preenchido, a pessoa que o estiver ocupando perde o cargo para a volta do servidor que havia sido demitido.

OBS. Demissão, no contexto da 8112, é o desligamento punitivo (pena, sanção). Servidor pratica falta, sofre processo administrativo e perde o cargo. (é diferente do direito do trabalho).Exoneração: desligamento não punição.Plano de demissão voluntária – PDV: para servidor público essa expressão é equivocada. Para servidor seria plano de desligamento ou exoneração voluntária.

CF, art. 41, § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 28.  A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. § 1o  Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. § 2o  Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

F) Recondução Há 2 situações que a justificam:a) Inabilitação em estágio probatório. É o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado em razão de inabilitação em estágio probatório para novo cargo. Servidor o cargo x. Se já é estável nesse cargo e é aprovado para concurso no cargo Y. Deve se submeter ao estágio probatório para o cargo Y, pois a estabilidade é auferida a partir das condições do servidor para cada cargo.Sujeito pede a vacância do cargo x e está no estágio probatório do cargo y, mas é reprovado neste. Tem direito de voltar ao cargo x. Esse retorno é chamado recondução.

Art. 29.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

Obs. Recondução voluntária: não está prevista em lei. Foi criada por jurisprudência. Retorno voluntário de servidor estável ao cargo com relação ao qual solicitou vacância para ocupar novo cargo, desde que não tenha adquirido estabilidade neste último. Ex. sujeito era agente da policia rodoviária federal. Salário 2000. Faz concurso para agente da PF. Pede a vacância do cargo de origem e vai para a PF e passa a ganhar 4000. é feita reestruturação no cargo de polícia rodoviária federal e o salário passa para 6000. o sujeito pede para voltar ao cargo anterior. A adm indeferiu. O STF e STJ : se quando é reprovado em estágio probatório tem direito à recondução, com maior razão tem direito a retornar se quiser. STF MS 24543, MS 22.933. STJ : MS 8339. A AGU tem súmula prevendo essa possibilidade. Atenção: o sujeito não pode ter adquirido estabilidade no segundo cargo.

b) Reintegração do anterior ocupante. Retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado em razão de reintegração do anterior ocupante ao novo cargo ocupado pelo servidor. sujeito é estável no cargo x, pede a declaração de vacância no cargo x e vai para o cargo y, porém o sujeito que ocupava o cargo y (e havia sido demitido) é reintegrado. O sujeito é reconduzido ao cargo de origem (x).Art. 29.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: II - reintegração do anterior ocupante.Parágrafo único.  Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

G) Aproveitamento: É a condução a novo cargo público de servidor estável que está em disponibilidade em razão da extinção do cargo anteriormente ocupado ou da declaração da sua desnecessidade.OBS. Em caso de extinção de cargo ou declaração de sua desnecessidade, se o servidor não tiver adquirido estabilidade, será exonerado.É a forma de provimento. Está ligado à disponibilidade.

X ocupa cargo e este é extinto (ou declarada sua desnecessidade) pela administração pública (tem que ser por lei). Se x não for estável, será exonerado. Perde o vínculo com a administração pública. Se x é estável, fica em disponibilidade e recebe remuneração proporcional. A ideia é que dure pouco tempo a disponibilidade. O aproveitamento deve ser em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis aos do cargo anteriormente ocupado.

CF, art. 41, § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Na época do Collor, quem estava em disponibilidade recebia proventos integrais. Hoje os proventos são proporcionais ao tempo de serviço.

Art. 30.  O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

5.2. Formas de vacância: formas de esvaziamento do cargo.

Art. 33.  A vacância do cargo público decorrerá de: I - exoneração; II - demissão; III - promoção; IV - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)V - transferência (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)VI - readaptação; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulável; [declaração de vacância]IX - falecimento.

i. Exoneração: casos de desligamento não punitivo. Arts. 34 e 35

Exoneração de servidor ocupante de cargo efetivo: Pode se dar a pedido do servidor ou de ofício quando:- o servidor for reprovado em estágio probatório ou- tendo tomado posse, não entrar em exercício no prazo de 15 dias

Art. 34.  A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício. Parágrafo único.  A exoneração de ofício dar-se-á: I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório; II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido.

Exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão: pode se dar a pedido do servidor ou juízo da autoridade competente.

Art. 35.  A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)I - a juízo da autoridade competente; [ad nutum]II - a pedido do próprio servidor.

Exoneração de estável por excesso de folha de pagamento: art. 169, §§3º e 4º, CFNão está prevista na lei 8112. Não tem caráter de punição.

ii. Demissão: desligamento punitivo. Tem caráter de punição. Vide Art. 132 da 8112.

iii. ***Promoção e readaptação são simultaneamente casos de provimento e de vacância. Promoção: o cargo anteriormente ocupado fica vago para o preenchimento do novo cargo. Readaptação: o sujeito ocupa cargo, perde a capacidade laboral e vai para outro cargo. O cargo primitivo fica vago.

iv. Aposentadoria

v. Posse em outro cargo inacumulável: sujeito ocupa cargo x é estável, vai fazer estágio probatório do cargo y. Ao invés de pedir a exoneração do cargo x, pede a “declaração de vacância”. Finalidade: retornar ao cargo anteriormente ocupado caso não possa ocupar o novo cargo. Está relacionado, portanto, à recondução.

vi. FalecimentoO falecimento do servidor não gera a extinção do cargo, mas a sua vacância.

(Pulamos direitos dos servidores (petição, gratificações, adicionais, tempo de serviço,....). basta leitura atenta da lei quanto a estas regras. )

6. Regime Disciplinar dos Servidores PúblicosRegime disciplinar: existe para estabelecer normas comportamentais do servidor. Regras que estabelecem 6.1) deveres (art. 116) e 6.2) proibições (art. 117).

Em concursos há 3 tipos de questões sobre deveres e proibições:→ são deveres do servidor, exceto: 4 alternativas deveres e 1 é proibição. → qual das alternativas não é um dever: ser leal à instituição, ser leal ao superior hierárquico. O servidor não deve lealdade ao seu superior, mas só à instituição.→ qual das alternativas não é proibição: servidor pode ter filiação partidária. Não pode se engajar em atividade político partidária (em época de campanha usar camiseta do partido na repartição por ex.)→ para a transgressão de deveres ou proibições, as conseqüências são diferentes.

Art. 116.  São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza:         a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;         b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;         c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço;

XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Parágrafo único.  A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

        Art. 117.  Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)        I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;         II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;         III - recusar fé a documentos públicos;         IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;         V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; [é uma probição comumente violada. Ex. colocar bandeira do time de futebol, colocar foto do filho como protetor de tela, foto com político]        VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;         VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;         VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;         IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; ***  X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008 [servidor não está proibido de ter cotas ou ações de uma empresa, mas sim de exercer a gerência sobre uma empresa. Exercer comércio: de forma permanente e lucrativa. Ex. servidora vendendo calcinha na repartição.]        XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas [advocacia administrativa], salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;        XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;         XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;         XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;         XV - proceder de forma desidiosa;         XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;         XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;         XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;         XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)        Parágrafo único.  A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008        I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008        II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008

6.3. Normas de acumulação remunerada de cargos e empregosArt. 118 a 120 da 8112.

6.4. Responsabilidades dos servidores públicosO servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas funções.

Ex. fato imputável a um servidor. O fato em tese consiste num crime. Ensejará a responsabilidade penal do agente. haverá processo penal. O fato Tb corresponde a lesão patrimonial ocasionada pelo servidor (contra a adm ou contra terceiros). Levaria à respons civil do agente, a qual exige processo de natureza civil. Há ainda a ocorrência de infração administrativa, o que enseja a resp adm do agente, ensejando sindicância ou processo adm disciplinar.

ex. servidor motorista apresenta-se embriagado na repartição, atropela e mata alguém. Configuram-se as 3 categorias de ilícito acima.

Art. 121.  O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Proibição de bis in idem: uma mesma pessoa não pode ser punida mais de uma vez, com penas da mesma natureza, por um mesmo fato.Ex. não pode ser punido por homicídio e latrocícino (resp da mesma natureza)Não pode ser punido com demissão e suspensão (resp da mesma natureza).

Se um fato caracteriza crime, infraç adm e lesão patrimonial, o sujeito pode ser punido penal, administrativa e civilmente. Não há violação do bis in idem. São responsabilidades independentes e acumuláveis entre si.

Os processos são independentes. Os resultados deles independem uns dos outros: sujeito pode ser condenado em um processo e absolvido em outro.

Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Há EXCEÇÃO:Presume-se eu a perquirição penal é dotada de maior cognição mais aprofundada. Daí a lei diz que se houver no processo penal a absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria, esta absolvição se projeta nas demais esferas (civil e administrativa).

Art. 126.  A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Cuidado! A absolvição penal por negativa de autoria é diferente de absolvição penal por falta de provas da autoria. Neste último caso, não se projeta nos processos civil e administrativo.

Responsabilidade civil do servidor públicoÉ subjetiva (reclama culpa ou dolo). A resp objetiva é do Estado. Segundo a CF, art. 37, §6º, o Estado responderá por danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado direito de regresso nos casos de culpa ou dolo.

CF, 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

OBS. 1 → Pode o terceiro demandar diretamente contra o agente?Surgiram várias posições na doutrina.

O STF recentemente – RE 327.904: A Regra do 37, §6º não serve para proteger só o terceiro, mas também o servidor, no sentido de que o servidor teria a proteção de que seria demandado somente pelo Estado. Logo, o terceiro tem que demandar contra o Estado, e este demanda contra o agente. O servidor não pode ser demandado diretamente.

STJ: Resp 731.746, julgado mais recente que o acima. O terceiro pode demandar contra o Estado ou contra o agente diretamente.

Em prova, optar pela posição do STF, pois se trata de interpretação de regra constitucional.

OBS. 2 →Se o servidor estiver devendo para a adm pública, há mecanismo de desconto em folha (art. 46). Se o débito decorre de conduta dolosa a adm pode executar o patrimônio do servidor.STF – MS 24.182 decidiu pela reserva de jurisdição quanto à condenação do servidor. A adm pode dizer se o servidor deve?Para alguns autores, sim. A adm, por meio de proc adm, pode imputar a resp. civil ao servidor.STF: se o servidor reconhece a dívida, pode ser feito o desconto em folha. Se o servidor não reconhece a dívida, ele teria direito de ser cobrado em juízo. A própria adm não poderia de modo autoexecutório imputar-lhe a responsabilidade civil. Se a adm vence a ação judicial, o servidor perde o direito de desconto em folha. Seu patrimônio será executado. Só se não houver patrimônio haverá desconto em folha. É uma posição nova em relação a livros de doutrina.

Responsabilidade penal do servidor (Rogério)

Responsabilidade administrativa do servidor(art. 127 a 142)Penas disciplinares – art. 127

Art. 127.  São penalidades disciplinares: I - advertência; [art. 129]II - suspensão; [art. 130]III - demissão; [art. 132]IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; [art.134]V - destituição de cargo em comissão; [art.135]VI - destituição de função comissionada. [art.135]

I. Advertência Art. 129.  A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

A advertência é punição que se dá por escrito. Tem o efeito subjetivo. Objetivamente, consta do assento individual do servidor por um período.Alguns casos de remoção ou promoção se restrigem a servidores que não tenham advertência.

Casos de aplicação da advertencia:→ violação de dever funcional→ transgressões às proibições previstas nos incisos I a VIII e XIX.

II. SuspensãoAfastamento do servidor por até 90 dias com total prejuízo de sua condição funcional – ou seja, o período da suspensão não conta para fins de tempo de serviço, nem para remuneração.

Art. 130.  A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.         § 1o  Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.         § 2o  Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.

Parágrafo 2º - conversão da suspensão em multa.afastar servidor pode significar prejuízo também para a adm. Nesse caso, a lei permite a conversão da suspensão em multa. Durante o prazo da suspensão, o servidor fica trabalhando, mas vai receber 50% do valor da sua remuneração. É discricionário.

Casos em que é aplicável a pena de suspensão:a) Reincidência de falta já punida com advertência. Não é automático que a

segunda advertência gere a suspensão. Um fato já punido com advertência, se houver a reincidência, gera a suspensão. Se a 2ª advertência for por fato diferente do primeiro, não gera suspensão.

b) “violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão” Do art. 117, incisos I a VIII e XIX – pena de advertência. Do inciso IX a XVI - pena de demissão. Assim, os casos de dever funcional que levam diretamente à suspensão são os incisos XVII e XVIII.

        XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; [pena de suspensão (diretamente)]        XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; [pena de suspensão (diretamente)]

Reabilitação administrativaSe o sujeito praticou infração e foi punido com advertência ou suspensão, não vai ficar com tais penas inscritas no seu registro funcional por toda a vida.A advertência é retirada dos assentamentos individuais do servidor após 3 anos A suspensão é retirada após 5 anos.

Art. 131.  As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar. Parágrafo único.  O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos.

Os prejuízos econômicos e funcionais do passado sofridos em decorrência da punição não serão recuperados. O cancelamento só tem efeito ex nunc.

III. DemissãoÉ o desligamento definitivo do servidor. Além do desligamento, resultam Tb da demissão as conseqüências do 136 e 137 (efeitos anexos):

a) indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, em caso de improbidade, aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos e corrupção.

b) incompatibilidade para nova investidura em cargo público federal por 5 anos em caso de revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo e corrupção.

c) proibição de retornar ao serviço público federal se for desligado por crime contra a adm pública, improbidade, aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos e corrupção. Para alguns autores a proibição do parágrafo único seria pena perpétua, e, portanto, inconstitucional. STF e STJ nunca trataram desse preceito.Mas num obiter dictum, o min Celso de Melo mencionou essa hipótese perpétua de punição, sendo inconstitucional. Não era o objeto da discussão.

Art. 136.  A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.         Art. 137.  A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Parágrafo único.  Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I [crime contra a adm pública], IV[improbidade], VIII [aplicação irregular de dinheiros públicos], X [lesão aos cofres públicos] e XI [corrupção].

Casos em que é aplicável a pena de demissão:

Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; [faltas não justificadas, (ausência intencional) por mais de 30 dias consecutivos – art. 138]III - inassiduidade habitual; [art. 139 – por 12 meses o servidor não pode faltar por mais de 60 dias intercalados]IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

IV. Cassação da aposentadoria e de disponibilidade – art. 134 e art. 32

Servidor inativo por aposentaria ou disponibilidade é condenado por falta que na atividade seria punível com demissão. Há a cassação. O servidor deixa de perceber proventos.

Art. 134.  Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Art. 32.  Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

V. Destituição do cargo em comissão ou da função de confiançaSe o ocupante de cargo em comissão (cc) pratica falta, na prática, é exonerado a pedido. O chefe que se autopreservar (não quer dizer que nomeou alguém que cometeu falta).O cc pode ser exonerado livremente. Se cc praticou falta grave (pena de suspensão ou demissão) seu chefe não pode somente exonerar, mas tem que instaurar processo disciplinar para que o agente seja destituído do cargo e sofra os efeitos da destituição.

Art. 135.  A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. Parágrafo único.  Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.

7. Prescrição das penas aplicáveis aos servidores

Idéia de segurança jurídica.5 anos para pena de demissão, cassação da aposentaria, destituição de cargo em comissão2 anos para pena de suspensão 180 dias para pena de advertência

Art. 142.  A ação disciplinar prescreverá:         I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;         II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;         III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência.

***O termo inicial não é contado do fato, mas do conhecimento do fato.Seria conhecimento objetivo ou subjetivo? Há discussão na doutrina. Art. 142, § 1o  O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

Um dos casos de demissão – crime contra a adm pública. Nestes casos o pz de precrição será o da lei penal. Há discussão no STJ sobre: aplica-se o prazo ou Tb os modos suspensivos dessa contagem?Art. 142, § 2o  Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

Conhecido o fato, começa a contar o pz de prescrição. Se for aberta sindicância ou instaurado processo adm disciplinar, haverá interrupção. Quando acabar o motivo da interrupção, começa a contar do início o pz de prescrição.

Uma vez interrompido o pz de prescrição, pode haver a prescrição intercorrente?

Diz a lei : Prazo de duração regular do processo – 60 dias, pode ser prorrogado por mais 60 dias. O prazo para julgamento: 20 dias. Somando-se: prazo máximo de duração de um processo adm disciplinar: 140 dias.STF e STJ: Se o processo administrativo disciplinar durar mais que 140 dias, não é caso de nulidade do processo, mas depois de transcorrido 140 dias recomeça a contar o prazo de prescrição. STF – MS 22.728.

Art. 142, § 3o  A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4o  Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Ex. servidor foi demitido em 2008. O processo começou em 91. o processo estava perdido. Dp dos 140 dias, recomeça o pz de prescrição – 5 anos. Operou-se a prescrição dentro do processo – prescrição intercorrente.

Aula 0318/05/2009

NEGÓCIOS JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Introdução:

1º momento: negava-se a figura de negócios pela administração, ou seja, a existência de contratos celebrados pela administração sob o regramento do direito administrativo. Motivo: O contrato é conceituado a partir da noção de autonomia de vontade e o direito administrativo, por outro lado, está relacionado à ideia de estrita legalidade.

2º momento: Século XX, 1930 + ou –, a doutrina começou a admitir que a administração pode celebrar contratos. A primeira manifestação de convenção suscetível à criação de obrigações recíprocas em que figurasse a administração foi a figura do contrato administrativo.

3º momento: As figuras negociais da administração evoluem e surgem outras categorias negociais, tal como os consórcios públicos.

Negócios Jurídicos da administração Pública (gênero)São manifestações convergentes de vontade da administração com terceiros, particulares ou não, tendentes à estipulação de obrigações recíprocas.

Veremos 4 espécies:

→ Contratos da administração públicaNão os chamaremos ainda contratos administrativos. São regidos pela lei 8666. Como já vimos no Intensivo I, vamos ver agora rapidamente, somente para compará-los aos convênios.

→ Convênios

→ Consórcios Públicos Há uma diferença entre os contratos da lei 8666 e os consórcios públicos que têm legislação própria.

→ Contratos de GestãoHá críticas na doutrina quanto ao nome desses contratos.Temos contratos de gestão na legislação brasileira para designar 2 coisas diferentes.

1. Contratos X Convênios No passado a doutrina usava o critério subjetivo para diferenciar os contratos dos convênios. Esse critério levava em conta tão somente as pessoas que celebravam a convenção. Diante desse critério subjetivo, os contratos seriam os negócios celebrados entre a administração e particulares, enquanto que os convênios seriam negócios celebrados pela administração pública com órgãos da administração pública.

Porém diante da complexidade dos casos concretos, esse critério mostrou-se inadequado. Assim, hoje se usa um outro critério para diferenciar contratos de consórcios, o qual leva em conta os interesses envolvidos (não mais as partes celebrantes).Com base nesse critério, temos as seguintes definições de contratos e convênios:

2. Contrato:Negócio envolvendo a administração de um lado e de outro um terceiro, particular ou não. Nos contratos da adm há convergência de vontades entre esta e o terceiro, porém interesses diferentes. (Hely Lopes diziam que eram interesses contrapostos. O profº não concorda, pois os interesses não são necessariamente contrapostos). Ex. contrato entre adm e a empresa X para que esta realize obra pública. Há convergência de vontades, porém os interesses são diferentes. O da adm é o interesse público, a realização adequada da obra e o de X é o lucro.

Vale observar que na maioria das vezes, a adm celebra contratos com particulares (ou seja, nesses casos o critério subjetivo, seria suficiente para diferenciar contratos de convênios), porém a administração pública pode celebrar contratos com entidades da adm pública.Ex. município X vende a folha de pagamentos a um banco privado. O município faz uma licitação para escolher o banco. Vence o BB, sociedade de economia mista. O município e o BB farão contrato. Vontades convergentes e interesses diferentes.

Espécies de contratos da administração (ou contratos públicos)Para a doutrina nem todo contrato celebrado pela adm é contrato administrativo, fazendo-se a seguinte divisão:

2.1. Contratos administrativos:São aqueles cujo objeto satisfaz diretamente o interesse público. Por conseguinte, nos contratos administrativos, a adm pública terá prerrogativas. Estas são chamadas cláusulas exorbitantes. (alteração e rescisão unilateral pela adm, ocupação provisória, etc). Recebem esse nome porque exorbitam da vontade das partes. São prerrogativas que têm previsão na lei (8666 e outras), de modo que não resultam da vontade das

partes. A adm não pode dispor dessas prerrogativas, as quais decorrem de obrigação legal e não de deliberação entre as partes.

Ex. contrato de execução de obra, contrato de execução de serviço, contrato de concessão de serviço público.

2.2. Contratos de direito privado celebrados pela adm públicaSão aqueles cujo objeto satisfaz indiretamente o interesse público. Por conseguinte, não se aplicam a tais contratos as cláusulas exorbitantes. Ex. locação de um imóvel pelo poder público: tem por objeto o uso remunerado do bem. Esse uso não satisfaz diretamente o interesse público. Porém, destinando-se esse bem, por exemplo, à instalação de uma escola pública, indiretamente satisfaz o interesse público.

Obs. Essa diferença é feita pela doutrina majoritária, mas não é pacifica. Alguns autores (como Carlos Ari Sundfeld) dizem que tal diferença não existe. As cláusulas exorbitantes seriam aplicáveis a quaisquer contratos celebrados pela adm. Para dizer isso se fundamento no art. abaixo da 8666:

Art. 62, § 3o  Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

Doutrina majoritária responde a esse argumento: “no que couber” significa que não se aplicam a todos os contratos feitos pela adm.

3. ConvênioÉ um negócio em que a adm se obriga reciprocamente com terceiros, órgão públicos ou não, em que as vontades são convergentes e os interesses são comuns.Hely Lopes: Não é adequado falar em partes, pois os interesses seriam diferentes. É mais adequado chamar os que celebram convênios de partícipes.

Ex. de contrato e de convênio:1. Prestação do serviço de transporte público urbano em determinado município por empresa privada. É formalizado por meio de contrato: Interesse do município é adequada prestação do serviço e o da empresa é o lucro.

2. Instalação de caixas nos ônibus para a coleta de agasalhos doados pelos usuários do transporte público envolvendo o mesmo município e a mesma empresa. Nesse caso o interesse é o mesmo = a coleta de um maior número de agasalhos. Logo, é formalizado por meio de convênio.

Lei 8666, Art. 116.  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Por esse artigo, se aplicam aos convênios, a lei 8666 no que couber. Logo, as regras aplicáveis para a formalização dos contratos são aplicadas aos convênios. Ex. cláusulas necessárias do art. 55, forma de divulgação com extrato publicado no DO, etc.

Haverá casos em que a celebração de um convênio será obrigatoriamente antecedida de prévio processo licitatório?Doutrina: Se houver mais de um “interessado” em celebrar o convênio e a administração não tiver condições de celebrá-lo com todos os interessados simultaneamente, seria obrigatório o processo licitatório.

Controle pelo poder legislativorespectivoLei 8666, Art. 116, § 2o  Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

A 8666 prevê o envio do convênio ao PL respectivo para que este faça o controle. No entanto, existem regras em constituições estaduais e em leis orgânicas municipais que prevêem como condição para a celebração do convênio a prévia manifestação do PL. Há jurisprudência pacífica no STF (ex. ADI 462 e 470) de que tais regras seriam inconstitucionais, pois se a norma condiciona a celebração do convênio à prévia manifestação do PL, este estaria interferindo indevidamente em assuntos da alçada da adm, prejudicando a harmonia entre os poderes.

4. Contratos de gestãoEsta expressão é usada para denominar 2 institutos diferentes:

4.1. Contrato de gestão como condição para a qualificação de agências executivas. (É como se fosse uma certificação ISO 9000 para uma empresa).

Se uma autarquia ou fundação pública federal celebrar com o ministério ao qual está ligada, um ctt de gestão para estabelecer metas de eficiência a serem cumpridas, e estas forem cumpridas, a autarquia ou fundação será qualificada como agencia executiva. Essa qualificação lhe amplia a autonomia. O contrato de gestão, nesta acepção, é condição para a qualificação de autarquia ou fundação pública federal como agência executiva.

Previsto no art. 37, §8º da CF, o qual foi regulamentado pela lei 9649/98 (foi parcialmente revogada), que, por sua vez, foi regulamentada pelos Decretos 2487/98 e 2488/98.

CF, art. 37§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;III - a remuneração do pessoal.

Lei 9649, Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos

orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.§ 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.§ 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.

Lei 8666/93, Art. 24, Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

4.1. Contrato de gestão como condição para qualificação de uma organização social (art. 5 L9637 de 98)

5. Consórcios públicosÉ um instrumento jurídico, criado pela EC 19/98 que deu nova redação ao art. 241 da CF, para viabilizar a gestão compartilhada de serviços públicos entre entes federados. Até tal EC não havia não havia mecanismos jurídicos aptos para tanto

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

No entanto, a lei regulamentadora dos consórcios públicos ficou parada no CN e só foi editada em 2005, com a lei 11.107/2005. Esta foi regulamentada pelo Decreto 6017/2007. Assim, hoje há um marco regulatório muito claro sobre os consórcios públicos e convênios de cooperação entre entes federados.

Ex. serviço de fornecimento de água é serviço de interesse local e, em consequência, de competência do município.Existe barragem de captação de água entre 2 municípios vizinhos. Cada um desses municípios necessita de estação de tratamento de água. Podem fazer uma estação só de tratamento e sistemática de distribuição de água conjunta por meio de consórcio público. Os 2 municípios são titulares do serviço público prestado.

Os Serviços públicos podem ser de competência da U (art. 21, X, XI e XII), dos Estados (art. 25, §1º - residualidade) e dos municípios (art. 30, V).

Art. 21. Compete à União:X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

CF, art 25. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)

CF, Art. 30. Compete aos Municípios:V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Serviços gerais – titularidade compartilhadaServiços individuais – titularidade especificada nos dispositivos acima.

Características dos consórcios públicos

→ São institutos criados para a gestão associada dos serviços públicos (finalidade);

→ Somente podem ser celebrados por entes federados (U, estados, DF e municípios). Nunca por particular, nem por entidade da administração pública indireta;

→ Os entes federados devem firmar protocolo de intenções para constituir o consórcio público. Este protocolo terá que ser ratificado por lei e desta ratificação por lei decorre a celebração de um contrato (Não é equivocado dizer que consorcio público é uma espécie de contrato). Cria-se uma pessoa jurídica. Esta pessoa jurídica é o próprio consórcio e fará a gestão compartilhada dos serviços públicos.Esta pessoa jurídica poderá ser de 2 espécies.

a) Pessoa jurídica de direito público. Recebe o nome de associação pública. Associação pública é espécie de consórcio público e não sinônimo de consórcio público (este é gênero).São regidas pela Lei 11.107/05, cujo art. 16 alterou o CC, no seu art. 41 inserindo entre as pessoas jurídicas de direito público interno, como espécie de autarquia, as associações públicas.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:I - a União;II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;III - os Municípios;IV - as autarquias;IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

A associação pública tem, portanto, natureza autárquica.

Lei 11.107, art. 6º, § 1º. Cria nova figura. Associação pública integra a administração indireta de todos os entes da federação consorciados. É uma situação que não tem similar no direito brasileiro.

Art. 6º, § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

Ex. 3 municípios se consorciam e criam uma associação pública. Natureza autárquica, parte da adm indireta de mais de um ente federal. Será integrante da adm indireta dos 3 municípios.

b) Pessoa jurídica de direito privado. Lei 11.107, art 15 – serão tratados pela legislação das associações civis.

Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis.

Lei 11.107, art. 6º, §2º § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Ficou juridicamente parecido com a empresa pública e sociedade de economia mista, mas com elas não se confunde. Em relação às EPs e às SEMs, o art. 173, §1º, II CF, dipõe que são de direito privado, porém são submetidas a ilhas de direito público. O mesmo vale para as figuras de consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado.

CF, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Principais normas aplicáveis aos consórcios públicos:Art. 241 CFLei 11.107

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.

§ 1o O consórcio público constituirá associação pública [pessoa jurídica de direito público, espécie de autarquia] ou pessoa jurídica de direito privado.§ 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.§ 3o Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS. [lei 8080/94 – consórcios de saúde].

Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.        § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:        I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;        II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e [só vale para associações públicas]        III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.        § 2o Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado.        § 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. [transferência pelo consórcio público a particular de outras ou serviços públicos]

Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.

Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. § 4o É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.

Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio.

O repasse de recursos pelos entes consorciados ao consórcio público por contrato de rateio. Este deve ser celebrado uma vez a cada exercício financeiro, com prazo de vigência limitado à rubrica orçamentária, vedada previsão de despesas genéricas,... Este contrato de rateio está definido no art. 2º, VII do Decreto 6017/2007. Contt por meio do qual os entes consorciados se comprometem a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público.

Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

“contrato de programa”. - Art. 2º, XVI do Decreto 6017.O contrato de programa corresponde ao instrumento de definição das obrigações recíprocas entre os entes da federação que constituíram o consórcio e entre estes e os consórcios.

Não confundir a definição do contrato de rateio com o contrato de programa.

Há 3 contratos envolvidos na formação do consórcio público:Contrato que celebra o consórcioContrato de rateioContrato de programa

Esse decreto também define:Consórcio público: pj formada exclusivamente por entes da federação, na forma da lei 11.107 para estabelecer ...

Ler o decreto.

Aula 0410/06/2009

BENS PÚBLICOS

Domínio público(Abarca bens públicos e também forma de intervenção estatal na propriedade alheia)

Domínio eminente: prerrogativa do p. publ de intervir na propriedade alheia. Há casos em que a intervenção recai sobre bens públicos. Principais formas de intervenção: desapropriação, servidão, tombamento, etc.

Aula de hoje: conceito de bens públicos, classificação de bens públicos, características principais dos bens públicos (***), observações pontuais: bens públicos em espécies, formas de aquisição, administração, ....

I. Conceito A matéria está no CCCC/16 – art. 65 (obs. O CC foi escrito em 1899) “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à U, E ou M. todos os demais são particulares.”O conceito não mencionava o DF, pois não havia DF quando o CC foi escrito. Quando surge o DF surge a dúvida, os bens do DF são públicos ou privados? Pela literalidade do CC eram particulares. O DF é figura hibrida (é um pouco E e um pouco M). a doutrina promoveu uma extensão teleológica: a ratio da lei abarcaria o DF. Foi ampliado o conceito de bens públicos.

Surgem as autarquias. Os bens da adm direta não se confundem com os bens da adm indireta. Novamente a dúvida: os bens das autarquias são públicos ou particulares?Literalmente, pelo CC, seriam particulares. Porém, já que as autarquias são criadas a partir de um destacamento dos bens da adm direta, seus bens também são públicos.

Surgem as fundações públicas – surge o mesmo problema e seus bens acabam sendo considerados públicos.

EP e SEM: seus bens são públicos? A discussão foi mto maior, pois são pj de direito privado. A doutrina concluiu que os bens das EP e das SEM seriam bens públicos sui generis (não tinham algumas características dos bens públicos).

Houve autores que consideravam os bens de concessionárias de serviços públicos eram públicos também, porque impenhoráveis. Se assim fosse, bem de família seria bem público.

Quando foi escrito o CC/02 o cenário era esse: o CC/16 tinha um conceito muito restrito de bem público, porém a doutrina e a jurisp o ampliavam.O CC/02 foi escrito em 1975.

Conceito de bem publico no CC/02:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno [art. 41]; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:I - a União;II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;III - os Municípios;IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Associações públicas – espécie de consórcio público. são pessoas jurídicas de direito público constituídas para viabilizar a gestão compartilhada de serviços públicos por entes federados.

Conseqüências desse conceito:

→ não mais se pode considerar como bens públicos os bens das pessoas jurídicas de direito privado, mesmo que integrantes da adm pública. Logo, bens de EP, de SEM, de Consórcios públicos com personalidade de direito privado, bens de fundações públicas de direito privado. Bens dos correios não são qualificados como bens públicos, mas têm algumas características de bens públicos.

O PJ e a doutrina podem futuramente estender esse conceito do CC/02.

Há autores que sustentam hoje que os bens da EP e SEM são bens públicos por adm particular. Essa opinião é diferente do conceito do CC.

→ alguns autores (minoritários), ao definir bens públicos, excluem os bens dominicais. Só seriam bens públicos os bens afetados.

→ bens de concessionários e permissionários de serviços públicos não são bens públicos, salvo se forem pj de direito público interno. Mas esses bens podem ter

características que Tb são características de bens públicos. Ex. os bens de concessionários que sejam diretamente afetados pela prestação de serviços públicos são impenhoráveis, mas não porque sejam bens públicos, mas sim pelo princípio da continuidade da prestação do serviço.

→ O que são pj de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado?Por enquanto não há definição (na legislação ou doutrina) do que sejam tais pjs. Art. 41, Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Art. 99, Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

A lei define as EP e SEM como pj de direito privado.

II. Classificação de bens públicos

Os critérios de classificação do CC (dos bens) podem ser aproveitados para os bens públicos. Ex. 1. bens públicos podem ser móveis (ex. carro da adm pública) ou imóveis (ex. prédio de uma repartição pública), semoventes (ex. cavalos da PM, cachorros da PM).

1. Quanto à destinação (afetação) – art. 99 CC

Art. 99. São bens públicos:I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

1.1. Bens de uso comum (do povo)O CC só exemplifica, não define. São bens afetados (afetação = destinação) à utilização sem restrições extraordinárias. Todo bem terá restrições da própria essência do bem. O fato de poder, por ex, usar uma via pública, não se pode andar nela com carro em qq velocidade (restrição ordinária). Pode ser usada em qq horário, sem pedir autorização, ou seja, não há restrições extraordinárias.

Estrada com pedágio (uso contraprestado) seria bem de uso comum ou especial?No passado a doutrina se dividia:- estrada com pedágio transformava o bem em bem de uso especial (foi superada)- estrada seria bem de uso comum com utilização anormal. ***Hoje, pela redação do CC, estrada pedagiada é bem de uso comum.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

Há autores que sustentam que estrada pedagiada não poderia existir se não houvesse via alternativa.

O STF entende que não é da essência da estrada pedagiada a obrigatoriedade de uma via alternativa. Não há afronta ao direito de ir e vir. A lei de concessões - Lei 8987/95 – art. 9º, §1º (se a lei nada dispuser, não é preciso serviço público alternativo e gratuito para o usuário)

1.2. Bens de uso especial (patrimônio administrativo indisponível)Há 3 tipos de bens de uso especial:

1.2.1. bens administrativos: são os bens afetados à função administrativa. Ex. prédio da prefeitura, viatura da PM, computador da repartição pública etc. Há limitações quanto a esses bens. Ex. horário de visitação restrito, restrição quanto aos tipos e vestimentas em determinada repartição pública.

1.2.2. Bens com restrição extraordinária: ex. rua (bem de uso comum) que está em obras: durante as obras o bem terá um uso especializado. É uma restrição extraordinária. Praça, parque são bens de uso comum. Mas se estiverem cercados e com restrição ao horário de visitação terão restrição extraordinária. Ex. parque do Ibirapuera.

1.2.3. Bens utilizados por terceiros com privatividade: Os bens de uso comum são utilizados por terceiros. Mas esse uso é sem privatividade.Há bens públicos que têm o uso transferido a terceiros com privatividade, usam como se fosse seus.Ex. banca em um mercado público. o uso do espaço da banca é transferido temporariamente ao dono da banca. Ex. bens que são objeto de concessão.

Ao transferir o bem para o terceiro, a adm pode usar institutos de direito privado?A doutrina majoritária admite. Ex. poder público pode locar, arrendar um imóvel. Embora seja possível usar institutos de direito privado, é mais conveniente usar institutos de direito público para transferência de uso de bem público a particulares.

Institutos de direito público para transf de uso de bem públ a terceiros:

a) autorização de uso: ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a adm consente com a prática de determinada atividade transitória individual incidente sobre o bem público. ex. autorização para uso de um parque municipal para a instalação de um circo. A transitoriedade é fundamental na autorização de uso.

***Não confundir autorização, concessão e permissão de uso de bem público com autorização, concessão e permissão de serviço público.

b) permissão de uso: ato negocial (praticado por solicitação do destinatário), unilateral e precário através do qual a adm faculta ao particular a utilização de um bem público. pode ser gratuito ou remunerado, com prazo determinado ou não (sendo precário pode ser extinto a qq tempo), não precisa de lei autorizativa específica, mas depende de prévio processo licitatório (desde que não seja uma das exceções à regra – dispensa / inexigibilidade de licitação).Ex. instalar mesas de bar em uma calçada, banca de jornal.

Permissão de serviço público é formalizada por contrato de adesão. A de uso de bem não.

c) Concessão de uso: é contrato administrativo que confere um vínculo não precário em favor de particulares para que ocorra o uso do bem público. pode ser gratuito ou remunerado. Pode ser por prazo certo ou indeterminado (há autores que defendem que não pode ser por prazo indeterminado – posição minoritária). É precedida de autorização legal. É precedida de processo licitatório (desde que não seja caso de dispensa ou inexigibilidade). Espécies de concessão de uso com tratamento jurídico próprio:

c.1) concessão de direito real de uso – DL 271/67, art. 7ºé feita dentro de um programa de incentivo (habitacional, por ex). Ex. distrito industrial: o município doa ou concede ao particular o uso da casa.

Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.c Caput com a redação dada pela Lei nº 11.481, de 31-5-2007.c Art. 18, § 1º, da Lei nº 9.636, de 15-5-1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União.c MP nº 2.220, de 4-9-2001, dispõe sobre a concessão de uso especial de que trata este parágrafo, e que até o encerramento desta edição não havia sido convertida em lei.

c.2. concessão de uso especial para fins de moradia (MP 2220/2001)Esse instituto estava no PL do estatuto da cidade. Havia nos arts 15 a 20 no PL aprovado. O presidente vetou o instituto para editar MP logo depois, pois achou que o instituto precisaria ser mais detalhado. (EC 32 – MPs editadas até então, permanecem)

Bens públicos têm por característica a impossibilidade se serem usucapidos. Assim, criou-se uma figura (quase usucapião): se uma pessoa estiver morando no bem público por bastante tempo, ganha essa concessão de uso especial para fins de moradia. É gratuito, é transmissível intervivos e causa mortis,... é uma quase propriedade. Requisitos para a obtenção: → até 30/07/2001→ possuir com seu [posse ad usucaionem]→ 5 anos→ até 250 metros quadrados→ de imóvel público situado em área urbana→ desde que não seja proprietário ou concessionário a qualquer título de outro imóvel urbano ou rural.(sem os 2 últimos requisitos, seria o usucapião constitucional).

MP 2220/01, Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Art. 2º Nos imóveis de que trata o artigo 1º, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Características:→ É gratuita Art. 1º, § 1º A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

→ recai sobre o bem objeto da posse, salvo nos casos dos arts 4º e 5º.

Art. 4º No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os artigos 1º e 2º em outro local.

Art. 5º É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os artigos 1º e 2º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:I – de uso comum do povo;II – destinado a projeto de urbanização;III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais;IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ouV – situado em via de comunicação.

→ não tem prazo determinado e a sua extinção dar-se-á nos casos do art. 8º:

Art. 8º O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de:I – o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou II – o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural.Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente.

→ direito transmissível por ato intervivos ou causa mortisPode ser vendida, permutada, herdada.Art. 7º O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

→ é transitório (casos havidos até 30/07/2001). Para os casos posteriores, a legislação de cada ente tratará.

O procedimento de reconhecimento está previsto no art. 6º.

Art. 6º O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial.§ 1º A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.§ 2º Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família.§ 3º Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença.

§ 4º O título conferido por via administrativa ou por sentença judicial servirá para efeito de registro no cartório de registro de imóveis.

c.3. Concessão florestallei 11.284/2006 (alguns ambientalistas afirmam que se trata da privatização da Amazônia). Ideia: estabelecer projeto de uso racional das florestas. Esse projeto será objeto de licitação para que se conceda o manejo sustentável da floresta a um particular.

d) Cessão de uso É a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão público em favor de outra entidade ou órgão público ou em favor de pessoas particulares (físicas ou jurídicas) que desempenham atividades de interesse social relevante.

e) EfiteuseArt. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de 1916 , e leis posteriores.§ 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;II - constituir subenfiteuse.§ 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.

Sobre bens particulares não podem mais ser constituídas enfiteuses;As já existentes são regidas pelo CC / 16As enfiteuses nos terrenos de marinha continuam existindo. Estão fora do Cc

Para concursos federais ler:Lei 9636/98DL 9760/46

Terrenos de marinha: média da mais alta e da mais baixa maré. O que estiver nos 33 metros a partir da linha obtida com essa média, não é propriedade particular. Transfere-se a posse mediante algumas condições. Problema: os mapas de terreno de marinha são muito antigos e estão desatualizados. Há PEC para redefinir esses marcos.

1.3. Bens dominicaisSão os bens públicos sem afetação. Compõem o patrimônio disponível do Estado. Obs: bens desafetados Bem dominical – tendo sido uma vez afetado, foi desafetadoX bens não afetadosBem dominical – nem chegou a ser afetado

III. Características dos bens públicos

1ª) InalienabilidadeA inalienabilidade não é absoluta. Se o bem perde a condição de bem de uso especial ou uso comum, pode ser alienado.

Há 2 tipos de bens públicos cuja inalienabilidade está na CF. a lei não pode desqualificá-los como inalienáveis (inalienabilidade absoluta).

CF, Art. 225, 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

CF, Art. 231, São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

Art. 17 a 19 – lei 8666/83 – regras para alienação de bens públicos

2ª) Imprescritibilidade: os bens públicos são insuscetíveis de usucapião.

CF, Art. 183. § 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

CF, Art. 191. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

CC, Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

STF, Súmula 340 DESDE A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL, OS BENS DOMINICAIS, COMO OS DEMAIS BENS PÚBLICOS, NÃO PODEM SER ADQUIRIDOS POR USUCAPIÃO.

Para fatos após 88 não é mais possível usucapião de bens públicos. Normas que assim dispunham não foram recepcionadas.

3ª) Impenhorabilidade. (Há bens particulares que Tb são impenhoráveis). A execução se dá por precatório e não por penhora.

4ª) Não oneração. Decorre da inalienabilidade. Art. 1420 CC. Impossibilidade de se constituir garantia real sobre bens públicos. Os bens dominicais podem ser objeto de garantia real.

Próxima aula – procedimento da desapropriação

Aula 0517/06/2009

DESAPROPRIAÇÃO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO

BibliografiaJosé dos Santos Carvalho Filho – Manual de Direito Administrativo – Lumim iuris.

I. INTRODUÇÃODomínio Público tem 2 significados: domínio patrimonial (bens públicos) ou domínio eminente (intervenção estatal na propriedade alheia). Bens públicos podem sofrer intervenção – por isso, aqui falamos em alheia, ex: bem público pode ser tombado.

Formas de intervenção do estado na propriedade alheiaA doutrina diferencia as formas de intervenção:

A) Restritivas: são formas de intervenção que não eliminam a propriedade alheia, o titular do bem objeto da intervenção não perde o domínio, apenas sofre intervenção. São exemplos:

Tombamento (art. 216, I, CRFB e DL 25/37) – impõe obrigação de conservação, de não fazer etc. ao proprietário, sem lhe retirar a propriedade;

Servidão administrativa – art 40 DL 3365/41É um ônus real de uso imposto pela administração pública. Não se confunde com a servidão de passagem do direito civil. Pode ou não gerar indenização.Ex. fios de alta tensão e torre de suporte em propriedade particular. Quando houver prejuízo para o particular há indenização.Ex. placas com nome da rua colada em casas. Não causa preju ao particular, logo não é indenizável.

Requisição adm – art. 5, XXV da CFÉ para caso de perigo público iminente. gera indenização, ou não.Ex. policial que pega o carro de um particular para uma perseguição

Limitações edilícias (ou limitações administrativas lato sensu)Estabelecem número máx de andares. Padrão de construção que cada município impõe – coeficiente de aproveitamento do terreno, número de andares etc.

B) Supressivas: são formas de intervenção do Estado que suprimem a propriedade alheia. O ex. principal é a desapropriação. A desapropriação pode ser:

→ desapropriação indireta: é o apossamento, é o esbulho ou o esgotamento do conteúdo econômico da propriedade alheia que o poder público indevidamente comete SEM A REALIZAÇÃO DO PROCESSO EXPROPRIATÓRIO (ou seja, não o p. público não faz desapropriação).

Obs. STJ – Resp 141.192, Resp 52.902 e Resp 223.080: Intervenções restritivas que causam tamanha limitação que esgotam o conteúdo econômico da propriedade alheia transformam-se em desapropriação indireta. O p. público nesse caso precisa indenizar o particular pelo valor do bem. Para que o STJ julgue o tema, a questão do esgotamento do conteúdo econômico deve estar esgotada, uma vez que não cabe no Resp reapreciação da matéria fato - sumula 7.

STJ súmula 7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

A desap indireta pode decorrer de atos originalmente lícitos.

→ desapropriação direta: é a que vamos estudar na aula de hoje.

II. DESAPROPRIAÇÃO (direta)

1. ConceitoProcesso administrativo (i) que visa à transferência compulsória do domínio (ii), como modo de aquisição originária da propriedade (iii), de um bem particular ou público em favor do patrimônio público ou particular (iv), mediante indenização (v) que se dará em dinheiro (regra) ou, excepcionalmente, em títulos da administração ou sem indenização (CF, Art. 243)

(i) Processo administrativo: conjunto ordenado de atos.(Para alguns a desap não seria todo o processo, mas só o contrato resultado dele. Mas é inegável que a desap é um processo, cujo resultado é a transferência de domínio. )

(ii) Todo processo/procedimento administrativo corresponde a uma sucessão de atos voltados a uma finalidade. No caso da desap, a finalidade é a transferência compulsória do domínio. O p. público pode adquirir um bem por compra e venda, desde que o titular tenha vontade de vender, o que não ocorre na desapropriação. Nesta não é preciso a vontade do proprietário.

(iii) É um modo originário de aquisição da propriedade.

(iv) É possível a desapropriação em favor de um particular, desde que a destinação do bem em favor do particular seja de interesse público.Ex. desap para fins de reforma agrária.

(v) Mediante indenização que se dará em dinheiro (regra) ou excepcionalmente em títulos da administração ou sem indenização (CF, Art. 243)

CF, Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas [seria mais adequado “confiscadas” ao invés de expropriadas] e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Para a doutrina é inadequada a expressão expropriação, o mais correto seria falar em confisco, por não haver indenização. Com o art. 243 a CF criou a necessidade de reformular a definição de expropriação. Há uma PEC que cria outra forma de “expropriação”: caso de trabalho escravo.

Tradicionalmente a doutrina definia desap como algo que deveria ser indenizável (isso por definição). Com a regra do 243 CF, alguns autores (minoria na doutrina) passaram a fazer diferença entre a desap, a qual seria indenizável, e a expropriação, a qual seria não indenizável. Os vocábulos desapropriação e expropriação costumam ser tratados como sinônimos (Decreto expropriatório, expropriado, expropriante). No entanto, parcela minoritária da doutrina diferencia a desapropriação, que seria indenizável, da expropriação que seria não indenizável.

2. Espécies de desapropriaçãoHá 3 grupos de espécies:

2.1. Desapropriações ordinárias – características:→ Não têm caráter punitivo (≠ de caráter de transtorno). → a indenização se dá de forma justa prévia e em dinheiro. → não há restrições quanto aos entes federados que podem promovê-las.

As desapropriações ordinárias são de 3 espécies, as quais estão na CF – Art. 5º, XXIV:CF, art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; DESAPROPRIAÇÃO

2.1.1. Desapropriação por utilidade pública – DL 3365/41

2.1.2. Desapropriação por necessidade pública – DL 3365/41 (esse DL só fala em utilidade pública, mas a doutrina e a jurisp acrescentaram a necessidade pública e a CF acolheu a distinção utilidade x necessidade pública. Alguns autores chamam o DL de LGD – lei geral das desapropriações, isso porque se aplica de forma subsidiária aos demais tipos de desapropriações.

2.1.3. Desapropriação por interesse social geral – lei 4132/62.

2.2. Desapropriações extraordinárias→ têm caráter punitivo. Punem o descumprimento da função social da propriedade → indenização justa, prévia e em títulos da dívida pública O caráter punitivo se evidencia na forma de se pagar a indenização – títulos da dívida pública.→ há restrições quanto aos entes federados que podem promovê-las.

2.2.1. Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária

→ CF Art. 184 a 186Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. [caso de imunidade tributária e não isenção]

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;II - a propriedade produtiva.Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:I - aproveitamento racional e adequado;II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

→ LC 76/93: trata do processo sumário judicial da desapropriação para fins de reforma agrária – normas de direito processual

→ Lei 8629/93: trata de normas de direito material sobre a desp para fins de reforma agrária(ler essa legislação)

Decreto expropriatório é de competência do presidente da república. Esse tipo de desapropriação é exclusivo da União.

2.2.2. Desapropriação por interesse social para fins de reforma urbana

→ CF, Art. 182, §4º, III CF, 182, § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal [estatuto da cidade – lei 10.257/01], do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:I - parcelamento ou edificação compulsórios;II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

O IPTU progressivo do 182, §4º, II, é extrafiscal e está na CF desde 88. é forma de sancionar o proprietário (O IPTU progressivo fiscal – surgiu com a EC 29).

→ Lei 10.257/01 – art. 8º - Estatuto da Cidade.

Art. 8º Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietáriotenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.§ 1º Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.§ 2º O valor real da indenização:I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2º do artigo 5º desta Lei;II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.§ 3º Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos.§ 4º O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.§ 5º O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.

§ 6º Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5º as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no artigo 5º desta Lei.

Se depois de 5 anos não resolveu o IPTU progressivo → é feita a desap paga com títulos da dívida pública.É o único caso que se admite emissão de título da dívida pública por município (com autorização do Senado)

§ 3º: não pode ser usado o título para pagar tributo (em geral os títulos da dívida pública podem ser usados para pagar tributo, mas nesse caso não)Para fins dessa lei o DF é equiparado ao município.

2. 3. Desapropriação confisco→ Tem caráter punitivo. Pune um crime→ não há indenização→ só pode ser realizada pela União

Obs. Alguns autores de direito civil vêm chamando de desapropriação judicial (uma sétima espécie) a situação do art. 1228, §4º e 5º, cc

CC, 1.228, § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

PARA os administrativistas não se trata de desapropriação porque:1º interpretação gramatical: É mais adjudicação compulsória do que desapropriação.

4. Principais artigos do DL 3365

Art. 1º A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta Lei, em todo o território nacional.

A doutrina e a jurisprudência estendem o DL à desap por necessidade pública.

Utilidade pública ≠ necessidade públicaA diferença é muito sutil.É parecida com a diferença entre serviços públicos necessários e serviços públicos necessários.

Utilidade pública é o fundamento da desapropriação que se relaciona com uma comodidade fruível pela sociedade. Relaciona-se a qualidade de vida e não à sobrevivência. Ex. desapropriar para instalar antena de celular (não é necessidade publica, é utilidade. Sobrevivemos sem telefone móvel)

Necessidade pública: é construção doutrinária e jurisprudencial. É um fundamento expropriatório relacionado com a sobrevivência dos membros de uma comunidade. Ideia de imprescindibilidade. Ex cidade que tem bastantes deslizamentos de terra. É

feita desapropriação de uma área para fazer muro de contenção para evitar deslizamentos.

Em alguns casos é difícil definir se é utilidade ou necessidade.Desapropriar para construir hospital: é utilidade ou necessidade pública? Na prática não há desvio de finalidade de trocar utilidade por necessidade pública. O regramento jurídico para ambas é o mesmo.

Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

Todos os bens: em regra não há um tipo de bem que não possa, a priori, ser desapropriado. É possível desap de bem móvel. Ex. carro para se fazer um monumento. Bens semoventes podem ser expropriados. É difícil encontrar um fundamento. Ex. época do plano cruzado – preço da carne tabelado. Pecuaristas preferiam deixar o boi no campo a vender por preço mais baixo do que o custo. Houve desabastecimento. O governo federal desapropriou bens semoventes – bois, para não haver desabastecimento.

Exceções (bens que não podem ser expropriados):Bens da União;Moeda corrente nacional;Nome da pessoa (consectário não patrimonial do direito de personalidade)Partes do corpo humano.

Art. 2º, § 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

Desapropriação de bens públicos. É preciso autorização legislativa.Não é possível expropriação de bens da União. A U pode desapropriar bens dos E, DF e municípios. Estados podem desapropriar bens dos municípios. Isso fere o pacto federativo?Há uma certa hierarquia entre os entes federados por esta regra. A questão nunca foi levada ao STF. Em 41 vigorava a cons 37, na qual houve a dissolução do pacto federativo, não havia autonomia dos entes federados. Havia hierarquia. Não havia federação. Hoje, com a CF 88 qual é a razão para a U pode desapropriar bens dos outros entes e estes não pode desapropriar bens da U. esta regra foi recepcionada pela CF?

Há muitas sumulas sobre desapropriação:

STF, Súmula 479 AS MARGENS DOS RIOS NAVEGÁVEIS SÃO DE DOMÍNIO PÚBLICO, INSUSCETÍVEIS DE EXPROPRIAÇÃO E, POR ISSO MESMO, EXCLUÍDAS DE INDENIZAÇÃO.

As margens dos rios navegáveis não são insuscetíveis de desap por serem de domínio público. Mas o particular que tem propriedade pela qual passa rio navegável não tem direito à indenização pelo uso das margens desse rio porque elas já são públicas. Já não são de propriedade do particular.

Art. 3º - Competências em matéria de desapropriaçãoHá espécies de atividade estatal que podem ser delegada a particularesPode de polícia – indelegávelAlguns serviços públicos são delegáveis

a) Competência para legislar em matéria de desapropriação – art.22, II, CF.É DA UNIÃO.Em regra, cada ente federado legisla sobre seu próprio direito administrativo (ex. servidores públicos). A regra é que lei federal não seja lei nacional. Ocorre que quando o constituinte quis dar tratamento nacional para a legislação federal, o fez expressamente na CF.Assim a CF estabelece exceções à regra: como por ex, em matéria de desapropriação a U legisla em âmbito nacional: pretendeu-se uniformização das regras de dir. adm sobre desapropriação.

b) Competência para declarar o fundamentoEm regra há as pessoas políticas competentes para declarar o fundamento confunde-se com a noção de adm pública direta. Tal declaração pode ser:→ por decreto do PE (PR, governador ou prefeito) – art. 6ºArt. 6º A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.

→ por de lei expropriatória (PL) – art. 8º DL 3365Art. 8º O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.

A lei será formalmente ato legislativo, mas materialmente ato administrativo. É lei de efeito concreto. → por pessoa administrativa (integram a noção de adm pública indireta) Art. 10 da 9074/95 – a ANEEL Desap para instalação de equipamentos necessários para energia elétrica – a declaração de fundamento pode se dar por portaria de uma autarquia.

c) Competência para promover (executar, efetivar) a transferência de domínio→ pessoas políticas (município por ex)→ pessoa administrativa→ concessionário de serviço público

Particulares (concessionários) podem promover (é diferente de legislar e de criar a norma de fundamento para a desapropriação) desapropriação, nos termos das seguintes normas:

DL 3365, Art. 3º Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Lei 8987/95 – lei de concessões – art. 31, VI repete a regra do art. 3º acima. Art. 31. Incumbe à concessionária:

I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

Art. 4º - desapropriação por zona

Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

Ex. desap de área para construir estrada. Mas o ente expropriante percebe que será necessário futuramente a duplicação da estrada. Se desapropria somente a área para a pista simples, os terrenos marginais vão se valorizar, e a desap da área para a pista dupla poderá custar muito mais. Assim, o p. publico pode desapropriar o que tem a expectativa de necessitar no futuro para uma mesma obra. Já faz a desap para a pista dupla.

Art. 5º - casos de utilidade pública

Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública:a) a segurança nacional;b) a defesa do Estado;c) o socorro público em caso de calamidade;d) a salubridade pública;e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;h) a exploração e a conservação dos serviços públicos;i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar- lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico;m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;p) os demais casos previstos por leis especiais.§ 1º A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas.§ 2º A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação.

§ 3º Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão.

(Art. 6º e 8º já tratamos em competência para declarar o fundamento)

Art. 7º - autoexecutoriedade do Decreto/lei/portaria expropriatório

Art. 7º Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial. Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal.

Não decorre da norma expropriatória a prerrogativa de a adm tomar para si a propriedade do bem expropriado sem autorização do proprietário, ou sem intervenção judicial. Ou seja, a norma expropriatória não transfere por si só a propriedade.

Bem expropriado pode ser vendido, por ex.

Da norma expropriatória decorre (Já é autoexecutório):- quanto à própria declaração do fundamento, o PJ não precisa ser consultado para que haja tal declaração- prerrogativa de ingressar no bem (para fazer avaliações por ex. mas ainda não para se imitir na posse)

Art. 10 – decadência da norma expropriatória

Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.

1º - fase: declaratória: declaração do fundamento da desapropriação através de norma expropriatória (decreto, lei ou portaria) e prerrogativa da adm ingressar no bem para avaliações

Prazo de decadência da declaração de fundamento: para que a adm promova a desapropriação – Fase executória: efetiva transferência do domínio: pode ser adm ou judicial:- administrativa (a adm pública declara o fundamento e oferta um valor para o proprietário a título de indenização. Se ele aceita, promove-se a desapropriação. - Se ele não aceita a indenização, haverá a fase executória judicial – ação de desapropriação. Será intentada pelo poder público e limita-se a discutir o quantum indenizatório.

- se nada for feito há a decadência da norma expropriatória.

Emitido a norma expropriatória haverá pz decadencial para que se passe à fase executiva para que haja a aceitação do valor da indenização ou se proponha ação de indenização.Para casos de utilidade/ necessidade pública o prazo é de 5 anos. (art. 10 do DL)

Para casos de interesse social, o prazo será de 2 anos (art. 3º - lei 4.138/62 E art. 3º LC 96/93Se ocorrer a decadência pode ser renovada a declaração de fundamento, mas tem que ser observado o prazo de 1 ano.

Art. 10, § único Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.

Essa regra foi colocada por MP. Dp ficou na EC 32. Prazo de prescrição qüinqüenal para a ação que vise indenização, salvo em relação à desapropriação indireta.Em uma das reedições da MP houve quem defendesse que o pz de 5 anos também valeria para efeitos de desap indireta. O STF suspendeu por considerar inconstitucional. Para a desap indireta – sumula 119 STJ

STJ, súmula. 119. A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.

O mais correto seria a sumula dizer a ação de indenização por desap...

Cuidado com esta súmula. Por que 20 anos?Precedentes que levaram à súmula: Resp 8488 e 30.674Para o prof o STJ misturou prazo de direito material com prazo de direito processual.Raciocínio dos precedentes que levaram a essa súmula: se x é proprietário de um bem, se y se apossando desse bem (desap indireta) não adquire totalmente a propriedade do bem. O bem ainda é de X e este pode propor ação de indenização. Só não mais poderá propor quando o bem deixar de ser de x e passar a ser de y. Qdo y adquire a propriedade do bem? Depois de ter usucapido: usucapião extraordinário (pelo poder público). STJ: enqto o p. público não tiver adquirido o bem por usucapião, x não terá perdido a prop e poderá propor ação de indenização.Na época o prazo do usucapião extraordinário era de 20 anos - art. 550 CC/16. essa é a razão dos 20 anos.Problema: CC/02 – esse prazo de usucapião extraord mudou: é de 15 ou 10 anos. Art. 1.238. A ratio da súmula levava em consideração o CC /16. se adaptar a ratio ao CC/02, muda-se o conteúdo da súmula.

Próxima aula – continuação desse assunto.

Perguntas:Usucapião de bem público: havia proibição no CC/16. essa proibição veio na CF/88.A proibição p´re 88 era contida em lei , podia ser excepcionada por lei. Lei 6969/81 – possibilidade de usucapião de terras devolutas . é possível ter havido usucapião de bem publico, mas antes de 88.Mas como a usucapião tem eficácia sentencial declaratória, mesmo que a pessoa tenha implementado as condições de adquirir a usucapião antes de 88, é possível que sentença declare a usucapião pós 88 (desde que preenchidas as condições antes de 88).

Desap indireta é fato e não ato administrativo.

Se a indenização for irrisória, pode o STJ rever o quantum da indenização (matéria de fato), pode flexibilizar a súmula 7, em nome da razoabilidade.

Aula 0622/06/2009

Continuando desapropriação

DL 3365/41 – fase declaratória do proc de desapDecreto expropriatório/lei expro Pz de decadência de 5 anos (necessidade/ utilidade públicva) / 2 anos (interesse social)

Durante esse prazo a adm tem que dar início à fase executória: p. publ oferece valor de indenização e o particular aceita.

Se o particular não aceita o valor sugerido pela adm. Diante disso, a adm proporá a ação de desapropriação.

Ação de desapropriação

Objeto: O p. públ declara o fundamento da desap e com base nisso oferece ao propriet indenização. Se o propriet não aceita, ação de desap. A ação de desap é intentada pelo entre expropriante (quem tem competência para promover a desap). O objeto não é sobre a validade do decreto expropriat nem o processo que o antecedeu, mas tão somente o valor da indenização. Obs. Pode-se discutir a validade do processo judicial em caso de desap judicial .

O objeto controvertido é a diferença entre o valor ofertado pela adm e o valor definitivo da desap.Se a adm oferece 100 e é condenada em 120, o sucesso do réu será de 20 reais. Os honorários incidirão sobre os 20 reais.

Art. 9º + art. 20 doDL: A ação de desap é ação de cognição parcial (discute parte da controvérsia), porém exauriente.

Art. 9º Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.

Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

O prop pode buscar o pj para discutir outras questões, mas não por meio da ação de desap, a qual só é para discutir o cnteudo do proc judic e o valor da indenização: Valor, juros, quantum da indenização, se foi ou não paga.Validade endoprocessual do processo de desap

Celso Antonio diz ser inconst a regra do art. 20, nega-se o acesso a justiça. Mas não se está negando ao proprietário a via judicial, o art. só diz que não é nesse tipo de ação que o assunto será discutido. A ação tem um limite cognitivo temático.

Uma das questões que pode ser objeto da ação de desap é o “direito de extensão” – art. 37 do DL 3365. EX. x tem 3 terrenos em uma cidade (T1, T2 e T3). Cada um separadamente vale 10 mil reais. Se forem vendidos juntos = 50 mil reais (potencializa um tipo de construção maior). Se o p. públ desapropria 2 dos terrenos, pagando 20 mil de indenização, a simples existência da desap causará um preju extraordinário ao expropriado. O direito de extensão, é o direito de a adm ser condenada a pagar o preju ao particular nesse caso.

Dir de extensão: possibildiade de a adm arcar com as perdads e danos do preju (E

Art. 37. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante.

Art. 11 – competência

Art. 11. A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juízo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens.

Foro da situação do bem é o que prevalece mesmo qdo a U é a proponente em função do art. 109 CF.

Art. 13. A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.Parágrafo único. Sendo o valor da causa igual ou inferior a dois contos de réis, dispensam-se os autos suplementares.

Necessidade de avaliação provisória do bemArt. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possível técnico, para proceder à avaliação dos bens.Parágrafo único. O autor e o réu poderão indicar assistente técnico do perito.

Imissão provisória na posseÉ possível que o expropriante ao alegar urgência tenha o deferimento o peddio de imissão na posse. O depósito será feito nos termos da perícia. Uma vez feito o depósito, o seu valor poderá ser levantado – art. 33, §2º do DL 3365. ex. valor ofertado pela adm antes da propositura da ação é de 70 mil reais.proposta a ação pq o partic não aceitou o valor, será feita a avaliação preliminar do art. 14. nesta o perito chega ao valor de 100 mil. Adm faz o depósito dos 100 mil (art. 15), poderá o expropriado fazer o levantamento de até 80% do valor – 80.000.Se posteriormente a sent transitada em julgado fixar 110 mil reais. A diferença entre o valor levantado e o valor definitivo será paga por meio de precatórios. O objeto controvertido será de 40 mil (110 – 70). Sobre esse valor incidirão os honorários.

Art. 15§1º - há situações em que o valor do depósito feito para fins de imissão provisória na posse não será o decorrente da avaliação preliminar, mas um valor ficto. Desde que a adm prove que o valor ofertado é 20 vezes maior que o valor do aluguel do imóvel. ... (alíneas do §1º)

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o artigo 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens.c Art. 685 do CPC/1939 e arts. 826 a 838 do CPC vigente.§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independentemente da citação do réu, mediante o depósito:a) do preço oferecido, se este for superior a vinte vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial;b) da quantia correspondente a vinte vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido;c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará, independentemente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.c Súm. nº 652 do STF.§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de cento e vinte dias.§ 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória.

Art. 33. O depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização.§ 1º O depósito far-se-á no Banco do Brasil ou, onde este não tiver agência, em estabelecimento bancário acreditado, a critério do juiz.§ 2º O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até oitenta por cento do depósito feito para o fim previsto neste e no artigo 15, observado o processo estabelecido no artigo 34.

STF, Súmula 652 NÃO CONTRARIA A CONSTITUIÇÃO O ART. 15, § 1º, DO DECRETO-LEI 3365/1941 (LEI DA DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA).

Indenização na desap: justa e prévia. Há um paradoxo filosófico na previsão de indenização justa e prévia. Postulado da concordância prática: se tenho que alcançar ao mesmo tempo o valor x e o Y e estes são contrapostos. É preciso criar mecanismos para alcançar os 2 valores.A desap ser justa: debater mto sobre o valor da indenização. STF: não tem como ser plenamente justa e prévai a indenizçao. O propriet pode levantar – o que satisfaz a exigência de ser prévia... OU SEJA, o art. 15 §1º não contraria a CF. Asseguram a justa e prévia indenizaçção: como a adm deposita e o prop levanta – préiva e como o resto será objetos de cognição, busca-se satisfazer a exigência de ser a indenização justa.

Fixação dos juros:Destaca-se, em matéria de desapropriação, a figura dos juros compensatórios/moratórios.Juros podem ser:- compensatórios- moratórios ou de atrasoUma MP regulamentou no art. 15 A do DL os juros compensatórios e no 15 B os moratórios. Súmula 12 STJ

STJ, Súmula 12. Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.

Juros compensatórios:Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao [suspensa pela medida cautelar na ADI 2332]ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.c Por maioria de votos, o STF deferiu o pedido de medida liminar na ADIN nº 2.332-2, para suspender no art. 15-A a eficáciada expressão “de até seis por cento ao ano”, e a eficácia dos §§ 1º, 2º e 4º. Concedeu, ainda, liminar para dar ao finaldo caput do art. 15-A, interpretação conforme a CF, de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferençaeventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença.§ 1º Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. [todo esse parág está suspenso pela ADI 2332]§ 2º Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valorfixado na sentença.§ 4º Nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação.c Dec.-lei nº 1.075, de 22-1-1970 (Lei da Imissão de Posse).

Ao julgar a cautelar, o stf manteve sua interpretação consagrada na súmula 618Súmula 618 NA DESAPROPRIAÇÃO, DIRETA OU INDIRETA, A TAXA DOS JUROS COMPENSATÓRIOS É DE 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO.

Resp 1.111.829 – notícia:Tradição: juros compens de 12% ao anoMP – nova redação ao 15 A fixando 6% ao ano. Contra a orientação do STF. O STF determinou que voltasse a contar 12 % ao ano na referia cautelar. STJ diz que entre a data da edição da MP (1997) e a decisão do STF (2001) , como med cautelar não retroage, durante tal período, os juros seriam de 6% ao ano. Dp retomaria os 12% / ano. STJ disse portanto que há um intervalo de tempo durante o qual era vigente a incidencai de juros compensatórios de 6%.

Termo inicial dos juros compensatórios:

STJ súmula 69. Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

STJ súmula 113. Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

STJ súmula 114. Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

Estão suspensos pela ADI:Até 6% ao ano (15 A caput)15 A §1º15 A §2º15 A §4ºHaveria afronta ao justo preço previsto no art. 5º XXIV, CF.

Juros moratóriosArt. 15-B. Nas ações a que se refere o artigo 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do artigo 100 da Constituição.c Arts. 15-A e 15-B acrescidos pela MP nº 2.183-56, de 24-8 2001, que até o encerramento desta edição não havia sido convertida em lei.

Juros compensatórios → 12% ao anoJuros moratórios → 6% ao ano.

Sobre juros moratoriso não na discussão sobre a taxa de 6% ao ano. O que se discute é o temrmo inicial da contagem do tempo.Antigamente: entendia-se que os juros moratórios surgiriam a partir do transito em julgado.

70. Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença.ESSA SÚMULA NÃO É MAIS APLICADA

Art. 15 B – DL 3365. Se por acaso, o valor da condenação estiver precatorizado, os juros moratórios serão devidos a partir do dia 01 /01 do exercício seguinte ao dia em que o pagamento deveria ter sido feito.

Ale´m dos juros Tb se assegura a correção monetária :STF, Súmula 561 EM DESAPROPRIAÇÃO, É DEVIDA A CORREÇÃO MONETÁRIA ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO, DEVENDO PROCEDER-SE À ATUALIZAÇÃO DO CÁLCULO, AINDA QUE POR MAIS DE UMA VEZ.

Citação – art. 16, 17

Art. 22. Havendo concordância sobre o preço, o juiz o homologará por sentença no despacho saneador.

Art. 25. O principal e os acessórios serão computados em parcelas autônomas.Parágrafo único. O juiz poderá arbitrar quantia módica para desmonte e transporte de maquinismos instalados e em funcionamento.

Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição o interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos,e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.§ 1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassarR$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais).c § 1º com a redação dada pela MP nº 2.183-56, de 24-8-2001, que até o encerramento desta edição não havia sido convertida em lei.c Por maioria de votos, o STF deferiu o pedido de medida liminar na ADIN nº 2.332-2, para suspender neste § 1º a eficácia da expressão “não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00”.c Súmulas nos 131 e 141 do STJ.§ 2º A transmissão da propriedade decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impostode lucro imobiliário.§ 3º O disposto no § 1º deste artigo se aplica:I – ao procedimento contraditório especial,de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural,por interesse social, para fins de reforma agrária;II – às ações de indenização por apossamentoadministrativo ou desapropriação indireta.§ 4º O valor a que se refere o § 1º será atualizado,a partir de maio de 2000, no dia 1º de janeiro de cada ano, combase na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA do respectivo período.c §§ 3º e 4º acrescidos pela MP nº 2.183-56, de 24-8-2001, que até o encerramento desta edição não havia sido convertidaem lei.

Honorários advocatíciosPercentual: de 0,5 A 5 % (art. 20, 4º CPC)

Base de cálculo: diferença entre o valor ofertado e o valor fixado na sentença. Sobre a base de cálculo – sujula 617stf E 141 stj.

STF, Súmula 617 A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO EM DESAPROPRIAÇÃO É A DIFERENÇA ENTRE A OFERTA E A INDENIZAÇÃO, CORRIGIDAS AMBAS MONETARIAMENTE.

STJ, súmula 141. Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidos monetariamente.

Art. 27, §1º DL. NÃO podendo os honorários ultrapassar 151 mil (Esta suspenso por ADI 2332.)

Art 27, §2º

A desap é forma originária de aquisição de prop. Se o decreto expro for anulado por desvio de finalidade .Na desap que transf o patrimônio do partic para o p. público não incide imposto de transmissão.Se o bem retornar ao partic por conta de anulação do decreto exprop por desvio de finalidade, há incidência do imposto de transmissão inter vivos.

STF, Súmula 11143/281É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "INTER VIVOS" SOBRE ARESTITUIÇÃO, AO ANTIGO PROPRIETÁRIO, DE IMÓVEL QUE DEIXOU DE SERVIR ÀFINALIDADE DA SUA DESAPROPRIAÇÃO.

Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á em favor do expropriante mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título hábil para a transcrição no registro de imóveis.

A DESap se consuma com o pagamento do preço. Até que ocorra a consumação, poderá a desap ser objeto de desistência por parte do ente expropriante. A desistência da desap pode se dar até a consumação da mesma, a qual se dá com o pgto do preço. O particular recebe o bem de volta e será indenizado por eventuais prejuízos sofridos.

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

Natureza jurídica da anulação do decreto expropriatório:

Desvio de finalidade em matéria de desapropriação recebe o nome de TREDESTINAÇÃO.Nos atos adm em geral a adm não pode se desviar do interesse público (finalidade abstrata e concreta). Em matéria de desap (Resp 968.414). se a adm desapropria imóvel par determinado fim publ, mas acaba usando para outro fim público (o que seria desvio de finalidade para os atos adm em geral) não caracteriza desvio de finalidade (somente em matéira de desap). Desde que a adm satisfaça o interesse públ com o bem, não há desvio de finalidade. O STJ vem chamando isso de TREDESTINAÇÃO LÍCITA.

(para alegar tredestinação, o part não pode faze lo na ação de desap, mas sim em ação própria).

A tredestinação (não a lícita) leva à figura da RETROCESSÃO. A retrocessão seria um direito real de reaver o bem ou um direito pessoal de implementar a indenização? Essa discussão é mto antiga. No passado STF disse ser um direito pessoal.Mais recentemente, o STF e o STJ entenderam que a retrocessão é um direito real. Afastando a aplicação do art. 35.

(terminamos as obs sobre o DL 3365)

Desap por interesse social para fins de reforma agraária

Art. 184 a 186 CFLei 8629/93 – Normas de direito material sobre a desap para fins de reforma agráriaLC 76/93 – normas de direito processual sobre a desap para fins de reforma agrária (em obediência ao §3 do 184 CF)

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. [caso de imunidade tributária e não isenção]

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;II - a propriedade produtiva.Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

LEI 8629

Art. 2º A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais.§ 1º Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.

Desapropriação para fins de reforma agrária, para o estado do RS, haveria 2 categorias de desap cabíveis:1. só da União, a da CF 184, Lei 8620 e LC 76. extraordinária, cumprimento da função social, natureza sancionatória da desap. Esta não pode ser feita por Estados e municípios.2. cabível à U, Estados e Municípios, embasada no art. 2º, III da lei 4132/62 (é espécie de desap ordinária); com fundamento no art. 5º, XXIV da cf. não punitiva, indenização paga em dinheiro.

Lei 4132, Art. 2º Considera-se de interesse social:III – o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola;

Com base nessa leitura, o governo do RS desapropriou 3 fazendas visando a reforma agrária. Os proprietários alegaram que essa hipótese não teria sido recepcionado pelo regramento da CF, lei 8629 e LC 76.No STF quando se julgou a suspensão de segurança 2217 e No STJ quando apreciou o recurso em MS 16627 ou recurso em MS 13.959, reconheceram como correta a interpretação do governo do RS.

Art. 2º A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais.2º Para os fins deste artigo, fica a União, através do órgão federal competente, autorizada a ingressar no imóvel de propriedade particular para levantamento de dados e informações, mediante prévia comunicação escrita ao proprietário, preposto ou seu representante.c § 2º com a redação dada pela MP nº 2.183-56, de 24-8-2001, que até o encerramento desta edição não havia sido convertida em lei.c Dec. nº 2.250, de 11-6-1997, dispõe sobre a vistoria em imóvel rural destinado à reforma agrária.§ 3º Na ausência do proprietário, do preposto ou do representante, a comunicação será feita mediante edital, a ser publicado, por três vezes consecutivas, em jornal de grande circulação na capital do Estado de localização do imóvel.

Para que seja feita a vistoria que vai auferir a produtividade, é necessária a notificação do proprietário. Se ele não for encontrado por mais de 3 vezes, haverá publicação em jornal de gde circulação (citação por edital).

STF - MS 25.351 – prop foi notificado e não se fez presente pode haver a vistoria. Não é caso de nulidade do decreto exprop.MS 23.856 – não houve notificação regular, daí o STF julgou nulo o decreto expropriatório.Contra o decreto exprop para fins de reforma agrária o STF tem compet originária para julgar o recurso em MS.

Art. 2º, § 4º Não será considerada, para os fins desta Lei, qualquer modificação, quanto ao domínio, à dimensão e às condições de uso do imóvel, introduzida ou ocorrida até seis meses após a data da comunicação para levantamento de dados e informações de que tratam os §§ 2º e 3º.

Índices de produtividade variam de acordo com o tamanha do imóvel.Não pode ser objeto de desap a propriedade pequena ou média. Notificado o prop da vistoria, qq alteração no imóvel que ocorra no período de 6 meses a contar da notificação (ex. desmembrar em menores propriedades e dar para os amigos) será desconsiderada. MS 24.171: imóvel desmembrado passados mais de 6 meses da vistoria, em 2 prop e doadas às filhas do prop, pode haver esse desmembramento e não ser feita a desap.MS 24.190. no mesmo sentido do acima.

Princípio da SaisineFalecimento do proprietário no período de 6 meses após a notificação. STF teve mudança de diretriz – MS 25.299 e MS 24.573: MESMO diante do princ da saisine não haveria a situação de desmembramento automático, teria que ser levado a inventário... (COMPLETAR essa parte) MS 24.999 – foi anterior e contraria ao do MS 25.299.

Art. 2º § 6º O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.

Propriedade rural é invadida, ficaria proibida de ser vistoriada e desapropriada por 2 anos. No caso de reincidência, por 4 anos.

§ 7º Será excluído do Programa de Reforma Agrária do Governo Federal quem, já estando beneficiado com lote em Projeto de Assentamento, ou sendo pretendente desse benefício na condição de inscrito em processo de cadastramento e seleção de candidatos ao acesso à terra, for efetivamente identificado como participante direto ou indireto em conflito fundiário que se caracterize por invasão ou esbulho de imóvel rural de domínio público ou privado em fase de processo administrativo de vistoria ou avaliação para fins de reforma

agrária, ou que esteja sendo objeto de processo judicial de desapropriação em vias de imissão de posse ao ente expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado como participante de invasão de prédio público, de atos de ameaça, seqüestro ou manutenção de servidores públicos e outros cidadãos em cárcere privado, ou de quaisquer outros atos de violência real ou pessoal praticados em tais situações.

O sujeito que invadir, será excluído do programa de reforma agrária.

A entidade fica priobidad e receber recurso público - § 8º

Art. 2º-A. Na hipótese de fraude ou simulação de esbulho ou invasão, por parte do proprietário ou legítimo possuidor do imóvel, para os fins dos §§ 6º e 7º do art. 2º, o órgão executor do Programa Nacional de Reforma Agrária aplicará pena administrativa de R$ 55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais) a R$ 535.000,00 (quinhentos e trinta e cinco mil reais) e o cancelamento do cadastro do imóvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural, sem prejuízo das demais sanções penais e civis cabíveis.Parágrafo único. Os valores a que se refere este artigo serão atualizados, a partir de maio de 2000, no dia 1º de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna – IGPDI, da Fundação Getúlio Vargas, no respectivo período.c Art. 2º-A acrescido pela MP nº 2.183-56, de 24-8-2001, que até o encerramento desta edição não havia sido convertida em lei.

Proprietário simula invasão. Recebe pena de multa e cancelamento do cadastro do imóvel....

STJ recentemente editou a súmula que reforça o texto literal da lei:STJ, súmula 354. A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária.

STF tem posição diversa.Vários minisros do STF já sustentaram obiter dictum que a simples invasão não poderia ser óbice à reforma agrária. Só haverá suspensão da desap qdo a invasão for apta a embaraçar a adequada fiscalização da produtividade do bem. O STF condiciona a suspensão da desp do art. 2, §6 da 8629 ao efeitivo comprometimento à averiguação da produtividade. Precedentes: MS 25.022. TINha sido feita a vistoria, atestou a improdutividade. Dp houve invasaão, prop quis sustentar que deveria ser suspensa a desap. STF entendeu que não, pois a vistoria fora feita antes da invasão.MS 24.764.

MS 23.054 E MS 23.857 – STF: SE A área invadida é mto pequena, a invasão não ocasionaria problema na vistoria, não há a suspensão da desap.

MS 25.006 – esbulho ocorreu antes da existência da regra da proibição da vistoria em função da invasão. Logo STF considerou que não haveria com justiticar a proibição ...(?)

STJ – intérprete da lei - súmula 354STF – interpretação conforme a CF. não é qq esbulho que justifica a suspensão da vistoria e do processo de desap.

Art. 4º Para os efeitos desta lei, conceituam-se:I – Imóvel Rural – o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial;II – Pequena Propriedade – o imóvel rural:a) de área compreendida entre 1 (um) e 4 (quatro) módulos fiscais;b e c) VETADAS;III – Média Propriedade – o imóvel rural:a) de área superior a 4 (quatro) e até 15 (quinze) módulos fiscais;b) VETADA.Parágrafo único. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e a média propriedade rural, desde que o seu proprietário não possua outra propriedade rural.

De um a 4 módulos fiscais – pequena propriedade ruralDe 4 a 15 módulos fiscais – média propriedade ruralAmbas são insuscetíveis de despropriação mesmo que improdutivas. Mais de 15 módulos fiscais – grande propriedade rural. Pode ser objeto de desap. Mas nos termos do art. 186, II, só poderá ser desapropriada se improdutiva.

Art. 5º A desapropriação por interesse social, aplicável ao imóvel rural que não cumpra sua função social, importaprévia e justa indenização em títulos da dívida agrária.§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União apropor ação de desapropriação.

§ 3 – TDAs – t´tulos da dívida agrária – pagamento na desap§ 4 – TDAs na compra e venda. Poder públ pode comprar bens para fins de desap.

§ 6º Aceito pelo proprietário o pagamento das benfeitorias úteis e necessárias em TDA, os prazos de resgates dos respectivos títulos serão fixados mantendo-se a mesma proporcionalidade estabelecida para aqueles relativos ao valor da terra e suas acessões naturais.

Art. 6º conceito de prop improdutiva. os prop rurais consideram esta definição é mto rigorsa.O conceito de prop: atenda a grau de utilização (art. 6º, §1º) e grau de eficiência (art. 6, §2º).

Art. 6º, § 7º Não perderá a qualificação de propriedade produtiva o imóvel que, por razões de força maior, caso fortuito ou de renovação de pastagens tecnicamente conduzida, devidamente comprovados pelo órgão competente, deixar de apresentar, no ano respectivo, os graus de eficiência na exploração, exigidos para a espécie.

STF tem dito que em geral não se pode avaliar a produtividade por meio de MS, estenão admite produção de prova (que não a documental). Mas houve um caso em que (MS 24442), o prop teve problemas na partilha do imóvel em função da morte da sua esposa. STF: não posso apreciar em MS matéria fática. E a simples aletaçao do expropriado não seria suficiente para justificar a desap.

(terminamos lei 8629)

LC 76/93

Art. 1º O procedimento judicial da desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, obedecerá ao contraditório especial, de rito sumário, previsto nesta lei Complementar.c Arts. 184, § 3º, e 185, I, da CF.

Art. 2º A desapropriação de que trata esta Lei Complementar é de competência privativa da União e será precedidade decreto declarando o imóvel de interesse social, para fins de reforma agrária.sempre que o STF recebe MS para se discutir a produtividade do imóvel, o STF não reconhece o MS, pois se faz necessário produzir prova.

O INCRA é que promove a ação de desap – art. 2, §2º

Prazo decadência de 2 anos – art. 3º

Art. 4º - direito de extensão no caso de desap para fins de reforma agrária.

Art. 5º - petição inicial

Art. 6º imissão provisória na posse.

Art. 9º - Art. 9º A contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias se versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação quanto ao interesse social declarado.§ 1º Recebida a contestação, o juiz, se for o caso, determinará a realização de prova pericial, adstrita a pontos

impugnados do laudo de vistoria administrativa, a que se refere o art. 5º, inciso IV e, simultaneamente:I – designará o perito do juízo;II – formulará os quesitos que julgar necessários;III – intimará o perito e os assistentes para prestar compromisso, no prazo de cinco dias;IV – intimará as partes para apresentar quesitos, no prazo de dez dias.§ 2º A prova pericial será concluída no prazo fixado pelo juiz, não excedente a sessenta dias, contado da data docompromisso do perito.

Pode se discutir a questão do preço na ação de desap, mas não outras questões, as quais dependem de ação própria.

Art. 13, 14, 15 e 16 – fixação do preço.

Art. 13. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo,quando interposta pelo expropriado e, em ambos os efeitos, quando interposta pelo expropriante.§ 1º A sentença que condenar o expropriante, em quantia superior a cinqüenta por cento sobre o valor oferecidona inicial, fica sujeita a duplo grau de jurisdição. REEXAME NECESSÁRIO condicionado.... (?)c Art. 475 do CPC.§ 2º No julgamento dos recursos decorrentes da ação desapropriatória não haverá revisor.

Art. 14. O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua.c A Res. do SF nº 19, de 25-10-2007 (DOU de 26-9-2007), suspendeu a execução de parte deste artigo, referente à expressão “em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e,” em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do STF.

STF RE 247.866QUESTÃO De ordem 2801 “depositar em $ a conta do juízo” seria incompatível com a CF, por afrontar a sistemática dos precatóris. As benfeitorias serão pagas em $ na sistemática de precatórios.

Art. 15. Em caso de reforma de sentença, com o aumento do valor da indenização, o expropriante será intimadoa depositar a diferença, no prazo de quinze dias.

Art. 16. A pedido do expropriado, após o trânsito em julgado da sentença, será levantada a indenização ou o

depósito judicial, deduzidos o valor de tributos e multas incidentes sobre o imóvel, exigíveis até a data da imissãona posse pelo expropriante.

Notícias STF Imprimir Segunda-feira, 22 de Junho de 2009 STF anula desapropriação de fazenda invadida pelo MST O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu o Mandado de Segurança (MS) 27327 contra decreto do Presidente da República que  declarou de interesse social para fins de reforma agrária o imóvel rural denominado Fazendas Reunidas Jacaray S/A, localizado no município de Quixeramobim (CE).Ao decidir, o ministro aplicou jurisprudência da própria Corte (MS 26136), apoiada também pelo artigo 2º, parágrafo 6º, da Lei nº 8.629/93, que proíbe a vistoria, avaliação ou desapropriação em imóvel rural objeto de invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo nos dois anos seguintes a sua desocupação. Ocorre que, por ocasião da vistoria preliminar do imóvel pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), em julho de 2007, o imóvel estava invadido pelo Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST).AlegaçõesO ministro Ricardo Lewandowski levou em consideração, também, outros argumentos dos proprietários do imóvel. Segundo eles, na vistoria, o Incra constatou índices de  82,33% no Grau de Utilização da Terra (GUT) e de 98,66% no Grau de Eficiência na Exploração (GEE).Os donos da fazenda argumentaram que o imóvel não atingiu 100% de eficiência porque estava invadido pelo MST e porque todo o município de Quixeramobim vinha, desde 2006, sendo castigado por uma severa estiagem. E, apesar de o município ter decretado estado de emergência por dois anos consecutivos, naquela época a fazenda só ficou 1,34% abaixo do índice de 100% de GEEO ministro aceitou, também, alegação dos donos da fazenda de que a área de reserva florestal de 551,50 hectares, existente no imóvel desde 1981, não foi considerada no cálculo de produtividade. Segundo o ministro, isso contraria jurisprudência do STF (MS 22688), pela qual a área de reserva florestal não identificada no registro imobiliário não pode ser subtraída da área total do imóvel para o fim cálculo de produtividade.“Verifico, pois, a presença o direito líquido e certo do impetrante”, afirmou o ministro, que já havia deferido pedido de liminar em 20 de maio de 2008. Agora, ele decidiu a questão no mérito, aplicando o artigo 205 do Regimento Interno do STF (RISTF), introduzido pela Emenda Regimental nº 29/2009, que autoriza o relator a julgar o pedido no mérito, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal.