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Febrero de 2005 1RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA Año 4 - N° 14 - Febrero de 2005

ESCUELA DE CAPACITACION DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT

Director: José Luis Pasutti

LA COPARTICIPACIÓN IMPOSITIVAY LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

por el Dr. Antonio M. HernándezProfesor Titular de Derecho Constitucional y Profesor Titular de Derecho Público Provincial yMunicipal en la Universidad Nacional de Córdoba. Presidente de la Asociación Argentina deDerecho Constitucional.

I. EL ORIGEN DE LA COPARTICIPACIÓN IMPOSITIVA

La distribución de competencias efectuada originariamente por la Constitución habíaestablecido una separación de fuentes tributarias entre el gobierno federal y los gobiernosprovinciales, con tesoros distintos formados con los tributos respectivos. Dicho sistemarigió entre 1853/1860 hasta 1890, en que se originó una nueva etapa que duró hasta 1935,caracterizada por la concurrencia de hecho de fuentes tributarias, dado que se crearonlos impuestos al consumo por parte del gobierno federal, que se superponían a los quecobraban las provincias. Esta segunda etapa fue originada en las necesidades del tesorofederal, que no podía afrontar los crecientes gastos con el producido de los derechos deimportación y exportación. Esta cuestión, a la que se sumó en 1932 el establecimiento deimpuestos directos por el gobierno federal, según la excepción admitida por el art. 67 inc.2, produjo en 1935 el nacimiento de la tercera etapa y última, de coparticipación impositivaentre Nación y provincias.

GARANTÍAS VS. SEGURIDAD, UNA FALSA CONTROVERSIA

por José Raúl HerediaConstitucionalista. Doctor en Derecho. Ex - Presidente del Superior Tribunal de Justicia delChubut. Ex - Convencional Constituyente (1994 - Chubut). Miembro Honorario de la AcademiaNacional de Derecho Constitucional.

I. INTRODUCCIÓN

Parece necesario efectuar una reflexión en orden a la confrontación instalada en nuestropaís, que dejamos sintetizada en el título.

Abreviamos para esta nota nuestros comentarios por razones de espacio, pero nosinteresa subrayar algunos aspectos para potenciar, en todo caso, otras meditacionessobre el tema.

Ha de ponerse cuidado en no confundir las cosas, al extremo de arribar a la controversiaque se observa hoy en los medios de comunicación y en sectores cada vez más ampliosde nuestra sociedad, conforme con la cual están por un lado los derechos humanos de

EDITORIAL

por José Luis PasuttiPresidente del Superior Tribunal

de Justicia del Chubut.

CAPACITACIÓN Y DIFUSIÓN

La capacitación, actualización ycrecimiento intelectual son objetivoselementales de un Poder Judicial quepretenda ser eficaz e independiente. Eldesarrollo y profundización de esta ideale permitirá afrontar con entereza loscambiantes desafíos que nos presentanlos tiempos que nos toca vivir. Es por elloque la Escuela de Capacitación Judicialdebe tener un papel protagónico en elaccionar del Poder Judicial, brindando amagistrados, funcionarios y empleados,cursos, talleres y seminarios que lomaterialicen. En esta línea de pensamientose enmarca la reforma de la estructura dela ECJ, que permitió la integración detodos los interesados a partir de laconstitución del consejo consultivo através de procesos democráticos ytransparentes. Con este mismo criterionació El Reporte, cuyo objetivo principalfue el de incentivar la investigación y a lavez permitir que los trabajos queprodujeran nuestros magistrados yfuncionarios fueran publicadosconjuntamente con los de los principalesjuristas del país y del extranjero.

En estos 14 números lo han hechoacadémicos, juristas y especialistas de latalla de Augusto Mario Morello, Pedro J.Frías, Néstor P. Sagués, Antonio María

SUMARIO

EDITORIAL, por José Luis Pasutti .............................................................................................................................................................................. 1LA COPARTICIPACIÓN IMPOSITIVA Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, por el Dr. Antonio M. Hernández ....................................................... 1GARANTÍAS VS. SEGURIDAD, UNA FALSA CONTROVERSIA, por José Raúl Heredia .......................................................................................... 1LAS RAMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, por Alberto Ricardo Dalla Via ................................................................................................. 6HACIA UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. PROPUESTA, por Edgardo Rubén Hughes ................................................................... 10“LA GARANTÍA DE INAMOVILIDAD EN LA FUNCIÓN JUDICIAL COMOIMPOSICIÓN DEL SISTEMA REPUBLICANO DE GOBIERNO”, por Sergio Rubén Lucero ................................................................................ 13LA JUSTICIA Y LOS CONFLICTOS SOCIALES, por María Gabriela Rodríguez Querejazu y Alejandro Marcelo Nató Nató .............................. 19EL PUEBLO DEBE SABER DE QUE SE TRATA, por Eduardo Raúl Hualpa ......................................................................................................... 21“CORRUPCIÓN PÚBLICA. LINEAMIENTOS DE CONTROL E INVESTIGACIÓN”, por Ricardo Ángel Basílico .............................................. 23EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA CRIMINALDEL ESTADO PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL, por Enrique Aníbal Maglione ...................................................................... 27LA INFORMACIÓN JUDICIAL ES PÚBLICA PERO CONTIENEDATOS PRIVADOS. COMO ENFOCAR ESTA DUALIDAD, por Guillermo Cosentino .......................................................................................... 31

Continúa en pág. 3.

Continúa en pág. 4.Continúa en pág. 2.

2 Febrero de 2005 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

ESCUELA DECAPACITACION

JUDICIAL

DirectorFernando Salvador Luis Royer

Secretaria AcadémicaNadine Laporte

Vocales

Trelew/Rawson

Alejandro De FrancoRodrigo Freire Méndez

Comodoro Rivadavia

Silvia Noemí AlonsoManuel Pizarro

Esquel

Claudio PetrisNora Saulo

Puerto Madryn

María Inés De VillafañeCarlos Bellorini

Sarmiento

Alejandro Javier PanizziTomás Esteban Malerba

Asociación de Mag. y Func.Judiciales

Daniel Luis María PintosMaría Marta Onaindia.

María Tolomei en representacióndel Procurador General

Defensoría General

Arnaldo Hugo Barone

Editor

Sergio Pravaz

EjemplarLey 11723. Registrode la Propiedad Intelectual N°

241116

Esta publicación es propiedadde la Escuela de CapacitaciónJudicial Chubut - Argentina.

Hernández, Milton Cairoli Martínez, DanielGutiérrez, Roland Arazi, Mario Kaminker,Daniel A. Sabsay, Rodolfo Vigo, AlbertoRicardo Dalla Vía, Juan Carlos Hitters,Atilio Aníbal Alterini, Susana Cayuso,Ángela E. Ledesma, Cristina HernándezAmarillo, Silvana M. Stanga, Marcela I.Basterra, Inés Marensi, Valeria MarinaElizalde, Martha E. Fernández de Laplaza,María de las Mercedes Martínez, FelicitasMaiztegui Marcó, Cristina Marco deChañi, Ricardo Haro, Alejandro Abal Oliú,Alberto M. Binder, Luis M. García, RicardoLi Rosi, José Cafferata Nores, Luis RaúlRossi Baethgen, Marcelo López Mesa,María Gabriela Rodríguez Querejazu yAlejandro Marcelo Nató.

Junto a ellos, han publicado miembrosde nuestro Poder Judicial, tales comoFernando S. L. Royer, Florencio Minatta,Aldo Luis De Cunto, Nelly García, AlfredoPérez Galimberti, Guillermo Cosentino,Alejandro Panizzi, Juan Loup Gerber,Ricardo Ángel Basílico, Marta B. Zanco,Adela Hernández, Sergio Lucero,Rosanna Stella Etchepare, Edgar María dela Fuente, Gustavo Miguel Ángel Antoun,Gerardo Tambussi y quien suscribe.

En tanto, entre los miembros del forode abogados de nuestra provincia,estuvieron presentes a lo largo de nuestrasediciones, José Raúl Heredia, Ricardo J.Lens, Edgardo Rubén Hughes, EnriqueAníbal Maglione, Carlos AlbertoTorrejón, Gustavo Menna, Marcelo LuisLizurume y Eduardo Raúl Hualpa. Tambiénparticiparon en varias oportunidades losmiembros de las Oficinas de la DefensaPública de Comodoro Rivadavia, losServicios de Asistencia a la Víctima, deTrelew y Comodoro Rivadavia y laSecretaría Académica de la ECJ.

No puedo dejar de mencionar que a lolargo de los 14 números de nuestrapublicación (los que has sido

profusamente difundidos por los mediosde comunicación de nuestra provincia), 3fueron de carácter extraordinarios por suorientación conceptual; me refiero a lasediciones: Nº 10 dedicada a los “150 añosde la Constitución Nacional” (julio de2002); Nº 12, en la que se abordó laproblemática de la “Capacitación” desdetodos los puntos de vista posibles (mayode 2004); y Nº 13, que recogió en suspáginas la opinión de juristas y exconvencionales constituyentes denuestra provincia en torno “A los 10 añosde la Reforma Constitucional de Chubut”(octubre de 2004).

Hoy tenemos el orgullo de ser leídos,no sólo por la comunidad jurídica provin-cial, sino que nuestra publicación tienealcance nacional ya que su distribuciónalcanza no sólo a todos los PoderesJudiciales del país, Escuelas y Centros deCapacitación, Escuelas de Derecho,Universidades, Bibliotecas Especia-lizadas, Academias de Derecho, Junta Fed-eral de Cortes, Foro Patagónico deSuperiores Tribunales de Justicia ydiversas personalidades, tanto de Argen-tina como del extranjero. Además, a casi 4años de su aparición, hoy es citado comouna publicación de doctrina ypensamiento jurídico que desde laPatagonia se ha establecido con firmezaen el concierto nacional.

El Reporte estuvo y está a disposiciónde la Escuela de Capacitación Judicial paratareas de difusión de las actividadesacadémicas, resultados y evaluaciones,para publicar trabajos de investigación,como así también de abogados que deseeninvestigar, estudiar y exponer sus ideaslibremente. Hasta ahora, quienesparticipamos de esta notable experienciaeditorial, inédita para el interior del país,tenemos la certeza de haber cumplidonuestro cometido.

ec

EDITORIALViene de la pág. 1

ESCUELA DE

CAPACITACION

JUDICIAL

DE LA PROVINCIA

DEL CHUBUT


Este sistema, de amplio desarrollo enel derecho comparado, supone que elGobierno Federal legisla, recauda y reparteen virtud de un convenio con lasprovincias, y éstas redistribuyen con suspropios municipios. Más allá dejustificados cuestionamientos sobre laconstitucionalidad del sistema, se fueronsucediendo distintas leyes a lo largo deltiempo que lo consolidaron. Pero en laevolución del mismo y frente al avancedel gobierno federal sobre las facultadestributarias provinciales, se observó comocontrapartida una tendencia inversa en ladistribución primaria entre dichos ámbitosgubernamentales, ya que las provinciasfueron aumentando su participación. Enefecto, la Ley 12.956 de 1947 dedistribución de impuestos nacionales,dispuso el 79 % para la Nación y 21 %para las provincias y la Municipalidad dela Ciudad de Buenos Aires, de larecaudación del impuesto a los réditos, alas ventas, a las ganancias eventuales y alos beneficios extraordinarios. Mientrasque la Ley 23.548 de 1988, redujo alGobierno Federal al 42,34 % reconociendoa las Provincias el 54,66 %, además de unfondo de recupero del 2% para lasProvincias de Buenos Aires, Chubut,Neuquén y Santa Cruz y de un 1% para elFondo de Aportes del Tesoro Nacional alas provincias. Asimismo se aumentó lamasa coparticipable al incluirse todos losimpuestos nacionales existentes o acrearse, lo cual significó también un no-table avance para las Provincias. Sin em-bargo, a partir de la Presidencia de Menemy el Ministerio de Economía de Cavallo seefectuaron modificaciones al instrumentolegal a través de decretos de necesidad yurgencia y Pactos Fiscales –bajo nuestropunto de vista inconstitucionales-, quealteraron fundamentalmente la situación,en perjuicio evidente del conjunto de lasprovincias. Aunque no podemosdetenernos en la cuestión por razones debrevedad, sólo resaltamos que elprocedimiento elegido para ello fue el dedetraer tributos de la masa coparticipablemediante asignaciones específicas, quefueron cambiando los índices fijados, enbeneficio exclusivo del Gobierno Federal.Correlativamente a ello, dicho gobiernodispuso la transferencia de los serviciosde salud y educación a las Provincias, sinel adecuado reconocimiento de los gastospertinentes. O sea que se “centralizaron”los recursos y se “federalizaron” losservicios. De esta manera llegamos a lareforma constitucional de 1994, queprescribió la normativa a la queseguidamente nos referimos y cuyasanción pudo efectuarse a pesar de laspresiones en contrario efectuadas por elpropio Ministro de Economía de la Nación.

II. LAS BASES CONSTITUCIONALESDE LA COPARTICIPACIONIMPOSITIVA

La Constitución Nacional, en su ar-

ticulo 75 inc.2 luego de precisar ladistribución en materia impositiva entre elgobierno federal y las provincias, en basea la clásica distinción entre impuestosdirectos e indirectos que provenía del textooriginario, establece un sistema de ley-convenio de coparticipación impositiva .

La Ley Suprema prescribe que la ley-convenio debe formularse “sobre la basede acuerdos entre la Nación y lasProvincias” garantizando “la auto-maticidad en la remisión de los fondos”..Además se exigen las siguientescondiciones: 1) El Senado es la Cámara deorigen. 2) La sanción debe ser con lamayoría absoluta de la totalidad de losmiembros de cada Cámara. 3) No puedeser modificada unilateralmente. 4)Tampoco puede ser reglamentada. 5) Debeser aprobada por las Legislaturasprovinciales. 6) La distribución entre laNación, las provincias y la ciudad deBuenos Aires, y entre éstas, se efectuaráen relación directa a las competencias,servicios y funciones de cada una de ellas,contemplando criterios objetivos dereparto. 7) Estos criterios deben ser: laequidad, la solidaridad y la prioridad paralograr un grado equivalente de desarrollo,calidad de vida e igualdad deoportunidades en todo el territorionacional y 8) Un organismo fiscal federaltendrá a su cargo el control y fiscalizaciónde la ley convenio.

Por otra parte, en el inc. 3 del art. 75 serequiere una mayoría calificada para lasanción de las leyes que establezcanasignaciones específicas, con el objetivode dificultar estas prácticas quedisminuyen la masa coparticipable.

La incorporación del instituto de la ley-convenio a la Constitución significó paranosotros, una trascendental reformadestinada a afianzar el federalismo deconcertación, en uno de los capítulos másconflictivos de la historia argentina: larelación financiera entre Nación yprovincias. Por otra parte, resulta evidenteque con los requisitos fijados en cuantoal procedimiento, a los criterios de reparto,a los objetivos y a las garantías, sepersigue corregir el agudo proceso decentralización operado en el país, quetambién se observara en materia tributaria,mediante el despojo producido por elGobierno Federal en perjuicio deprovincias y municipios. Esta sanciónconstitucional tuvo un muy elevado gradode consenso y representó la voluntad delas provincias, que quisieron afianzar elproyecto federal de la Constitución. Valela pena recordar que incluso hubo diezgobernadores desempeñándose comoConvencionales Constituyentes y queparticiparon específicamente en lasComisiones que trataron este tema.

Finalmente, en la disposicióntransitoria sexta, se fijó como plazo para la

sanción de la ley-convenio “antes de lafinalización de 1996”. En consecuencia, sesigue operando otra violación de laConstitución, pues no se han sancionadotodas las leyes reglamentarias respectivasy algunas lo fueron tardíamente, deconformidad a la anomia que noscaracteriza.

III. EL PROYECTO DE ACUERDOIMPULSADO POR EL ACTUALGOBIERNO FEDERAL

El actual Gobierno impulsó la firma deun “Acuerdo para la creación del Sistemade Coordinación de Relaciones FiscalesIntergubernamentales”, que según su art.1º se conformará por: 1. Un nuevo régimende Coparticipación Federal. 2. La adopciónde principios de Responsabilidad Fiscal y3. Un Consejo de Coordinación Fiscal yFinanciero.

En cuanto a la coparticipación se pre-scribe en el art. 2º un nuevo régimen apartir del 1º de enero de 2005 que constaráde un régimen general y de dos regímenesespeciales, según el art. 10º del convenio.Luego la norma establece en cuanto a lasasignaciones específicas que se creará ladestinada al Fondo de Equidad Social,prevista en los arts. 6º y 7º y que semantendrán las que figuran en el Anexo 1del Acuerdo.

Sobre dicho Fondo, el art. 6º prevé suformación en base a lo proveniente delincremento de la recaudación deimpuestos de la masa coparticipable, conun límite anual de 2.400 millones de pesosy el art. 7º indica que el mismo tendrá comodestino disminuir las asimetríaseconómicas y sociales de las provinciasdel noroeste y noreste por una parte y porla otra, morigerar la deuda social respectoa la población que habita los grandesaglomerados urbanos. Este artículofinalmente ordena que estos recursosserán administrados a través de un Comitéintegrado por los Ministerios de Economíay Producción, Planificación Federal,Inversión Pública y Servicios y DesarrolloSocial de la Nación y por aquéllasProvincias que representen a las distintaszonas geográficas del país y coordinadopor la Jefatura de Gabinete de Ministros.

En cuanto a la distribución primaria dela masa coparticipable, el art. 4º disponeque será la correspondiente al año 2004,de acuerdo a la legislación vigente ymediante aplicación de los respectivoscoeficientes. Por otra parte, el GobiernoFederal cederá de su participación en ladistribución primaria del 2004 la partecorrespondiente a la Provincia de Tierradel Fuego y para el caso de la CiudadAutónoma de Buenos Aires, se incluiráen la participación del Gobierno Nacionalen la distribución primaria.

LA COPARTICIPACIÓN IMPOSITIVA Y LA CONSTITUCIÓN NACIONALViene de la Pág. 1


Por el art. 5º se mantiene el Fondo deAportes del Tesoro Nacional a lasprovincias, integrado por el 1º% de la partecorrespondiente al Gobierno Federal ydestinado a atender situaciones deemergencia y/o desequilibrios financierosde los gobiernos provinciales, segúnasignación del Ministerio del Interior.

Respecto a la distribución secundaria,también se prescribe por el art. 8º delAcuerdo que se deberá alcanzar el nivelde transferencias efectuadas durante elaño 2004, en base a los coeficientes de laLey 23.548, con las modificacionesoperadas posteriormente.

Asimismo se ordena que una vezsuperado dicho límite, los excedentes sedistribuirán en un 90% según loscoeficientes de la ley precedentementefijada con algunas modificaciones y el 10%conforme a coeficientes que tengan encuenta indicadores de eficiencia.

Finalmente, en relación a lacoparticipación, el art. 17º hace referenciaal Consejo Federal de Coordinación Fis-cal y Financiero, en cuyo ámbitofuncionará el Organismo Fiscal Federal,“en el marco de lo establecido por el inc. 2del art. 75 de la Constitución Nacional”.

Los otros artículos se refierenprincipalmente al tema de laResponsabilidad Fiscal y por tantoexceden este análisis.

De la comparación de este Acuerdocon la Constitución Nacional en esta ma-teria, surge de manera evidente que elmismo no se adecua a las precisas basesestablecidas por la Ley Suprema. Enprimer lugar, porque no es una leyconvenio. Y en segundo lugar, porque noestán fijados específicamente los criteriosobjetivos de reparto a los cuales hicereferencia en los puntos 6) y 7) sobre lasbases constitucionales de lacoparticipación. Por otra parte, estainiciativa sólo busca consolidar lasituación actual, que beneficia al GobiernoFederal en perjuicio de las Provincias yMunicipios, al mantenerse prácticamentelos mismos criterios en cuanto a la masacoparticipable, distribución primaria ysecundaria y asignaciones específicasvigentes al 2004. En este último aspectodebemos destacar que el proceso quehabíamos señalado de modificación delsistema de la Ley 23.548, sancionado en laPresidencia de Alfonsín, para disminuir elporcentaje que se había reconocido a lasProvincias, y que había comenzado conMenem y Cavallo fue continuado por lossucesivos gobiernos nacionales. Es más,en esta materia se ha venido aplicando lamisma política centralista y en lanegociación con las Provincias hanseguido interviniendo casi los mismosfuncionarios del Ministerio de Economíadesde aquélla época de comienzos de ladécada de los 90 hasta la actualidad. Laprueba concluyente de ello es esteAcuerdo, que además introduce un nuevo

fondo para aumentar la discrecionalidadpolítica del gobierno central.

No es éste el camino que señalan laletra y espíritu del proyecto federal de laConstitución. Y por ello consideramosacertada la actitud de los Gobernadoresde Córdoba, Buenos Aires, Santa Fé,Corrientes, Neuquén y La Pampa, queformularon serias objeciones al proyectode Acuerdo del Gobierno Nacional.

IV. LA IMPOSTERGABLENECESIDAD DE SANCIONAR LA LEYCONVENIO DE COPARTICIPACION

Este rechazo al Acuerdo no debe servirpara la continuidad del inconstitucional einjusto esquema actual. Como secomprenderá, es absolutamente imposter-gable sancionar la ley convenio decoparticipación, no por una exigencia delFondo Monetario, sino para terminar conla violación de la Constitución, que hafijado un plazo ya largamente vencido yporque ello es imprescindible para cambiarla deprimente realidad de nuestrofederalismo.

Para salir del “laberinto” actual de lacoparticipación debemos seguir nuestrohilo de Ariadna que no es otra cosa querespetar los mandatos de la Ley Suprema.Hay que fijar una masa coparticipable queno sea disminuida por la elevada cantidadde asignaciones específicas hoy vigentes,que deberán ser derogadas en su mayoríao en totalidad. Luego hay que fijar ladistribución primaria y secundaria en basea los criterios constitucionales. En este

los policías y de las víctimas, y por el otrolos derechos humanos de los“delincuentes”. Y se achaca a la “ideologíade los derechos humanos” y al“garantismo” o “hipergarantismo” el in-cremento delictivo, a causa de unaconcepción blanda en la aplicación porlos jueces del Código Penal, favorecidospor leyes procesales penales permisivas.

Ello lleva a olvidar la genuina génesisde las garantías constitucionales penalesque, sin duda, es anterior al desarrollo delderecho internacional de los derechoshumanos y, claramente, al “garantismo”de izquierda al que se refiere Ferrajoli, comoreacción en Italia, en los años ’70 del sigloanterior, contra las leyes de emergencia.Ese “garantismo” pudo observarsetambién entre nosotros como reacción alabsolutismo de los años 70-80.

II. LAS GARANTÍASCONSTITUCIONALES.

sentido, resulta decisivo poner el énfasisen las modificaciones sobre lascompetencias, servicios y funciones en-tre la Nación, las provincias y la ciudad deBuenos Aires.

Un mayor reconocimiento de laparticipación de las provincias y la ciudadde Buenos Aires- que necesariamentedebe repercutir después en lacoparticipación a los municipios-, harárelativamente más sencilla la discusiónposterior sobre la distribución secundariadonde se advierten las disputas entre lasprovincias más grandes y desarrolladasy las más pequeñas y atrasadas. En esteaspecto, lo que he denominado el triunfodel proyecto centralista ha dado comoresultado un país de enormes diferenciasy desequilibrios, según los índices dedesarrollo humano, de producto bruto ode ingreso per cápita, que es menestermodificar. Los criterios de solidaridadexigidos por la Constitución debenrespetarse, como lo hacen otrasfederaciones como la canadiense, laaustraliana o la alemana, que son notablesejemplos para considerar.

Debe comenzar ahora mismo este de-bate complejo y decisivo, según las basesconstitucionales establecidas. Para ello esimprescindible el ejercicio de unaverdadera política arquitectónica quesupere antagonismos partidarios,fortalezca relaciones interjuridiccionales yposibilite un desarrollo equilibrado del paísconforme al proyecto federal de la LeySuprema.

GARANTÍAS VS. SEGURIDAD UNA FALSA CONTROVERSIA

LA EXPANSIÓN DELDERECHO DE LA REPRESIÓN

Pero estas reacciones circunstancialesno deben volverse en contra de aquellasgarantías constitucionales penales que lahumanidad, mucho antes y, desde luego,también como reacción a otrosabsolutismos, ha universalizado como susmejores valores. Recuérdese: a) Nullumcrimen sine praevia lege (“No puedeconsiderarse delito el hecho que no hayasido expresa y previamente declaradocomo tal por la ley”); b) Nulla poena sinepraevia lege (“No puede aplicarse penaalguna que no esté conminada por la leyanterior e indicada en ella”); c) Nemoiudex sine lege (“La ley penal sólo puedeaplicarse por los órganos y juecesinstituidos por la ley para esa función”);y d) Nemo damnetur nisi per legalesiudicum (“Nadie puede ser castigadosino en virtud de juicio legal”).1

Germán Bidart Campos ha marcado

Viene de la pág. 1

1 Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, 4a. ed., Ed. Lozada, Bs. As. 1977, Tomo II, ps.382-383.


que la universalización de los derechoshumanos corresponde al período deimitación, esto es, la recepción en losdiversos Estados Nacionales de lafilosofía consagrada en la RevoluciónFrancesa. La “internacionalización” esuna etapa más reciente que supone laasunción de la persona humana comosujeto del Derecho Internacional Público,entre los Estados. La doctrina de losderechos humanos, entonces, es undesarrollo histórico y no unacontradicción de aquellos valoresfundacionales del constitucionalismo quese repotencian en ella.

Esas garantías hoy, según señala bienFerrajoli, se expanden de lo individual alos derechos sociales y económicos; deser garantías ante los poderes públicos, aerigirse también como garantías ante lospoderes privados. Y, finalmente, degarantías dentro de los Estados al campointernacional.

Pero nada de esto deroga lasignificación de aquellas garantías quehemos dejado citadas. Y se tornaimperioso hoy volver una y otra vez arecordarlas y subrayarlas. Se habla de underecho penal moderno, post industrial, ytambién de un derecho penal del enemigo.Se dice que el garantismo clásico debedisminuir o superarse incluso frente a lasnecesidades que plantean hoy eldesarrollo de múltiples actividades que,además, se ejercen “globalizadamente”.No alcanzarían, así, todos los principiossobre los que se ha erigido el derechopenal clásico y el derecho procesal penal.Y la expansión del derecho penal llega dela mano de una técnica legislativa quedesdibuja las conductas punibles,inasibles en conductas individualespropiamente dichas, que supera elconcepto de bien jurídico protegido, queapela a conceptos supraindividuales ycolectivos, y que sanciona los riesgos ylos peligros en abstracto.

Todo el derecho penal clásico queconcedió al positivismo algunas pocasnormas –como, entre nosotros, el delitoimposible- viene a ser sacudidoentendiéndose superado por estosrequerimientos colectivos contempo-ráneos. Es esto el derecho penal“moderno”, que apela a la expansión de lapunibilidad, desdibujando constan-temente los límites del principio de reservapenal y afectando la libertad comoprincipio a partir de definiciones cada vezmás imprecisas con que se conciben lostipos penales, y echando mano una y otravez a los delitos de peligro.

No se advierte que la globalización trae

aparejadas consecuencias funestas paralos Estados Nacionales y para la sociedadcivil en cada Estado, pobreza extrema ymarginalidad, de la mano de la corrupciónpolítica y de la concentración monopólicay anónima del poder económico ytecnológico. Y que a ese poder no se loalcanza con las leyes penales internas,porque, por un lado, es anónimo y, porotro, se diluye en organizaciones jurídicasque no pueden ser sujetos del derecho dela punición. Por consiguiente, lo único quese consigue es la sanción a personasindividuales que normalmente, aunqueparte a veces de esos engranajescomplejos globalizados, son también susvíctimas. Y se consigue lesionar la libertadcomo principio.

No es el derecho penal el que ha deresolver estos problemas. Estasorganizaciones a las que no puedeprivárselas de la libertad, en cambio, sonmás sensibles a las sanciones económi-cas. El derecho de la reparación es el queha de tomar el lugar del derecho penal,que, repetimos, es impotente para resolveréste como otros problemas semejantes dela sociedad contemporánea.

Es cierto que existe una delincuenciaglobalizada; es cierto también que en Ar-gentina, como en casi todo el mundo, eldelito ha crecido a límites inimaginablesen lo cualitativo, cada vez más feroz, y enlo cuantitativo. Y que ello es un flagelopara la sociedad civil.

Pero es impensable que se pretendaque el derecho penal y el derecho procesalpenal resuelvan el problema por sí, sinatender a las profundas causas de estehecho observable. Sin hipocresías, hayque señalar que en el país existen distintosmodo de delincuencias. Y que hay unadelincuencia directamente asociada alpoder.

Si a la marginalidad, a la desocupacióny a la pobreza extrema, con la mayor partede nuestros jóvenes de 18 años pobres,sin trabajo y sin futuro, le insuflamos másde un millón de armas que se calcula quecirculan en el mercado negro, en dondepueden comprarse o alquilarse, entonces,ya se comprende la explosividad de lasituación.

III- LA SEGURIDAD CIUDADANACOMO DOCTRINA. CONCEPTOS

1. Aparece en este contexto la doctrinade la “seguridad ciudadana” que segúnvienen señalando algunos autores hasustituido a la doctrina de la “seguridadnacional”. Sobre ella, se ha dicho:2

...so pretexto de procurar seguridad,la doctrina en cuestión hace delderecho penal un aparato de guerra,que debilita los lazos de solidaridadentre y al interior de las distintas clasessociales, y en su sitio coloca vínculosde subordinación, sometimiento y lucha[...]. Como política y táctica bélica, es lanegación misma de la fraternidad entrelos hombres, pero también de lavoluntad de convivir. (...)

...Pero al origen, evolución ypersistencia de la monótona prédica dela seguridad ciudadana ha contribuidootro factor. En la espantable figura deesta política criminal está esculpido,además, el proyecto penal vociferadopor los corifeos de la globalización. Lascaracterísticas esenciales de ésta, o sea,el capitalismo sin trabajo y la aceleradaeliminación de los cometidos debienestar colectivo antes asignados alEstado, y el efecto social inmediato dela cada vez mayor concentración delpoder económico, que circula sin trabasimpositivas entre los Estados,expoliando el erario público ydestituyendo en su paso decolocación, medios y esperanza avastos segmentos de la comunidad, yque remata en una estructura social deincluidos y excluidos, o mejor dicho,de ciudadanos y grupos amorfosconsiderados como materia de descarteeconómico y desprecio social, son elcampo desolado sobre el que canta suvictoria la doctrina de la seguridadciudadana[...].

2. Nos interesa dejar reflejados dosconceptos de seguridad ciudadana. En unsentido amplio, se ha dicho, es unasituación social en la que no existenriesgos o peligros para los ciudadanos,es decir, que éstos pueden ejercitarlibremente sus derechos y libertades sinque exista obstáculo para ello. En sentidoestricto, la seguridad ciudadana se haentendido como el conjunto dedispositivos, personal y medios que lasfuerzas de seguridad destinan a conseguirel desarrollo de los derechos y libertadesde los ciudadanos, en un clima deconvivencia y paz pública.3

No podemos detenernos en el examende los alcances y contenidos de losconceptos subrayados, pero hemos deadvertir que la política de seguridad –política de Estado [conf. nomen iuris delTítulo II, Parte Primera, C.Ch.]- sólo puededesarrollarse en el marco de laConstitución. En tal sentido, convieneremarcar lo que prescribe el artículo 122de la Constitución de Chubut [C.Ch],primero del Capítulo VIII –SeguridadPública- del citado Título II:

2 José Luis Guzmán Dalbora [Doctor enDerecho por la Universidad Nacional deEducación a Distancia, de Madrid;Diplomado en Derecho Penal y Crimino-logía por la Universidad “La Sapienza”, deRoma; Profesor asociado de Derecho Penaly de Filosofía del Derecho en la Universidad

de Antofagasta (Chile)], en “UNA ESPE-CIAL VERSIÓN DEL AUTORITARISMOPENAL EN SUS RASGOS FUNDAMEN-TALES: LA ‘DOCTRINA’ DE LA SEGU-RIDAD CIUDADANA” (Disertación deApertura del XIV Congreso LationamericanoIV Iberoamericano y II Nacional de Derecho

Penal y Criminología, 25 de Septiembre de2002, en el Salón Plenario del CongresoNacional de la República, Valparaiso, Chile.),(tomado de la página web, Doctrina Penal)].3 Francisco Alonso Pérez, Seguridad

ciudadana, Marcial Pons, Ediciones Jurí-dicas, Madrid, 1994.


El Estado provee a la seguridadpública. Es ejercida para la preservacióndel orden constitucional, la defensa dela sociedad y la integridad de loshabitantes y su patrimonio asegurandola irrestricta vigencia de las libertadespúblicas y la plena vigencia de losderechos y garantías individuales.

En el concepto de seguridad pública,ha entendido, incluida el TribunalConstitucional español la actividaddirigida a la protección de personas ybienes (seguridad en sentido estricto) yal mantenimiento de la tranquilidad uorden ciudadanos.4 Pero tal orden nopuede conquistarse a costa de la libertadconcebida como principio -en ellaresumidas todas las garantías constitu-cionales-, porque no lo consiente laConstitución.

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES

Arribamos a estas consideracionesconclusivas, aunque bien pueden serpuntos de partida para un debate que nosdebemos:

1) No hay que descuidar que lo que sellaman hoy preferentemente “derechoshumanos”, en relación con el derecho pe-nal y con el proceso penal fueronclásicamente estudiados bajo ladenominación de “garantías constitucio-nales penales” y “garantías constitucio-nales procesales”. Como tal, pertenecenal ideario liberal consagrado en lasconstituciones decimonónicas y en loscódigos. El desarrollo de estas garantíasescritas en nuestra Constitución [artículos18 y 19, C.N.], efectuado por la CorteSuprema de Justicia de la Nación,incorporó en el derecho judicial lasdenominadas por Alejandro Carrió“garantías innominadas”. Estrictamente,los pactos internacionales sobre derechoshumanos o el derecho internacional de losderechos humanos acrecen, en todo caso,esas garantías clásicas escritas einnominadas, específicamente, a nuestrojuicio, en el derecho a la revisión del falloo garantía de la doble conformidad,como le llama Julio B. Maier, y en lapotenciación del derecho de la víctima deldelito.

2) El “garantismo” a que se refiereFerrajoli como un movimiento de izquierdade los años ’70, no debe confundirse conla tradicional doctrina liberal en que sefunda toda la construcción constitucionaldel delito penal y del proceso penal.

3) El ideario liberal de un derecho pe-nal reducido constantemente choca hoycon la realidad nacional e internacional queevidencia un incremento notable delderecho de la represión, éste, puesto en elcentro de la escena mundial. Chocatambién con tres fenómenos de nuestraépoca, que nosotros expresamos así: a) lainflación normativa; b) la histerianormativa, y c) la esquizofrenia normativa.

4) Urge retomar, para no caer en con-fusiones fatales para la suerte de laconstitucionalidad del derecho penalpositivo y del proceso penal, losfundamentos liberales escritos en laConstitución de la Nación y que sesintetizan como lo hizo Jiménez de Asúa.

5) En tal sentido, cabe remarcar que enmateria penal hay que atenerse a laconcepción liberal inserta en laConstitución, que no ha sido alterada unápice por la incorporación de los pactosinternacionales sobre derechos humanosy que gobierna esta materia.

6) Lucen así, el principio delegalidad y el principio de reserva –entendido como “reserva de Código”(Ferrajoli)-, éste afectado constantementecuando se amplía el ámbito de lapunibilidad procurando resolver por estavía, el derecho penal, problemas gravesde la sociedad contemporánea, y cuandose cae en el proceso de “descodificación”contrario a la previsión estricta del inciso12 del artículo 75, C.N.

Convendrá retener este pensamiento:

A la imagen del hombre y elconcepto del Derecho que insuflaronforma y substancia a los ordenamientospenales de cuño liberal, juzgamosimperioso volver, que nunca como hoyel derecho penal precisó un nuevo 1789.

Habrá que insistir en sus principios,reforzarlos y defenderlos contra susataques, si no es nuestro deseo quefiguras espectrales como la de laseguridad ciudadana cobren másrobusto cuerpo, modelen nuestramanera de considerar el problema pe-nal y dicten una a una las decisionesque demanda una política criminalmoderna y a la altura de los desafíospresentes planteados por el crecimientode diversas formas de criminalidad.

Antes que el imperio del miedo seapodere definitivamente del alma y elnervio de nuestras institucionespenales, y lo que es peor, de nuestraforma de vivir con y sentir al prójimo,tenemos la obligación de develar sindesmayos a los que se esconden trasel fantasma cumpliendo el abyectopapel de aprovechados o facinerosos,o la triste figura del que hizo ante nuevoaltar capitulación de sus principios, yde recordarles y acordarnos de que elmiedo es enemigo de la razón, y larazón, fuente sempiterna de todos esosderechos que hacen del ser humanouna persona, y del deambular de laspersonas sobre la faz de la tierra, algodigno de ser vivido [...].5

4 Sent. 33/1982, de 8 de junio, citada porAlonso Pérez, aut. y ob. cit.5 Guzmán Dalbora, op. cit.

LAS RAMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

por Alberto Ricardo Dalla ViaProfesor Titular de Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires y Universidad deBelgrano). Vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

En sentido estricto, el Derecho Constitucional no debería ser susceptible de divisionesen partes o ramas autónomas. Al ser la disciplina jurídica que se ocupa del estudio de laConstitución, participa de alguno de los caracteres de la norma fundamental, como losdenominados principios de supremacía y de unidad.

Es muy lógico que sea así, nosolamente por las razones históricas queexplican la formación del constitucio-nalismo en el mundo occidental y que nose repiten aquí por resultar suficientementeconocidas, sino también porque al ser laConstitución la norma fundamental delordenamiento, el vértice de la pirámide degradación de normas, si seguimos a HansKelsen, su unidad como norma y comodisciplina de estudio para el caso delDerecho Constitucional debe aparecerincólume.

Eso no impide que por razonespedagógicas, a los efectos de facilitar suestudio o enseñanza, el DerechoConstitucional no pueda reconocer“partes” o “secciones”.

Joaquín V. González es reconocidoentre los constitucionalistas por habersido el primer autor que introdujo unenfoque metodológico en la enseñanzadel Derecho Constitucional, sobre todo apartir de la publicación de su “Manual dela Constitución Argentina”.1 En suexposición dividió la Constitución en dospartes principales, la parte dogmática y laparte orgánica, criterio que también siguióJuan A. González Calderón cuandoescribió el primer Tratado2 sobre la mate-ria y que reconocía ya antecedentes enlos anteriores “manuales” y “lecciones” .En ese mismo sentido, el profesor GermánJ. Bidart Campos ha denominado“Derecho Constitucional de la Libertad”al estudio de la parte dogmática y“Derecho Constitucional del Poder” al

1 GONZALEZ, Joaquín V. “Manual de laConstitución Argentina” . Ed. Estrada.Buenos Aires

2 GONZALEZ CALDERON, Juan A.“Derecho Constitucional Argentino” J.J.Lajouane. Buenos Aires


estudio de la parte orgánica.3

Se trata de una división temática quereconoce sus antecedentes en la historiaconstitucional y, sobre todo en eldesarrollo evolucionista del DerechoConstitucional Inglés, al distinguir en lascartas y documentos constitucionales elllamado bill of rigths del denominadoframme of government. Se trata de unadivisión tradicional generalmenteaceptada y que no ha merecido objeciones,sin perjuicio que en ese caso no se hablaen sentido propio de “ramas” sino departes de la Constitución a los efectos desu enseñanza y sin perjuicio del principiode unidad en la interpretación del texto.Así en la enseñanza tradicional delDerecho Constitucional Argentino secomienza por diferenciar el Preámbulo, laparte Dogmática y la Parte Orgánica.

Otra cuestión a deslindar es la referidaal Derecho Constitucional Comparado,que no es en rigor de verdad una rama oespecialidad dentro del derechoconstitucional, sino un método de estudioque consiste en comparar textos ymodelos de distintos países. El métodocomparado no se limita a la soladescripción de instituciones de otrospaíses, sino que también debe proyectarsu funcionamiento en la realidad que sepretende analizar. Por lo tanto, al referirnosa las “ramas” del Derecho Constitucionalnos referimos a las distintas espe-cializaciones que parten desde el propioDerecho de la Constitución. En esesentido, oportunamente ejerció graninfluencia sobre nuestra doctrina la obra“Derecho Constitucional Comparado”del profesor español Manuel GarciaPelayo.4 Más tarde aparecería la obra delitaliano Paolo Biscaretti di Ruffiapublicada por el Fondo de CulturaEconómica de México y las sucesivasediciones (cinco en la actualidad) de lamagnífica obra “Diritto CostituzionaleComparato” del Profesor Giusseppe DeVergottini publicadas en Pádova.5

Siguiendo con los deslindes y toda vezque la Constitución no solamente se ubicaen el vértice de la pirámide jurídica porimperio del principio de supremacía (art.31 C.N.), sino que también parten de ellalas ramas del derecho en general o dederecho común en la terminologíaconstitucional (art. 75 inc. 12), corres-ponde formular una aclaración en cuantoa que las ramas del derecho común o defondo no son consideradas como ramasdel derecho constitucional.

Si bien la aclaración puede parecerociosa, no lo es tanto en cuanto se advierteque en los programas del Ciclo ProfesionalOrientado de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Buenos Aires, se enseñael Derecho Constitucional vinculado con

las distintas especializaciones o áreas delplan de estudio, de manera que mientrasen el Ciclo Profesional Común (hasta ter-cer año) se enseña Elementos de DerechoConstitucional en el ciclo deespecialización se enseña “BasesConstitucionales del Derecho Privado”para quienes siguen la especialización enDerecho Privado y Derecho Notarial;“Garantías Constitucionales del ProcesoPenal” para quienes han elegido laespecialización en Penal; “DerechoConstitucional Económico” para quieneshan elegido la especialización derechotributario y empresarial y “DerechoConstitucional profundizado y ProcesalConstitucional “ para quienes han elegidola especialización de Derecho Público yen Derecho Procesal.

En esos casos no se trata en realidadde materias distintas o de ramas distintassino de la enseñanza del DerechoConstitucional de manera profundizada,en especial a partir de las reglas deinterpretación constitucional que seaplican sobre fallos de jurisprudenciacorrespondientes a diferentes ramas delderecho común. Pero es necesario hacerla aclaración porque las denominacionesconfunden. Soy de la opinión, y así lo heexpresado en el seno del Departamentode Derecho Público I que la materiadebería tener una denominación única:“Derecho Constitucional Profundizado” ya continuación, o entre paréntesis, laorientación a la rama del derecho comúnque corresponda.

Continuando el orden de los deslindesque es necesario efectuar, correspondeahora considerar el caso del DerechoAdministrativo así como de las FinanzasPúblicas y Derecho Tributario. Ambasson disciplinas, que a diferencia delderecho común referido en el párrafo an-terior, se entroncan directamente en laConstitución, toda vez que son disciplinasespecializadas sobre temas constitucio-nales que, con el transcurso del tiempo ylos estudios sobre tales temas, hanalcanzado autonomía científica ydidáctica.

Sobre el Derecho Administrativo seha dicho que contiene la “letra chica”,mientras la Constitución enuncia lostítulos o grandes principios, esta ramaespecializada estudia la numerosanormativa infralegal e infraconstitucional.En nuestro país ha alcanzado tantodesarrollo que ha llegado a decirse que elderecho administrativo acompaña alciudadano “desde la cuna hasta la tumba”y que difícilmente pueda pasar un día desu vida sin estar en contacto con elderecho administrativo. El DerechoAdministrativo se ocupa en sentidopropio de la actividad administrativa delEstado, ya se trate de la llamada

administración centralizada o descentra-lizada, pero distintas vías ha ido ampliandosu ámbito.

La autonomía del DerechoAdministrativo Argentino se viofavorecida por la influencia de la doctrinaadministrativista francesa y el desarrollode la teoría del acto administrativo y delos contratos administrativos, así comotambién por los aportes de la doctrinaitaliana y española. Tales influenciastambién se reflejan en la creación del fuerocontencioso-administrativo, tanto en lajusticia federal como en varias provincias,tomando como base de su organización elConsejo de Estado y el contencioso-administrativo francés.

La influencia de fuentes de distintoorigen y provenientes de distintosmodelos jurídicos comparados ha traídocomo consecuencia que en no pocasoportunidades las interpretaciones de ladoctrina administrativista se ha apartadode la interpretación de los constituciona-listas, como ha ocurrido, por ejemplo enmateria de reglamentos de necesidad yurgencia, legislación delegada yemergencia económica; llegando inclusivea realizarse interpretaciones de laConstitución desde principios creadosdentro del Derecho Administrativo quegeneran zonas de duda en cuanto a laaplicación del principio de supremacíaconstitucional (art. 31 C.N).

No menos independencia haalcanzado la llamada Ciencia de lasFinanzas Públicas, ubicándose con ellael llamado Derecho Tributario y tambiénlas cuestiones de naturaleza presupues-taria. Son parte de los contenidos de laConstitución Nacional en materia derecursos y gastos para han ido adquiriendoautonomía al incluir entre sus postuladoslos principios de la ciencia financiera y laciencia de la tributación, incluyendo elanálisis contable y el de auditoría internay externa del sector público que le handado un carácter técnico que lo haindividualizado de la interpretaciónconstitucional clásica o general.

La autonomía científica y didáctica delDerecho Tributario se ha ido afirmando,toda vez que en su análisis no se siguensolamente criterios y principios propiosdel derecho público sino que el estudiode la llamada obligación tributaria haincluido análisis provenientes del derechoprivado italiano y español. En nuestro paísexiste una Asociación Argentina deEstudios Fiscales y una Asociación Ar-gentina de Análisis Presupuestario.

Descartamos también finalmente laeventual existencia de un Derecho Judi-cial Constitucional, por aplicación alPoder Judicial de un criterio de

3 BIDART CAMPOS, Germán J. “TratadoElemental de Derecho Constitucional”EDIAR. Buenos Aires.

4 GARCIA PELAYO, Manuel “DerechoConstitucional Comparado” Revista deOccidente.

5 DE VERGOTTINI, Giusseppe “DiritoCostituzionale Comparato” CEDAM.Padova.


especialización similar al que se refiere elDerecho Administrativo al ocuparse de laadministración pública o del DerechoParlamentario al ocuparse del PoderLegislativo. Ello se funda en dos razones,la primera es que la actividad administrativadel Poder Judicial queda alcanzada en elDerecho Administrativo, como lodemuestra el Reglamento para la JusticiaNacional cuando establece que lasacordadas de las Cámaras Federales deApelación son revisables por la CámaraNacional de Apelaciones en lo Conten-cioso Administrativo Federal y ensegundo término porque la pretensión deun derecho judicial se identifica con lajurisprudencia como fuente del Derecho.Llevar las cosas mas allá con otraselucubraciones teóricas sería simplementecomplicar las cosas.

Como señalamos “ut supra”, laautonomía alcanzada por el DerechoAdministrativo y por las Finanzas Públicasy el derecho Tributario, no permitenconsiderarlas como ramas del DerechoConstitucional. Veamos entonces a cuálesconsideramos en la actualidad verdaderas“ramas” del Derecho Constitucional encuanto a su valor científico y didáctico:

- Los Derechos Humanos y lasGarantías.- El Derecho Constitucional Eco-nómico.- El Derecho Electoral.- El Derecho Parlamentario.- El Derecho Publico Provincial y Mu-nicipal.- El Régimen Constitucional de losTratados.- El Derecho Procesal Constitucional.

Los Derechos Humanos y lasGarantías abarcan lo referente a la “partedogmática” de la Constitución que seocupa de los llamados “derechosfundamentales”. En la actual concepción,se incluyen en esa parte los llamadosderechos de primera, de segunda y detercera generación, así como susgarantías. A partir de la reformaconstitucional de 1994 el catálogo dederechos se ha ampliado con laincorporación al artículo 75 inc. 22 de lostratados de derechos humanos conjerarquía constitucional. El estudio de laparte dogmática como parte de laConstitución es un contenido clásico einvariable. Sin embargo, a partir de lareforma del plan de estudios de la Facultadde Derecho de la Universidad de BuenosAires en 1984 aparece la materia DerechosHumanos y Garantías como unaasignatura del ciclo inicial, separada deElementos de Derecho Constitucional.

De manera que la primera se nutre delcontenido dogmático constitucional y deFilosofía del Derecho y de DerechoInternacional Público a razón de un tercio(1/3) de contenidos por especialidad. Enla práctica ha sucedido que la enseñanzade los Derechos Humanos se ha idoindependizando de la enseñanza del

Derecho Constitucional, estando en laactualidad la mayor parte de comisionesa cargo de profesores de DerechoInternacional Público, dada la vinculacióncon los tratados de derechos humanos.

Es de esperar que se mantenga laestrecha vinculación de los DerechosHumanos o Derechos Fundamentales conla Constitución a fin de que su relativaautonomía no lleve a recorrer una suertesimilar a la ya apuntada con respecto alDerecho Administrativo y al DerechoTributario. En el diseño curricular de esasnuevas características de la materia sedestacaron los Dres. Germán J. BidartCampos y Carlos S. Nino, entre losextranjeros merecen citarse Antonio PerezLuño y Gregorio Peces Barba, ambosespañoles que propugnaron la autonomiade la materia y en el ámbito latinoamericanoHector Gros Espiell y Hector Fix Zamudio.

El Derecho Constitucional Económicoes el conjunto de preceptos de rangoconstitucional sobre la ordenación de laeconomía. Como rama del DerechoConstitucional que se ocupa de laordenación de la vida económica cobraespecial relevancia en nuestros días porel evidente protagonismo que tiene laeconomía en el campo político, tanto anivel nacional como internacional. Encierto sentido, pede decirse que laConstitución establece una garantíaestructural de la unidad económica, en lamedida en que todos los poderes públicosdeben respetar las mismas reglas gen-erales en su actuación económica y quetodos los particulares se encuentranfrente a estos en las mismas condicionesbásicas para desarrollar sus actividades.

Hay algunas disciplinas, como elDerecho Administrativo y el DerechoTributario a los que ya nos referimos, quesi bien tienen su base en la normaconstitucional, han realizado un desarrolloautónomo, a partir de principios ymetodologías que les son propios. No esese el caso del Derecho ConstitucionalEconómico, que no es autónomo, sino quees parte inescindible del DerechoConstitucional, dentro del cual seidentifica por razones de especializaciónpero no de método. La particularidad delDerecho Constitucional Económico estaen aplicar los principios constitucionalesa la realidad económica. Entre los autoresy publicistas que se ocuparan de lascuestiones económicas constitucionales,cabe citar en lugar destacado a JuanBautista Alberdi por sus escritos, en es-pecial las “Bases” y el “SistemaEconómico y Rentístico”.

El Derecho Electoral es el paradigmade lo que en este trabajo hemoscategorizado como“ rama” del DerechoConstitucional en tanto se trata de laaplicación de la propia Constitución consus principios y lógica de interpretación,pero aplicable a un categoría especial dederechos que son los derechos políticos

y que no se diferencian de los derechosciviles por ninguna condición sustancial,sino porque su titularidad esta dada conexclusividad a quienes son ciudadanos.El Derecho Electoral abarca también loreferente a la regulación de los partidospolíticos, extremos que han sidoparticularmente considerados por lareforma constitucional de 1994 que incluyólos llamados derechos de participación.

Desde el año 1962 existe un fueroespecializado dentro del Poder JudicialFederal que es el fuero electoral,encabezado por una Cámara Nacional Elec-toral integrada por tres magistrados cuyosfallos tienen fuerza obligatoria para los 24Juzgados Federales con CompetenciaElectoral distribuidos en el territorionacional a razón de uno por Provincia ypor la Ciudad de Buenos Aires, y sobrelas Juntas Electorales Nacionales que entiempo de elecciones se constituyentemporariamente con el presidente de laCámara Federal de cada distrito, elPresidente de cada Superior Tribunal deProvincia y el Juez Federal concompetencia electoral.

De manera que la jurisprudencia de laCámara Nacional Electoral es una fuentemuy importante en esta rama del DerechoConstitucional. Entre los autoresextranjeros cabe destacar los aportes deMaurice Duverger, Dieter Nohlen yGiovanni Sartori y entre los argentinos aHéctor R. Orlandi y Daniel Zovatto.

El concepto de democracia tiene alsufragio y a los partidos políticos comoactores ineludibles, al punto que, segúnse afirma, la democracia es en nuestrotiempo una “democracia de partidos”. Lareforma constitucional de 1994 ha incluidodistintas disposiciones que afirman el rolde los partidos políticos (arts. 37 y 38 C.N.)asignando las bancas por partido en elcaso de elecciones para el senado (art. 54C.N.) También se ha establecido laprohibición expresa de realizar modi-ficaciones al sistema electoral y de lospartidos políticos por vía de decretos denecesidad y urgencia (art. 99 inc. 3° C.N.).

Esas normas suplen la omisión delconstituyente de 1853 que no los habíaconsiderado y abre la puerta hacia unconcepto participativo de la democraciaque tampoco estuvo previsto en el textooriginario, pero que se fue abriendocamino por imposición de la propiarealidad.

El Derecho Parlamentario ha sidodefinido como la rama de la ciencia jurídicaque investiga los principios a que debenajustarse la constitución y procedimientosde las asambleas legislativas. De esemodo, quedan comprendidos, entre otroslos siguientes aspectos: a) la constitucióndel Congreso o parlamento en sentido for-mal, es decir desde las sesionespreparatorias hasta la incorporación de loslegisladores, abarcando el juicio sobre lavalidez de la elección, títulos y derechos


de los mismos, la aceptación de sus diplo-mas, el juramento y la constitución de lasautoridades.

Además de lo relativo a la constitucióndel parlamento, el derecho parlamentarioincluye: b) Los llamados privilegiosindividuales o colectivos y c) elfuncionamiento del cuerpo: sesiones,clases, duración, modo de reunión,carácter de las mismas, formas de emisiónde los actos de su competencia, quórum,mayorías de votos, etc. Un especialistaen el tema, el Dr. Carlos Maria Bidegainha realizado una clasificación del DerechoParlamentario en constitucional yprocesal.6

De manera que el derechoparlamentario constitucional se aplica aconocer la estructura de la institución, losprocedimientos de elección de susmiembros, la renovación de las cámaras,sus facultades disciplinarias, las garantíaspara su funcionamiento libre (losprivilegios), sus atribuciones en materiapolítica y normativa. En tanto que elderecho parlamentario procesal se ocupadel funcionamiento interno de lainstitución, de los aspectos que debenpermitirle actuar como organismo dinámicoen el cumplimiento de sus obligaciones.

Otro autor que se ha dedicado conseriedad al tema, el Profesor Jorge H. Gen-tile ha señalado que el derechoparlamentario argentino es la parte delderecho constitucional que estudia laorganización, la constitución, elfuncionamiento, los procedimientos y lascompetencias del Congreso, laslegislaturas provinciales y de la Ciudadde Buenos Aires, y los concejosdeliberantes municipales y las prerro-gativas de sus integrantes.7

El Derecho Publico Provincial y Mu-nicipal tiene su punto de partida en el títulosegundo de la segunda parte de laConstitución Nacional (arts. 121 a 129) ensu relación con los artículos 1°, 5° y 31°que tratan de lo que Clodomiro Zavalía –quien fuera desde Córdoba el verdaderoiniciador de esta rama del DerechoConstitucional – llamaría el “DerechoFederal”, a ese aporte inicial, y con eltranscurso del tiempo, se sumaria la muyimportante obra de Pedro J. Frías“Derecho Público Provincial”8 y de An-tonio Maria Hernández con su “Tratadode Derecho Municipal” 9 .

La magnitud de esas obras no deben,sin embargo, menoscabar la importanciade los aportes de Dardo Rocha, José

Benjamín Matienzo, como de laConstitución de Santa Fe de 1921,impulsada por Luciano Molina y LisandroDe la Torre, o los aportes de SalvadorDana Montaño y de Alejandro Gómez,entre muchos otros.

Lo cierto es que el Derecho PublicoProvincial y Municipal no sólo se hanutrido verticalmente aplicando losmétodos de interpretación constitucional,sino que también y por el contrario, hanutrido al constitucionalismo argentinodesde la base hacia el vértice de la pirámidejurídica del art. 31, dado la importancia queha tenido el desarrollo del Derecho Pú-blico en las Constituciones Provincialesen las sucesivas “oleadas” históricas deconstitucionalismo provincial, entre lasque cabe identificar principalmente dos:la primera después de la RevoluciónLibertadora y en forma paralela a laReforma Constitucional de 1957 cuandose crearon las “nuevas provincias” en losanteriores territorios nacionales y lasegunda “oleada” a partir de la recupera-ción de la democracia en 1983.

En tales oportunidades fue el derechoprovincial el que dio aportes significativosque serían una fuente de la ReformaConstitucional de 1994 en distintos temas,como la autonomía municipal y elfederalismo cooperativo por oposición alanterior federalismo de confrontación. Porora parte, el nuevo status de autonomíaque tiene la Ciudad de Buenos Aires hallevado a algunos constitucionalistas deBuenos Aires a ocuparse del tema,descubriendo el Derecho Provincial yMunicipal.

El Régimen Constitucional de lostratados no es en sentido estricto unarama del derecho Constitucional, aunquees un capítulo que merece conside-raciones particulares de tratamiento porrazones de especialidad. En esto intervieneel hecho de que los tratados sean unafuente formal de indudable importanciaque, inclusive, a partir de la reformaconstitucional de 1994 se ha ubicado porencima de las leyes en cuanto a lagradación jurídica de las normas delartículo 31 (ver art. 75 inc. 22 primera parte)superando las antiguas discusiones en-tre monistas y dualistas.

En ese sentido, bien puede justificarseque si el derecho parlamentario es unarama especializada del derecho consti-tucional que se ocupa, entre otrascuestiones, de la formación y sanción delas leyes, es necesario que exista unprofundizado estudio sobre la proble-

mática constitucional de los tratadosinternacionales y del control deconstitucionalidad sobre los mismos.

Todo el mecanismo de la celebracióny aprobación de los tratados por losEstados integrantes de la comunidadinternacional tiene los perfiles de ladescentralización que caracterizan a laorganización jurídica de esa comunidad.La carencia de competencias centralizadasy de un orden unitario ponen en las órbitaslocales la regulación de cuestiones queexceden el mero interés o la competenciaindividual de los Estados. Enconsecuencia, son las prescripcionesconstitucionales de cada Estado –suderecho público interno- quienesgobiernan la distribución de los órganos,los procedimientos, las formas y lascondiciones de validez de loscompromisos internacionales, comoasimismo establecen la jerarquía que esasnormas tendrán en el ámbito jurídico delEstado. De allí surge también la necesidadde remitirse a las normas y prácticas delderecho público de cada país parareconocer el treaty-making power,determinando los límites de la competenciade los poderes del Estado y lasconsecuencias de su vulneración.

Entre las obras dedicadas a esta partede la materia merecen destacarse comoobra clásica el “Derecho ConstitucionalInternacional” de Boris Mirkine-Guetzévich que marcara una impronta ensu tiempo. Asimismo es de destacar la obradel Profesor Italiano Antonio La Pérgolatitulada “Poder Exterior y Estado deDerecho”. En el Derecho ConstitucionalArgentino, la obra clásica en este tema esel libro del Dr. Jorge Reinaldo A. Vanossi“Régimen Constitucional de losTratados”, cuya primera edición de “ElColoquio” fue publicada en 1969 y encuya segunda edición de Abeledo-Perrotdel año 2000 participamos para tratar losnuevos temas introducidos por la ReformaConstitucional de 199410 . Cabe tambiéncitar el libro del Profesor Juan Vicente Solatitulado “El Manejo de las RelacionesExteriores. La Constitución y la PolíticaExterior” publicado por la Editorial deBelgrano.11

La Reforma Constitucional de 1994,además de resolver la antigua disputa en-tre “monistas” y “dualistas” introdujo laproblemática de los tratados de derechoshumanos, de los tratados de integracióny de los tratados que pueden firmar lasprovincias. En ese sentido, la problemáticareferida a los tratados de integración hagenerado un “subcapítulo” referido al

6 BIDEGAIN, Carlos María “Cuadernos deDerecho Constitucional” Depalma. BuenosAires.7 GENTILE, Jorge H. “DerechoParlamentario Argentino” Ediciones CiudadArgentina. Buenos Aires.8 FRIAS, Pedro J. “Derecho Público

Provincial” . Depalma. Buenos Aires9 HERNÁNDEZ, Antonio María “Tratadode Derecho Municipal” . Depalma. BuenosAires10 VANOSSI, Jorge Reinaldo A. y DALLAVIA, Alberto Ricardo “RégimenConstitucional de los Tratados”. Abeledo

Perrot . Buenos Aires 2000 con prólogo deSegundo V. LINARES QUINTANA y GermánJ. BIDART CAMPOS11 SOLA, Juan Vicente “El Manejo de las

Relaciones Exteriores” Editorial de Belgrano.1997


Derecho de la Integración, tantooriginario como derivado y que encuentrasu mayor desarrollo en la literaturaconstitucional europea.

Finalmente cabe considerar laexistencia del Derecho ProcesalConstitucional como rama del DerechoConstitucional. En ese sentido, el sólohecho de que importantes juristas denuestro medio, de la jerarquía de NéstorPedro Sagüés y Augusto Mario Morelloseñalen la existencia de un DerechoProcesal Constitucional, parece razónsuficiente para darle entidad y contenido.

Hay una fuerte afirmación del llamadogarantismo que tiende a destacar el valorinstrumental de los procesos para hacerfactible el ejercicio de los derechosconstitucionales. Señala Ferrajoli que“...la ausencia de garantías debe serconsiderada como una indebida lagunaque los poderes públicos internos einternacionales tienen la obligación decolmar...”12. Y ya con anterioridad se referíaHans Kelsen a las declaraciones dederechos diciendo que “...las libertadesque conceden son derechos en sentidojurídico sólo cuando los súbditos tienenla oportunidad de reclamar contra actosdel Estado por los cuales estasprescripciones constitucionales sonvioladas y la facultad de hacer que talesactos sean anulados...” 13.

Por eso se pone el acento en losprocesos como garantías que semanifiestan en instituciones concretascomo la mayor amplitud otorgada alamparo y al hábeas corpus a partir de lareforma constitucional de 1994, laincorporación del hábeas data, eldenominados “acceso a la justicia” enalgunas constituciones provinciales, laampliación del control de constitu-cionalidad y de la legitimación activa enlos llamados derechos colectivos quemarcan una tendencia cada vez máscreciente hacia la plena judiciabilidad delos actos.

Es indudable que toda esta situaciónnueva representa una clara tendencia quesería absurdo negar, pero la pregunta defondo que cabría hacerse es si estaampliación o profundización a favor de laoperatividad de los derechos constitu-cionales o, si se quiere, de la fuerzanormativa de la Constitución, se da dentrodel derecho constitucional como derechosustantivo o del derecho procesal comoderecho adjetivo, porque en verdad, ladenominación de esta pretendida ramaparece mezclar las cosas y no tratarse enrigor de una parte del DerechoConstitucional sino de una profundizaciónde su todo a favor de su plena vigencianormativa.

Creo que se dan las dos cosas; por unlado se ha ampliado el “catálogo” dederechos y garantías contenidas en laConstitución, como ocurrió en la reformaconstitucional al incorporar el artículo 43

y los tratados de derechos humanos conjerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) ypor otra parte, como bien lo señala Mo-rello se han acentuado los principiosconstitucionales en los procesosadjetivos como la amplitud probatoria, lasaudiencias, la oralidad, el procedimientodispositivo, la desconcentración defunciones jurisdiccionales, etc.14.

Hay en definitiva una zona deconfluencia entre el DerechoConstitucional como derecho de fondo derango supremo dentro del ordenamientojurídico y el derecho procesal comodisciplina adjetiva que contribuye a laeficiencia de los procesos para larealización del valor Justicia. Unargumento que permite insistir en esaafirmación es que quienes sostienen laexistencia de un Derecho ProcesalConstitucional se ocupan de los procesosconstitucionales sumarísimos o

abreviados pero no se ocupan de unproceso constitucional contenido en elpropio texto fundamental, como es el juiciopolítico o los procedimientos del Juradode Enjuiciamiento de Magistrados.

Hasta aquí hemos querido presentarun panorama de las ramas del DerechoConstitucional, sin pretender que lasmismas son inmutables o responden acategorías fijas, sino que, por el contrario,las mismas van nutriéndose, evolucionán-dose o adaptándose con el devenir de larealidad y de los cambios en el Derecho.

La Constitución, por definición, nopuede ser más que una y suprema, de locontrario no es. Como señalara AlexanderHamilton “Una constitución es de hecho,y debe ser considerada por los juecescomo una ley fundamental. Por lo tantoa ellos les corresponde determinar susignificado...”15.

12 FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón.Una teoría del garantismo penal” . VariosTraductores. Editorial Trotta. Madrid.13 KELSEN, Hans “Teoría General del

Derecho y del Estado”. Universidad NacionalAutónoma de México.14 MORELLO, Augusto Mario “Constitu-

ción y Proceso. La nueva edad de las garantíasjurisdiccionales”. Librería Editora Platense.199815 HAMILTON, MADISON Y JAY “ElFederalista”. N° LXXVIII Fondo de CulturaEconómica. México. 1974 p. 332

HACIA UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL.PROPUESTA.

por Edgardo Rubén HughesEx - Presidente del Superior Tribunal de Justicia de Chubut. Ex – Convencional Constituyente de1994. Presidente de la Comisión Redactora de la Reforma de 1994. Miembro de la AsociaciónArgentina de Derecho Constitucional. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal.Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco.Postgraduado en Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca.

I.- INTRODUCCIÓN

A la luz de la vertiginosa evolución que generan los tiempos modernos, cabepreguntarse si procede aggiornar algunos institutos vinculados con el servicio de justiciade un lado, y de otro en lo que es medular con el sistema de garantías o autogarantías delesquema constitucional.

Concretamente si es suficiente yfuncional mantener el actual esquema decontrol último de constitucionalidad en elámbito competencial de la CSJN, o si porel contrario tal actividad sin unaobliteración sustancial es dabletransferirla con ciertas limitaciones a otroórgano. Y en tal caso cuales serían lascaracterísticas del mismo, su composicióny el ámbito competencial.

Y aquí por lo valioso, aun cuando nototalmente extrapolable, aparece comoadecuado volver la vista hacia laperspectiva que genera la creación de unTRIBUNAL CONSTITUCIONAL FE-

DERAL tomando algunas de susparticularidades a partir de la nunca biensuperada polémica entre SCHMITT1 yKELSEN2 acerca de quien debía ser elguardián de la constitución, que generaraun ámbito doctrinario y un efecto prácticoinconmensurable para quienes transitaronuno u otro esquema, y el americano coneje en su propio esquema institucional,pero especialmente a partir de MARBURYvs. MADISON, en la que se proclamó elprincipio esencial en todas lasconstituciones escritas de que “a law re-pugnant to the Constitution is void; andthat courts, as web as other departments,

1 Conf. en lo pertinente SCHMITT, Carl “LaDefensa de la Constitución”, Tecnos, Madrid,1998.

2 Conf. en lo pertinente KELSEN, Hans“¿Quién debe ser el defensor de laConstitución?”, Tecnos, Madrid, 2002.


are bound by that instrument”, y la nomenos trascendente COHEN vs. VIR-GINIA3 , o el europeo amasado enentreguerras y que tuviera su impulsosustancial a partir de la segunda guerramundial.

Uno difuso y judicial y el otroconcentrado y con un órganodiferenciado, pero por supuesto queentendemos las dificultades normativas,aclaramos que superables, que implica laimplantación de un TRIBUNAL como elque propugnamos y seguramente vendráen el futuro, pero también de las quegeneran las prácticas anquilosantes auncuando haciéndonos cargo- también- quede costumbres y estructuras diversas setrata.

Pero nada obstaría a adaptar lo adap-table y transitar una suerte de líneaintermedia, permítaseme la licencia, dondepreservando el control judicial y difuso,en determinados supuestos seleccio-nados y de la máxima trascendenciainstitucional el rol decisorio o consultivocorrespondiera a tal TRIBUNAL.

Ello además, permitiría generar efectosimportantes, mas no los únicos, como loson descongestionar parte del cúmulo detareas del máximo órgano jurisdiccionalfederal, un ámbito altamente especializadoen cuestiones constitucionales y para lostratados internacionales, un órganodiverso del poder judicial al que nopertenecería él, y, en función de lapreparación, selección e independencia delas estructuras judiciales, una mayorconfiabilidad, cuestión de máximatrascendencia en orden a lascircunstancias que son de publicoconocimiento.

En atención a las lógicas limitacionesque genera el espacio en las publicaciones,y por ser ampliamente conocida, no medetendré en el análisis de los orígenesteóricos de la cuestión en el derechoeuropeo y en su expansión, ni tampocoen sus defectos que los posee, pero esindubitable el impacto fenomenal que tuvoen materias trascendentes, como el quehace al derecho comunitario, el de laintegración y los derechos fundamentales,entre otros, TRIBUNALES CONSTITU-CIONALES como los de ALEMANIA,ESPAÑA, ITALIA, etc.

Fenómeno expansivo en lo institu-cional que se trasladaría a América, y enforma reciente y a solo título ilustrativovale recordar el TRIBUNAL CONSTITU-

CIONAL de BOLIVIA previsto en losartículos 119 a 121 de la ConstituciónPolítica del Estado e instrumentado por laLey Nro. 1836 del Tribunal Constitucio-nal4 , sancionada el 1º de Abril de 1998.

Más si es del caso recordar, por suimplicancia, que en los países que hanadoptado el sistema de justiciaconstitucional concentrando sus fun-ciones han ido mas allá de las que el textoconstitucional les asignara en formaexpresa, habiéndose convertido eninstituciones que serían posiblementeirreconocibles hoy para el creador elmodelo, Hans Kelsen, desplazándose desu función primigenia de defensores de laconstitución, que mantienen a la deinterpretes del texto constitucional.

II.- COMPOSICIÓN DEL ORGANO,DESIGNACION Y DURACIÓN DE SUSINTEGRANTES

En orden a la composición del órgano,y también en una primera aproximación,deberá tenerse en cuenta que ha diferenciade los Tribunales Constitucionaleseuropeos, el que propugnamos tendrá unámbito competencial de menor dimensión,en tanto preservando el controljurisdiccional difuso de constitucio-nalidad, se reservará el mismo un ámbitolimitado a cuestiones de la mayortrascendencia institucional, consecuenciade lo cual el número de sus miembrospodrá ser razonablemente inferior al detales tribunales.

Por ejemplo, siguiendo el modeloBoliviano, integrárselo con cincomiembros titulares y cinco suplentes,conformación diversa a la del TribunalAlemán que cuenta con 16 miembros, elEspañol con doce, el Italiano con quince5 ,entre otros.

Respecto de la designación ha detenerse presente dos cuestionescardinales, de necesaria vinculación, peroque en una primera aproximación –lógicay necesaria- permiten sostener que debeestar integrado por especialistas dereconocida versación y comprobadatrayectoria personal e institucional, ysólido compromiso con las institucionesde la Republica, que lo harían con el mismorango que se asigna a los ministros de laCorte Suprema de Justicia Nacional,designados con una mayoría especifica yagravada, por ejemplo 4-5 partes de losvotos positivos de los miembros delcuerpo de diputados y senadores, y lapropuesta seria efectuada, por ej., por una

comisión especial del Honorable CongresoNacional integrada por representantes detodos los partidos con representaciónparlamentaria.

Recordamos, mutatis mutandi, quesegún la Constitución Alemana, art. 94,ap. 1, la mitad de los miembros del Tribu-nal Constitucional Federal la elige elBundestag, y la otra mitad el Bundesrat,mientras que la Constitución Italiana, art.135, prevé que los jueces son designadosde un tercio del Parlamento en sesión or-dinaria de las dos Cámaras, un tercio porel Presidente de la República, y un terciopor las Magistraturas SupremasOrdinarias y Administrativas, y laEspañola que los doce miembros losnombra el Rey, a propuesta de: cuatro porel Congreso de Diputados, cuatro por elSenado, dos por el Gobierno, y dos por elConcejo General del Poder Judicial.

Más, siempre con una visión de fu-turo, no puedo soslayar la posición quevengo sosteniendo desde hace largotiempo en diversos foros y publicaciones,en orden a la designación por vía de laelección popular directa de determinadosfuncionarios o magistrados judiciales, yeste podría ser un ejemplo paradigmáticodonde el ciudadano seleccione a losintegrantes de lo que será posiblementeel máximo órgano de garantías para laspersonas, y para la misma constitución.

Su duración seria limitada en el tiempocon posibilidad de una sola reelección, yel mandato no extenderse mas allá de unlapso determinado -vgr. seis años-, adiferencia de lo que ocurre con losmagistrados que integran el Poder Judi-cial, lo que permitirá, entre otros efectos,evitar el anquilosamiento, permitir larenovación y evitar eventualescompromisos que no lo sean solo con lamisión encomendada.

Ello es conteste con los criteriosseguidos para los Tribunales europeosmás relevantes, por caso, los jueces delTribunal Alemán son designados para unmandato de doce años, el que no esrenovable, los del Tribunal Italiano conun mandato que en principio era de doceaños y que se redujo en 1967 a nueve,también no renovable, y los de España,de nueve años, con la característica deque no es inmediatamente renovable.

III.- UBICACIÓN FUNCIONAL

Estructura independiente de los demásórganos constitucionales y sometido sólo

3 FERNÁNDEZ SEGADO, “El SistemaConstitucional Español”,pag. 1039,DYKINSON, Madrid, 1992.4 U.P.S. Editorial, La Paz, Bolivia, 2002.

5 Conf. en lo pertinente Favoreau, Luis, “LosTribunales Constitucionales”, traducciónoriginal de Vicente VILLACAMPA, de LES

COURS CONSTITUTIONELLES, EditorialARIEL, pgs.114 y ss, Barcelona, España,1993.


a la Constitución Federal, los InstrumentosInternacionales que vinculan a laRepública, la Ley Orgánica que, a los finesde su funcionamiento se dicte, y a lareglamentación que el mismo se dé. Enconsecuencia, es independiente de otropoder del Estado, no integrar el Poder Ju-dicial, siendo en definitiva una suerte deórgano extrapoder para usar unadescripción usual.

IV.- COMPETENCIAS TENTATIVAS

Su competencia, a titulo ejemplificativoy referencial, debería comprender laevacuación de consultas previas sobrecuestiones constitucionales a partir dedeterminados órganos o personaslegitimadas para ello, junto a su funciónliminar de resolver cuestiones deconstitucionalidad o inconstitucionalidadque se le asignen asumiendo en su casola calidad de legislador negativo,retomando la gráfica expresión KEL-SENIANA.

Recordamos que en general lacompetencia de la jurisdicción constitu-cional de los Tribunales Constitucionaleseuropeos refiere a cuatro grandes grupos.

a.- Control de constitucionalidad denormas con rango de ley, en general víadel control abstracto, mediante el cual eltribunal se pronuncia a priori o a poste-riori de la entrada en vigor de la norma,sin referencia a un conflicto derivado desu aplicación a un caso particular. Elpronunciamiento es consecuencia del exa-men del texto legal, por imperativo de laconstitución en forma automática o vía dela impugnación por medio de la acción deinconstitucionalidad.

A contrario, el denominado controlconcreto se produce en el marco de unprocedimiento judicial y respecto de uncaso entendiendo el juzgador que la normacon certeza, o como mínimo conprobabilidad puede ser contraria a laconstitución. Allí, detiene el procedimientoy difiere la cuestión sobre la inconstitu-cionalidad de la norma al TribunalConstitucional.

Tal procedimiento es el previsto, engeneral, en los ordenamientos que para lajusticia constitucional prevén losordenamientos europeos occidentales.

En el control abstracto de constitu-cionalidad predomina una perspectiva quesuele denominarse como negativa, y queesta enderezada en lo sustancial a laprotección o defensa de la constitución,por lo contrario en concreto más que una

técnica defensiva se erige en una vía parala interpretación y creación del derechopor el andarivel de la jurisdicciónconstitucional.

b.- Resolución de conflictos entreentes territoriales del Estado para lospaíses de estructura federal o regional,generalmente también a través del controlabstracto de constitucionalidad o elprocedimiento de conflictos de compe-tencia.

c.-Protección por la jurisdicciónconstitucional de derechos fundamen-tales, donde usualmente no se enjuicia porvía de la queja constitucional la constitu-cionalidad de la norma, aplicada al caso,sino si al aplicarla se han vulneradoderechos fundamentales de uno o masindividuos, con la fuerza expansiva quetales decisiones tienen respecto de suobligatoria aplicación a otros similaressupuestos. Extiende así su actividadevolutiva de la sola defensa constitu-cional a la interpretación y generación enconsecuencia de criterios interpretativosa partir de los textos constitucionales.

Así, los sistemas austriaco, húngaro,suizo, alemán y español, dicho esto a tituloenumerativo.

d.- Junto a ellas, clásicas en losTribunales constitucionales, aparecenotras también destinadas a sostener elorden constitucional. Ejemplo laresolución de conflictos entre órganosconstitucionales, en España, Italia,Alemania, etc., pronunciamientos sobreadmisibilidad o inadmisibilidad dereferendos, como sucede en Italia y Aus-tria, o constitucionalidad de partidospolíticos como en Alemania, etc.

Con eje en nuestro esquemainstitucional y las experiencias ajenas deenorme valía, aparece como adecuadopensar en una primera aproximación y atítulo de ejercicio teórico en las siguientes.

a.- Control de constitucionalidad enabstracto o concreto limitadas a materiasde importante trascendencia institucional,respecto de leyes, decretos y otras normasde alcance general.

b.- Idem respecto de tratados y otrosinstrumentos internacionales

c.- En causas de una provincia oprovincias contra otra, u otras, donde lorelevante sea la cuestión constitucional,o los tratados y otros instrumentosinternacionales.

d.- Idem respecto del Estado Nacional.

e.-Sobre interpretación o aplicación denormas constitucionales provinciales,agotadas las instancias locales, en formaoriginaria o por vía recursiva según loscasos y las personas.

f.- Sobre interpretación o aplicaciónde normas relativas a derechosfundamentales en abstracto o en concreto.

g.- A título consultivo respecto denormas generales ha dictarse por elCongreso Nacional, decretos del PoderEjecutivo, etc.

h.- Sobre conflictos de poderes entreórganos constitucionales.

i- Control de constitucionalidadrespecto de cuestiones vinculadas con lareforma de la constitución.

V.- CONCLUSIÓN

En definitiva, no alberga otrapretensión la propuesta que el de inducirla búsqueda de nuevos mecanismosdestinados a preservar la estructurainstitucional y la primacía constitucional,sin alterar la vigente, más sicomplementándola y remitiéndola asupuestos especialísimos tomando comose dice ab initio nuestra experiencia y laextraña en un mundo complejo, dinámicoy globalizado mas con eje en el necesarioajuste de las instituciones democráticasen pos de la profundización de las reservasy resguardos institucionales en el Estadode Derecho.

Y también en tal orden, mutatismutandi, aparece oportuno recordar conPEREZ ROYO6 que en los países que enel pasado han tenido dificultades seriasen tránsito del Estado Liberal al EstadoDemocrático y han tenido que pasar porperíodos prolongados y traumáticos dedestrucción del régimen constitucional,como ocurrió en Alemania, Italia o España,la interpretación compartida de laconstitución por él y el TribunalConstitucional ha resuelto ser un sistemamuy eficaz para estabilizar y hacerfuncionar correctamente el EstadoDemocrático. De ahí que M. Cappellettihaya podido escribir: “Parece que ningúnpaís europeo que salga de alguna formade régimen no democrático o de unatensión interna importante puedaencontrar mejor respuesta a la exigenciade reaccionar contra demonios pasados,y posiblemente para impedir su vuelta,que la de introducir la justiciaconstitucional en su forma de gobierno”.

6 PEREZ ROYO, Javier, “Curso de Derecho Constitucional”, segunda edición, pags. 164 y sig., Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1995.

ec


“LA GARANTÍA DE INAMOVILIDAD EN LA FUNCIÓN JUDICIAL COMO IMPOSICIÓN DELSISTEMA REPUBLICANO DE GOBIERNO”1 [1]

por Sergio Rubén LuceroJuez de Cámara de Apelaciones con asiento en Trelew – Chubut. Presidente dela Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales de la Provincia delChubut.

El 11 de octubre próximo pasado se cumplió el décimo aniversario de la reforma de la Constitución de la Provincia del Chubut. Lo mismoaconteció el 22 de agosto con la reforma de la Constitución Nacional. Tal hito temporal cumplido por ambas leyes fundamentales hoyvigentes, es de suma trascendencia, y de allí el merecido homenaje que se impone efectuar dando lugar a este tipo de encuentroscientíficos en los que nos es y será siempre grato participar.

No obstante permítaseme señalar quelos diez años transcurridos son escasospara poder siquiera analizar, desdecualquier óptica que se pretenda, lainserción o el funcionamiento de aquellasmodificaciones que fueran introducidas ala normativa de antaño o bien de aquellasotras noveles instituciones que seincorporaran en tales reformas.

Válido es añadir, además, que lasconstituciones requieren de numerosasleyes que la desarrollen, procesointegrativo éste, que por ahora, no seencuentra concluido en el ámbito nacionalni tampoco en el provincial.

Por último, tampoco es de soslayar yarefiriéndome particularmente a la reformade la Ley fundamental de la Provincia, queesta fue realizada respecto de unaConstitución de escasos 47 años de vida,que tuvo como virtud establecer un marcojurídico-institucional que en el escasolapso de vigencia, en el modo de medir lostiempos de las Cartas Magnas (recuérdeseque fue sancionada el 26/11/57) secaracterizó, y de tal manera fue reconocida,por contener preceptos superadores einnovadores respecto a los fijados por laConstitución Nacional a la cual debíaadecuarse.

Valga como ejemplo, sólo a título decita: a) la incorporación en su textonormativo supremo de la acción deamparo, del mandamiento de ejecución yel mandamiento de prohibición (Arts. 34,35 y 36 C.P.Ch. –1957-, hoy arts. 54, 58 y59 de la C.P.Ch. –1994-), instituciones queen el orden nacional solo teníanreconocimiento pretoriano (reglándose elprocedimiento en 1966 -Ley 16.986-teniendo reconocimiento constitucionalrecién en la reforma de 1994), o si bien yahabía sido motivo de reglamentación le-gal a nivel constitucional en dataprecedente (Prov. de Santa Fe –Constitución del año 1921-; Prov. de En-tre Ríos –Constitución de 1933- y Prov. deMendoza –Constitución de 1949-), entodos los casos lo fue con un contenidolimitado o bien sin la extensión y amplitudcon la cual se incorporaron normativa-

mente tales garantías en nuestraConstitución Provincial. b) Otramanifestación de lo trascendente einnovadora que fue la Constitución delChubut de 1957 lo es el particular métodoque preveía para la selección yenjuiciamiento de los Magistrados yFuncionarios Judiciales, estableciendo unsistema en el cual el Poder Ejecutivo nocontaba con participación alguna en elprocedimiento de designación de losintegrantes del Poder Judicial, salvo en lorelativo a la propuesta de los integrantesdel Superior Tribunal de Justicia. Elloacentuó, por lo menos en cuanto al sistemaimaginado sabiamente por los constitu-yentes, la garantía de independencia quese propicia resguardar en la etapa deselección y designación de quienes hande cumplir con la función jurisdiccional. Ypor último, sin agotar por supuesto elmenú de innovaciones y reglassuperadoras que contemplaba, siemprerefiriéndonos a la estructuración del PoderJudicial, también se adelantó a la CartaMagna Nacional al fijar que elenjuiciamiento de los magistrados yfuncionarios del Poder Judicial (más otrosfuncionarios del ejecutivo) no dependeríade ningún otro Poder del Estado, siendoreservada tal función a un Tribunal deEnjuiciamiento, excepción hechaigualmente en lo que respecta a losintegrantes del Superior Tribunal yProcurador Fiscal que se encuentransujetos a los fines de juzgar su actuaciónal proceso de remoción por intermedio deljuicio político (Arts. 200 y 202 C.P.Ch. –1957-; hoy Arts. 209/211 C.P.Ch. –1994-).

Sin dudas que la reforma que hoyrecordamos en sus diez años cumplidosno sólo mantuvo tales innovadorasinstituciones sino que las mejoró y añadióotras previsiones vinculadas a las nuevasexigencias de la vida institucional, social,política y económica de la provincia en elmarco de un mundo tambiénextremadamente cambiante, como lo es, porejemplo: la reglamentación puntillosa delos derechos personales y garantías delciudadano, adscribiendo decididamente,de tal modo, al bloque conformado porlos pactos y tratados internacionales, de

profundo contenido garantista, el quefuera incorporado con jerarquía supralegalpor la Constitución Nacional reformada en1994 (Art. 75 inc. 22 C.N.).

II.-) Todo lo dicho a propósito de losnuevos comentarios y declaracionespúblicas vinculados a una eventualsegunda reforma, la que según se propalapor los medios de comunicación por losgobernantes actuales, se impulsaría en elaño próximo.

Particularmente nos interesa focalizarla atención en uno de aquellos temas quese adelantaran como contenidos o puntossujetos a posible reforma, cual es el relativoa la opción que se presenta entre mantenerla actual preferencia por las designacionesjudiciales con estabilidad permanenteque fija el Art. 165 de la Carta Magna pro-vincial, o bien modificarla para incorporarla periodicidad en las funciones judiciales,optando con ello por un sistema deestabilidad temporaria.

Este es, pues, el tema del título delpresente trabajo y en ello se centrarán lasconsideraciones que siguen.

Sin embargo, previo a ingresar alanálisis puntual de los argumentos queen pro o en contra de tal pretensión sehan esgrimido, es útil tener presente cómopueden clasificarse las posibles tipologíasque son viables de reglar en punto a ladurabilidad de las funciones de los jueces,que podrían ser las siguientes:

Estabilidad permanente o vitalicia: Esla seguida por la anterior y actualConstitución de la Provincia y laConstitución Nacional de 1953, posturaque es seguida, además, por todas lasConstituciones hoy vigentes en lasprovincias argentinas, excepto una, porlo menos en lo que respecta a losmiembros de los tribunales inferiores.

Implica que los magistrados yfuncionarios duran en sus funcionesmientras no incurran en las causales dedestitución previstas taxativamente por laley fundamental respectiva, las que conpocas variantes consisten en especies

1[1] Corresponde a la disertación del autoren las “jornadas décimo aniversario de lasreformas de la Constitución del Chubut yNacional”, llevadas a cabo en la ciudad de

Comodoro Rivadavia los días 29 y 30 deOctubre de 2004, bajo la organización delos Colegios Públicos de Abogados deComodoro Rivadavia y Sarmiento, la cátedra

de Derecho Constitucional de la UNPSJB enconjunto con el Superior Tribunal de Justiciade la Provincia del Chubut.-


traducidas de los siguientes conceptosjurídicos indeterminados: “mal desem-peño”, “idoneidad”, “mala conducta”.2 [2]

Esto es, la inamovilidad es una garantíaque no es absoluta ni por ende,“perpetua” como se ha escuchado decirpor aquellos que propician establecer latemporalidad.

Esta tesitura participa de la herme-néutica que postula que la inamovilidadde los jueces, junto con la intangibilidadde sus remuneraciones, son garantíacontempladas en la Constitución Nacionalpara asegurar la independencia judicial.

Concretando aún más esta exigencia,el artículo 14 del Estatuto del jueziberoamericano establece: “Comogarantía de su independencia, los juecesdeben ser inamovibles desde el momentoen que adquieren tal categoría eingresan a la carrera judicial, en lostérminos que la Constitución establece.No obstante, podrán ser suspendidos oseparados de sus cargos porincapacidad física o mental, evaluaciónnegativa de su desempeño profesional enlos casos en que la ley lo establezca, odestitución o separación del cargodeclarada en caso de responsabilidadpenal o disciplinaria, por los órganoslegalmente establecidos, medianteprocedimientos que garanticen elrespeto del debido proceso y, en particu-lar, el de los derechos de audiencia,defensa, contradicción y recursos legalesque correspondan”3 [3].

Se inscriben en esta opción lassiguientes leyes fundamentales, a saber:

Art. 96 C. Nacional.(1853-1860).Art. 93 C. de la Prov. de la Pampa(1994).Art. 130 C. de la Prov. de La Rioja(1998)*.Art. 199 C. de la Prov. de Río Negro(1988).Art. 144 C. de la Prov. de Tierra delFuego (1991).Art. 154 C. de la Prov. del Chaco(1994).Arts. 195 y 196 C. de la Prov. deCatamarca (1988).Art. 176 C. de la Prov. de Bs. As.(1994).Art. 154 C. de la Prov. de Córdoba(2001).Art. 143 C. de la Prov. de Corrientes(1993).Art. 153 C. de la Prov. de Neuquen

(1957).Arts. 150 y 151 C. de la Prov. de EntreRíos (1933).Arts. 163 y 164 C. de la Prov. deFormosa (1991).Art. 175 C. de la Prov. de Santiago delEstero (1997).Art. 171 C. de la Prov. de Jujuy(1986)*.Art. 151 C. de la Prov. de Mendoza(1965).Art. 140 C. de la Prov. de Misiones(1958).Art. 200 C. de la Prov. de San Juan(1986).Art. 201 C. de la Prov. de San Luis(1987).Art. 88 C. de la Prov. de Santa Fe(1962).Art. 98 C. de la Prov. de Tucumán(1990)*.Art. 110 C. de la Ciudad Autónoma deBs. As. (1996).

*En sus versiones anteriores preveíanestabilidad temporaria para los cargostribunalicios, Tucumán (10 años –Const.de 1907-); Jujuy (6 años para los juecesdel S.T.J. y 4 para los Jueces de instanciasinferiores); La Rioja ( igual que la Jujuy –Const. de 1909).

Estabilidad temporaria: Comprende elsupuesto de aquellos funcionariosjudiciales que permanecen en sus cargoshasta que venza el plazo por el que fuerannombrados, sin perjuicio de la posibilidadde que se les renueve el nombramientoaún indefinidamente.

La única Constitución que en laactualidad establece la estabilidadtemporaria, aunque resalto queúnicamente para los miembros de la Cortede Justicia y para los integrantes delMinisterio Público (Procurador General,Defensor General y Asesor General deIncapaces), es la provincia de Salta (6años).

También cabría incorporar comosupuesto de esta estabilidad temporariaal caso hipotético pero posible deconcurrir en el actual marco normado porla Constitución Nacional, de aquellosnombramientos de magistrados en elámbito de la justicia federal que al tiempode ser designados ya tengan los 75 añosde edad, en cuyo caso su nombramientosería por un período de vigenciatransitorio o acotado a cinco (5) años.

Arts. 156 y 165 C. de la Prov. de Salta(2003).

Art. 99, inc. 4to. Const. Nacional(1994) Estabilidad permanente relativa (no

vitalicia): Agrupa a los magistrados queingresando a la función judicial lamantienen “mientras dure su buenaconducta” aunque solo hasta alcanzar untope de edad, o cuando se encuentren encondiciones de jubilarse, o bien, lacombinación de ambas condiciones. Seinscriben en tal categoría las siguientes:

Art. 99, inc. 4to. de la Const. Nacional

(requiere nuevo acuerdo para todos losmagistrados mayores de 75 años sindistinción de grados).

Arts. 156 y 165 Const. de la Prov. deSalta (la inamovilidad de los jueces yfuncionarios de las instancias inferiores ala Corte Suprema cesa al momento quepuedan obtener la jubilación).

Art. 88 Const. de la Prov. de Santa Fe(cesan a los 65 años “si están encondiciones de obtener la jubilación ordi-naria”).

Art. 130 Const. de la Prov. de La Rioja(solamente los miembros del T.S.J. y elProcurador Fiscal cuando cumplan 75 añosrequieren nueva propuesta ydesignación).

Designaciones “a prueba”o

“noviciado”: Por este sistema se somete alos jueces designados a un período deprueba que varía entre 1, 3 o 6 años. Si alcabo de ese lapso resultan “designados”o “confirmados”, recién adquieren laestabilidad permanente, funcionandocomo una suerte de condición resolutoriala falta de “ratificación” en la función obien, desde otra óptica, como unacondición suspensiva cual es su“ratificación”.

Con las características señaladassolamente se registra el antecedentehistórico de la Constitución de la Rioja de1933 que rigió hasta 1986, que incorporabapropiamente un nombramiento“noviciado” esto es, sujeto a la condiciónde nombramiento efectivo luego detranscurrido el período de prueba de un(1) año.

En la actualidad, la única Constituciónque prevé una especie atenuada de“noviciado” y únicamente para losingresantes al Poder Judicial, es laConstitución de la Provincia delChubut.4 [4]

2[2] Desde luego esta categoría deinamovilidad “permanente” o “vitalicia”esta condicionada a la buena conducta. Nohablamos de juez incapacitado oinhabilitado que merece un enfoquediametralmente distinto quizás más cercanoal ámbito de la seguridad social en cualtambién los jueces debieran estar amparadosante tal específica contingencia. Valga esto

como aclaración ante la erróneaterminología empleada por quienescuestionan tal perdurabilidad o estabilidadfuncionalidad con “perpetuidad”3[3] Estatuto del Juez elaborado por la VI

Cumbre Iberoamericana de Presidentes deCortes Supremas y Tribunales Supremos deJusticia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife,Canarias, España, los días 23, 24 y 25 de

Mayo de 2001.4[4] No puede omitirse consignar que desdesu puesta en funcionamiento, el Consejo dela Magistratura de la Provincia del Chubutha procedido a “evaluar” la actuación detodos los magistrados y funcionarios quefueran designados a través de su proceso deselección, sean o no ingresantes al PoderJudicial.


Art. 192, inc.5 Const. de la Prov. delChubut (El Consejo de la Magistraturaevalúa la actuación del ingresante al PoderJudicial al cabo de los 3 años de sunombramiento, de resultar insatisfactoriaeleva al Superior Tribunal de Justicia o alTribunal de Enjuiciamiento según sea elcaso).

Nombramientos provisorios: Esta

situación puede darse de dos maneras: 1)que la Constitución así lo prevea paraespecíficos supuestos, como por ejemploel expreso facultamiento delegado al PoderEjecutivo Nacional para nombrar encomisión en cargos vacantes querequieran acuerdo del senado, durante elperíodo de su receso (art. 99 ins. 19 C.N.).2) Cuando se haya fijado plazo perentoriopara la cobertura sin que se cumpla con elprocedimiento previsto, supuesto esteque habilita por expreso potestamientoconstitucional a que el Tribunal Superiorde la provincia –generalmente- efectúe elo los nombramientos provisorios.

Tal tipo de previsión se halla en lasConstituciones de San Juan (Art. 206),Santiago del Estero (Art. 187) y Chaco (Art.164)

III.-) Establecida someramente unacategorización posible o tentativa de losgrados de estabilidad con que pueden serindividualizadas las designaciones en lafunción judicial, es también pertinenteadvertir que lo que se denominaINAMOVILIDAD involucra no solo laPERMANENCIA en la función mientrasno exista causa taxativamente indicadapor la Constitución respectiva comocausal de exclusión, sino que tambiéncomprende la inamovilidad del GRADO yla SEDE.5 [5]

Ahora bien, sin dudas que el tema dela garantía constitucional de lainamovilidad en los cargos judicialesconlleva un conflicto ideológico-políticoimportante, y además en el DerechoArgentino pone a prueba la cuestiónvinculada a la medida de la necesariaadaptación y compatibilidad entre lasinstituciones federales y las provinciales.

Quizás el origen de la limitacióncronológica en los cargos tribunalicios,que llega luego al derecho público pro-vincial argentino por obra de Joaquín V.González (opinión plasmada norma-tivamente con él como convencionalconstituyente en la Const. de la Rioja del

año 1909), puede ser ubicada en EstadosUnidos entre 1830 y 1850, donde en elplano estadual se limitó temporalmente eldesempeño de las funciones judicialesañadiéndose la elección popular de losmagistrados, apartándose algunosEstados del modelo de la ConstituciónFederal que adscribe a la estabilidadpermanente o vitalicia (Por ej:Pennsilvania; Nueva Jersey y Vermont),aunque vale aclarar que lo fue en el marcode un federalismo más “puro” que elnuestro.

Se pueden exponer aquellosargumentos que a favor y en contra deuna u otra de las opciones extremas antesindicadas justificaron en dicho país taltendencia, a saber:6 [6]

Razones a favor de la estabilidadtransitoria:

1) IDONEIDAD Argumentos a favor de laEstabilidad transitoria

2) ANALOGÍA CON LASFUNCIONES LEGISLATIVAS 3)ARGUMENTO DEMOCRÁTICO

3.1. necesidad de que el juez se sometaa la opinión pública –jueces dependientesde la autoridad popular-

3.2. necesidad de un mecanismoefectivo de contralor.-

La idoneidad es fundante comoargumento al utilizarla como válvula deescape ante su carencia, explicándose queun sistema de estabilidad transitoriapermite “deshacerse” de aquellosmagistrados incompetentes. Es decir,como un medio pacífico y no conflictivose remediaría las malas designaciones.7 [7]

La analogía se realiza respecto a lasfunciones legislativas a través de observarque el judicante interpreta, desenvuelvelas pautas o directrices legales, integra losvacíos normativos, dicta en definitiva lanorma que rige el caso. Se suma a ello, elcontrol de constitucionalidad quedetentan todos los jueces en el sistemadifuso de control constitucional vigenteen nuestro país, lo cual implica que losjueces cuentan con el poder deneutralización de aquellas leyes que nose adecuen a la norma fundamental. De

allí que, se concluye, el Poder Judicialparticipa en el ejercicio de su funciónpropia o prioritaria, en alguna extensión,de un carácter legisferante, el cual dadoque se ejerce en el ámbito cerrado detribunales sin ninguna previsión depublicidad general, debe ser controladopor la comunidad por intermedio deestablecer una permanencia transitoria enlos cargos al igual que acontece con losempleos del Ejecutivo y Legislativos.8 [8]

El argumento democrático es laposición de mayor peso ideológico y setraduciría en síntesis en:

a) considerar que someter a los juecesa la influencia de las opiniones ysentimientos que emanan de la sociedadharían marchar al juzgador al compás delos acontecimientos históricos, empapán-dolo de los reclamos sociales para que ésteadapte su actuación a la influencia de laopinión pública. Para lograr ello sudesignación forzadamente debe sertemporaria por cuanto de tal manera selos somete al escrutinio y observaciónpública de modo tal que si dicho juez nose somete a la autoridad popular no seríareelecto. Es decir, no es importanteobtener por su intermedio una buenamagistratura sino jueces dependientes dela autoridad popular, por lo que resultaútil a tal fin reducidos plazos de durabilidaden sus cargos. Añaden a ello como razóncomplementaria la intención que porintermedio de la estabilidad transitoria seimpida a los jueces que se sometan a latentación de olvidarse de la fuentelegitimante de su mandato creyendose“...gente altamente colocadas, ydejáranse llevar por eso a frecuente agente rica y las grandes sociedades denegocios.”9 [9]

b) Y, a la par de lo anterior, se consideranecesario contar entonces con elmecanismo efectivo de contralor del juez,cual son las designaciones temporarias yelectivas. Básicamente, se sostiene alrespecto, que la observación de lacomunidad del modo de actuar de losjueces se traducirá luego en su reeleccióno no. Se expresa en tal dirección que unajudicatura democrática es fundamen-talmente distinta a un monárquica oaristocrática; y por ello, correspondeinstrumentar un régimen útil de contralorfácilmente realizable con un sistema deplazos no muy extensos en el desempeñode las funciones judiciales.10 [10]

5[5] Con ello expreso mi plenoacompañamiento a la opinión vertida porlos Dres. Portela y De Franco en trabajopublicado en la Revista de la Asociación deMagistrados y Funcionarios Judiciales de laProvincia del Chubut, Nro. 5 del mes deAgosto de 2002., págs. 6/9; id., Conf. Alsina,Hugo en “Tratado Teórico Práctico deDerecho Procesal Civil y Comercial”, Ed.Ediar, año 1957, T. II, pág. 273/274; Conf.

C.S.J.N. Fallos: 201:245.6[6] Esta porción del trabajo sigue en líneasgenerales a Néstor Pedro Sagües en “PoderJudicial: ¿inamovilidad permanente oinamovilidad transitoria?, publicado en L.L.T 1982-B-751 y sgtes..-7[7] Conf. Rafael Bielsa, “DerechoConstitucional”, Ed. Depalma, 3ra. Ed., año1959, pág. 805.-8[8] Grimke, Federico, “Naturaleza y

tendencias de las instituciones libres”, Ed.Bauret, trad. de Florentino González, ed. año1887, pág.150 y sgtes.9[9] Bryce, James, “Las modernas

democracias”, cit. por Arturo M. Bas en, “ElDerecho Federal Argentino”, Ed. ValerioAbeledo, ed. año 1927, T. I, págs. 330 ysgtes.10[10] Grimke, ob. cit., pág. 159.-


Razones a favor de la estabilidadpermanente:

I) IDONEIDAD

Experiencia-desinterés ante empleoprecario-interés de conservar a losmejores jueces.

II) REPUBLICANO- CONSTITUCIONAL.

Argumentos a favor de la estabilidadpermanente:

II.1.-Independencia del Poder Judicial

II.2.-Fortalecimiento del poderJudicial como presupuesto de ladivisión y equilibrio de poderes.

La idoneidad paradójicamente es eficaztambién para sostener lo contrario a lapostura que brega por los períodosacotados de permanencia en los cargosde la magistratura. Se esgrime que lafunción judicial requiere de lo que puededenominarse “oficio” o experienciadevenida en tratar de continuo los mismosasuntos, o bien por el examen cotidianode las mismas cosas, que se adquieren conla maduración que se va obteniendo porintermedio de la permanencia en el cargorespectivo. La eficiencia entonces, se unecomo un efecto positivo vinculado a laexperiencia que se logra a través del tiempoen el ejercicio de la función. Se agrega aello, desde otra perspectiva, que si losnombramientos en los cargos judicialesson limitados en el tiempo, es difícil quelos abogados en el ejercicio libre de laprofesión se interesen en tales empleosprecarios o transitorios abandonando suactividad privada, máxime cuando sonexitosos en ella, reduciéndose la base decaptación de profesionales expectables ydispuestos a asumir la función judicial quese proyecta en un potencial desme-joramiento en la selección a realizar. Y porúltimo, se advierte que no todos los queocupan funciones jurisdiccionales sonincompetentes, por lo que sería difícilretener en la judicatura a aquellosmagistrados probos y capaces que hayandemostrado ejerciendo la función,encontrarse en condiciones dedesempeñarla. Con lo cual, se visualizatambién que la permanencia transitoriadesalentaría la permanencia de aquellosque resultaren idóneos.11 [11]

El argumento republicano-constitu-cional es el aporte más decisivo, en miparecer, para sostener que la estabilidadpermanente de los magistrados en lajudicatura no es materia susceptible de realopción en nuestro país, de acuerdo almodelo jurídico-político-institucionalelegido por nuestra ConstituciónNacional.

El principio de la división de lospoderes gubernativos es el teorema fun-damental del sistema republicano y,asimismo, la más importante de lasgarantías que tienen los habitantes frentea los abusos del poder. Y tal división delos poderes del Estado requiere de laindependencia entre éstos sobre la basede su coordinación, equilibrio y controlrecíproco. Apenas uno de ellos cae bajola subordinación o dependencia de otroel sistema comienza a fallar desapa-reciendo como tal, por cuanto se carecede la esencialísima función de fiscalizaciónque incumbe a cada uno de ellos conrespecto a los otros.12 [12]

El art. 16 de la Declaración de losDerechos del Hombre y del Ciudadano de1789, consagró una fórmula normativa quecon el correr del tiempo se convirtió en unparadigma garantista. Dispone elprincipio: “Toda sociedad en la cual lagarantía de los derechos no estáasegurada, ni determinada la separaciónde poderes, carece de Constitución”. Esen el marco de este axioma de la teoríaconstitucional que opera relevantementela garantía de división del poder estatal,que al autolimitarse de tal manera permitesino la realización, al menos la esperanzade que el objeto del “pacto constitu-cional”, que se asienta en la primacía ycentralidad de la persona, sus derechos eintereses, se mantenga como primeracuerdo.

Es que el fundamento básico delsistema republicano-constitucional, esprocurar salvaguardar preferentementeciertos valores jurídicos-políticosesenciales (Ej: imperio del derecho queimpone que tanto los gobernantes comolos gobernados se sometan a lospostulados normativos establecidos en laLey fundamental- resguardo y efectividadde las garantías y derechos personales,división de poderes, etc.).

La preservación de tales principios seprocura a través del reparto decompetencia y mutuo control entre lospoderes del Estado. Bajo tal pauta, elcúmulo de atribuciones de cada órganodel Estado se encuentra delimitado porreglas jurídicas, de modo tal que lavoluntad de uno de esos órganos solo esválida en tanto se exprese conforme conla normatividad vigente, y siempre queestuviera formulada en el marco de suscompetencias.

Montesquieu en su libro El espíritu delas Leyes, advertía: “Cuando los podereslegislativo y ejecutivo se reúnen en unamisma cabeza, o en el mismo cuerpo demagistrados, no hay libertad, porquepuede temerse que el monarca o el tiranohagan leyes tiránicas para ejecutarlasen idéntica forma. No hay tampoco

libertad si el poder judicial no estáseparado convenientemente dellegislativo y el ejecutivo. Si se une a lapotestad legislativa, el poder de decidirsobre la vida y la libertad de losciudadanos será arbitrario, porque eljuez será al mismo tiempo legislador; siestá unido al poder ejecutivo, el jueztendrá en su mano la fuerza delopresor”13 [13].

En tal escenario, el Poder Judicialcumple un rol específico, es el Poder“moderador” o Poder “control”. Estamisión exige la independencia del PoderJudicial, para lo cual entre otras medidas,es indispensable la estabilidad permanen-te de la judicatura.

Independencia del poder judicial:

Para que exista un Poder Judicialindependiente hace falta que existanjueces independientes de los demásórganos políticos, del electorado, de losgrupos económicos y de las empresasperiodísticas.

En la concepción de un estadorepublicano-constitucional, la indepen-dencia judicial no importa “soberanía ju-dicial”, por cuanto a todo evento dentrode la autonomía funcional y en el ámbitosometido a su facultad decisoria, este debesometerse al ordenamiento constitucionaldel caso.

Dijo al respecto el maestro uruguayoCouture, con excelsa claridad conceptualque me imponen transcribir textualmenteen lo pertinente, que las garantías de lajurisdicción son substancialmente: laindependencia, la autoridad y laresponsabilidad, y consideraba que ellasconstituyen un celoso engranaje.“...defienden, sucesivamente, a los juecesde la demagogia y de los clamorespopulares; de la soberbia de losgobernantes; del asedio y de laasechanza económica; de los ataques dela prensa y de la pasión de los litigantes.Pero, al mismo tiempo, defienden a losjusticiables del orgullo y de la soberbiade los jueces; de su codicia o de laindolencia. En un delicadísimo juego defuerzas, la independencia asegura lajusticia; la autoridad refrenda laindependencia, y la responsabilidadcontiene dentro de sus límites propios, ala independencia y a la autoridad”. Peropara llegar a estas garantías se requierende otras garantías previas. “...son lasnuestras, en cierto modo garantías defines. Es menester, previamente, instituirun sistema de garantías de medios, queconstituyen por decirlo así conductos deacceso hasta aquellas, y sin las cualesprácticamente la independencia, laautoridad y la responsabilidad pueden

11[11] Hamilton, Jay y Madinson, “ElFederalista”, Ed. Fondo de CulturaEconómica, trad. de Gustavo Velazco, ed.

año 1943, pág. 343.12[12] Montesquiu, “Del espíritu de la

leyes”, Ed. Altaya, ed. año 1993, pág. 115.13[13] Aut. y ob. cit..-


quedar frustradas”. Estas garantías son:“la permanencia en el cargo, lairreductibilidad del sueldo y lasincompatibilidades”14 [14]

La independencia judicial demanda,como requisito fundante para efectivizarla,la permanencia en el cargo. Hamilton, en“El Federalista”, reseña magníficamentelas bases conceptuales de esta tesitura,diciendo: “Los nombramientos periódi-cos, cualquiera que sea la forma como seregulen o la persona que los haga,resultarían fatales para esa imprescin-dible independencia (judicial). Si elpoder de hacerlos se encomendase alEjecutivo, o bien a la Legislatura, habríael peligro de una complacencia indebidafrente a la rama que fuera dueña de él. Sise atribuyese a ambas, los juecessentirían repugnancia a disgustar acualquiera de ellas, y si se reservase alpueblo o a la personas elegidas por élcon ese objeto especial, surgiría unapropensión exagerada a pensar en lapopularidad, por lo que sería imposibleconfiar en que no se tuviera en cuentaotra cosa que la Constitución y lasleyes”15 [15]

Fortalecimiento del poder judicialcomo presupuesto del sistema de divisióny equilibrio de los poderes: El sistemaconstitucional Argentino (al igual que enE.E.U.U.), exige la división de los tresórganos clásicos del poder estatal(legislativo, ejecutivo y judicial), como suequilibrio. Aunque en verdad el equilibrioentre los mismos es condición para laexistencia de una auténtica división eindependencia entre ellos.

Son conocidas las reflexiones que alrespecto formulara Hamilton, en cuanto aque el Poder Ejecutivo, cuenta con elejercicio de la fuerza necesaria para ejercerla administración, el Poder Legislativo,cuenta con la facultad de dictar las leyesy asignar fondos a través de la ley depresupuesto. En suma, el Poder Judicial,no tiene “ni la bolsa ni la espada”, por elloconcluye que el departamento judicial esel más débil de los tres departamentos delPoder.

Es por ello que es indispensable elpotenciamiento del Poder Judicial paralograr su independencia y superviviencia,máxime cuando tal afianzamiento esimperioso cuando la magistratura es quienejerce el control de constitucionalidad delas leyes.

El cometido de la revisión de lasnormas para verificar su compatibilidad

con el marco constitucional importa endefinitiva la preservación de los derechosde los habitantes, en cuyo favor seinstrumenta todo el sistema de contralorde constitucionalidad. No debe olvidarseen tal sentido que el Poder Judicial esante todo un tribunal de garantíasconstitucionales destinado a proteger alos ciudadanos de los posibles excesosde los gobernantes.

Y a tal fin, la permanencia en lasfunciones judiciales contribuye a generarel espíritu independiente indispensable enlos jueces para el fiel cumplimiento de sutarea.

Simultáneamente opera como garantíadel principio de división y equilibrio delos poderes. Las designaciones perma-nentes son, en consecuencia, un recursode técnica constitucional para permitir quelos magistrados sean Poder.

Para elegir entre las opciones posiblesen punto a la estabilidad de los cargosjudiciales es previo definir que tipo defunción se le quiere asignar la Poder Judi-cial y qué clase de Estado se desea erigir.

Si se quiere un Poder Judicial comopoder “moderador o de control”, queactúe con facultad de declarar lainconstitucionalidad de las leyes que seopongan a la ley fundamental, que actúecomo tribunal de garantías y como agentedilucidador de los conflictos de interesesy de poderes, seguramente la inamovilidadjudicial entendida como estabilidadpermanente es más proclive a realizar talfinalidad.

En cuanto a lo segundo, adoptado pornuestro Estado un modelo republicanoconstitucional, que postula elsometimiento de todos los órganos delEstado -y también del electorado- alDerecho; el respeto de los derechosfundamentales del hombre por sobre lavoluntad de los gobernantes y aún de losgobernados; la división y equilibrio de losórganos del poder del Estado,evidentemente también la estabilidadpermanente es la opción más satisfactoriapara hacerlo efectivo.

La inamovilidad como garantía de loscargos judiciales es, en síntesis, la queotorga mayores seguridades de alcanzarun Estado bajo el imperio de laConstitución y la Ley.

Y en los supuestos de eventualapartamiento que en particular algún juezcometa y que pudiera englobarse en

algunas de las causales de destitución,habrá que prever un mecanismo deremoción ágil y eficaz que funja comoremedio que compense los defectosposibles de la estabilidad permanente.

IV) Problema constitucional conrelación al Derecho Público Provincial:

Ya vimos que en el concierto nacionalconviven constituciones provincialesque, en su mayoría actualmente seencuentran adecuadas a la disposición quecontenía el Art. 96 de la ConstituciónNacional de 1853, no sin antes haberadoptado en algunas de sus versionesanteriores el sistema de estabilidadtransitoria, o de noviciado en algúnsupuesto. En la actualidad, la ConstituciónNacional de 1994, incorpora unaestabilidad permanente no vitalicia (hastalos 75 años), y eventualmente para elsupuesto de aquellos ingresantes a lafunción judicial que al tiempo de sunombramiento ya contaren con 75 añosde edad, tornaría su nombramiento entransitorio o temporario (por cinco años).También señalamos que a la fecha de estetrabajo la única Constitución de provinciaque contempla designaciones temporariasen la función judicial es la de la Provinciade Salta aunque sólo para los miembrosde la Corte Suprema y respecto a losintegrantes de la cabeza del MinisterioPúblico (Procurador General; DefensorGeneral y Asesor General de Incapaces),quienes duran en sus cargos seis (6) años.

Asimismo, ya hemos expresadotambién las razones por las cualesentendemos que la designación periódicade magistrados judiciales atentasustancialmente con la fortaleza del PoderJudicial horadando en definitiva elnecesario equilibrio que opera comocondición de existencia de una realdivisión del poder estatal.

Empero, resulta útil puntualizar cuálesde los argumentos que a su turno seexplicitaron para abonar dicha opinión, sonlos que en última instancia sostiene talposicionamiento, a saber:

Teoría de la inconstitucionalidad: Fueexplicitada por Juan A. González Calderón,quien postuló que si cada provincia debedictar su Constitución conforme a losprincipios, declaraciones y garantías dela Constitución Nacional (Art. 5 C.N.), yuno de esos principios es, precisamente,el de la inamovilidad de los jueces en tantoconserven su buena conducta (Art. 110C.N.), las cartas magnas provinciales debenadecuarse a tal principio. Añadió el

14[14] Couture, Eduardo J., prólogo aAlcides de Mendonca Lima, “As garantíasde magistratura brasileira e o sistema dospaises americanos”, Rio de Janeiro, 1952,,pág. ½, cit. por Segundo V. Linares Quintana,

en “Tratado de la ciencia del DerechoConstitucional”, Ed. Plus Ultra, ed. año1987, T. 9, pág. 750.15[15] Hamilton, Jay y Madison, “El

Federalista”, trad. de Gustavo Velasco(México, 1943), Fondo de CulturaEconómica, pág. 342.


siguiente argumento: el art. 18 de laConstitución Nacional asegura a loshabitantes la garantía de que nadie puedeser “juzgado por comisiones especiales osacado de los jueces designados por laley antes del hecho de la causa”. Elloobstaría la posible sustitución de juecesdurante el transcurso de un proceso de“confirmación”, “renovación”, o “cam-bio” de jueces durante el transcurso deun proceso, que podría operarse con elsistema de designación periódica de losmagistrados. En resumen, tal tesiturasostiene que no pueden las provinciasapartarse de tales principios constitu-cionales (Arts. 5, 110 y 18 y 123 de laC.N.).16 [16]

Teoría de la constitucionalidad: Seesgrime en su apoyo que la inamovilidades un mecanismo de estructuración delPoder Judicial Federal y no un principioconstitucional obligatorio para todas lasprovincias. De lo que surge que es facultadde las provincias elegir una estabilidadtemporaria de los cargos judiciales bajo lacondición de que: 1) el plazo sea razonabley 2) se preserve la irreductibilidad de susremuneraciones.17 [17]

Para evaluar si es susceptible de afirmarque exista o no la debida compatibilidadentre la Constitución Nacional y las decada una de las provincias que nocontemplen la estabilidad permanenteestablecida en el Art. 110 de la Carta Ma-gna Nacional, debe enfocarse la cuestióndesde cada uno de los artículospresuntamente vulnerados.

Art. 110 C.N.: Inicialmente no parecedefinitorio que el postulado de lainamovilidad judicial sea parte de losprincipios a los cuales debe adecuarsecada una de las constitucionesprovinciales por imperio del Art. 5 C.N.Primero porque este postulado se no hayaen la parte dogmática sino en la parteorgánica de la Constitución, lo que daríalugar a considerar que es una pautaorganizativa especial de uno de losórganos del poder federal, aún cuandodikelógicamente (en palabras de BidartCampos) sea conveniente que seaseguido por las provincias en laestructuración de sus poderes judiciales.

Art. 18 C.N.: Este indudablementecontiene un principio constitucional alcual deben someterse las provincias comocondición de reconocimiento de suautonomía. Por lo tanto, desde talperspectiva una constitución provincial

que prevea una estabilidad temporaria escuanto menos de dudosa constitucio-nalidad por cuanto habilita a que seafactible alterar el principio del “juez natu-ral”

Art. 1 C.N. La adopción de la forma deun gobierno representativo, republicanoy federal, repetida como imposición por elArt. 5 de la C.N., exige como recaudobásico para lograrse que se asegure elprincipio de división de poderes lo queimpone ineludiblemente, como ya se dijera“supra”, equilibrio para lo cual habrá queasegurar un Poder Judicial independiente.

Ya hemos referido que la estabilidadtemporaria no puede satisfacer el recaudode independencia exigido, por lo que deser establecida por una Constitución Pro-vincial esta estaría colisionando con talesprescripciones. Es que la estabilidadtransitoria en la función judicial contraríalas exigencias más elementales delconcepto científico de la división depoderes, y somete a la comunidad al riesgode que sus jueces traten de asegurar sureelección llevando complacencia para conel Poder Ejecutivo –principalmente- alímites exagerados que perjudican elprestigio y confiabilidad que la sociedaddebe tener en el Poder Judicial.

Basta para resumir tal posición en tenerpresente que las designacionestemporarias importarían someter almagistrado a prueba a los efectos deanalizar su desempeño para su posteriorconfirmación, lo cual implica, por un lado,la posibilidad de pérdida de laimparcialidad por el juez; y por el otro, eldesconocimiento o desconfianza de losdemás mecanismos que las propiasconstituciones establecen para aseguraruna correcta administración de justicia,tales como el jury de enjuiciamiento o eljuicio político, según sea el caso.

Es imperativo preambuliano afianzar laJusticia como uno de los fines del Estado,para lo cual corresponde afirmar que ladesignación de los magistrados conestabilidad permanente –inamovilidad-mientras conserve su buena conducta, escongruente con dicho postulado. Bienescribe Story señalando: “Todosconvendrán en que, en aquellos Estadosdonde sus jueces conservan sus empleosmientras cumplen bien su deber, laJusticia se administra con prudencia,firmeza y moderación; la confianzapública ha descansado sobre el PoderJudicial en las circunstancias máscríticas, con inmutable respeto. Lo mismo

no puede decirse, en cambio, respecto delos Estados con nominaciones judicialestransitorias, ya que las presiones de lospoderes y grupos de interés hamancillado, a menudo, esa rectaadministración judicial”18 [18]

Puede decirse que nuestro país viveen un estado de anomia, en tanto se hanido perdiendo los marcos de referencialegales, jurídicos y, por qué no decirlo,también éticos y morales. Estos límites sehan flexibilizado a tal punto que, enrealidad, ya no hay certezas. Esta quiebrade certidumbres, aquella que contribuyea proveer a la paz social, otro de lospostulados finalistas del preámbulo de laConstitución Nacional, se acentúa quizáspor la menoscabada autoridad de lasinstituciones públicas, las cuales carecende autoritas, no de potestas, situación ala cual poco aporta la crítica fácil ymediática que a diario se efectúa de lasmismas instituciones, atribuyendo o“repartiendo” algunos de los males quepadecemos, a otro órgano del poder estatalo a uno de los integrantes del mismoórgano que integra quien las efectúa. Lacomunidad se encuentra sometida a estaopinión colectiva que sistemáticamente seva formando por el vehículo cada vez másdeterminante que son los medios decomunicación, los que montados en unapostura peyorativa, de común, a toda laestructuración guberna-mental terminadeslegitimando cualquier acto de gobiernoo cuanto menos estableciendo unapresunción de duda sobre los reales finesy bondades de lo actuado por quienescircunstancialmente actúan las funcionesdel poder estatal.

Participo de la idea que lo importanteen estos tiempo es restablecer el equilibrioentre los derechos y deberes, comotambién la conciencia ciudadana de quecorresponde someter por igual agobernantes y gobernados a la Ley. Paraello no es conveniente caer en el facilismoreduccionista de creer que modificando laConstitución todo cambiará. Por elcontrario, trátase de una cuestión culturalpara la cual primero debemos comenzar aestablecer como primera pauta de cambio,la de respetar la Ley, a efectos de propiciarla existencia de ciudadanos libres queconvivan en una democracia real,igualitaria y efectiva. Y para lograrlo,parafraseando a Joaquín V. González, dirépara terminar estas reflexiones: “Ningúnpueblo de la tierra ha gozado de lalibertad mientras no ha tenido aseguradasu justicia”.

16[16] Conf. Gonzalez Calderón, Juan A.,“Derecho Constitucional Argentino”, Ed.Lajouane, 3ra. ed. año 1931, T. III, pág.421.17[17] Bielsa, Rafael, ob. cit. pág. 804; id.

Bidart Campos, German, en “Tratadoelemental de Derecho ConstitucionalArgentino”, Ed. Ediar, ed. año 1992, T. II –El derecho constitucional del poder-, pág.306

18[18] Story, John, “Comentario sobre laConstitución federal de los Estados Unidos”,trad. de Nicolás A. Calvo, 4ta. Ed. año 1888,T. II, pág. 434.


LA JUSTICIA Y LOS CONFLICTOS SOCIALES

por María Gabriela Rodríguez QuerejazuPedagoga. Mediadora. Especialista en Gestión y Resolución de Conflictos Comunitarios. Profesora de la Facultad de Derecho de la UBA, Universidadde Lomas de Zamora, Universidad Nacional del Nordeste, Universidad Nacional de Formosa, Universidad de Barcelona y Vic (España) y en laUniversidad Católica Nuestra Señora de la Asunción, Paraguay y en la Universidad de Sonora, Méjico. Master en Programación Neurolingüística.Miembro del Foro Mundial de Mediación. Es co autora del los libros “Las víctimas de las drogas”, Editorial Universidad y Mediación x 7, EditorialAtelier, Barcelona, España.

Alejandro Marcelo Nató NatóAbogado y Procurador (UBA). Mediador. Especialista en Conflictos Públicos y Master en Programación Neurolingüística. Profesor de la Facultad deDerecho de la UBA, Universidad de Lomas de Zamora, Universidad Nacional del Nordeste, Universidad de Barcelona y Vic (España), en la UniversidadCatólica Nuestra Señora de la Asunción. Paraguay y en la Universidad de Sonora Méjico. Coordinador Académico del Programa de FortalecimientoInstitucional de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires instrumentado por el BID. Co autor de “Las víctimas de las drogas” EditorialUniversidad, Buenos Aires, 2001. Mediación x 7 de la Editorial Atelier, Barcelona.

Los conflictos en la comunidad se manifiestan en distintos contextos, pueden aparecer de modo eruptivo y violento, de múltiplesformas, de distinta intensidad y en algunas ocasiones afloran con causas sostenidas en la falta de justicia, o para decirlo de otro modo,sustentadas en injustas situaciones.

La mediación ocupa un lugar centraldentro del abanico de posibilidades queexisten para el abordaje de conflictos. Nosreferimos a los conflictos vecinales,públicos o multiculturales.

Las características de la mediación enla comunidad son la informalidad, laflexibilidad, la voluntariedad y laautodeterminación.

Sus objetivos son gestionar y resolverel conflicto a través del acuerdo; modificarla relación, transformar las historias;predisponer a los involucrados para unanegociación futura, reconstituir vínculosy lazos sociales, coser fragmentos, generardiálogos interculturales respetuososdesde los lugares comunes y si fueranecesario reconstituir la memoria históricacolectiva.

El mediador no resuelve, sino quedesde su imparcialidad o multiparcialidadcontribuye a que las partes a través deldiálogo construyan sus propios esquemasde convivencia. Lo que hace es conducirel proceso con encuadres precisos ygarantiza un escenario confiable. Tambiéncrea un clima de seguridad, un espacio enque las emociones pueden ser expresadas.

La mediación supone un cambio cul-tural que a través de un procedimientosencillo y ágil facilita la comunicaciónconstructiva.

Trabaja con la verdad material(mientras que la justicia lo hace con laverdad formal) que le permite avanzar yretroceder cuantas veces las personas locrean necesario.

Aquí la realidad social se construyemediante el relato de historias y narrativas.El proceso elaborado tendrá comoresultado la construcción colectiva.

Sabemos que la mediación por sí mismao en forma aislada, no puede resolver elabanico multicolor de los problemassociales que aquejan nuestra sociedad.Sin embargo, los valores que ella

promueve y lleva a la práctica en formacontundente, constituyen un verdaderoeslabón hacia la tan anhelada cohesiónsocial.

La sola experiencia de sentirserevalorizadas y reconocidas todas las per-sonas que participan de un proceso demediación, el hecho de saber que susopiniones son legitimadas y sus opcionestenidas en cuenta fortalece la autoestimapersonal y grupal.

Si las personas pueden aprender aescucharse y escuchar con todos lossentidos desde un lugar de respeto, siperciben que la diferencia hace ladiferencia para encontrar puntos de apoyopodemos pensar como Arquímedes, quesi nos dan un punto de apoyo, podemosmover el mundo.

Cuando las personas se sienteprotagonistas de su propio proceso deconflicto adquiere un nuevo significadoel proceso de resolución. Los mediadoresayudamos a “construir el buen problema”,para encauzar y ayudarlos a la búsquedade una buena solución.

Incluso adquieren una nuevadimensión la aceptación de las diferentesversiones de la realidad, ensancha lacapacidad de compresión y sepredisponen diferentes para tomardecisiones y asumir compromisos.

La fragmentación social que tenemosen nuestro país y en nuestro continente,requiere métodos y herramientas quepuedan contemplar situaciones críticascon sus propios tiempos y una dinámicasingular.

La búsqueda de terrenos comunes enescenarios públicos permite que el diálogopueda ser una alternativa válida paradirimir conflictos que habitualmenteafloran de modo violento.

La paz social no puede ser sólo unaaspiración o un anhelo de algunossectores de la población, sino que tiene

que tener espacios que posibilite sudesarrollo y garanticen sustentabilidad delos logros alcanzados. Si todos lossectores nos involucramos en ese sentido,podemos contribuir a tener una mejorcalidad de vida y a construir ciudadaníacon respeto a la diversidad e integración.

Las situaciones conflictivas que enmúltiples oportunidades se dirimen por eltradicional método adversarial (el juicio),ocasionan perjuicios irreparables que setributan con doble imposición: tanto laspartes en cuestión, como la justicia, pasanpor una imaginaria ventanilla que consobreprecio cargan con el costo de lafrustración y el desprestigio, respec-tivamente.

Abordajes Alternativos

En el caso de los conflictos públicos,donde las minorías activas generanimpactos visibles (con una lógica que tieneobjetivos y tiempos mediáticos) al pasarpor la justicia, sus acontecimientos setransforman en parte de un circuito dondela costumbre está encontrando resquiciospara evitar que la Ley se consolide.

Ahora bien, la justicia, en cuanto a suimagen pública, ¿cuánto más puederetroceder?

La justicia debe edificar nuevamentesu imagen. Debe ser el sostén de lasgarantías constitucionales, custodio y pi-lar del sistema democrático. De hecho loes, pero qué necesidad hay por parte delos demás poderes de sobrecargarla en latoma de decisiones que, lógicamente lecompeten a quienes se inhiben en laatención de los conflictos sociales.

“Un movimiento social, por lo tantose diferencia de las simples movi-lizaciones, por importantes y continuadasque sean, por su carga subjetivaconsolidada, la cual, le da continuidad ycapacidad de transformarse yevolucionar” (...) “Los movimientossociales son políticos, hacen política,disputan el espacio público”.(1)


Cuando se hace presente la violenciaestructural (ya sea política, represiva yeconómica o de explotación) y aflora elconflicto social, ni la justicia ni los propiosmétodos alternativos de gestión yresolución de conflictos son conducentes.

Si la actividad judicial se basa endeclarar coactivamente el derecho frentea los casos en que el ordenamiento o loshechos a los que debe aplicarse soncontrovertidos, en los casos donde lapolítica se apropia de la escena,compromete a la administración de justiciaa una lógica para la cual no fue concebida.

Los fenómenos sociales que semanifiestan como síntomas deindignación o frustración de la voluntadcolectiva o la búsqueda de un lugar (comoespacio referencial, identitario e histórico)por parte de ciertos sectores de lapoblación, requiere abordajes consisten-tes, con decisión de ámbitos que puedandestinar políticas públicas para encarareste conflicto de contenido netamentepolítico.

Los procesos de elaboración yconstrucción de consensos, como porejemplo, los diálogos públicos o lamediación multiparte, no vienen a suplir ala justicia sino a complementarla.Igualmente, vale la pena precisarlo, noestán para cubrir los resabios de laviolencia estructural que son falencias delpropio sistema político, que al no darrespuesta engendran malestar social.

Hay muchos casos que ilustran elmodo de la expresión popular del descon-tento, alguno de ellos emblemáticos.

El caso Bruckman, por ejemplo, quecomo fábrica textil había cerrado suspuertas fue nuevamente puesta en fun-cionamiento por los trabajadores del sec-tor quienes la calificaron de “recuperada”.

Radicada en la Ciudad Autónoma deBuenos Aires, en su momento loslegítimos dueños se retiraron y lostrabajadores empezaron a producir sin lapresencia de los empleadores.

Como era de esperar, este conflicto setrasladó a los estrados judiciales quienesen primera instancia, el juez, interpretó queesta figura no podía tipificarse como delitoemparentándolo más a un tema laboral quea un tema penal. La Cámara, la consideróintrusión y ordenó las medidas pertinentespara el desalojo.

Las fuerzas de seguridad, en estecaso, la Policía Federal, efectivizó la ordenemanada del Tribunal. Se reprimió laresistencia activa que opusieron tanto lostrabajadores como los grupos queacompañaban a ellos.

El hospital público curó a los heridos.

La Legislatura sancionó una normapara la compra del inmueble.

Una vez efectivizada la compra, el Go-bierno de la ciudad convocó a quienes seencontraban dentro de la fábrica para quea partir de ese momento fueran los verda-deros titulares y así garantizar que iban apoder seguir trabajando y produciendo.

Esta esquizofrenia estatal donde lajusticia, las fuerzas de seguridad, el hos-pital público, la Legislatura y el Jefe deGobierno se encuentran involucrados,refuerza la idea de la necesidad de tenerherramientas alternativas para el conflictosocial.

El antecedente y la nefasta represen-tación social (imagen cognitiva colectiva)de un gobierno que se expone comorepresor se podría haber evitado si estohubiera tenido otro tipo de intervención.

Para más ilustración los dichos de losdirigentes de la Asociación Obrera Textil(sindicato que aglutina a los trabajadoresdel sector) son por demás elocuentes:

“ellos negociaron con otros”.

Esto quiere decir que los trabajadoresdel comienzo del conflicto no eran losmismos que los que se encontraban en lafábrica cuando se dispuso la negociacióny la entrega del inmueble.

Todo este proceso, ¿no se podríahaber evitado? Sin represión, sin heridosy sin mancillar la imagen pública del Estadoen general y de la justicia como órgano degobierno en particular.

Casualmente el gobierno de la ciudadcuenta con avezados facilitadores,especialmente formados en conflictopúblico. No obstante ello, este conflictoque podía haber contado con el escenariogenerado por este cuerpo y posiblementeuna solución a través de una negociación,pasó a la justicia.

El Ministerio de Justicia y DerechosHumanos de la Nación, también tieneequipos especialmente capacitados, eneste caso su rol se circunscribió a enviarla infantería (2).

Este caso es uno de los tantos que elconflicto público nos pone a disposiciónpara tomarlo como referencia de lo que nodebe seguir sucediendo.

Hay otros símbolos, que con sóloenunciarlos son conocidos por toda lasociedad: Cutralcó en la provincia deNeuquén, Sasetru en Avellaneda,provincia de Buenos Aires, Padelai en elcorazón del barrio de San Telmo en la Capi-tal Federal. Los múltiples cortes de rutasen distintos lugares del país, lasmovilizaciones que tuvieron como objetomostrar el descontento con distintasempresas. Las protestas públicas frente alos tribunales, entre ellos los reclamos porla “no criminalización de la protesta”, ladeleznable actitud de minorías queirrumpieron en el edificio público de lalegislatura de la ciudad de Buenos Aires

que, en nombre de la convivencia,mostraron lo peor de nuestra convivencia,las protestas de carácter agro- rurales, losescraches, encadenamientos, huelgas dehambre como actos simbólicos. (3)

Las leyes del juego de la democraciaautorizan la manifestación de la discre-pancia, legitiman la reivindicación delderecho al disenso, pero al mismo tiempo,se debe fijar límites que aseguren lainterdependencia social.

El Estado debe estar dispuesto aescuchar y ofrecer ámbitos de discusióny debate.

Defender la aplicación de la Ley noimplica defender la aplicación de laviolencia como un recurso válido. Existela necesidad de establecer puentes entrela justicia social y la estabilidadinstitucional.

Hoy, la fragmentación, nos lleva a lareflexión que no es momento de destruc-ción sino que es tiempo de la deconstruc-ción y desde aquí, buscar puntos dereferencia que tengan presente la complejarealidad social.

“La construcción del Derecho,atendiendo a la inclinación social por lanormal anormalidad admiten en verdadque las personas sean diversas, tenganvariadas formas de realización; susintereses sean únicos pero al mismotiempo algunos comunes, otros contra-puestos, esos intereses, conforme a susposeedores serán plurales y ellos susposeedores, verán el mundo de diversamanera, existirá el pluralismo, serán igualesen la desigualdad. Es decir, la visión delmundo, con escala humana, admitiendo laotredad. Ello conlleva una nueva formade formalidad, pero más que eso, unaforma diferente de Derecho y, por ello, deconcepto de justicia, pues la base de dichaaxiología es otra.” (4)

Se deben buscar consensos dentrodel disenso y para ello intentar construiruna ética de convivencia.

La mediación es un instrumentodemocrático que contribuye a laconstrucción de la paz.

Preguntarse ¿cómo se aplica elDerecho para construir la realidad? Esverdaderamente un contrasentido si setiene en cuenta lo nuevo. Porque, anuestro entender, para pensar lo nuevohay que pensar de nuevo.

Debemos esforzarnos en la búsquedade intersecciones disciplinarias posibles.

Descomprimir la justicia no implicasacarle trabajo a los tribunales sinoasignarle (dentro de las políticas deEstado), el verdadero rol que, como órganode poder, debe ejercer: custodiar lalegalidad y el sistema democrático.


Los métodos no tradicionales, peroefectivos, de resolución de conflictosvienen a ocupar un espacio que en nombrede su complementariedad pueden permitirel acceso a justicia de vastos sectores dela población que hoy claman susdescontentos y disconformidad por lafalta de respuesta del sistema en general.

Únicamente con políticas públicasintegrales se podrá encarar esta materia.

Bibliografía y notas:

(1) La Protesta Social en la Argentina(1990-2004) Guillermo Almeyra. Bibliotecadel Pensamiento Nacional. Peña Lilio.Ediciones Continente. Pág. 91

(2) Actualmente las fuerzas deSeguridad dependen del Ministerio delInterior pero cuando aconteció el conflictode referencia formaban parte de laestructura orgánica del Ministerio deJusticia.

(3) Movimientos Sociales y Conflictosen América Latina. José SeoaneCompilador. Clacso. Capítulo la ProtestaAgrorural en la Argentina. Autora NormaGiarraca. Pág.197

(4)La Administración de Justicia en losAlbores del Tercer Milenio. Messuti.Sanpedro Arrubla. Compiladores. Ed.Universidad. Capítulo Aproximaciones ala Visión de Justicia. Autor AugustoIbáñez Guzmán. P. 159

EL PUEBLO DEBE SABER DE QUE SE TRATA

por Eduardo Raúl HualpaAbogado (UBA/94). Ejerce la profesión en forma libre desde 1994. Es Asesor Legal de comunidadesindígenas y otras organizaciones urbanas.

Todos los abogados nos enfrentamos habitualmente a un duro test cívico: alguna per-sona que no es profesional del Derecho, nos señala que algunas leyes garantizan cosasque luego no ocurren. La Constitución Provincial establece el derecho a la salud (Art. 72y ss.), y sin embargo quien deba atenderse en el Hospital Público, sabe de las gravesdeficiencias del sistema sanitario. Menciona el derecho a la vida (art. 18 inc. 1°), y sinembargo mueren niños o se enferman por limitaciones en las posibilidades y condicionesde nutrición, hábitat, etc.

Nuestra formación como abogadosnos acerca una salida científica sólida yelegante: los planos del ser y el deber serson diferentes y no deben mezclarse. Laley es un ideal político y su sentido radicajustamente en la necesidad de regular lascondiciones para que esa realidad puedacambiar. Pero eso es tarea del legislador, ytodos conocemos la jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia por la cual nocabe al juez sustituir al legislador niverificar la oportunidad, mérito oconveniencia de las decisiones que estánreservadas para los otros poderes delEstado, aunque esa posición no seacompartida por todos.

Pero la gente sigue preguntandoporqué los derechos no se cumplen.

Decimos que para tal o cuál tema loque correspondería es la modificación dela ley, pero mientras esté así redactada, notenemos otro camino que cumplirla. Sinembargo eso encierra también una dosisde falsedad: en ocasiones los legisladoresmodifican las leyes en virtud de los fallosque dictan los jueces, las leyes pueden(¿deben?) ser declaradas inconstitu-cionales cuando confrontan con lasnormas de las Cartas Magnas, y ya se ha

repetido mucho aquello de que la ley es“lo que los jueces dicen que es”.

Un ejemplo claro lo constituye en laReforma Procesal Civil que estamosdiscutiendo en este momento en laProvincia, la llamada “sentenciamonitoria”. Un argumento en su favor esverificar que en los procesos deejecución, sólo un diez por ciento de lasejecuciones cartulares son contestadas.De allí surge la posibilidad de que eldemandado haga valer sus defensas en laetapa de ejecución de sentencia, y nodilatar el procedimiento antes de la misma.Pero ¿por qué no se contesta el 90%restante de las ejecuciones? ¿Es que eldemandado se allana tácitamente? ¿Es queal ejecutado no le interesa el resultado deljuicio?

Tal vez sea porque la gente no estáinteresada en contestar; tal vez porque lasnormas procesales sean sumamenterestrictivas de las defensas que se puedenoponer; tal vez porque no existen muchosabogados dispuestos a litigar en un juicioejecutivo representando a demandadosno solventes. En todo caso, recomiendopreguntarle a cualquier empleado de lamesa de entradas de los Juzgados

competentes en materia de ejecucionescomerciales, quienes tratan con estas per-sonas a diario.

En el campo de la música, los silenciostienen un valor importante, a veces mayorque las notas. Por los mecanismos quevenimos comentando, en el Derecho, lossilencios son considerados, pese a la claraprescripción del artículo 919 del CódigoCivil, consentimiento tácito.

Pero hay otros campos irrefutable-mente propios que abandonamos. En laconfusión general de lo que puede y debeser un Estado de Derecho, o unaDemocracia, preferimos aceptar -y repetir-sin discusión algunas consignas que nosproponen los medios masivos decomunicación. Así admitimos que seacuse a alguien de “garantista” pese a quenuestro pan de cada día es –o debiera ser-la defensa de las garantías que las normasestablecen para los habitantes de nuestropaís; y presenciamos cómo se califica unainvestigación penal de “fracaso” por elhecho de que se absuelva a una persona,o se le imponga una pena no muy alta. Enel fondo, aceptamos que se mientapúblicamente, en el sentido de que unamás “dura” represión policial y judicial,es el medio adecuado para solucionarnuestros problemas de inseguridad.

El pueblo sigue sin saber de que setrata.

En materia de capacitación obser-vamos que casi siempre ésta es para losabogados. Algo parecido ocurre con losprocesos de reforma de los Códigos deProcedimiento y con las modificacioneslegislativas relacionadas con institu-ciones del Estado.

El principio que rige la defensa dederechos es que los abogados somosinterlocutores obligatorios para losprocesos de defensa, interpretación,aplicación y control de cumplimiento dederechos. El Código Procesal Civil deChubut establece que “los jueces noproveerán ningún escrito de demanda oexcepciones y sus contestaciones ... engeneral, los que sustenten o controviertanderechos... si no llevan firma de letrado”(art. 56) La disposición es lógica yfunciona como protección para el justi-ciable, pues la defensa de derechosusualmente ostenta una complejidad talque no puede ser fácilmente comprensiblepor todas las personas.

Sin embargo, este principio admiteexcepciones: en materia penal, algunasherramientas relativas a la libertad per-sonal (excarcelaciones, habeas corpus,etc.) admiten ser utilizados directamente


por cualquier persona, sin patrocinioletrado. El decreto 583/63 que regulabaantes del dictado de la Ley 4572 la acciónde amparo, permitía que ésta fuerapresentada por “cualquier persona”aunque no fuese abogado y así fueentendido por nuestros tribunales. ElCódigo Contravencional, creado por LeyProvincial 4145 permite que en caso de noexistir en la localidad en la que sedesarrolla el juicio contravencional undefensor letrado, podrá ser designadocomo defensor cualquier personainstruida.

Cierto es que no se puede defenderaquello que no se conoce. Pero ¿qué pasacon el conocimiento del Derecho por partede los no abogados? ¿Qué tareas,mecanismos, programas, acciones, etc.llevamos adelante para democratizar elconocimiento de lo jurídico? ¿Qué ocurrecon la prevención de los conflictos de lojurídico? ¿Sólo podemos actuar cuandolos hechos se han consumado? ¿No hayposibilidades de que difundamos algunasherramientas que el Derecho posee parauna mejor convivencia?

En los procesos judiciales, en lasreformas de los procedimientos, en lasgrandes decisiones institucionales queafectan la vida de miles de chubutenses,estamos omitiendo desde hace muchosaños la capacitación de los destinatariosde todos estos sistemas estatales y noestatales. ¿Hasta qué punto la capacitaciónnos aleja cada día más de la posibilidad deresponder la pregunta del inicio? ¿En quémedida el árbol de la especialización nosimpide ver el bosque de estas preguntasbásicas y previas?

Esto es conocido en AntropologíaJurídica como “opacidad del derecho”:aquella cualidad que tiene lo jurídico deirradiar efectos en todas las relacioneshumanas (hay normas que nos rigen comohijos, padres, empleados, ciudadanos,contribuyentes, votantes, etc.) sin serconscientes de esta regulación. Sólodesarrollamos esa capacidad de“transparentar el derecho” los que loestudiamos, y sólo podemos asesorar enel ejercicio de esos derechos, quienescumplimos los requisitos de habilitaciónlegalmente establecidos.

Es entonces que la capacitación legalde todo el pueblo es un requisitoimprescindible para que se pueda hablarde un Estado de Derecho, y es allí donderadica el talón de Aquiles de tantosesfuerzos por mejorar las instituciones.Tenemos un Consejo de la Magistraturaque ha sido elogiado a nivel nacional porsu composición parcialmente popular,

pero no hemos discutido como comu-nidad, qué tipo de jueces necesitamos, enqué tipo de Justicia, cómo deben seradministrados los recursos y cuáles sonlas prioridades en este sentido. No esposible seguir omitiendo en los procesosde capacitación, en las reformasprocesales y del funcionamientoinstitucional, a quienes debieran ser losdestinatarios fundamentales de todosnuestros esfuerzos, quienes dan sentidoal sistema judicial y permiten el ejerciciode nuestra profesión. Dicho sea de paso,también son los que pagan nuestrossueldos.

Recuerdo la encuesta realizada por elColegio de Abogados al que pertenezco,en la que los abogados votábamos sobreel desempeño de los Juzgados. En esaoportunidad se escucharon críticas queme permito calificar “de corporación acorporación”. En algo estoy de acuerdo:no puede analizarse el desempeño de losmagistrados, sin analizar también eldesempeño de los profesionales quehacemos las peticiones que aquellosresuelven. Así, escuché otra idea –nuncasupe si era un proyecto concreto o sóloresultado del despecho institucional- deuna iniciativa por la que los magistradosy funcionarios evaluarían en otra encuestaparcial a los abogados.

Lo que en ningún caso encontré comoreclamo generalizado es que a todosnosotros nos deberían evaluar losdestinatarios de nuestros servicios, si elobjetivo real de estas averiguaciones esbuscar diagnósticos y propuestassuperadoras. No tengo conocimiento deque hayan iniciativas de consultar a lacomunidad sobre las propuestas,sugerencias, críticas y observaciones quemerezca nuestro accionar.

El pueblo debe saber de que se trata.

Las dificultades para acceder a ladefensa de derechos ostenta numerososobstáculos que ya han sido estudiadospor maestros como Capeletti, Morello, etc.Es innegable que falta suficienteinformación sobre la ubicación, funcionesy sentido de las diferentes agencias delEstado en sus tres funciones. Mayor-mente dentro del Poder Judicial, quepresenta para todos, incluidos losabogados, un grado de movilidad,mutabilidad de nombres, cargos yfunciones, traslado de dependencias, etc.,que a veces se convierten en un verdaderolaberinto.

También sería importante la difusiónde herramientas jurídicas que permitiríandesactivar numerosos conflictos cuyo

trasfondo es el prejuicio, la falta dearticulación de organismos estatales, eldesconocimiento de normas existentes, yla falta de información sobre los recursosdel Estado.

Nuestro sistema de ejercicioprofesional “libre” está en franca crisis:seguimos proponiéndonos comoabogados “multirubro” cuando el derechoactualmente requiere un gran esfuerzo deespecialización, no hemos podido avanzaren mecanismos de socialización del costode nuestro trabajo, como si se ha hechoen la medicina (sistema de obras sociales),no hemos avanzado en la interdisciplina,pese a que abordamos temas que ingresanen las más diferentes ciencias y técnicas.No contamos en la zona con organi-zaciones de derechos humanos odedicadas al estudio de esta problemáticay la difusión de los derechos, salvo enaspectos acotados a temas específicos (ej.niñez, discapacidad, consumidores), y queson el resultado del esfuerzo casi solitariode personas que (¿por suerte?) no sonabogados. Es así que numerosasinstituciones a nivel nacional, provincialy municipal que requieren la participaciónde la comunidad no se ponen enfuncionamiento, con lo que se empobrecela Democracia, o –en otras palabras- losderechos se convierten en sueñosirrealizables. Los ejemplos abundan: elConsejo Provincial de la Niñez, y losconsejos de cada localidad, creados porla Ley 4347, que deberían haber elegidohace varios años un “Defensor de laNiñez”; el Consejo de la Magistratura,donde hay personas que el Pueblo vota,pero que usualmente responden a lospartidos políticos que las proponen y noa decisiones específicas de la comunidad;la Defensoría del Pueblo de la Provinciacuyos titulares han sido designados sinningún conocimiento ni participación delas organizaciones sociales y comuni-tarias de la Provincia, la Comisión deTierras Indígenas, creada por Ley en 1992e inexistente hasta la fecha, etc.

Es cierto que somos una Provinciajoven, y que muchas de nuestrasinstituciones políticas y jurídicas son deavanzada en comparación con otrasProvincias o con la Nación misma. Pero siqueremos avanzar en capacitación parafavorecer procesos de democratización, siqueremos una participación de lacomunidad que obtenga lo mejor denuestra inteligencia, sensibilidad yconvivencia, vamos a tener que escucharal soberano y aprender de él para que elpueblo quiera saber de que se trata.

Ojalá sirvan estas líneas como unarespetuosa autoconvocatoria.


“CORRUPCIÓN PÚBLICA. LINEAMIENTOS DE CONTROL E INVESTIGACIÓN”

por Ricardo Ángel BasílicoDoctor en Ciencias Penales. Profesor de Derecho Penal de la UniversidadNacional de la Patagonia. Fiscal de Cámara con asiento en la ciudad deTrelew (Chubut).

I. Introducción.

He de comenzar diciendo que el problema de la corrupción, no es exclusivo ni se circunscribe a América Latina, ha sido frecuente en casitodos los países, más allá de su régimen político. Puede sostenerse sin hesitación que en la mayor parte de las sociedades occidentales,la corrupción pública representa el mayor problema en los últimos quince anos con graves consecuencias sociales, económicas ypolíticas para los estados que la padecen.

Considero que una acabada definicióny abordaje de la corrupción pública, nopuede contemplar únicamente susaspectos jurídicos-penales, sino tambiénconsiderar las perspectivas morales,sociológicas, políticas, administrativas,económicas y éticas.1 Así entonces puededecirse que la corrupción es “todaconducta que se desvía de los deberesnormales inherentes a la función públicadebido a consideraciones privadas taleslas familiares, de clan o de amistad, conobjeto de obtener beneficios personales-en dinero o en posición social”-“cualquier violación del interés públicopara obtener ventajas especiales” o “todaconducta ilícita utilizada por individuos ogrupos para obtener influencia sobre lasacciones de la burocracia”.2

Se denota en todos los casos unamarcada degradación de los valoreshumanos esenciales y una vulneración dela ética en la función pública y en elejercicio de la misma por parte de quienesdeben cumplir un rol dentro del aparatoestatal.

Un accionar corrupto lleva en sí laviolación de un deber , vulnerando activao pasivamente las reglas o al menosalgunas de ellas que regulan el cargo queostentan o la función que desempeñan.3

En sentido general la corrupción

implica la utilización del poder que sedetenta en forma desviada, sea por partedel funcionario o de una autoridad quetenga facultad de decisión. Si ampliamosel espectro, y giramos la mirada al sectorprivado el mismo no está ajeno alfenómeno de la corrupción, pudiendodefinirse la misma en dicho ámbitosiguiendo a Méndez Rodríguez con citade Huber como “la forma más rápida yeficaz de alcanzar un objetivo económico,político o personal a través de regalos o ladistribución de otro tipo de ventajas.”4

Las consecuencias económicas yfinancieras de la corrupción resultan dedifícil mensuración, en virtud de lacomplejidad de las maniobras efectuadasy la ausencia en casi todos los Estados- almenos los latinoamericanos- demecanismos y medios ajustados deinvestigación y control que eviten tenercomo en el presente la llamada “cifranegra”.

Ahora bien, lo anterior no implica queno pueda decirse sin riesgo deequivocación que las cifras de lacorrupción, producen en los Estados, ycon mayor impacto, en los que seencuentran en vías de desarrollo, pérdidasque llevan al empobrecimiento severo delos mismos.

Tal es el caso traído a análisis por

Malem Sena, en lo que hace a losproyectos de inversión, y particularmentelos de inversión pública, cuando expresaque la misma “tiende a aumentar en lospaíses con más altos índices decorrupción, pero lo hace de maneraimproductiva, asignando recursos a obrasinnecesarias o a proyectos que nuncaentran en funcionamiento, pagando unprecio mayor del que corresponde yretrayendo recursos de sectoresnecesitados, o simplemente másproductivos.”5

El deterioro que produce la corrupción,se puede notar también de manera pal-pable en la paupérrima distribución de lariqueza que se concentra en los sectoresde mayor poder, lo que trae aparejado ellógico conflicto social originado por ladesconfianza, la desazón y el resen-timiento de la mayor parte de la población.Muestra de ello son, no sólo nuestro país(Argentina), sino los datos obtenidos enlas últimas dos décadas de Brasil, Ven-ezuela y México, entre otros.6

Pero los aspectos financieros yeconómicos no son los únicos afectadosdentro del funcionamiento del Estado. Lacorrupción afecta notoriamente lacredibilidad y la legitimidad de losgobiernos, que recae desgraciadamentesobre todas la Instituciones del Estado.

(*)Fiscal General Jefe, Ministerio PúblicoFiscal, Provincia del CHUBUT, Doctor enCiencias Penales, Profesor de Derecho Penalde la Universidad Nacional de la Patagonia.Ex Becario Max Planck Institut (Freiburg)-Universität Heidelberg .Alemania.1 Conf. Rico, José Maria (Universidad deMontreal), “La Corrupción Pública y suControl en América Latina”,Rev. DerechoPenal y Criminología, UNED, N° 4, Madrid,1994.2 Rico, José M. Ob. Cit. pag.678/679.3 Conf. Malem Sena, Jorge, “La CorrupciónPolítica”, en Rev. “Jueces para laDemocracia”, pág. 27, Nro. 37, marzo-2000,Madrid. Cuando se refiere a los actos decorrupción política, considera que son“aquellos que constituyen la violación, activao pasiva, de un deber posicional o delcumplimiento de una función de carácterpolítico con el objeto de obtener un beneficioextraposicional, cualquiera que sea sunaturaleza.”

4 Méndez Rodríguez, Cristina, encoordinación conjunta con ZúñigaRodríguez, Laura y Diego Díaz-Santos, MariaRosario,”El Derecho Penal ante laGlobalización”, pag. 132, Editorial Colex,Madrid, 2002.5 Malem, Sena. Ob. cit. pág. 28. Conformela idea analizada expresa que “Los gobiernoscorruptos pueden comprometerse enproyectos faraónicos, con fondos privados ode organismos de ayuda al desarrollo, quedan origen a cuotas altas de pagos indebidosen lugar de dedicar esos mismos recursos atareas productivas”.6 En México se ha calculadoaproximadamente que López Portillo sacóilegalmente del País entre uno y tres billonesde dólares durante su periodo presidencial.En Venezuela durante las administracionesde Herrera y Lusinchi los costos de lacorrupción fueron del orden de los 100.000millones de dólares. En Brasil, según

información recogida en 1993, “lacorrupción, la evasión de impuestos y eldesorden de la administración pública lecostó al estado 140.000 millones. Así paíseseuropeos como Francia, Italia y España lospartidos políticos, se han visto implicadosen graves casos de corrupción. Recuérdeseen el último de los países el caso Filesa definanciamiento ilícito del PSOE, Español,durante la presidencia de Felipe González.)”.(Conf. Rico, ob. Cit. pag. 686 y ssgts, citandoa Coronel). Conf. Malem Sena, con cita deEigen, “la corrupción es la causa delsubdesarrollo y la pobreza; por su parte, lapobreza contribuye a extender la corrupciónya que aquel que no puede cubrir susnecesidades básicas puede verse forzado arecurrir a métodos menos honestos para susubsistencia. por tanto, corrupción es causay consecuencia del subdesarrollo.” (ob. cit.pág.29).


Produce un grave deterioro por ladesestabilización del sistema queinevitablemente se origina. En la faz so-cial, la corrupción genera un serio riesgopara valores esenciales como la vida, lasalud, la educación y la seguridad7,atentando contra las bases del bienestarde la población que ve como se esfumanlos pilares básicos que hacen a la esenciade la obligación estatal.

Habitualmente se une el crecimientode la tecnología, de las facilidades ysofisticación de los medios decomunicación, con el avance de lacriminalidad económica organizada,dejando más expuesta a la sociedad quese ve vulnerada por este tipo de ilícitos.Empero, si bien el desarrollo económicopuede favorecer el tipo de prácticasdelictivas de referencia, no puede en modoalguno sostenerse que las modalidades yformas más gravosas de delincuenciaeconómica-financiera resulten ajenas a lassociedades en vías de desarrollo osubdesarrolladas, prueba de ello resultanalgunos de los Estados latinoamericanos.8

Tal como lo expresa Foffani, aconsecuencia de la infiltración de lacriminalidad en las actividadesempresariales lícitas, “actualmente existetambién un sector de la ‘economía legal’(entendida como ‘normal’ producción debienes y servicios legales) en manos decriminales”.9

En el aspecto de la Política Criminal deun Estado, no sólo se quiebran las reglasdel Derecho10 , sino que la corrupciónenquistada en las Instituciones (Policiales,Judiciales o Parlamentarias), diluyecualquier posibilidad de eficacia para suinvestigación, control o penalización. YaVersele, citado por Cervini, hablaba de las“cifras doradas de la criminalidad”, éstasse encuentran compuestas pordelincuentes que ostentan poder políticoque ejercen impunemente, en beneficiopropio o de sus allegados y por aquellosque poseen poder económico, el que sedesarrolla o se ha desarrollado en perjuiciode la sociedad en su conjunto, ubicándolesfuera del alcance del sistema deenjuiciamiento penal.11 En este sentidoconsidera Cervini que: “No pueden tenerotro sentido las connivencias político-

económicas, las colusiones políticofinancieras, sutiles peculados, colusionesdisfrazadas y abusos reales que resultanfavorecidos tanto por lagunas normativasmás o menos deliberadas, como porcomplacencias más o menos concientes.En síntesis, existiría una serie deactividades socialmente nocivas ypeligrosas que el poder político y lafortaleza económica, muchas vecesaliados en combinaciones estructuradasy disfrazados con enorme habilidad,protegen de toda detección y eventualsanción. Esta sería la cara más visible dela macro-victimización económica.”12

Como se ve, la corrupción no sólorepresenta un grave mal en lo inmediatosino que se torna un gran impedimentopara el desarrollo sostenido y armónicodel Estado, afectando ineludiblemente ala comunidad en virtud de las gravesinjusticias a que se ve sometida por parte,de aquellos que detentan el poder político,dominados en la mayoría de los casos losposeedores del poder económico.

II. Medidas Posibles de Control eInvestigación de la Corrupción.

Los medios de control actual, no sóloresultan insuficientes, sino que tambiénen muchas oportunidades no resultan serlos adecuados, para la investigación decasos de corrupción pública íntimamenterelacionados en la mayor parte de lasoportunidades con delincuenciaeconómica organizada y delitoseconómico-financieros mediante lautilización de sistemas informáticos.

Dentro del Poder Judicial, el MinisterioPúblico y actualmente los Juzgados deInstrucción, los que se ven generalmentesobrepasados, en virtud de que en lamayoría de la Provincias Argentinas, noexiste un fuero específico de abordaje loque implica que los Funcionarios yMagistrados deban atender delitos con-tra las personas, contra la propiedad en-tre otros, con competencia criminal ycorreccional, lo que produce un retrasoen todo aquello que no implique urgenciaextrema.

A lo expuesto se suma, en algunos

casos, la limitación de medios técnicos deavanzada para la investigación de este tipode delitos y la ausencia en otros derecursos humanos especializados ,comoauxiliar para la investigación de ilícitos decarácter económico-financiero, con aris-tas patrimoniales y contables. Indudable-mente se deberá aplicar un mayoresfuerzo, por parte de las Cortes para dotara los operadores del sistema judicial delos elementos necesarios para lainvestigación de delitos económicos-patrimoniales que afectan a laAdministración Pública, por ser estos unode los males endémicos de las sociedadesactuales que merecen ser llevados ajuzgamiento evitando su impunidad. Elloa manera de poder contrarrestar laespecialización profesional y el usofuncional de los medios tecnológicos queutiliza la delincuencia económica.

Resulta difícil, por problemas deorganización y a veces de mezquinosintereses, la conformación en todas lasProvincias Argentinas de una Policía Ju-dicial, dependiente del mismo Poder Judi-cial, con personal capacitado al efectopara este tipo de delitos. Dicho cuerpo,podría prestar cooperación a los otrosorganismos del Estado y trabajar enconjunto con los cuerpos especializadosde otros países, considerando el caráctermuchas veces transnacional de estaespecie de ilícitos.

Es relevante el rol de la comunidad enla lucha contra la corrupción pública, asícomo las actividades y campañas de lasONG. Sin perjuicio de ello se denota undesaliento por los hechos que día a díason noticia. Los medios de comunicacióny su acción resultan vitales para larealización de denuncias y la sanción so-cial de los actos de corrupción. Ahora bien,ello muchas veces se ve empañado por lautilización de los medios de prensa confines meramente comerciales o espuriosoriginando denuncias que no resultanfundadas, produciendo un injustificadodescrédito de las instituciones y susfuncionarios, olvidando que la prensadebe contribuir inclaudicablemente a laformación de una conciencia ciudadanaética repudiando todo acto de corrupción.

Resulta necesario como lo expresa

7 Cuando se hace referencia a la Seguridad,se quiere decir: seguridad ciudadana,seguridad social e industrial.8 Cervini, Raúl, „Macro-Victimización

Económica”, Rev. Cuadernos de la Cátedra,Nro. 6, Argentina, 2000.9 Foffani, Luigi, “Criminalidad Organizada

y Criminalidad Económica”, En Rev. La Ley,España, Nro. 7, pág. 65, Enero de 2001,Madrid, 2001.10 Conf. Rico, ob. Cit. pág. 688. En el mismo

sentido Lorenzo Morillas Cuevas y GuillermoPortilla Contreras en “Nueva Regulación dela <<Corrupción>> Pública”, “Comentariosa la Legislación Penal” Tomo XVI, Rev. De

Derecho Público, Madrid. Así consideran que“En esta situación prevalente del Estadoy,por tanto, de los funcionarios que losrepresentan en la determinación del modeloeconómico, es inevitable la presencia de losgrupos de presión-lobbies-, grupos quepretenden condicionar la gestión públicahaciendo uso de las relaciones de poder, defavores directos e indirectos y, como no, deldinero-tráfico de influencias, uso deinformación privilegiada, cohecho, etc.-Deeste modo, el funcionario que integra unacomisión que decide sobre la recalificaciónde unos terrenos, y que integra una comisiónque decide sobre la recalificación de unos

terrenos, y que, como es lógico, ostentaciertas facultades discrecionales en laresolución pública que se adopte, puede sertentado por el sector privado para que taldecisión le sea favorable; se habla decorrupción si la resolución aparececondicionada por la intervención privada.En tales supuestos existe la opinióngeneralizada de la necesidad de intervenciónpenal.” (ob.cit. pag. 177).11 Conf. Cervini, ob. Cit. pag.31 yssgts.,Versele, Servín Carlos, Rev. “Ilanud al día”,ano 1, Nro.1 , San José de Costa Rica, 1978.12 Cervini, ob. Cit. pag. 31/32.


Dölling, un abordaje multilateral de laproblemática de la corrupción. Así entrelas más notorias medidas a que hacereferencia pueden notarse: a) Medidasefectivas para la prevención de lacorrupción, b) Leyes penales nacionales-de cada Estado- contra la corrupciónpública, en concordancia con la legislacióninternacional, respetando sus estándaresmínimos. c) Investigación efectiva deestos delitos, en lo relativo a su impulso,prosecución y juzgamiento. d) Sanciones,efectivas respecto de personascondenadas por delitos de corrupción. e)Cooperación internacional efectiva y deasistencia legal en los casos decorrupción.13

Así, deviene relevante un compromisopúblico, de los partidos políticos, para laprevención y abordaje cierto de lacorrupción. Se dice cierto, toda vez que elcansancio moral de las comunidades delos Estados, no tolera la creación deexpectativas, que no se satisfagan en esteaspecto, puesto que ello traería aparejado,no sólo conflictos sociales de envergaduracomo se han vivido, sino tambiénacrecentaría la ausencia de confianza enla ya desacreditada clase políticalatinoamericana y crearía una fisura másen las instituciones.

Es relevante para la investigación dela corrupción pública, que en todos losEstados se acepte, como por cierto sehace, el inicio y la prosecución de oficiode este tipo de delitos, por lo que noresultan necesarios requisitos especialespara el impulso de la investigación.

Así también en Europa como enAmérica se han adoptado normasinternacionales, que hacen al combatecontra la corrupción. Podemos citar comoantecedentes, el V Congreso de NacionesUnidas, realizado en Ginebra en 1975 (12/9/75), donde se comenzó con eltratamiento del crimen organizado. Ya enel VI y el VII Congreso de Naciones Unidassobre la Prevención del Crimen y elTratamiento de Delincuentes, se tratantemas que hacen al abordaje específicodel crimen organizado.

Resulta necesario destacar laimportancia que ha tenido la ConferenciaMundial Interministerial sobre CrimenOrganizado Transnacional, la que se llevóa cabo en Nápoles, Italia en el mes deNoviembre de 1994. Como notorioantecedente a los nuevos proyectos deunificación de las legislaciones penaleseuropeas, que tiene como tema central ala corrupción, podemos citar el Tratadode Amsterdam de 199714 , puntualmenteen sus artículos 2915, 31 e. 61.e) y el art.280 ( antiguo artículo 209-A del Tratadode Maastrich).16

Ha tenido vital importancia, en todo elproceso, el llamado “Protocolo contra laCorrupción”, del 27 de septiembre de 1996establecido sobre la base del artículo k.3del tratado de la Unión Europea, delConvenio relativo a la protección de losintereses financieros de las ComunidadesEuropeas, en el que se dice expresamente,que después de la adopción del Conveniorelativo a la protección de los interesesfinancieros de las Comunidades Europeasque se refiere al fraude, es procedenteiniciar una segunda etapa quecomplementaría dicho Convenio a travésde un protocolo referido en especial a lalucha contra los actos de corrupción enlos que están implicados funcionarios, yasean comunitarios o nacionales y quecausen o puedan causar perjuicio a losintereses financieros de las ComunidadesEuropeas(…)”.17

Así también el 26 de mayo de 1997 yen base a la punto c) del apartado 2 delartículo k.3 del tratado de Unión europea,se establece el “convenio relativo a lalucha contra los actos de corrupción enlos que estén implicados funcionarios dela Comunidades Europeas o de losEstados Miembros de la UniónEuropea”.18

Mas recientemente pueden citarse lanormativa del Consejo de Europa, tal es la“Criminal Law Convention on Corrupcion”fechada en Estrasburgo el 27 de enero de1999, la que ha sido ratificada en suimplementación por los Estados Europeos,y la Convención de Naciones Unidas con-

tra la Criminalidad Transnacional (art. 8 y9), del 15 de noviembre de 2000. Conven-tion on Corrupción del 27 de enero de1999.Como se sabe nuestro país, haratificado la Convención interamericanacontra la Corrupción el 29 de marzo de1996.

Aún más cercana es la Declaración deParís del 19 de junio de 2003, represen-tando la misma una acción contra lacorrupción a gran escala, reiterando laimportancia de la investigación y elcombate de los actos corruptosdestacando los efectos devastadores delos mismos. La misma otorga pautasesenciales y destacables no sólo parafacilitar las investigaciones, sino para eljuzgamiento y la prevención de delitos queimporten corrupción pública.19

En el Derecho Penal interno, algunosde los Estados, han operado también unaimportante modificación, a modo deejemplo en el Derecho Penal Alemán, sesancionó la Ley de Lucha contra laCorrupción (KorrBekG) del 13 de agostode 1997, se ha incorporado el capítulo 26a. “Delitos contra la Competencia”, el 298,aborda los “Acuerdos Restrictivos de laCompetencia en Licitaciones Pública”, el299, pena “La Corruptela y Soborno en elTráfico Comercial”, previéndose en el 300las agravantes. Se admite conforme el 302que se sancione al autor con una penapecuniaria y la confiscación de todo tipode bienes cuando se trate de unprofesional o de una banda.20 Se hanmodificado también los 331-33421

(corrupción de funcionario público), juntocon los mencionados parágrafos se debetener el complemento que de ellos formulael 11, en lo que hace al concepto defuncionario público.

Se pueden considerar como medidasposibles para el control e investigaciónde la corrupción las siguientes:

En virtud de la existencia de unadesproporción entre los operadores de lacorrupción (sector público-sector privado)y de los medios con que cuentan parallevar adelante las maniobras o practicas

13 Dölling, Dieter, “Corruption and RelatedOffences in international Business Activities”,Universität Heidelberg, Alemania, 2003.Dölling , D, “Empfehlem sich Änderungender Straf-un Strafprozessrechts, um derGefahr von Korruption in Staat, Wirtschaftun Gesellschaft wirksam zu begegnen?,Deuscher Juristentag, Verlag C.H.Beck,München, 1996.14 /Amsterdam, 2 de octubre de 1997, envigencia a partir del 1 de mayo de 1999.15 En « Konsolidierte Fassung des Vetragsüber die Europäische Union », pag, 74 yssgts, Bundesrat, Druksache 784/9716 Tal como lo expresa Mendez Rodriguez,« El Proyecto de Corpus Iuris, se ha gestadoen el marco de la toma de conciencia sobrela ausencia del paralelismo en la evoluciónde la integración económica y monetaria,

cuyo desarrollo, ampliación yfortalecimiento es exponente la entrada envigor de la moneda única (Euro) el 1 deenero de 2002, y la evolución de lanormativa penal.“. Mendez Rodríguez,Cristina, “El Derecho Penal Ante laGlobalización” (obra conjunta coordinadacon Laura Zúñiga Rodríguez y MaríaRosario Diego Díaz –Santos) pag.109,Editorial Colex, Madrid, 2002.17 Mendez Rodríguez, ob. cit. pág. 117.18 Conf. Ob. Cit. an anterior, (DO, nro. 195,25/06/97.)19 Así también surge que “Combatir la grancorrupción es un prerrequisito para cualquieracción política auténtica. Se debe restaurarla confianza en las elites políticas yeconómicas. A la hora de la globalización,

la responsabilidad de los que nos dirigen esinmensa y por ello debe estar a salvo decualquier sospecha, para permitir laesperanza de todos” (Declaración de Paris© “Les Arenes 2003.”.20 Conf. Tonio Walter, “Reformas en la

Legislación Penal y Procesal (1997-2000),L.L. (España), Rev. Penal, Nro. 8, julio –2001-, pag. 132 y ssgts, Madrid. 2001. LopezDiaz, Claudia,“ Código Penal Alemán(StGB)”, pag.308/309, Universidad Exter-nado de Colombia, Bogotá, 1999, (Vid.Rudolphi, Hans-Joachim, SK-StGB, Beson-derer Teil 267-358, Luchterhand, Bonn,Berlin, 2002).21 Dölling, Dieter “Die Neuregelung der

Strafvorschriften gegen Korruption”, ZStW112 s.334-355,2000.


espurias, y con los que se cuenta paracontrolarla e investigarla, es necesaria unaoptimización de los recursos, técnicos,humanos y económicos, los que sin dudadeben ser complementados, con sistemasinformáticos específicos, asesoresdependientes de los órganos deinvestigación, con especialidad entécnicas bancarias y operacionesfinancieras nacionales e internacio-nales.(vgr; investigación de triangulaciónde dinero con entidades bancarias “off-shore”.

-Capacitación del personal (Policial,Ministerio Público Fiscal y Jueces) entemas relacionados con las diferentesformas de comisión de delitos que puedanimportar corrupción pública.

-Adecuación o reforma de la legisla-ción que hacen a la organización de lasinstituciones (Policía, Ministerio PúblicoFiscal y Judicatura), que deben controlare investigar casos de Corrupción Pública.-Deberá tenderse a la especializaciónconforme la materia, en los cuerpos deinvestigación que pueden conformarse.Pudiendo crearse Unidades FuncionalesAnti-Corrupción de Investigación, paraaquellos casos de importante represen-tación económica para el Estado y queimplique responsabilidad penal para laspersonas involucradas.22

-Adecuación de los Instrumentos le-gales a fin de optimizar y garantizar latransparencia de la propiedad accionária,el real estado de los balances anuales delas empresas y la lealtad en la gestiónsocietaria.23

-Control interno efectivo en lasInstituciones, comenzando por la revisiónen ciertas dependencias del Estado de laselección de sus funcionarios yempleados públicos, evitándose todoaquel nombramiento que no sea a travésde un proceso de selección deantecedentes y oposición.

-Revisión y mejoramiento de los

reglamentos administrativos de lasdependencias públicas, pudiendoconsiderarse un régimen de incentivos yuna mayor estrictez en el sistema desanciones a aplicar a funcionarioscorruptos. Se deberá tender alfortalecimiento de los regímenesadministrativos, como medio válido parael control de la corrupción.

-Adopción de medidas adminis-trativas de carácter preventivo, queimpidan la injerencia del sector privadoen la gestión pública, evitándose la lesiónal principio de objetividad que debe regirel accionar de la Administración Pública.24

-Evitación de la excesiva duración delos procesos penales de esta naturaleza,puesto que se crea una conciencia dedescreimiento, que resulta contrapro-ducente. Considero adecuado en este tipode delitos (vgr; “contra la Administraciónpública”) el equilibrio entre el respeto alas garantías constitucionales y laceleridad de los procesos.

-Registro Público de seguimiento ycontrol de los casos donde se investiguencausas de corrupción pública, el quedeberá encontrarse en red con todas lasdependencias encargadas de la inves-tigación. Se cumpliría una doble finalidad,la de registro de casos para su consulta yla de acceso de la información a laciudadanía, afectada notoriamente en loscasos de corrupción pública. A más deello, este registro podrá servir de consultaoficial, a los organismos nacionales oprovinciales que investiguen delitos deesta especie tanto dentro como fuera delpaís, considerando el carácter transna-cional de este tipo de conductas.

-Campañas públicas organizadas enrepudio de los actos de corrupción, dondejugarán un papel trascendental no sólo laparticipación ciudadana, sino laconcientización que creen los medios dedifusión (prensa, radio, televisión).

-Abordaje integral de la Corrupción

(red integral anti-corrupción) mediante lavaloración de la cooperación interinstitu-cional, incluyendo a las ONG, quienes hanmostrado en este plano un importante rolen campañas de transparencia en lafunción pública.25

-En el plano de la CooperaciónInternacional, vital conforme este tipo dedelito para su persecución, control einvestigación, en el plano legislativo,deberán formularse nuevos y actualizarselos convenios internacionales existentesque agilicen y simplifiquen losprocedimientos en cuanto

a) Las rogatorias que se tramiten parala obtención de prueba e interrogación detestigos.

b) Rogatorias de autorización, en elcaso de constitución del Magistradoexhortante.

c)Autorización de investigacionespoliciales conjuntas.

d) Autorización de las vías más rápidasde comunicación (documentos con firmadigital) para formular peticiones aTribunales de otros países.

e) Agilización en todo trámite queimporte la extradición de una persona paraser juzgada por delitos de corrupciónpública.

f) La posibilidad del levantamiento delsecreto bancario, por orden judicial,facilitaría sin duda la investigación delitoseconómicos-patrimoniales, como blan-queo de capitales (lavado de dinero),encubrimiento, enriquecimiento ilícito defuncionarios, negociaciones incom-patibles con la función pública, fraudesfuncionariales entre otros.

Más allá de todo lo que pueda decirseo establecerse, lo cierto es que lacorrupción pública es un mal que hacrecido notoriamente en los últimos años,afectando así gravemente la estabilidad

22 Así Tiedeman formula la aclaración , encuanto a que en el procedimiento Alemán,GVG, §74 c, se prevé para todo los casosimportantes y de magnitud en el derechopenal económico la posibilidad de unaespecialización de lacompetencia:<<Cámaras especiales deDerecho penal económico en los Tribunalesdel Land (país) deciden sobre las denunciasque son presentadas por las así llamadasFiscalías especializadas colaboran junto conlos Fiscales especialmente formados,economistas y administradores de empresascon puestos fijos ( encargados en Economía),de manera que los Fiscales no dependenmayormente de los informes de peritosexternos. Y también los Jueces de las Cámarasde Derecho penal económico puedenrenunciar a peritos externos en la medida enque tengan experiencia o se encuentrencapacitados en asuntos del Derecho penal

económico- en especial en el campo de lacontabilidad o de la elaboración de balances.Sin embargo, frecuentemente no tienenformación los escabinos, cuya elecciónplantea grandes problemas en los procesoseconómicos importantes.” (Tiedeman, Klaus,“Derecho Penal y Nuevas Formas deCriminalidad”, pag. 49, Editorial Idemsa,Lima, 2000). (vid. §74c, Diemer/ Pfeiffer,Gerd, Karlsruher Kommentar zuStrafprozessordnung un zum Gerichtsver-fassungsgesetz mit Einfürhrungsgesetz,pag.2200, C.H. Beck’scheVerlangsbuchhandlung, München, 1999).23 Conf. Foffani, ob. Cit. pag. 65. es

coincidente con Dölling, en cuanto a que laproblemática de la corrpción debe abordarsede manera interdisciplinaria. Así el primeroconsidera que “el derecho Penal relativo ala gestión de la empresa, a pesar de haber

sido necesariamente concebido con relacióna un sujeto (la sociedad, la empresa) que enprincipio acepta y condivide las reglasjurídicas del juego económico, puede aportaruna contribución fundamental comoinstrumento indirecto de contención de laexpansión de la criminalidad organizada enel seno de la economía legal; y tendrá mayorcapacidad de cumplir eficazmente estafunción en la medida en que seamos capacesde profundizar- de la mano de las cienciaseconómicas y criminológicas- nuestrosconocimientos sobre las características yefectivas modalidades operativas de laempresa legal en manos criminales.” (ob.cit. pag. 65/66).24 Morillas Cuevas, L, Portilla Contreras G,ob. Cit. pag. 177.25 Dölling, D, ob. Cit. En el mismo sentidoRico, ob. Cit. pag. 701.


institucional, política, social y económicade los Estados, muestra de ello laencontramos levantando la mirada, nosólo hacia nuestro país, sino a las NacionesLatinoamericanas y muchas de lasEuropeas, como se apuntara en estemismo trabajo.

Considero que conforme la magnitud

del problema abordado y su complejidad,medidas aisladas de nada sirven , por elcontrario una decidida acción conjunta,en el plano moral, ético, político,administrativo, económico, social, legal yjudicial del cual el sistema penal es uneslabón más, podrá si bien no terminar conla corrupción, al menos reducirlaconsiderablemente.

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO INSTRUMENTODE POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO PARA LARESOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL*

por Enrique Aníbal MaglioneAbogado. Especialista en Derecho Penal. Mediador.

I. Introducción.

El presente trabajo tiene por objeto hacer un análisis sobre el principio de oportunidadcomo instrumento idóneo y base para un nuevo sistema penal capaz de resolver losconflictos de la crisis externa de la justicia penal en un sistema judicial endémico yabarrotado.

La actual crisis social y la complejasituación socioeconómica ha generado enla Argentina un aumento en laconflictividad social agravándose la ac-tual situación delictiva, que sólo puedeser revertida con una política criminal in-tegral sustentada en políticas activas deprevención, reformas de legislación yconstrucción de cárceles dignas donde seaposible la resocialización del autor de unhecho delictivo.

Se hace necesario entonces estableceruna política criminal con medios idóneospara resolver los problemas de fondo,buscando la eficiencia del sistema judiciala través de la selección de los hechos másimportantes y graves socialmente quetienda a un descongestionamientorelevante y concreto de la colapsadajusticia penal. En tal sentido, hay queempezar a pensar en forma racional yresponsable frente a la selectividad de loshechos delictivos, es posible ladescriminalización de ciertos hechospunibles de bagatela, cuando existanotros métodos de reacción social máseficaces o se torne innecesario un procesopenal o la aplicación de una pena.

Estos objetivos se complementan yconstituyen sin lugar a dudas un métodode control social indispensable para laactuación de un sistema penal más eficaz.

En este orden de cosas es el principiode oportunidad el que establece reglasclaras para prescindir de la acusación pe-nal, frente a casos en los cualesordinariamente debía acusarse por unpresunto hecho delictivo. Este criterio está

ligado a una concepción utilitaria y realistasobre la legitimación y el fundamento, elfin y el límite de la aplicación de las penas.

Constituye un intento de conducir laselección en forma racional, con criteriospropios de política criminal, y sobre todocon la posibilidad de ejercer un control yexigir responsabilidad a quienes lo aplican.

Comenzaré haciendo un análisis sobrela actual situación de crisis que padece elsistema judicial penal en la Argentina, elprincipio de legalidad, sobre el que sebasa nuestro ordenamiento jurídico, susfalencias y sus diferencias sustancialescon el principio de oportunidad.

Por otra parte, se analizan lassupuestas antinomias entre el principio delegalidad y el principio de oportunidad,haciéndose al mismo tiempo un enunciadosobre las estrategias de una política crimi-nal idónea de producir un cambio positivoen el sistema judicial y rescatar la últimaratio del derecho penal.

Por último, enuncio las bases paraprocurar un sistema penal más justo queresponda directamente y de manera eficazal reclamo social, sin perder de vista laespecial atención que se debe tener en laspersonas involucradas en el conflicto.

II.-Situación actual. Principio deLegalidad. Antecedentes y crítica.

Conforme nos enseñaba VélezMariconde, la regla de la legalidad oindiscrecionalidad opuesta a la deoportunidad deviene del principio de

oficiosidad, es decir aquel que obliga alos órganos públicos del Estado aproceder de oficio, por iniciativa propia, apromover la acción penal pública en lasformas establecidas por la ley, sinnecesidad de ninguna excitación extraña,excepto los casos de accionesdependientes de instancia privada. Segúnesta regla el Estado tiene el deber de ejercera través de sus órganos, la acción públicade acuerdo con la ley penal, siempre queaparezca cometido un hecho delictuoso,sin que puedan inspirarse en criteriospolíticos de conveniencia o de utilidadsocial.

Este principio es de carácter absolutotoda vez que impide a los agentes delsistema a disponer de una solución delcaso diferente a lo establecido en la ley yla eventual absolución o condena. Secarece de toda facultad de discrecio-nalidad, “se es esclavos de la ley”, comobien lo refería Vélez Mariconde, en elsentido de que tienen el deber de provocaro solicitar la actuación correcta de aquélla.

Esta regla impera durante el momentode la promoción y durante todo el procesopenal. En primer lugar existe unanecesidad de la promoción, es decir queen el momento de llegar a tomarconocimiento de la existencia de un hechopresuntamente delictivo de acciónpública, se tiene el deber de promover laacción en la forma y condicionesestablecidas en la ley, sin posibilidadalguna de detenerla por criterio político.

Por otra parte, rige la irretratabilidadvale decir que una vez promovida la acciónpenal su ejercicio no puede suspenderse,interrumpirse ni hacerse cesar, salvosupuesto previsto expresamente en la leyprocesal. En este sentido, el MinisterioPúblico no puede transar o negociar elproceso con el imputado, ni renunciar a laacción penal, ni desistir de la instancia,sino que debe imperiosamente seguir arajatabla con los pasos procesalespreestablecidos en la manda legal,ejerciendo un poder puramente formal,excitando la jurisdicción.

Este principio tuvo su origen con laInquisición estableciendo como su prin-cipal fundamento la persecución penalpública y la averiguación de la verdadhistórica o real, por lo tanto, no es sino unresabio del sistema inquisitivo escritoheredado de la conquista española, queha sido de aplicación y es el vigente aunen la mayoría de los países latinoame-ricanos. Es el mismo que se aplicaba en laEuropa continental durante la Edad Me-dia, pero que hace más de doscientosaños, como es el caso de España, que notiene aplicación alguna, habiendo caídoen desuso y reemplazado por el sistemaacusatorio.

Este sistema que se viene aplicando* Trabajo presentado en el año 2001 en la Maestría de Ciencias Penales de la UniversidadNacional de la Patagonia, San Juan Bosco, Trelew - Chubut.


desde hace más de cinco siglos, más queun sistema procesal para administrarjusticia, ha llegado a constituir como diceBinder, “un modo particular de situarseante la realidad y considerarla”. Es asíque consecuentemente ha devenido en unsistema burocrático, despersonalizado yarbitrario, que posee en sus raíces unamentalidad excesivamente formalista ycelosa de formas rituales, que presunta-mente son las fórmulas mágicas parasolucionar los conflictos.

Por su parte, el principio de legalidadencuentra su sustento filosófico en lafilosofía especulativa de Immanuel Kanty Georg Wilhelm Friedrich Hegel, a travésde la teoría absoluta de la pena, en cuantoen forma imperativa y categórica todohecho en apariencia delictivo debíatraducirse, necesaria y obligatoriamente,en una acusación y en un proceso penal.

El fundamento de la teoría absoluta dela pena reside en retribución del dañoocasionado, el sentido de la retribuciónes el de compensar un mal como forma dereparar la lesión jurídica y extinguir laculpabilidad del autor, para reingresar enla sociedad.

Para Kant, la pena es una necesidadética, un imperativo categórico emergentede la idea de justicia y el sentido de lamisma es la retribución de la culpabilidady con la aplicación de una compensaciónjusta se agota el contenido de la misma.Esta sanción se impone al delincuenteporque ha quebrantado una norma,considerar cualquier otro fin punitivoatentaría contra la dignidad de la personay la reduciría a la condición de un objeto.

Por su parte Hegel, concibe al delitocomo la negación del derecho y la pena,como la negación de la negación, comoanulación del delito y como reestable-cimiento del derecho, “la vulneración queafecta al delincuente no es sólo justa ensí, sino que también es un derechoimpuesto en el delincuente mismo, estoes, en su voluntad existente, en suacción” (HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich,Filosofía del Derecho, Ed. Claridad, pág.108). Como ser racional, el delincuente eshonrado con la pena, que es mantenidacomo continente de su derecho particu-lar. Este honor no llega a él si el conceptoy la norma de su pena no se toman de sumismo acto.

La superación del delito es el castigo,es la vulneración de la vulneración, y eldelito tiene una extensión determinadacualitativa y cuantitativamente.

Hegel sostiene que: “La definición dela determinación de la pena, debe sertomada de la concepción general de laexistencia psicológica de la conciencia,ésta demostraría que el sentimiento uni-versal y de los individuos sobre el delito

es y ha sido que debe ser penado y que aldelincuente le debe acaecer lo mismo queél ha efectuado”( idem ob.citada).

En esta concepción absoluta el sentidode la pena no tiene la persecución dealguna finalidad de utilidad social, sinoque su sentido radica en que laculpabilidad del autor sea compensadamediante la imposición de un mal penal,vale decir que se agota todo el fin de lapena en la retribución misma.

El mal de la pena está justificado por elmal del delito, es concebida como un malque debe sufrir el delincuente paracompensar el mal causado con sucomportamiento, pensamiento quereconoce como antecedente a la Ley delTalión. La pena niega o aniquila al delitoreestableciendo al derecho, haciendo unaabstracción a si resulta necesaria obeneficiosa para la sociedad, no tienefinalidad preventiva, ni intimidatoria, nicorrectiva, serán pues estos efectosconcomitantes favorables en suaplicación, pero que no tienen nada quever con su naturaleza.

En síntesis la teoría absoluta de la penaradica en que el fin de la pena esrestablecer el orden alterado por el delito,para ello se exige la realización de uncomportamiento contrario a la norma(delito) y la existencia de la culpabilidaden el autor del mismo. El sistema se basaen el libre albedrío siendo culpable aquélsujeto que pudiendo motivarse en elrespeto de la norma optó por delinquir, alque le corresponde una pena como formade restablecimiento de esa lesión jurídica,la que será proporcional a la gravedad delhecho realizado y al grado de culpabilidaddel autor.

Situación actual y críticas.

En la realidad, en su aplicaciónconcreta este principio demuestra ser unadeclaración ideal que no se cumple y queno tiene ninguna posibilidad de sercumplida, su funcionamiento se presentacomo estructuralmente incapaz deinvestigar y eventualmente de sancionartodos los delitos de que tomaconocimiento.

En cuanto a la selección de los casos,surge a las claras que la misma se hace demanera arbitraria, en consecuencia, todavez que de los casos que llegan aconocimiento de los órganos que lointegran sólo algunos son investigadosen su plenitud, mientras que otros sonabandonados, y terminan siendoirresueltos o bien prescribiendo su acción.

Tengamos en cuenta que ningúnsistema penal está capacitado para res-ponder y atender a todos los hechosdelictivos que se producen en unasociedad, ni las fuerzas de seguridad, ni

los órganos jurisdiccionales, ni losestablecimientos carcelarios o dedetención serían suficientes, si todostendrían que ser investigados, juzgadosy sentenciados.

Es así que también en toda sociedadexiste un margen importante de hechosdelictivos a los cuales el sistema no daninguna respuesta, no sólo a los hechosque no son denunciados, sino tambiénaquellos que denunciados jamás puede elsistema penal dar una respuesta favorable.

Por último, no debemos desconocerque el sistema penal se aplica másenfáticamente sobre determinados grupossociales y su persecución es más eficientesobre los denominados delitos comunes,empero carece de eficiencia y eficaciasobre aquellos delitos cometidos noconvencionales ya sean por abuso depoder económico o abuso de poderpúblico.

Existe un proceso de selección dondesin darnos cuenta, todos somos cómplicessilenciosos, que escapa a los controlesjurídicos y políticos y careceabsolutamente de transparencia, porqueen general no se reconoce, se oculta y enalgunos casos se niega o se ignora.

III. Principio de Oportunidad.Fundamento y Antecedentes.

El principio de oportunidad, tiene susustento filosófico en las teoríasutilitaristas de James Mill, JeremyBentham y John Stuart Mill, basadas en laidea de que los sistemas morales y jurídicosestán viciados por prejuicios irracionales,y que una moral y un derecho naturales,racionales, harán cesar las antinomias en-tre la convivencia y el interés, entre elplacer y la moral, entre el provecho de cadauno y el bien de todos.

Para esta teoría el objetivo que todaley debe tener es llevar felicidad a toda lacomunidad y eliminar lo que tienda asustraerla. Jeremy Bentham decía: “…Lafinalidad del derecho es aumentar lafelicidad…; y por lo tanto, en primerlugar, excluir, tan completamente comosea posible, cualquier cosa que tienda adeteriorar esa felicidad; en otras pala-bras, excluir lo que es pernicioso…Perola pena es un mal. Pero toda pena esperniciosa. Sobre la base del principiode utilidad, si ella debe ser del todoadmitida, sólo debe serlo en la medidaen que ella promete evitar un malmayor…”.(An Introduction to the Prin-ciples of Morals and Legislation,Bentham, Jeremy)

Para Bentham, la ley penal debe excluirel daño, porque “todo castigo es un daño,todo castigo es en sí mismo un mal”.

Siguiendo esta concepción utilitarista


el castigo es admitido en la medida queexcluya otro mal mayor y la pena enconsecuencia es un dolor e infligir un do-lor, sólo es justificado cuando sedemuestre que resultará más beneficiosoque no inflingirlo.

Este bien en la fórmula de Bentham esla prevención o la reducción del crimen,sea por disuasión o por la reforma operadaen el victimario. La pena en consecuenciano tiene un fin exclusivo de retribuir laculpabilidad del agente o recomponer elorden jurídico alterado por el hechodelictuoso, sino que tiene un fin utilitariode integración social, ya que aplicar lapena a una gran cantidad de integrantesde la sociedad lo que provocaríadecisivamente sería la desintegración dela misma.

Para el utilitarismo el castigo estámoralmente justificado si se dan ciertascondiciones: a) la pena debe ser un medioeficaz para impedir que ocurran otrosmales sociales; b) la pena debe ser unmedio necesario, vale decir que no existaotra forma menos perjudicial para evitarotros males sociales mayores; c) elperjuicio resultante para el destinatario ypor ser éste un miembro de la sociedad,debe ser menor que los perjuicios que lasociedad sufriría si la pena se aplicara.

El principio de oportunidad puededefinirse siguiendo a Cafferata Norescomo “la atribución que tienen losórganos encargados de la promoción dela persecución penal, fundada en razonesdiversas de política criminal y procesal,de no iniciar la acción, o de suspenderprovisionalmente la acción iniciada, ode limitarla en su extensión objetiva ysubjetiva, o de hacerla cesar definitiva-mente antes de la sentencia, aún cuandoconcurran las condiciones ordinariaspara perseguir y castigar” (CAFFERATANORES, José, “El principio de oportuni-dad”, Cuestiones actuales sobre elproceso penal, Ed. Del Puerto, Bs. As.,1997, pág. 16).

La esencia, como se podrá apreciar dela definición transcripta, de la distinciónentre legalidad y oportunidad radica en lafacultad reconocida al funcionario públicotitular de la pretensión penal de adoptardecisiones discrecionales en cuanto a suejercicio y persecución.

El principio de oportunidad, enrealidad, no siempre se compadece con elprincipio de la legalidad, el discursojurídico, rector de la persecución penal ylas diversas maneras de seleccionar loscasos a tratar y el tratamiento que recibenlo hacen a través del principio deoportunidad.

La razón de esta discordancia como losostiene Maier, “es siempre el aparatoestatal, en la sociedad de masas que

experimentamos, no tiene capacidad, porlos recursos humanos y materiales de quedispone, para procesar todos los casospenales que se producen en su seno”.

Se advierte en consecuencia unarealidad a la cual no podemos soslayar yes la propia existencia de una colisión deintereses tan marcada que prevalecenunos sobre otros que superan a los valoresjurídicos y sociales declamados.

Así el principio de oportunidaddetermina pautas para prescindir de laacusación penal, frente a casos que ha-bitual y ordinariamente debía acusarse porun presunto hecho delictivo, constitu-yendo una forma de selección racional,con criterios realistas de política criminaly sobre todo con la posibilidad de ejercerun control y exigir responsabilidad enquienes lo aplican.

Entre sus objetivos fundamentalespodemos mencionar, en primer lugar ladescriminalización de hechos punibles,cuando existan otros mecanismos dereacción social más eficaces o parezcainnecesario el proceso y la pena, evitandode esta manera la aplicación del poderpenal.

En segundo término, busca laeficiencia del sistema frente a hechos másrelevantes y de mayor gravedad social,descongestionando el sistema judicial dela tan saturada justicia penal. Ambosobjetivos se complementan y constituyensin lugar a dudas un método de controlsocial indispensable para la actuación delsistema penal.

IV. Principio de Legalidad versusPrincipio de Oportunidad. Estrategiasde Política Criminal para rescatar laúltima ratio del Derecho Penal.

En primer lugar debemos desmitificarestas falsas antinomias entre legalidad yoportunidad y deslindar entre un institutoprocesal y un modelo de política criminalcon distintas estrategias. Bajo la lógicade la regla – excepción se presenta a prioriel principio de oportunidad comoexcepción al principio de legalidad,empero debemos acotar que esto no esasí toda vez que estamos en presencia dedos principios, como se ha expresado,absolutamente diferentes frente a laselectividad de los casos penales.

Por otra parte, aunque de maneradiferente, una vez seleccionado el hechodelictivo a perseguir penalmente, imperaen materia procesal el principio deexhaustividad u obligatoriedad, vale decirque existe la obligación de los funcionariosde ejercer la acción pública.

En el ámbito político criminal, se nospresenta el binomio de selectividad yestrategia de selectividad. Por una parte

tenemos la selección de los sistemaspunitivos que están dados en función delas conductas que presentan los internosdentro de un establecimiento carcelario, ypor otra, la selección en sistemasconcretos, cómo hacemos con esaselectividad y qué estrategia adoptamos.

Al respecto, tenemos en principio unaestrategia retórica que responde al hechode violencia o de conflictividad quesocava las libertades públicas, que es muycomún, su utilización en estos tiempos, yque solo responde a un conflicto socialde coyuntura obteniendo respuestasretóricas, oportunas pero igualmente decoyuntura que no resuelven la cuestiónde fondo.

En otro orden, tenemos un programapunitivo desorbitado con un principio delegalidad como sustento moral. Laestrategia sería elegir los delitos másimportantes y aplicar el principio delegalidad como proceso de reducción delsistema punitivo.

El principio de oportunidad se presentacomo estrategia frente a estos problemasde sistemas judiciales débiles y aba-rrotados, y como una alternativa aresolverlos.

En la actualidad existe, principalmenteen nuestro país una profunda crisis externadel sistema penal, donde se ha producidoun importante quiebre de los distintosniveles de factores de conflictividad. Laley per se es un ordenamiento simple de lavida social, por lo tanto la resolución delos problemas de esta crisis debe veniracompañada no solo de un cambio delegislación sino también de mentalidadfrente a estos conflictos. Esta profundacrisis de la razón jurídica, de la legalidad,se ha transformado en una conflictividadsocial, donde parece haberse roto el tejidosocial, y lo que es peor, parece habersequebrado la voluntad general del contratosocial, que como sostenía Rousseau, debeestar basado en la voluntad general delcuerpo social.

Otra de las estrategias de una políticacriminal, es la Conciliación de laMediación. El Estado debe prever muchosámbitos para resolver los conflictos,formas más civilizadas con el objetivo dereestablecer el orden social. Los nuevosmétodos de resolución de conflictos através de la Mediación, son un muyimportante aditamento a una política quetienda a solucionar la crisis externa de lajusticia penal, toda vez que los distintosniveles de conflictividad se iránresolviendo como medidas preventivasantes de llegar a la comisión de un hechoilícito. Varias provincias han sancionadoleyes de mediación como métodos deresolución de conflictos y con el objetode evitar que los mismos lleguen alcongestionado sistema judicial, empero,


el instituto es muy nuevo y aún no estáinstalado en la cultura social.

Por otra parte, la justicia civil ha sidola mayor responsable y potenciadora deconflictos, con sus procedimientosinaccesibles para la sociedad, su lentitudy la falta de dinámica ha provocado laconflictividad que deriva directamente enla Justicia Penal, que a su vez tiene unasobrecarga endémica, es la última ratio.En consecuencia y precisamente por esasobrecarga se torna de imposiblecumplimiento de resolución de losconflictos y termina convirtiéndose puesen la principal ratio.

Es por ello que se hace necesarioproducir cambios de procedimientos en lajusticia civil como estrategia de una políticacriminal, que tengan que ver con laeliminación de los formalismos yformulismos, inasequibles a losbeneficiarios del sistema, el ciudadanocomún, e introducir en el sistemamecanismos ágiles, como la oralidad, lainmediatez del juez, los juicios monitorios,y demás factores y circunstancias quehagan a una justicia más eficaz y eficienteque redunde en beneficio de la sociedad,debiendo tener presente siempre aquellacélebre frase de Séneca: “No hay peorinjusticia que la justicia que llega tarde”,para no terminar lamentándonos por lasinjusticias que padecemos a diario.

El principio de oportunidad tiende adarle respuesta esta crisis externa de laJusticia Penal como factor limitador de lapersecución penal, como herramienta depolítica criminal del Estado que tiene laposibilidad de contribuir de maneraefectiva y concreta a la solución de losactuales problemas que aquejan a laJusticia Penal.

Tiene la posibilidad también derescatar la última ratio del Derecho Penaly de esta manera reducir el grado deconflictividad de la sociedad, reestable-ciendo en el marco del derecho el ordensocial.

V. Conclusiones Generales.

Es posible un sistema judicial máseficaz y más eficiente, en la medida que seanalicen, se meritúen y se ataquen debruces a las causas que llevaron a laJusticia Penal a esta situación endémica,frágil, débil y por tanto ineficiente,habiéndose desnaturalizado su verdaderaesencia dentro de la sociedad,convirtiéndola en la principal ratio, todavez que debe ser como dice Pedro J. Frías“el orden del orden social”.

Resulta necesario entonces recuperarel principio de subsidiariedad del derechopenal y que vuelva a ser la última ratio del

control social en una comunidad, a travésde la sanción de una legislación procesalque contemple mecanismos de resoluciónde conflictos socialmente más razonables.

El reclamo social de nuestra sociedadfundamentalmente está orientado a laJusticia, y en particular a la Justicia Penala la hora de impartir justicia, aunque no esmenos cierto que los demás poderes delEstado deben acompañar y tener el mismocompromiso social a la hora de administrarsu recursos y de legislar respectivamente.

Es necesario establecer una nuevapolítica criminal en la Argentina a travésde la cual el Estado pueda dar garantíasde una de sus obligaciones insustituiblescomo es la seguridad, y pueda tambiénerradicar la violencia estatal a través dedecisiones que tienen que ver conaumentos de penas, elevación de la edadpunitiva, tolerancia cero, etc., que endefinitiva no atacan la solución de unconflicto sino, en mi criterio, todo locontrario genera más violencia, másconflictividad.

Es posible un cambio de rumbo en lalegislación y en la cultura inquisitiva de lasociedad, con la supresión delprocedimiento inquisitivo, con la adopciónde políticas activas tendientes aimplementar un nuevo sistema orientadoa establecer criterios de selectividadrazonable y de oportunidad frente adeterminados casos penales, debiendotenerse en cuenta las estrategiasmencionadas como medios idóneos parala seguridad pública del ciudadano y delrespeto a sus derechos y garantíasconstitucionales.

Claro está que no es una tarea sencilla,toda vez que el cambio hacia una nuevapolítica criminal debe radicarfundamentalmente en el cambio dementalidad de toda una comunidad, queha sido formada, a través de los distintosprocesos históricos del país con unacultura inquisitiva, los funcionariosjudiciales, políticos, legisladores,magistrados, abogados, docentesuniversitarios, toda la dirigencia acadé-mica, empresarial y productiva de la Ar-gentina, hemos sido formados en esacultura, con esa idiosincrasia, es por elloque el desafío es mayor.

Por otra parte, estoy convencido queasí como en 1853 fueron las provincias lasque contribuyeron a la fundación de unEstado jurídicamente organizado, sonahora las mismas las que tienen esaresponsabilidad a través de sus facultadesno delegadas a la Nación, como la delegislar la norma adjetiva, de producircambios fundamentales que contribuyana la paz social y al bienestar general.

Finalmente, la implementación demecanismos orientados por el principiode oportunidad, en cuanto a la selecciónde casos penales y la disponibilidad de laacción o bien a la simplificación osupresión de procesos, no solo será unfactor muy importante en la contribuciónde la paz social con la reducción de laconflictividad, sino también será una formade racionalizar y optimizar los recursoshumanos y económicos con los quecuenta la administración de justicia.

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- VELEZ MARICONDE, Alfredo,Derecho Procesal Penal II, Ed. MarcosLerner.


LA INFORMACIÓN JUDICIAL ES PÚBLICA PERO CONTIENEDATOS PRIVADOS. COMO ENFOCAR ESTA DUALIDAD.

por Guillermo CosentinoSecretario de Informática Jurídica del STJ Chubut. Director de la Autoridad Certificante de Firma Digital (STJ Chubut). Profesor de Derecho Civil I eInterino Derecho Civil II (Escuela Superior de Derecho - UNPSJB). Profesor de TIC´s y Derecho (Escuela Superior de Derecho -UNPSJB). Profesor delSeminario de Informática Legal Facultad de Ingeniería (UNPSJB).

1. Consideraciones preliminares

Hasta hace relativamente no mucho el acceso a datos y documentos judiciales se planteaba en un plano material, separado en tiempoy espacio de su procesamiento cualquiera fuera el fin propuesto. Esto era así porque se trataba de un mundo alejado de la informática,al menos de alcance público. Tal circunstancia, reducía la problemática del acceso a datos personales, justamente por la ausencia detecnologías. La aparición las TIC´s allanan el camino al conocimiento de aquella pero, también permiten su uso intromisivo.

En las épocas de que hablamosresultaba materialmente dificultosoobtener información sobre las personassin referencias de base o previos queorientaran una búsqueda, debía dedicarsegran cantidad de tiempo vital y recursoscon fuerte impacto en la economía del ode los interesados.

Las TICs, vienen a salvar lasdistancias entre la necesidad deinformación y ésta, posibilitando, además,que su utilización sea económicamentefactible aún para quienes antes, ni siquierahubieran manifestado interés alguno porobtenerlos.

Por otra parte quienes precisabancontar con información sobre la las per-sonas, invertían grandes cantidades derecursos materiales y humanos paraconseguirla y mantenerla actualizada yconsistente.

Las Tecnologías de la Información(TICs) sólo se encontraban en manos deorganizaciones muy solventes, era precisoplanificar la recolección de datos paraevitar su redundancia, no era sencillo suprocesamiento con otros fines, pues eradificultoso cambiar el diseño original y laestructura informacional y la estrategia derelacionamiento de datos preestablecida,por su rigidez, además de ser demasiadocomplejo y costoso. A ello se asociaba lavoluminosidad que generaba el soportepapel, o los primeros soportes informá-ticos, lo que atribuía un fuerte peso muertoa los datos no procesables elevándose loscostos por el mayor espacio dealmacenamiento, entre otros.

El ciudadano gozaba de unaprotección natural de sus datospersonales de carácter operativo y físico,frente a los intrusos que desearan sabersobre ellos: su vida, pensamientos,costumbres, inclinaciones, debilidades,fortalezas, estado de salud, bienes, etc.,quedando esa actividad investigativareservada a los recursos de ciertas áreasdel Estado, más especialmente en aquellospaíses de mayor evolución tecnológica ytan sólo algunas fuertes organizacionesprivadas.

No sólo la capacidad de cálculo hacrecido exponencialmente sino que detrásde él lo han hecho los modelos decomunicación social que llegan a procesarlas variables de la Dialéctica Histórica avelocidades tan inmensas, que nos vemos

compelidos a considerar hechos recientescomo si se tratara de historia, sinpermitirnos en la mayoría de los casos,lograr asimilar el impacto que ellosproducen sin importar la trascendenciaque ostenten.

También y por supuesto, las TICsaumentan las brechas socio-económicas,poniendo en inferioridad de condicionesa quienes no son capaces de gestionar suinserción en la Sociedad de la Información.

Las verdaderas luchas de poder, hoymás que nunca se dirimen en un“Escenario Digital”, que tiene la facultadde consolidar en el mundo “REAL” laventaja relativa obtenida en aquél campo,acentuando el poder de manipulación delas variables, estrategia que permitecontrolar el modelo y los fuertes vínculosque unen las áreas sensibles del mismo, ala vez que los componentes estructuralesdel diseño están cada vez más sesgadospara favorecer en el acceso a la informacióna minorías que devienen en nóvelesprivilegiados de la “Era de la Información”,poniendo en situación de cuasi-analfabetos a quienes no pueden hacerlo.

2. El rol del Estado ante el uso de losdatos personales

El acceso a los registros alojados enámbito público no puede ser indiscri-minado. Bajo el pretexto de una falsatransparencia, en el mundo entero existenejemplos de uso depredatorio de este tipode información sobre todo para obtenciónde ventajas comerciales o financieras, asíse convierte al titular de datos en unblanco (target) debilitándolo en lasrelaciones profesionales y comerciales.

Es hora que desde el sector público setome cartas en el asunto, el manejo de lainformación a que nos referimos enmúltiples ocasiones contiene errores, faltade actualización, o falsedad absoluta yprovoca pérdidas de trabajo, obstaculizala obtención del mismo, frustra proyectoscomerciales o productivos, etc.

Para complicar más el problema muchasveces las razones de la discriminación, noson conocidas por sujeto interesado yaque le son ocultadas para proteger elorigen de la información. Y todo terminasiendo parte de un perverso sistema quefuera del más elemental estado de derecho,es considerado como un daño colateral,frase que ha ingresado al diccionario

trágico de nuestros tiempos.1

3. Las bases de datos de la Justiciano se encuentran fuera de esta conflictiva.

Para ello deben considerarse, dosdimensiones informacionales las cuales secorresponden con dos grandes funcionesdel Sistema de Administración de Justicia:una relacionada con la administración derecursos del Poder Judicial, la generaciónpuesta en acción de políticas institucio-nales y su gestión eficiente; y otra relativaal tratamiento de datos obtenidos en elejercicio de sus facultades jurisdic-cionales; ambas productoras deinformación pública y privada.

Nos toca a quienes formamos parte dela Administración de Justicia, enfrentar elreto de diseñar una matriz de “Acceso a laInformación” que vincule adecuadamentelos principios de “Publicidad Republi-cana” y “Privacidad de las Personas” enel universo de la información, y esto esasí con o sin TICs; sin embargo éstasproporcionan un valor agregado a laproblemática.

Tenemos el deber de comprender elsignificado de las TICs, su impacto en lasociedad, en el mundo jurídico y por elloen los valores que han signado el caminode las democracias del mundo. Es precisoentender que estamos frente a unaherramienta formidable en acto y difícil deponderar en el alcance de suspotencialidades.

La utilización de la informaciónobtenida procesada y almacenada conocasión del ejercicio de la función, tieneel poder de provocar desequilibriosimpensados, subrepticios, silenciosos,perversos, destructivos si es utilizadafuera de un marco de garantías adecuado.

Podría ponerse a una persona en elcadalso de la muerte civil en pocosinstantes tan sólo por un uso ilegítimo oun error.

En este cuadro de situación, el Estadoy en especial la Justicia, son grandesalmacenes de recursos informacionales,podría hablarse grandes yacimientos dedatos personales (privados) y públicos.

1 Conf., http://www.epic.org/privacy/publicrecords/default.html


Semejante repositorio, en unasociedad que se precie de democrática,debe ser accedido sobre la base de unaregulación específica y en orden a fines yprincipios con fines sociales, no puedeser expuesto indiscriminadamente, ni debeser retenido injustificadamente, ya que seconfiguraría una “capitalización indebidade poder”.2

4. Acceso a la Información

En una proyección radicalizada sehabla de un derecho de acceso a lainformación sin limitaciones. De todasformas, aún los más fuertes defensoresdel Libre Acceso, están convencidos queeste no se puede practicar sin limitaciones,esto constituiría una visión poco realista.3

¿Cómo debe ser el Acceso a laInformación en un Estado que pretendacalificarse de Democrático y Republicano?

Este interrogante nos conduce en unaprimera aproximación al núcleo de nuestrotrabajo, es decir vamos a cruzar la primerafrontera, para luego tratar de proponer unavisión aplicada a la “Información Judicial”especialmente cuando es accedidamediante TICs.

La Information Industry Associationde los EEUU, tratando sobre los“Principios y Políticas de Acceso a laInformación de Gobierno”, ha dicho: “losciudadanos tienen derecho de acceder ala información mantenida por entes degobierno, la cual sólo podría serrestringida mediante una ley especial-mente dirigida a reglamentar la necesariaprotección de ciertos y específicosintereses legítimos tales como laprivacidad”.

En este punto se hace precisoestablecer algunas convenciones parapoder avanzar en nuestra hipótesis:

Debemos aceptar la existencia debases de datos en el ámbito del Estado,llamadas por su ubicación, públicas, ybases de datos en manos de personas uorganizaciones privadas o no estatales,llamadas, siguiendo el mismo criterio,privadas (que pueden estar o nodestinadas a dar información a terceros).Pero también que la información relativa alas personas (conteniendo datospersonales por su naturaleza) en las basesde datos que se encuentran en el ámbitodel estado (bases públicas por suubicación), determina la existencia dedatos personales (privados) en el ámbitodel Estado. Para agregar mayor compleji-dad a la problemática debemos admitir queno son pocas las circunstancias en las queconviven en el mismo espacio e inclusiveunidad documental, datos privados coninformación relacionada con la gestión degobierno (información de base pública porsu destino).

En base a esta particular clasificación,

restringiremos nuestro análisis a las basesde datos que se encuentran alojadas en elámbito del Estado; y ya aquí, entoncesnos concentraremos en la concepción deuna “matriz de acceso a la información”que abreve en los principios de privacidady publicidad, ambos informados por losderechos y deberes de cuño ius-privatistay/o ius-publicista según el caso.

5. Publicidad y Privacidad

Para avanzar en la aplicación de estosprincipios y en la calificación del acceso ala información, es necesario realizaralgunas consideraciones.

Una propuesta descriptiva queexponga esta problemática como deopciones y bipolar nos conducirá a unaposición antagónica entre ambosprincipios. Dejarnos llevar por este caminosugerente, casi seductor puede en ciertascircunstancias situarnos ante propo-siciones, lógicas en su estructura yverdaderas en su resultado, pero falaces

por la incorrecta elección de las premisasque lo informan.

Se trata de dos principios que buscanarmonizarse tironeados por unacompetencia de intereses a veces legítimosy otras no; es en ese campo donde ambosdeben resistir ya que si son dominadospor fuerzas sin control, terminaránmanipulados y puestos al servicio causasvacías de valores individuales y/osociales.

Es por ello que no compiten, más biense recortan como dos siluetas que buscanencajar, dentro de un modelo socialdinámico y de una matriz normativaportadora de valores que se renuevanpermanentemente ante el cambio queimpulsa el formato tecnológico.

Publicidad y Privacidad, son dosestándares contenedores de numerososderechos personales, sociales einstitucionales que los informan, además,articulados por el acceso a la información.

ACCESO

PUBLICIDAD

PRIVACIDAD

FILTRO

BASE DE DATOS

DATOS PERSONALES

SOCIALES E INSTITUCIONALES

En el gráfico precedente podemos vislumbrar cual parece ser el modelo del “Acceso”que surge en nuestra hipótesis.

A esta altura del trabajo y en estetópico es oportuno que tratemos unaspecto que puede confundir en ciertassituaciones. Esta es la adjetivación desecreta, confidencial o reservada, que enalgunas circunstancias se aplica a lainformación cuando se relaciona conciertos y determinados procedimientos oacciones. Dicha calidad puede tener comofundamento la privacidad pero no se tratade una condición necesaria, ya que lamisma puede responder a necesidadespropias de la acción de gobierno (Judi-cial, Legislativo o Ejecutivo) que precisarátransitar carriles clasificados al menostemporalmente con el objeto de garantizarla seguridad del Estado, de la economía,el bienestar general, la seguridad internao exterior, la actuación de comisiones deinvestigación legislativa, investigacionesde la Justicia, etc. Es decir, para laprotección de bienes que amalgaman ysustentan una sociedad organizada. Estono quiere decir que no existan controlesciudadanos sobre dichos procedimientos

o datos, sólo que interviene un criterio deoportunidad en el acceso y de alta, espe-cial y sensible responsabilidad de losfuncionarios amparados por talescalificaciones.

Corresponde entonces que distin-gamos con la mayor claridad posiblecuales son las características del vehículoque nos transporta y cuales son lascondiciones a que el mismo se encuentrasujeto en su camino al destino buscado.

6. ¿Derecho de Acceso?

El acceso, tal como decíamos, es elvehículo que nos conduce a la informa-ción, éste tendrá la medida del principioque predomine a la luz de los derechosque tengan mayor peso específico en elcaso.

Vivant dice: “Conviene en conse-cuencia medir lo que puede y debe ser underecho a la información…El ejercicio

2 Conf. Michel Vivant. Derecho de laInformación. Un Derecho de Acceso: ¿Hasta

Dónde?. Revista “Derecho de AltaTecnología”, Año V-N° 55, marzo de 1993,

pág. 13 Idem, ob. Cit., pág. 2


consistirá en preguntarse qué es lo quese cubre con tal o cual formulación” delderecho de acceso (el agregado despuésdel encodillado en mío).4

Considera el autor que son limitantesexcepcionantes del derecho de acceso5:

- La seguridad del Estado- La defensa- Las investigaciones penales- La seguridad pública- El interés económico y financiero

imperativo y debidamente justificado delEstado

- La necesidad del ejercicio de lasfunciones de control o de la inspecciónde la autoridad pública

- Un derecho equivalente de otra per-sona y los derechos y libertades de untercero.

La Directiva 95/46 CE, relativa a laprotección de las personas físicas en loque respecta a la protección de los datospersonales y a la libre circulación de éstos,en su art. 3, segundo párrafo, regula losiguiente: “Las disposiciones de lapresente directiva no se aplicarán altratamiento de datos personales.

- Efectuado en el ejercicio deactividades no comprendidas en el ámbitodel Derecho Comunitario, como lascomprendidas en los Título V (Política ex-terior y de seguridad común) y VI(Cooperación policial y judicial en materiapenal) del tratado de la Unión Europea y,en cualquier caso, al tratamiento de datosque tenga por objeto la seguridad pública,la defensa, la seguridad del Estado(incluido el bienestar económico delEstado cuando dicho tratamiento estérelacionado con la seguridad del Estado)y las actividades del estado en materiapenal;

- Efectuado por una persona física enejercicio de actividades exclusivamentepersonales o domésticas.”6

Habrá, en consecuencia informacióncon mayor vocación de acceso y otra conmenor vocación o casi nulo acceso. Elautor mencionado clasifica la informaciónen7:

- Reservada. La reserva puede invocarinterés público o privado, sin embargo noexcluye todo acceso,

- Accesible. Información a la que sepuede acceder, no a la que se debe acceder,parece ser aquella sobre la cual el sistemajurídico ha establecido condiciones oparámetros que diseñan un acceso másabierto que permite aún el aprove-chamiento por el sujeto concernido o porgrupos de personas.

- Común. Proviene de informacióncuyo destino es ser difundida. No puederetenerse, vocacionalmente pertenece alámbito público.

La descripta es una interesante visiónsobre el acceso a la información en todos

sus tipos posibles y un buen intento deasir esta compleja problemática.

En esta etapa podríamos concluir quelas opiniones y normativas vanconfigurando un “modelo jurídico quedefine un meta-derecho de acceso,informado por diferentes interesesjurídicos y derechos subjetivos”.

Los datos, objeto del acceso podránser: personales en el ámbito del Estado ode la actividad privada de organizaciones,o personas; pero también pueden serimpersonales, no nominativos yencontrarse en el ámbito del Estado,organizaciones o personas; así existiránniveles de acceso y difusión que denotenmayores o menores niveles de publicidado privacidad.

En el transcurso del acápite hemospodido ver ejemplos de cómo la normativacomunitaria sobre “protección de datospersonales” excepciona cierto tipo deestos de los mandatos que regulan elacceso de los titulares a la misma, lo quetambién ocurre con normativas de “libreacceso a las fuentes de informaciónpública o de actos gobierno”, protectorasdel control republicano, como lo hace elart. 5 de la ley 3764 de la Provincia delChubut8, en la República Argentina; quetal como ya refiriéramos tambiénconfidencializan, reservan, o califican desecreta cierta información y lo hace bajolos parámetros que ellas determinansiempre en estado de equilibrio dinámicocon los principios que lo informan.

7. Información almacenada por elSistema de Administración de Justicia

La actividad jurisdiccional se ubicaindudablemente en el ámbito del Estado ycomo tal sujeta al “principio de publicidadrepublicana”.

Por un lado la acción de juzgar seapoya en políticas de administración derecursos es decir políticas de gobierno delpropio poder judicial y por otro en laespecífica función de impartir justicia.Ambas gestiones generan informaciónaccesible en diferentes niveles ycircunstancias.

De esta manera la actividad adminis-trativa deberá aceptar un mayor controlrepublicano, pero también estará más lejosde poder ser calificada de reservada porrazones de privacidad, o confidencialidado secreto funcional.

Mientras que la actividad juris-diccional, será la que ocupará el centro denuestra atención ya que existe granvariedad de registros en cada competenciamaterial (penal, civil, comercial, familia,contencioso administrativo, etc.) y cadauna de éstas competencias se informa enprincipios de publicidad y privacidadsustentados en estándares jurídicos que

determinan el ancho del canal de acceso.

8. Unidades de información ymodalidades acceso

Inicialmente trataremos la problemá-tica prescindiendo del valor agregado queimponen las TICs, para luego sí referirnosal acceso a registros judiciales medianteel uso de herramientas informáticas y lospeligros de vulneración de los principiosde privacidad y publicidad según sea elcaso.

El Poder Judicial como integrante delEstado y en ejercicio de la actividad quele es propia está sujeto al principioconstitucional de publicidad de sus actos,reforzamos este valor institucional.

Sin embargo, y sin operar en desmedrodel referido principio, en la función judi-cial se hace especialmente delicado elmanejo de la información de se que dis-pone en ese contexto pues en cada tipode proceso se dilucidan cuestiones quepenetran a distintos niveles de la vidaprivada de las personas. Así, el iter quelleva hasta pronunciamiento judicial(SENTENCIA-RESOLUCION) en el marcode conflictos que involucran las relacionesde los ciudadanos con el Estado, de cadaciudadano con los demás individualmentey socialmente, supone la recolección,almacenamiento y disposición grancantidad de datos e información sobre laspersonas e instituciones involucradas.

Para ello, despliega una enormeactividad colectora (GESTION DELCASO) mediante las reglas y normasprocesales que vehiculizan el ingreso deinformación al expediente o registro deltrámite jurisdiccional.

En esa actividad intervienen las partescomo principales sustanciadoras de labúsqueda y aportación de elementosnecesarios para la toma de decisiones, yasea en ejercicio de sus accionesparticulares o de la acción pública endefensa de intereses de la sociedad y elbien común.

A la justicia le toca conducir y dirigircon equidad el caso en su trayecto haciala sentencia definitiva, administra recursosdel proceso, incorporando o permitiendola incorporación de información y se valede ella para tomar decisiones adecuadas.

Como resultado de esta actividad,aunque en una sola modalidad registral(CAUSA-CASO-EXPEDIENTE, etc.) segeneran dos centros de información queserán objeto de interés desde diferentesángulos y por ello para distintos sujetos:los actores directos del proceso judicial,los indirectos y/o del ciudadano en ge-neral según las circunstancias. Uno es elexpediente o registro del caso, comotransporte de la información relativa a lasituación de las partes y el estado de

4 Conf. Ob. Cit., pág. 25 Idem. Pág. 36 La Directiva 95/46 CE, del 24 de octubre

de 1995, “Relativa a la protección de laspersonas físicas en lo que respecta a laprotección de los datos personales y a la

libre circulación de estos datos”, art. 3.7 Idem ob. cit., pág. 3/78 Ley Provincial N° 3764.


actuación del proceso, y el otro es eldecisorio del tribunal, el fallo, la sentenciaque pone fin al conflicto o etapas delconflicto en el proceso hacia la soluciónfinal.

Cada uno merece un tratamientodiferente. Ambos tienen un gran valorfuncional, pero además la sentencia tieneuna especial trascendencia social y porello en su teleología, la finalidad de generarel mensaje que debe ser comunicado yconocido por la sociedad en el que setransmiten los valores que permiten re-solver o anticipar conflictos similares.

Según estos parámetros, lainformación queda sujeta a diferentesmodalidades de acceso, sin embargo, du-rante el proceso esta puede adoptar unacalificación diferente según las carac-terísticas y necesidades del caso. De estamanera a modo de aproximación tomare-mos áreas de información que se corres-ponden con competencias jurisdicciona-les y sobre ellas haremos algunos análisisbásicos:

- Juicios derivados de las Relacionesde Familia

Conflictos en que predomina laintimidad personal y del grupo familiar. Enestos casos corresponde un accesocontrolado, restringido, no abierto alpúblico.

Están habitualmente legitimados paraacceder a la información del expedienteademás de por supuesto el Tribunal, laspartes, sus letrados y el Ministerio pupilar(Asesores de Menores, Defensores deOficio, Gabinetes Técnicos). Cualquierotro acceso a la información del casodebería justificarse específicamente frentea necesidades o medidas judiciales. Elconocimiento obtenido por la actividadque desempeñara cualquier auxiliar de lajusticia en causas de esta naturaleza, hacepesar sobre el interviniente el deber deconfidencialidad.

En cuanto a pronunciamientosjudiciales se trata, debe tenerse especialatención en difundir sólo el criterioutilizado por su valor como mensaje so-cial, disociándolo de las personasinvolucradas.

Sin embargo, a veces en éste ámbito,quien es claramente víctima injusta, de-cide exponer su situación públicamente yla sociedad hace suya la lucha por elsostenimiento del derecho mediante lacondena social (caso de sustracciónclandestina de un menor por el padre paraser llevado a su país de nacimiento, paraampararse en una legislación que protegíasu situación irregular).

En esta situación, la confidencialidadtendrá la medida que los titulares delderecho subjetivo dispongan respecto delos hechos expuestos, lo que configuraríaun supuesto de publicidad voluntaria.

- Juicios PenalesSalvo circunstancias muy especiales

esta materia jurisdiccional está sujeta alprincipio de publicidad. Sin embargo, seael Sistema Procesal Inquisitivo oAcusatorio la etapa de investigación estasujeta a fuertes controles de publicidad ydifusión en tanto y en cuanto puedenponer en peligro el éxito de lainvestigación.

De todas maneras, el acceso a la causay a los elementos probatorios debe estargarantizado para el imputado, su defensa,los auxiliares designados en el procesojudicial, sin perjuicio de situaciones muyexcepcionales en las que es necesario unperíodo muy corto de secreto que debeser valorado y decidido por el Juez y quegeneralmente tiene como fundamentoevitar el desbaratamiento de lainvestigación.

La incorporación de elementosprobatorios al proceso que comprometanla intimidad o información sensible deterceros relacionados con el caso proceso,debe realizarse guardando los recaudosnecesarios para preservar su privacidaden todo momento. Los auxiliares yempleados que toman conocimiento deinformación sensible, íntima, confidencialdeben estar sujetos a la obligación deconfidencialidad sobre ésta.

En tanto que en la etapa de juicio lapublicidad es la ratio predominante, es elmomento en que la sociedad hace acto depresencia escuchando y decidiendo. Sólorazones especiales justifican un juicio apuertas cerradas, así lo prevén la mayoríade los códigos de procedimiento, pero condiversos criterios para sustentar lamedida.

La información relacionada con losregistros de antecedentes penales, pasa abases de datos que administra el Estadobajo un régimen específico que determinaquiénes y bajo qué circunstancias puedeaccederse a ese tipo de información, conqué finalidad y hasta cuando esosregistros pueden mantenerse luego decumplida una condena. Así ocurre en estamateria en nuestro país (Argentina). Lainformación de este régimen estácondicionada al bloqueo del dato para laspersonas no autorizadas a obtener el ac-ceso, mientras la persona concernida porla información tiene derecho de acceso.9

- Juicios Civiles y ComercialesEn esta materia el fundamento de la

relación Publicidad - Privacidad, parte dedos intereses básicos, por una parte quiensujeta un conflicto como actor en procesosde contenido patrimonial como quien estraído a la justicia pueden no desear queel mismo esté expuesto a la comunidad engeneral.

En tanto y en cuanto en dicho procesono estén en juego otros intereses de lasociedad, la salud pública o individual de

otras personas o de alguna maneracomprometida la vida, etc., y el conflictosólo produzca efectos circunscriptos a laspartes o entre éstas y tercerosdeterminados, el interés público semantiene a través de la necesidad deconocer los criterios jurídicos utilizados,que como en todos los casos no puedensujetarse a una reserva ni apartárselos delconocimiento de la comunidad en general,ni jurídica en particular.

De esta manera lo que hace el PoderJudicial con la información de naturalezano jurídica, que recaba en el ejercicio desu función, es simplemente mantenerladisponible en un ámbito dedicado a lasolución de la contienda judicial. ¿Por quélo vemos desde este punto de vista? Puesporque no creemos que esa información,salvo que estén en juego interesessuperiores de la comunidad, deba pasar amanos de terceros de maneraindiscriminada y con finalidades ajenas alas que el ciudadano tuvo en mira almomento de confiar en la justicia toda lainformación relativa al conflicto deintereses que expone.

Por supuesto, existen otras fuentes deinformación derivadas de competenciasno descriptas, pero no menos importantes,sin embargo inicialmente, al sólo efectode exponer la problemática, el objetivo hasido alcanzado. Sin perjuicio de recalcarla necesidad de hacer un análisisexhaustivo sobre toda la información delSistema de Administración de Justicia(SAJ).

9. Visión final

No imaginamos a la Administración deJusticia implicada directa o indirectamenteen la transmisión de datos personales aorganizaciones o individuos, conteniendoinformación de personas involucradasbajo cualquier circunstancia, en casosjudiciales, más allá de la publicidad por lafunción y por el sólo hecho de ser fuenteo registro ubicado en el sector público. Latransparencia tiene más que ver con elcontrol del accionar de los órganos yfuncionarios depositarios de unaresponsabilidad otorgada por laciudadanía, que con la disponibilidad porcualquiera, de la información de los casossin motivo ni interés expreso, y la mayoríade las veces con fines lucrativos enbeneficio las propias organizacionesprivadas que los recolectan.

Cualquier proceso de recolección dedatos personales no puede ser llevado acabo en ausencia absoluta del titular delos mismos.

Desde ya, y no dejaré de manifestarlo,todo caso judicial tiene una importantezona en su perfil, que siempre será pública,es la que corresponde a los hechos delasunto, los derechos involucrados ymetodología, forma y contenido de laresolución del conflicto porque en él seencierra el mensaje y el proceder de lajusticia. La disociación de estos aspectosrespecto de las partes intervinientes,9 Código Penal de la República Argentina, art. 51, y Ley Nacional N° 22.117 (Registro Nacional

de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria) arts. 8, 9 y 10.


terceros relacionados, etc., cuandocorresponda, es una consecuencia de lacombinación dinámica de los dos valoresen juego.

10. Información Jurisdiccional.(Hacia las TICs)

De tal manera el expediente es elregistro neural, es la unidad básica dealmacenamiento de datos de la quederivarán múltiples consecuenciasinformacionales. Él concentra la atenciónde los sistemas de información, y de élemana un subproducto informacional degran importancia, la resolución. A ambosconstituyen los documentos esencialesdel SAJ y dos de los más importantesrepositorios de datos de la justicia, aunqueno los únicos, ya que en no pocasjurisdicciones existen registrosdependientes de la Justicia, dentro de lainfraestructura funcional del Poder Judi-cial. Estos ameritan consideracionesparticulares y un tratamiento adecuado dela información en ellos contenida, por lafinalidad de los datos.

Determinar las políticas, modalidadesy procedimientos de acceso a estosyacimientos informacionales suponedefiniciones claras y confiables endirección a la Publicidad y a la Privacidad.

“No son públicos los datos, por serdel dominio público los organismos enque ellos se almacenan”, aunque a alguienle parezca una obviedad lo dicho, estaposición ha sido sostenida por no pocosjuristas en la República Argentina y si bienla misma ha perdido el vigor inicial, esahora sostenida con aceptación desituaciones excepcionales, pero quizás sincomprenderse aún la importancia de lacuestión.

La Corte Europea de Derechos Huma-nos, ante el reclamo de una persona seropositiva (sida) que cuestionaba la difusiónde la sentencia de que condenaba a sumarido, pero que contenía una referenciaa su situación de salud, sostuvo: “Segúnlas disposiciones pertinentes de la legisla-ción finlandesa, la corte de apelación teníael poder, en primer lugar, de no mencionaren su sentencia nombres que permitiesenidentificar a la requirente y, en segundolugar, de decidir que la exposición completade los motivos permaneciese confidencialdurante un período dado y de publicar ensu lugar una versión abreviada de lamotivación y de la parte dispositiva y unareferencia sucinta a la legislación aplicada(supra, parágrafo 52). Es por lo demás,según estas modalidades que el tribunalde Helsinski había publicado su propiadecisión, sin que ella suscite crítica (su-pra, parágrafo 33).10

En Finlandia, la ley de 1984, sobre

Publicidad de los Procesos Judicialesestablece: “Si todo o parte de unaaudiencia oral ha sido llevada a cabo apuertas cerradas o si, durante talaudiencia, cualquier información odocumento confidencial ha sidopresentado, el tribunal puede decidir quetodo o parte del material del caso sea,mantenido en confidencialidad por unplazo máximo de 40 años. La partedispositiva del pronunciamiento y lasdisposiciones legales en las que se apoyóse harán siempre públicas”11.

En este caso la norma y el fallo deltribunal protector de los derechoshumanos hacen una ponderación de losprincipios de publicidad del proceso judi-cial y de la privacidad de los datosrevelados y tratados en el mismo,armonizándolos y adecuándolos alconflicto en tratamiento.

Tales consideraciones nos llevan aasumir como necesarias ciertasactividades relacionadas con la defensade los principios de publicidad yprivacidad, tales como la aplicación deprocedimientos disociativos, antes depermitir: acceso público o difusión de lainformación de los casos que traten.

No será sencillo encontrar regula-ciones que resuelvan de forma orgánicala cuestión del acceso a la informaciónjudicial. Creo en lo personal que nosencontramos con una temática que ha sidosólo tangencialmente resuelta, pero tal vezsin percibir su importancia, dada ladimensión que adquiere y los efectos noqueridos que propaga la materia primainformacional cuando es procesadamediante el uso de las nuevas tecnologías.

Podemos ver una leve presencia depautas en el sentido que venimospregonando en la Reglamentación de laCorte Suprema de Justicia de la RepúblicaArgentina donde se determinan lossujetos que pueden acceder a losexpedientes judiciales: “63.- Podránrevisar los expedientes: a) (texto del inc. a,según acordada del 15-III-1954, insistidapor acordada del 14-VII-1959). Las partes,sus abogados, apoderados, represen-tantes legales, y los peritos designadosen el juicio. También podrán hacerlo laspersonas autorizadas debidamente por losabogados y procuradores y por losrepresentantes de la Nación, de lasprovincias, de las municipalidades y delas reparticiones autárquicas; b) Cualquierabogado, escribano o procurador, aunqueno intervenga en el juicio, siempre quejustifique su calidad de tal cuando no fueseconocida; c) Los periodistas, con motivodel fallo definitivo de la causa.”12

Esta es una norma genérica que norealiza ningún tipo de clasificación en

datos privados, confidenciales, sensibles,secretos o públicos, etc., ni tiene en cuentatipos y momentos del proceso paraestablecer medidas de control de accesotemporales a personas determinadas. Másluego, en el epígrafe 66, se permite quetoda persona que lo desee, bajo ladenominación de terceros, también accedaal expediente, pero con la condición deser acompañado por cualquiera de losmencionados en el epígrafe 63[13], osolicitarlo especialmente al Secretario (nose sabe si para ello debe invocarse algúninterés, pero no habría razón para negar elacceso ya que “está permitido lo que noestá prohibido”).

Luego establece excepciones a la reglaen los epígrafes 64 y 6514, en lo quedenomina expedientes reservados, a loscuales no pueden acceder ni losprofesionales ajenos al trámite ni losperiodistas. En esta situación (reserva)incorpora las actuaciones administrativasque tengan calificación de reservadas ylos correspondientes a la competenciamaterial de Derecho de Familia.Coincidimos con la reserva de lasactuaciones de familia, pero no seentiende muy bien cuales serían losmotivos para excluir del acceso público alas actuaciones administrativas, salvo queen etapa de investigación de un sumarioadministrativo se quiera proteger aquella,pero siempre la restricción deberáestablecer un límite temporal.15

Y finalmente en el epígrafe 65 seexcluyen del acceso los sumarioscriminales (¿no así aquellos que suponganla comisión de hechos delictivos decompetencia correccional?) a todos lossujetos del art. 63, y con ello terminamospor completar un panorama complejo, sinprincipios rectores claros. Nada salvo el“secreto” temporal decidido por el juezdurante alguna etapa de la investigacióny con fundamento en el orden jurídicoconstitucional y procesal, puede impedirel acceso al imputado y sus represen-tantes a la causa, al Fiscal, etc.

11. Resoluciones/Sentencias

En cuanto a los registros desentencias, también es necesarioreglamentar la forma en que deben darse aconocimiento público.

Un capítulo dentro de esta materia esel de la jurisprudencia o doctrina judicial,es decir la disponibilidad de aquelloscasos que, por aplicar criterios nuevos uoriginales, generan una corriente quemerece seguimiento por los jueces yconsideración por los profesionales delderecho para el análisis de los asuntosque se les presentan. Existen diferentesmodalidades de tratamiento de estainformación, conjuntas e indistintas; o bien

10 Corte Europea de Derechos Humanos.Caso: Z vs. Finlandia – Recueil 1997-I.11 Sección 9° de la ley de 1984, sobrePublicidad de los Procesos Judiciales.Traducción de Mónica Karayan de la versiónoficial en inglés, parágrafos 58 a 117, “Z vs.

Finlandia”, Seminario de Actualización enDerecho Internacional, Fundación KonradAdenauer-Stiftung.12 República Argentina. Reglamento parala Justicia Nacional, Acordada CSJN, 17-

XII-195213 Idem, anterior14 Idem, anterior15 Ley 3764, art. 5 inc. “c”, de la Provinciadel Chubut


los tribunales, a través de sus oficinas dejurisprudencia generan edicionesimpresas de aquellos casos más relevanteso las editoriales jurídicas recurren a lostribunales en busca de los documentosde primera generación para seleccionar yanalizar los casos que les resulten demayor interés.

En este tipo de registros, tampoco sepresentaban mayores inconvenientes,pero desde el advenimiento de motoresde búsqueda que permiten el procesa-miento masivo, minería de datos y sucomunicación al orbe, todo pasa a tenerun ángulo de análisis diferente.

El Reglamento para la Justicia Nacionalen lo Civil (T.O. al 21 de diciembre de 1999),cuando reglamenta las funciones de suSecretaría de Jurisprudencia hacereferencia al tratamiento de la informaciónjurisprudencial y a los cuidados quedeben tenerse ante la posibilidad derevelar datos que atenten contra laintimidad de las personas: “…b) Actu-alizar la base de datos de jurisprudencia yelaborar los sumarios de doctrina de lassentencias definitivas, interlocutorias yautos regulativos de honorarios previa-mente seleccionados. Los sumarios seránindizados por materias, temas y subtemas,instrumentándose a tal fin un nomencla-dor general de voces. Al pie de cada su-mario se indicará el tipo de fallo, númerodel recurso, nombre de las partes e inicia-les para todos aquellos procesos que sevinculen directamente con su intimidad,la Sala que lo dictó, con su fecha y, cuandose tratare de una sentencia definitiva, elapellido del juez preopinante.-…”

Estas son protecciones importantespero aún de escasa entidad para enfrentarel reto de la era de la información, sonnecesarias normas y reglamentaciones quepongan su atención individualizada en losdiferentes tipos de datos en cadadocumento, otorgando la protecciónrequerida en cada caso, determinando lasáreas de publicidad con precisión.

También es necesario definir reglamen-tariamente las condiciones con que habráde permitirse a las editoriales jurídicas elacceso a los fallos completos en todas lasmaterias que son publicadas, las quedeberán asegurar que los datos personalesno sean divulgados en aquellassituaciones sujetas a protección.

12. Justicia y TICs (Tecnologías de laInformación y las Comunicaciones)

Partiendo del reconocimiento del fac-tor TICs, veremos que los principios a losque nos venimos refiriendo, se potencianexponencialmente y se elevan a sucondición más crítica.

Mediante los procesos de moder-nización de la justicia se han incorporadotecnologías de la información y se han

sistematizado los datos para suprocesamiento de acuerdo a las necesi-dades del SAJ, proporcionando mejorasen el rendimiento de los organismos quela integran y economías en la gestión. Através de las tecnologías de lascomunicaciones ciertos actos e informa-ción necesaria para los operadores delderecho, es expuesta, generalmenteutilizando como vehículo a Internet.También este medio es apto para que elciudadano pueda realizar un control delestado de sus reclamos ante la justicia.

Ahora, si aceptamos que en losyacimientos de información judicial haydatos privados y públicos, debemospreguntarnos ¿qué datos habremos deconsiderar privados y qué datospúblicos?, ¿puede esta calificación cambiarde una manera dinámica?, ¿Cómo nospreparamos en esta materia?, ¿Quérecaudos estamos tomando?, ¿quéestándares determinarán las políticas deacceso a la información judicial?

Dice Alvarez-Cienfuegos Suárez(refiriendo a la primera Ley OrgánicaProtectora de Datos Personales enEspaña):16 “Una de las omisiones másllamativas de la ley es la que se refiere alos ficheros de datos automatizados quepuedan existir en los juzgados y tribunales.Se aprecia, en conclusión, un olvidoabsoluto del régimen jurídico de los datosque afectando, sin duda, al honor eintimidad de las personas físicas sealmacenan en los sistemas de gestióninformatizada de los Juzgados yTribunales”. Esta omisión persiste en laley orgánica 15/99.

La Ley Orgánica 16/1994, introducenovedades en la redacción del art. 23017,estableciendo entre otros aspectosrelativos al uso de TICs, mecanismos quegarantizan la confidencialidad, privacidady seguridad de los datos: “El artículo 230de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,del Poder Judicial, queda redactado en laforma siguiente:

1. Los Juzgados y Tribunales podránutilizar cualesquiera medios técnicos,electrónicos, informáticos y telemáticos,para el desarrollo de su actividad yejercicio de sus funciones, con laslimitaciones que a la utilización de talesmedios establece la Ley Orgánica 5/1992,de 29 de octubre, y demás leyes queresulten de aplicación…3. Los procesosque se tramiten con soporte informáticogarantizarán la identificación y el ejerciciode la función jurisdiccional por el órganoque la ejerce, así como la confidencialidad,privacidad y seguridad de los datos decarácter personal que contengan en lostérminos que establezca la Ley.

4. Las personas que demanden la tu-tela judicial de sus derechos e interesespodrán relacionarse con la Administraciónde Justicia a través de los medios técnicos

a que se refiere el apartado primerocuando sean compatibles con los quedispongan los Juzgados y Tribunales yse respeten las garantías y requisitosprevistos en el procedimiento que se trate.

5. Reglamentariamente se determinaránpor el Consejo General del Poder Judiciallos requisitos y demás condiciones queafecten al establecimiento y gestión de losficheros automatizados que se encuentrenbajo la responsabilidad de los órganosjudiciales de forma que se asegure elcumplimiento de las garantías y derechosestablecidos en la Ley Orgánica 5/1992,de 29 de octubre, de Regulación deltratamiento automatizado de los datos decarácter personal.”

Debemos destacar que en la actua-lidad se encuentra vigente la nueva Leyde Protección de Datos Personales (15/1999), lo que sin embargo, no altera lareglamentación.

13. Conclusión

No puede pasar más tiempo sin unarespuesta concreta a estos problemas.Debemos establecer puntos de vistaacerca de esta cuestión, y desde ellosgenerar normas mediante las cualesaseguremos la accesibilidad ytransparencia que la ciudadanía reclamade la Administración de Justicia y laadecuada preservación de la vida de laspersonas que someten sus conflictos alsistema de administración de justicia o quese ven involucradas de alguna forma enellos.

Debe regularse sobre la finalidad delos datos personales en el marco de lascontiendas judiciales y desde ese lugaradministrar la información mediante unmodelo acorde con el tipo de acceso quecorresponda.

Todo ello sin perder de vista la par-ticular característica que le ponen a estaproblemática las TICs. En no muchos añoslos registros judiciales serán electrónicosen una alta proporción, por lo que lasposibilidades de tratamiento informáticolos hacen más vulnerables a accesosindebidos ya que también se presentancada vez más apetecibles.

Desde otro punto de vista, aquello queel ciudadano tiene derecho a saber de suAdministración de Justicia, debe serexpuesto con suficiente claridad ytransparencia.

Ser equilibrados en la aplicación dellos principios en juego será una tareaenorme, una continua batalla por elrespeto a los derechos individuales y elejercicio de la responsabilidad republicanadel estado, que deberá expresarsemediante políticas de acceso a lainformación acordes con el tiempotecnológico.

16 Alvarez-Cienfuegos Suárez, José María.“La Defensa de la Intimidad de Losciudadanos y la Tecnología Informática, ed.

Aranzadi, año 1999, pags. 55/6.17 Ley Orgánica 16/1994, de 8 denoviembre, por la que se reforma la Ley

Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del PoderJudicial (BOE 09-11-1994)

director: josé luis pasutti - poder judicial de la ... · la capacitación, actualización y...

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