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¿Cuán saludable es su programa de bienestar?

Katherine González-Valentín 221 Ave. Ponce de León

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Cámara de Comercio de Puerto Rico

28 de abril de 2016 © 2016, Ferraiuoli LLC

Diagnóstico ante posturas cambiantes del EEOC y los tribunales

El contenido de esta presentación ha sido preparado para propósitos educativos solamente. No constituye consejo legal ni crea una relación abogado-cliente. Antes de tomar alguna decisión basada en las guías en este material y/o su presentación, asegúrese de obtener el consejo legal o financiero correspondiente según la totalidad de las circunstancias o situación ante su consideración.

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Tendencias de Bienestar

• Bienestar holístico en vez de bienestar económico

• Aumento de “restaurantes saludables”

• Fiestas matutinas en vez de nocturnas o de madrugada

• Gimnasios al aire libre

• Ejercitarse de múltiples formas para lograr estilos de vida saludables, no solo para verse mejor

• Accesorios tecnológicos de monitoreo de bienestar

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Tendencias de Bienestar en el Trabajo

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• 60% de las empresas ofrecen programas de bienestar según estudio de junio de 2015 de SHRM

• De 30% en 2012

• 80% de las empresas ofrecen servicios e información sobre bienestar preventivo

• En 2016 se espera aumento

• Iniciativas dirigidas a motivar a empleados a participar en programas

• Uso de tecnología

¿Qué es un Programa de Bienestar?

• Programa auspiciado por el patrono para promover entre sus empleados mejor salud y bienestar al igual que objetivos de la empresa

• Dirigidos a que los empleados adopten y mantengan conductas que mejoran la salud y reducen los riesgos de salud

• Usan recompensas y sanciones para motivar a empleados a tomar control de su salud para reducir la necesidad de tratamiento médico

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Ejemplos de Programas de Bienestar

• Clases de nutrición o reducción de estrés

• Gimnasio dentro de facilidades o áreas de descanso

• Programas de perdida de peso y cese de fumar

• Adiestramiento para ayudar a empleados a cumplir con sus metas de salud, prevenir enfermedades o condiciones crónicas

• Evaluación anual de riesgos de salud (Health Risk Assessment) o Health Screening

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Ventajas de los Programas de Bienestar

• Ganancias económicas

• Reducción en ausentismo o “presentismo”

• Reducción en renuncias y estrés

• Contribuye a que empleados tomen mejores decisiones sobre un estilo de vida saludable

• Reduce costos de cuidado de salud

• Mejora la moral y la salud

• Aumenta la productividad

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¡NO TODO LO QUE BRILLA ES ORO!

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Beneficios

http://smallbiztrends.com/2015/12/workplace-wellness-programs-rise.html

¿Qué diagnosticamos hoy?

Ante estas tendencias y programas de bienestar en aumento, vamos a hacer un diagnóstico de:

• Efecto de 4 casos puntuales

• La reglamentación propuesta del EEOC bajo ADA aplicable a programas de bienestar

• Consideraciones prácticas para el diseño de estos programas ante la incertidumbre actual

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Marco Legal General • Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA)

según enmendada por el Affordable Care Act of 2012 (ACA) y su reglamentación final

• Título I de la Ley de Americanos con Impedimentos (ADA) y su reglamentación propuesta

• Título II del Genetic Information Nondiscrimination Act (GINA) y su reglamentación propuesta

• Public Health Service Act

• Employee Retirement Income Security Act (ERISA)

• Código de Rentas Internas federal

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Prohibiciones Bajo ADA

• ADA limita libertad del patrono para hacer preguntas a sus empleados relacionadas con su salud o impedimentos o hacerle pruebas médicas

• Excepto cuando esto sea voluntario, relacionado al trabajo o responda a alguna necesidad del negocio

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2 Exenciones Bajo ADA

Programas de bienestar a través de los cuales se hacen preguntas sobre salud o impedimentos o exámenes médicos tienen que cumplir con alguna excepción bajo ADA para no violar la ley

1. Programa de bienestar voluntario: patrono no tiene que demostrar que las preguntas sobre incapacidad o exámenes médicos están relacionadas con el trabajo o responden a necesidades del negocio si el programa de bienestar es "voluntario" y los registros del programa se mantienen confidencial y separado de los records de personal

– Incertidumbre sobre lo que constituye programa “voluntario” – postura

del EEOC es sumamente conservadora

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2 Exenciones Bajo ADA

2. Disposición de Salvaguarda (Safe Harbor) de ADA para planes de seguros - se pueden hacer las preguntas y los exámenes si el programa de bienestar es un “plan de beneficios bona fide”

ADA no se puede interpretar como que prohíbe o restringe el

establecimiento, auspicio, administración de los términos de un plan de beneficios bona fide que se basa en suscripción, clasificación o administración de riesgos basados en leyes estatales

– EEOC no acepta la 2da exención

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4 Casos Puntuales

Seff v. Broward County,

778 F.Supp.2d 1370 (SD Fla. 2011); Affirmed by 691 F.3d 1221 (11th Cir. 2012)

• Tribunal de Distrito Federal de Florida apoyó el programa de bienestar del patrono público demandando en este caso y concluyó que cumplía con ADA.

• Pleito de clase en el que ex-empleado Bradley Seff demandó al Condado de Broward

• Alegó que la prueba médica y cuestionario de riesgo de salud que les requería el patrono como parte del programa de bienestar no eran exámenes voluntarios porque se les imponía un cargo de $20 dólares bi-semanales a los empleados que decidían no participar

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• El programa buscaba reducir costos del patrono de cuidado de salud y motivar empleados a manejar su propio cuidado de salud. Los empleados que no quisieran incurrir en el cargo de $20 completaban los cuestionarios, exámenes y evaluación de riesgo de salud.

• La información personal relacionada con el programa no se le divulgaba al patrono.

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• El Tribunal de Distrito no evaluó el programa bajo la exención de ADA de plan voluntario sino bajo la disposición de “safe harbor” a los efectos de que ADA no se puede interpretar como que prohíbe o restringe el establecimiento, auspicio o administración de los términos de un plan de beneficios bona fide que se basa en suscripción, clasificación o administración de riesgos basados en leyes estatales.

• Determinó que el programa de bienestar del patrono era un “término" del plan de seguro de salud grupal cubierto por la disposición “safe harbor,” por tanto el patrono podía requerir los exámenes médicos y cuestionarios de salud, sin violar ADA.

• El Tribunal del Undécimo Circuito confirmó.

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E.E.O.C. v. Orion Energy Systems Inc., 2015 WL 7013637 (E.D.Wis.,2015)

• Primer caso del EEOC de serie de tres sobre planes de bienestar alegando que violaban ADA. Demandó en agosto de 2014.

• Programa de bienestar: componente de aptitud, divulgación de historial medico y extracción de sangre.

• Patrono pagaba la totalidad de la prima del plan médico.

• Pero si un empleado se negaba a participar en el programa de bienestar, tenía que pagar el total de la prima del plan medico más una penalidad mensual de $50.00.

• Empleada alegó ser despedida por rehusarse a participar en el programa de bienestar

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E.E.O.C. v. Orion Energy Systems Inc., 2015 WL 7013637 (E.D.Wis.,2015)

• EEOC alegó que la toma de muestra de sangre es un examen médico y que las preguntas sobre salud o impedimento no estaban relacionadas con el trabajo ni eran consistentes con alguna necesidad del negocio.

• Alegó que tampoco eran voluntarias porque se le imponía al empleado una penalidad económica sustancial por no participar en el programa de bienestar.

• Más aún, alegó que hubo un despido por no participar.

• El Tribunal de Distrito federal de Wisconsin denegó una moción del patrono solicitando enmendar su contestación a la demanda pero el caso sigue abierto.

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EEOC v. Flambeau, Inc., Case No. 14–638 (W.D. Wis. filed Sept. 30, 2014)

131 F. Supp. 3d 849 (W.D. Wis. 2015)

• Segundo caso que presenta el EEOC alegando que el programa de bienestar violaba ADA.

• Demandó el 30 de septiembre de 2014.

• Patrono, una operación de manufactura de plásticos, le requería a sus empleados:

– Completar un cuestionario acerca de su historial de salud, dieta, salud mental y social y satisfacción en el trabajo;

– Pesarse; y – Someterse a exámenes de sangre

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131 F. Supp. 3d 849 (W.D. Wis. 2015)

• A los empleados que no completaran el programa de bienestar sometiéndose a las pruebas establecidas se les terminaba la cubierta del plan médico y tenían que pagar la totalidad de las primas a través de COBRA.

• Arnold reclamante falló en completar los requisitos para participar en el plan de su patrono y no obtuvo cubierta porque estaba en una licencia.

• EEOC presentó una demanda en representación de Arnold alegando que el plan no era voluntario debido a las penalidades severas.

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131 F. Supp. 3d 849 (W.D. Wis. 2015)

• El 31 de diciembre de 2015 el Tribunal de Distrito Federal de Wisconsin resolvió a favor del patrono concluyendo que el programa estaba cubierto por las disposición de ADA de “safe harbor” aplicable a planes de seguro bona fide.

• Uno de sus fundamentos fue que no estaban en riesgo de discrimen y perder su trabajo si no participaban del programa.

• El 25 de febrero de 2016 el EEOC avisó que apelaría esta decisión al Tribunal Apelativo de EU del 7mo Circuito donde el caso está pendiente.

• El martes presentó sus escritos ante el tribunal apelativo.

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E.E.O.C. v. Honeywell Intern., Inc.,

2014 WL 5795481 (D.Minn.,2014)

• Tercer caso que presenta el EEOC.

• Demandó el 27 de octubre de 2014 en la corte federal de distrito de Minnesota.

• El EEOC presentó un interdicto y solicitó al Tribunal que ordenara al patrono suspender la operación de su programa de bienestar y la imposición de sanciones económicas.

• El programa requería que los empleados y sus cónyuges se sometieran a un examen de sangre para validar la presión, altura, peso, circunferencia de la cintura, entre otros y que dejaran de consumir productos de tabaco.

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2014 WL 5795481 (D.Minn.,2014)

• Los empleados que escogieran no participar no recibían ciertos beneficios como incentivos del programa y se les imponían unos cargos monetarios aplicables al seguro de salud anual.

• Empleados alegaban que el examen constituía una prueba médica involuntaria no relacionada al empleo y que violaban ADA y GINA.

• Estos tres empleados ya se habían sometido a las pruebas del Programa de Bienestar de los años 2014 y 2015 de Honeywell. Dos de los empleados no tenían cónyuge y el cónyuge del otro también se había sometido a pruebas.

• La controversia en este caso fue si un programa de bienestar que cumplía con la reglamentación final de HIPAA sobre programas de bienestar podía violar ADA y GINA.

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2014 WL 5795481 (D.Minn.,2014)

• Honeywell argumentó que su programa cumplía con la reglamentación final de HIPAA que permite recompensas y penalidades respecto a un programa de bienestar.

• En la alternativa, que su programa era un plan de beneficios bona fide que cualificaba bajo la disposición “safe harbor” de ADA aplicable a planes de seguro bona fide.

• En una orden del 6 de noviembre de 2014, el Tribunal de Distrito Federal denegó la solicitud del EEOC para que se dejara de implementar el programa.

• El Tribunal concluyó que no podía determinar la posibilidad de éxito del caso debido a la gran incertidumbre en cuanto a como interactúan ACA, ADA y GINA y la necesidad de claridad en las leyes.

– Se solicitó desistimiento voluntario.

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Reglamentación Propuesta Bajo Título I de ADA

• 16 de abril de 2015 – EEOC emite Aviso de Reglamentación Propuesta relativa a la aplicación de ADA a programas de bienestar de patronos

• Guías sobre la medida en que los patronos pueden utilizar incentivos para motivar a sus empleados a participar en programas de bienestar que incluyen cuestionarios sobre salud o impedimentos y exámenes médicos

• Aplica solo a programas que son parte o son provistos por un plan médico grupal o por un aseguradora de plan médico que ofrece seguros de salud grupales en conexión con un plan de salud grupal

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Reglamentación Propuesta Bajo Título I de ADA 5 Elementos Claves

1. Programa razonablemente diseñado para promover la salud o prevenir enfermedades

El programa de bienestar incluyendo las preguntas sobre impedimentos o exámenes médicos que formen parte de este, deben ser razonablemente diseñados para promover la salud o prevenir enfermedades

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2. El programa tiene que ser voluntario y el patrono tiene que proveer una notificación particular a esos efectos

a) Escrito de manera que existe una probabilidad razonable de que el empleado a quien se le solicita información médica lo entenderá

b) Describe el tipo de información médica que se obtendrá y los fines específicos para los cuales se utilizará; y,

c) Describe las restricciones a la divulgación de la información médica del empleado, representantes del patrono u otras partes con las que la información será compartida, y métodos que la entidad cubierta utilizará para asegurar que la información médica que no se divulgue indebidamente

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3. Los incentivos atados al programa de bienestar no pueden exceder un límite de 30% del total del costo de cubierta individual del empleado

a) Incentivos pueden ser en forma de recompensa o penalidad pero las recompensas atadas al plan de salud grupal no pueden exceder el 30%

b) No queda claro como se va a manejar la cubierta familiar c) Se distingue de la reglamentación final bajo HIPAA que

no impone límite a recompensas en programas participativos

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4. Proveer acomodo razonable a) Proveer acomodo razonable, si no es una carga indebida

para el patrono, para facilitarle a empleados con impedimentos el recibir Incentivos económicos que ofrezca (independientemente de que el programa incluya o no preguntas relacionadas con impedimentos o exámenes médicos)

b) Requisito similar al de la reglamentación final bajo HIPAA que exige proveer una “alternativa razonable”

c) En el caso de la reglamentación propuesta bajo ADA hay que proveer acomodo razonable también en programas participativos (no requerido bajo HIPAA)

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5. Confidencialidad a) Mantener la confidencialidad de la información

recopilada relativa al programa de bienestar b) Por lo general, la información que se obtenga a través de

preguntas relacionadas con impedimentos o exámenes médicos sólo se le puede proveer al patrono de forma agregada sin divulgar la identidad del empleado

c) Excepción a esto es cuando la información es para la administración del plan médico; aquí hay que cumplir con la Regla de Privacidad HIPAA.

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Reglamentación Propuesta Bajo el Título II de GINA

• El EEOC emitió notificación de reglamentación propuesta el 30 de octubre de 2015

• Esta cubre la medida en que un patrono puede ofrecer incentivos para que el cónyuge de un empleado provea información sobre su estado de salud como parte de un programa de bienestar patrocinado por el patrono, cuando él o ella participa en el plan de salud del patrono

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¿Cuál es el status de las reglas propuestas?

• Aún no han sido aprobadas reglamentación propuesta del EEOC bajo ADA y GINA

• Bajo revisión por el EEOC desde el 19 de junio de 2015 cuando concluyó el periodo de comentarios

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¿Qué hacer ante la incertidumbre?

• Asegurar que sus programas de bienestar cumplan con la reglamentación final bajo HIPAA, según enmendada por el Affordable Care Act

• Asegurar cumplimiento bajo leyes anti-discrimen: Título VII, ADA, GINA, etc.

• Las decisiones de los tribunales favorables para los patronos no van a hacer que el EEOC deje de cuestionar la validez de estos programas bajo leyes anti-discrimen

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• Evaluar programas de bienestar a la luz de los guías que surgen de la reglamentación propuesta por el EEOC bajo ADA – Si el programa cumple con la reglamentación

propuesta bajo ADA es poco probable que un tribunal o el EEOC concluya que el patrono está violando ADA

– Es más restrictiva y cuando sea final serviría como safe harbor adicional contra ataques bajo ADA y GINA para los programas que cumplan

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• Evaluar programas de bienestar a la luz de la reglamentación final bajo HIPAA – La reglamentación propuesta bajo ADA es similar – Pero cumplimiento con reglas bajo HIPAA no

equivale a cumplimiento bajo ADA – Si el programa de bienestar ya cumple con reglas

bajo HIPAA, posiblemente sólo necesita revisiones mínimas

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• O Diseñar o revisar su programa de bienestar a la luz de los casos de Seff y Flambeau, para que cumpla con la exención que provee el safe harbor de ADA

– Patrono tiene que estar dispuesto a asumir riesgo de que se cuestione el programa

– Riesgo es mayor si el programa impone una penalidad severa si el empleado no cumple con él tales como:

• No ser elegible para participar en el plan médico grupal • Que el empleado tenga que pagar el costo completo de la cubierta

– Asegurar que el programa cumple con todos los requisitos de la exención

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• Monitorear resultados de los litigios del EEOC

• Estar pendientes a la aprobación final de la reglamentación propuesta del EEOC confirmando las guías para que los programas de bienestar cumplan con ADA y GINA

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Katherine González-Valentín cuenta con más de 18 años de experiencia como abogada laboral y litigante de empresas. Es Socia Capital y Directora del Departamento Laboral en Ferraiuoli LLC, donde asesora a patronos y su equipo gerencial sobre aspectos legales aplicables a la relación de empleo y manejo de recursos humanos y los representa en reclamaciones laborales en distintos foros estatales y federales en y fuera de Puerto Rico. Su experiencia trasciende el ámbito local tras representar a empresas y su gerencia en diversos casos en Estados Unidos y trabajar con compañías internacionales. Katherine también maneja litigios relacionados con la industria de seguros de salud y Medicare. Trabajó además como abogada laboral corporativa en otros dos bufetes prominentes locales y fue Fiscal Federal Auxiliar en la División Civil de la Fiscalía Federal en Puerto Rico, donde representaba a los Estados Unidos y agencias federales en casos de discrimen en el empleo y otros litigios civiles ante el Tribunal de Distrito Federal.

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Desde temprano en su carrera, Katherine ha participado activamente como conferencista en temas del empleo y la práctica legal civil. Ha sido invitada a hablar en foros en Puerto Rico y Estados Unidos sobre discrimen, represalias, hostigamiento, diversidad e inclusión en la fuerza laboral, licencias para ausentarse del trabajo, políticas de empleo, investigaciones internas, privacidad, redes sociales, tecnología y sistemas de información en el trabajo, entre muchos otros. Actualmente sirve como Directora de la Junta del Federal Bar Association a nivel nacional y de la Junta Asesora de Women Who Lead. Fue Directora de la Junta de la Asociación de Profesionales de Relaciones Laborales y ha sido galardonada con el premio Woman Who Leads 2016.

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