Desviaciones Una desviacin es la violacin de una normasocial.

La Antijuridicidad La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las normas del Derecho en general (no slo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificacin. La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo

establecido en la norma jurdica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y culpable. La

antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito. Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurdica. Se considera un concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como sta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurdica no est fuera del Derecho, por cuanto ste le asigna una serie de

consecuencias jurdicas.

Antijuridicidad formal y material

Por tradicin se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo sealado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial. En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurdico (antijuridicidad material).

Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurdico", cuando a su condicin de tpica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no sta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia). Por lo tanto, la antijuricidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y el ordenamiento jurdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

Antijuridicidad material: se dice que una accin es "materialmente antijurdica" cuando,

habiendo transgredido una norma positiva (condicin que exige el principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un bien jurdico que el derecho quera proteger.

Caractersticas de la antijuricidad 1. Es un elemento real, otros dicen material, para contradecir la posicin de quienes ven en ella solamente un requisito formal o nominal del delito. 2. Decimos que la antijuricidad es un elemento positivo del delito para afirmar que ella debe concurrir en todo hecho punible para que pueda generarse la responsabilidad penal y que no es correcta la frmula que slo ha de considerarse bajo el aspecto negativo y a travs de las causas justificantes que excluyen a veces la responsabilidad penal. 3. La antijuricidad es un elemento objetivo del delito porque seala la calidad de una conducta considerada en si misma de manera impersonal en relacin con la norma jurdica. 4. La antijuricidad es un elemento valorativo del delito porque ella se evidencia mediante un juicio que compara la conducta con las exigencias que para ella impone el ordenamiento jurdico.

1.2 Caractersticas Arbitrariedad De acuerdo con PINEDA URRUTIA los actos arbitrarios tienen las

Siguientes caractersticas: a) Es el hecho cometido por un funcionario pblico u rgano del Estado. b) Se expresa como violacin de las atribuciones legales del rgano. c) Carece de juridicidad como consecuencia de la

desnaturalizacin de las normas legales. d) Es irrecurrible o inapelable Resulta importante precisar que para el Derecho los actos arbitrarios deben ser cometidos por funcionarios pblicos, en tanto los rganos del Estado se encuentran conformados y dirigidos por los primeros. De esta manera, las acciones arbitrarias que pudieran llevarse a cabo en relaciones privadas no se encuentran encuadradas en el tipo de arbitrariedad que estudiamos, en todo caso, los afectados podrn recurrir a los rganos estatales competentes para solicitar la extincin de dichas acciones. Sobre la violacin de las atribuciones legales del funcionario pblico u

rgano estatal, se percibe que se debe contrastar la actuacin de los mismos con las normas y principios vigentes, partiendo de un examen constitucional, es decir, la contrastacin no debe circunscribirse estrictamente al plano legal, de esta manera se podr verificar si se ha producido un excesivo uso de las atribuciones conferidas al funcionario pblico u rgano estatal que transgrede el Derecho vigente, dicho exceso viene a ser una excepcin a lo regularmente admitido por el ordenamiento jurdico, y no tiene por lo tanto mayor sustento que la voluntad del trasgresor, lo que tambin se califica como mero capricho.

En relacin a la ausencia de juridicidad que padece el acto arbitrario, se concluye que es la consecuencia de la anterior caracterstica, ello implica la negacin del Derecho, como reza el ttulo del presente trabajo. Merece un absoluto rechazo que intencionalmente se

desnaturalicen las

normas jurdicas para perpetrar actos abusivos, prepotentes i.e. arbitrarios sustenta las mencionadas normas. El viejo dicho hecha la ley, hecha la trampa, que describe la repudiable actuacin de ciertos operadores del Derecho para desnaturalizar la norma, implica la comisin de un acto arbitrario; se aprecia entonces hasta que punto se encuentra arraigada esta condenable conducta en nuestro mbito jurdico. Finalmente, debe precisarse que debe considerarse inicialmente el acto arbitrario como irrecurrible o inapelable, esto es, no hay que renunciar la posibilidad de lograr la reversin de la arbitrariedad, pues si se concibe que el Derecho aspira al valor justicia, se debe ubicar al interior del ordenamiento jurdico respectivo las herramientas que permitan dejar sin efecto el acto arbitrario, ello pasa por efectuar una que pervierten la finalidad para del derecho que

interpretacin sistemtica y pro homine de las normas vinculadas a cada caso.

Podemos decir que la desviacin son todos aquellos actos que estn por fuera de lo normal por as decirlo son acto que violan todos aquellos

una norma impuesta por la sociedad. Cuando

hablamos de violacin nos referimos a todos esos acto que van por encima de la ley. La desviacin del derecho esta divido o desglosada por algunos puntos muy importantes como lo son: lo antijurdico y actos arbitrarios. Cuando hablamos de antijurdico nos referimos a todo aquello que va en contra del derecho. Cuando hablamos de actos arbitrarios hacemos referencia a todos los estudios que hay que realizar para regular la conducta humana y la mismas se establecen a travs de la moral y

el derecho, estas van llevada de la mano pues la moral nos permite tomar ciertas decisiones de manera justa la cual vamos a plasmar en elderecho y as poder regular con mayor facilidad la conducta humana entonces podemos decir que los acto

de arbitrariedad son todas esa decisiones que se toman de manera objetiva por as decirlo buscando un bienestar para la comunidad.

Desviaciones

del Derecho:

Lo

antijurdico,

discrecionalidad

y derecho y el acto arbitrario Lo Antijurdico: El Derecho, por ser un objeto cultural debe ser inviolable. Corrientemente se oye decir que tal individuo fue castigado por haber violado elDerecho.-Esto no deja de ser errneo-. El Derecho no se puede violar, y la norma jurdica se da precisamente ante la posibilidad de su incumplimiento, de all lo que corrientemente se llama anti juridicidad es lo jurdico perfecto. Siempre que un individuo realice el supuesto normativo, y el supuesto de hecho, est dando base al cumplimiento del Derecho. Supongamos que un individuo acta en contra de la norma jurdica que le dice no debe matar, es decir, acta en forma homicida.Inmediatamente tiene sobre si la consecuencia jurdica debes ser castigado, de tal manera que su accin de matar sigue la consecuencia de que debe ser castigado.-Todo lo cual es la realizacin de la norma que dice: No debes matar, y si matas debes ser castigado. As, pues, el hecho de matar solamente no es lo antijurdico como comnmente se dice.- El hecho de matar es lo necesario para ser castigado conforme lo expresa la norma-.

Lo esencial en la norma jurdica

es que, recogido un

supuesto de hecho, se da una consecuencia jurdica. Cientficamente se considera como lo antijurdico la conducta que est en la norma como una condicin para la aplicacin de un acto coactivo.-Si no se dieran los delitos, no se daran las penas; delito y pena son los elementos de la norma jurdica en los casos de Derecho Penal-. Sin embargo, con mayor exactitud se empleara la palabra anti juridicidad en aquellos casos en que dado el hecho ilegal no se sucediera la consecuencia lgica. Por ejemplo, en el caso de que un individuo de muerte a un semejante, teniendo culpa, y no sea castigado, solo se dara un supuesto de hecho, pero no la consecuencia lgica: solo se cumplira la primera parte de la formula (No debes matar), pero no se cumplira la segunda parte (Debes ser castigado). antijurdico. Sera tambin un caso perfecto de anti juridicidad, aquel en que teniendo el Estado Venezolano el enunciado de Representativo, Democrtico y Republicano, no actuara como tal. Poder Discrecional: Este tipo de poder est plenamente en el campo jurdico. La norma jurdica no es generalmente destinada a dar una nica solucin, puede dar margen a varias y a distintas posibilidades para solucionar algn caso determinado-. Entre estas disyuntivas Este si sera el perfecto caso

legales escoge el ejecutor del Derecho la que crea conveniente, de acuerdo con su particular criterio.- Es decir que hay libre arbitrario, pero no arbitrariedad-. La arbitrariedad se distingue o diferencia del Poder Discrecional en que aquella carece de normas para apoyarse, mientras que este si las tiene y es producto de una libre escogencia entre varias de ellas.

Discrecionalidad y Derecho Segn Kelse es un fenmeno inherente a todo proceso de

concrecin y aplicacin del derecho y que, por lo tanto, se presenta en todas las gradas de ordenamiento (Pirmide de Kelse) . No existe diferencia cualitativa, sino cuantitativa, entre la discrecionalidad que se ejerce creando una ley conforme a la constitucin y la que ejerce al dictar una sentencia judicial o acto administrativo. Considerando que los apliques de la creacin del derecho son casi siempre correlativas.

Acto Arbitrario: Cuando se estudian las formas de regular la conducta humana y se establecen las diferencias especificas entre Moral, Derecho y Usos Sociales especialmente entre estas dos ltimas formas - , se concluye en que el Derecho presenta los caracteres de coercibilidad, heteronoma y bilateralidad, y en que, por otra

parte, la fuerza de su cumplimiento emanan del Estado, llegando en algunos casos a confundirse con el. Adems se reconoce el Derecho posee tres medios o instrumento por los cuales se imponen: la razn y la norma de reconocida autoridad y la fuerza, la concurrencia de estas tres razones dan al Derecho su autntica validez. Al definir el Derecho decimos que es la ordenacin objetiva, permanente y coercible de la conducta externa de los hombres en su vida de relacin. Esta definicin nos permite contar con otros caracteres del Derecho para reconocerle en cualquier momento: son la permanencia y la objetividad. La permanencia no es un concepto de tiempo en este caso, si no de regularidad, de esa regularidad con que el Derecho resuelve todos los casos iguales siempre que se hecho el Derecho actuara de una misma manera. La objetividad, por su lado, significa que el Derecho se encuentra fuera de nosotros, en Cdigos o en una conciencia colectiva de un derecho, como sucede en Inglaterra. Pero lo interesante es que nos encontramos con una nueva forma de regular la conducta externa de los hombres, que siendo heternoma, bilateral y coercible para algunos, emanando la fuerza de su cumplimiento del Poder Publico e imponindosenos abiertamente, no es Derecho. de el mismo

En cuanto a su coercibilidad nos dice Stammler: Ambos son manifestaciones de una voluntad autrquica, refirindose

tambin al Derecho. Y en cuanto a que emana su cumplimiento del Estado, estima Recasens Siches: Solo cabe que incurra en arbitrariedad un poder publico, pues los actos antijurdicos de los particulares o de los rganos subalternos del poder publico constituirn casos de ilegalidad civil, de delito o de contravencin administrativa, sancionables a temor de lo dispuesto en el ordenamiento jurdico. En este sentido estricto arbitrario puede ser solamente un mandato poltico y sus rganos que cuenta con el poder para imponerse, pues los dems actos antijurdicos constituyen ilegalidades sancionablesSi esta nueva forma presenta, pues, algunos caracteres del Derecho y su fuerza emana del Estado, es necesario establecer las diferencias entre ellas, que se ha denominado arbitrariedad y aquella tan conocida por nosotros o sea el Derecho, ya que no es posible que existan dos Derechos a la vez, totalmente opuestos. 1) Apoyndonos en el carcter permanente del Derecho, diremos que mientras este es estable, vale decir, soluciona todos los casos iguales de la misma manera, la arbitrariedad es inestable, puede dar hoy una sancin sobre un hecho cualquiera y dar maana otra distinta al mismo hecho aun en las mismas condiciones. A este respecto nos dice Radbruch: Una ordenacin

jurdica que slo pretendiera valer para algunos hombres y para algunos casos, no seria Derecho sino arbitrariedad. 2) Por estar contenidos en Cdigos de reconocida autoridad o en conciencia colectiva - que es algo objetivo el Derecho tiene objetividad: mientras que la arbitrariedad es subjetiva, por que emana de la voluntad caprichosa de quienes llevan las riendas del Estado; por eso es justamente por lo que la arbitrariedad es inestable, porque la subjetividad humana es cambiante. 3) Por definicin y porque lo que comprobamos el Derecho es ordenacin. La arbitrariedad, por lo contrario, es desorden en la actuacin del Poder Publico, desordenacin en sus decisiones. El Derecho es regularidad inviolable, la arbitrariedad es

irregularidad caprichosa, segn Stannler. 4) Cuando cumplimos una norma jurdica, lo hacemos porque nos obliga la concurrencia de sus tres factores: razn, autoridad lgica reconocida por todos, y fuerza; en cambio, siempre que se nos impone un acto arbitrario es solo por la fuerza. La arbitrariedad es, pues, simplemente una manifestacin de fuerza emanada de la voluntad caprichosa de quienes conducen el Estado; carece por lo tanto del respaldo de lo preestablecido. A este respecto dice Stannler: Podra creerse que la voluntad jurdica se caracteriza y distingue del poder arbitrario, por el hecho de apoyarse en el Derecho vigente, derivndose de el. La arbitrariedad seria entonces lo contrario de esto, es decir,

aquella regulacin de conducta hasta surgir en rebelda contra el Derecho constituido. 5) Es algo de muchsima importancia para nuestra diferenciacin entre el Derecho y arbitrariedad, el que mientras aqul obliga a quien lo dicta y da un campo ilimitado a sus acciones; la arbitrariedad permite que el Poder Publico se site por encima de las disposiciones dictadas por el mismo, y no tenga lmite en sus procederes. Ahora ya establecidas las diferencias entre esos dos

importantes objetos de nuestro estudio, vamos a acercarnos a un punto en que ellos coinciden. Pues bien, se trata de decir que ni uno ni otro se refiere a valores , aunque pueda que en sus actuaciones los lleguen a realizar, como sucedi en un caso de arbitrariedad de gran resonancia en el mundo poltico y filosfico, que de seguida tendremos como ejemplo: Es el caso de Federico II, Rey de Prusia, cuando al echar por tierra una decisin de Derecho, impuso una solucin arbitraria con la cual , segn opinin mayoritaria, logro una situacin mas aceptada que la que creaba el fallo jurdico.

Pero si bien un acto arbitrario puede a veces ser mas humano que el Derecho, el no garantiza la seguridad publica, y por el contrario, resulta ser la plaga mas devastadora que puede sufrir la vida social, porque el Estado estara en la posibilidad de

actuar como mejor le conviniere, mientras que la sociedad estara condenada a padecer en la incertidumbre y sin una base en que apoyar su actividad, no sabra que es lo correcto hacer, quedando por lo tanto a merced de la fuerza del Estado. Tampoco sabra aprovecharse de sus recursos particulares, cada como esta en la confusin y el desorden. Finalmente, es bueno mencionar los nombres de aquellos autores que se han ocupado honda y detenidamente del problema; adems de los citados deben recordarse: Francisco Suarez y Francisco Victoria, al preguntarse si las leyes obligan al prncipe que las dicta y responder afirmativamente, Victoria dice que si el prncipe dicta las leyes y no se gua por ellas, comete una grave injuria contra la comunidad y contra los dems ciudadanos, porque siendo el parte de la Repblica, debe llevar parte de la carga segn su condicin de gobernante. El jurista suizo del siglo XVIII, en su obra El Derecho de Gentes o Principios de la Ley Natural, al acercarse a nuestro problema dice que desde el momento en que el prncipe se aparto de las leyes, sus mandatos no son mas que un abuso criminal del poder que se le ha confiado. Mientras existan leyes el Poder Publico debe mantenerse dentro de ellas. Silvio Frondizi, profesor de la Universidad de Tucumn, considera que si la voluntad general no se subordina al orden jurdico, la justicia ser reemplazada por la arbitrariedad.

Domingo Casanova, ex- profesor auxiliar de la Universidad de Barcelona (Espaa), actualmente en Venezuela, estima que el orden jurdico deja de ser tal, cuando la doctrina del Derecho se limita a ser la teora de la soberana y se convierte en arbitrariedad radical.

La Arbitrariedad Es la determinacin por peritos imparciales del valor de los bienes o de la extensin del dao. Sirve para resolver las diferencias entre el asegurador y el asegurado respecto a la valoracin de un siniestro. Actos Arbitrarios Es aquel acto de autoridad que no est contemplado en la ley para que dicho funcionario lo realice, en pocas palabras es el acto de un funcionario que acta fuera de la ley en el entendido que la autoridad solo puede hacer lo que la ley le permite fuera de esto es arbitrario. Ejemplo: Cuando un juez condena a una persona sin tener pruebas y sin fundamentar su sentencia acta

arbitrariamente sin apegarse a derecho.

El Poder Discrecional Es cuando la ley le permite al funcionario o autoridad cierto margen de decisin a criterio del funcionario pero bajo la ley que lo permite. Ejemplo: Cuando el mismo juez la ley le permite en

algn delito dar una sentencia de 10 a 20 aos el a discrecin y tomando en cuenta ciertas circunstancias del caso a discrecin impone una condena de 15 aos dando le la ley poder discrecional. La Antijuridicidad Es uno de los elementos considerados por la teora del delito para la configuracin de un delito o falta. Se le define como aquel desvalor que posee un hecho tpico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no slo al ordenamiento penal. La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado est prohibida por el ordenamiento jurdico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho. Caractersticas de Antijuridicidad Tradicionalmente dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos clases: la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material. Esta distincin proviene de la discusin filosfica en torno a si el legislador puede valorar arbitrariamente las conductas

(ordenando o prohibindolas sin limitaciones) o est sometido a restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las cosas. Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es

formalmente antijurdico, cuando es meramente contraria al ordenamiento jurdico. Por tanto, la antijuridicidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y la norma jurdica positiva. Antijuridicidad material: se dice que una conducta es

materialmente antijurdica cuando, habiendo transgredido el

ordenamiento

jurdico

tiene,

adems,

un

componente

de

daosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurdico protegido.

Desviaciones del Derecho.

Antes de sealar que son las desviaciones del derecho debemos recordar que, el derecho nace como regulador del hombre y sus actos en la sociedad, su principal fin es la bsqueda del bien comn, igualdad social y seguridad jurdica, durante el proceso de creacin y aplicacin del derecho se producen una serie de irregularidades por parte de las autoridades con potestad denominadas desviaciones del derecho.

Cuando hablamos de desviaciones del derecho decimos que son aquellos actos negativos o con falta de objetividad, que no responden a los principios generales en la aplicacin de normas, tambin podemos sealar el uso de la potestad adquirida para un fin distinto al fijado en el ordenamiento jurdico o indicado por un legislador. En las desviaciones del derecho podemos encontrar tres actos muy comunes en la actualidad y visibles a la luz pblica como lo son:

* Actos Arbitrarios * Actos Antijurdicos * Abuso del Poder discrecional

Acto arbitrario: Se llaman arbitrarios los actos antijurdicos realizado por los poderes pblicos, en sentido estricto, son arbitrarios los mandatos antijurdicos y con irresistible fuerza impositiva e inapelable dictados por rganos de poder pblicos. La arbitrariedad consiste en s, en que el poder pblico, con un acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio valido y vigente en un caso concreto y singular, sin responder a ninguna norma, criterio o principio de carcter general y sin crear una nueva regla que anule la anterior y la sustituya. En los actos arbitrarios se realza el mero capricho con la explicacin porque si, porque me da la gana, porque asi se me antoja.

Caractersticas del Acto Arbitrario. * Es un acto del Poder Pblico y sus distintos rganos. * Es un acto ilegal no propiamente ilcito. * Es un acto irreparable En cuanto al primer carcter, en vista de que la arbitrariedad implica la concurrencia de dos ilicitudes, la responsabilidad por el acto arbitrario puede ser atribuida tanto al funcionario que

comete el acto ilegal, como al funcionario que omite, sin ser sancionado efectivamente por ello, la sancin debida.

Formas de distinguir el acto arbitrario. * La ilicitud por accin de quien comete el acto ilegal. * La ilicitud por omisin de quien deba pronunciarse sobre la ilegalidad del acto arbitrario. Esta ilegalidad de acto arbitrario puede consistir en: * En la incompetencia de quien la ejecuta. * En la infraccin del procedimiento conforme al cual debe ejercerse la competencia, atribuida. * En el desconocimiento del contenido de una norma inferior debe desarrollar en relacin con una norma superior. * En la falta de razonabilidad de la decisin discrecional

Aspectos de irreparabilidad del Acto Arbitrario. * Los actos del Poder Pblico tienen una presuncin juris tantum de legalidad. * El acto ilegal no es, como el hecho antijurdico, supuesto de una sancin en sentido estricto: considerar ilegal un acto de la autoridad significa que ste viol un deber jurdico sino que actu fuera de los lmites de su competencia.

Como ejemplo de actos arbitrarios podemos encontrar gran cantidad no de supuestos si no de acciones que suceden y siguen sucediendo sin importar que este tipo de actos se encuentren sealados como delito y son penados por el art. 204 del Cdigo Penal el cual dispone: Todo funcionario pblico que, abusando de sus funciones, ordene o ejecute, en dao de alguna persona, cualquier acto arbitrario que no est especialmente previsto como delito o falta por una disposicin de la Ley, ser castigado con prisin de quince das a un ao, y si obra por un inters privado, la pena se aumentar en una sexta parte. Con la misma pena se castigar al funcionario pblico que, en ejercicio de sus funciones, excite a algunas personas a desobedecer las leyes o las medidas tomadas por la autoridad. Tambin podemos utilizar el recurso otorgado en la ley contra la corrupcin en su art. 67 el cual dispone: El funcionario pblico que abusando de sus funciones, ordene, o ejecute dao de alguna persona un acto arbitrario que no este especficamente previsto como delito o falta por una disposicin de la Ley, ser castigado con prisin de seis meses a dos aos; y si obra por un inters privado, la pena se aumentar en una sexta parte.

Actos antijurdicos: Proveniente del trmino Antijuricidad cual es un neologismo que representa el intento de traducir la expresin alemana Rechtswidrigkeit, que significa contrario al Derecho, se le define como aquel desvalor que posee un hecho tpico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no slo al ordenamiento penal. La Antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado est prohibida por el ordenamiento jurdico, los actos

antijurdico de los particulares, y tambin los de los rganos subalterno del poder pblico y as mismo todos aquellos susceptibles de apelacin, son calificado , segn los casos, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravencin

administrativa o de sentencia o resolucin incorrecta apaleadle o rectificable, pero no calificaremos ninguno de esos actos como arbitrariedad en el sentido riguroso de esta palabra , porque son sancinales y rectificables por instancias superiores. Clasificacin En la antijuricidad encontramos dos clases: * La antijuricidad formal: se afirma que una conducta es formalmente antijurdico, cuando es totalmente contraria al ordenamiento jurdico. Por tanto, la antijuridicidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y la norma jurdica positiva. * Antijuridicidad material: se dice que una conducta es materialmente antijurdica cuando, habiendo transgredido el

ordenamiento jurdico tiene, adems, un componente de dao social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurdico protegido.

Esta clasificacin proviene de la discusin filosfica de si el legislador puede valorar arbitrariamente las conductas o esta guiado a las restricciones de la naturaleza o estado de las cosas. Los partidarios de la primera posicin slo reconocen la existencia de una antijuridicidad formal, concebida como simple infraccin de la ley positiva; mientras los segundos reconocen, junto a sta, una antijuridicidad material, declarando antijurdica slo a las conductas que contraran la ley positiva, ajustndose a parmetros trascendentales del ordenamiento, especialmente, de dao social. Esta polmica se expresa de una forma particularmente interesante entre iusnaturalistas y iuspositivistas. Si una accin humana contradice una norma penal, valga decir, si se adecua a un tipo penal, podra constituirse en delito, si logra establecerse la culpabilidad y si se puede constar su. Pero todo el ordenamiento jurdico en su conjunto, y no enfocando solamente las conductas para las cuales el cdigo penal establece una sancin, tal como lo plantea Hans Welzel, define la antijuricidad como la contradiccin de la realizacin de

un

tipo

con

el

ordenamiento

jurdico

en

su

conjunto,

considerndola como una caracterstica de la accin. Por esta razn se afirma que la antijuricidad no surge del derecho penal, sino de todo el ordenamiento. De manera de que cuando se produce un hecho tpico, se genera la sospecha de que ese hecho tpico es tambin antijurdico, a esto es lo que se le denomina como la funcin indiciaria de la tipicidad. Pero esa presuncin puede ser desvirtuada por la

concurrencia de una causa de justificacin excluyente de la antijuricidad. Por esta razn Bacigalupo, sugiere que se debe hablar de justificacin, pues lo que se pretende es realizar si el tipo est o no amparado por una causa de justificacin. Plantea Muoz Conde que a pesar de que en dogmtica jurdicopenal se emplean los trminos antijuricidad e injusto como equivalentes, ambos trminos deben separarse. As por ejemplo Graf Zu Dohna sostiene que la antijuricidad de una conducta consiste no solo en que sta constituya el tipo especfico de un delito, en que sea subordinable a una figura, sino, ante todo, en que es un atentado a la idea del derecho, es decir, una accin injusta. Para Muoz Conde, la antijuricidad es un predicado de la accin, el atributo con el que se califica la accin para denotar que es contraria al ordenamiento jurdico. El o lo injusto, por otra

parte, es un sustantivo que se emplea para denominar la accin misma calificada ya como antijurdica; lo injusto es por lo tanto la conducta antijurdica misma. La antijuricidad as descrita, es una cualidad de la accin comn a todas las ramas del ordenamiento jurdico, el injusto, que a veces se denomina ilcito, es una accin antijurdica determinada, por esta razn se puede hablar de injusto civil o injusto

administrativo. En derecho penal, apunta Muoz Conde, especficamente se emplea el la expresin tipo de injusto para calificar aquellas acciones antijurdicas subsumibles como tpicas en el supuesto de hecho de una norma penal y tambin para delimitar el comportamiento tpicamente relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuricidad. Apuntbamos supra, que la antijuricidad es la contradiccin entre una accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico.

De manera que una contradiccin puramente formal entre la accin y la norma no puede ser calificada de antijurdica, como dice Muoz Conde, la esencia de la antijuricidad es por consiguiente la ofensa a un bien jurdico protegido por la norma que se infringe con la realizacin de la accin. Por lo tanto si no se produce la ofensa al bien jurdico, no puede hablarse de

antijuricidad, por ms que aparente o formalmente exista una contradiccin entre la norma y la accin. Ahora bien, la ofensa al bien jurdico puede consistir en dos tipos, por un lado puede haberse producido con la accin una lesin al bien jurdico, o simplemente puede consistir la ofensa en una puesta en peligro del dicho bien jurdico. Seala Muoz Conde, que como la lesin del bien jurdico es un concepto normativo, no solo debe entenderse como la

destruccin en sentido material del bien, dado que se aplica tambin a bienes jurdicos de tipo ideal, como el honor. En relacin a la puesta en peligro del bien jurdico, es tambin un concepto normativo, pues descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por la accin realizada, y obliga al juez a realizar una valoracin ex ante de la accin, es decir situarse en el lugar del autor en el momento en que la accin es realizada, haciendo un anlisis cientfico (nomolgico) y de los hechos (ontolgico) para determinar si fue objetivamente peligrosa. En este sentido, solo la accin que considerada ex ante como objetivamente peligrosa, puede servir de base para la imputacin objetiva de un determinado resultado delictivo. Finalmente, es necesario aclarar que no toda accin que lesione o ponga en peligro un bien jurdico, a lo que se conoce como desvalor de resultado, es antijurdica, sino solo aquellas que se

derivan de una accin desaprobada por el ordenamiento jurdico, a lo que se conoce como desvalor de accin.

Poder discrecional: Es la facultad que tienen algunos funcionarios como los jueces, funcionarios administrativos entre otros, de poder decidir y hacer cumplir sus decisiones, a travs de la interpretacin de las leyes o lo que se llama el razonamiento jurdico. El poder discrecional de muchos rganos del derecho, jueces funcionarios administrativos entre otros, esta sometido a normas tan inviolables como las reglas especficamente determinados. Lo que pasa es que algunas veces las normas jurdicas formuladas, ley, reglamentaos entre otros, en atencin a la complejsima variedad de factores que intervienen en determinadas

relaciones, en lugar de prever especifica y minuciosamente la solucin que se debe dar a cada tipo de casos, confan a una autoridad la misino de que ante cada situacin relacione con los elementos particulares o singulares de esta unos principios o criterios generales, y de tal manera obtenga la solucin adecuada. As en los casos de facultades discrecionales, el rgano estadal no tiene prefijada su decisin por un previo precepto detallado y un grupo normas para esos casos especiales, antes bien, sucede que frente a cada una de las situaciones sometidas a su

jurisdiccin debe determinar el precepto individualizado ms justo y adecuado, pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular, antes bien, atenindose a directrices y criterios objetivos, que son los mismos que debern ser aplicados a todos los dems casos anlogos que se presenten.

En resumidas cuentas es

aquel en que la ley le concede a la

autoridad cierto margen de decisin a juicio del funcionario, pero bajo lo que la ley aprueba, es decir, que es ejecutado en virtud de una habilitacin jurdica.

La importancia del poder discrecional radica en que al sancionar una ley, no sean previstas todas las particularidades, debido a esto el legislador confa plenamente en la capacidad de hallar la decisin concreta que puedan tener las autoridades

administrativas.

El poder discrecional no debe confundirse con el acto arbitrario ya que esta se encuentra sometida a la garanta de la legalidad y por lo tanto al control de la ley Ejemplo de esto es cuando al juez, la ley le permite en algn delito dar una sentencia de 10 a 20 aos, el a discrecin y tomando en cuenta ciertas circunstancias del caso a discrecin impone una condena de 15 aos dndole la ley poder discrecional.