Introduccin al derecho penal

Captulo I.

Introduccin.

Derecho penal.Concepto. Franz von Liszt: Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legtima consecuencia. Soler establece que mientras algunas sanciones procuran reponer las cosas al estado anterior, sea real o simblica-mente (reposicin), otras importan una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor (retribucin); y lo define: Derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva.

Denominaciones. Las ms corrientes han sido derecho penal y derecho criminal. Bien visto, siendo el crimen o delito una especie del gnero de los actos ilcitos, que se distingue del resto de stos por su particular sancin que es una pena, parecera ms correcto decir derecho penal y no derecho criminal. Ubicacin como rama del ordenamiento jurdico.El derecho penal es una rama del derecho pblico: sus normas generan una relacin directa entre el infractor y el Estado (como poder pblico y soberano), que aparece como titular de la potestad punitiva o ius puniendi. Especificidad de las normas penales.Lo especfico del derecho penal es la pena: Dado el delito, debe ser la pena. La cual, dijimos, no procura reponer las cosas al estado anterior (reparar) sino provocar una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor (retribuir): Una norma del derecho es una norma penal cuando su sancin asume carcter retributivo, dice Soler, y contina: El derecho penal funciona, en general, como sistema tutelar de los valores ms altos, ello es, interviene solamente ante la vulneracin de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales.

Naturaleza del derecho penal.Para algunos, el derecho penal sera constitutivo, pues creara una forma de ilicitud autnoma especficamente penal. Otros, en cambio, lo entienden sancionador, pues las ilicitudes provienen de todo el ordenamiento jurdico y el derecho penal no hace ms que agregar su particular tutela, que es la coercin penal: Las leyes criminales en el fondo, ms bien que una especie particular de leyes son la sancin de todas las otras (Jean-Jacques Rousseau).Debe tomarse partido por la segunda postura: Un hecho ilcito no es un hecho contra al derecho penal, sino a todo el derecho (Soler). Lo antijurdico es contraria al derecho y no puede hablarse, por ende, de una antijuridicidad penal, pues el derecho penal no contribuye a la creacin de la antijuridicidad, sino que se limita a agregar penas a las conductas que son antijurdicas a la luz de otras ramas del derecho (civil, mercantil, laboral, administrativo, etc.). Principios del derecho penal.Principios materiales.a) Principio de lesividad: no hay delito que no afecte bienes jurdicos: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19, C.N.).

b) Principio de dignidad humana.

Principios formales.a) Principio de legalidad. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (art. 18, C.N.).

b) Principio de culpabilidad: dos aspectos contempla: todo delito debe ser doloso o al menos culposo, y si se puede reprochar al autor haberlo cometido, es porque pudo exigrsele otra conducta.Principios derivados.a) Principio de razonabilidad: el derecho penal debe escaparle a las soluciones irracio-nales, como castigar al que hurt un fsforo o le arranc un cabello a otro (v. X-3).b) Principio de proporcionalidad: debe haber proporcin entre lo protegido y el modo de tutela. Esto hace tambin a la razonabilidad.La funcin del derecho penal y las teoras de la pena.Cada teora de la pena es una teora del derecho penal, que cala hondo en lo filosfico y en lo poltico. Esta tipologa goza de gran predicamento: Teoras absolutas. La pena se justifica por s misma, no persiguiendo un objetivo trascendente. El delito es su presupuesto y su fundamento: se castiga porque se ha delinquido. Como retribucin, impera el elemento justicia. Sostenidas otrora por Kant y Hegel, no cuentan hoy con adeptos.

Teoras relativas. El delito es presupuesto de la pena, pero no su fundamento: se castiga para que no se delinca. La pena no es un fin en s misma sino medio para el logro de un objetivo poltico y utilitario, que podr ser impedir que los miembros de la colectividad caigan en el delito (prevencin general) o evitar que el infractor de la norma delinca de nuevo (prevencin especial). Cultores de la primera son, entre otros, el triunvirato Feuerbach, Romagnosi y Bentham; de la prevencin especial, los correccionalistas Teoras mixtas. Combinan justicia y utilidad, retribucin y prevencin. Hay varias, siendo una de ellas la que asigna a la pena todas los objetivos, pero ubicados en las instancias legislativa, judicial y de ejecucin: mientras est en la ley, es prevencin general; cuando la aplica el juez, retribucin; al ejecutarse, prevencin especial.

Sistema penal y control social.En un nivel sociolgico ensea Zaffaroni al principiar su Manual, el delito no existe si se prescinde de la solucin institucional comn: ms all del Cdigo Penal, nada tienen en comn violar a una mujer y emitir cheques sin fondos. El delito es una construccin. Adems, no todos los que realizan estas acciones conflictivas sufren la solucin por va punitiva institucionalizada, sino que el sistema selecciona a determinadas personas, casi siempre los ms pobres.

Toda sociedad tiene sectores ms cercanos y sectores ms lejanos a los centros de decisin. El control social consiste, segn cada estructura de poder, en controlar a los marginales para que no se hagan de poder, y a los poderosos mismos para que no se debiliten. Cada estructura de poder para ello se vale de ideologas que encubren o crean la realidad; cualquier saber es ideolgico y el poder se encargar de manipularlo segn convenga a su conservacin.

El sistema penal es el control social punitivo institucionalizado que abarca, en la prctica, desde que se detecta la sospecha del delito hasta que se impone y ejecuta la pena. Tres segmentos bsicos lo componen: el policial, el judicial y el ejecutivo o penitenciario. Estos son los operadores o agencias penales, y en cada uno de ellos se maneja un discurso distinto: el policial es ms bien moralizante; el judicial, resocializador; el penitenciario, teraputico. Pero no todos somos igualmente vulnerables al sistema penal, sino que ste se maneja con estereotipos y, en definitiva, criminaliza no acciones sino ciertas personas, segn su clase y posicin social.

El ius puniendi y las ideologas que fundamentan el derecho penal.De por qu el delito debe penarse.1) Teoras retributivas. La pena es la medida que corresponde al delito.

a) Retribucin divina (Stahl). El Estado es realizacin temporal de la voluntad divina, y la relacin delito-pena est dada por el orden moral de las cosas.

b) Retribucin moral (Kant). El mal debe ser retribuido con otro mal.

c) Retribucin jurdica (Hegel). El derecho es la tesis (afirmacin) y el delito es la anttesis (negacin): la pena es la negacin de la negacin (sntesis), o sea, negacin del delito.

2) Teoras intimidatorias. Para evitar futuros delitos, la pena mete miedo.

a) Prevencin especial. Busca impedir nuevos delitos por parte del condenado.

b) Prevencin general. Ejecutando penas ejemplares, busca evitar delitos por parte de todos los componentes de la comunidad.

c) Conminatorias de prevencin general. Busca que la sola amenaza de la pena pro-duzca el efecto de prevencin general.

3) Teora correccionalista. La pena es un bien para el delincuente, que es como un menor de edad necesitado de una segunda educacin que el Estado debe brindarle (v. II-6).

4) Teoras de la defensa.

a) Defensa indirecta (Romagnosi). El derecho penal es una especie del derecho ge-nrico de defensa, por medio del cual se defiende toda la sociedad.

b) Defensa justa (Carrara). El ius puniendi slo es concebido en la medida en que hace falta para la conservacin de los derechos de la humanidad.

c) Defensa social (Ferri). As como el hombre atacado por una enfermedad recurre al mdico para curarse, as la sociedad se defiende de todos quienes la afectan (v. II-5).

De por qu el Estado es titular del ius puniendi.1) Teoras contractualistas. El Estado posee el derecho de castigar porque hay un contra-to social en virtud del cual se lo hemos delegado, en miras a la autotutela.

2) Teoras organicistas. Siendo la sociedad un gigantesco ser vivo, la penalidad es un proceso de desasimilacin de sus elementos nocivos (delincuentes).

3) Teoras jurdicas. El Estado es la esencia misma del derecho, y es la propia necesidad de sometimiento de los hombres a un orden jurdico lo que le da su razn de ser.

Ciencia y dogmtica penal.La dogmtica consiste en un anlisis de la letra del texto, en su descomposicin analtica de elementos (unidades o dogmas), en la reconstruccin en forma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construccin o teora (Zaffaroni). Dogma implica que el intrprete no puede alterar el contenido: no debe establecer juicios de valor sino determinar el alcance de juicios de valor formulados ya por el legislador. Explica Soler: No niega posibilidad o valor a otros principios jurdicos, pero separa y asla, para estudiarlos, aquellos que tienen tras de s el respaldo de la fuerza pblica. Saca al derecho penal de un tembladeral de opiniones.Procura elaborar e integrar los conceptos jurdico-penales en un sistema, para poder realizar una adecuada aplicacin de la ley penal. Atinente a su modus operandi, la construccin dogmtica debe ser conforme a la lgica (no contradictoria) y no ser contraria al texto de la ley.El pensamiento penal.

Hay dos criterios expositivos de la historia: uno cclico y uno progresivo. El cclico es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a repetirse, bien que bajo otras formas; el progresivo considera que lo pasado est pasado, y lo nuevo es superacin.

En las exposiciones de la evolucin legislativa penal, ha prevalecido la adopcin de la teora progresiva: bsicamente, se ensea que la legislacin penal ha pasado de la venganza privada a la venganza o pena pblica, y luego a la humanizacin de las penas (siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad en que cada autor da como triunfantes sus propias teoras (Zaffaroni).

Interesa conocer a fondo la evolucin histrica del derecho penal pues sta, en verdad, no se presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que venganza privada, venganza pblica y tendencias humanitarias, son trminos que hallamos en todas las pocas (Zaffaroni). Es decir, que aquellas tendencias poltico-criminales que creamos superadas frecuentemente vuelven a presentarse, slo que cambiando su apariencia y ropaje.Anlisis de las fases de evolucin desde los pueblos primitivos hasta nuestros das.No obstante lo dicho, podemos delinear las grandes direcciones generales que se advierten a lo largo de la evolucin del derecho represivo:

El derecho Penal Primitivo.

Caractericemos al hombre primitivo. Nuestra cultura actual descansa sobre el principio de causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como entidades autnomas respecto de los otros individuos. Estas dos notas nos distinguen bien: el hombre primitivo no rigi su conducta conforme a los principios de causalidad y de conciencia del yo (Jimnez de Asa).

En cuanto a lo primero: hay un pensamiento mgico en el hombre primitivo, que le hace ver en la produccin de los fenmenos la directa actuacin de fuerzas anmicas misteriosas de las que l es mero ejecutor. La relacin que establece entre dos hechos se da porque se han sucedido o producido al mismo tiempo otras veces: si uno se ha producido, tambin el otro debe haberse producido forzosamente. Lvy-Bruhl llama a esto mentalidad prelgica.

Tampoco tiene conciencia del yo. El individuo recibe sus caracteres del grupo, clan o tribu a que pertenece, y el hecho por l ejecutado no tiene el sello de una obra individual propia, sino colectiva. La reaccin penal, a su vez, no recae sobre el infractor sino sobre todo el grupo.Prohibiciones tab: La accin mgica asume una forma positiva, el hechizo, consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma negativa, el tab: si haces tal cosa, suceder tal desgracia (Soler).Venganza de sangre: cuando un individuo no perteneciente a la tribu ha perturbado su actividad o la de uno o varios de sus miembros, el castigo aparece como un combate contra el extranjero y contra su gens: venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu y termina con la desaparicin de una de las dos partes contendientes.Privacin de la paz: se trata del castigo de un miembro de la tribu, que en el interior de la misma ha cometido una infraccin contra sta o alguno de sus miembros: era expulsado de la comunidad de la paz, constituida por la tribu. Cuando el poder colectivo retiraba su proteccin a un individuo, expulsndolo, su situacin equivala a la esclavitud o la muerte segura (Soler).Prevencin: con el correr del tiempo, para evitar que la ejecucin de la pena se convierta en una amenaza a la cohesin del grupo (por su exageracin y crueldad), se hizo necesario que se la regulase para cumplir con eficiencia un carcter preventivo (amenaza contra el futuro infractor).

Responsabilidad: se es responsable por el mero efecto daoso sin importar que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente. El tab violado exige la expiacin (Jimnez de Asa). Por ello, tambin las cosas y los animales responden.

Talin: el talin no es pena sino medida de la pena. Como tarifacin de la pena seal un progreso respecto de pocas pretritas: ojo por ojo, diente por diente (Levtico, XXIV, 20). Lo consagraron el cdigo de Hammurabi en Babilonia, las leyes que Moiss dio a Israel y la Ley de las XII Tablas (obra de los decenviros romanos). Kant la reput la medida ms justa de la pena.

Composicin: al perturbador de la paz pblica y a los suyos, a pesar de la violacin del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos graves, mediante una prestacin en metlico para la comunidad (dinero de la paz o Friedensgeld). En un comienzo, la composicin es voluntaria y se negocia, pero luego se convierte en obligatoria.

Pena pblica: la pena slo es tal desde que adquiere el rango de pena pblica: pena impuesta por el Estado, en ejercicio de su ius puniendi.

As resume Franz von Liszt la evolucin hasta la pena pblica:

CRIMENPENA

1 pocaAtentado contra los dioses.Medio de aplacar la clera divina.

2 pocaAgresin violenta de un tribu contra otra.Venganza de sangre de tribu a tribu.

3 pocaTransgresin del orden jurdico establecido por el poder del Estado.Reaccin del Estado contra la voluntad individual opuesta a la suya.

Cdigo de Hammurabi.El ms antiguo de los cdigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950 a.C.), que era rey de Babilonia y que, segn reza la leyenda, lo recibi de manos del dios del Sol. El carcter pblico del derecho penal se encuentra en l firmemente establecido, pues la proteccin del rey sobre los sbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes.

Como excepcin notable a los primitivos cdigos, ste aunque atribuido al dios del Sol no contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi desconocida; se halla, en cambio, muy extendido el talin y no siempre es personal: si un arquitecto construye mal una casa que al hundirse mata al hijo del dueo, su hijo debe morir. Tambin regula algunas penas drsticas y de aplicacin inmediata: el que era sorprendido perforando muros era muerto y emparedado. Distingue los delitos voluntarios de los imprudentes, y los hechos debidos a caso fortuito.

Leyes mosaicas.Trtase de un derecho penal con marcado tinte religioso, a diferencia del cdigo de Hammurabi: el derecho de penar es delegacin divina, el delito es ofensa a Yahvh y de la pena, que busca intimidacin y expiacin, su medida es el talin. Aun se prev venganza privada para el homicidio doloso: El vengador de sangre matar al homicida cuando lo encuentre; pero el que mat a otro sin intencin, puede huir a las Ciudades de Refugio y morar all, donde el vengador no puede tocarlo.

El derecho penal griego.Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia y la necesidad de las fuerzas naturales: son ms obra directa de los dioses que de los hombres. Pero al genio griego se deben dos pasos fundamentales para la historia de las instituciones jurdicas: la reduccin del poder poltico a un poder humano liberado de las bases teocrticas tpicamente orientales, y la gradual elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal (Soler).

El hecho ms importante para la evolucin ulterior del derecho penal es el paso de la responsabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. Claro que hasta que ella se impuso, fueron muchas las ofensas, en general de carcter pblico y religioso, para las que se mantuvieron sanciones colectivas: as, traidores y tiranos sucumban con toda su familia.

El derecho penal romano.En los orgenes de Roma, encontramos las instituciones caractersticas de las formas penales primitivas. La pena busc la expiacin, y descoll la autoridad incontrastable del pater familias, con su derecho a castigar hasta la muerte a los que estaban sujetos a su potestad; tambin el rey tena grandes poderes, aunque esto luego se fue suavizando. No obstante esto, con los romanos se ve bien patente el proceso gradual hacia la total publicizacin del derecho penal.

Los crmenes justiciables contra los bienes jurdicos de la comunidad y de los particulares se agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium, que eran la traicin y el dar muerte a un jefe de familia. Ambos delitos pblicos (crimina publica), son el punto de partida para el desenvolvimiento, respectivamente, de los delitos polticos y de los delitos comunes.

Cada la Monarqua, se pierde el carcter expiatorio de la pena y se va llegando al monopolio del poder pblico en la represin de delitos. La Ley de las XII Tablas establece una previa determinacin de los delitos privados fuera de los cuales no se admite la venganza privada, afirma el principio del talin, delimitador, adems, de la citada venganza, y como medio de evitarla regula la composicin. Paulatinamente, ms infracciones abandonan su carcter privado y pasan a engrosar las filas de los crimina pblica: as, el incendio doloso, el falso testimonio, el hurto flagrante, las reuniones nocturnas, la corrupcin del juez y la adivinacin.

Los condenados a muerte por un magistrado podan recurrir sus sentencias acudiendo a la provocatio ad populum, procedimiento que en el ltimo siglo de la Repblica se mostr insuficiente, motivo por el cual ciertos delitos fueron sometidos a la decisin de un jurado (quaestio perpetua). En el Imperio, con Augusto, la accusatio se constituye en el sistema ordinario, y comienzan a funcionar tribunales competentes en la justicia penal, que eran delegados del imperator. En cuanto al Digesto o Pandectas (libro del Corpus justinianeo), sus libros 47 y 48 tratan la materia criminal.

El medioevo.El derecho penal germnico.El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el germnico buscaba el restablecimiento de la paz social mediante la reparacin. Hubo entre los brbaros un sistema de composicin: para los casos de homicidio y otros anlogos, se pagaba un Wergeld o Manngeld, y para las infracciones leves una Busse; se pagaba tambin un Friedensgeld (dinero de la paz) al intermediario que participaba en el convenio conciliatorio.

La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por simple causacin material (Causalhaftung). Atenda slo al efecto daoso del acto, y la pena era idntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito: haba responsabilidad aun sin culpa. No habiendo dao, no haba pena; luego, no era castigada la tentativa.

El derecho penal cannico.La Iglesia destaca Jimnez de Asa fue quien encarn la norma romana en Occidente y civiliz la prctica brutal germnica. En sus comienzos, el derecho penal cannico fue disciplinario, pero poco a poco fue extendiendo su jurisdiccin a otros sujetos, por razn de personas o por razn de materias. Por razn de personas, lleg a juzgarse al clrigo en tribunal eclesistico, aun si se trataba de un crimen comn; y por razn de materias, los delitos podan ser de tres tipos: delicta eclesiastica (la Iglesia impone una poenitentia), delicta mere secularia (juzgados por el po-der laico) y delicta mixta (que involucran un bien jurdico laico y eclesistico). En el primer y tercer caso son juzgados eclesisticamente, aunque la pena siempre la aplica el brazo secular.Adems, la Iglesia moriger la institucin germnica de la venganza de sangre y su consi-guiente estado de enemistad, mediante el derecho de asilo (no poda sacarse al delincuente que se refugiaba en un templo) y la tregua de Dios (no poda guerrearse en ciertas pocas del ao).

Contra la concepcin objetivista del derecho penal germnico, el cannico se levantaba sobre la base del elemento subjetivo del delito. Esto no implica la punicin de la sola intencin criminosa, pues siempre se requeran hechos externos, sino la ausencia de responsabilidad objetiva.

La recepcin del derecho romano en Occidente: las Partidas y la Carolina.Llamase recepcin al renacimiento del derecho romano, bien que profundamente modificado, que tiene lugar particularmente en Espaa y Alemania, entre los siglos XII y XVII. El camino lo preparan, en Italia sobre todo, los glosadores y posglosadores o comentaristas: los primeros (1100-1250) trabajando sobre el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y los segundos (1250-1450) no slo sobre el derecho romano sino tambin sobre el derecho comn de la poca. Autores de fuste son los italianos Alberto de Gandino y Bartolo de Sassoferrato.

a) Espaa y las Partidas. El estado catico de la legislacin foral hispana que se sucede, desde el siglo VII, con el Fuero Juzgo, los fueros locales y el Fuero Real perdur hasta la sancin de las Siete Partidas (1256-1265), obra de Alfonso X el Sabio.

Se asigna en ellas a la pena una funcin retributiva e intimidativa, y se acepta la inimputabilidad de locos y menores, as como se distingue el dolo de la culpa y el caso fortuito. Prev penas muy severas para el delito de herejas, y los tormentos estn minuciosamente detallados.

b) Alemania y la Carolina. En 1507, aparece la llamada Bambergensis, ordenanza criminal dada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg. De dicha ordenanza surge la Carolina (Constitutio Criminalis Carolinae), que Carlos V publica en 1532. Aunque deje a salvo ciertos derechos locales, constituy el primero y nico derecho penal del Reich hasta 1870.

Entre sus caracteres figuran: admitir la analoga, colocar la actividad punitiva exclusivamente en manos del Estado prohibiendo el sistema del Wergeld, y remitir a la opinin de los juristas en caso de duda sobre la aplicacin de sus disposiciones.

La codificacin.

Montesquieu. Rousseau. Voltaire.La Ilustracin se caracteriz, como direccin filosfica, por su empeo en extender la crtica y la gua de la razn a todos los campos de la experiencia humana.

Montesquieu: critica la pena que por su tiempo se impona a los suicidas (prohibicin de entierro) y realiza observaciones sobre la necesidad de aminorar las penas severas y de guardar una justa proporcin entre delito y pena. Tambin aboga por la divisin de poderes.

Rousseau: el Estado slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto stos mediante el contrato social han cedido estos derechos a la comunidad para que cuando la daen, y slo en la medida en que han abdicado de sus derechos. Se muestra adverso a la pena de muerte, salvo que el reo, aun privado de su libertad, signifique una amenaza para la sociedad.

Voltaire: este custico pensador francs critic la intolerancia en materia religiosa as como la severidad del sistema punitivo del antiguo rgimen. No olvidemos su famosa frase: Lo que vos decs me parece disparatado, pero defendera con mi vida vuestro derecho a decirlo.

Beccaria.En Italia, Cesare Beccaria, interpretando las doctrinas de Montesquieu y Rousseau, public en 1764 su clebre panfleto De los delitos y de las penas, en el cual, combatiendo la arbitrariedad con que se realizaba la represin, sistemticamente expone las siguientes ideas:

a) Slo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos, y no la voluntad de los jueces, que los jueces no se conviertan en legislador so pretexto de interpretar las leyes.b) La atrocidad de las penas es cuando menos intil, si no perniciosa, y por tanto las penas deben dulcificarse al mximo.

c) La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sirve para condenar al dbil inocente y absolver la delincuente fuerte.

d) El fin de las penas no es atormentar ni afligir, ni dejar sin efecto un delito ya perpetrado, sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales.

e) La pena de muerte no es necesaria, salvo que aun detenido el delincuente sea un peligro para la sociedad o que sea el nico freno para que los otros no delincan.

Howard.En 1777 aparece El estado de las prisiones, obra en que John Howard, quien fuera hecho prisionero por los franceses y conociera los horrores de las prisiones de su poca, hizo la crtica de stas y propuso reformas sustanciales, sobre estas bases: a) higiene y alimentacin suficientes, b) distinto rgimen para los detenidos y los condenados, c) educacin moral y religiosa, d) trabajo y e) relativo aislamiento individual.

La prevencin general.

Feuerbach. El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del derecho. Para ello se vale de la coaccin; pero, como cuando se trata de prevenir la coaccin fsica es ineficaz e imposible en la mayora de los casos, debe recurrir a una forma de coaccin anterior al delito, que sea operante en todos los casos: la coaccin psquica. Siendo impulsos los que llevan al hombre a delinquir, tales pueden contrarrestarse haciendo que todos sepan que a su acto seguir inevitable-mente un mal mayor que el que deriva de la insatisfaccin del impulso de cometer un hecho. Esto se logra mediante la amenaza de la pena y, seguidamente, demostrando su realidad (ejecucin).

Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy Bentham. Su utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor nmero de personas, por lo cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor an, su necesidad. La pena es un mal pues no produce felicidad a quien se le aplica, pero, desde el punto de vista de la utilidad pblica, es un bien porque ahorra dolor mediante la prevencin general y especial.

El nombre de Bentham va unido a la idea del panptico. Nunca edificado como tal, se trata de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro se alza una torre. Ella permitira que, desde all, un nico guardia lograse el mximo control sobre toda la actividad de los reclusos, sin ser visto por stos y con slo girar la cabeza. Es ms, como se prevea que los reclusos no pudieran ver el interior de la torre, no podran saber en qu momento estn siendo o no vigilados. Tal el efecto del panptico: inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibili-dad que garantiza el funcionamiento automtico del poder. Hacer que la vigilancia sea permanente en sus efectos, incluso si es discontinua en su accin.

El derecho penal liberal.El derecho penal liberal es hijo de la poca de las Luces. El Cdigo francs de 1791 plasma ya los principios de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y fraternidad. La libert: la encarna el principio de legalidad, que tiene su autntico origen en la filosofa de Rousseau. Lgalit: el tipo legal es el molde en que se subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza la libertad pues no hay delito sin tipicidad. La fraternit: se refleja con la dulcificacin y benigni-dad de las penas, pues se abolieron los tormentos y la guillotina que al ajusticiar a todos de igual modo signific igualdad impuso una pena de muerte sin los sufrimientos propios del suplicio. Libert, galit et fraternit!

Escuelas de derecho penal.ESCUELA CLSICAESCUELA POSITIVA

MtodoMtodo racional-deductivoMtodo experimental-inductivo

DelitoDelito como ente jurdicoDelito como fenmeno natural

ResponsabilidadLibre albedro

Responsabilidad moral (porque fue libre de elegir)Determinismo

Responsabilidad social (porque vive en sociedad)

PenaPena (retribucin)

Tutela jurdica

Retribuye la culpabilidadMedida de seguridad

Defensa social

Neutraliza la peligrosidad

La Terza Scuola.La lucha de escuelas (Clsica versus Positiva) suscit la aparicin de la llamada Terza Scuola (Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale, Impallomeni y Alimena. No existe, para stos, el libre albedro sino que la imputabilidad tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su aptitud para sentir la coaccin psicolgica de la pena, para ser intimidado por ella: quienes pueden serlo sern imputables; los que no, inimputables.

Rechazan la tesis de la responsabilidad social, tan caro a los positivistas, y reaccionan contra la idea ferriana de reduccin sociolgica del derecho penal. Defienden la autonoma del derecho penal como ciencia jurdica, pero estiman que la ciencia penal no es slo el derecho positivo sino que la llamada poltica criminal forma parte de l y que debe fundarse como ciencia de observacin y experimento. De todo esto se sigue que el derecho penal es una ciencia jurdica sui generis.

La Escuela Sociolgica.Franz von Liszt fue quien la inici, y desde 1889 se deriv en la Unin Internacional de Derecho Penal creada por von Liszt, Prins y van Hamel, cuyas ideas fueron:

a) Distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el delito como ente jur-dico regulado por el derecho penal.

b) Reserva del mtodo experimental para las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y aplicacin del mtodo lgico-jurdico para estudiarlo bajo el segundo aspecto.

c) Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, y peligrosidad como criterio para apreciar la sancin aplicable y el tratamiento de ciertas categoras de delincuentes temibles.

d) Lucha contra el delito no slo mediante penas, sino tambin con las medidas de seguridad.

Derecho penal argentino.El derecho penal de la Colonia y las disposiciones penales de 1810-1853.El derecho penal argentino toma su origen en la legislacin espaola, que rigi en todo el pas incluso mucho tiempo despus de proclamada la independencia. Enumeramos algunas leyes, ordenanzas y decretos dados en el perodo patrio: prohibicin de duelos (1810), decreto de seguridad individual (1811), decreto sobre piratera y supresin de la confiscacin de bienes (1812), muerte para los desertores y abolicin de los tormentos (1813), muerte para los que se batan en duelo (1814), decreto sobre juegos prohibidos (1821), decretos contra vagabundos y embriaguez (1822), abolicin de fueros personales (1823), ley sobre vagos y decreto equiparando el comercio de esclavos con la piratera (1824), prohibicin de monopolios (1828), decreto contra ladrones, asesinos y salteadores (1830), prohibicin de velorios (1835), penas contra carnaval (1844), abolicin de pena de muerte por causas polticas (1852), etc.

Situacin posterior y orientacin de los proyectos hasta el Cdigo Penal de 1921.Evolucin legislativa. 1863: se dicta la ley 49, que fija la competencia federal en lo civil y criminal y designa los delitos a que se refiere y sus penas. 1864: se emite un decreto encargando a Carlos Tejedor la preparacin de un Cdigo Penal. ste present la parte general en 1865 y la especial en 1868: sus fuentes de inspiracin fueron el Cdigo de Baviera (que redactara Feuerbach) y los Cdigo espaol de 1848. Contemplaba la pena de muerte y divida las infracciones en crmenes, delitos y contravenciones. Slo legislaba sobre delitos de competencia ordinaria, por hallarse en la ley 49 aquellos cuyo juzgamiento corresponda a la justicia federal, confundiendo as una cuestin jurisdiccional con una cuestin de fondo.Proceso de Codificacin.

1865 y 1867: proyecto Tejedor. No fue aprobado como ley nacional, pero muchas de las provincias, e incluso Paraguay, lo adoptaron a libro cerrado, en el nterin de su tratamiento legislativo, por lo que dice Jimnez de Asa debera llamrselo Cdigo Tejedor.

1868: proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. Esta comisin deba examinar el proyecto de Carlos Tejedor, pero se excedi y elabor un nuevo proyecto.

1886: cdigo de 1886. Es el primer Cdigo Penal del pas: el proyecto Tejedor con las varias reformas que le hizo la comisin integrada por los diputados Gil, Demara Silveyra y Gmez.

1891: proyecto de Piero, Rivarola y Matienzo. Proyectaba un nuevo Cdigo: fue enviado al Congreso, y all se estim que era suficiente con slo hacer algunas reformas.

1cdf906: proyecto de Beazley, Moyano Gacita, Piero, Rivarola, Ramos Meja y Saavedra.

Cdigo de 1921.

1921: cdigo de 1921. Moreno tom a su cargo el hacer un nuevo Cdigo, basndose en el proyecto de 1906. Se corrigi segn observaciones que hicieron Herrera, Gonzlez Roura y Ramos, y fue sancionado como la ley 11.179. Es, con varias reformas, el Cdigo que rige hoy.

Las ideas penales en nuestro pas.a) Positivismo penal: no tuvo consagracin legislativa, pero su difusin fue mucha, funda-mentalmente por la obra doctrinaria de Juan P. Ramos y Eusebio Gmez, casi hasta el ao 1940. El primero, en su Curso, apuntala el determinismo y la responsabilidad social, se explaya sobre el delito natural (nocin de Garofalo), la nocin de hombre delincuente (de Lombroso), el defensismo social y caracteriza la etapa de la sancin como profilaxis del delito.

b) Reaccin dogmtica: Sebastin Soler encarn la primera exposicin dogmtica con su Derecho penal argentino, comenzado a editar desde 1940. Afirma en su prlogo que las tantas y reiteradas crticas a la ley penal provocaban indiferencia en los jvenes alumnos. La ley aparece con frecuencia como una opinin ms, dentro de un conjunto de teoras, y esa opinin, por aadidura, es generalmente tenida como poco sensata [...]. Una cosa es la ley y otra es nuestra opinin; cuando stas no coincidan, nadie nos privar de decir lo que pensemos; pero debemos saber distinguir lo que es la ley de lo que slo es nuestro deseo.

c) Causalismo y culpabilidad psicolgica: la teora del delito nace causalista, y la culpabilidad nace reputndosela psicolgica. Todos los primeros autores dogmticos fueron causalistas (Soler, Nez y Fontn Balestra), y hoy Creus lo es. Sobre la culpabilidad, los juristas en general se dicen adeptos de la tesis de la culpabilidad normativa (aunque incluyen all dolo y culpa).

d) Normativismo culturalista: normativismo alude a la concepcin de la culpabilidad no como nexo psquico entre autor y resultado (psicolgica) sino como reprochabilidad (normativa). Esta tendencia ingres entre nosotros de la mano del culturalismo: la idea de que las leyes respondan a ciertas normas de cultura (sociales, religiosas, etc.). Fueron Jimnez de Asa y, con posterioridad, Fras Caballero, los pioneros de estas teoras.

e) Finalismo: en la dcada de 1950 comienza a estudiarse en Argentina el finalismo, ms que nada a partir de la obra de Hans Welzel. Dos libros de exposicin general de aquel entonces fueron los Lineamientos de la teora del delito de Bacigalupo y la Teora del delito de Zaffaroni.

f) Egologa: Cossio comenz siendo discpulo argentino de Hans Kelsen, para luego reformar radicalmente la teora pura de su maestro viens. La misin del jurista es interpretar conductas humanas en interferencia intersubjetiva buscando comprender su sentido valioso: el derecho es conducta, y la norma jurdica, el concepto que permite pensar jurdicamente la conducta humana. Los eglogos niegan que pueda hablarse de interpretar la ley, porque no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana, mediante la ley.

De interpretar la conducta delictiva se trata, debe procederse como lo exige el conocimiento de cualquier objeto valioso o disvalioso: el juez penal debe atribuir a la conducta que examina, vivencindola psicolgicamente, el significado jurdico que le compete con arreglo a la norma penal objetiva, que es el concepto con el cual el juez piensa dicha conducta en su valor jurdico-delictivo. Ha escrito Cossio: El jurista no comete el hurto, no obstante lo cual explicita su sentido. Con esto integra tericamente el hurto si se trata del Juez, la interpretacin es real y efectiva porque le pone el sentido dogmtico que vivencia.

Como realizacin positiva, el derecho penal deber buscar no en el Cdigo Penal ni en las leyes complementarias, sino en los repertorios de jurisprudencia, donde se hallan las particulares valoraciones jurdico-delictivas de los tribunales. Consultado Kelsen en ocasin de su visita a Buenos Aires por estos conceptos, que se decan apoyados en su teora pura del derecho, ste contest: Peut-tre je suis trs stupide, mais je ne comprends pas.

Captulo II.

Garantas constitucionales.

Normas penales de carcter penal y procesal penal.

Principios polticos del estado para asegurar la libertad.

Prembulo.

[] Con el objeto de [] asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino []

Art. 1.

La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la presente Constitucin.Art. 33.

Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Principios constitucionales relativos a la responsabilidad penal:

Hecho propio.

Reserva. Legalidad. Tipicidad. Culpabilidad Personalidad de la pena.Principios constitucionales de carcter procesal penal.Inocencia.

El principio de presuncin de inocencia establece la inocencia de la persona como regla. Solamente a travs de un proceso ojuicioen el que se demuestre laculpabilidadde la persona, podr el Estado aplicarle una pena o sancin.

a) Artculo 11 DUDDHH: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en un juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias a su defensa.

b) Artculo 8 CADDHH: [...]Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad [...]

c) Artculo 43 CCH: Toda persona goza del estado de inocencia mientras no sea declarada culpable por sentencia firme

Juicio previo.

a) Art. 18 CN. 18previo.H: resunciles de carvos a la responsabilidad penal:

: [] Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sinjuicio previofundado en ley anterior al hecho del proceso []

b) Art. 44 CCH: [] Nadie puede ser privado de un derecho sino por una sentencia fundada, dictada por juez competente con resguardo de las reglas del debido proceso, ni penado sino en virtud de un proceso regularmente tramitado con arreglo a las garantas consagradas en la Constitucin Nacional y a las previsiones de la presente [...]

Juez natural.

Art. 8 inc. 1 CIDDHH, art. 14 inc. 1 PIDCP y art. 44 CCH:

1. Competencia en razn de materia y territorio.2. Independencia interna y externa.3. Imparcialidad.4. Establecido con anterioridad al hecho.

Defensa en juicio.

Art. 45 CCH: Todo imputado tiene derecho a la defensa tcnica, an a cargo del Estado, desde el primer acto de la persecucin penal Los jueces son responsables de proveer lo necesario para la directa efectiva o insustituible intervencin del defensor penal designado particular u oficial, en todos los actos fundamentales del proceso, que son nulos sin su presencia, especialmente la declaracin del imputado.

Cualquier menoscabo a la intervencin efectiva del defensor constituye una lesin a la defensa en juicio.

Debido proceso penal.

a) Art. 18 CN.

b) Art. 10 DCDDHH: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

c) Art. 44 CCH:1. Defensa en juicio.

2. Juez natural.

3. Ley procesal ms favorable al imputado.

4. Trmino razonable.

5. Interpretacin restrictiva de la ley penal en caso de privacin de la libertad.

6. In dubio pro reo. Derecho a permanecer en libertad.

Art. 49 CCH:La privacin de la libertad tiene carcter excepcional y slo puede ordenarse en los lmites de esta Constitucin, siempre que no exceda el trmino mximo que fija la ley.Salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de juez competente, siempre que existan elementos de conviccin suficientes de participacin en un hecho ilcito y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigacin y la actuacin de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato al juez ponindose a su disposicin al aprehendido, con constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le atribuye.Producida la privacin de libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los derechos que la asisten, como tambin de que puede dar aviso de su situacin a quien crea conveniente. La autoridad arbitra los medios conducentes a ello Ninguna persona puede ser molestada, perseguida, arrestada o expulsada del territorio de la Provincia por sus ideas religiosas, polticas o gremiales.

Inviolabilidad del domicilio y los papeles privados.

Art. 18 CN y 52 y 53 CCH.

Nadie est obligado a declarar contra s mismo.

a) Art. 18 CN: []Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo[]

b) Art. 45 CCH: [] Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo, ni contra su cnyuge, ascendiente, descendiente, hermano y parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo o persona con quien convive en aparente matrimonio.

Prohibicin del doble juzgamiento.

El principio de non bis in idem es una garanta jurdico penal que impide una doble imputacin y un doble juzgamiento o punicin por un mismo hecho. Este principio consagrado constitucionalmente ha estado emparentado desde sus orgenes con el principio de la cosa juzgada. El artculo 15 del actual Cdigo de Procedimiento Penal dispone:"Cosa Juzgada: La persona cuya situacin procesal haya sido definida por sentencia ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a nuevo proceso por el mismo hecho, aunque a este se le d una denominacin distinta".La anterior norma obedece a razones de seguridad jurdica, dejusticiay deeconomaprocesal, de manera que los jueces no pueden desconocer decisiones anteriores que afectan losderechosdelindividuoo revisar nuevamente asuntos finiquitados con elcostoy esfuerzo que ello significa para el Estado.

Captulo III.

Fuentes de Cognicin y de produccin del Derecho Penal Argentino.

Fuentes del Derecho Penal.

Son formas o modo de exteriorizarse del saber del Derecho penal, el cual se exterioriza mediante la ley.

La cuestin de las fuentes para Zaffaroni: hace hincapi en que el uso inequvoco de la expresin derecho penal para designar tanto el saber penal como la legislacin provoca confusiones cuando se habla de fuentes. As, distingue entre:

a) Saber penal: legislacin penal.

b) Saber penal: derecho penal.

De esta manera, explica Zaffaroni, que si no se tiene en cuenta esta distincin y se sealan como fuentes del derecho penal las leyes penales constitucionales, quedan fuera del saber del derecho penal las leyes penales latentes y eventuales y todo el resto del poder punitivo no formalizado en leyes penales manifiestas. Distingue tambin fuentes de conocimiento y en fuentes de produccin, agregando que:

Fuentes de conocimiento: datos que se deben tomar en cuenta para construir la legislacin penal (Constitucin, tratados internacionales, leyes penales formales, leyes penales materiales, leyes no penales, jurisprudencia, filosofa, etc.) Fuentes de informacin del derecho penal: las que permiten conocer el estado presente o pasado de este saber (tratados, manuales, compendios, cursos, enciclopedias, comentarios, artculos, revistas especializadas, monografas, ensayos, etc.)

Fuentes de produccin.

Se llama as a quien crea o dicta el Derecho Penal, o sea, el Congreso de la Nacin: art. 75, inc. 12 CN: 12. Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal [].Congreso de la Nacin.Cdigo Penal.

Legislatura Provincial.Cdigo de Contravencin.

Consejo deliberante.Ordenanzas municipales.

Fuentes de cognicin y conocimiento.

Fuentes inmediatas: leyes del Congreso de la Nacin, leyes provinciales y ordenanzas municipales. Fuentes mediatas: no tiene fuerza obligatoria por si misma, requiere que una fuente inmediata le atribuya dichas fuerza. (Costumbre secundum legem conforme a la ley-, jurisprudencia plenaria y disposiciones a las que remita una ley en blanco)

El principio de legalidad.

Feuerbach: Nullum crime nulla poena sine lege praevia

Consiste en que la nica ley penal es la ley formal emitida por los rganos polticos habilitados por la C.N.

Zaffaroni explica que son varios los principios limitadores que condicionan la labor de construccin sistemtica penalista, seala tajantemente que estos principios son una decisin poltica. Dichos principios no son taxativos (no es una lista cerrada e inamovible) ni tampoco son de realizacin absoluta (se respetan a medias). En base a estas circunstancias clasifica al principio de legalidad (que llama principio de legalidad formal) dentro de los principios que derivan de la exigencia de legalidad.

Quedan exentos de manera inexpugnable de crear ley penal:

a) El poder ejecutivo y su atribucin de los decretos de necesidad de urgencia.

b) La doctrina de facto, que es el reconocimiento del derecho a quien tiene la fuerza y por lo tanto no tiene legitimidad.

c) Los usos y costumbres, que no generan ley penal, solo la complementan y en materia de contravencin dan un pequeo margen de selectividad en reducidos casos que la ley deja de ponerse en movimiento o directamente nunca se puso. De todas maneras, nunca la derogan.d) La doctrina, solo proyecta jurisprudencia y esta tampoco puede alcanzar ese carcter.

e) Ley penal en blanco: no la nombraron en clase.

Fuente y origen.

a) Arts. 18 y 19: hay quienes afirman que podra tan solo plantear la legalidad procesal, en ese caso la legalidad pena surje del art. 1 de la CN, principio republicano de gobierno

b) Arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCO consagran expresamente el principio de legalidad penal con jerarqua de norma constitucional.

c) Arts. 19 y 18 de la Constitucin Nacional, por eso se dice que figura como un lmite constitucional.

Artculo 19: Nullum crimen, nulla poena sine lege; No hay delito sin ley. Slo la ley crea delitos, y slo podr considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Mientras la ley no prohba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo, por eso se prohibe la analoga. Artculo 18: Principio de legalidad procesal (juicio previo fundado en ley anterior). La pena debe aplicarse en base a un juicio previo.

Objetivo poltico del principio de legalidad. Establecer las esferas de punibilidad e impunibilidad.

Desarrollo histrico.1. Lo introduce Becario.2. Revolucin Francesa: se habla del estado jurdico de inocencia.3. Termina de configurarlo Feuerbach, quien hace el enunciado en latn.

Regla de reserva.

1[Est permitido hacer todo aquello que no este expresamente prohibido]

2[Por el Estado]

3[Mediante una ley]

4[Que con anterioridad al hecho cometido]

5[Describa tpicamente las conductas delictivas]

6[Y especifique sus respectivas sancione]

1. Principio de reserva.

Existen dos formas de legislacin penal:

Permisivo: cuando se tipifican las conductas permitidas, el resto est prohibido. Tpico de los regmenes autoritarios, modelo que tomaron las Repblicas Socialistas Soviticas. Prohibitivo: inverso al anterior. Se basa en el art. 19 de la CN: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.2. Regla de monopolio Estatal. El Estado es el nico que puede decir que conductas estn prohibidas y cuales permitidas.3. Principio de legalidad:

Ley emanada por el congreso de la nacin, la legislatura o el municipio. El poder ejecutivo no tiene atribucin de sancionar ley penal.

4. Regla de irretroactividad relativa.

Se rige para adelante, salvo que la ley anterior sea ms benigna o la ley lo establezca expresamente (art. 2 CP)

5. Regla de la descripcin tpica: se acota a la conducta expresamente tipificada.

6. Regla de la sancin cierta.

Unidad IV.

Validez de la ley penal.

Eugenio Ral Zaffaroni.

mbito espacial de la ley penal.Concepto.La determinacin del mbito espacial de validez de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relacin al espacio: es errneo referirse a este tpico como a los efectos de la ley penal con relacin al territorio, porque el mbito espacial de validez de un orden jurdico es mucho ms amplio que el territorio: el territorial es el principio dominante pero sufre una serie de excepciones determinadas por la aplicacin de otros principios.

Principios que rigen.Cuatro son los principios a los que acuden las legislaciones del orbe para regular el mbito espacial de validez de la ley penal. En Argentina, bsicamente se trata del art. 1 del Cdigo.Art. 1.- Este Cdigo se aplicar:

1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;

2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.1) Principio de territorialidad. La ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los lmites del territorio del Estado que la sanciona, sin atender ni a la nacionalidad del autor ni a la del inters vulnerado por el delito.

2) Principio real o de defensa. Se determina la competencia de un Estado para el ejercicio de sus pretensiones punitivas conforme sea nacional el inters vulnerado por el delito (Soler). Ejemplo clsico es el delito de falsificacin de moneda cometido en el extranjero, que afecta sobre todo el inters del Estado cuya divisa se falsifica.3) Principio de personalidad. Las leyes penales deben aplicarse a todos los delitos perpetrados por los ciudadanos del Estado, cualquiera que sea el sitio territorio estatal o territorio extranjero en que esos hechos delictivos fueren cometidos (Jimnez de Asa).

Ahora bien, qu ocurre con el extranjero que comete delitos en el territorio del Estado? Esta doctrina acude a una ficcin, que es la de considerarlo, a esos efectos, subditus temporarius.

Se distingue un principio de personalidad activo (que es el que vimos) y uno pasivo (cuando la vctima sea nacional), aunque este ltimo es una forma extrema del principio real o de defensa.

4) Principio de universalidad o de la justicia mundial. Es aquel segn el cual la ley penal de cada Estado tiene validez universal, de modo que la accin penal puede ser promovida por un Estado, cualquiera sea el lugar de comisin del delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurdico violado (Soler). Se basa en que la naturaleza de la ley penal hace que ella sea aplicable a acciones de extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas las naciones.

Vigencia en nuestro derecho positivo.

1) Principio de territorialidad. El principio que toma la ley en general es es el territorial , esto es, la ley penal se aplica dentro del territorio argentino a todas las personas ya sea estos, ciudadanos o extranjeros domiciliados o transentes, dentro del territorio se aplica el cdigo penal argentino y las leyes especiales. Territorio: el art 1 del cdigo penal consagra el principio territorial como rector de la aplicacin de la ley penal y este concepto es totalmente normativo. Al tratarse de un elemento normativo y no meramente fsico trae aparejado como consecuencia que el territorio no coincide con la extensin fsica, sino que debe tenerse en cuenta la tierras comprendidas dentro de los lmites que internacionalmente le son reconocidos y fijados geogrfica y polticamente, adems del mar territorial y el espacio areo sobre ellos. Tambin abarca las naves y aeronaves pblicas y privadas con pabelln nacional segn la regulacin especfica. Es llamado territorio flotante sujeto a la ley de pabelln, a la cual la ley del estado es aplicable a los delitos cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera.

El Cdigo Penal (art. 1, inc. 1) declara que se aplica: Por delitos cometidos [...] en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Hay en nuestra ley penal una aplicacin dominante del principio territorial.

Alcance del territorioEl territorio es un concepto jurdico, no natural: no hay extraterritorialidad si se aplica la ley fuera de los lmites fsicos del territorio, sino slo si se aplica fuera de sus lmites jurdicos.Superficies geogrficas: Es el espacio comprendido entre los lmites naturales o convencionales de la nacin. Los lmites del territorio convencional son al norte son Bolivia Paraguay y Brasil al oeste la cordillera de los andes al este el ocano atlntico Paraguay Brasil y al sur

Los lmites del territorio natural son los ros, cadenas montaosas

Debe fijarse la extensin del territorio argentino: la tierra (dentro de los lmites histrica y geogrficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos con las naciones limtrofes), las aguas jurisdiccionales (aguas internas + mar territorial, hasta 12 millas marinas desde la costa) y el subsuelo y el espacio areo correspondiente a los lmites prefijados.

Cuando se trata de ros internacionales navegables generalmente se ha seguido la tesis de la vaguada cuando son ros no navegables se toma la lnea equidistante entre ambas orillas y en caso del rio de la plata se rige por el tratado del rio de la plata y sus frentes martimos.

En lo que concierne a las cadenas montaosas la tesis generalmente impuesta ha sido la que pasa por las ms altas cumbres y la lnea divisoria de agua.

Mar territorial: la soberana del estado rivereo alcanza la plataforma continental, que abarca el lecho, el subsuelo de las reas marinas que se extienden ms all del mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental que llega a una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base.El subsuelo: abarca a todo el permetro del territorio nacional del mar territorial y de la plataforma continental (De la Ra, con citas de Soler y Nez sostiene que el territorio comprende el subsuelo de las tierras y aguas jurisdiccionales)El espacio areo: es la zona comprendida entre las lneas imaginarias verticales que circunscriben el territorio de la repblica. Queda excluido el espacio extraterrestre que se ha declarado patrimonio exclusivo de la humanidad. Tambin el territorio flotante (naves o buques), y hoy deben agregarse los aeronaves.

Aeronaves.

Concepto de aeronave: est definido como aquel aparato o mecanismo que pude circular en el espacio areo y es apto para transportar personas o cosas.

La ley argentina se aplica en primer lugar, cuando el echo cometido en vuelo sobre el territorio argentino. En segundo lugar cuando el delito cometido afecta un inters legtimo del estado argentino o de personas domiciliadas en l. Adems, cuando el primer aterrizaje posterior a la comisin del delito de produzca en suelo argentino. Distinto es el caso de aeronaves con pabelln extranjero que sobrevuelen el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales. En este caso se aplica la ley argentina en primer lugar, cuando se infrinjan con el hecho leyes de seguridad publica militares o fiscales y en segundo lugar cuando se vulneres leyes y reglamentos de circulacin area en tercer lugar cuando se comprometa la seguridad el orden pblico o se afecte el inters del estado, como cuarto y ltimo cuando el ultimo aterrizaje haya sido en nuestro pas.

Las aeronaves tambin son territorio argentino, y el Cdigo Aeronutico (ley 17.285) establece cul es la ley aplicable en caso de delitos cometidos a bordo de ellas, siendo para las aeronaves pblicas siempre la ley de la bandera de la aeronave. Si una aeronave privada sobrevuela territorio argentino al momento de cometerse el delito: se aplica la ley argentina si es aeronave privada argentina; siendo aeronave privada extranjera se aplica la ley argentina slo si se infringen leyes de seguridad pblica o militares o fiscales, o reglamentos de circulacin area, o si se compromete la seguridad u orden pblico del Estado o si se afecta un inters del Estado o de personas domiciliadas en l. Tambin se aplica la ley argentina si el primer aterrizaje posterior al hecho es realizado en Argentina, siempre que no mediase pedido de extradicin (arts. 199 a 201).

Embajadas. Los locales de embajadas argentinas en el extranjero no caben dentro del concepto jurdico de territorio, del mismo modo que los locales de las extranjeras acreditadas ante nuestro pas no se excluyen del concepto de territorio argentino. Antes se apelaba desde Grocio a una ficcin de extraterritorialidad, pero hoy se considera que son del territorio del pas en que se encuentren, slo que estn exentas de la jurisdiccin de ese pas. Por ello dice el Cdigo: en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin (art. 2).

2) Principio real o de defensa. 2-a) El Cdigo Penal (art. 1, inc. 1) declara que se aplicar: Por delitos [...] cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.

Para Soler, debe distinguirse los delitos a distancia de los delitos que afectan al Estado, que son aquellos contra la seguridad del Estado y las falsificaciones de su sello, moneda o ttulos. Respecto de los primeros, se aplicara no el principio real sino el territorial, pues se tiende a considerarlos como cometidos en el territorio, sea por la teora del resultado o la de la ubicuidad. La expresin efectos estara refirindose slo a los delitos que afectan al Estado: si Argentina tuviere al reo de uno de estos delitos, lo juzgara; si no lo tuviere, lo solicitara va extradicin.

2-b) Tambin declara el Cdigo que se aplicar: Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo (art. 1, inc. 2). Trtase de delitos de funcionarios argentinos en el extranjero, cometidos en desempeo de su cargo: clara aplicacin del principio real o de defensa porque, en definitiva, se trata de delitos contra la Administracin Pblica argentina.3) Principio de personalidad. Una nica aplicacin tiene en nuestra derecho: el nacional argentino es extraditable, salvo que ejerza la opcin de ser juzgado por los tribunales argentinos, que aplicarn la ley argentina para juzgar un hecho cometido fuera del territorio de la Nacin.

Con esto, damos noticia del llamado derecho penal por representacin: el tribunal argentino que juzgue el caso segn la ley argentina, aplica un Derecho Penal que representa al de dicho Estado. Lo veremos en detalle al tratar la extradicin (ley 24.767, art. 12).

4) Principio de universalidad o de la justicia mundial. Se entiende que lo consagra el art. 118 de la Constitucin, al mencionar a los delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes. Argentina, al firmar tratados, se ha obligado a juzgar ciertos delicta iuris gentium: piratera, ruptura de cables submarinos, trata de blancas y de esclavos, narcotrfico, lavado de dinero, tortura, apartheid, etc.

Instrumentos internacionales.En relacin con el principio universal o cosmopolita, hay innmeros tratados. Algunos crean instancias jurisdiccionales internacionales (como la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos, creados por el Pacto de San Jos de Costa Rica) o instancias de control internacional (los Convenios sobre derechos humanitarios para la proteccin de las personas en caso de conflictos armados: el control lo efecta la Cruz Roja; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes); otros establecen normas de inters universal: proteccin de cables submarinos, sustancias psicotrpicas, represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena, etc.).Lugar de comisin del delito.Consideremos los delitos de trnsito y los delitos a distancia. Son delitos de trnsito aquellos en los que la accin se prolonga a travs de distintos territorios que constituyen distintas jurisdicciones (por ejemplo, un secuestro a travs de varios pases): se da aqu prioridad al Estado que primero captura al delincuente. En cambio, son delitos a distancia aquellos en los que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el delito termina consumndose en otro lugar distinto (por ejemplo, si envo desde Cuba un explosivo que detona en Argentina). Ahora s, las teoras:

1) Teora del lugar de la manifestacin de voluntad. Da por cometido el delito en el lugar donde se exterioriz la accin: ah el autor se puso en contradiccin con la ley. Es aplicable la ley del lugar en que se realiza la accin prohibida o se omite la accin debida.

2) Teora del lugar del resultado. Para sta, el delito se tiene por cometido donde se produce el resultado. No resuelve el problema de la tentativa, en la cual no hay resultado.

3) Teora de la ubicuidad. El hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la manifestacin de voluntad como donde se concret el resultado. Esta teora es prctica, pues resuelve la situacin de impunidad que se dara si en el caso de la bomba desde Cuba a Argentina Argentina adhiriese a la teora de la manifestacin, y Cuba a la del resultado. . Esta es la opinin dominante de modo que se aplicara la ley del estado tanto a los hechos en los que se han iniciado la accion dentro del territorio, como aquellos cuyo resultado se hayan producido en l.

En general, se entiende que nuestro Cdigo sigue esta teora, mientras que el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo (1889) seguira la del resultado.Derecho penal internacional.Llmese derecho penal internacional a las reglas de derecho nacional referentes a los lmites de aplicacin de la ley penal en el espacio. Fue Bentham quien as lo bautiz, y la denominacin ha sido objeto de crtica, dado el evidente divorcio entre epgrafe y contenido (Jimnez de Asa), de momento que no es derecho internacional sino interno de un Estado.

Otra cosa es el derecho internacional penal, que procura la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de una jurisdiccin penal internacional.

La extradicin de delincuentes.La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena (Soler). Haya o no tratado, Argentina puede denegar la solicitud de extradicin, al inicio del trmite o al final: Tampoco proceder la extradicin cuando existan especiales razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicos u otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido (art. 10). Si, dndose todos los requisitos, se deniega la extradicin del sujeto, Argentina tiene el deber de juzgarlo por su cuenta, siempre que el Estado requirente renunciase a su jurisdiccin y remitiese el papelero necesario para ello.EXTRADICIN CON TRATADOEXTRADICIN SIN TRATADO

Entre Argentina y el otro Estado, rige el tratado tanto para extradicin activa como pasiva.Se aplica la ley 24.767 para la extradicin pasiva, y para la activa Argentina debe estarse a la ley interna del Estado del cual se trate.

Cancillera revisa los requisitos formales de la solicitud y la pasa al Poder Judicial que aplica el tratado (si se dan las condiciones).Cancillera verifica los requisitos y evala la conveniencia diplomtica o no de establecer reciprocidad y, si le hace lugar, lo pasa al Poder Judicial, que aplica en esto la ley 24.767.

Validez temporal de la ley penal.Principio general.El principio general es el de que las leyes rigen para el futuro. Puede hallarse en el Cdigo Civil (art. 3), pero de todos modos tiene fundamento constitucional para la materia penal, pues no es ms que una derivacin del nullum crimen nulla poena sine lege (art. 18, C.N.).

Si un hecho se comete bajo la vigencia de una ley, es juzgado y sentenciado bajo esa misma ley y la condena se cumple y concluye tambin bajo la misma ley, no hay problema. Pero suele suceder que la legislacin vara a lo largo de este periplo, y entonces se plantea el problema de la sucesin de leyes. Segn Soler, la cuestin que se presenta es la de investigar con qu ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que rega cuando el hecho se cometi, o con las que rega cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumpla la condena, o con una ley intermedia. El principio es la irretroactividad, pero reconoce una importante excepcin.

Tiempo del delito.A los efectos de resolver una sucesin de leyes, es capital determinar el tiempo del delito. Como las leyes a sopesarse van desde que se comete el hecho hasta que se cumple la condena, debe fijarse cundo tuvo lugar el delito. Distinguiremos tres hiptesis:

1) Delito instantneo. Lo hay cuando la accin que lo consuma se perfecciona en un solo momento (Soler). Ejemplo es el homicidio y el hurto: matar o apoderarse se dan en un instante, sin que importe que haya un lapso entre las lesiones y la muerte o que el ladrn retenga la cosa. No hay que confundir el que un delito sea instantneo con que pueda tener o no efectos permanentes: los tiene siempre un homicidio, los tiene un hurto salvo que se recupere la cosa.

2) Delito permanente. Se da dice Soler cuando la accin delictiva misma permite, por sus caractersticas, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo: por ejemplo, un secuestro o un rapto. Tratndose de un rapto (art. 130, C.P.), puedo decir que estoy reteniendo a alguien para menoscabar su integridad sexual (en retener consiste el delito); pero con un homicidio no puedo decir que estoy matando sino que se impone decir que he matado.

3) Delito continuado. Hay delito continuado que se estudiar en la Unidad XV-1 cuando la serie de acciones, idnticamente violatorias del derecho, son ejecutadas con una unidad de resolucin (Soler). Es el caso del cajero que durante seis meses sustrae una pequea cantidad de dinero diariamente, con el propsito de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una nica oportunidad porque sera descubierto.

Lo que nos interesaba era saber cul es la ley del momento del hecho. Si se trata de un delito instantneo, no hay problema. Distinta es la solucin para los delitos continuados y permanentes: en estos casos en que la conducta se proyecta en el tiempo, la ley del momento del hecho ser la ley vigente al momento de realizarse el ltimo acto parcial del delito continuado, o del ltimo instante del delito permanente. Esto as aunque esta ley sea la ms gravosa.

Concepto de ley en el art. 2 del Cdigo Penal.Ley no es slo la sancin, sino que lo es tambin el precepto (Soler). Deben juzgarse todos los elementos que la integran, siendo ley el total organismo jurdico que regula la imputacin y sus consecuencias en un caso concreto (Nez). Como sabemos, a las leyes penales en blanco el precepto se los completa otra disposicin: pues bien, si vara tal disposicin, vara la ley.

Adems, a veces el precepto penal est condicionado por disposiciones que pertenecen a otras ramas del derecho: Las variaciones de las mismas deben considerarse comprendidas en la ley (el Cdigo se refiere a la ley, no a la ley penal). Con ejemplo de Soler, si para constituir una figura delictiva entra como elemento constitutivo la edad de la vctima (como en cierta figura de la corrupcin) y, despus del hecho, la ley civil fija la mayor edad en veinte aos, la figura penal puede desaparecer y la sentencia debe ajustarse a la nueva norma.

Retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna.Declara el art. 2 del Cdigo Penal argentino: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. / Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. / En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.

Ante el principio general que planteamos la irretroactividad de la ley penal, surge la excepcin que hace la ley penal ms benigna: Debe aplicarse la ley bajo cuyo imperio se cometi el delito, salvo en el caso de que la ley nueva sea ms benigna (Jimnez de Asa). Bastaba con decir esto: irretroactividad como principio y retroactividad benigna como excepcin.Otros autores dicen que si la nueva ley es ms gravosa, entonces la ley del momento del delito es ultraactiva. No es necesario decir esto porque el principio, segn dijimos, es que se aplica la ley del momento del delito y no la del momento del fallo, salvo que sta sea ms benigna. No obstante esto, Creus adopta ambas frmulas, pues esto muestra la supervivencia de la ley ms all de su perodo de existencia legislativa: retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna. Incluso lo simplifica: extraactividad de la ley penal ms benigna.Determinacin de la ley ms benigna.No es posible fijar una frmula para determinar cul es la ley penal ms benigna: no es slo la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratarse de la creacin de una nueva causa de justificacin, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc. Por otra parte, la mayor benignidad puede provenir tambin de otras circunstancias, como puede ser un menor tiempo de prescripcin, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, la previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, etctera (Zaffaroni).

Debe resolverse ante el caso concreto, no en abstracto. Para von Liszt, el juez debe proyectar mentalmente tantas sentencias como leyes haya en juego, y optar por la que produce en el caso concreto el resultado ms favorable para el autor: especialmente es ley ms benigna la ley no penal (Mezger). Debe aplicarse de oficio por el juez: de pleno derecho (art. 2, C.P.).

Como se deja ver, puede ser que una ley sea en parte ms benigna y en parte ms gravosa que la otra. De todo modos, el juez debe elegir una de las leyes comprometidas en la sucesin, no pudiendo tomar institutos de una y de otra para regular el caso con esa mezcla. En tal situacin, no estara aplicando ninguna ley, sino creando una tercera ley (lex tertia). Ahora bien, esta prohibicin de combinar varias leyes tiene una excepcin: En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado (art. 3, C.P.).

La ley intermedia.El principio resume Zaffaroni exige que se aplique la ley ms benigna entre todas las que han tenido vigencia desde el momento de comisin del delito hasta el momento en que se agotan los efectos de la condena, es decir, abarcando las llamadas leyes intermedias. Esto es receptado por el Cdigo que recordmoslo dice: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio [...] (art. 2, C.P.).

mbito personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley.El principio general es el del art. 16 de la Constitucin Nacional: no hay fueros personales y todos los habitantes son iguales ante la ley. Lo corrobora el Cdigo Civil, en su art. 1: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.

Las excepciones al principio de la igualdad ante la ley pueden ser personales o funcionales, segn dependan de la persona de quien goza del privilegio, o de la funcin que sta desempee. Como la democracia es la esencia de nuestro Estado, no debemos buscar en l ningn privilegio que no sea en razn de la funcin.

La inmunidad.

Objeto de distincin.

No deben confundirse las indemnidades con las inmunidades. 1) Una indemnidad es un privilegio de irresponsabilidad, o sea, una verdadera limitacin del alcance de las leyes penales; 2) una inmunidad es un privilegio procesal que consiste en la substraccin temporaria del sujeto a la ley procesal comn: trtase de un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan producido ciertos actos no jurisdiccionales (desafuero, destitucin) (Soler).

Limitaciones provenientes del derecho interno y del derecho internacional.Las inmunidades si bien su estudio, dado su carcter procesal, corresponde ms bien al Derecho Constitucional o Procesal tienen una doble fuente: el derecho interno (antejuicio) y el derecho internacional (representantes extranjeros). Bajo estos ttulos los veremos, y veremos a su vez, relacionado con el antejuicio, lo que dispone la ley 25.320.

Interesa tambin ver si hay casos de irresponsabilidad penal en nuestro derecho (o sea, indemnidades): en efecto, hay uno y es aquel del cual gozan las opiniones parlamentarias.

El antejuicio.Dicho est que la inmunidad es un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan producido ciertos actos no jurisdiccionales (Soler). Pues bien, estos actos no jurisdiccionales que son requisito previo al juicio penal configuran lo que se conoce como el antejuicio: el juicio poltico, el desafuero (legisladores) y el enjuiciamiento. Captulo VIII.

Principio de culpabilidad.Eugenio Ral Zaffaroni, ed. 1970 y 2005.

Nullum crimen sine culpa. No hay delito sin culpabilidad.

Sostiene el Zaffa que la culpa no forma parte de la culpabilidad, sino que es una estructura tpica. Se trata a la culpa como la exigencia mnima de la tipicidad penal.

Hay dos cuestiones de anlisis sobre la culpa:

a) En la tipicidad: la conducta para ser tpica debe ser al menos culposa.

b) En la culpabilidad: no hay delito si el injusto no es reprochable al autor.

Violacin del nullum crime sine culpa. La responsabilidad objetiva.

Hay responsabilidad objetiva cuando se pena una conducta slo porque ha causado un resultado y tambin cuando se agrava la pena por la misma razn. Ambos casos implican violaciones al principio nullum crimen sine culpa.La imputacin de la produccin de un resultado, fundada en la causacin del mismo, sin tener en cuenta el aspecto subjetivo, es lo que se llama responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva es la forma de lesionar el principio de que no hay delito sin culpa, es decir, que se tratara de una tercera forma de tipicidad, que consistira en que una conducta resultara prohibida slo porque ha causado un resultado, sin exigirse que esa causacin haya tenido lugar dolosa o culposamente.

Figuras complejas.Concurso ideal.

Se resuelve en forma especial casos en que una conducta es tpica de dos tipos penales. La regla general se encuentra en el art. 54 CP.

Ej: homicidio preterintencional del art. 81 inc 1. La conducta es tpica de lesiones dolosas y tambin es homicidio culposo.

Preterintencin.

Hay preterintencin cuando se tipifica una conducta como culposa slo cuando es resultado de la dolosa con que se da en concurso ideal. O sea, tipifica conjuntamente una conducta dolosa por dirigirse a un fin tpico y como culposa por la causacin de otro resultado.Es el caso ms frecuente de tipificacin compleja en nuestro CP. Se tipifica conjuntamente una conducta como dolosa por dirigrse a un fin tpico y como culposa por la causacin de otro resultado.

En esta categora de delitos preterintencionales tenemos:

Art. 81: el homicidio preterintencional.

Art 87: el aborto preterintencional. La violencia es dolosa y el aborto es culposo.

Art. 142 inc 3.

Art. 106: abandono de personas con resultado de lesiones.

Art. 85 inc. 1 y 2: aborto seguido de muerte de la mujer.

Tipicidad plural culposa.Tenemos por ejemplo que el art. 189 CP reprime con prisin de un mes a un ao al que causare culposamente uno de los tragos que definen los arts. 186 a 188, pero si el estrago causare tambin culposamente lesiones graves o gravsimas, art. 94 CP, o la muerte de alguien, art. 84 CP, en lugar de permitir que opere la regla del art. 54 CP, establece que la pena ser de uno a cinco aos de prisin.

El que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos. / Si el hecho u omisin culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el mximo de la pena podr [...] (art. 189).

Tipicidad plural dolosa.De no mediar el dispositivo legal de la figura compleja, debera resolverse conforme a la regla general del art. 54 CP. Este es el caso del plagio extorsivo del art. 170 CP, cuanso se priva de libertad a alguien y se obtiene el rescate, se dara la conducta tpica del 141 CP (privacin ilegal de libertad personal) o de los arts. 146, 147 o 149 CP. Y tambin la tipicidad dolosa de extorsin, art. 168 CP, que debera ser resuelta conforme a la regla del art. 54 CP.Al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar [...] (art. 170). De no figurar esta figura compleja, cuando se priva de libertad a alguien y se obtiene el rescate se dara una conducta tpica del art. 141 (privacin ilegtima de libertad) y del art. 168 (extorsin), que debera ser resuelta conforme a la regla del art. 54, C.P.

Delitos calificados por el resultado.El Zaffa rechaza esa denominacin, porque aclara que hay quienes entienden por delito calificado por el resultado entienden formas de agravacin fundadas en la mera causacin de un resultado ms grave, sin que medie dolo o culpa, es decir, una verdadera forma de responsabilidad objetiva.

Niega rotundamente este tipo de delitos, en nuestra legislacin penal no hay ningn supuesto tpico en que la produccin del resultado no sea alcanzada al menos por la culpa. De haberlo, sera difcil explicar su constitucionalidad, dado que sera contrario al principio de reserva, porque se le estara prohibiendo la causacin de un resultado que no puede prever y que no se funde al menos en la violacin de un deber de cuidado, el autor nunca podra saber cundo su conducta est prohibida.

Agrega, adems, que este tipo de delitos representan una violacin al principio de culpabilidad y es una manifestacin de la llamada responsabilidad objetiva.

Versari in re illicita. Es la ms corriente manifestacin de la responsabilidad objetiva. Supuestos donde es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitidos, por puro accidente causa un resultado antijurdico. Ej: el que hurta y causa un paro cardaco a su vctima es responsable por la muerte; el que hurta un matafuego y luego se produce un incendio, es responsable del incendio, etc.

La teora de la actio libera in causa.Se ha pretendido resolver a nivel de la tipicidad el problema que se plantea cuando alguien se coloca en estado o situacin de inculpabilidad, y en tal estado o situacin comete un injusto.

Se dice que ese injusto no es libre en acto pero si es libre en su causa, el dolo o la culpa del injusto deben trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de colocarse en estado de incapacidad de culpabilidad.

Ej: a) si un sujeto bebe para embriagarse completamente y en ese estado mata a su enemigo, de hacerlo efectivamente habra un homicidio doloso. b) Si el mismo sujeto bebe para embriagarse, sabiendo o debiendo saber que suele tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habra un homicidio culposo. c) Si bebe tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante, se embriaga y comete un injusto, la conducta ser atpica.

Se aplican para:

Situaciones en que el sujeto se halla en estado de inculpabilidad por incapacidad psquica provocada. (Embriaguez)

Supuestos en que en general hay una causa de inculpabilidad cualquiera, en que se haya colocado el mismo autor. Casos en que no puede mediar una causa de justificacin, por legtima defensa (porque requiere, por ejemplo, la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende con respecto al deber de cuidado) o estado de necesidad.Crtica.Reducida solo al dolo, porque en el momento de cometer un injusto que va en contra del deber de cuidado el sujeto se halla en estado y en situacin de culpabilidad, la teora de la actio libera in causa pretende armar un delito con componentes de dos conductas. Lo que hace es suplir lo que falta a cada una de las conductas para configurar una.

De esta manera, la teora lo que hace es admitir que hay culpabilidad sin tipicidad, lo que resulta insostenible, o bien debe replegarse y dejar paso a la nica solucin que hay en estos casos, que es la configuracin de la tipicidad culposa.

Ejemplo: hurtar ebrio. Se construye el delito con la culpabilidad de la conducta de embriagarse y la tipicidad de la conducta de hurtar, lo que hace que en un momento haya deseo (o sea, dolo) y en otro culpabilidad sin tipicidad objetiva alguna. Cuando el sujeto hurta estando ebrio comete una conducta tpica, pero es inculpable.

Captulo V.Delito.Ral Eugenio Zaffaroni, ed. 2005

Teora del delito.

De qu se trata?

La teora del delito es una construccin dogmtica que nos proporciona el camino lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.

Se llama teora del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qu es el delito en general, es decir, cules son las caractersticas que debe tener cualquier delito. Ello responde a un cometido prctico, consistente en facilitar la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto.

Necesidad de estratificar la teora del delito.Cuando se habla de estratificacin, nos referimos a que necesitamos diferentes planos y puntos de anlisis en cuanto al delito, o sea, saber qu caracteres tiene la conducta para llegar a se punible. Es una definicin ultra dogmtica, se descarta la idea de un concepto unitario como el que planteaba Kelsen por ej.

a) Carcter genrico: conducta

b) Caracteres especficos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Concepto de delito.

Es la conducta tpica (cuando se ajusta al tipo penal), antijurdica (que es contrario al ordenamiento jurdico y no tiene permiso alguno para realizarla) y culpable (que se le puede reprochar al autor en pos de que pudo haber actuado de otra manera). Responde, entonces, a los tres caracteres especficos del delito.

La funcin de la teora del delito.

El derecho penal como limitacin al poder punitivo:

Las leyes penales que no sean inconstitucionales son las que menos irracionalidad importan en s mismas, a estas se las limita mediando los sucesivos momentos procesales.

Cuando se agotan estas limitaciones, se recurre a:

1. Un primer momento donde se verifica si estn dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite el ejercicio del poder punitivo. (Teora del delito).

2. Dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cmo debe responder la agencia jurdica a ese requerimiento. (Teora de la pena).

Importancia y funcin.Constituye la ms importante concrecin de las funciones reductoras del derecho penal en cuanto a leyes penales manifiestas.

Lineamientos bsicos del delito.Ante todo, todo delito, es una conducta humana.

Quedan afuera as entonces:

1. Ejercicio del poder punitivo sobre personas por algo que no sea inaccin. (Tipicidad)

2. Ejercicio de poder punitivo sobre otra cosa que no sea un persona y en razn de una accin de esta. (Antijuridicidad)

3. Ejercicio del poder punitivo por algo que se cause sin relacin a la voluntad de una persona. (Culpabilidad)

Los tres caracteres filtrantes especficos.Tipicidad.: el anlisis no puede ser puramente descriptivo, sino que debe ser tambin (y esencialmente) valorativo.

Antijuridicad: la accin debe ser antijurdica. Cuando se compruebe que no operan permisos para realizar la accin tpica se afirma existencia del injusto penal: la accin que es tpica y antijurdica.

Culpabilidad: cuando el injusto penal es reprochable al agente, se verifica si el agente no actu con la conciencia perturbada.

Conducta.Concepto.

Es el hecho humano voluntario, se toma a la conducta como sinnimo de accin.

Toda conducta presupone voluntad, es decir, que sin voluntad no hay conducta. Con voluntario se refiere al querer, el querer que cambie algo, el que quiere se mueve hacia el resultado.Voluntad. Presupone que haya finalidad, porque no se concibe que haya voluntad de nada o voluntad para nada; siempre la voluntad tiene un contenido, que es una finalidad.

Aspecto interno.Dentro del aspecto interno tenemos:

El fin

La seleccin de los medios para su obtencin.

Aspecto externo.Presupone la exteriorizacin de la conducta, consiste en la puesta en marcha de la causalidad en direccin a la produccin del resultado.

Nexo de causalidad.La teora del delito une a la conducta con el resultado, en el plano cientfico, se seala que no tiene direccin.

Afirma el Zaffa que el nexo de causalidad y el resultado no forman parte de la conducta, pero la acompaan con una sombra. Ej: la accin de arrojar una bomba sobre Hiroshima y el resultado Hiroshima arrasad, son cosas diferentes. Hiroshima arrasada no pertenece a la accin de arrojar la bomba, sino que es slo su resultado.

Agrega, adems, que el nexo de causalidad es algo pasado, histrico, que el Juez comprueba despus del hecho, al momento de juzgar.

Pragma.

Engloba a la conducta, al nexo y al resultado.

Ausencia de conducta.Se refiere, fundamentalmente, a los hechos humanos involuntarios.

Fuerza fsica irresistible.Art. 34 inc 2. El que obrare violentando por fuerza fsica irresistibleSe debe entender aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica.

Puede provenir de la naturaleza o de la accin de un tercero.

Fuerza fsica irresistible interna.Causada por la naturaleza del propio cuerpo. Ej: aqul que a causa del dolor de una quemadura inesperada, aprta la mano violentamente, rompiendo un objeto del vecino.Involuntabilidad. Incapacidad para dirigir los movimientos.

Es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estado en que se encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad.

Personas que realizan movimientos o que estn paralizadas, pero que no operan con voluntad, sea porque estn inconscientes o porque no tienen control de sus movimientos.

Casos en que est anulada la conciencia.

Estado de inconsciencia.Toma a la consciencia en su definicin clnica: resultado de la actividad de las funciones mentales o el resultado del funcionamiento de todas las facultades (memoria, atencin, percepcin, juicio crtico, etc)

Supresin de la consciencia: no hay conducta. La consciencia no existe, est transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad. Casos de desmayos o epilpticos que terminan ocasionando siniestros.

Perturbacin de la consciencia: hay conducta, no desaparece la voluntad del sujeto. Delirios, realizan acciones pero no la pueden someter a juicio crtico.

Teora de la imputacin objetiva.Luego de Welzel y su finalismo, del seno del funcionalismo sistmico surgen algunos tericos de los cuales veremos a Claus Roxin y Gnther Jakobs que pretenden hallar un fundamento imputativo nico para todas las formas tpicas (dolosa y culposa, activa y omisiva), o sea, determi-nar cundo un resultado puede, en todos los casos, cargarse a alguien como obra suya. Entienden estos autores que los concept