levaggi, abelardo - historia del derecho penal argentino

HISTORIA DEL DERECHOPENAL ARGENTIKO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALESINSTITUTO DE HISTORIA DEL DERECHO RICARDO LEVENE

LECCIONES DE HISTORIA JURDICAIV

ABELARDO LEVAGGI

HISTORIA DEL DERECHOPENAL ARGENTINO

EDITORIAL PERROTBUENOS AIRES

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autorla facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla oautorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma; porconsiguiente nadie tiene facultad a ejercitar los derechos preci-tados sin permiso del autor con relacin a una obra que se hayaanotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin p-blicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comen-tarios, criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena,y en todos los casos slo las partes del texto indispensables aese efecto. .Los infractores sern reprimidos con las penas del art. 172 y

concdts. del C. Penal (arts. 2, 9, 10, 71. 72 ley 11723).

by EDITORIAL EMILIO PERROTAZCUENAGA 1846 - BUENOS AIRES - ARGENTINAAdherida a la Cmara Argentina de Editores

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

RECTOR

DR. LUIS CARLOS CABRAL

Facultad de Derecho y Ciencias SocialesDECANO

DR. LUCAS JAIME LENNON

INSTITUTO DE HISTORIADEL DERECHO RICARDO LEVENE

DIRECTOR

Dr. Ricardo Zorraqun Bec

VICEDIRECTOR

Dr. Jos M. Mariluz Urquijo

SECRETARIODr. Eduardo Martir

PUBLICACIONES DEL INSTITUTO DE HISTORIADEL DERECHO RICARDO LEVENE

COLECCIN DE TEXTOS Y DOCUMENTOS PARA LAHISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

I. ANTONIO SENZ, Instituciones elementales sobre el derechonatural y de gentes. Noticia preliminar de Ricardo Levene,1939.

II. PEDRO SOMELLERA, Principios de derecho civil (reedicinfacsmil). Noticia preliminar de Jess H. Paz, 1939.

III. JUAN BAUTISTA ALBERDL Fragmento preliminar al estudiodel Derecho (reedicin facsmil). Noticia preliminar de Jor-ge Cabral Texo, 1942.

IV. MANUEL ANTONIO DE CASTRO, Prontuario de prctica fo-rense (reedicin facsmil). Con apndice documental No-ticia preliminar de Ricardo Levene, 1945.

V y VI. JUAN DE SOLRZANO PEREIRA, Libro primero de laRecopilacin de las cdulas, cartas, provisiones y ordenan'zas reales. Noticia preliminar de Ricardo Levene, dos to-mos, 1945.

VII. BERNARDO VLEZ, ndice de la Compilacin de derecho pa-trio (1832) y El Correo Judicial (1834), reedicin facsmil.Noticia preliminar de Rodolfo Trostin, 1946.

VIII. GURET BELLEMARE, Plan de organizacin judicial para Bue-nos Aires (reedicin facsmil). Noticia preliminar de Ricar-do Levene, 1949.

IX. MANUEL J. QUIROGA DE LA ROSA, Sofcre la naturaleza filo-sfica del Desecho (1837), reedicin facsmil. Noticia pre-liminar de Ricardo Levene, Editorial Perrot, 1956.

X. BARTOLOM MITRE, Profesin de fe y otros escritos publi-cados en "Los Debates" de 1852. Noticia preliminar deRicardo Levene, 1956.

XI. DALMACIO VLEZ SARSFIELD, Escritos jurdicos. EditorialAbeledo-Perrot, 1971.

COLECCIN DE ESTUDIOS PARA LA HISTORIADEL DERECHO ARGENTINO

I. RICARDO LEVENE, La Academia de Jurisprudencia y la vidade su fundador Manuel Antonio de Castro, 1941.

II. RAFAEL ALTAMIRA, Anlisis de la Recopilacin de las leyesde Indias de 1680, 1941.

III y IV. JOS MARA OTS CAPDEQU Manual de historia delDerecho espaol en las Indias y del Derecho propiamenteindiano. Prlogo de Ricardo Levene, dos tomos, 1943.

V. RICARDO ZORRAQUN BEC, Marcelino ligarte. 1822-1872. Unjurista en la poca de la organizacin nacional, 1954.

VI. RICARDO ZORRAQUN BEC, La organizacin poltica argen-tina en el periodo hispnico. 7* edicin, Editorial Perrot,1962.

VII. VCTOR TAU ANZOTEGUI, Formacin del Estado FederalArgentino (1820-1852). La intervencin del gobierno deBuenos Aires en los asuntos nacionales. Editorial Perrot,1965.

VIII y IX. RICARDO ZORRAQUN BEC, Historia del Derecho Ar-gentino, dos tomos, Editorial Perrot, 1966 y 1970.

X. ABELARDO LEVAGGI, Dalmacio Vlez Sarslield y el DerechoEclesistico, Editorial Perrot, 1969.

XI. VCTOR TAU ANZOTEGUI, La codificacin en la Argentina(1810-1870). Mentalidad social e ideas jurdicas, 1977.

COLECCIN DE ESTUDIOS PARA LA HISTORIA DELDERECHO PATRIO EN LAS PROVINCIAS

1. A n u o CORNEJO, El derecho privado en a legislacin patriade Salta. Notas para el estudio de su evolucin histrica.Advertencia de Ricardo Levene, 1947.

II. MANUEL LEONDO BORDA, Nuestro derecho patrio en la le-gislacin de Tucumn, 1810-1870, Editorial Perrot, 1956.

III. TEFILO SNCHEZ DE BUSTAMANTE, El derecho privado pa-trio en la legislacin de Jujuy, 1958.

IV. ARTURO BUSTOS NAVARRO, El derecho patrio en Santiagodel Estero, 1962.

CONFERENCIAS Y COMUNICACIONES

I. RICARDO LEVENE, Juan Jos Montes de Oca, fundadorde la ctedra de Introduccin al Derecho, 1941.

II. JORGE A. NEZ, Algo ms sobre la primera ctedrade Instituta, 1941.

III. RICARDO PICCIRILLI, Guret Bellemare. Los trabajos de unjurisconsulto francs en Buenos Aires, 1942.

IV. RICARDO SMITH, Funcin de la historia del derecho ar-gentino en las ciencias jurdicas, 1942.

V. NICETO ALCAL ZAMORA, Impresin general acerca delas leyes de Indias, 1942.

VI . LEOPOLDO MEL, Normas legales aplicadas en el Dere-cho de la navegacin con anterioridad al Cdigo de Co-mercio, 1942.

VII. GUILLERMO J. CANO, Bosquejo del derecho mendocinointermedio de aguas, 1943.

VIII. JUAN SILVA RIESTRA, Evolucin de la enseanza del de-recho penal en la Universidad de Buenos Aires, 1943.

IX. CARLOS MOUCHET, Evolucin histrica del derecho inte-lectual argentino, 1944.

X. JUAN AGUSTN GARCA, Las ideas sociales en el Con-greso de 1824, 1944.

XI. RODOLFO TROSTIN. Jos de Darcegueyra, el primer con-juez patriota (1771-1817). 1945.

XII. RICARDO LEVENE, La realidad histrica y social argen-tina vista por Juan Agustn Garca, 1945.

XIII. ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Aspectos del derecho penalindiano, 1946.

XIV. SICFRIDO RADAELLI, Las fuentes de estudio del Derechopatrio en las provincias, 1947.

XV. FERNANDO F. M, Valoracin jurdica de la obra minerade Sarmiento, 1947.

XVI. RICARDO ZORRAQUN BEC, La justicia capitular durantela dominacin espaola, 1947.

XVII. SIGFRIDO RADAELLI, El Instituto de Historia del DerechoArgentino y Americano a diez aos de su fundacin, 1947.

XVIII. VICENTE O. CUTOLO, La enseanza del derecho civil delprofesor Casagemas, durante un cuarto de siglo (1832-1857), 1947.

XIX. RAL A. MOLINA, Nuevos antecedentes sobre Solrzanoy Pinelo, 1947.

XX. RICARDO LEVENE, En el tercer centenario de "PolticaIndiana" de Juan de Solrzano Pereira, 1948.

XXI. VICENTE O. CUTOLO, El primer profesor de Derecho Ci-vil en la Universidad de Buenos Aires y sus continua-dores, 1948.

XXII. JOS M. MARILUZ URQUIJO, LOS matrimonios entre per-sonas de diferente religin ante el derecho patrio ar-gentino, 1948.

XXIII. RICARDO ZORRAQUN BEC, La funcin de justicia en elderecho indiano, 1948.

XXIV. ALFREDO J. MOLINARIO, La retractacin en los delitoscontra el honor,' 1949.

XXV. RICARDO LEVENE, Antecedentes histricos sobre la en-seanza de la jurisprudencia y de la historia del Dere-cho patrio en la Argentina, 1949.

XXVI. ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Panorama de la historio-grafa jurdica chilena, 1949.

XXVII. ARMANDO BRAUN MENNDEZ, Jos Gabriel Ocampo y elCdigo de Comercio de Chile, 1951.

XXVIII. RICARDO LEVENE, Contribucin a la historia del Tribu-nal de Recursos Extraordinarios, 1952.

XXIX. AQUILES H. GUAGLIANONE, La Historia del Derecho co-mo aficin y como necesidad para el jurista, 1971.

XXX. ABELARDO LEVAGGI, El cultivo de la historia jurdica enla Universidad de Buenos Aires (1876-1919), Ed. Perrot,1977.

LECCIONES DE HISTORIA JURDICA

I. EDUARDO MARTIR, Panorama de la legislacin mineraargentina en el perodo hispnico, Ed. Perrot, 1968.

II. JOS M. MARILUZ URQUIJO, El rgimen de la tierra enel derecho indiano, Ed. Perrot, 1968.

III. VCTOR TAU ANZOTEGUL Las ideas jurdicas en laArgentina (siglos XIX-XX), Ed. Perrot, 1977.

IV. EDUARDO MARTIR, Consideraciones metodolgicas sobrela Historia del Derecho, Ed. Perrot, 1977.

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REVISTA DEL INSTITUTO

/, Ao 1949 (133 pginas). Agotado.2, Ao 1950 (241 pginas). Agotado.3, Ao 1951 (222 pginas). Agotado.4, Ao 1952 (250 pginas). Agotado.5, Ao 1953 (286 pginas). Agotado.6, Ao 1954 (192 pginas). Agotado.7, Aos 1955-56 (192 pginas). Agotado.8, Ao 1957 (316 pginas). Agotado.9, Ao 1958 (172 pginas). Agotado.10, Ao 1959. Homenaje al doctor Ricardo Levene (238. Agotado.11, Ao 1960. Homenaje a la Revolucin de Mayo (238

Agotado.12, Ao 1961 (224 pginas).13, Ao 1962 (226 pginas).14, Ao 1963 (206 pginas).15, Ao 1964 (243 pginas).

Agotado.Agotado.Agotado.Agotado.

16, Ao 1965 (259' pginas). Agotado.17, Ao 1966. Homenaje al Congreso de Tucumn (340. Agotado.18, Ao 1967 (276 pginas). Agotado.19, Ao 1968 (328 pginas). Agotado.20, Ao 1969 (380 pginas), forado.21, Ao 1970 (380 pginas). Agotado.22, Ao 1971 (400 pginas). Agotado.23, Ao 1972. Homenaje al doctor Samuel W. Medrano

pginas).

ADVERTENCIA

Este libro est dedicado a la enseanza. No pretendeser una obra de erudicin sino sencillamente un trabajode exposicin de los aspectos que consideramos funda-mentales de la historia del derecho penal argentino ensus dos etapas, la indiana y la nacional (hasta la san-cin del Cdigo de 1922). De all la reduccin al m-nimo de las notas y el solo anlisis en su texto de loscasos indispensables para despojarlo de todo dogma-tismo.

Pero el libro no hubiera sido posible sin un pacientetrabajo de investigacin previa, yun cuando esa inves-tigacin, por las razones apuntadas, no est reflejadaexplcitamente en sus pginas. Se trata, por lo tanto, node una mera recomposicin de datos ditos sin queesto signifique negar la compulsa de la poca bibliogra-fa existente, sino de una elaboracin que aspira aser didctica de conclusiones extradas de las fuen-tes genuinas del conocimiento histrico-jurdico: expe-dientes judiciales, memoriales, leyes, correspondencia,literatura y periodismo de poca. Los resultados obteni-dos, con el auxilio de Dios, los ofrecemos a la benevo-lencia de nuestros lectores.

PRIMERA PARTE

DERECHO PENAL INDIANO

CAPTULO I

FUENTES

1. iLas normas jurdicas que tuvieron vigencia en lasIndias durante los tres siglos de dominacin espaola,reconocen, como es sabido, diversos orgenes, no obs-tante lo cual llegaron a conformar un sistema jurdicoarmnico, bien llamado "corpas iurts indiarum", estruc-turado en derredor de ciertos principios fundamentalesque pudieron asegurar la adecuacin y cohesin de ele-mentos heterogneos en apariencia. Los principios fun-damentales aludidos fueron la ley divina, el derechonatural, la recta razn, la equidad; en tanto que lasnormas que a su alrededor se congregaron para regularla vida jurdica indiana estuvieron constituidas por: elderecho de Castilla; la legislacin propia de las Indias,tanto de origen peninsular como local; la costumbre in-diana; los usos y costumbres de los indios, anteriores yposteriores al descubrimiento de los castellanos y, nomenos importante, la jurisprudencia de los juristas y delos tribunales, inspirada preponderantemente en "los de-rechos" por antonomasia, el romano y el cannico, pi-nculo ambos de todos los sistemas jurdicos occiden-tales de la poca.

Este cuadro general del derecho tiene plena aplica-cin a su rama penal. En efecto, las mismas fuentes yel mismo concepto de integracin de normas bajo prin-cipios comunes tuvieron acogida dentro del campo deeste derecho, como que el derecho penal de entoncesaunque separado temticamente del resto del ordena-

18 DERECHO PENAL INDIANO

miento jurdico (tena reservado, desde las XII Tablas,un lugar postrero dentro de las compilaciones civiles ycannicas) estaba insertado, como la parte en el todo,dentro del mismo sistema general, compartiendo nom-bre, concepto, naturaleza, fundamento y reglas.

Recordemos en este sentido con el ilustre penalistaespaol Jernimo Montes * que, siendo el derecho penalel primero que debi manifestarse en el orden positivoy prctico, fue sin embargo "la ltima rama del Derechoque ha llegado a formar una verdadera ciencia indepen-diente". Raro fenmeno que a juicio del autor obedecia que, habiendo un enlace tan manifiesto entre la penay el delito, y apareciendo tan claro en la conciencia detodos los hombres el derecho del poder pblico parapenar, nadie puso en duda estos y otros puntos funda-mentales, juzgndose por consiguiente intil todo inten-to de demostracin. Al no haber discusin, no hubociencia, y slo el da en que comenz aqulla, naci lafilosofa del derecho penal. Este acontecimiento ya sehaba producido en Espaa en el siglo XVI, pero re-cin a fines del XVIII alcanz el derecho penal lacategora de una ciencia metodizada y completa.

LEY.

2. Las principales fuentes legales del derecho penalindiano fueron el Fuero Real y las Partidas, ambas atri-buidas a Alfonso el Sabio; la Nueva Recopilacin delas Leyes de Castilla, del ao 1567; la Recopilacin deLeyes de los Reinos de Indias, de 1680; la legislacinterritorial posterior a estos ordenamientos, tanto india-na como castellana (esta ltima, desde 1614, en cuantoadmitida por el Consejo de Indias) y, con especial men-

1 Precursores de la ciencia penal en Espaa. Estadios sobre el

delincuente y las causas y remedios del delito, Madrid, 1911, p. 5.

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cin, las disposiciones de carcter local, autos acordadosde las audiencias y bandos de buen gobierno promulga-dos por gobernadores y virreyes, de enorme inters, noslo por la rica normatividad penal que contienen, sinoadems porque son un fiel testimonio de las tendenciasdelictivas existentes en cada regin.

COSTUMBRE.

3. Pero quedara incompleta la resea de las fuentesformales, si la limitramos a los textos legales. Comolo enunciamos ms arriba, costumbre y jurisprudenciafueron factores destacados de creacin del derecho pe-nal indiano. Sobre todo en sitios alejados de las ciudadescabeceras de virreinatos, gobernaciones y distritos au-dienciales, en la medida en que hubo en ellos un menorconocimiento del derecho o una menor vigilancia de lasautoridades superiores, la justicia criminal asumi ca-racteres peculiares de naturaleza consuetudinaria, quese apartaron de los textos y de las doctrinas jurdicas.Por ejemplo el juzgamiento de indios por alcaldes pro-vinciales y de la hermandad, y la imposicin por los jue-ces ordinarios de penas de azote, trabajos pblicos ypresidio, sin formacin de causa ni consulta al tribuna]superior, en visita de crcel o no, fueron prcticas in-troducidas en nuestro territorio por la costumbre, a pesarde la oposicin de expresas disposiciones legales, y porlo mismo, en el Buenos Aires de fines del XVI y prin-cipios del XVII, la apropiacin de animales para el per-sonal sustento, parece no haber sido considerada por elcomn como delito.

Pero no concluy aqu la importancia de la costum-bre penal. En las ciudades principales, aspectos tan im-portantes como eran todos los relativos a la aplicacinde las penas, fueron regulados en gran parte por la


misma fuente. Sumando las normas consuetudinarias alas emanadas de las audiencias, gobernadores y virre-yes, viene a resultar un sistema penal si no exento, porcierto, de rasgos generales, dotado al mismo tiempo deun carcter localista digno de ser destacado.

JURISPRUDENCIA.

4. En cuanto a la jurisprudencia, el notable desarro-llo alcanzado por la ciencia jurdica en la baja edadmedia y comienzos de la moderna hizo de ella unafuente relevante del derecho penal. Alimentada intelec-tualmente por el derecho romano y el cannico (iuscommune), particip de su enorme ascendiente culturaly encontr campo propicio para su expansin hasta enla propia legislacin, como en ese precepto del Orde-namiento de Alcal de 1348 (Nueva Recopilacin VIII,23, 3) que autorizaba a alterar la pena legal del homi-cidio si se daba "alguna tazn justa de aquellas que elDerecho (lase: romano) pone". As tanto el CorpusIuris Civilis (el Digesto y el Cdigo en especial), elDecreto de Juan Graciano, el Corpus Iuris Canonici yla obra doctrinaria de la plyade de glosadores y co-mentaristas de ambos derechos (Acursio, Azn, Alciato,Bartolo, Baldo, Tiberio Deciano, Julio Claro, Farinacio,Juan Andrs, el Abad Panormitano, entre tantos otros,adems de los regncolas), fueron objeto de estudio yaplicacin por parte de los juristas y de los tribunaleshasta los ltimos aos del perodo a pesar de la reac-cin nacionalista ya desatada, determinando una in-terpretacin preponderantemente romanista de las nor-mas jurdicas indianas. Reglas como la de Gayo: "Losreos son ms favorecidos que los actores", o la de Pau-lo: "Casi en todos los juicios penales es socorrida laedad y la imprudencia", fueron conocidas y aplicadas

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por los tribunales indianos. De all el error de preten-der leer el derecho penal de entonces en slo los textoslegales, textos varias veces contradictos en la prcticapor una hermenutica nada literal que busc sobre to-das las cosas como tambin lo decan las reglas delDigesto soluciones inspiradas por la equidad y elderecho natural.

No puede, sin embargo, hablarse con propiedad deuna ciencia penal indiana. Las opiniones recogidas enIndias provinieron, casi todas ellas, de los autores euro-peos, entre quienes descollaron en el siglo XVI lostelogos Alfonso de Castro (1495-1558) y Diego Co-varrubias y Leyva (1512 - 1577) 2. De stos y otros

2 Se considera que la ciencia penal espaola, sistemticamente

elaborada, naci con ALFONSO DE CASTRO, autor de una obra maes-tra: La fuerza de la ley penal (1550), en la que aplic a la disci-plina las ideas de SANTO TOMS DE AQUINO. Para CASTRO la leypenal debe tener carcter represivo y correctivo, y a nadie se lepuede castigar para evitar futuros delitos, sino slo por los co-metidos anteriormente; no ha de tener efecto retroactivo en lo queperjudique al reo. Deben ser correlativas la pena y la culpa; noes justo castigar a uno por el delito que otro cometi. Recomiendaque el castigo impuesto por las leyes sea proporcionado a la gra-vedad de los delitos y aconseja al legislador que cuide de que lapena no sea demasiado cruel en relacin con la culpa, antes bien,sea siempre menor que sta. Pero sostiene Luis JIMNEZ DEASA ninguno entre los juristas espaoles antiguos fue msconocido en Europa, ms influyente y ms citado incluso en nues-tros das, que DIEGO COVARRUBIAS, una de las ms altas figurasdel Concilio de Trento, llamado en su poca el "Bartolo espaol".Fue autor de varios estudios penales, cannicos y teolgicos, reu-nidos en su Obra completa (1581). Desarroll su concepto yfundamento de la pena sobre la base de las ideas agustino-tomistasy de acuerdo con SANTO TOMS sostuvo que no debe ser consi-derada como el puro talin, sino como la medida justa del delitopara la enmienda del reo. Se ocup adems del dolo, la legitimadefensa en el homicidio, la mujer condenada que se encuentra gr-vida, las injurias, el falso juramento, la blasfemia (El pensamientojurdico espaol y su influencia en Europa, Buenos Aires, 1958,p. 77-81).


telogos espaoles dijo Eduardo de Hinojosa8 que "sino puede atriburseles la gloria de haberse adelantadoa su tiempo, iniciando la reforma del sistema penal yprocesal consagrado por la tradicin, justo ser reco-nocerles la de haber abogado por una aplicacin me-nos severa de las penas; de haber robustecido la auto-ridad y eficacia de las leyes penales presentando lasumisin a ellas como un deber de conciencia y de nohaberse opuesto a que se tradujeran en las leyes ideasms humanitarias, tradas por ajenas corrientes, cuandola influencia del Tratado de los delitos y de las penas,de Beccaria, vino a impulsar entre nosotros la reformade la legislacin criminal".

Autoridades notables del siglo XVI, fueron tambinMartn Azpilcueta, el "Doctor Navarro", y AntonioGmez, el "prncipe de los jurisconsultos espaoles", ydel siglo XVII, Lorenzo Matheu y Sanz, autor del re-nombrado Tratado de lo criminal.

Figura eminente de la ilustracin penal espaola, na-cido en Nueva Espaa, fue Manuel de Lardizbal yUribe (1739-1820), autor del clebre Discurso sobrelas penas contrado a las leyes criminales de Espaapara facilitar su reforma (1782), donde se lee que "des-pus que el estudio de la filosofa, de la moral, de lapoltica, de las letras humanas, y de las ciencias natu-rales, habiendo ilustrado ms los entendimientos, sua-viz tambin, y moder las costumbres: despus quedio a conocer todo el precio de la vida y de la libertaddel hombre, y se sustituy sta a la esclavitud, igual-mente que la humanidad y la dulzura a la severidad yal rigor, no poda ocultarse ya la indispensable necesi-dad de reformar las leyes criminales, de mitigar suseveridad, de establecer penas proporcionadas a la na-

3 Influencia que tuvieron en el derecho pblico de su patria y

singularmente en el derecho penal los filsofos y telogos espaolesanteriores a nuestro siglo, p. 138, en Obras, t. I, Madrid, 1948.

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turaleza de los delitos, a la mayor sensibilidad de loshombres, y al diverso carcter, usos y costumbres quehaban adquirido las naciones". Bajo este concepto re-dact su obra, una de las ms notables de su tiempo,tanto dentro del mundo hispnico como ms all de susfronteras.

CAPTULO II

CARACTERES GENERALES

Sin perjuicio de la existencia de otros caracteres delderecho penal indiano, destacamos los siguientes:

PUBLICISTA.

5. Ya el derecho penal castellano bajomedieval, porefecto de la penetracin del derecho comn, haba ini-ciado el trnsito de la esfera privada (propia del dere-cho germnico) a la pblica y pasado a ser, de una ac-tividad de inters preferentemente particular, otra pre-dominantemente estatal o real.

Como lo dice ngel Lpez-Amo Marn *, al lado dela venganza que fuera institucin tpica del sistemaprivatista anterior y que no pudiera ser desarraigadasino muy lentamente luch la nueva concepcin porabrirse paso e imponer el derecho penal del Estado (iuspuniendi real). Esta tendencia se orient en dos direc-ciones: primera, la de implantar un sistema de penasde derecho pblico que sustituyera a la venganza dela sangre. El sistema de la venganza, como la com-

4 El derecho penal espaol de la baja Edad Media, p. 554-5,

en Anuario de Historia del Derecho Espaol, t. XXVI, Madrid,1956.


posicin 8, en vez de asegurar el castigo de los crmenes,los dejaba con frecuencia en la impunidad, favorecien-do indirectamente su repeticin.

Y segunda direccin: hacia la conquista del proce-dimiento inquisitivo. Si no obstante imponer la pena,el poder pblico slo hubiera podido actuar a instanciao por acusacin privada, su autoridad habra sido men-guada. De all que en el prlogo de la Partida VII selea que los jueces, de tres maneras pueden saber laverdad de los malos hechos que los hombres hacen:por acusacin, pero tambin "por denunciacin, o poroficio del juzgador haciendo por ende pesquiza", conlo cual se dio el paso necesario para que el represen-te pblico pudiera acusar al autor del delito, con pres-cindencia de la parte ofendida.

La consagracin del ius puniendi real no estuvo exen-ta de dificultades. Slo con el advenimiento de los Re-yes Catlicos la nueva direccin penal tom el rumbodefinitivo. De acuerdo con Francisco Toms y Va-liente*, su xito se bas en que legislaron mucho ycoherentemente, en que se esforzaron con franco re-sultado por lograr que las leyes fueran aplicadas y enque protegieron y respaldaron siempre, hasta con lafuerza cuando fue preciso, a los jueces reales por ellosenviados para castigar los delitos y desrdenes. Pol-tica sta jurdico-penal en ntima conexin con las msprofundas finalidades v preocupaciones de su gobier-no, tales como el fortalecimiento del poder real, la pa-

5 Venganza era el derecho de castigar al delincuente, aun con

pena de la vida, fuera por la parte ofendida, por su parentela opor la comunidad, segn los casos. Frente a este derecho el delin-cuente se encontraba en estado de "inimicitia", o sea de indefen-sin jurdica, por haberle ocasionado el delito la "prdida de lapaz". La composicin institucin del mismo origen era laconmutacin, por acuerdo de partes, pero en favor de la parteofendida, de una pena de sangre por otra pecuniaria.

* El derecho penal de la monarqua absoluta (Siglos XVI-XV1I-XVIII), Madrid, 1969, p. 26-7.

CARACTERES GENERALES 27

cificacin de sus reinos, sobre todo en los ambientesrurales, el sometimiento de la nobleza a su autoridad yla poltica de unidad religiosa.

An as, continuaron vigentes, por lo menos hastael siglo XVIII, y no slo en el texto de las leyes sinoen el propio espritu de la comunidad, resabios del vie-jo derecho penal privado, como las ya recordadas ins-tituciones de la venganza y la composicin. De stanos ocuparemos en el captulo dedicado a las institucio-nes de clemencia. En cuanto a la venganza, su epgonofue el duelo, entre nobles y tambin entre villanos, queaun cuando incriminado por las leyes, por falta de unaefectiva represin en el siglo XVI y el XVII, lleg agozar de la benevolencia judicial, especialmente si setrataba de duelistas nobles, en nombre de la moral so-cial del honor.

En cambio, en la segunda mitad del siglo XVIIIfue perdiendo frecuencia, tanto a causa del relajamien-to sufrido por el concepto del honor, como por la msfirme actitud de la monarqua para impedirlo. iLa auto-venganza dej de ser norma social, sostiene Toms yValiente. Desapareci as otro obstculo para el ejer-cicio de la ley penal y de la justicia real, y slo con elromanticismo decimonnico resurgi la "irracional mo-ral del honor y del duelo".

INQUISITIVO. EL TORMENTO.

6. Respondiendo al carcter anterior pblico, esta-tal o real el proceso penal indiano fue esencialmenteinquisitivo. Quiere decir que las justicias fueron inves-tidas por la Corona con la potestad de tomar la inicia-tiva en la averiguacin de los delitos considerados p-blicos (por ejemplo: lesa majestad, homicidio, fuerza,falsificacin), en la aprehensin y juzgamiento de losdelincuentes y en la aplicacin de los castigos, a fin de


dejar satisfecha a la vindicta pblica. Tal fue la heren-cia recibida del derecho romano-cannico sobre todo,pero tambin de fuentes vernculas espaolas anterio-res a la recepcin de aqul.

Con el procedimiento penal inquisitivo, opina Tomsy Valiente, se quera superar la "verdad" admitida en-tre las partes, para perseguir la "verdad material", lorealmente ocurrido, gustase o no a los implicados encualquier asunto criminal, y se procuraba tambin elfortalecimiento del poder del rey que, con tan formi-dable instrumento a su alcance, lograba ser temido y,por ese camino, consegua imponer su voluntad y do-mino en muchas ocasiones.

Esta cualidad del proceso penal indiano cobra vidaen pginas forenses, como el dictamen del fiscal porte-o Francisco Bruno de Rivarola, de 1783, segn el cual"en virtud de su ministerio debe acusar, y perseguirlos delitos que se oponen al bien del Estado, y la Re-pblica. .. es un ejercicio pblico el suyo dirigidonicamente por las mximas de la verdadera Justicia",y como el fallo del gobernador interino de Buenos Ai-res Vicente Garca Grande, de 1785, que dice de unmozo camorrero y bebedor ser los suyos "vicios todosestos muy perjudiciales a la sociedad, y que por lo mis-mo deben ser corregidos por la autoridad pblica, sinembargo de que la parte ofendida haya perdonado alreo sus injurias particulares".

Salvo el caso de querella de parte agraviada, el pro-ceso se iniciaba como qued dicho por denuncia opor pesquisa, mtodos ambos caractersticos de un sis-tema inquisitivo. Tomado conocimiento de la comisinde un delito, fuera o no por denuncia, deban las jus-ticias (alcaldes ordinarios en las ciudades, de la her-mandad en la campaa, jueces comisionados u otros fun-cionarios, segn la jurisdiccin interviniente) realizartodas las averiguaciones necesarias para la identifica-cin y aprehensin del autor, con lo cual y con su de-


claracin, la de testigos y, en su caso, embargo debienes (hasta aqui se desenvolva la "sumaria"), dabacomienzo el proceso, que tras nuevas probanzas culmi-naba con la acusacin del ministerio fiscal, la defensadel reo y la sentencia. La accin pblica no se reducaa los llamados delitos pblicos sino que alcanzaba ana delitos privados (por ejemplo, tratndose de heridasno mortales), pues segn expresaba el prncipe de losjurisconsultos espaoles del siglo XVI, Antonio Gmez,todo delito, tanto pblico como privado, causa una do-ble injuria: al particular ofendido y a la repblica, dedonde la licitud de que, aun sin acusacin del particu-lar, pueda y deba el juez proceder ex officio pro injuriareipublicae castigando el delito a fin de restablecer supaz y quietud.

7. Consecuencia tambin del carcter inquisitivo delproceso criminal fue el uso del tormento para obtenerla confesin del presunto reo y la declaracin veraz delos testigos, ya que pasaba a ser del mayor inters p-blico el conocimiento de la verdad y el castigo de losculpables. La tortula no fue considerada nunca comopena, sino como institucin vinculada a la etapa pro-batoria del juicio. Ya lo decan las Partidas: "Tormen-to es una manera de prueba que hallaron los que fue-ron amadores de la justicia, para escudriar y saberla verdad por l, de los malos hechos que se hacenencubiertamente y no pueden ser sabidos, ni probadospor otra manera" (VII, 30, 1).

Su aplicacin fue objeto de una detallada reglamenta-cin. As, para atormentar a un acusado era indispensa-ble: que estuviera semiconvicto (tanto si no haba indi-cios bastantes contra l, como si estaba plenamenteconvicto, no proceda la medida); que el delito cometidomereciera pena de muerte o corporal (la inquisicin dela verdad no deba ser ms dolorosa que la pena); queno se tratara de persona exenta por el derecho, como lo


eran los menores de 14 aos y mayores de 70, mujerespreadas, enfermos graves y, salvo por delitos graves,los nobles, clrigos, soldados, doctores, regidores y ca-balleros en general. La imposicin del tormento tena unprocedimiento de intimaciones previas, suplicios progre-sivos, pausas y una duracin limitada. La confesin he-cha durante su transcurso no tena validez si no eraratificada voluntariamente dentro de las 24 horas. Salvoel caso de los delitos ms atroces, quien negaba slopoda ser atormentado dos veces y si persista en lanegativa deba ser declarado inocente.

Entre nosotros el uso del tormento no fue frecuentey lleg a ser excepcionalsimo en las ltimas dcadasdel perodo indiano. La ley de su abolicin sancionadapor 5a Asamblea de 1813 tuvo, pues, ms carcter sim-blico que consecuencias prcticas. Fue el rechazo, porlas nuevas corrientes liberales, de una institucin quedesde los tiempos antiguos ya haba merecido la cen-sura de espritus esclarecidos, como San Agustn, yque en Buenos Aires, por ejemplo, fuera calificado en1795, en una expresin de agravios, por el procuradorAntonio Mutis con el patrocinio de Agustn Po deEla, de "una de las pruebas ms falibles para el des-cubrimiento de la verdad... mejor para apurar la pa-ciencia, que no para llenar el fin santo que se propusola ley".

ARBITRIO JUDICIAL.

8. El derecho penal de la poca admita dos procedi-mientos distintos para la determinacin de las penas:la va legal, en cuyo caso hablaba de "penas legales", yla va judicial, en cuyo caso de "penas arbitrarias". Lafijacin de la pena por el juez poda tener lugar en doscasos: cuando la ley no estableca pena alguna y, a losumo, se limitaba a decir que el delito en cuestin deba


ser castigado por ejemplo "con arreglo a justicia"o "con todo rigor", y cuando, estando sealada la penalegal ordinaria, sin embargo, la misma ley que la de-terminaba u otras facultaban al juez a aumentarla odisminuirla, y aun a quitarla, de acuerdo con las cir-cunstancias de persona, tiempo y lugar que haban ro-deado al hecho o por motivos sobrevinientes como laconfesin espontnea o hecha bajo promesa de clemen-cia o el retardo de la causa. Por oposicin a la penalegal ordinaria, esta pena reciba el nombre de "extra-ordinaria". Por ltimo, tambin era arbitraria la penacuando, en virtud de un indulto, asilo o perdn de par-te, el juez mitigaba la pena legal, aplicando en su lugaruna pena menor, a su voluntad.

En todos estos supuestos obraba, pues, el arbitrio ju-dicial, que daba a los jueces amplias facultades para laadecuacin de las penas a las situaciones concretas quedeban juzgar, haciendo de ellos, de sus sentencias, fuen-tes significativas del derecho penal ( 4 ) .

En cambio, consideramos que no intervena el arbi-trio cuando los jueces, por ejemplo, dejaron de imponera los parricidas la pena romana del culleum, recogi-da por las Partidas y consistente en meter vivo en unsaco al delincuente junto con un perro, un gallo, unaculebra y un mono, arrojarlos al ro o al mar, aplicandoen su lugar la pena ordinaria de muerte. En casos co-mo ste, se trataba de la existencia de una costumbrecontra legem o de una disposicin legal desusada y,por consiguiente, en vez de actuar la voluntad de losjueces lo haca la de la comunidad toda, autora de lacostumbre, es decir creadora de la nueva norma dederecho. El papel del juez se reduca a aplicar la cos-tumbre. Para que existiera arbitrio judicial la funcincreadora deba ejercerla el juez. De otro modo, no lohaba, pues, como sostena Alfonso de Castro "si la cos-tumbre fuera de aplicar una determinada pena, no lesera lcito imponer pena arbitraria, sino guardar la


costumbre". Pero s parecieran ser casos de arbitrioprcticas judiciales como la recordada por el fiscal de laAudiencia de Buenos Aires, Manuel Genaro de Villo-ta, en 1801: "la prctica adoptada en todos los Tribu-nales Superiores de condenar a los adlteros a penaarbitraria tal vez para conciliar la dureza de la ley quecastiga al adltero con mujer casada con pena de muer-te, con la suavidad de la que impone pena pecuniariaal que lo es con mujer soltera".

No slo en el siglo XVIII, pero sobre todo en ste,se alzaron voces de queja contra el arbitrio de los jue-ces y en favor de la determinacin legal de las penas 7.Adems de la lucha de poderes que se esconda detrsde esta censura (las leyes eran expresin de la voluntadde los prncipes, en tanto que las sentencias slo de los

7 Deca ALFONSO DE CASTRO: " N O basta para el cumplimiento

de la ley, amenazar con la pena y encomendar al arbitrio del juezque ste imponga al culpable el castigo que crea oportuno, sinoque en muchas ocasiones es necesario que la pena est expresa yconcretamente determinada [.. . ] porque mueven ms y aterrori-zan ms a los nimos de los delincuentes que concebidas de unmodo general [ ]. Expone elegante y doctisimamente ARIST-TELES: 'Conviene, sobre todo, que una vez dictadas las leyes jus-tas, ellas mismas abarquen cuanto puedan abarcar, dejando a losjueces lo menos posible; primero, porque es ms fcil encontrarpocas personas que muchas capaces de legislar y juzgar; despus,porque, atendiendo al mucho tiempo que se invierte en confeccio-nar una ley y el brevsimo que se emplea en juzgar, es ms difcilque los jueces acierten en la administracin de lo justo y condu-cente, sobre todo porque la mente del legislador se fija en casosgenerales y futuros, no en concretos y presentes; en cambio, elsenador o el juez juzgan sobre hechos actuales y determinados, dedonde sucede que en sus simpatas y antipatas va envuelta tam-bin su propia utilidad, y no pueden ver la verdad claramente,porque el dolor o el placer propios nublan sus juicios'. Por todoesto afirmamos que hay que dejar al arbitrio del Poder judiciallo menos posible; claro que l declara si un hecho existe o ha deexistir; es cosa que el legislador no pudo prever, y, consiguiente-mente, por necesidad, hay que dejarlo a la facultad del juez"(ALFONSO DE CASTRO, Antologa, colecc. Breviarios del Pensamien-to Espaol, Madrid).


jueces que las dictaban), se inclinaron los juristas enfavor de las penas legales por su objetividad, cualidadque era acorde con las nuevas doctrinas racionalistassobre administracin de justicia criminal (derechos ygarantas procesales). Lardizbal fue uno de ellos.

Pero como la conciencia de que los jueces cometanabusos en el ejercicio del arbitrio, se tena desde anti-guo, para contenerlos en justos trminos se estableci,en Espaa primero y en Indias despus, el deber de losjueces inferiores de consultar a sus superiores, en de-fecto de apelacin, las sentencias por ellos dictadas quecondenaban a penas de muerte, aflictivas o de ver-genza. Entre nosotros, la disposicin rigi respecto dela audiencia de Charcas, del virrey y de la audienciade Buenos Aires, sucesivamente. La segunda audienciaportea, por auto del 11 de agosto de 1785, insistiprecisamente en que los alcaldes no ejecutaran las sen-tencias o autos definitivos de la clase antedicha, sinantes darle cuenta y obtener su aprobacin. Acostum-brados los alcaldes del interior a administrar justicia singuardar todas Jas formalidades del derecho intentarontodava resistir la orden de consulta, pero la accin sos-tenida del virrey, desde 1776, y sobre todo de la au-diencia, desde su restablecimiento en 1785, consiguieronreducirlos paulatinamente a la observancia del jurdicoprocedimiento.

GRADOS DE RESPONSABILIDAD*

9. A diferencia del derecho actual, en el cual las cir-cunstancias que rodean a cada hecho delictivo y queson susceptibles de modificar la responsabilidad del de-lincuente estn legisladas en forma sistemtica, en lapoca que nos ocupa no fue as y si bien hubo normaslegales, como la ley 8, ttulo 31 de la Partida VII, queestablecieron criterios a tener en cuenta por los juecesa tales efectos, quedaron en definitiva libradas al ar-


bitrio de stos la apreciacin y valoracin de dichas cir-cunstancias y la decisin final al respecto. Esta cuali-dad, conviene aclararlo, no fue exclusiva del derechoindiano, sino que la comparti todo l derecho anteriora la poca racionalista.

La ley de Partida citada, a pesar de sus limitaciones,nos da una nocin bastante amplia de cules fueronentonces los factores capaces de atenuar o aumentar laresponsabilidad penal. Por ello vamos a reproducirla,vertida al lenguaje moderno:

Examinar deben los jueces, cuando quieren dar juicio criminalcontra alguno, qu persona es aquella contra quien lo dan; si essiervo, o libre, o hidalgo, u hombre de villa, o de aldea; o sies mozo, o mancebo, o viejo; porque ms severamente debencastigar al siervo, que al libre; y al hombre vil, que al hidalgo,y al mancebo que al viejo, ni al mozo... Y si por ventura, elque hubiese errado fuese menor de diez aos y medio, no ledeben dar ninguna pena. Y si fuese mayor de esta edad, y menorde diez y siete aos, dbenle mitigar la pena que darian a losotros mayores por tal delito. Adems deben tener en cuenta losjueces, las personas de aquellos contra quienes fue cometido eldelito; porque mayor pena merece aquel que delinqui contra suseor, o contra su padre, o contra su superior, o contra su amigo,que si lo hiciese contra otro que no tuviese ninguno de estosdeudos. Y an deben tener en cuenta el tiempo, y el lugar, enque fueron cometidos los delitos. Porque si el delito que hande castigar es muy frecuente en el lugar a la sazn, deben enton-ces hacer severo escarmiento, para que los hombres se guarden


pena merece el que mata a otro a traicin, o de modo aleve, quesi lo mata en pelea, o de otra manera: y ms cruelmente debenser castigados los ladrones, que los que hurtan a escondidas. Ade-ms deben tener en cuenta cul es el delito, si es grande pequeo. Y an deben considerar, cuando dan pena pecuniaria,si aquel a quien la dan, o la mandan dar, es pobre, o rico. Porquemenor pena deben dar al pobre, que al rico: esto, para qus man-den cosa que pueda ser cumplida. Y despus que los jueceshubieren considerado detalladamente todas estas cosas sobredichas,pueden aumentar, o disminuir, o quitar la pena, segn entendierenque es justo, y lo deben hacer.

A pesar de la aparente exhaustividad de la leytranscripta, lo cierto es que no agotaba las posibilida-des que se presentaban a los jueces para variar la res-ponsabilidad. As la legtima defensa, la enfermedad,la rusticidad, la embriaguez y la reincidencia no estnmencionadas, no obstante lo cual constituyeron facto-res capaces de alterarla, fuera por autoridad de otrasleyes o de la propia jurisprudencia que, partiendo de losprincipios de la moral cristiana en materia de discer-nimiento, supo sacar conclusiones precisas sobre lamayor o menor responsabilidad del hombre por sus ac-tos delictivos. Tal fue la obra, principalmente, de Al-fonso de Castro, quien deca que "para medir justa-mente la gravedad de un delito no basta con atenderescuetamente a la mera calidad de ste, sino que espreciso, adems, analizar las principales circunstanciasde la culpa y del culpable, ya que tales circunstanciaspueden agravar, atenuar y an suprimir por completola culpa".

Un ejemplo elocuente de la importancia de estasnociones en Indias lo tenemos en la siguiente, y al caboeficaz, defensa de dos indios homicidas, hecha porFrancisco Duarte en la Asuncin del Paraguay, en1789. Refirindose al vicio del aguardiente que pade-can los indios, aleg que "la cortedad del conocimien-to, que todos confesamos en los indios, con la ceguedad


del vicio en que estn sumergidos los hace ms incapa-ces del conocimiento, y los constituye en el fatal esta-do de privados del juicio natural, como es constante, ylo confiesan en su confesin... ya ms de esto lapoca, o ninguna civilizacin y circunstancias de carecerde aquella deliberacin, que se requiere para que sudelito se revista de toda la malicia, y dolo, que es ne-cesaria para que cualquier reo merezca la penal legaldel mismo delito; porque como dice el telogo: nadase quiere sin precedente conocimiento".

Los indianistas, en general, atenta la rusticidad delos aborgenes, sostuvieron la necesidad de mitigar a surespecto las penas legales. Esta idea est contenida enel siguiente memorial del protector de naturales deBuenos Aires Juan Gregorio de Zamudio, de 1778: "esconstante que todos los autores, que con verdadero co-nocimiento de lo que son los indios, tratan estos asun-tos, encargan a los jueces que se atemperen en sus cau-sas, que les minoren las penas, que se porten con amorde verdaderos padres y no con la severidad de estrictosjueces. Esto no es otra cosa que claramente afirmar quelos jueces deben usar antes de la misericordia que dela rigurosa justicia, que no deben ceirse a ejecutarla pena impuesta por la ley en general, sino a usar dela pena arbitraria que es muy propia se verifique paracon estos miserables, faltos de conocimiento, que noson capaces de discernir lo bueno de lo malo, y por lomismo no pueden advertir ni precaver el dao que lesouede sobrevenir de sus desaciertos, por ms que seles instruya; y que todo esto muy distante de ser pon-deracin, es una verdad constante y cierta".

CAPTULO III

LOS DELITOS

CONCEPTO Y CARACTERES.

10. El proemio de la Partida VII nos brinda la no-cin que del delito se tena en la poca: "malos hechosque se hacen a placer de una parte y a dao y des-honra de la otra. Que estos tales hechos son contralos mandamientos de Dios y contra las buenas costum-bres y contra lo establecido por las leyes y los fuerosy derechos".

Los "malos hechos" que constituan delito carecieronde una tipificacin precisa y slo fueron definidos demanera vaga, como afirma Toms y Valiente. Respon-diendo a la concepcin no axiomtica (tpica) del de-recho de entonces, la mayora de las leyes haca unadescripcin de la conducta delictiva, a travs de laenunciacin de sus posibles manifestaciones concretas,en contraposicin a la tipificacin abstracta propia delderecho moderno. Un ejemplo de este mtodo de legis-lacin penal lo encontramos en la siguiente ley de Par-tidas: "Hiriendo un hombre a otro con mano o pie, ocon palo, o con piedra, o con armas, o con otra cosacualquiera, decimos que le hace injuria, y deshonra.Y por ende decimos, que el que recibiese tal deshonra,o injuria, quiera que salga sangre de la herida, quieraque no, puede demandar que le sea hecha enmiendade ella; y el juez debe apremiar a aquel que lo hiri,


que lo enmiende. Y an decimos, que en otras muchasmaneras hacen los hombres injuria, y deshonra unos aotros; as como cuando un hombre a otro corre, o si-gue en pos de l, con intencin de herirlo, o de pren-derlo; o cuando lo encierra en algn lugar, o le entrapor fuerza en la casa; o cuando le prende, o le tomaalguna cosa por fuerza de las suyas, contra su voluntad.Y por ende decimos, que el que injuria, o deshonra ha-ce a otro en alguna manera de las sobredichas, o enotras semejantes de stas, que debe hacer enmienda deello. . ." (VII, 9, 6).

Como se desprende del proemio de la Partida Vilantes transcripto, para el derecho de esos siglos, subor-dinado a la teologa, haba correlacin entre las ideasde delito y de pecado. Mas si bien hasta a las leyes,como lo dice Toms y Valiente, trascendi la mezclade voces "delito" y "pecado", no hubo verdadera iden-tificacin, pues no todos los pecados fueron considera-dos delitos. La mayor aproximacin se dio, segn elmismo autor, en aquel sector en que la ley secular selimit a respaldar, con su fuerza en el fuero externo,preceptos de la ley divina positiva (hereja, blasfemia,perjurio, adulterio, incesto, sodoma), hasta castigar,en materias graves, con pena de muerte fsica, la trans-gresin calificada por la religin de pecado mortal8.

8 Sostena DOMINGO SOTO: "Las leyes humanas deben prohibir

principalmente aquellos vicios, infamias y delitos que perturban ala repblica en su paz y tranquilidad, cuales son los crmenes quellevan adjunta una injuria, a saber: aqullos que van contra lajusticia conmutativa, como los homicidios, los hurtos, los adulte-rios, los fraudes, las trampas y los dems de este gnero. Cierta-mente, esta tranquilidad y prosperidad de la repblica es el blancoy el fin de todos los que hacen leyes. Y hasta otras cosas, quepermiten impunemente, las dejan para que se eviten aqullas, asaber: la prostitucin para evitar los adulterios; las usuras paraprecaver los hurtos. De aqu resulta que los crmenes y delitosno se han de castigar con ms dureza cuanto son ms gravesdelante de Dios, sino en cuanto son ms contrarios a la paz. Por-que los juramentos falsos, que son peores que los hurtos, y lasblasfemias, que superan en fiereza a los homicidios, no se prohiben

Los DELITOS 39

Simultneamente la teologa vino en apoyo de la leysecular al obligar bajo pena moral grave a su cumpli-miento, en el caso de leyes consideradas justas y de ca-lidad tal que su transgresin fuera causa de culpamortal9.

El siglo XVIII, con su tendencia secularizante, se-par definitivamente las dos ideas. Lardizbal, expo-nente de este pensamiento, derivando las leyes penalesdel pacto social y atribuyndoles por finalidad la con-servacin del nuevo orden societario, sostuvo que nopodan tener otro objeto que aquellas acciones exter-

con la pena capital, sino se dejan al castigo de Dios. Con todo,aqullas que destruyen la esencia de la religin, como las herejasy apostasas, y las que con su deshonestidad ofenden los odos,aun cuando no sean injuriosas a los hombres, se han de castigar,sin embargo, con ms dureza" (Tratado de la Justicia y el Derecho,t. I, Madrid (Reus), 1922, p. 141).

9 Agregaba SOTO: "Tambin las leyes civiles obligan a pecado,

y de suyo a pecado mortal. A la verdad, as como la repblicaeclesistica, as tambin la civil, necesita a causa de su fin el poderde gobernarse a s misma, y por tanto de dictar leyes segn lascircunstancias del tiempo y del lugar. Como la repblica civiltambin desciende de Dios aunque de diferente manera que laeclesistica sigese que, as como el que contra sus leyes ofendeal prjimo es reo en su tribunal, asi igualmente el que quebrantalas leyes humanas por el poder comunicado por El mismo, y estoes obligar en conciencia. Y se afirma todava ms esta conclusin.Obrar contra la ley del prncipe es un mal moral; luego pecadodelante de Dios. El antecedente es claro, porque siendo la leyjusta, es regla de la razn; es asi que el traspasar la lnea de larazn es torcerse, y de consiguiente pecado. La consecuencia seesclarece por aquello de que todo cuanto es malo en las costum-bres es pecado. Adems, la ley humana se deriva de la ley natu-ral, la cual hace como de gnero en la especie particular de lavirtud, como el gnero de la paz respecto de no usar armas porla noche; luego las leyes humanas obligan en conciencia. Y porfin, presntase el ltimo argumento: El fin del principe, si bienel prximo es la tranquilidad de la repblica, el ltimo es la feli-cidad sempiterna, a la cual se endereza el fin temporal; luegopuede obligar con sus leyes en aquel tribunal supremo (Dios) porla virtud comunicada del cielo" (Op.-ci., t. I, p. 154-5).


as que directa o indirectamente turban la pblica tran-quilidad o la seguridad de los particulares, acciones en-tre las cuales no dej de admitir empero a las dirigidascontra la religin.

Tambin cabe distinguir para la poca a los delitosde las faltas o contravenciones a las normas de buengobierno. Si no por las penas empleadas ya que,salvo la de muerte, todas las dems figuran indistinta-mente en una y otra clase de disposiciones, se dife-renciaron, a nivel de literatura jurdica, por el escasoo ningn inters que despertaron las faltas tanto en losjuristas como en los moralistas, para quienes estas lla-madas leyes meramente penales no obligaban en prin-cipio en conciencia, no siendo por lo tanto su transgre-sin causa de pecado. Y a nivel de derecho prctico,porque las causas de buen gobierno seguan vas extra-ordinarias, no exigan todos los trmites del proceso or-dinario (se llegaba hasta a omitir la defensa) y, ade-ms, sola ser ms corto el trmino de prescripcin dela accin. Empero debe reconocerse que no exista unaclara nocin de la distincin en aquellos siglos, a puntode que a comienzos del XIX todava el prctico JosMarcos Gutirrez denominaba "delitos" contra la po-lica a la desobediencia o quebrantamiento de leyes pro-hibitivas de varias acciones que, aunque '"poco o nadacriminales por s mismas", pueden tener malas resultasu ocasionar crmenes o males a los ciudadanos, y mediosiglo despus insista en usar la misma denominacinnuestro Carlos Tejedor.

TENTATIVA Y FORMAS DE PARTICIPACIN CRIMINAL.

11. Las leyes, pero ms todava la doctrina de los au-tores, se ocuparon de una variada gama de conductasestrechamente vinculadas con la comisin de los deli-tos: conato, complicidad, mandato y encubrimiento.

LOS DELITOS 41

De acuerdo con las Partidas (VII, 31, 2), quienescomenzaban a ejecutar un delito grave, como ser detraicin, homicidio alevoso, rapto o fuerza de mujervirgen o casada, aunque no lo hubieran cumplido total-mente deban ser castigados con la pena ordinaria; pe-ro en todos los dems delitos, si se arrepentan antesde que el mal pensamiento se hubiese convertido enhecho consumado, quedaban eximidos de pena. Por suparte los actos meramente internos no se considerabanpunibles. ILa norma legal no fue sin embargo observa-da estrictamente en la prctica.

En 1788 la Audiencia de Buenos Aires impuso penaarbitraria a quien haba proyectado, conjuntamente conla mujer de la futura vctima, su muerte, sin habersellevado a cabo el proyecto. La pena ordinaria del ho-micidio era la muerte y slo se le dio por castigo elpresenciar una ejecucin de pena capital ms diez aosde presidio, teniendo en cuenta adems que era reo deilcita amistad.

Para Lardizbal siempre deba sancionarse el cona-to con pena menor que el delito perfecto, tanto porqueel dao causado a la sociedad era menor, como paradesalentar al delincuente quien, sabiendo que le corres-ponda menor pena por lo ya hecho que por lo que lefaltaba ejecutar, era posible que no llevara adelante supropsito criminal. Como glosa Toms y Valiente, tan-to el criterio de las leyes como el del afamado penalistason igualmente lgicos y razonables. En el primer ca-so, de las Partidas, se valora el delito en relacin con lagravedad del pecado y hay pecados tan graves quean su mera intencin debe ser punida, importando po-co el dao para la sociedad. El criterio de Lardizbal esen cambio utilitario, no moral. Se trata de provocar elarrepentimiento ms que de premiarlo a posteriori. Nose piensa que el delincuente arrepentido es moralmen-te menos malo, sino que su arrepentimiento, en cuantole impide consumar el delito, es socialmente til.


El jurista espaol del siglo XVI Diego de la Can-tera sealaba tres modos de concurrir a la ejecucinde un delito: con actos anteriores, simultneos y pos-teriores al mismo. Llamaba cmplices o consocios aquienes ejecutaban actos anteriores o simultneos al he-cho criminal, y encubridores a los que concurran conactos posteriores. La legislacin no distingua, en cam-bio, con claridad las distintas formas de participacincriminal. Su intencin era, sin embargo, que si algunoayudaba a otro a sabiendas a la ejecucin de un delitocon actos tales que sin ellos no se hubiera podido co-meter, deba ser castigado con la misma pena que elautor; en caso contrario la pena deba ser arbitraria.Antonio Gmez juzgaba por su parte circunstancia ate-nuante en el encubrimiento al parentesco con el autor.

En distintas causas criminales tramitadas en el Rode la Plata se admiti la graduacin de la responsabi-lidad segn la participacin tenida en el hecho crimi-nal. As en Buenos Aires, en 1766, el gobernador Pe-dro de Cevallos conden a un ladrn incorregible a lapena de muerte y a sus cmplices y encubridores a pe-nas menores, de 200 a 25 azotes, destierro y presidio.En tanto que en una causa por homicidio, fallada enCrdoba en 1787, el alcalde ordinario conden a muerteal autor y "en fuerza de los indicios de complicidad quele resultan", a destierro, a su compaera ausente; laAudiencia de Buenos Aires le revoc en este punto lasentencia y dispuso que una vez habida se sustanciasesu causa. Es decir que quedaba confirmado el criteriode que, cuando la complicidad pasaba a ser condicindel delito, se la deba castigar del mismo modo que alautor.

Un ltimo supuesto contemplado por los tratadistasde la poca es el mandato para delinquir. Diego de laCantera se explay sobre el tema, entendiendo por man-dato, no slo el encargo que un superior hace a unsubordinado, sino todo pacto en que uno, valindose del

Los DELITOS 43

dinero, las promesas, los halagos y an las amenazas,hace que otro u otros realicen el crimen. Hablando delmandante y el mandatario propiamente dichos, sent elprincipio de que ste es menos responsable si debe obe-diencia al primero o est subordinado a l. Sostuvo,adems, que si una persona mandaba a varias a come-ter un mismo delito, pero en distintos tiempos y comoobedeciendo a nuevos planes o determinaciones, en con-ciencia y ante la ley moral cometa varios pecados, ouno slo repetido tantas veces cuantos haban sidos losmandatos, ms no varios delitos. Como el delito obje-tivamente era uno slo, una sola deba ser tambin lapena. Era una clara delimitacin entre los conceptos dedelito y pecado.

El prctico Antonio de la Pea presentaba a su vezel siguiente caso: si uno mand a otro que matase aJulio y se sigui homicidio, ambos son tenidos a lamuerte ordinaria natural. Esto se entiende salvo si elque lo mand revocase el mandato pues cuando lo re-vocase o cuando el mandatario no pudo cometer el de-lito tendr el que lo mand pena segn albedro deljuez, si el delito era atroz, pero si el que se mand co-meter era leve, no tendr pena alguna por mandarlo,revocando el mandato o cuando no se sigui el delitoni hubo efecto.

Los tribunales rioplatenses aplicaron asimismo el cri-terio de que el instigador deba sufrir la misma penaque el autor material del delito.

PRINCIPALES FIGURAS DELICTIVAS.

12. En vez de presentar una lista exhaustiva de losdelitos reconocidos por el derecho indiano, preferimosreferirnos nica y exclusivamente a los ms frecuentesen nuestro medio y, por excepcin, a qullos que, sin


haberlo sido, fueron calificados como de gravedad talque merecieron las mximas penas.

Aunque no se llevaron en la poca estadsticas cri-minales, en base a otras fuentes puede afirmarse quepredominaron los delitos contra la propiedad (robos engeneral y, en particular, en la campaa, el robo de ani-males) junto con los hechos de sangre y toda clase deatentados contra las personas. A este respecto debe de-cirse que el nmero de homicidios fue relativamente bajocomparado con el de peleas, heridas, insultos, malos tra-tos y el simple abuso del cuchillo, causante del mayornmero de victimas. Frente a estos crmenes generaliza-dos, los dems carecieron de significacin masiva.

HOMICIDIO.

13. En principio, el que mataba a otro a sabiendas,fuera libre o siervo, noble o plebeyo, deba sufrir penade muerte. Para que procediese la aplicacin de estapena era sin embargo menester que hubiera intervenidodolo y nimo de matar; que real y verdaderamente lavctima hubiese muerto de la herida recibida, y porltimo que ante todas las cosas constase el delitopor informacin, a ms de la confesin del reo. Si eldelincuente era persona noble slo deba ser desterra-do, pero si haba matado a traicin alevosamente,deba tambin morir.

Faltando alguno de los requisitos antedichos, no co-rresponda imponer la pena ordinaria de muerte sinootra extraordinaria, como ser azotes, presidio, galeras,destierro.

Dentro del gnero del homicidio estaba especificadoel parricidio, homicidio cometido en la persona de unascendiente, descendiente, hermano, to, sobrino, cn-yuge, suegro, yerno, padrastro, entenado o si el ho-micida era liberto del patrono que le haba dado la

LOS DELITOS 45

libertad. Para este delito las Partidas prevean, comoel derecho romano, la pena del culleum, pero en la po-ca que nos ocupa ya se hallaba en desuso y en su lugarse aplicaba la pena ordinaria de muerte con algnaccesorio.

La excepcin que desde los tiempos antiguos esta-blecan las leyes era la muerte, por el marido, de lamujer y su cmplice sorprendidos en adulterio. Fueste el nico caso de venganza de sangre tolerado to-dava en la baja edad media, pero para que no fuesepunible deba ser ejercida a la vez contra los dos cul-pables. El mismo requisito de la accin conjunta seexigi hasta el siglo XIX si optaba el marido por acu-sarlos judicialmente. El castigo, y en su caso el perdn,deba ser para ambos o para ninguno.

Por lo que respecta a la edad moderna, se dudasi la venganza de sangre segua en uso en el siglo XVI;en cambio, en los siglos posteriores, decididamente nose observ ms, quedando a cargo de los jueces la san-cin del delito, con la aplicacin de una pena arbitra-ria, que nunca fue de muerte.

HERIDAS.

14. Por tradicin romana, no existi en el derecho in-diano, como delito autnomo, el de heridas o lesiones,identificado con el homicidio o las injurias segn sumayor o menor gravedad. En el caso de heridas gravesse consideraba que, por haberse llegado al acto prxi-mo al homicidio, deba colegirse el nimo de cometerloy, por consiguiente, someterse el hecho a sus disposi-ciones. Siendo as, sola castigarse a estos reos con lapena inferior a la de muerte es decir, azotes y pre-sidio, aunque ms tarde, y de resultas de las heridasrecibidas, la vctima hubiese fallecido.

46 DEHECHO PENAL INDIANO

El instrumento ms usado para cometer este delitofue el arma blanca y esto no slo en la campaa, sinotambin en las ciudades. De all las reiteradas leyes depolica dictadas por la Corona y por las autoridadesindianas para prohibir y castigar la portacin y el usode armas, especialmente de esta clase, salvo, es obvio,por necesidad del oficio, como era el caso de oficialesreales, marinos, militares, carniceros, etc.

INJURIAS.

15. Desde el primitivo derecho romano, la injuria fueconcebida como ofensa contra la persona fsica, causadatanto por fractura como por herida no mortal. A estaacepcin se agreg, a partir del derecho pretorianoque comenz a reconocer valor jurdico al espritu,la injuria como ofensa moral (contumelia). Tanto, pues,las lesiones que no ponan en peligro la vida de la vc-tima, cualesquiera fuesen, como los ataques al honororales o escritos, estaban comprendidos dentro dela figura de la injuria y, como tales, se los considerdelitos privados, cuya accin e instancia salvo efu-sin de sangre de la que se pudiera recelar dao ma-yor corresponda a la parte ofendida. La pena deldelito quedaba al arbitrio del juez, debiendo siempreel reo cargar con los daos y perjuicios y las costas.

HURTO.

16. En sus distintas formas (robo de dinero, animales,objetos de uso personal, etc.) fue el delito cometidocon mayor frecuencia en ambos perodos. No existien el derecho de entonces una clara distincin entrelas figuras del robo y del hurto, preocupndose lasleyes, ms que por precisar el significado de los tr-minos, por definir los actos punibles y establecer las

Los DELITOS 47

sanciones correspondientes a su mayor o menor gra-vedad.

El hurto, decan los autores, se comete regularmentecuando uno toma alguna cosa sin licencia y voluntadde su dueo, aunque sea poca cosa, porque no se miraa la cantidad sino a la voluntad del que hurta. Por elprimer hurto, el ladrn deba ser condenado a restituirla cosa, con ms dos o cuatro tantos, segn hubiese sidoencubierto o manifiesto, es decir, segn que no hubiesesido sorprendido con la cosa hurtada o en el lugar deldelito, o que s lo hubiera sido. Adems, deba soportaruna pena pecuniaria para la cmara de justicia. Por elsegundo hurto mereca, por aadidura, azotes, y por eltercero como ladrn famoso que ya se considerabadeba morir, si bien, muy a menudo, se conmut estapena por la de galeras o presidio y azotes.

El mismo primer hurto, si estaba rodeado de circuns-tancias agravantes, deba ser castigado, segn las Par-tidas, con pena de muerte, siendo agravantes la entradapor fuerza en alguna casa o iglesia para robar, el asaltocometido en caminos o en descampado, o de noche ycon armas, o en el mar por corsarios, y el robo de di-neros reales y municipales (VII, 14, 18). No obstante,en la prctica, no siempre se us esta disposicin, apli-cndose en su lugar a los ladrones azotes, presidio yvergenza pblica.

ABIGEATO.

Refieren las Partidas que abigeos son llamados"una manera de ladrones, que se trabajan ms en hur-tar bestias, y ganados, que otras cosas. Y por ende de-cimos, que si contra alguno fuese probado tal delito,si fuere hombre habituado a hacerlo, debe morir porende. Mas si no era de su uso hacerlo, aunque lo ha-llasen que hubiese hurtado alguna bestia, no lo deben


matar, mas pudenlo poner por algn tiempo a trabajaren las obras del rey. Y si acaeciese, que alguno hurtasediez ovejas, o ms, o cinco puercos, o cuatro yeguas,u otras tantas bestias o ganados, de los que nacen enstas, porque de tanto cuanto como sobredicho es, cadauna de estas cosas hace rebao, cualquiera que tal hurtohaga, debe morir por ende, aunque no lo hubiese hechootras veces. Mas los otros que hurtasen menos delnmero sobredicho, deben recibir pena por ende de otramanera, segn dijimos de los otros ladrones. Y ademsdecimos, que el que encubriese, o recibiese a sabiendastales hurtos, que debe ser desterrado de todo el seoriodel rey por diez aos" (VII, 4, 19). Si el robo era deun animal, slo se consideraba abigeato cuando el ani-mal era mayor (caballo, mua, vaca, buey), no ascuando era menor (oveja, cerdo).

Caracterstico de nuestras campaas, y una de lasmayores preocupaciones de las autoridades locales, fueeste delito, que asumi variadas formas: matanza deanimales para extraerles el cuero, sustraccin de ganadoen pie con o sin adulteracin de marcas, apoderamientoilcito de ganado cimarrn, sin olvidar el robo de unanimal para saciar el hambre.

Durante todo el perodo se repitieron las quejas delos hacendados contra los ladrones de ganados y lasmedidas tomadas por las autoridades para cortar el de-lito, medidas que tuvieron por principales destinatariosa los llamados vagos y malentretenidos, a quienes impu-taba la mayora ser responsables de la depredacin delas haciendas. Las penas que casi siempre recibieronfueron los azotes y el presidio, con variantes en cuantoa su nmero y duracin, segn los casos.

Como ejemplo de disposicin represora del robo dehaciendas, reproducimos el siguiente auto del virrey Ni-cols de Arredondo, del 9 de setiembre de 1793:

a fin de que tengan cumplido efecto las reiteradas providenciasde esta Superioridad, expedidas para contener los graves desr-

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denes que se cometen en las campaas y cortar los frecuentes yrepetidos robos y matanzas de ganados de que por todas partesse quejan los hacendados criadores, cuyo gremio ha mirado siem-pre esta Superioridad como el principal y ms interesante a laProvincia, lbrense las correspondientes rdenes circulares que sir-van de comisin en forma al alfrez don Fernando Albandea y otrosautorizndolos bastantemente para que todos y cada uno por suparte persigan, aprehendan y remitan con sus causas a disposi-cin de este Superior Gobierno todos los ladrones vagos y malen-tretenidos que hallaren por las campaas, y a los que encontrarencon armas de fuego o blancas, si no fueren hacendados de cono-cida conducta, vecino del Pueblo que salgan a la campaa, oviajantes que transitan con sus correspondientes licencias; quitenrobos y embarguen los bienes de los ladrones y los efectos queencuentren en pulperas volantes de carretas, carretillas y carre-tones que anden por la campaa, y todo lo depositen en personasseguras y abonadas tomando recibo con cargo de responsabilidad;igualmente quiten los hierros de marcar a los que no tengan ga-nados de justo origen conocido, reconozcan todos los corambres(cueros) que giren por la campaa o en ella encuentren acopiadosen calidad de comprados, y no estando contramarcados legtima-mente y no manifestando los tenedores de ellos las certificacionesde los verdaderos dueos de los ganados con las marcas estam-padas en ellas los embarguen y con dos criadores inteligenteshagan formal reconocimiento de todos, haciendo una relacin delos dueos de las marcas que estamparn al margen del nmerode cueros que hubiere de cada una, y hecha esta diligencia harncomparecer a dichos dueos a quienes recibirn declaracin sobresi han o no vendido los tales cueros, y de los que resulten proce-dentes de ganados robados compelern a los tenedores de ellosa que paguen a sus legtimos dueos el ntegro valor de losanimales vivos, sin que por esto les quede derecho a los talescueros, que habrn de darse por perdidos con aplicacin al fondodel gremio de hacendados, a cuyo fin remitirn relaciones de loscueros a los diputados de dicho gremio, y en caso de hallar quealgunos cueros estn contramarcados con marcas diferentes, otapando las marcas de los legtimos dueos de los ganados, pro-cedern a la prisin de los que tal hayan hecho y los remitirn


con sus causas y las tales marcas a disposicin de esta Supe-rioridad.

ILCITA AMISTAD.

17. Si no propiamente delito ya que las mismasPartidas contemplaron la institucin de la barragania,el amancebamiento o ilcita amistad entre personas sol-teras, por opuesto a las leyes de la Iglesia y teniendoen vista la regularizacin de las relaciones matrimonia-les, fue perseguido por medidas de polica de costumbresy castigado con penas arbitrarias, que tendieron a se-parar a los infractores, a menudo con el destierro delvarn.

Distinto fue el caso de amistad con persona casada,por el adulterio contenido, particularmente grave cuan-do el ligamen lo tena la mujer. Siendo as, el maridoofendido, de acuerdo con las Partidas, poda hasta ma-tar a los adlteros si los sorprenda en flagrante delito;de otro modo, acusados ambos ya dijimos que lasleyes prohiban hacerlo contra uno solo al cmplicelo castigaban con pena de muerte y a la mujer convergenza, azotes, presidio y prdida de bienes ( 13).

Sin embargo en la prctica indiana estas penas seaminoraron sensiblemente, para evitar su desproporcincon la simple pena pecuniaria que pesaba sobre el hom-bre casado que tena trato con mujer soltera. Las penasarbitrarias de presidio o destierro fueron as las querigieron en su lugar.

SODOMA.

18. Tanto las Partidas como la Recopilacin Castella-na castigaron al delito de homosexualidad, conocidotambin con el nombre de pecado nefando, con el ltimo

LOS DELITOS 51

suplicio. La prctica era que, una vez muerto el sodo-mita, se quemaran sus restos en la hoguera. Una nuevacostumbre, invocada en el siglo XVIII, tuvo por con-mutadas aquellas penas por la de azotes y diez aosde galeras. No obstante esto, a fines del siglo, todavase registran sentencias que sancionan el crimen con lapena de muerte y la cremacin del cadver "aunque nosean usadas ni guardadas". Debe notarse que en el Rode la Plata, frecuentemente los naturales fueron sea-lados como proclives a este vicio.

TRAICIN.

19. Es uno de los delitos ms antiguos, tanto como lainstitucin de la monarqua, si bien juzgado de distintaforma segn las pocas y los prncipes. En las Partidasel traidor era el desleal al monarca, el que violaba eldeber de fidelidad tanto para con su persona y susbienes, como para su tierra. Pero adems de definirobjetivamente a la traicin como traicin regia (delitode lesa majestad humana), el cdigo alfonsino la de-fine subjetiva y genricamente como todo comportamien-to engaoso, como sinnimo de alevosa.

El que mataba o intentaba matar al monarca era con-siderado en dicho cdigo como traidor de la mayortraicin concebible y deba morir por ello, a imitacindel derecho romano, de la manera ms cruel e infameque se pudiese, perder todos los bienes que tuviera, tantomuebles como raz, en beneficio del rey, y sus casas ylabrantos deban ser derribados y destruidos en sealperpetua de escarmiento (II, 13, 6). Por excepcin a laregla de la irresponsabilidad de los hijos por los delitosde sus padres, en este caso, tan grave era la falta, querecaa sobre ellos la infamia de sus progenitores.

El hecho ms notable, calificado de traicin (crimende lesa majestad divina y humana), ocurrido en Indias,


fue la gran rebelin peruana de los aos 1780 y 1781encabezada por Tpac-Amaru y Tpac-Catari, y re-primida extraordinariamente con penas desusadas parael derecho indiano. Otros sucesos similares, pero de msreducidas proporciones, protagonizados por indgenas yespaoles, no desencadenaron los atroces castigos deaqul. Debe notarse que en todos los sistemas jurdicosde la poca las penas reservadas a los traidores fueronlas ms severas y an mayores que las del derecho cas-tellano-indiano.

CAPTULO IV

LAS PENAS

CONCEPTO Y CARACTERES.

20. De acuerdo con las Partidas, la pena es reparacinde dao y castigo impuesto segn ley al delincuentepor el delito cometido. El fin poltico perseguido porla ley penal fue segn Toms y Valiente represivo,no correccional, englobando dentro de la expresin re-presivo a dos propsitos del legislador slo separablesconceptualmente: el de castigar (escarmentar o expiar)al culpable y el de dar ejemplo a los dems por mediodel temor (intimidar). La Monarqua tena idea de queel nico procedimiento eficaz para combatir la delin-cuencia era la represin, y no otros, acaso ms encomia-bles moralmente, pero intiles en la prctica.

Sin embargo, la doctrina de los autores, adems dela expiacin y la intimidacin, incluy entre los finesde la pena a la correccin del delincuente, entendidasta, como es obvio, segn el concepto de entonces. Ental sentido sostena Alfonso de Castro: "La pena serefiere bajo distintos aspectos al delincuente y a losdems. A aqul se le aplica la pena para que conozcael mal que hizo, puesto que si lo hecho no fuera malo,no se castigara con penas (expiacin). Cuando ya elpecador aprendi que era malo lo hecho, la pena lepresta otra ventaja, y es que le excita a apartarse deello y a enmendarlo (correccin). Por otra parte, al


aplicar la pena al delincuente, los dems, en vista deella, huyen de cometer actos semejantes, porque con eltemor del castigo que quieren evitar, y que saben se lesha de imponer de seguro, si cometen actos anlogos, seapartan de perpetrar tales delitos {intimidacin)".

Al fin intimidatorio o ejemplarizador respondieron lasPartidas al declarar que "los delitos deben ser escar-mentados severamente, para que sus autores reciban lapena que merecen, y los que lo oyeren se espanten ytomen por ende escarmiento" (VII, Prlogo), y tam-bin que "la justicia no tan solamente debe ser cumplidaen los hombres por los delitos que cometen; ms anpara que los que la vieren, tomen por ende miedo yescarmiento para guardarse de hacer cosa por la quemerezcan recibir otro tal" (III, 27, 5). Por su partelas sentencias condenatorias no dejaron de subrayar estefin preventivo con frases como la siguiente: "que sirvade ejemplo al pblico, a la vez que de satisfaccin ala justicia".

A lo mismo respondi el solemne ceremonial adoptadopara la ejecucin de las sentencias, particularmente lasde muerte, penas corporales y vergenza pblica, con-sistente en el pregn de la sentencia que haba de cum-plirse (lectura en los lugares acostumbrados de la ciu-dad); paseo del reo por las calles con escolta defuncionarios y tropa; imposicin del castigo a la luzdel da y a la vista de todos y, por ltimo, en caso depena capital, posible exhibicin del cadver o de suscuartos en los sitios ms transitados. Para que el efectobuscado fuera mayor, la ejecucin deba hacerse en lamisma localidad donde el reo haba cometido su crimen.

Slo por razones muy poderosas dej de observarsela regla de la publicidad, como ser cuando el que iba aser ajusticiado era un hidalgo, en cuyo caso la ley ge-neral ceda ante el privilegio de su clase, o cuando setema con fundamento que fuera causa de alteracin delorden. En estos casos la pena se aplicaba en privado.

LAS PENAS 55

No debe suponerse, sin embargo, que para alcanzarestos fines el derecho penal apelara a la crueldad segnera entendida en la poca. La intimidacin se buscabams por la publicidad que por la crueldad del castigo,y se guardaba generalmente la mxima del Apstol San-tiago, recomendada por Alfonso de Castro: "Juicio sinmisericordia al que no tuvo misericordia; pero la mise-ricordia ensalza el juicio".

A lo largo del perodo no se produjeron cambios deimportancia en la materia. Sigui buscndose, por elprocedimiento conocido, tanto la correccin y expiacindel delincuente como la intimidacin pblica tendientea evitar la repeticin del crimen. En los ltimos aos sefue insinuando en Espaa una reaccin en favor de unms moderno criterio correccional, que llev, por ejem-plo, al Conde de Campomanes a abordar el problemade la ociosidad en las prisiones y a propiciar la reedu-cacin de los presos mediante el aprendizaje y la prc-tica de oficios. De todos modos se cerr el perodoindiano sin que el derecho penal hubiera variado sus-tancialmente sus criterios sobre este aspecto de la pe-nalidad.

21. Desigualdad de las penas. El principio de igual-dad ante la ley penal no tuvo vigencia en una sociedad,como la indiana, estratificada por estamentos, dotadocada uno de ellos de su propio estatuto jurdico. Elinters de la Corona por favorecer a determinados sec-tores sociales, fuera tanto por razones de nacimientocomo de servicio, hizo que no slo les concediera oreconociera el privilegio de ser juzgados por sus iguales(fuero personal), sino adems el de recibir, a igualesdelitos, penas ms benignas o, por lo menos, no afrento-sas como las del comn. Estos privilegios, en tanto noentraron en conflicto con otros intereses de la Corona,fueron respetados por ella.


En este sentido, mandaba la ley de Partida "queaunque el hidalgo, u otro hombre que fuese honradopor su ciencia, o por otra bondad que hubiese en l,hiciese cosa por la que hubiese de morir, no lo debenmatar tan ignominiosamente como a los otros, as comoarrastrndolo, o ahorcndolo, o quemndolo, o echn-dolo a las bestias bravas; mas dbenlo mandar mataren otra manera, as como hacindolo sangrar, o aho-gndolo, o hacindolo echar de la tierra, si le quisierenperdonar la vida. . ." (VII, 31, 8). Penas humillantescomo las de azotes, galeras, obras y vergenza pblicastampoco fueron aplicadas a los delincuentes de estacondicin, salvo que se considerara que haban quedadoenvilecidos a causa de la atrocidad del delito cometido,en cuyo caso tambin recaan sobre ellos las disposi-ciones de la ley comn.

En el Ro de la Plata fue no menos frecuente, enbandos de buen gobierno, mantener esta divisin porcategora social la que, por otra parte, reconoce ori-gen romano y all donde un hidalgo mereca penapecuniaria y de destierro, un negro, mulato o indioeran castigados con azotes y vergenza. Dentro de la"repblica de los indios", el derecho admiti las mismasjerarquas, siendo as que los naturales de condicinnoble, como los caciques, gozaron de prerrogativas enla materia similares a las de los hidalgos espaoles.

Sin embargo, cuando la Corona se propuso combatira todo trance determinados delitos, ya por su gravedado por su frecuencia, no trepid en derogar los referidosprivilegios, mandando que las penas establecidas fueranaplicadas a todos los autores, cualquiera fuese su estadoy condicin. Los delitos de lesa majestad divina yhumana, sodoma, quiebra fraudulenta, desafo, estuvie-ron entre los exentos de todo privilegio.

A fines del perodo indiano segua siendo objeto deaceptacin general el principio de la desigualdad socialde las penas. Representativa de esta comn opinin es

LAS PENAS 57

la siguiente frase de Lardizbal: "un noble no debe sercastigado con el mismo gnero de pena que un ple-beyo". Ideas como las de Beccaria "las penas debenser las mismas para el primero y para el ltimo ciuda-dano" fueron slo la excepcin.

CLASES.

22 En cuanto a las clases, deca Lardizbal que podandividirse las penas en capitales, corporales, de infamiay pecuniarias, segn fuese su objeto. As el objeto dejas penas capitales era la vida; el de las corporales, elcuerpo; el de las infamantes, la honra, y el de las pecu-niarias, los bienes. Pasamos a referirnos a cada unade ellas. (Ver otras clasificaciones: penas legales yarbitrarias, ordinarias y extraordinarias, en 8.)

PENAS CAPITALES.

23. Las penas capitales, o de muerte, perseguan, comose ha dicho, quitar la vida al delincuente. Eran, por lotanto, las penas ms graves que podan aplicarse y sus-ceptibles, todava, de un mayor rigor, segn fuesen elprocedimiento seguido para su ejecucin y las penasaccesorias que las acompaaban.

Valoracin y frecuencia.24. En la poca, la mayora de los autores reconocila legitimidad de la pena de muerte. Tanto telogoscomo juristas, por influencia de la doctrina escolsticay del derecho romano, consideraron lcita su aplicacin.Pero, aceptada su licitud, gran parte de ellos, desde elsiglo XVI, abog por la moderacin en su uso. En este


preciso siglo, escribi Antonio de la Pea del juez: "lamuerte es el ltimo suplicio y pena que ha de dar, yas est obligado primero a corregir y reducir a buencamino al delincuente con otros castigos:" una vez ame-nazndole; otra vez azotndole y con otros castigosleves, de manera que no han de llegar luego a darlemuerte sino cuando los otros remedios no bastaren".

'Las leyes, si bien castigaron, en principio, varios de-litos con penas capitales (traicin, falsificacin de mo-neda y documento pblico, homicidio, fuerza, hurto concircunstancia agravante, adulterio, incesto, violacin yrapto de mujer honesta, hereja), con el correr del tiem-po fueron reduciendo cada vez ms las posibilidades deaplicacin de estas penas, de modo tal que en el si-glo XVIII slo por excepcin, y a causa de hechosverdaderamente graves, se la usaba. Adems de lasrazones de humanidad encarecidas por los moralistas,provoc su disminucin el inters social de aprovecharpara los trabajos pblicos las energas de los delincuen-tes, en vez de acabar con su vida y privarse, por ende,de su fuerza laboral.

As fue como las justicias indianas administraron congeneral moderacin la pena de muerte, hasta ser repren-didas a veces por "el poco castigo que se hace de losdelitos". En el Ro de la Plata, hay cuantiosos ejemplosde mitigacin por azotes y presidio de condenas que, deotro modo, hubieran sido de pena de muerte. Y seme-jantes criterios benevolentes se aplicaron sin distincinde razas, a blancos, indios y negros.

El derecho de entonces previo, adems, una serie decausales por las cuales deba cancelarse o postergarsela ejecucin de la pena de muerte. Causales de con-mutacin de la pena capital merecida, por otra menor,fueron: la posesin por el reo de dones o habilidadessobresalientes, que hacan til la conservacin de suvida para la sociedad, y su aplicacin al servicio de ver-dugo. Y causales de postergacin: la necesidad de ren-

LAS PENAS 59

dir cuentas el reo y, siendo mujer, su preez o la nece-sidad de crianza de un hijo.

La situacin de preez est contemplada en lasiguiente ley de Partida, inspirada por nobles senti-mientos humanitarios: "si alguna mujer preada come-tiese algn delito por el que debe morir, no la debenmatar hasta que sea parida. Porque si el hijo que esnacido no debe recibir pena por el yerro del padre,mucho menos la merece el que est en el vientre por elyerro de su madre. Y por ende, si alguno hiciere locontrario, ajusticiando a sabiendas a mujer preada,debe recibir la misma pena del que mata dolosamentea otro" (VII, 31, 11).

Un caso de conmutacin de pena por las habilidadessobresalientes del reo se present en Buenos Aires, en1778. Habiendo el carpintero Juan Antonio Aspuradado muerte a un albail, el virrey Cevallos, haciendomrito de que "el insigne en un arte no debe sufrir lapena ordinaria, sino conmutrsele en otra que sirva deejemplo y escarmiento sin hacerlo faltar en las opera-ciones en que prevalece" lo conden a servir por seisaos en las obras del rey, en el ejercicio de su oficio.

Procedimiento.

25. Confirmada la sentencia de muerte y resuelto sucumplimiento, el reo deba ser "puesto en capilla" du-rante uno a tres das, a fin de prepararse a bien morir.Durante este tiempo era confortado por religiosos y sele destinaba una guardia especial para evitar hechofrecuente su fuga.

Llegado el da de la ejecucin, que no deba ser fes-tivo, era llevado hasta el cadalso montado en un caballoo asno, o arrastrado en un sern, en medio de un cortejodel cual participaban, adems, el escribano, el alguacil,


el pregonero, sacerdotes y tropa. Tanto la imposicinpblica de la pena, como el solemne ceremonial de laejecucin, respondan al propsito de la ley de Partida:"pblicamente debe ser hecha la justicia de aquellos quehubieren cometido delito por el cual deban morir, paraque los otros que los vieren, y los oyeren, reciban miedoy escarmiento". Slo por excepcin, como ya dijimos,por hidalgua del reo o temor a algn tumulto, se dis-pensaba el requisito de la publicidad ( 20).

El encargado de ajusticiar al reo era el verdugo oejecutor de justicia, cargo que, por el desprecio queinspiraba, sola ser desempeado por criminales a quie-nes se les conmutaba por este servicio la pena capitalque de otro modo les corresponda. Hubo caso, sin em-bargo, en que ningn criminal acept la gracia, prefi-riendo morir antes que ejercer tan deshonroso oficio.

El mtodo de ejecucin no fue siempre el mismo; es-taba limitado por las leyes pero dependa casi siemprede la costumbre del lugar. Los mtodos ms usados fue-ron el garrote y la horca, la decapitacin para los hidal-gos y el arcabuceamiento para los militares.

La horca fue el instrumento ms usado en el Ro dela Plata para la ejecucin de las sentencias de muerte.Tena carcter infamante, por lo cual slo poda seraplicada a los villanos o a quienes, sin serlo, habanquedado envilecidos por el delito cometido. De all laexpresin, referida a la gente de baja condicin social,"carne de horca", encontrndose en esta situacin tantolos negros como los indios y espaoles no distinguidosde hidalgua.

Se llama garrote al instrumento de muerte consistenteen un aro de hierro, o tambin cordel, con el que sesujeta, contra un pie derecho, la garganta del senten-ciado, oprimindola enseguida por medio de un tornillode paso hasta conseguir la estrangulacin. Conocido yaen el siglo XVI, se fue extendiendo su uso en los siglos

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subsiguientes, especialmente cuando se trataba de per-sonas menos viles. Es que la muerte causada por elgarrote era menos oprobiosa que la de horca, pues seevitaba el espectculo de las contorsiones de defensay agona del condenado. Varias veces, en el siglo XVIII,a condenados a muerte de horca se les dio garrote pri-mero y una vez muertos recin se los hizo colgar en loalto de la horca.

La decapitacin fue la manera tradicional de ajusti-ciar a los nobles. Y esto no tanto porque el mtodofuese menos doloroso que el de la horca lo cualdependa exclusivamente de la habilidad del verdugocomo por la mayor dignidad de esta muerte. CuentaGarcilaso de la Vega que Alonso de Barrionuevo, ajus-ticiado en el Per en el siglo XVI, "envi rogadores alcorregidor que no lo ahorcase, sino que lo degollasecomo a hidalgo que era, so pena de que, si lo ahorcaba,desesperara de su salvacin y se condenara al infierno";y el corregidor se lo concedi. Pero en el siglo XVIIIla decapitacin cay en desuso y fue reemplazada porel agarrotamiento.

Por su parte, la pena de muerte dictada contra unmilitar, o un civil puesto bajo el mando de las armas,sola cumplirse por arcabuceamiento o fusilamiento, amenos que el delito hubiese sido de tal gravedad quehiciese preciso el castigo de horca. Antes de la ejecu-cin de un militar lo mismo que de un eclesisticose cumpla la ceremonia de su degradacin.

Excepcional, fue en cambio el procedimiento de lahoguera, previsto contra nefandistas (sodomitas) y he-rejes. A los primeros se les daba ante todo muerte enla horca o el garrote y slo entonces se entregaba sucadver a las llamas. En cuanto a los herejes, Jos To-ribio Medina 10 slo ha recogido dos casos de autos de

10 La Inquisicin en el Rio de a Plata. El tribunal del Santo

Oficio de la Inquisicin en las Provincias del Plata. Buenos Aires(Huarpes), 1945.


fe contra judaizantes roplatenses, ambos de la primeramitad del siglo XVII. Ms excepcional todava fue lamuerte por descuartizamiento, de cuya aplicacin sloqued constancia tras la gran rebelin tnpamara de 1780y 1781, juzgada, no por las leyes ordinarias, sino porlas leyes de la guerra.

Penas accesorias "post mortem".

26. Tratndose de delitos atroces no siempre la vin-dicta pblica quedaba satisfecha con la aplicacin dela pena de muerte; necesitaba a veces de castigos ac-cesorios que, por un concepto de humanidad, debanimponerse al cadver. De all las decapitaciones, des-cuartizamientos, evisceraciones, mutilaciones, exposicio-nes de restos y dems formas que para ejemplo y terrorde las gentes podan seguir a la muerte del criminal.

tf-as Partidas, por ejemplo, castigaban la traicin elms grave delito que poda cometerse ( 19) no slocon la muerte cruel del traidor sino adems con la des-truccin de todas sus casas y heredades "de maneraque quede por seal de escarmiento para siempre". Yera frecuente que a los homicidas aleves, una vez eje-cutados, se los hiciese cuartos y se fijasen sus miembrosen Dicotas, con el rtulo correspondiente, en lugarespblicos acostumbrados.

PENAS CORPORALES.

27. Las penas corporales podan ser aflictivas o res-trictivas, segn su efecto: en el primer caso, ocasionarun dolor; en el segundo, restringir la libertad de mo-vimiento del reo. Penas aflictivas fueron la mutilacin,el azote y el presidio; restrictivas, el destierro; la prisin.

LAS PENAS 63

MUTILACIN.

28. De aplicacin frecuente en el antiguo derechoromano-germnico, la amputacin de una o varias par-tes del cuerpo fue perdiendo vigencia como pena, amedida que las ideas humanitarias ganaron terreno,hasta desaparecer casi por completo en el mbito his-pnico en los siglos XVII y XVIII.

El fin de la mutilacin era doble: por un lado sepersegua

levaggi, abelardo - historia del derecho penal argentino

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