derecho de familia ii. patria potestad, tutela, alimentos

JOSÉ A. ALVAREZ-CAPEROCHIPIProfesor Titular de Derecho Civil

Facultad de Derecho (Burgos)

CURSO DE DERECHODE FAMILIA

TOMO II

PATRIA POTESTAD, TUTELAY ALIMENTOS

EDITORIAL CIVITAS, S.A.

I l t l ( l > IH I .11 I 'WH ÍNDICE

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Copyright © 1988, by José A. Alvarez-CaperochipiEditorial Civitas. S. A.Grúcer, 3. 28017 MadridISBN: 84-7398-545-1 (obra completa)ISBN: 84-7398-625-3 (Tomo II)Depósito legal: M. 35940 -1988Compuesto por A. G. Fernández, S. A.Oudrid, 11. 28039 MadridPrinted in Spain - Impreso en Españapor Gráficas GAR. Polígono Industrial Cobo-CallejaFuenlabrada (Madrid)

INTRODUCCIÓN 17

CAPITULO ILA PATRIA POTESTAD

I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL DE PATRIA PO-TESTAD 21

1. Patria potestad y familia en el Derecho romano ... 21a) La significación constitucional de la familia en

la organización política de la Roma clásica ... 21b) La patria potestad como criterio estructural

básico definitorio de la Constitución romana. 22c) La autonomía patrimonial de los filius familias. 26

2. La patria potestad en el Derecho histórico español. 27

II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PATRIA POTESTAD ... 311. Concepto 312. Elementos de la crisis de un modelo patriarcal ... 35

I I I . RÉGIMEN LEGAL DE LA PATRIA POTESTAD 39

1. Contenido de la patria potestad 392. El ejercicio de la patria potestad 43

a) Ejercicio conjunto 43b) Ejercicio por el padre menor de edad 49c) Patria potestad prorrogada y rehabilitada 50

3. Intervención judicial 50a) Intervención mediadora 52b) Medidas cautelares de control y vigilancia ... 53c) Medidas sancionadoras 54d) Auxilio en el ejercicio ordinario 56

4. En particular, el régimen patrimonial de la patriapotestad 56a) La representación legal 56b) La administración de los bienes del menor 57c) Afectación de los frutos de los bienes de los

hijos a las cargas familiares 61d) Responsabilidad de los padres por los actos de

los hijos sometidos a su guarda 63

HlDLIOGRAFÍA 64

10 ÍNDICE

CAPITULO IILA FILIACIÓN MATRIMONIAL

PRINCIPIOS DEFINITORIOS DEL RÉGIMEN DE LA PATERNIDAD YFILIACIÓN 67

671. Maternidad y paternidad2. Principios constitucionales de las relaciones pater-

nof iliales 703. El biologismo: función, significado y crisis 724. Breve referencia a las principales pruebas bioló-

gicas 755. La reforma de 1981 y sus principios esenciales ... 77

II. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN Y SU EFICACIA ... 81

1. El título de estado de filiación 812. La acreditación registra! prima faciae de la mater-

nidad y paternidad 833. La presunción de paternidad del marido 86

III. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN DE LA FILIA-CIÓN MATRIMONIAL 94

1. Principios procesales 942. La impugnación de la filiación matrimonial 95

a) Impugnación de la filiación matrimonial si hayposesión de estado 96

b) Impugnación de la paternidad si no hay pose-sión de estado 98

3. La reclamación de la -filiación matrimonial 99a) Principios generales 99b) La reclamación cuando existe posesión de es-

tado 100c) La reclamación cuando no hay posesión de es-

tado 1014. La inseminación artificial, la fecundación in vitro

y sus problemas jurídicos 102a) La inseminación artificial y la fecundación in

vitro como excepciones al régimen general dela filiación 102

b) Fecundación in vitro y maternidad 104c) Fecundación in vitro y paternidad 104

BIBLIOGRAFÍA .. 106

CAPITULO IIIFILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN EX-TRAMATRIMONIAL 109

ÍNDICE 11

II.

1. La filiación extramatrimonial en el Derecho his-tórico español 109

2. La filiación extramatrimonial en el primer textoarticulado del Código civil 113

3. La reforma de 1981 y los nuevos principios de lafiliación extramatrimonial 117

LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRI-MONIAL 119

1.2.

3.4.

La inscripción de la maternidad 120La inscripción en el Registro Civil por reconoci-miento de la paternidad extramatrimoniala) Naturalezab) Modos de reconocerc) Especialidades en el reconocimiento

121121122126

La inscripción por expediente gubernativo 131La inscripción de la paternidad en virtud de sen-tencia penal 133

III. LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FILIA-CIÓN EXTRAMATRIMONIAL 133

1. Principios generales 1332. La acción de impugnación de la filiación extra-

matrimonial 133a) Impugnación de la filiación extramatrimonial

si existe posesión de estado 134b) Impugnación de la filiación extramatrimonial

si no hay posesión de estado 1363. La acción de reclamación de la filiación extrama-

trimonial 137a) La reclamación de la filiación extramatrimonial

cuando existe posesión de estado 137' b) La reclamación de la filiación extramatrimonial

cuando no existe posesión de estado 137c) La impugnación del reconocimiento por vicio

del consentimiento 138

BIBLIOGRAFÍA 139

CAPITULO IVLA ADOPCIÓN

DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL DE LA ADOP-CIÓN 1411. La adopción en el Derecho romano 1412. La adopción en el Derecho histórico español 143

a) Significado jurídico político de la adopción enla Edad Media europea 143

12 ÍNDICE

b) La adopción en las fuentes españolas 146c) La adopción en el movimiento codificador 148d) Las reformas legislativas del Código civil es-

pañol 151

II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 153

1. La adopción y el significado social de los vínculosfamiliares 153

2. El vínculo adoptivo como vínculo familiar y nocontractual 155

3. La intervención administrativa y la crisis del mo-delo codificado de ejercicio de la patria potestady la tutela 156

4. El régimen de la adopción como manifestación delrégimen común de la filiación 158

III. EL ACOGIMIENTO 159

1. La guarda de los menores 1592. El acogimiento 1613. Acogimiento y tutela 1644. Entidades colaboradoras 166

IV. LA ADOPCIÓN 1671. Concepto y naturaleza 1672. Caracteres de la adopción 170

a) La adopción conjunta 171b) La adopción sin extinción de los vínculos fami-

liares de origen 172c) La adopción de mayores de edad 173Requisitos de la adopción 173a) Requisitos de edad 174b) Los impedimentos para la adopción 174Procedimiento para la adopción 175a) Propuesta de entidad pública 175b) El consentimiento y el asentimiento en la

adopción 176c) Resolución judicial 178El ejercicio de la patria potestad por el adoptante. 179

3.

4.

5.

BIBLIOGRAFÍA 180

CAPITULO VLA TUTELA

I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONCEPTO Y ORGANIZACIÓN DELA TUTELA 181

1. La tutela en el Derecho romano 181

ÍNDICE 13

a) Evolución del concepto de tutela de una fun-ción familiar a una función pública 181

b) La tutela dativa y la justificación espiritual dela tutela 183

c) La gestión del tutor y la estructura de la tutela. 185d) Distinción entre tutela y cúratela 186

2. La tutela en el Derecho histórico español 186a) Sistemas consuetudinarios de tutela 186b) La recepción y el sistema tutelar instaurado en

Las Partidas 188c) El régimen de la tutela en la codificación na-

poleónica 190d) El proyecto de García Goyena y la recepción

del sistema de tutela del Código de Napoleónen España 192

3. La tutela en la redacción originaria del Código civil. 193

II. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA REFORMA DE 1983 195

III. RÉGIMEN LEGAL DE LA TUTELA 199

1. Concepto y naturaleza jurídica 1992. Personas sometidas a guarda y protección 2033. La designación de tutor 205

a) Concepto 205b) Iniciativa para la designación 207c) El principio de audiencia de los interesados 208d) La configuración del contenido de la tutela. 208

4. Orden de llamamientos 209a) Significado de la preferencia 209b) Orden legal preferente 210c) Tutela testamentaria 211

Tutela legítima de ascendientes, descendientesy hermanos 213

d)

e) Tutela dativa 2145. Clases de tutela

a) Significado de la clasificación de la tutelab) La tutela de persona y de bienesc) Distinción entre tutor y administrador ...d) Pluralidad de tutorese) Ejercicio de la tutela por persona jurídica ...

6. Causas de inhabilitación, excusa y remoción de lostutoresa) Incapacidadb) Inhabilidad

214214215216216218

219220220

c) La remoción del tutor 222d) Régimen de excusas para el ejercicio de la

tutela 224

14 ÍNDICE

ej Excusa y disposición testamentaria en favordel tutor llamado 226

7. La inscripción de la tutela en el Registro Civil 227

IV. EL EJERCICIO DE LA TUTELA 228

1. Régimen personal de la tutela 228a) Modelo familiar de ejercicio de la tutela 228b) El tutor como representante legal del pupilo

e incapaz 2312. Régimen patrimonial de la tutela 232

a) Toma de posesión del cargo 232b) Prestación de fianza 234c) Realización de inventario 234d) El tutor como administrador de los bienes del

pupilo 237e) Régimen pormenorizado de los actos del tutor

que necesitan autorización judicial 241/) La retribución del tutor 245g) La retribución mediante compensación de fru-

tos por alimentos 246h) Deber de rendición general de cuentas del tutor. 248

V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 2511. Consideraciones generales 2512. Las funciones generales de guarda de menores e

incapacitados por el Ministerio fiscal 2523. La cúratela 2534. El defensor judicial 2555. La tutela prorrogada 2566. La tutela de hecho 257

BIBLIOGRAFÍA 260

CAPITULO VIALIMENTOS ENTRE PARIENTES

I. CONCEPTO Y NATURALEZA 2631. Definición 2632. Caracteres 2643. La reforma de 1981 y el régimen codificado de la

obligación de alimentos 2654. El pago de pensión alimenticia por persona no

obligada 2665. Contenido de la prestación alimenticia 266

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 270

1. Personas obligadas 2702. Orden de preferencia 2713. Modo de prestar los alimentos 2724. Extinción de la obligación de alimentos 2745. Pactos en materia de alimentos 275

BIBLIOGRAFÍA 276

CURSO DE DERECHO DE FAMILIA

TOMO IIPATRIA POTESTAD, TUTELA Y ALIMENTOS

INTRODUCCIÓN

Las reformas legislativas del Código civil de 1981, 1983y 1987, significan la institucionalización legislativa de unnuevo modelo de familia, que desarrolla los principios sen-tados en la Constitución de 1978. Asistimos al tránsito desdeuna concepción de la familia fundada en el matrimonio ensentido ritual y formal, a una familia como institución iden-tificadora de la persona y como grupo asistencial.

En el nuevo orden social que perfila la Constitución espa-ñola de 1978, la familia está destinada a hacer efectiva la sig-nificación democrática del orden constitucional. La relaciónfamiliar no se funda en la autoridad (la autoridad del varónno puede considerarse un fin que justifique la estructurafamiliar), sino que las relaciones familiares, como toda rela-ción personal, se fundan en la libertad y dignidad de la personay en un pluralismo social y de creencias que permite confi-gurar una pluralidad de modelos de convivencia. Frente alrito formal, la convivencia igualitaria es el fundamento de lasrelaciones matrimoniales. Pero la familia es, sobre todo, unorden de identificación de la persona y de asistencia recíprocade los cónyuges y de menores e incapacitados. El hombre noestá llamado a servir a la familia y sacrificarse a una autori-dad omnipresente, sino que la familia es un instrumento alservicio del hombre. Por su inserción en unas relaciones fami-liares, la persona recibe un nombre, una nacionalidad, unpatrimonio y se inserta en un sistema de creencias que laConstitución respeta como parte del pluralismo social. Lapersona es una proyección individual de la libertad que defineel Estado y la Constitución, y el hombre es anterior a cual-quier estructura organizativa. Como la familia no se rige porla autoridad sino por la ley, todos los miembros de la familiatienen derecho a participar igualitariamente en las decisión ydirección de la vida familiar, estando las facultades de coor-dinación de los padres o tutores —como cualquier otra deci-sión de autoridad— sometidas al imperio de la ley y al controljudicial.

18 INTRODUCCIÓN

A lo largo de las páginas de este libro vamos a cons-tatar con un cierto detenimiento, desarrollando los prin-cipios que ya apuntábamos en el tomo I, que histórica-mente se comprueba que el modelo de organización delas relaciones familiares es significativo de un modelode organización social y política, y de un modo de serlas relaciones de producción en una sociedad determi-nada. Sólo el Estado moderno parece haber llegado acomprender y desarrollar el profundo significado de lalibertad e igualdad como modelo de organización de lasrelaciones sociales y familiares.

Las reformas de 1981, 1983 y 1987, como instrumentaliza-ción legislativa de los nuevos principios constitucionales de lafamilia, han supuesto una profunda modificación del régimende la patria potestad, la filiación, la adopción y la tutela.La patria potestad ha dejado de ser un fin en sí mismo paratransformarse en una institución en interés del hijo, definidapor su significación Constitucional, que hace efectiva los finessociales de identidad y asistencia a través de los cuales laConstitución define la familia; para su ejercicio están llama-dos igualitariamente ambos progenitores y aún los mismoshijos; la autoridad judicial ejerce el control de su ejerciciopor medio de un amplio sistema de intervención y de medidascautelares. La paternidad no se identifica por el matrimonioformal, el reconocimiento voluntario o la mera biología, sinoque hace efectiva la identidad social y cultural del hombre yse define también por su significación constitucional en in-terés del menor. La adopción es un vínculo pleno familiar eninterés del hijo. El modelo jurídico de guarda de menores eincapacitados abandona la rígida estructura familiar y patri-monialista, y busca adaptarse a la multiplicidad de situacionesde necesidad en la que puede encontrarse las personas des-validas. El modelo codificado de tutela pierde así su estruc-tura ritual y patrimonialista y presenta una multiplicidad deperfiles, llamados a adaptarse a la variedad de situacionesen la que pueden encontrarse menores e incapaces. Porotra parte, la multiplicidad de situaciones de guarda parecedesbordar los esquemas legales privados y el Código se veinvadido por la directa intervención administrativa y el acogi-miento de desamparados. La tutela parece definirse tambiénpor su significación constitucional y en este sentido se apro-

INTRODUCCION 19

xima, como institución de guarda en interés del menor, a lapatria potestad. Es una crisis general del sistema ritual y for-malista del Derecho civil, que se ve sustituido por la impor-tancia concedida a las situaciones de hecho (ejercicio efectivode la patria potestad, posesión de estado de hijo, tutela dehecho, etc.), la creciente intervención judicial y administrativaen la familia (rígida intervención de control tanto en la patriapotestad como en la tutela), y la falta de un modelo unívocode las instituciones privadas (pluralidad de modelos de con-vivencia, pluralidad de instituciones tutelares, pluralidad demodelos de acogimiento, etc.). En todo caso debe subrayarseque el nuevo régimen de la patria potestad, la filiación, laadopción y la tutela son consecuencia de un nuevo modelo defamilia y están destinados a hacer efectiva los fines socialesa través de los cuales la Constitución define y configura lafamilia.

CAPITULO I

LA PATRIA POTESTAD

I. Desarrollo histórico del modelo social de patria potestad

1. PATRIA POTESTAD Y FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO

a) La significación constitucional de la familiaen la organización política de la Roma clásica

La historia de Roma, como señala Franz ALTHEIM, es larealización objetiva de su religio. La religión romana es fami-liar, por ello la constitución romana dogmatiza la ciudadanía(ciudadano, libre, cabeza de familia) como vínculo estructuralconformador de la organización política. En consecuencia, laconstitución romana es aristocrática y exclusivista, y produceuna rígida estructura organizativa (gentilicia). Frente a losciudadanos, la plebe romana es un germen constante de ten-sión en busca de integración en una unidad política superior.Las luchas sociales que destruyeron la República adquierenuna inaudita violencia justamente porque la religio romanacarece de elementos espirituales integrativos de la plebe enuna unidad política.

Frente a la constitución familiar romana, la nociónde pueblo significa una constitución espiritual del Es-tado. El pueblo no se identifica por un linaje familiargentilicio (patricio), sino que representa una unidad su-perior a las personas que lo componen. El Estado estállamado a redimir a la plebe (masa desorganizada) ytrasformarla en pueblo, a la que da una unidad espi-ritual. La noción de pueblo es originariamente judía,significa el conjunto de los elegidos de Dios, y quedaestablecido por el pacto de Dios con Abraham, queabandona la estructura familiar de organización (alsacrificar a su hijo). Pero... ¿fue Roma un Estado?, a mijuicio está claro que en ningún momento de su historiallegó Roma a transformar su estructura constitucionalfamiliar; su único mecanismo integrador de la plebe fue

22 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD

la extensión de la ciudadanía. La impotencia de la Cons-titución romana para dar respuesta a su propia circuns-tancia histórica produjo los violentos conflictos socialesque ensangrentaron la República (la rebelión de losGracos, las luchas de Mario y Sila, etc.). La limitaciónde la capacidad de adquirir a los ciudadanos, condujoinevitablemente a la acumulación de la propiedad enmanos de la clase patricia senatorial (CATÓN: los latifun-dios perdieron a Roma). El Derecho asumió entoncesuna función divisoria y desvinculadora (legítimas, pro-hibición de pactos sucesorios, prohibición de donacionesentre cónyuges, etc.). Pero se trataba de una mera reac-ción interna de adaptación de la propia constituciónfamiliar, que fue insuficiente, porque no llegó a sentarun principio espiritual definidor de la Constitución y dela propiedad.

b) La patria potestad como criterio estructural básicodefinitorio de la Constitución romana

La patria potestad es propiamente el elemento estructuraldefinidor de la familia romana y el fundamento de su Cons-titución política. La familia romana es un órgano político(BONFANTE), y se define como el conjunto de individuos reuni-dos bajo la potestad del padre; sólo el padre de familia tienepersonalidad (ciudadanía). En su origen la potestad familiares absoluta (ius vitae et necis) y perpetua. Por la muerte delpadre, la potestad la continúa el heredero.

La distinción entre lo personal y patrimonial es pro-pio de una concepción espiritual del Derecho que no secorresponde con la originaria mentalidad romana. Lapotestas es a la vez, e indisolublemente, la propiedad yla familia. La casa (dominium) es a la vez el fundo agrí-cola, los animales, instrumentos de trabajo e individuosdependientes. Esta potestad es, en su origen, una fun-ción sacerdotal y pontifical del pater familias en el cultofamiliar que define e identifica la religio romana; cultoque es inseparable de la función coordinadora y direc-tora de la producción agraria. Junto a la visión nuclearde la familia como conjunto de personas sometidas a ladependencia del padre, la gens, definitoria de una nociónmás amplia de parentesco, es también un vínculo reli-gioso ligado al culto familiar de un antepasado común.

I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 23

Los patricios eran los únicos que ostentaban un nombregentilicio por su pertenencia a una gens.

Pero la grandeza de Roma que garantizó su supremacía enel mundo antiguo, está basada en la noción de libertad. Lasconstituciones familiares del mundo antiguo tienden a dege-nerar, inevitablemente, en procesos de acumulación de lapropiedad y en el despotismo. Frente a la demoníaca ten-dencia del poder a autodivinizarse, los romanos sentaron lanoción de libertas de los paires. El despotismo oriental semanifiesta en formas autoritarias de poder (la monarquía),que sucumben inevitablemente a la corrupción. El monarcaoriental corrompe a sus inferiores, alienta querellas intestinasentre sus subditos, y acaba enterrado en el lodo de la mentira,la intriga y la indisciplina; es la imagen clásica del tiranooriental rodeado de castas sacerdotales que lo divinizan.Frente a ello, los romanos distinguieron entre regnum y ci-vitas; la monarquía es tiranía, mientras que la ciudad es unareunión de hombres libres donde el poder es colegial y tem-poral. Los romanos aprendieron una lección histórica quequedó incorporada a su Constitución, y que fue su legadoesencial a la historia: aunque en la monarquía latino-sabinael rey se presenta como representante del senado o asambleade padres (patricios), el rey tiene voluntad de perpetuarse,rsta monarquía dio paso a monarquía etrusca, que pretendeimponer poderes absolutos, fundados en el imperium (reli-gioso, militar). La fundación de la República significa resti-t u i r la autoridad al Senado, que ejercerá su autoridad nomediante una monarquía vitalicia, sino por un consulado(magistratura) anual y colegiado.

Siendo la República un régimen de libertad, separala jurídico de lo religioso. La autoridad del magistradoy del Senado es independiente de la sacerdotal. La juris-prudencia romana de la República se independiza de losaugures religiosos y se liga a la ordenación patriarcal dela propiedad de la tierra. La jurisprudencia republicanaes una jurisprudencia laica y en su laicismo está la razónmás profunda de su libertad.

Fn el origen histórico de la monarquía romana, el Senado<•'• propiamente la reunión de padres (patricios), que forma-Imn el consilium regís, ejercen el poder en el interregnum

24 CAP. I.—LA PATRIA POTESTADI. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 25

y eligen el rey (auspicia). Corno dice BONFANTE, se presentacomo más plausible la hipótesis de que los senadores ori-ginarios eran la cabeza de una gens, los paires gentium. Trasla caída de la monarquía, podemos definir la Repúblicacomo el gobierno del Senado, que elige a los magistrados,y nombra a dos cónsules por un año y con derecho de vetorecíproco. Frente al Senado que representa la instituciona-lización de la clase patricia y de la constitución familiarromana, aparece la plebe (los plebeyos) como masa servily desarraigada, que no se encuentra integrada en el linajegentilicio de los patricios. El violento conflicto de clases queva a ensangrentar la República tiene su raíz última en elcarácter discriminatorio de la Constitución romana que sóloreconoce personalidad (y derechos civiles y políticos) a lospatricios. Las curias son los primeros mecanismos de orga-nización no gentilicia que tienen seguramente un origenmilitar (unión de combatientes) y religiosa (son actos civilesante la curia: la detestatio sacrorum, adrogatio y testa-mentum). Las curias detentan el imperium frente al Senadoque detenta la potestad. La plebe representa en Roma elprincipal impulso espiritual renovador de su constituciónfamiliar; como dijo en su día MOMMSEM, la plebe es unarevolución permanente. El reconocimiento del derecho deveto del Tribuno de la Plebe (intercessio) institucionaliza lasecesión plebeya del Monte Aventino. En adelante la ciuda-danía y la guerra serán obra del Senado y del pueblo romano(patricios y plebeyos).

La integración espiritual del pueblo romano (la re-dención de la plebe) fue siempre inadecuada, pues secarecía de una constitución espiritual apropiada. La lu-cha social no se pretendió resolver alterando la consti-tución familiar, sino extendiendo la ciudadanía y limi-tando la potestas. En medio de sangrientas y violentasluchas sociales, que manifiestan la inadecuación de suConstitución, la República evolucionó desde su primi-tiva fase patricia o quintaría, hacia una progresiva—aunque siempre inadecuada— integración de los ple-beyos (a partir del año 367 a.C. se admite que el cónsulpueda ser plebeyo), mediante la extensión de la ciuda-danía o formas atenuadas de la misma (la latinidad).

El Derecho civil, que surge propiamente con la República,es un ordenamiento destinado a evitar la acumulación dela propiedad (CATÓN, los latifundios perdieron a Roma), divi-diendo y desvinculando la propiedad (régimen de legítimas,prohibición de pactos sucesorios, prohibición de donaciónentre cónyuges, testamentos, etc.), liberando al deudor pre-beyo de las cláusulas abusivas (limitando la tasa de interés,prohibiendo los pactos comisorios, etc.), restringiendo lajusticia privada y evitando la acción directa de los patricios(lex poetelia papiria), etc., el reconocimiento del ius conubiia los plebeyos (ley canuleya) alcanzó la limitación más deci-siva a un régimen familiar fundado en la potestas. La leytic las XII Tablas, el monumento jurídico más importantetlel mundo clásico, significó la consecución formal de unaaspiración de la plebe a obtener la igualdad jurídica pormedio de la ley (Tito Livio, 3, 31, 7). El ius civile es así underecho ciudadano (de la ciudad no sólo patricio), perosurgido de una limitación a la potestad patricia originaria,V de una relativa extensión de derechos (análogos a laciudadanía) a los plebeyos.

Las XII Tablas, como texto definitorio de la ciuda-danía, identifica un pueblo que consigue la libertad porla ley. Las Tablas de la ley parecen tener una clara remi-niscencia judía, como también el propio término depueblo, que cristaliza un cierto impulso espiritual de laconstitución romana. Parece, sin embargo, existir unadiferencia entre la noción romana y judía de ley: la leyjudía es la libertad (noción espiritual de ley), mientrasque la ley romana es una limitación del poder (potestad)de la clase patricia. Por ello podemos afirmar que Romacareció de una auténtica constitución espiritual: fuesiempre una constitución patricial aunque limitada yextendida. La noción de que el pueblo es titular efectivodel poder es propia de la teoría política moderna (LOCKE:tiene raíz protestante); exige y presupone una nociónespiritual de la constitución (tolerante y no discrimina-toria), que nunca existió en la Roma clásica. El impulsoespiritual de la plebe fue simplemente una perpetuacióndel gobierno patricial (amplió la ciudadanía sin alterarla constitución), sin perjuicio de que en el imperio laafirmación de la divinidad del emperador y de Romahabía desnaturalizado profundamente la constituciónromana.

26 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 27

c) La autonomía patrimonial de los «filius familiae»

El ius praetorium realiza la renovación más importantedel Derecho romano: el tránsito de la noción patricia de per-sonalidad (sólo es persona el ciudadano padre de familia) auna noción espiritual de persona (todo hombre es persona).Este tránsito nunca llegó a culminarse en el Derecho romano,pero se alienta como informador de la evolución de la nociónde persona, evolución que es paralela también a la propianoción de la familia romana (que sustituye progresivamenteuna organización fundada en la potestas por una relación fun-dada en los vínculos directos de parentesco), y que informatambién todo el nuevo régimen sucesorio (mediante el desa-rrollo bonorum passessio pretoria).

Causas sociales, económicas y políticas explican la evolu-ción del modelo familiar. La estructura agnaticia es propia deuna producción agraria de inamovibles vínculos familiares,promotores de una rígida disciplina —especialmente en terri-torios pobres—; por el contrario, con el desarrollo urbano dela ciudad de Roma, una economía predominantemente mer-cantil e industrial favorece el predominio de los estamentosmás jóvenes, que alientan la iniciativa económica y el riesgomercantil. Por otra parte, el modelo político de confrontaciónsocial en la República (la lucha de clases) es inevitablementeun conflicto contra la potestas misma, que repercute en elplano jurídico privado (reconocimiento de la autonomía pa-trimonial de los filius familiae, peculios, y autonomía patri-monial de los bona materna).

El peculio es una parte del patrimonio del padreque éste otorga en administración al hijo y que puederetirar en cualquier momento (adimere peculium). Sinembargo, la facultad de retirar el peculio se modera apartir de Augusto no pudiendo el padre pedir la entregade los bienes adquiridos por el hijo por salario militar(peculio castrense), y en época postclásica por otrasjustas causas que nunca dejan de ampliarse (peculiocuasicastrense). El reconocimiento de la personalidad dela esposa, otorga un régimen particular a los bonamaterna que se manifiesta especialmente a partir deConstantino, y que se va a plasmar formalmente en elCódigo de Teodosio: aunque los bienes de la herenciade la madre los asume formalmente el padre, no ad-

quiere sobre dichos bienes poder de disposición y debereservarlos para los hijos (similar a un usufructo sincautio), lo que se suele interpretar tanto como origen delusufructo de los bienes de los hijos sometidos a lapatria potestad como de la reserva viudal.

2. LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL

Frente a la primitiva familia romana estructuradacomo vínculo de dependencia a la potestad del padre,la evolución del modelo familiar de la historia de Roma(evolución acentuada con la extensión del cristianismo),tienden a reconocer progresivamente una autonomía pa-trimonial y jurídica a los demás miembros de la familia(la mujer y los hijos). Es una evolución de la nociónromana de persona desde su identidad ciudadana ypatricial (sólo es persona el ciudadano libre padre defamilia), hacia una noción igualitaria de persona (todoindividuo es persona). El Derecho romano nunca llegó aculminar la evolución porque nunca llegó a superar losprincipios familiares de su Constitución (la patria po-testad fue siempre tendencialmente perpetua, la auto-nomía personal y patrimonial se presentaba siemprecomo excepción al régimen común). Hasta las codifica-ciones modernas permanecen las categorías recibidas dela tradición justinianea.

Las Partidas definen la patria potestad como la autoridad« U i i 1 las leyes dan al padre sobre la persona y bienes de sush i j o s legítimos (Partida 4, Título 17, Ley 1). Se ejerce exclusi-vamente por el padre y es tendencialmente perpetua (Par-í a l a 4, 18); la patria potestad se ejerce sobre hijos y nietos yImlos los de su linaje que desciendan de ellos por línea de-n ' i l i a (4, 17, 1). Las Partidas reciben el modelo justinianeoi l i - patr ia potestad, y reconocen tímidamente una cierta auto-i i i u n í a personal y patrimonial de los componentes de laI n m i l i a , a través de los peculios y régimen particular de losImim materna (que se amplía a lo recibido por el hijo deri 1 1 , MÍOS), y parece proclamarse tímidamente el carácter de• •tlii-inm de la patria potestad. En Las Partidas la patriaI u 111", l ad está fundada en el matrimonio, no en la paternidad,ln i | i u ' explica que no se ejercita sobre los hijos extramatri-i n i n i i a U ' s (concubinos o ilegítimos).

28 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 29

Las Partidas suponen en España la introducción delmodelo familiar del Derecho común, fruto de la recep-ción del Derecho romano. ¿Pero cuál era el régimenfamiliar anterior a la recepción? En la doctrina españolase ha producido un animado debate sobre el sentido yalcance de la potestas parentum. El profesor AlfonsoOTERO ha mantenido que en la Alta E-lad Media no exis-tía en España patria potestad en su sentido clásico, yrecientemente la doctora MONTANOS FERRIN, subraya queel fraccionamiento y debilitamiento del poder políticoen la Alta Edad Media hacen de la solidaridad familiarel vínculo jurídico sobre el que se vertebra la sociedadaltomedieval. La potestad familiar es ejercida preferen-temente por la comunidad de parientes, donde el grupomatrimonial y el individuo mismo se encuentran some-tidos a vínculos de estricta dependencia. Frente a lafamilia romana fundada en la potestas, surge una familiavertebrada por una comunidad familiar agraria (lacasa); el concepto de pariente no se define por losvínculos de sangre, sino por su participación en la comu-nidad familiar. El fijo emparentado es el que vive en lacomunidad familiar que no tiene facultad de testar yadquiere para dicha comunidad. Existe una comunidadde ganancias de todos los que viven bajo el mismotecho. La profesora MONTANOS FERRIN afirma que lacomunidad patrimonial entre hermanos debió de ser lasituación ordinaria en la Alta Edad Media, y un ordensucesorio preferente detrás de la línea recta descen-dente y excluyendo la ascendente. El profesor OTEROsubraya que no se encuentran fuentes que aludan a lapatria potestad en el período comprendido entre la caídadel reino visigótico y los primeros fueros extensos; yfrente a la opinión de MEREA y UREÑA, que creían encon-trar una patria potestad conjunta en el Fuero de Cuencay fueros derivados, OTERO afirma que dichos autoresconfunden los efectos de la comunidad de bienes conlos de la patria potestad, y que dichos fueron hablan depotestas parentum para explicar la comunidad de bienes.

En cualquier caso, las nuevas doctrinas escolásticasy la nueva concepción sacramental del matrimonio, liga-das a un desarrollo de la vida municipal, del comercio yde la autoridad social y política, trasforman el modelode producción altomedieval y la noción de potestad.Frente a la rígida vinculación de los parientes alrededorde la casa, surge un modelo familiar urbano, matrimo-nial de familia paterno-filial, amalgamada por la auto-

ridad del padre, que la recibe del matrimonio y no de lapropiedad de la tierra. El régimen patrimonial familiarde la Alta Edad Media se quiebra con la recepción delmodelo familiar justinianeo en la Baja Edad Media, yde la introducción de un nuevo modelo económico ysocial de familia conyugal, donde el matrimonio se iden-tifica como instrumento de autoridad que atribuye lapotestad al marido. El cambio de modelo social no esrevolucionario sino progresivo, a lo largo de un procesoque quizás llega hasta la codificación.

Las Leyes de Toro, suponen un paso importante en la evo-lución del modelo familiar regulado en Las Partidas. Quizála novedad más importante es la de la emancipación pormatrimonio (Leyes 47 y 48 de Toro; Libro X, Título V, Ley IVde la Novísima Recopilación), que aunque era común a algu-nos fueros territoriales (Teruel, Soria y Cuenca), sólo en lasLeyes de Toro se recoge con carácter general. La emancipaciónpor matrimonio supone una evolución importante hacia lafamilia cognaticia. El usufructo del padre sobre los bienes desus hijos se extingue por el matrimonio aunque en caso deemancipación tiene derecho a mantener la mitad del usufructode los bienes adventicios.

Frente al modelo «romano» de patria potestad, ladoctrina gusta hablar de un modelo «germánico» másparticipativo (la muñí germánica) de patria potestad. Lapatria potestad «germánica» se justifica sólo en interésdel hijo, se ejerce conjuntamente por el padre y lamadre y es temporal —emancipación por matrimonio,guerra, independencia económica: emancipatio iuris ger-manicii—, y controlada por los parientes —la Sippegermánica— (es el modo de presentar el tema por auto-res como PLANITZ, VON SALÍS, WOLFF, etc.). Se trata, unavez más, de una ridicula simplificación de los modelosfamiliares, con un cierto matiz propagandístico de logermánico, elaborado por la doctrina pangermanista definales del xix y comienzos del xx. Con más sentido debehablarse de un doble modelo rural y agrario (prevalenciade parientes: la casa), y urbano (comunidad matrimo-nial, modelo justinianeo de organización), es la raíz másprofunda de la tensión derecho territorial-derecho co-mún; entre droit cotumier (donde se afirma, igual queen Aragón, que no existe patria potestad) y droit écrit:mainbournie frente a patria potestad.


La revolución francesa marca la reacción contra laautoridad paterna ilimitada, que es considerada anti-natural y tiránica, y sienta el principio de la tempora-lidad de la patria potestad en intereses del hijo y demayoría de edad emancipadora (Ley de 28 de agostode 1792) así como la primera institucionalización de lostribunales de familia (Ley 16/20, de agosto de 1790). Losproyectos de Código elaborados por CAMBACERES hacíandel padre un tutor encargado de la guarda y educacióndel hijo, pero el proyecto de Código del año vm, anunciala intención del legislador de reinstaurar la autoridadpaterna como derecho fundado en la naturaleza. El Có-digo de Napoleón, aunque desarrollando un modelo auto-ritario de familia, establece la temporalidad de la patriapotestad (se termina con la mayoría de edad), limita lospoderes del padre, y establece la subsidiariedad delejercicio por la madre de la patria potestad.

El nuevo modelo de patria potestad como officitim (dere-cho-deber) en beneficio de los hijos, aparece en España enla Ley de Matrimonio Civil de 1870. La patria potestad dejade considerarse perpetua para extinguirse por la mayoría deedad (aunque la mayoría de edad continúe configurándosecomo modo de emancipación, no de extinción de la patriapotestad). En la Ley de Matrimonio Civil se introdujo tambiénpor primera vez el carácter supletorio del ejercicio de lapatria potestad por la madre (también art. 164 del proyectode GARCÍA GOYENA). Finalmente, hasta la Ley de MatrimonioCivil, la patria potestad se fundaba en el matrimonio (elmatrimonio significaba un modelo político autoritario), mien-tras que a partir de la Ley de Matrimonio Civil, la patriapotestad se funda en la paternidad, y se otorga al padre tantoen el supuesto de filiación «legítima» como «natural».

El Código civil continúa el sistema de patria potestad im-plantado en la Ley de Matrimonio Civil de 1870. La patriapotestad es temporal y se extingue con la mayoría de edad(aunque el Código civil considera la mayoría de edad comocausa de emancipación). Se acentúa, y la doctrina lo subrayacon particular énfasis, su carácter de afficium (irrenunciable,intransmisible, imprescriptible). Se atribuye a la madre unejercicio subsidiario de la patria potestad, que tiende tambiéna reconocerse en las situaciones anormales y transitorias,

II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL 31

junto con importantes facultades de control al ejercicio de lapatria potestad por el marido. Finalmente no deja de refor-zarse el vínculo adoptivo, cuya regulación padecerá despuésimportantes modificaciones, que tienden tanto a facilitar laadopción como a asimilar su vinculación a la de la filiaciónmatrimonial, difuminando los lazos que unen al hijo adoptivocon su familia biológica.

Es difícil hacer un análisis de la evolución de la pa-tria potestad. La aparición en las Leyes de Toro de lacategoría del reconocimiento de la filiación natural, asícomo el reforzamiento progresivo de los vínculos adop-tivos, parece anunciar una paternidad como vínculobiológico-social más que una paternidad como posiciónactiva de una familia matrimonial. Por otra parte el pro-gresivo reconocimiento de la autoridad de la madre (sedistingue entre patria potestad y autoridad marital, yse formula la participación —aunque subsidiaria— dela esposa en ejercicio de la patria potestad) parece anun-ciar el desarrollo de un modelo igualitario para regir lasrelaciones familiares.

II. Significación constitucional de la patria potestad

I . CONCEPTO

Por Ley 11/1981, de 13 de mayo, se modifica el Código civili'n materia de filiación, patria potestad y régimen económicodel matrimonio, por Ley 13/1983, de 24 de octubre, se reformarl Código civil en materia de tutela, y por la Ley de 11 de no-viembre de 1987 se reforma el régimen codificado de la adop-rión; las tres reformas son consecuencia de la Constituciónespañola de 1978 y la consagración y desarrollo articulado deun nuevo modelo familiar. La patria potestad queda configu-nula como un deber de asistencia en todo orden a los hijos (ar-liVulo 39 de la CE), asegurando su protección integral (artícu-lo 39.3) y la guarda y cuidado de disminuidos físicos, senso-riales y síquicos (art. 49 de la CE). La patria potestad dejailc significar un modelo autoritario de vinculación personall>¡ira significar la libertad —como auténtica esencia de la[H-rsonalidad—, la igualdad de todos ante la ley y el régimen

32 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL 33

de asistencia e identidad personal y social que la Constituciónreconoce y garantiza a todos los españoles. La significaciónidentificadora y asistencial de la familia define la familiamisma y justifica socialmente la propiedad (art. 33.2 de la CE).

La protección integral de los hijos (art. 39.2 de la CE) cons-tituye el contenido sustantivo de la protección social, econó-mica y jurídica de la familia (art. 39.1 de la CE), que encabezalos principios rectores de la política social y económica delEstado. Este deber de asistencia a los hijos significa la Cons-titución. La patria potestad ya no se funda en el matrimonio—como modelo de autoridad— sino en la protección integralde menores y disminuidos, clave definitoria de la potestadfamiliar y de la familia misma. Por ello este orden asistencialse impone con independencia de la filiación (art. 39.2 dela CE), posibilitando la ley la investigación de la paternidad(art. 39.2 de la CE).

El texto articulado del Código civil se explica comodesarrollo pormenorizado de los nuevos principios cons-titucionales, en particular, el interés preferente del me-nor. El menor es persona, y tiene por ello reconocidosíntegramente la titularidad y ejercicio de los derechosde la personalidad (art. 162.1.° del CC); la patria potes-tad se ejerce siempre en interés del hijo (art. 154 delCC); la autoridad judicial puede intervenir en cualquiermomento bien de oficio, bien a instancia del propio hijo,pariente o ministerio fiscal, en funciones de control,vigilancia y suspensión del ejercicio de la patria potestadpor los padres (art. 158 del CC).

La atribución conjunta del ejercicio de la patria potestadal padre y a la madre es no sólo una consecuencia del prin-cipio de igualdad del hombre y la mujer ante la ley (art. 14de la CE), sino más bien una atribución solidaria de la cargafamiliar a ambos progenitores, pero la igualdad se reconocetanto a ambos progenitores como a los propios hijos (art. 14de la CE).

Siendo los padres e hijos iguales, la patria potestades una función primordialmente legal, que los padrescoordinan. Puede decirse que los hijos, que deben con-tribuir equitativamente al levantamiento de las cargasfamiliares (art. 155.2 del CC), deben también conside-

rarse partícipes en el ejercicio y titularidad de la patriapotestad. El deber de ser oídos, tanto por los propiospadres (art. 154.2, prop. 2 del CC) como por la autoridadjudicial (art. 156 del CC), es una manifestación particu-lar de esta coparticipación del hijo en el ejercicio de lapatria potestad. No sólo debe hablarse de una patriapotestad conjunta de los padres, sino de algo muchomás profundo y radical: la crisis del modelo familiarautoritario y la participación conjunta de padres e hijosen el ejercicio de la patria potestad.

De acuerdo con el modelo constitucional debemos definirl ; i familia como un orden de especial intimidad (art. 18.1 del . i CE), que significa la Constitución y mediante el cual seiilrntifican los nacionales españoles (art. 11 de la CE, art, 17v sifjs. del CC), se conserva y desarrolla un sistema social der i cencías (art. 27.3 de la CE), se atribuye la regionalidad ydomicilio (art. 18.2 de la CE), se protege de manera integral¡i los hijos (art. 39.2 de la CE), se define la función socialilc la propiedad (art. 39.2 de la CE), s,e hace efectiva el de-iccho a la propiedad privada y a la herencia (art. 39.1 dela CE). La patria potestad es un concepto significativo me-d í a n l e el cual se hace efectiva la identidad constitucional de1.1 relación paternofilial, y la identidad constitucional de lal . i m i l i a misma. La patria potestad define un orden sociali Ir continuidad en el nombre, la nacionalidad, las creenciasV rl patrimonio 1.

,'T.s la familia un orden natural? Tal afirmación gusta seri r p r i i d a por la doctrina española, que sigue en su conjuntol i r . planteamientos iusracionalistas de GASTAN TOBEÑAS. Porr | < - i n p l o , LACRUZ-SANCHO dicen que la patria potestad no esu n , i noción técnica del ordenamiento jurídico, sino un es-lu r i / . o insuficiente de éste para regular una realidad que lev I rn r dada; y, por su parte, GASTAN VÁZQUEZ escribe que lal ' i i l i i ; i potestad es una institución natural que el Estado debeu r u l a r pero no menoscabar o abolir. Este iusnaturalismo die-i luí hrsco, entiendo que está claramente superado hoy en día.I i r . adelantos técnicos (biológicos y sociales: técnicas de

' l ' i u - clásico citar la afirmación de LEPLAY de que los niños consti-I I I V I - M cu los pueblos civilizados una invasión permanente de los bá-InlM r.

34 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD I I . S I G N I F I C A C I Ó N C I I N S T I T U C I O N A I . 35

inseminación artificial, identidad cultural de la personalidad,etcétera) han traído consigo la crisis e imprecisión de lonatural; en la especie humana, como señalábamos en las pági-nas introductorias del Tomo I, lo natural y lo cultural sonrealidades inseparables. La llamada abstracta a «lo natural»está muy bien como modo de proclamar el amor a la natura-leza, pero siempre que la determinación de «lo natural» noquede en las exclusivas manos de la autoridad.

¿En qué se funda entonces la patria potestad? Endetalle, DuFOUR2 clasifica las teorías sobre el funda-mento de la autoridad paterna en tres grandes grupos:1) Jerárquica: fundamento natural de la autoridad pa-terna, bien como derecho al producto del trabajo (GRO-cío), fruto de sus bienes (SCHIERSCHMIDT) u ocupación delas cosas sin dueño (HoBBES). Esta tesis es violentamentecombatida por PUFENDORF, toda autoridad humana esuna realidad moral; 2) Convencional: se formula sobretodo por PUFFENDORF, WOLF e HEiNECius; el fundamentode la autoridad paterna es el consentimiento tácito opresunto del hijo. Para PUFENDORF la generación es laocasión, no el fundamento, de la autoridad paterna; elhijo es persona y por tanto igual al padre; la autoridaddel padre se funda en la sociabilidad del hijo y en laaceptación por éste de la autoridad del padre; 3) Utili-taria: la autoridad de los padres se funda sobre la edu-cación que aseguran a sus hijos (THOMASIUS), es el mediopor el que se realiza la educación (MARTINI), se funda enel deber de protegerlos (LOCKE). Frente a la teoría esco-lástica del padre como titular exclusivo de la patria po-testad, GROCIO habla de la preferencia del padre en unaautoridad naturalmente común, HOBBES, mantenía la pre-ferencia de la madre en el estado de naturaleza y delpadre en el estado de sociedad, LOCKE habla de patriapotestad compartida y cita la epístola a los efesios VI, 1.

El pensamiento protestante primitivo, especialmenteCALVINO —que toma la idea de Isaías XLV, 9, aunque lamisma idea se encuentra también en LUTERO— el poderpolítico se funda en la potestad familiar, pero el iusra-cionalismo protestante posterior desarrolla la tesis deque la potestad familiar no se considera el origen delpoder político, sino que, al contrario, la patria potestad

2 Autorité maníale et autorité paternelle dans l'école áu droit natu-rel moderne, «Archives de philosophie du droit», 20, 1975, pág. 90 y sigs.

se conf igura como consecuencia de la organización po-l í l i ca (significa la misma organización en una identidadespiritual de conceptos; la potestad familiar es una ma-nifestación particular de la única potestad existente: laley); por medio de la patria potestad se hace efectiva laidentidad social de la organización del Estado. Lo «so-cia l» es un modelo familiar patrimonial de organización.(Donde hay relaciones privadas de dependencia —coor-dinación— hay «sociedad», que la ley respeta con ell ími t e de la salvaguarda de la libertad personal, la igual-dad y la redistribución de la riqueza.)

Kl .HMI 'NTOS DE LA CRISIS DE UN MODELO PATRIARCAL

I ;.n el modelo tradicional de organización de las relacionesl i l i a r c s la paternidad aparece como un lazo claramente

i Id i n i c i o y distinto de la maternidad. La distinción entre pater-n n h d y maternidad es históricamente algo mucho más pro-I ii i ido que la certeza de los vínculos biológicos (la maternidad•tt- prueba por el hecho del parto y la identidad del hijo).Seguramente la raíz más profunda de la distinción entre ma-te rn idad y paternidad estriba en el carácter espiritual de lal > ; i l e i n i d a d frente al carácter biológico de la maternidad.

En este modelo tradicional de organización de lasrelaciones familiares, la maternidad es un vínculo bio-lógico de identidad entre la madre y el hijo, mientrasque la paternidad es un vínculo espiritual que se fundaen la elección de la madre y del hijo. La elección de lamadre significa la elección de Dios a su pueblo y originala continuidad en el nombre y la herencia del padre(pues la potestad del padre significa la potestad de Dios).La Escritura expresa estos principios subrayando la este-rilidad de Sara (mujer de Abraham), Rebeca (mujer deIsaac) y Raquel (mujer de Jacob), a las que Dios hacefértiles en consecución de la promesa. El destino de loselectos (Sara y su hijo Isaac), se sella con el repudio deAgar y su hijo Ismael. En el Derecho cristiano, el matri-monio es un modelo de autoridad que identifica al padre(el padre es el marido), y los hijos extramatrimonialesno están llamados a la continuidad del nombre y patri-monio del padre. Desde esta visión, el matrimonio, quesignifica la Iglesia, hace efectiva una noción espiritualde la paternidad por la elección, donde la autoridad delpadre representa y concreta la autoridad de Dios.

36 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL 37

La afirmación tajante del carácter biológico de la paterni-dad es una idea moderna (del propio siglo xx), cuya misiónhistórica parece haber sido la superación de un modelo deorganización familiar autoritario, pero que se muestra muyineficiente para poder fundar un modelo de organización satis-factorio de los vínculos jurídicos de paternidad. Hoy en díadebe afirmarse que la paternidad es un vínculo social (quesignifica la Constitución) y que la doctrina biologista ha sidosuperada.

En la doctrina moderna la crisis social del modelomatrimonial de familia hace nacer la idea de que lapaternidad es un vínculo biológico. Mediante este arti-ficio se permite desconocer la paternidad no biológicadel marido (cuando la esposa concibe fuera del matri-monio), y también, en un segundo momento, se utilizapara explicar el reconocimiento de la filiación natural(como acto de conocimiento y no de voluntad), y pararesolver los conflictos de paternidades. Pero, aun desdeesa perspectiva doctrinal, y fuera de estos órdenes, laafirmación del carácter biológico de la paternidad essumamente inadecuada para explicar la naturaleza delvínculo de paternidad. En efecto, está claro que la pater-nidad es un hecho social y no biológico: 1) hay padresjurídicos que no son biológicos, por adopción, recono-cimiento, matrimonio, legitimación, posesión de estadoo caducidad de las acciones de estado, y 2) hay padresbiológicos que no son jurídicos, por adopción, existenciade una filiación establecida, limitaciones de legitimacióno caducidad de las acciones de estado, etc.... Debe afir-marse que quien ha vivido como padre, actuado comopadre, y cumplido las funciones del padre es el padresin que la biología deba ser considerada como un víncu-lo preferente. Hoy en día afirmar el carácter biológicode la paternidad se muestra sumamente inadecuado ante

. los avances de la inseminación artificial, fecundación invitro y las técnicas de utilización y conservación desemen masculino. Para Cicu, el estado de filiación esdistinto de la filiación misma y se funda en la inscrip-ción (título de estado), el rigor de las acciones de recla-mación e impugnación de la paternidad producen inade-cuaciones formales al sistema biológico de la paterni-dad; pero a mi juicio, no se trata, como dice Cicu, de-meras inadecuaciones formales, sino de la manifestaciónjurídica de una realidad profunda: el carácter social—no meramente biológico— de la paternidad. En el

fondo es un problema antropológico de identidad: ¿nose degrada la condición de la persona si sólo se tiene encuenta para establecer la paternidad los vínculos bio-lógicos?, ¿no es la paternidad una noción trascendentede identidad y continuidad?, ¿es la persona un ser socialo biológico? Con la Constitución en la mano creo quepuede decirse que la paternidad significa la Constitu-ción y es un vínculo social y político.

Por todo ello podemos afirmar que la filiación es unaconsecuencia de la paternidad, y no la paternidad conse-cuencia de la filiación. En el planteamiento de Cicu—que ha seguido la doctrina española— la patria po-testad era consecuencia de la filiación biológica3, perodesde nuestra perspectiva de la paternidad como vincu-lación espiritual que significa la Constitución, ha desostenerse la primacía de la paternidad como vincu-lación asistencial a cuyo servicio se establece la nociónjurídica de filiación. Siendo además una potestad quesignifica la Constitución está bien empleado el términopatria potestad, sin que deba buscarse ningún otro".

Yo creo que aun sentado que la maternidad se asimila a lapaternidad en su significación constitucional, el Código debióhaber regulado con más claridad el carácter predominante-mente biológico de la maternidad, estableciendo formalmenteel principio general de que la maternidad se muestra por elhecho del parto y la identidad del hijo. La madre es la madreron independencia de quien done el semen y el óvulo, y delos contratos que se hayan podido pactar. A mi juicio, estámuy claro que los lazos biológicos de identidad entre lamndre y el hijo son mucho más radicales y profundos que losi leí padre. Sin embargo, el Código civil parece haber evolu-eionado hacia un modelo definitorio de la maternidad social-lormal-registral, similar al de la paternidad (art. 113 del CC),V las referencias al hecho del parto y la identidad del hijo1 1 , 1 1 1 quedado convertidos en dos superficiales epitafios (ar-llenlos 120.4 y 139 del CC).

' CASTÍN VÁZQUEZ afirma, en consecuencia, que es preferible not i l i i c M r la patria potestad en el capítulo de la familia legítima, e inclusoIKi ' / I'ICAZO afirma que la patria potestad es un plus superpuesto a lai r l iu - ión paterno-filial, y que la relación paterno-filial es algo existenteni sí; el Código, sin embargo, nunca ha asimilado filiación biológica y| i n l i i ; i potestad.

' No es que no haya ninguno alternativo —como dice GASTAN VÁz-i i n t / , sino que su término significa con claridad que la potestadl i n i i t l i i i r no es un derecho del padre sino una función pública. La Comi-• li'ui ile Codificación discutió largamente ese punto.


Yo creo que debe sentarse como principio funda-mental, especialmente ante la irrupción de las modernastécnicas biológicas, la afirmación del carácter predomi-nantemente biológico de la maternidad. La sicologíamoderna pone de relieve la profunda comunicación sen-sorial que el embarazo y la lactancia producen entremadre e hijo. El derecho al desarrollo de la personali-dad humana (art. 27.1 de la CE) es en primer lugar underecho a la madre, que luego se completa con el dere-cho a la cultura y a la educación. En e] Código civil esteprincipio se manifiesta en la primacía materna para elejercicio de la patria potestad a los menores de sieteaños (art. 159 del CC), que no es de ningún modo uñanorma inconstitucional y discriminatoria del padre, sinosólo una manifestación de la esencial identidad bio-lógica de la maternidad en interés del hijo5. La madreno puede consentir la adopción hasta transcurridostreinta días del parto (art. 177 CC, in fine).

El Código civil no discrimina entre los hijos, y ningúnsentido debe tener el matrimonio como criterio de elección ypreeminencia de unos hijos (o una familia) sobre otros. Lapatria potestad es un régimen de significación constitucionalpor sí mismo, sin que tenga ningún sentido el carácter o laclase de los hijos. El matrimonio deja de ser una elecciónsignificativa de la madre y los hijos, que les otorga una pre-eminencia de un orden familiar (nombre, compañía) y suce-sorio (sucesión forzosa, cuota legitimaria), y tal como hemosvisto en el Tomo I, se convierte en un orden de certeza socialy pública de relaciones significativas. La definición democrá-tica del ordenamiento constitucional afecta, pues, decisiva-mente a la organización de las relaciones familiares.

5 Dice NIERINCK que el régimen codificado desde la reforma pareceque tiende hacia el matriarcado. A mí me parece, en esa línea, queel carácter biológico de la maternidad le da una preeminencia a lamadre dado el perfil fáctico con que la reforma ha configurado elejercicio de la patria potestad. El derecho preferente de la madre hacialos menores de siete años se transforma comúnmente en ejercicioefectivo y en preferencia respecto de los hijos extramatrimoniales; lamujer es más beneficiada por la presunción de usualidad y por laconvivencia efectiva (art. 156 del CC), también la mujer es favorecidapor el principio de ejercicio en interés del menor; es un hecho socio-lógico la atribución preferente del ejercicio de la patria potestad a lamadre tanto en la filiación extramatrimbnial como en los convenios deseparación y en las separaciones contenciosas. La tendencia evolutivadel Derecho moderno es, reconocer como padre al compañero de lamadre.

III. RÉGIMEN LEGAL 39

III. Régimen legal de la patria potestad

1. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

a) La patria potestad es el instrumento jurídico de con-tinuidad social, en la identidad personal y patrimonial.

La patria potestad determina el nombre y los apellidos (ar-tículo 109 del CC, art. 55 de la LRC, art. 194 del RRC). Lapatria potestad determina también preferentemente la nacio-nalidad (art. 17.1 del CC), la vecindad civil (arts. 14.2 y 14.4del CC), y el domicilio (art. 64 de la LEC). La patria potestades uno de los fundamentos sociales de la propiedad privada yde la herencia (art. 33.1 de la CE), y determina una relatividadpatrimonial en la familia y la afectación social de los bienes:derecho de alimentos (art. 143 del CC) y cuota sucesoria intes-tada y legitimaria (arts. 807 y 903 del CC). La patria potestaden su función identificadora de la persona, así como en suvertiente de piedad familiar, no puede considerarse una ins-titución temporal, sino más bien un vínculo estructural defi-nitorio de la familia y de la identidad social y familiar de laspersonas.

b) La patria potestad es también un mecanismo de iden-tidad de las creencias y estirpes sociales, que la ley respetacomo parte de la libertad ideológica, religiosa y de culto (ar-tículo 16.1 de la CE), del derecho a expresar y difundir libre-mente los pensamientos (art. 20.1 de la CE), y es origen yjustificación del derecho a la educación y a la libertad deenseñanza (art. 27.1 de la CE). La ley otorga á los padres elderecho a dar a sus hijos la formación moral y religiosa queestimen conveniente (art. 27.3 de la CE). La libertad de pensa-miento mediante el derecho a educar (ligado al ejercicio dela patria potestad), trasciende del ámbito individual y ad-quiere un sentido social (con una subsidiariedad en cuanto asu ejercicio por el Estado).

Evidentemente este derecho a la educación no puedetraspasar el límite de la autoconciencia moral del hijoy el reconocimiento de su personalidad y libertad (ar-tículo 10.1 de la CE). El hijo se encuentra en un planode igualdad con sus padres (art. 14 de la CE). La liber-tad del hijo lleva consigo su libertad de creencias y el


libre ejercicio de los derechos de la personalidad. Elderecho a la vida y a la integridad física y moral (ar-tículo 15 de la CE), la libertad de profesar una ideologíao fe religiosa (art. 16 de la CE), el derecho al secretoen las comunicaciones (art. 11 de la CE), la libertad dereunión o asociación política o religiosa (art. 21 de laCE), la libertad de difusión y expresión del pensamientoy de la creación artística (art. 20 de la CE), etc., nopueden ser restringidas por la patria potestad o elderecho a la educación. En un caso clásico del tribunalde casación civil francés (S. de 7 de abril de 1965), sereconoció el derecho de una menor de dieciséis años aseguir practicando la religión católica y seguir siendoeducada en un colegio católico, sin tener que sometersea la nueva confesión protestante que habían abrazadosus padres6. El Código civil, con una fórmula feliz, esta-blece que los padres no representan a sus hijos en elejercicio de los actos relativos a derechos de la perso-nalidad (art. 156.1 del CC); no es fácil hacer un elencode actos que en este campo puede realizar por sí mismoel menor aunque podemos aventurar, sin afán exhaus-tivo, los siguientes: los que se refieren a la proteccióncivil del honor, la intimidad y la imagen (L. de 5 de mayode 1982), el derecho a la rectificación (RDL de 1 deabril de 1977), el ejercicio de las libertades constitucio-nales, del derecho moral de autor, y en general los rela-tivos al estado civil como el reconocimiento de la filia-ción o el matrimonio.

c) La patria potestad debe hacer efectiva la protecciónintegral de los hijos y la asistencia de todo orden durante suminoría de edad y demás casos en que proceda (art. 39 dela CE).

La patria potestad se ejercita siempre en beneficio delhijo (art. 154 del CC), principio destinado a superar una con-cepción autoritaria de la patria potestad. El ejercicio tieneun doble aspecto que el art. 154 claramente deslinda: 1) per-sonal, 2) patrimonial.

Debe subrayarse el deber que tienen los padres detener a sus hijos en compañía. Compañía, como diceDÍEZ-PICAZO, significa compartir el pan; deber que, sinembargo, no forma parte del contenido de la tutela(compárese los arts. 154 y 269 del CC). La unidad de la

6 Cfr., en detalle, NIERINCK, pág. 232.


familia viene identificada por una unidad de domicilioy los padres tienen derecho a imponer a sus hijos me-nores no emancipados —aun con el auxilio de la fuerzapública— la permanencia en el domicilio familiar. Hoyen día está claro que el deber de compañía se extiendetambién a los hijos extramatrimoniales, pudiendo cons-tituir su incumplimiento una causa de responsabilidadcivil y criminal (abandono de familia). La única causalegal de excusa al deber de compañía es la vida delmenor con el otro progenitor. La vida independiente delmenor no emancipado es una situación excepcional quepresupone la madurez del menor y el consentimientoexpreso de éste.

Afirmar que los hijos deben obedecer a sus padreses una fórmula arcaica que hoy tiende a ser sustituidapor la noción de cooperación (PELOSI: los hijos debencooperar con sus padres)7. El deber de «obediencia» estambién característica de la patria potestad y no seformula para la tutela. FUENTE MORIEGA, afirma que sig-nifica que en caso de discrepancia prevalece la opiniónde los padres, pero a mí me parece que ha de prevalecersiempre el interés del hijo, por lo que éste, sus fami-liares y el Ministerio fiscal tienen derecho a acudir aljuez si una decisión se intenta imponer de modo autori-tario. Cabe añadir, como subraya BERCOVITZ, que estedeber de «obediencia» no exime de la responsabilidadcriminal por aplicación de la eximente de obedienciadebida. Correlativo al deber de obediencia es la facultadde corrección que tienen los padres que debe ser razo-nable y moderada (art. 154, in -fine); si los padres seexceden en la corrección incurren en responsabilidadcivil y criminal, aparte de poder ser causa de privacióny suspensión de la patria potestad8.

La patria potestad no es un mecanismo de ejercicio deautoridad, sino que los padres están obligados a actuar siem-pre en interés del hijo y a cumplir la ley; por eso la potestad(Ir los padres es un mecanismo de coordinación y cooperacióndentro de los límites de la ley y del desarrollo de la persona-lidad del menor. La autonomía decisoria de los padres se varestringiendo en la medida en que el menor adquiere autocon-

' PRADA y LACRUZ-SANCHO, critican este derecho del hijo por la inse-guridad a la que conduce, pero mayor inseguridad aún sería (para elFilio) el no ser oído.

' En detalle JERÓNIMO LÓPEZ, pág. 74.


ciencia de su identidad y responsabilidad, y por ello va evolu-cionando desde una auténtica sustitución de la personalidad(en los niños) a una mera función de asistencia con el ado-lescente, hasta el punto de que se puede hablar, como haceNIERINCK, de un estatuto de adolescente. El deber de obedien-cia y la facultad de corrección se difuminan con el desarrolloy la maduración del menor.

d) Desde antiguo, el contenido de la patria potestad vienedefinido por una virtud recíproca de padres a hijos, cuyoscontornos exactos son difíciles de perfilar. Tal virtud es lapiedad -familiar.

Si durante la minoría de edad el deber de velar de lospadres se confunde con su obligación de ejercicio de la patriapotestad, después de la mayoría de edad el deber de velar setransforma en un deber recíproco y perpetuo entre padres ehijos, de ayuda económica, compañía y consejos, cuya mani-festación más palpable es el deber de alimentos pero que tienemúltiples manifestaciones a lo largo del ordenamiento jurí-dico (vocación hereditaria, ejercicio de acciones de estado,tutela de la imagen, honor e intimidad, derecho de visitas,etcétera). Nuestra tradición cultural liga al hijo a un deberde especial cuidado de los padres en su ancianidad que esparte esencial del officium pietatis. Desde esta perspectiva,la relación familiar no se extingue con la mayoría de edad,sino que continúa produciendo indefinidamente una variedadde efectos jurídicos (continuidad en posiciones arrendaticias,retractos gentilicios, excusa para declarar en causa criminal,indemnización por causa de muerte, derecho en ciertos casosa prestaciones de la seguridad social, etc.).

e) Resulta muy interesante e instructivo distinguir entrepatria potestad y tutela. La distinción entre patria potestad ytutela presupone el concepto de familia. La tutela no creavínculos de continuidad en la identidad y se centra exclusiva-mente en la guarda y protección del menor. La tutela es unarelación exclusivamente asistencial que no funda una relaciónfamiliar con el tutelado. Al no existir relación familiar noqueda obligado a tener el menor o incapacitado en su com-pañía, aunque hoy en día, después de la reforma de 1983, eneste punto la relación tutelar se asemeja cada vez más a una


relación cuasifamiliar, el tutor tiene obligación de velar porel tutelado y éste obligación de respetar al tutor. Tampoco latutela funda la continuidad en el nombre, la nacionalidad ycreencias del tutor, ni existe propiamente, por sí mismo, unofficium pietatis entre tutor y tutelado.

Sin embargo, las funciones tuitivas son comunes ala patria potestad y a la tutela (a las funciones tuitivasde la patria potestad se refiere, por ejemplo, el art. 111del CC), y ciertamente el Derecho moderno al restringirla majestad del padre, y al desarrollar la función asisten-cial del tutor, acerca en cierta medida la patria potestady la función tutelar. Ambas instituciones significan laConstitución, y su función de velar por el desarrollo dela personalidad de los menores, y prestarles asistenciade todo orden. Todo ello justifica una cierta identidady complementariedad del régimen jurídico de ambasfiguras en sus aspectos tuitivos. La diferencia funda-mental estriba en que en la tutela no se produce estaidentidad y continuidad en el nombre, la nacionalidad,las creencias y el patrimonio.

2. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

n) Ejercicio conjunto

Según el texto del Código civil, la patria potestad se ejer-cita conjuntamente por los padres (art. 156 del CC), sobre loshijos no emancipados (art. 154 del CC), y siempre en beneficiode los hijos (art. 154 del CC).

El ejercicio conjunto es la principal innovación de lareforma de 1981. Adopta con ello las recomendaciones delConsejo económico y social de la ONU (29 de mayo de 1967),y la resolución de expertos del Consejo de Europa, aprobadapor el comité de ministros de 19789.

' Cfr., en detalle, FUENTES MORIEGA, pág. 174, que recoge también elproyecto de recomendación sobre responsabilidades parentales adpp-liulo por el comité de expertos sobre Derecho de familia en su reuniónde 22/25 de febrero de 1983. La resolución de las Naciones Unidas puedeInmbién verse en detalle en GASTAN VÁZQUEZ, pág. 143. El mismo autorrecoge también (pág. 142 y sigs.) las principales reformas europeaslobre el tema.


La reforma del régimen de ejercicio de la patriapotestad, no puede decirse que se establezca en favorde la mujer o de la igualdad de los cónyuges, sino, comoseñala muy acertadamente DE LA MAZA, en beneficio delhijo. El menor también tiene derecho a participar enel ejercicio de la patria potestad, mediante el derecho aser oído (art. 154 del CC), y derecho a solicitar la inter-vención judicial (art. 158 del CC). Hay que entendertambién aplicable a la patria potestad la norma de latutela de hecho (art. 304 del CC) que declaran válidosy no impugnables los actos que beneficien al menor,aunque sean realizados ilegalmente o por quien no estitular del ejercicio de la patria potestad. La patriapotestad no es una autoridad paterna que actualmentese comparta con la madre, sino más bien un principiode coordinación de la actividad familiar, en interés delhijo. La supremacía de los padres en el ejercicio de lapatria potestad se manifiesta en su facultad, de iniciativapara promover y desarrollar la actividad familiar: fijarel domicilio, el tenor de vida de la familia y la unidad dedirección familiar. Coordinación que nunca se puedefundar en la autoridad sino en el interés de la familia ypreferentemente del hijo.

El principio de actuación conjunta se muestra muy pocofuncional, por ello, la ley permite un amplio margen de efi-cacia para la actuación individual de uno solo de los proge-nitores: 1) en defecto, por ausencia, incapacidad o imposibi-lidad de uno de los cónyuges (art. 156, prop. 4); o cuando estánseparados por aquel con quien convive (art. 156, párr. 5);2) cuando existe consentimiento expreso o tácito del otrocónyuge (art. 156, párr. 1); 3) cuando se trata de actos reali-zados conforme al uso social, a las circunstancias y en situa-ciones de urgente necesidad (art. 156, párr. 1), ejercicio ordi-nario que se presume respecto de terceros de buena fe (ar-tículo 156, párr. 3).

La redacción del art. 156 del CC, donde se estableceel principio de actuación conjunta y sus excepciones,es sumamente defectuosa y refleja quizá el caráctertransaccional de su redacción, que ha estado más atentaa recoger supuestos particulares que a desarrollar unateoría general. La doctrina ha tendido también a hacerun análisis preferentemente exegético de los diversossupuestos. Probablemente la preocupación del legislador


puede resumirse en dos ideas fundamentales: la primera,la exigencia de actuación conjunta como principio gene-ral derivado de la igualdad de los cónyuges, la segunda,una amplia gama de excepciones a este principio generalque legitiman el ejercicio de la patria potestad por unosolo de los cónyuges, y que se fundan en el interés delhijo y en la protección del tráfico y de terceros. Lasexcepciones al principio de actuación conjunta puedenagruparse en cuatro grandes categorías: 1) la atribu-ción del ejercicio a un solo cónyuge en los supuestosde imposibilidad y separación conyugal, que subraya elcarácter fáctico del ejercicio de la patria potestad eninterés del hijo, que no puede quedar suspendida porsituaciones anormales del matrimonio o de la relaciónentre los padres; 2) la posibilidad de actuación unilate-ral en virtud de un consentimiento previo expreso otácito del otro cónyuge, que subraya tanto el valor delos pactos de ejercicio ordinario de la patria potestad(aunque siempre revocables)10, como la responsabilidadde los cónyuges por la apariencia creada (exige un actoexpreso previo para impedir la eficacia de la actuaciónindividual ordinaria del otro cónyuge, pues se presumeel consentimiento «tácito»: art. 156, párr. 1) n; 3) lavalidez de los actos ordinarios y urgentes (art. 156 pá-rrafo 1), parecen configurar una especie de potestaddoméstica en el ejercicio de la patria potestad; 4) laprotección de los terceros de buena fe que genera, segúnBBRCOVITZ y FUENTE MORIEGA, una doble presunción, deejercicio ordinario y de consentimiento del progenitorno actuante12.

" DÍEz-PrcAzo, DE PRADA, CASTILLO, URIBE, MARÍN GARCÍA DE LEONARDO,etcétera; sólo LACRUZ-SANCHO, por su peculiar visión del terna, se mues-Inm contrarios a los pactos generales que implican una renuncia a la

Rulria potestad. A mi juicio la eficacia de estos pactos queda palpa-lemente establecida en la legislación de separación y divorcio, si bien

KM irrevocabilidad sólo puede fundarse en la aprobación judicial yno en el mero acuerdo, pues son materias excluidas de la autonomía«Ir la voluntad. FUENTES NORIEGA afirma también que no se puede admi-llr la eficacia del ejercicio preferente por aquel que no convive conlos hijos.

" ¿Qué es un consentimiento tácito? Puede hacerse una interpre-Indón amplia o restrictiva. A mi juicio la interpretación correcta es laque toma como criterio definitorio la usualidad y urgencia del acto.

" ¿Cuándo se presume la validez en favor del tercero de buenatr'f La usualidad es el supraconcepto; es decir, la respuesta es afirmariiiic la validez respecto de terceros se presume en el ejercicio ordinario.Bi'.KCOviTZ subraya que el art. 156.3 es un texto extremo que fue intro-iliiridp a última hora. ¿Por qué la presunción sólo abarca los supuestosanteriores'); quizá porque el supuesto de separación de los cónyugesno es un supuesto de actuación conjunta sino individual, y por eÚo no

46 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 47

Un examen detallado del tema me lleva a la convicción deque todas las excepciones al régimen de actuación conjunta,es decir que toda legitimación de actuación individual de unsolo cónyuge, se definen desde el criterio de usualidad yurgencia. Sólo tiene eficacia la actuación individual para losactos de ejercicio usal y necesario (urgente) de la patriapotestad, pues no se puede presumir el consentimiento tácitodel otro cónyuge para los actos inusuales u ni se puede pre-sumir la buena fe del tercero en los actos inusuales, ni sepuede ampliar el concepto de imposibilidad para los actosinusuales que no sean urgentes. En definitiva, puede afir-marse que en el ejercicio ordinario (usual y urgente) de lapatria potestad, la actuación de los cónyuges es solidaria yvalen los actos individuales de cada cónyuge. Sin embargo,para las actuaciones extraordinarias se impone la exigencia deuna actuación conjunta.

El tema ha sido objeto de un animado debate doc-trinal. CASTILLO TAMARIX, LACRUZ-SANCHO y MARÍN GARCÍADE LEONARDO, opinaron que se establecía en el Códigoun sistema de actuación solidaria (titularidad conjuntay ejercicio solidario), añadiendo LACRUZ-SANCHO que elCódigo «ha llegado más lejos que sus fuentes de inspi-ración». BERCOVITZ, por su parte, con mejor criterio,admite la eficacia general de los actos unilaterales usua-les y urgentes. FUENTE MORIEGA se muestra restrictiva,pues según esta autora, la tesis de BERCOVITZ crearíauna gran inseguridad, fue una hipótesis rechazada enel proces9 de elaboración y discusión legislativa, y escontrario'al régimen de la tutela (art. 236.2 del CC acontrario). A juicio de esta autora, el Código consagraun sistema mixto en el que la mancomunidad es la reglay la solidaridad la excepción. A mi juicio, por el con-trario y como ya he explicado, la solidaridad es la regla

es necesaria la presunción. SÁNCHEZ-VENTURA y MARTÍNEZ MARTÍNEZ des-tacan, con muy buen criterio, que se excluyen del ámbito personal losactos de especial relieve y en el ámbito patrimonial los de disposición,porque de lo contrario se derrumbaría el sistema de ejercicio conjuntode la patria potestad. Se pregunta la doctrina también si la presunciónes iuris tantum (como opinan Soiis VILLA, FUENTES MORIEGA) o inriset de iure (GORDILLO, BERCOVITZ); a mi juicio no se trata tanto de unapresunción cuanto de exigencia de la fehaciencia de la oposición previa,también se debe calificar en función de la usualidad del acto, pues eltercero no podrá alegar buena fe en los actos inusuales.

13 En este sentido, PRADA, SUAREZ SÁNCHEZ-VENTURA, MARÍN GARCÍA DELEONARDO.

para los actos ordinarios (usuales o urgentes) y laactuación conjunta es exigida sólo para los actos extra-ordinarios I4. Los criterios sentados en el art. 156 del CCson sólo aspectos particulares —desde distintas perspec-tivas— de la distinción fundamental entre actos ordi-narios y actos extraordinarios de ejercicio de la patriapotestad.

A mi juicio, el Código resuelve con gran acierto —aunquecon cierta imprecisión— el tema que se plantea: el ejerciciode la patria potestad es conjunto en interés del hijo, queimplica la solidaridad en los actos usuales y urgentes salvovelo previo expreso. En los actos usuales, un cónyuge puedeInterponer un veto anterior expreso y hacer valer el carácterconjunto del ejercicio de la patria potestad. Esta oposiciónprevia puede ser judicial o extrajudicial, sin que puedan ser-vir entonces los criterios de la usualidad, urgencia o protec-ción de terceros, para hacer valer la eficacia de la actuaciónindividual, pues en caso de discrepancia expresa cualquiera(Ir los dos debe acudir al juez quien atribuye la facultad dedecidir (art. 156.2 del CC) u. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, subrayala inconsecuencia de establecer la validez de los actos a pos-li'tiori y por circunstancias extrínsecas, variables, contingen-! < • • > y subjetivas, y opina que no parece lógico que los actosilr relativa intrascendencia no puedan ser realizados por uno'.olo de los cónyuges; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO sostiene quei Ij 'c en el Código un sistema de actuación conjunta y criticapor ello al texto codificado, pero esta crítica proviene de novnlorar el papel que el veto previo tiene como límite a lani ( luición individual y como esencia misma de la actuacióni ni i junta en los actos ordinarios y usuales. Pero... ¿cuáles sonlos ¡icios ordinarios? Es difícil hacer un elenco a priori. Estái l i tro, por ejemplo, que la emancipación por concesión es un

" UKIBB y CASTILLO restringen la eficacia de la actuación individual(luí H criterio de usualidad y urgencia a los actos ordinarios.

" ,'Oué sucede en caso de urgente necesidad y desacuerdo de los(iwilrrs? El art. 316.3 del CC italiano dice que prevalece el padre; enimriir» Código nada se prevé, pero teniendo en cuenta que tal norma

fa un perfil inconstitucional, sería lógico entender que predo-d interés del hijo. La usualidad y el carácter de un acto sedesde el propio modelo de matrimonio; así, una operación de

IHlll

[lilif . , - . _ . . . . _ . . . —il inimis consentida unilateralmente por la madre es un acto inusual yi 'Miniiidiriario en un matrimonio cuando el padre judío pretendía unal i l i iincisión ritual (NEIRINCK, pág. 267, citando una sentencia del Tri-liiiiiiil de instancia de París de 6 de noviembre de 1973).


acto conjunto (RODRÍGUEZ ADRADOS); respecto del régimen pa-trimonial de administración distinguiremos entre actos dedisposición que requieren siempre la aprobación judicialprevia (arts. 166, 1.548 y 1810 del CC), actos de administra-ción extraordinaria que exigen la actuación en común de losprogenitores y actos usuales o urgentes, que se rigen por elrégimen de la actuación solidaria.

En los casos de ausencia, incapacidad o imposibili-dad del otro cónyuge, p si los padres viven separados,la patria potestad se ejerce por aquel que convive conel hijo. Debe entenderse que esta posibilidad de actua-ción unilateral también se refiere sólo al ejercicio ordi-nario y no a los actos extraordinarios, respecto de loscuáles sigue rigiendo el principio de la actuación manco-munada a no ser que el juez, en medidas cautelares, enpleito matrimonial o en juicio criminal, haya dispuestootra cosa.

Tal consecuencia se deduce no sólo del carácter con-junto de la patria potestad, sino también del derecho derelación (información, participación y visitas) que co-rresponde al padre no ejerciente de la patria potestad(art. 161 del CC). Por tanto, entiendo que puede afir-marse que los derechos del padre no ejerciente (que noha sido privado de la patria potestad), son, pues, nosólo la relación en sentido estricto (art. 161 del CC) yvigilancia (art. 158 del CC), sino también a la informa-ción veraz y consulta (sin los cuales no se podría ejer-citar ese derecho de vigilancia), y también a su parti-cipación efectiva en los actos extraordinarios de ejerci-cio de la patria potestad (como parte del afficium pieta-tis familiar).

Existe una marcada tendencia a atribuir el ejerciciopreferente de la patria potestad a aquel progenitor queconvive efectivamente con el hijo. El Código no se refiereexpresamente a los hijos extramatrimoniales, pero esevidente que en virtud de este criterio (unido al ejer-cicio preferente por la madre a los menores de sieteaños —art. 159 del CC—) la madre gozará de una mar-cada primacía en el ejercicio de la patpia potestad (laevolución del Derecho de familia parece conducirnos aun creciente matriarcado). La atribución preferente dela patria potestad al que la ejerce efectivamente es cri-ticada por algún autor (como PRADA), aunque la mayoría

de la doctrina se muestra favorable. A mi juicio, estapreferencia es una consecuencia del interés del hijocomo principio rector.

b) Ejercicio por el padre menor de edad

La distinción entre actuación ordinaria y extraordinariame parece también decisiva para explicar el régimen de ejer-cicio de la patria potestad por el padre menor de edad. A tenordel art. 157 del CC, «El menor no emancipado ejercerá lapatria potestad sobre sus hijos con asistencia de sus padresy, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo oimposibilidad, con la del juez». A mi juicio, el art. 157 del CCestá regulando la actuación del padre menor cuando el otroprogenitor es desconocido —se trata ordinariamente de unafiliación extramatrimonial de una menor—, está separado delcónyuge o ambos cónyuges son menores, pero si el menorconvive con su cónyuge mayor debe regir el efecto de lapatria potestad compartida y en defecto de capacidad delcónyuge menor es suplido por su cónyuge mayor con prefe-rencia sobre los padres (cfr. arts. 324, 234 y 171 del CC, queconsagran la preferencia de la asistencia tutelar del cónyugemenor por su consorte mayor de edad respecto de los padres).Por otra parte, entiendo que para el progenitor menor deedad rigen también las normas de legitimación de la actua-ción individual, por lo que la asistencia de los padres delpadre menor sólo será necesaria en los actos de ejercicioextraordinario de la patria potestad. En definitiva, para poderaplicar el art. 157 del CC e imponer la exigencia de asistenciaal menor en el ejercicio de la patria potestad por sus padres,son exigibles dos requisitos: 1) que se trate de un menor(|iir no convive con el otro progenitor mayor de edad; 2) quesi- trate de actos de ejercicio extraordinario de la patriapolestad. Con estos presupuestos, como señala BERCOVITZ,H art. 157 del CC es también aplicable al ejercicio de lapatria potestad por el padre mayor incapacitado.


c) Patria potestad prorrogada y rehabilitada

Una de las novedades más llamativas de la reforma es laprórroga del ejercicio de la patria potestad de los hijos ma-yores incapacitados. Se trata de una institución que muestrael acercamiento entre la patria potestad y la tutela, pues setrata propiamente de una tutela informal, sui generis, suple-toria de la tutela del cónyuge (art. 171 del CC). Los requisitosfundamentales son: 1) incapacitación de hijos mayores deedad; 2) que no hayan contraído matrimonio; 3) que vivanen compañía de los padres. Frente a la patria potestad ordi-naria se caracteriza por ser renunciable, pues los padres sonlos llamados a la tutela (art. 234 del CC) y cuando correspon-den al padre y a la madre se ejercitan de modo análogo a lapatria potestad (art. 236.2 del CC). La prórroga de la patriapotestad cesa cuando el incapacitado contrae matrimonio,cuando se declara la cesación de la incapacidad o por adop-ción del hijo (art. 171 del CC). La propia sentencia de incapa-citación puede establecer las condiciones de ejercicio de lapatria potestad prorrogada (art. 171 del CC) aunque se pro-rroga automáticamente por ministerio de la ley si la sentenciano dispone lo contrario. La nueva figura se rige por el régimengeneral de la patria potestad (algo más informal y permisivo:por ejemplo en el régimen de administración de bienes demenores) y no por el régimen específico de la tutela.

3. INTERVENCIÓN JUDICIAL

La intervención judicial en la familia se regula en el Có-digo con una gran amplitud que algún autor (por ejemploCASTILLO TAMARIT) llega a juzgar como perturbadora (yFUENTE MORIEGA acusa también al Código en este punto dehaber llegado demasiado lejos). Lo cierto es que la interven-ción judicial es una consecuencia ineludible de la crisis delmodelo autoritario de familia, y garantía de la tutela públicade menores e incapacitados. Ha variado su significado: antesla intervención judicial tenía un marcado cariz supletorio,ahora, adquiere un sentido más sustancial de asumir el con-trol y vigilancia, y resolver las discrepancias en el seno de la


organización familiar; el juez está destinado a hacer efectivala significación constitucional de la patria potestad.

El Código desarrolla la intervención judicial en el ejerciciode la patria potestad con un cierto desorden y reiteración.Sistematizando la regulación del Código los modos de inter-vención judicial pueden clasificarse en tres grandes catego-rías: 1) medidas de mediación ante un desacuerdo ocasionalo reiterado de los padres; 2) medidas de control y vigilanciaen el ejercicio ordinario de la patria potestad (arts. 158 y 167del CC); 3) medidas disciplinarias de suspensión o privacióndel ejercicio de la patria potestad (art. 170 del CC). Las dosprimeras se caracterizan por ser particulares y provisionales,pues su vigencia no puede exceder de dos años (art. 156,in fine).

Igual que sucede en los procesos matrimoniales, laintervención judicial tiene una primera faceta concilia-dora en la que se pretende simplemente justificar losacuerdos de los cónyuges o atribuir a uno de ellos lafacultad decisoria (art. 156 del CC), pero la «humildad»de la redacción del Código civil no nos debe engañarsobre la auténtica naturaleza de la intervención judicial,que es extremadamente discrecional (arts. 158 y 167del CC) y abarca no sólo la atribución de la facultad dedecidir a uno de los cónyuges (como parece contemplarel art. 158 del CC), sino la posibilidad de asumir ladecisión misma como medida cautelar, o aun suspendero privar a los padres del ejercicio de la patria potestad.Pero... ¿cuáles son los límites materiales y procedimen-tales a la intervención judicial? El texto del Código dapie para sostener —como ha observado BERCOVITZ— quela privación definitiva de la patria potestad debe hacerseen pleito matrimonial o criminal (art. 170 del CC), porello toda medida ordinaria de control, vigilancia o me-diación ha de considerarse como particular y, en todocaso, provisional, sin que su vigencia pueda exceder delos dos años (art. 156 del CC). La particularidad y pro-visionalidad de las medidas ordinarias explican la am-plitud de la legitimación para solicitar la intervenciónjudicial, que puede ser instada por el otro cónyuge (ar-tículo 156 del CC), el propio hijo, cualquier pariente, yel ministerio fiscal (arts. 158, 160 y 167 del CC); comosubraya DÍEZ-PiCAZO, «teóricamente» esta amplitud pue-de parecer abusiva, pero la práctica enseña que rara vez


intervienen los parientes y que, cuando lo hacen, tienenmotivos sobrados (art. 163 del CC, el término pa-riente se emplea en su sentido más amplio que puedequizá incluir también el «allegado». Cfr. art. 160 del CC,todo ello en interés del menor).

a) Intervención mediadora (art. 156 del CC)

Cuando el juez interviene a petición de uno de los cónyu-ges, por desacuerdo de éstos, su participación viene definidacomo mediadora y el juez no toma por sí mismo la decisiónsino que atribuye a uno de los progenitores la facultad dedecidir.

El Código distingue entre intervención judicial a soli-citud de extraños (arts. 158 y 167 del CC) e intervenciónjudicial a solicitud de los cónyuges (art. 156 del CC).La primera tiene carácter de vigilancia y control, mien-tras que la segunda sólo media ante un desacuerdo. Sinembargo, la distinción es mucho más formal que real;¿es que un progenitor no puede solicitar del juez lavigilancia y control del ejercicio de la patria potestadpor el otro cónyuge? La respuesta es evidentemente po-sitiva (cfr. art. 156 in fine, art. 161 del CC); por otraparte, la distinción entre conciliación y vigilancia essumamente imprecisa y el juez puede, si lo estima pre-ciso, tomar una decisión de fondo en vez de atribuir lafacultad de decidir alegando sus facultades discreciona-les de intervención (como lo muestran los arts. 156 infine, 161, 167, 168 del CC, etc.). Finalmente el art. 156del CC prevé, como parte de la propia actitud media-dora del juez, que exista una justa causa que entorpezcagravemente el ejercicio conjunto de la patria potestad,al objeto de legitimar tanto la atribución a uno solo delos cónyuges del ejercicio de la patria potestad (lo queimplica la suspensión correlativa del otro cónyuge),como la distribución de funciones.

El Código distingue dos tipos de discrepancias. Lo queBERCOVITZ llama un conflicto esporádico y los desacuerdosreiterados (art. 156 del CC); el desacuerdo reiterado (u otrajusta causa) legitima la atribución del ejercicio preferente auno de los cónyuges o la distribución de funciones, aunquesiempre como medida provisional que no puede exceder losdos años.

¿Qué es un desacuerdo? Conforme a lo sentado ante-riormente, sólo puede considerarse desacuerdo la oposi-ción previa expresa a la actuación del cónyuge en elejercicio ordinario de la patria potestad (por la solida-ridad esencial de este ejercicio ordinario), o la falta deconsentimiento el ejercicio extraordinario de la patriapotestad.

Un caso típico de desacuerdo, que se ha planteadoen la jurisprudencia anglosajona, es el de la educaciónreligiosa de los hijos: en caso de conflicto de los padres,¿cómo puede el juez hacer efectiva la libertad religiosay escoger una educación religiosa concreta o atribuir auno de los cónyuges la facultad de decidir? Está claroque los tribunales no pueden valorar las religiones yatribuir la preferencia «a la más verdadera» o, por elcontrario, valorar la educación atea como más saludableque la religiosa; también está claro que no valen lospactos prematrimoniales o matrimoniales sobre el ca-rácter religioso de la educación de los hijos por sertemas personalísimos indisponibles. Varios criterios sehan ofrecido para resolver el dilema: 1) no forzar lasconvicciones religiosas del propio menor (aunque enHawksworth vs. Hawksworth, 1871, se admitió el cam-bio de educación a los ocho años de protestante a cató-lica alegando que aún la menor no tenía conviccionesreligiosas); yo creo, sin embargo, que el cambio de edu-cación religiosa es poco recomendable aun en la mástierna edad; por eso los pactos de separación no debenafectar al modelo de educación del menor. Otros meca-nismos para resolver el conflicto sobre la educación reli-giosa del menor son: 1) educar a todos los hermanos enlas mismas creencias al objeto de fomentar la unidadde la familia, 2) en caso de imposibilidad de encontrarun criterio, atribuir la decisión a quien convive efectiva-mente con el hijo o si convive con ambos a la madre(como hace la childrens act de 1975), como extensión asu derecho a la preferencia en los menores de siete años.

li) Medidas cautelares de control y vigilancia

Son todas las jurídicamente posibles, que el juez considereoportunas (art. 158.3 del CC), sin que rija propiamente elpilucipio de congruencia. El Código prevé especialmente laIntervención cautelar en algunos casos concretos: asegurar la


prestación de alimentos (art. 158.1 del CC), evitar perturba-ciones en el cambio de titular (art. 158.2 del CC), garantizarla relación con parientes y allegados (art. 160 del CC), nombra-miento de defensor judicial (art. 163 del CC), garantizar lacorrecta administración por los padres de los bienes de sushijos menores (art. 167 del CC), etc., pero no se trata de unaenumeración exhaustiva sino ejemplificativa. Las medidasconcretas a adoptar pueden ser también muy variadas, puesla intervención judicial no está tasada; así: atribuir el ejer-cicio a un solo cónyuge, distribuir funciones (art. 156 del CC),nombrar un defensor judicial (art. 163 del CC), exigir caucióno fianza para continuar la administración (art. 167 del CC),nombrar un administrador de los bienes del menor o de bienesconcretos (art. 167 del CC), etc...

Aquellas medidas que impliquen una privación o sus-pensión del ejercicio de la patria potestad han de consi-derarse provisionales y su duración no podrá excederde los dos años (art. 156 del CC), pues la privación de lapatria potestad no puede hacerse como medida cautelar,sino sólo mediante sentencia firme (art. 170 del CC). Sinembargo, las medidas de aseguramiento de carácter me-ramente patrimonial (como por ejemplo, la fianza o ga-rantía de prestación de alimentos o de la correcta ad-ministración) no han de considerarse privativas o sus-pensivas del ejercicio de la patria potestad y puedencontinuar indefinidamente16. El menor puede solicitartambién la emancipación en los supuestos del art. 320del CC y a partir de los dieciséis años.

c) Medidas sancionadoras

Finalmente el juez puede privar y suspender a los padresen el ejercicio de la patria potestad en sentencia firme enjuicio ordinario declarativo o en sentencia matrimonial ocriminal (art. 170 del CC). La privación definitiva presuponela sentencia firme y no puede dictarse con carácter cautelar.

El nuevo texto del Código distingue entre exclusión(art. 111 del CC) y privación de la patria potestad (ar-tículo 170 del CC); la privación no es una institución

unitaria y puede alcanzar distintos tipos de gravedad,pero sus efectos naturales son el preferente derecho deejercicio del otro progenitor y que en caso de pérdidapor el progenitor ejerciente aquel que fue privado norecuperará la patria potestad, sino que se nombra untutor al menor. Sin embargo, la privación de la patriapotestad no implica por sí misma, si no se estableceexpresamente, ni la indignidad sucesoria del padre (ar-tículo 756 del CC), ni la pérdida del derecho de relacióncon el hijo (art. 161 del CC), ni el cambio de apellidos.Tampoco exime al padre del cumplimiento de los debe-res anejos a la patria potestad, el progenitor privadode la patria potestad continúa obligado a velar por suhijo y a prestarle la asistencia necesaria 17. El incum-plimiento de los deberes anejos a la patria potestad notiene tasadas las causas, como sucede en un procesopenal, pero a su vez no implica las consecuencias radica-les del ilícito penal.

Debe subrayarse también, en este punto, que el nuevorégimen de la adopción ha dado entrada a una nociónsumamente amplia de desamparo del menor para legi-timar la intervención de los órganos administrativosterritoriales de protección de menores y acogimiento.En el nuevo régimen (art. 172 del CC) el desamparo noes necesariamente culpa del padre, sino una situación dehecho cuando los menores estén privados de la necesa-ria asistencia moral y material, bien por incumplimientoo inadecuado cumplimiento de los deberes de protecciónestablecidos por las leyes, bien por imposibilidad, biena solicitud de los obligados. La guarda del menor desam-parado ha de considerarse una situación indefinida deejercicio total o parcial por los órganos administrativoso particulares (acogimiento) de las funciones que defi-nen la patria potestad. La figura del acogimiento parecetrascender la distinción clásica entre medidas cautelares(provisionales) y sancionadoras (definitivas), pues noenfoca el problema desde la perspectiva de su causa,sino del interés efectivo del menor.

" El tema del defensor judicial del menor se expone en detalle altratar de la tutela que es la sede natural del mismo después de lareforma de 1983 (arts. 299 a 302).

17 En la pérdida de la patria potestad hay que distinguir —comoparece desprenderse del art. 111 del CC—: 1) la pérdida de las fun-ciones tuitiva, 2) la pérdida de los derechos, 3) la extinción de larelación familiar. El progenitor privado, sólo pierde los derechos suce-sorios por declaración expresa (indignidad sucesoria), la extinción dela relación familiar sólo se produce por adopción del menor, y esto encuanto beneficia al padre, pues no es tan claro que suceda en cuantobeneficia al hijo.


d) Auxilio en el ejercicio ordinario

El auxilio de la autoridad se prevé en el art. 154 del CC;el auxilio puede ser policial (la medida más ordinaria es lade reintegrar al hijo al domicilio conyugal), pero tambiénjudicial, especialmente el internamiento del menor en centrosespeciales de rehabilitación. Los tribunales tutelares de me-nores tienen reconocidas medidas específicas de auxilio ytutela de los padres. Como subraya FUENTE MORIEGA, los tribu-nales tutelares de menores no han perdido sus competenciastras la creación de los juzgados de familia18.

4. EN PARTICULAR. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL

DE LA PATRIA POTESTAD

El Código civil afirma que los padres deben representar asus hijos y administrar sus bienes (art. 154.2 del CC).

a) La representación legal

El art. 162 del CC atribuye la representación legal a lospadres que ejercen la patria potestad. Se trata también deuna representación conjunta que se ejerce con preferenciapor el padre que convive efectivamente con el hijo. La repre-sentación alcanza las esferas procesal, personal y patrimonial,y comprende dos aspectos distintos, en el menor que carecede capacidad es una sustitución de iniciativa, en el menorque tiene capacidad (estatuto de adolescente) la representa-ción se limita fundamentalmente a la autorización que com-pleta la capacidad natural del menor.

El art. 162.1 del CC afirma que se exceptúa de la re-presentación los actos relativos a los derechos de lapersonalidad u otros, que el hijo de acuerdo con suscondiciones de madurez puede realizar por sí mismo.¿Cuáles son estos actos? En realidad con una fórmulaalgo equívoca, el Código subraya la esencial subsidiarie-dad del ejercicio de la representación por los padresque debe evolucionar de la sustitución de la iniciativaen los primeros años, a la mera autorización y consejo

conforme el menor adquiere madurez. JORDANO FRAGA,en un brillante trabajo, pone de manifiesto que en elnuevo régimen del Código, en función del art. 162.1 delCC, se debe sostener la capacidad general del menordentro del ámbito limitado y variable de sus aptitudesnaturales, sosteniendo la validez de los actos usualesque realiza el menor en función de su edad (comprasmenores, transporte, etc.). La fórmula legal incide tam-bién sobre el matiz principalmente patrimonial de larepresentación legal. La representación está estrecha-mente ligada a la administración de los bienes, por ellono se refiere a los actos relativos a bienes que estánexcluidos de la administración de los padres (artícu-lo 162.3 del CC). Finalmente, añade el Código que pararealizar contratos que obliguen al hijo a realizar pres-taciones personales se requiere el previo consentimientode éste si tuviere suficiente juicio (art. 163 in fine).

El Código no prevé expresamente que los padrespuedan ejercitar la acción de nulidad de los contratoscelebrados por menores sin su autorización. La acciónsólo se puede ejercitar por los obligados principal osubsidiariamente en virtud de dichos contratos (ar-tículo 1.302 del CC). Es dudoso si el poder de represen-tación autoriza para ejercitar la acción de anulación,aunque la afirmación positiva parece lo más probablepara aquellos actos extraordinarios y no urgentes queellos no hubieran autorizado expresa o tácitamente 19.

h) La administración de los bienes del menor

La reforma de 1981 ha introducido una profunda modifi-nición del régimen de la administración paterna de los bienes<lcl menor al suprimir el usufructo legal de los padres. ¿Pori|iié se suprime dicho usufructo legal? Las razones son funda-mentalmente dos: el interés preferente del hijo, y el régimenlimdamentalmente fáctico del ejercicio de la patria potestad.IU usufructo legal queda sustituido por un régimen patrimo-nia l familiar que incluye también los bienes de los hijos(nrl . 165 del CC). De todas maneras el Código no ha desarro-

18 En detalle, pág. 201, nota 288.

" El CC italiano, por el contraria, prevé expresamente (art. 322)IJMC los padres puedan anular los actos de los sometidos a la patriapotestad. Tras la reforma de 1983, tal efecto se prevé también para laminíela (art. 293), el curador puede pedir la anulación de los actos deilUposición del menor o incapacitado realizados sin su intervención.


liado en detalle los nuevos principios y, como subraya BERCO-VITZ, se hecha en falta una regulación más pormenorizada delas reglas que rigen la administración y disfrute por los padresde los bienes de sus hijos menores.

La atribución de la administración a los padres significaque el hijo durante la menor edad carece de la tenencia efec-tiva de los bienes, de la iniciativa económica respecto de losmismos, y de su uso y frutos (art. 165 del CC), que le aprove-chan sólo indirectamente como parte del patrimonio familiar.El régimen codificado ha establecido con todo dos excepcio-nes esenciales a este principio de unidad económico familiary de afectación de los bienes del hijo: 1) los bienes adquiridoscon el trabajo y la industria del menor, que éste recibe apartir de los dieciséis años (art. 164.4 del CC), y la vidaindependiente del menor no emancipado, que le da derecho aadministrar y disfrutar de sus bienes (art. 319 del CC).

Ante la carencia de una normativa legal adecuada, esnecesario preguntarse cuál es la naturaleza jurídica dela administración de los padres. En principio parece queel régimen codificado considera la administración pa-terna como una función tutelar y no como un mandato.La administración y disfrute de los bienes del menorpor los padres de ningún modo se considera un derechoque pueda llegar a enriquecerles. Por ello es coherenteproponer la aplicación supletoria de las normas de latutela a la administración paterna.

Muchos son los temas que la normativa legal ha de-jado sin concretar y desarrollar; por ejemplo, ¿tienenderecho los padres a una retribución por la administra-ción?, ¿tienen derecho a ser indemnizados por los dañosque les produzca la gestión?, ¿rige la obligación de in-ventario de los bienes?, ¿cuál es el régimen de rendiciónde cuentas? Todas estas cuestiones deben resolverse te-niendo presente el régimen patrimonial de la tutela.La retribución de los padres queda incluida dentro delderecho de disfrute familiar de los bienes de los hijosmenores (art. 165 del CC), que asimila la figura a laretribución de frutos por alimentos (art. 275 del CC) yes coherente también afirmar el derecho de los padres alresarcimiento de los gastos e indemnización de los dañosque les produzca la administración, en la medida en queexcede del disfrute de los bienes (art. 165 del CC). BER-

COVITZ subraya la obligación de inventario, obligaciónligada al deber de buena fe y a la diligencia exigible atodo administrador de bienes ajenos; inventario queserá especialmente exigible cuando los bienes tenganuna cierta entidad, sean difícilmente identificables ofácilmente deteriorables. La prestación de fianza y reali-zación de inventario puede ser solicitada por el menor opor sus parientes de acuerdo con el régimen general delas medidas cautelares (arts. 158 y 167 del CC). El deberde rendición de cuentas es, según BERCOVITZ, el cambiomás significativo de la reforma; a mi juicio, supone laasimilación más notoria al régimen de la tutela y ha deregirse por los principios de la misma (art. 281 y sigs.del CC). Finalmente el cargo es irrenunciable (STS de22 de octubre de 1981), aunque deben tenerse en cuentalos principios que rigen el régimen de la incapacidad,excusa y remoción de los tutores en la medida que seanaplicables.

La administración, según hemos ya expuesto, se basa en ladistinción entre actos de administración ordinaria y urgentesque puede realizar indistintamente cualquiera de los cónyugesNÍ no existe un veto previo (art. 156 del CC), actos de adminis-I ración extraordinaria que exigen una actuación conjuntasiempre que la patria potestad sea ejercida por ambos cónyu-ges, y actos de disposición que exigen la autorización judicial.

La distinción entre administración ordinaria y admi-nistración extraordinaria no siempre es fácil, pues tieneuna cierta dosis de relativismo: tenor familiar, entidadde los bienes del menor, etc., el criterio más firme dedistinción puede que sea la noción de potestad domés-tica (uso y circunstancias: art. 156 del CC), y los crite-rios limitativos de la actuación del tutor (art. 271 delCC), aunque parece que las facultades del tutor son máslimitadas (cfr. art. 166 del CC con art. 272 del CC). Lanegativa del otro cónyuge puede ser suplida por la auto-rización judicial. La noción de actos de disposición, queexige en todo caso la autorización judicial, viene desarro-llada en el art. 166 del CC; se consideran actos dedisposición la enajenación o gravamen de inmuebles,objetos preciosos y valores mobiliarios (excepto parareinversión segura o suscripción de acciones), así comola renuncia a los derechos, especialmente la renuncia adonación, herencia o legado (la renuncia está hoy en díapermitida con autorización judicial puesto que se per-


mite al tutor cfr. arts. 271.3.° y 276.6.° del CC); también,arrendamiento por más de seis años (art. 1.548 del CC)y transacción (art. 1.810 del CC). La autorización judicialno es necesaria si el menor fuera mayor de dieciséisaños y consintiere en documento público20.

¿Cuál es el régimen de los actos celebrados por lospadres sin intervención del otro cónyuge o sin aproba-ción judicial cuando eran preceptivas? En principiohabría que afirmar la nulidad por falta de poder, rigién-dose por el régimen general de los actos sin poder (ar-tículo 1.259.2 del CC), tal es la opinión de DÍEZ-PICAZOy MARÍN GARCÍA DE LEONARDO; pero, a mi juicio, el régimende la patria potestad presenta una especialidad que asi-mila en cierta forma estos actos a los actos anulables,pues siendo el interés preferente del ordenamiento ju-rídico el interés del menor, los actos no pueden serimpugnados más que si no redundan en su utilidad (ar-tículo 304 del CC, aplicable a la guarda de hecho y conmás razón a la extralimitación de poder). No sólo sepresume la validez del acto, sino que además se partede la idea de que el padre que ejerce la patria potestadtiene toda la potestad, y puede ejercitarla por sí misma(siendo la intervención del otro cónyuge o la aprobaciónjudicial una mera autorización y no una suplencia decapacidad); por eso mismo la aprobación judicial o del

20 Art. 166: «Los padres no podrán renunciar a los derechos deque los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles,establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valoresmobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones,sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la auto-rización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar laherencia o legado deferidos al hijo o las donaciones que le fuesenofrecidas. Si el Juez denegase la autorización, se entenderá automáti-camente aceptado el legado, herencia o donación. La aceptación de laherencia se entenderá hecha, en todo caso, a beneficio de inventario.No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplidodieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajena-ción de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta enbienes o valores seguros.» El art. 166 abandona el régimen anterior delimitar las facultades dispositivas de inmuebles, adoptando unas nocio-nes más modernas del valor del bien tal como proponía ALONSO PÉREZen su trabajo de 1973. La noción de acto de disposición viene detalladapor MARÍN GARCÍA DE LEONARDO desarrollando en detalle la jurisprudencia registral y del Tribunal Supremo del antiguo art. 164 (pág. 301).En cuanto a la posibilidad del menor de dieciséis años de consentir,subraya PRADA, que su función es evitar la práctica anterior de eman-ciparlo previamente para que otorgara el acto.

cónyuge puede ser previa o posterior al acto21. La juris-prudencia anterior a la reforma de 1981 declaraba estosactos carentes de aprobación judicial o conyugal pre-ceptiva como anulables (SS de 22 de febrero de 1958,28 de mayo de 1965), y de anulables califica también hoyen día dichos actos parte de la doctrina (CASTILLO TA-MARIT), y éste es sin duda el régimen que más se apro-xima a su naturaleza jurídica (en orden a la aplicacióndel régimen de caducidad de la acción, etc.), y parececlaro que no podrán ser impugnados por el progenitor,que tomó la iniciativa del acto (doctrina de los actospropios)22.

O Afectación de los frutos de los bienes de los hijosa las cargas -familiares

La reforma de 1981 ha sustituido el usufructo legal de los|i;idres sobre los bienes de sus hijos sometidos a la patriapotestad, por el derecho de los padres a aplicar los frutos delos bienes de sus hijos menores al levantamiento de las cargasdel matrimonio en la parte que les corresponda (art. 165del CC). El nuevo régimen patrimonial familiar está fundadoen la convivencia efectiva y no en la paternidad propiamentedicha (art. 165 del CC), idéntico fundamento en la convivenciaefectiva rige hoy en día en el régimen de responsabilidad delos padres por los daños causados por los hijos bajo su guarda(;irt. 1.903, párr. 2). El art. 165 del CC tiene un triple sentidoexcepcional: sólo se pueden aplicar los frutos de los bienesde los hijos, sólo para levantar cargas familiares, sólo en lap;irte que corresponda al menor. El principio general es quepertenecen al hijo los bienes, sus frutos, y lo que adquierecon su trabajo e industria; la afectación familiar es sólo enlos frutos, para cargas familiares y proporcional23.

¿Cuáles son las cargas familiares? Parece que el prin-cipio fundamental determinativo es el art. 1.362 del CC,que concreta las cargas de la sociedad de gananciales;

" En sentido contrario GASTAN VÁZQUEZ y MAR!N GARCÍA DE LEONARDOcinc estiman debe ser previa.

" La asimilación del régimen de la patria potestad y la tutela haceposible mantener la aplicación del régimen de rescisión por lesión alos actos de administración ordinaria y extraordinaria de los padresminque sean conjuntos (art. 1.291.1 del CC).

11 Los padres tienen también derecho a afectar los frutos de losbienes que no administran (cfr. art. 165.3 del CC).


¿qué son frutos de los bienes de los hijos? se refiere elartículo 165 del CC, sin duda, no sólo a los frutos ensentido estricto, sino también a lo adquirido por el tra-bajo o industria u «otras causas que eximan de la resti-tución»; también aquí aplicar la noción determinativade la ganancialidad parece lo más seguro; ¿qué parteproporcional de dichos frutos deben consumirse en be-neficio de la familia?, seguramente rige el principio deproporcionalidad, también los frutos de los bienes delos padres se deben aplicar a las atenciones familiares,sin que, como señala JERÓNIMO LÓPEZ, los frutos de losbienes de los hijos se puedan destinar al enriquecimien-to de los padres. Pero nótese que a la contribución pro-porcional del hijo se le debe añadir la noción de retribu-ción por la administración (frutos por alimentos: art. 275del CC) y la indemnización de los gastos y daños de lagestión cuando éstos no alcancen para cubrirla. Las tresnociones: proporcionalidad, retribución y compensación,darían lugar a una relación demasiado compleja, lo cualno tiene mucho sentido para regir las relaciones entrepadres e hijos, por ello el Código corta por lo sano yexime a los padres de la rendición de cuentas por la dis-posición de los frutos (art. 165 del CC). Sin embargo,está claro que el régimen no es el de un usufructo defació, pues si la disposición fuese desproporcionada conlas cargas familiares retribución e indemnización, el hijopodría pedir las medidas cautelares adecuadas y larestitución del exceso. Yo entiendo, por otra parte, queen caso de necesidad y mediante autorización judicial,los padres pueden consumir no sólo los frutos de losbienes de los hijos, sino los bienes mismos y sin per-juicio del deber de restitución (BERCOVITZ).

El Código no ha regulado el régimen de la subroga-ción real cuando se enajenan válidamente bienes demenores, cuando se consumen bienes de menores ocuado se trata de bienes no identificables que se dete-rioran por el uso. Se plantean delicadas cuestiones: ¿sonde los padres los bienes adquiridos con dinero de loshijos pero en nombre propio? Yo entiendo que los pa-dres que adquieren en nombre propio son deudores dedinero, pero debe regir un principio valorista de acuerdocon los nuevos principios sentados en el régimen eco-nómico matrimonial al regular las relaciones entre lasmasas patrimoniales de los cónyuges; debiéndose enten-der también que el derecho a los frutos implica el del

disfrute de los bienes consumibles y deteriorables, perocon deber de restitución de la estimación24.

El régimen económico familiar rige sólo las relaciones conlos hijos menores no emancipados (BERCOVITZ); sin embargo,si el hijo continúa viviendo con los padres y éstos continúanl'.rsüonando el disfrute familiar de los bienes de éste, seplantea una compleja relación familiar de hecho. Lo mismosucede cuando los hijos mayores incorporan su trabajo a unnegocio familiar sin un contrato laboral formal. El Códigoitaliano en estos casos (art. 329) amplía para los padres laexención del deber de rendir cuentas por los frutos dispues-tos, y les obliga a restituir únicamente los frutos existentescu el momento de la demanda. Quizás el art. 165 CC se fundamás en la relación familiar de hecho que en la patria potestad.

(I) Responsabilidad de los padres por los actos de los hijossometidos a su guarda

La reforma de 1981, siguiendo probablemente los princi-pios de la reforma francesa de 1970 (art. 1.384), ha modificadoeste punto en un doble sentido: en primer lugar, ha desligado\í\d de los padres de la patria potestad paraligarla a su ejercicio efectivo y, en segundo lugar, ha aban-donado el módulo de responsabilidad objetiva para ligarla ala culpa in vigilando, permitiendo exonerarse de la responsa-bilidad a los padres que prueben que emplearon toda la dili-gencia (art. 1.903 del CC). El nuevo modelo subjetivo de cul-pabilidad, es coherente con la autónoma personalidad y capa-cidad del hijo, e implica la posibilidad de ejercitar una acciónde regreso por el padre en caso de que el hijo fuera culpabley en proporción a su culpa25.

* Yo creo que frente a terceros cuando haya bienes de titularidaddiscutida no rige una presunción de comunidad sino que más bien sefavorece la titularidad de la masa ganancial frente a los hijos, y quelos frutos de los bienes de los hijos responden también de las deudasfamiliares —y pueden ser embargados por los acreedores— (en contrailr esta postura JERÓNIMO LÓPEZ).

25 La responsabilidad objetiva parece surgir históricamente en fun-ción de la solidaridad del grupo familiar (GARCÍA VICENTE, pág. 1034).Dadas las nociones de identidad patrimonial de la familia y asunciónde la personalidad del hijo, el supuesto resulta difícil de explicar enel Derecho intermedio. Él Fuero de Cuenca funda el usufructo legalde los padres sobre los bienes de los hijos menores en la responsabi-lidad. (Sobre la interpretación subjetivista prevalente. JERÓNIMO LÓPEZ,

64 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD BIBLIOGRAFÍA 65

Bibliografía

Sobre Derecho histórico: HERNÁNDEZ TEJERO, en Centenario dela Ley de notariado, secc. I, vol. II, pág. 63 y sigs.; OTERO, La pa-tria potestad en el derecho histórico español, «AHDE», 1956, pá-gina 209 y sigs.; MONTANOS FERRÍN, La -familia en la alta edadmedia, Pamplona, 1983.

Sobre el significado sociológico, antropológico y político de lapatria potestad, puede verse la exposición de RODRÍGUEZ ENNES,Bases jurídico culturales de la institución adoptiva, Santiago deCompostela, 1978, y también la detallada exposición de Derechopúblico romano de TORRENT, Derecho público romano y sistemade -fuentes, 2° ed., Oviedo, 1985. La idea de una oposición entreconstitución familiar y espiritual, de raíz hegeliana, es el hiloconductor de la exposición de la historia de Roma de MOMMSEMy se ha planteado en antropología por SUMMER MAINE y DUR-KHEIM como superadora de los planteamientos evolucionistas deMORGAN (véase también el planteamiento del Capítulo I delTomo I, de este curso).

Bibliografía anterior a la reforma con cierta actualidad: CAS-TÁN VÁZQUEZ, La patria potestad, Madrid, 1960; ALONSO PÉREZ, Elpatrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad, «RDP»,1973, pág. 15 y sigs.; GASTAN VÁZQUEZ, La llamada patria potestadde hecho, «RDP», 1978, pág. 841 y sigs.

Después de la reforma: SuAREZ SÁNCHEZ-VENTURA y MARTÍNEZMARTÍNEZ, Los actos de disposición de bienes de menores en elCódigo Civil, 1981, pág. 851 y sigs.; DE LA VALGOMA, Notas sobre latitularidad en el ejercicio de la patria potestad, «RFDUC», 62, pá-gina 104 y sigs.; PRADA GONZÁLEZ, La patria potestad tras la refor-ma del Código Civil, «RDN», enero-marzo 1982, pág. 253 y sigs.;

página 66 y sigs.) La reciente STS de 10 de marzo de 1983, aún lo fundaen una presunción de culpa (con cita de las, SS de 24 de marzode 1953, 25 de marzo de 1954, 30 de octubre de 1961, 11 de marzo de 1971,10 de mayo de 1972, 14 de abril de 1977; vid. también SANTOS BRIZ,La responsabilidad civil, Madrid, 1977, pág. 367); sin que quepa eximirla responsabilidad del padre alegando que el hijo estaba solo porque el

Cadre tenía que trabajar para sustentar la familia (S. de 29 de diciem-re de 1962). Un detenido estudio jurisprudencial en el citado trabajo

de GARCÍA VICENTE y más recientemente en el de DÍAZ ALABART (pági-na 866 y sigs.). En realidad, la reforma recoge el sentir mayoritariode doctrina y jurisprudencia en la interpretación del texto anterior.La responsabilidad de tutores y guardadores en el ilícito penal seregula también en el art. 20 CP. DÍAZ ALABART concluye, del examende la jurisprudencia, que sólo admite el ejercicio independiente de laacción civil si se reservó ésta en el juicio criminal (art. 112 de laLECri.). Según DÍAZ ALABART, el menor responde con su patrimonio siel guardador pudo demostrar que actuó con diligencia, si es insolventeo si no se le encuentra. La responsabilidad de los padres es solidariay constituye una carga de los gananciales.

URIBE SORRIBES, La representación de los hijos, «AAMN», XXV,1982, pág. 251 y sigs.; DÍEZ PICAZO, Notas sobre la reforma delCódigo civil en materia de patria potestad, «ADC», 1982, pág. 320,también en «Jornadas hispalenses sobre la reforma del derechotic familia», Sevilla, 1982; GASTAN VÁZQUEZ en Comentarios..., diri-Kidos por M. ALBALADEJO, Tomo II, vol. II, Madrid, 1982; los tra-bajos de BERCOVITZ y MONTES en «Comentarios a las reformas delderecho de familia», II, Madrid, 1984, pág. 1043 y sigs.; DE LAHAYA DÍAZ, El artículo 156 como norma protectora del menor, en«La tutela de los derechos del menor», Córdoba, 1984; JORDANOI'KAGA, La capacidad general del menor, «RDP», 1984, pág. 883 ysiguientes; GONZÁLEZ LAGUNA, Bienes de menores y registro de lapropiedad, «RCDI», 1985, pág. 1177 y sigs.; MARÍN GARCÍA DELEONARDO, Actos de disposición de bienes de menores sometidosn patria potestad, I, pág. 221 y sigs.; II, pág. 291 y sigs.

Sobre patria potestad prorrogada y rehabilitada: TOMÉ PAULE,Problemática procesal de la patria potestad prorrogada o rehabi-litada, «RPJ», 7, 1983, pág. 101 y sigs.; MARTÍN GRANIZO, La patriapotestad prorrogada y rehabilitada después de su reforma porl.ny 13/1984, de 24 de octubre, «RGLJ», junio 1985.

Sobre responsabilidad civil de los padres: LEÓN GONZÁLEZ, Laresponsabilidad civil por los hechos dañosos del sometido a pa-tria potestad, «Estudios Gastan», VI, Pamplona, 1969, pg. 299;SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, Madrid, 1981, pág. 415;(ÍARCÍA VICENTE, La responsabilidad civil de los padres por actosilel hijo menor: causas de exoneración, «ADC», 1984, pág. 1033 yAnuientes; DÍAZ ALABART, La responsabilidad por los actos daño-sos de los sometidos a la patria potestad o tutela, «ADC», 1987,página 795 y sigs.

Sobre Derecho extranjero: PELOSI, La patria potesia, Milán,l%4; Patria potesta, «Noviss DI», XII, 1965, pág. 578; D'ANTONIO,l'ntria potestad, Buenos Aires, 1979; PAU PEDRÓN, La nueva regu-lación alemana sobre la patria potestad, «ADC», 1982, pág. 723 yAnuientes; NEIRINCK, La protection de la persone de l'enfanti-onlre ses parents, París, 1984; KEMELMAJER DE CARLUCI, Las mo-dificaciones introducidas en el derecho argentino a la respon-sabilidad de los padres por hechos ilícitos de sus hijos menores,-KGLJ», 1986, pág. 627 y sigs.; Graciela MEDINA, Nuevo régimenint'.í'ntino de filiación y patria potestad, «RGD», 1986, pág. 3035 y•.lamentes.

CAPITULO II

LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

I. Principios definitorios del régimen de la paternidady filiación

I . MATERNIDAD Y PATERNIDAD

El régimen legal de los vínculos de filiación parte de la(ajante distinción entre maternidad y paternidad. La mater-nidad es cierta (mater semper certa est) y se define y pruebapor el hecho del parto y la identidad del hijo: partas sequiturvcntrem (art. 139 del CC), mientras que la paternidad es unvínculo que el Derecho viste discretamente con principiosjurídicos y sociales.

La maternidad antecede lógica, conceptual y registralrnen-lc a la paternidad. El vínculo jurídico de paternidad primafíiciae se identifica jurídicamente mediante presunciones queparten de una maternidad cierta; la comprobación biológicade la paternidad se funda también en una maternidad cierta.l.a inscripción de la filiación materna resulta simplementedo la declaración del parto o comprobación reglamentariaI art. 47 de la LRC, Circular de 2 de junio de 1981: l.cj] y sólopuede impugnarse justificando la suposición de parto o lalal ta de identidad del hijo (art. 139 del CC). El vínculo dematernidad es, pues, un vínculo dogmático.

El carácter dogmático de la maternidad se sustentano sólo en su certeza, sino en la intensa relación espi-ritual, emotiva y biológica entre la madre y el hijo,derivada del embarazo y la lactancia. La relación depaternidad se superpone después a esta relación entremadre e hijo. En nuestros días los adelantos de las cien-cias biológicas, el desarrollo de los métodos de controlde la natalidad, así como la libertad sexual, relativizane instrumentalizan el vínculo de paternidad. El hijo esun producto de una decisión libre y voluntaria de lamadre. La naturaleza humana establece una estrecha

68 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

relación (cercana a la identidad) entre la madre y elhijo. El interés del hijo no debe interpretarse de modopatrimonialista y cicatero, sino biológico y natural: laafectividad y cuidado maternos son esenciales en laformación de la personalidad. Los arts. 8 y 14 del Con-venio de Roma de Derechos Humanos establecen elcarácter cierto de la maternidad como derecho de lapersonalidad (véase, infra, Cap. III).

Hasta ahora se ha afirmado siempre que la paterni-dad es incierta. En el prólogo de su libro sobre la filia-ción natural dice ALBALADEJO que «sólo el Día del Juiciose sabrá quién es el padre»; un derecho impotente antelas travesuras de la naturaleza hace de la paternidad unvínculo formal. Pero, frente a estas afirmaciones clási-cas, hoy los adelantos biológicos permiten afirmar casicon certeza la paternidad y prueban decisivamente lano paternidad biológica. ¿Acaso ha llegado ya el Día delJuicio? Tras la lectura atenta del texto del Código pode-mos dar un suspiro de alivio: aún no. Aunque la pater-nidad biológica puede establecerse con certeza al Dere-cho no le interesan las pruebas biológicas más que eninterés de la familia y del hijo. La paternidad, comoveremos con más detalle a continuación, es un vínculopredominantemente social.

En la tradición religiosa judeo-cristiana, se institucio-naliza como fundamento de las relaciones familiares elcarácter espiritual de la paternidad. La Escritura sub-raya el carácter espiritual de la paternidad frente a laidentidad esencial entre madre e hijo. Sara, Rebeca yRaquel eran «estériles» hasta que fueron visitadas porel espíritu de Dios. La elección de la mujer significa laelección de Dios a su pueblo y por ello el hijo de la ele-gida es titular de la promesa (Isaac, Salomón). El repu-dio de la mujer es también el repudio de sus hijos, asípor ejemplo, Agar debe abandonar a Abraham con Is-mael su hijo. En el Derecho cristiano la paternidad se im-pone como efecto del matrimonio (pater is quem nup-tiae demonstrat). El matrimonio funda un orden de auto-ridad del marido, una continuidad en el linaje y condi-ción social, y un padre cierto. El padre es el maridoporque éste tiene el deber de vigilancia y cuidado de lamujer y de los hijos. Dentro del matrimonio no es posi-ble una exceptio plurium concubentium; no puede in-vestigarse la paternidad extramatrimonial'.

I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 69

El análisis de la doctrina del siglo xix muestra claramenteque la regla pater is ha perdido sus fundamentos culturales ysus aspectos dogmáticos. En la doctrina del siglo pax el ma-trimonio se presenta como un instrumento de atribución dela paternidad y no como la ontología espiritual de la misma.La regla pater is evoluciona desde su originaria naturaleza deregla imperativa a ser una mera presunción de paternidad.El Código civil (1889) ha sido sorprendido en un momentocrucial de evolución histórica y aunque la regla pater isparece formulada como una presunción (art. 108 del CC), setrata aún de una presunción iuris et de iure que sólo admitecomo prueba en contrario la imposibilidad física del marido(lo que implica la exclusión de la investigación de la paternidadbiológica o la posibilidad de interponer la exceptio pluriumconcubentium); frente a este rigor del texto codificado, conel transcurso de los años, la jurisprudencia tiende a evolu-cionar hacia una mayor permisividad y acentúa el caráctermeramente presuntivo de la regla (ampliando el concepto deimposibilidad física y las posibilidades del marido de desco-nocer e impugnar la paternidad matrimonial)2.

La doctrina del Código se pregunta entonces cuál esla explicación de la regla pater is, ¿quién y por qué es elpadre? En ,el Derecho histórico la regla pater is es unaregla imperativa, porque la paternidad es un vínculoespiritual ligado al carácter religioso del matrimonio,pero... ¿cuál es su fundamento en el texto del Código?Se dan principalmente tres explicaciones: 1) volunta-rismo: el matrimonio hace efectiva la voluntad de serpadre, los vínculos de paternidad se fundan en la volun-tad (COLÍN); 2) formalismo: la presunción de paternidadno resuelve la cuestión de si el hijo es legítimo o no,sino si tiene título de estado de hijo legítimo (Cicu);3) biologismo, el padre es el padre biológico, la reglapater is es una presunción de cohabitación y fecundidad(GEBLER y en España RIVERO). A mi juicio, en el régi-men actual ninguna de estas tres explicaciones es satis-factoria porque, entiendo, la paternidad y filiación son

1 La tradición agustiniana, que luego continúan los protestantes, pre-

urnta a la mujer como culpable del pecado, y al pecado original comoun pecado de la carne. La mujer, por razón de pecado, debe estar some-llda al varón; por el contrario, la tradición escolástica tendía más aImccr del pecado original un pecado de desobediencia, lo que sosteníaIns rigurosas formas de organización jurídica y política.

1 Para ver en detalle el análisis de la evolución jurisprudencial,l.i.iux), pág. 142 y RIVERO, pág. 284.

70 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 71

2.

vínculos culturales fundados jurídicamente en su signi-ficación constitucional.

El biologismo se ha convertido en la corriente pre-dominante de la doctrina española y, no cabe duda, hacumplido una función histórica importante. La crisis dela regla pater is como regla imperativa es también, ynecesariamente, la crisis de la sociedad autoritaria y dog-mática que lo sustentaba. El biologismo ha sido un ins-trumento importante en la crítica de un modelo autori-tario de relaciones familiares. A mi juicio, cumplida lafunción histórica del biologismo, no se puede degradarla naturaleza del hombre a su sola esencia animal (bio-logismo) y afirmar que la paternidad es un vínculo bio-lógico, porque la esencia más auténtica del hombre escultural y social. La paternidad y filiación deben defi-nirse preferentemente desde su significación constitu-cional, como fundamento más profundo de la identidadsocial y política del hombre que toma forma organi-zada 3.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LAS RELACIONES

PATERNOFILIALES

Para comprender la naturaleza de la vinculación paterno-filial, conviene partir de los principios constitucionales (quedesarrollan en este punto y concretan los ya enumerados enel Capítulo I al definir la patria potestad).

El interés de la familia. La Constitución garantiza la in-timidad personal y familiar (art. 18.1), y la protección social,económica y jurídica de la familia (art. 39.1). La familia es unvínculo social de identidad personal (nacionalidad, nombre,domicilio, etc.), de continuidad en las creencias (art. 27.3 dela CE) y patrimonial (alimentos, continuidad hereditaria, ar-tículo 33.1). Los lazos de filiación definen principalmente el.orden de identidad y asistencia que la Constitución enco-mienda a la familia.

El interés del hijo. Los poderes públicos aseguran la pro-tección integral de los hijos (art. 39.2), los padres tienen deber

cíe asistencia en todo orden a los hijos (art. 39.3). La vincu-lación de filiación es un orden de asistencia (art. 41), salud(art. 43), acceso a la cultura (art. 44), disfrute de viviendadigna (art. 47) y muy especialmente como vínculo de identidadideológica, cultural y social mediante el ejercicio por los pa-dres de la libertad de enseñanza (art. 27.1).

En particular la familia hace efectiva la significación de-mocrática del orden constitucional. Garantizando la no discri-minación entre los hijos (art. 39.2) cualquiera que sea suorigen4.

Libre investigación de la paternidad. La ley posibilitará lainvestigación de la paternidad (art. 39.2). Sin que la ley puedatutelar la ocultación hipócrita de la filiación. Aunque a mientender, este principio no significa la imposición dogmáticade la filiación biológica. La investigación de la paternidad seestablece en interés del hijo no en su perjuicio. La verdadbiológica de la filiación no es un principio constitucional nitiene interés por sí mismo, sino sólo en cuanto sirve al inte-rés de la familia y del hijo.

En definitiva, podemos concluir que la filiación es unorden de identidad y continuidad personal y social, que fundaun orden asistencial de menores e incapacitados y en cuantodefine uno de los vínculos creadores de la familia significa laConstitución. La familia ya no se puede explicar como unurden de autoridad (la potestad marital y paternal), sino untfrupo social íntimo de asistencia y cuidado, y de identifica-eión personal y social que desarrolla los principios democrá-ticos e igualitarios del sistema constitucional. La relación pa-lernofilial es uno de los criterios que define la familia comol ' r i ipo social revestido de una especial intimidad.

3 Dice MONTES, desarrollando ideas de DIEZ PiCAZO-GuLLÓN, que la filia-ción es una relación fundamentalmente jurídica, y los términos de pa-ternidad, filiación, padre e hijo, expresan sobre todo cargas jurídicasestructuradas sobre roles culturales.

4 En consonancia con la Declaración universal de derechos humanos<!<• 10 de diciembre de 1948, que afirma que todos los hiios sin discri-minación tienen derecho a igual protección social. La STS de 10 delebrero de 1986, declaró que el principio de igualdad ante la ley sinillscriminación alguna por razón del nacimiento, entró en vigor con la('(institución y por ello el ilegítimo no natural es heredero forzoso desdetu Constitución y resulta preterido (véase comentario de MIQUEL, «CCJC»,1(1, enero-marzo 1986, pág. 3441).

72 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIALI. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 73

3. EL BIOLOGISMO: FUNCIÓN, SIGNIFICADO Y CRISIS

La corriente mayoritaria de la doctrina española, comodecimos, define el vínculo de paternidad como un vínculo bio-lógico aunque reconoce que existen algunas excepciones pormotivos de seguridad jurídica o por imperfecciones del sis-tema. RIVERO, por ejemplo, considera injustos los desfasesentre biología y Derecho y lamentable la supervivencia de vie-jas fórmulas anacrónicas; CÁMARA afirma que sólo excepcional-mente la verdad sociológica prevalece sobre la biológica porrazones de seguridad; LLEDÓ YAGÜE se refiere también a la«hipocresía» de las fórmulas jurídicas, frente a la esencialidadbiológica de la filiación.

Lo cierto es que un análisis más detallado del texto codi-ficado parece contradecir la tajante afirmación del carácterbiológico de la paternidad. El vínculo de paternidad se nosaparece como un vínculo formal, rígidamente establecido porpresunciones y que una vez inscrito en el Registro Civil sólopuede ser impugnado con grandes dificultades, por personastaxativamente enumeradas y en breves plazos de caducidad.La concepción de paternidad que respira el decisivo art. 135del CC parece no limitar la misma a la paternidad biológica,pues permite establecer el vínculo por reconocimiento, pose-sión de estado, convivencia con la madre «y otros hechosanálogos». La eficacia radical que el nuevo texto del Códigoatribuye a la posesión de estado (para la inscripción registral,y en las acciones de reclamación e impugnación), contradicetambién la visión biologista y parece fundarse en una con-cepción social de la paternidad.

Los nuevos principios constitucionales, así como su desa-rrollo en el Código y en la legislación registral, exigen unaprofunda labor de introspección sobre la naturaleza de la ma-ternidad y paternidad. Yo creo que puede afirmarse que lamaternidad es un hecho estrechamente ligado a una identidadde naturaleza (certeza ligada al nacimiento y la gestación: elhecho del parto y la identidad del hijo, derecho a la madrecomo auténtico derecho de la personalidad), y la paternidades un vínculo predominantemente social establecido sobre unprevio lazo de maternidad. La nueva Ley es muy respetuosacon el vínculo de maternidad y subraya hoy, con más detalle yen mayor número de ocasiones, la exigencia del consentimiento

de la madre para inscribir los vínculos de paternidad y suderecho a oponerse a la paternidad declarada e inscrita (cfr.artículos 118 y 124 del CC: excepto en la inscripción de pater-nidad matrimonial en el acta de nacimiento dentro de plazosi hay vida en común y posesión de estado es exigido el con-sentimiento de la madre). La afirmación de que el padre jurí-dico es o debe ser el padre biológico no es cierta desde lalegislación vigente, y no es deseable como principio funda-mentador e interpretador de la legislación civil y registral.

A mi juicio la familia es un orden social de intimidady convivencia fundado en la relación biológica de mater-nidad y en la relación significativa de paternidad que elDerecho tutela. La relación de paternidad no está fun-dada necesariamente en un sustrato biológico y no escierto el principio pater is quem sanguis demonstrat.Un biologismo paternalista introduciría un profundogrado de incerteza, aleatoriedad e. inseguridad en lasrelaciones familiares, y podría hacer un gran daño a lafamilia y al hijo. El Derecho introduce tal número deexcepciones al biologismo que nos hacen dudar de sucarácter de regla y más bien parece empezar a tener uncierto carácter residual. Así por ejemplo, una filiaciónpor muy biológica que sea no puede ser establecida: porfalta de consentimiento o por oposición al reconoci-miento, por caducidad de la acción de reclamación o deimpugnación, por falta de legitimación para reclamaro impugnar, por la existencia de una filiación estable-cida judicialmente, o registralmente, etc. Pero es que,además de la fuerte estabilidad de la filiación formal-mente inscrita, la posesión de estado parece tener pre-eminencia en el nuevo texto del Código y en la nuevalegislación registral como causa de establecimiento delos vínculos de filiación (título de estado), con indepen-dencia de la existencia o no de una filiación biológica.Es decir, no sólo la constatación de la filiación biológicaestá restringida en muchos casos, sino que la biologíani siquiera es la causa decisiva para establecer o im-pugnar vínculos de filiación. La posesión de estado semuestra particularmente idónea para hacer efectiva lasignificación constitucional de los vínculos de paterni-dad. Finalmente cabe destacar que la inadecuaciónBiología/Derecho se muestra con especial claridad antelas modernas formas de concepción biológica y genética(fecundación artificial, fecundación in vitrd). El propioLLEDÓ, aun partiendo de una tesis radicalmente biolo-


gista, subraya que los principios del Código tal comoél los interpreta, sólo sirven para la concepción porcopulación, pues en la fecundación artificial deben cederen beneficio de la verdad «formal». En estas técnicas lautilización del semen es meramente «instrumental», ypor ello no es la causa esencial de la paternidad. Pero...¿por qué limitar la duda al biologismo, a la fecundaciónartificial? El semen es siempre un valor instrumental yla relación paternofilial debe fundarse en razones deprofunda comunicación intelectual y moral, de continui-dad personal y de responsabilidad asistencial, que laConstitución identifica y tutela. Afirmar el carácter bio-lógico de la paternidad es degradarla y sólo tenía sentidocomo instrumento de crítica de un modelo autoritariode organización de las relaciones familiares (fundadoen el matrimonio formal y dogmático); pero hoy endía, el vínculo paternofilial debe definirse desde su sig-nificación constitucional.

Las pruebas biológicas han de considerarse, pues comouna prueba más de la paternidad, que el juez valorará deacuerdo con la sana crítica sin que, por otra parte, la biologíasea la causa decisiva de la paternidad, pues el juez debe valo-rar el interés preferente de la familia y del hijo. En este sen-tido, la STS de 8 de julio de 1986 declara que el art. 135 del CC,que viene a coincidir en este punto con el art. 127.1 del CC, noda preferencia ni exclusividad alguna a la prueba biológica dela filiación, sino que ésta y las demás contribuyen, cada unadesde su perspectiva propia, a la prueba de aquel hecho, según

. las circunstancias del caso concreto.

A mi juicio, el conflicto entre prueba biológica y po-sesión de estado significa un conflicto mucho más pro-fundo sobre la naturaleza del hombre y su identidadbiológica o cultural. Nuestra Constitución destaca laesencialidad primera de los derechos de la persona, ydeja de prestar una importancia determinante a un ídoloritual-formal (el matrimonio), o a un ídolo naturista (labiología). Tenemos ya suficiente perspectiva jurispru-dencial para afirmar que después de la reforma de 1981el Tribunal Supremo no ha caído en la tentación dehacer del juicio de filiación un juicio meramente bio-lógico, que se convertiría exclusivamente en una homo-logación de juicios periciales, sino que ha destacado elaspecto cultural-social de la filiación, que manifiesta

por la primacía del interés de la familia y del hijo. Porello la jurisprudencia, ni exige la prueba plena de lapaternidad biológica, ni tiene sólo en cuenta la pruebabiológica, ni permite impugnaciones sólo mediante prue-bas biológicas, ni obliga en todo caso a la prueba bio-lógica. La biología se emplea también en interés de lafamilia y del hijo. En efecto, la prueba biológica es unelemento de prueba más, «la inicial resistencia del de-mandado a las pruebas biológicas no tiene por sí mismaun solo significado, sino que viene a ser un elementomás del conjunto probatorio» (STS de 10 de noviembrede 1986); la investigación biológica no es necesaria cuan-do consta por otras pruebas (STS de 8 de julio de 1986,toma en cuenta la relación prematrimonial continuada);«la prueba biológica se mueve en el plano de las merasprobabilidades» (STS de 7 de febrero de 1986, que tomaen cuenta un noviazgo de 1975 a 1980), añadiendo queaunque la prueba biológica no pruebe con certeza, eljuez la valora de acuerdo a las reglas de la sana crítica;la jurisprudencia restringe la investigación de la pater-nidad en beneficio del menor, así en la STS de 14 deoctubre de 1985, en una acción de desconocimiento dela paternidad, declara que la mujer que se niega a pre-sentar al hijo y a someterse a pruebas biológicas noincurre en ficta confessio; la STS de 18 de noviembrede 1985 se refiere a los arts. 135 y 127 del CC comocorrectores del «rigorismo obstruccionista de la averi-guación de la realidad biológica paterno-filial», y laSTS de 16 de febrero de 1984, declara que la investiga-ción de la paternidad es un principio establecido enbeneficio del hijo, por aplicación del art. 14 dé la CE.

4. BREVE REFERENCIA A LAS PRINCIPALES PRUEBAS BIOLÓGICAS

Las pruebas biológicas pueden llegar a dar un porcentajede certeza de la paternidad de hasta el 99,9 por 100 y puedenllegar a dar una certeza absoluta de la no paternidad. Perolas pruebas biológicas (excepto la más sencilla de los grupossanguíneos) tienen un coeficiente alto y progresivo de difi-cultad técnica y exigen en sus métodos más sofisticados per-sonal altamente especializado con importantes medios téc-nicos (LLEDÓ aconseja en ocasiones duplicar las pruebas). Pordio la prueba biológica puede llegar a ser cara y lenta, dilatar


y dificultar gravemente el proceso civil. Además, el tercero oel padre presunto pueden negar someterse a pruebas biológi-cas sin que puedan ser forzados compulsivamente (salvo enprocesos criminales donde podría interpretarse quizá la nega-tiva como un delito contra la administración de justicia).

Afirmar el carácter biológico de la paternidad haríadel proceso un debate técnico de valoración tasada delas pruebas biológicas; pero es que al ser la paternidadun vínculo de significación constitucional, el juez deter-mina quién es el padre, siendo la biológica una pruebamás, que puede no ser jurídicamente concluyente aun-que lo sea biológicamente. Este es el sentido del sistemaprobatorio no tasado de la paternidad (art. 135 del CC)y de la libertad del juez de rechazar la demanda si nose presenta un indicio racional de paternidad jurídica(art. 127.2 del CC).

Siguiendo la exposición de LLEDÓ pueden sistematizarselas pruebas biológicas en tres grandes categorías: 1) de ma-durez fetal, 2) antropológica, 3) hematoserológica. Las pruebasde madurez fetal fijan exactamente el momento de la con-cepción. Las pruebas antropológicas y heredobiológicas com-paran los caracteres morfológicos de padre e hijo y fijan uncoeficiente de probabilidad de la paternidad; están sometidasa un alto grado de subjetivismo pericial; el coeficiente deprobabilidad está en función de los marcadores genéticosempleados; los caracteres morfológicos del niño no se formanantes de los tres años lo que puede llegar a dilatar el proceso.Las pruebas hematoserológicas, de grupos sanguíneos y sis-tema tisular (HLA) pueden fijar taxativamente la no paterni-dad, pero sólo pueden afirmarla con un grado de probabilidad.Los métodos de HLA por antisueros específicos hacen laprueba sumamente cara y compleja, y la reservan para labo-ratorios de alta competencia, en todo caso, «el informe peri-cial debe ahondar en las limitaciones que comporta» (LLEDÓ).

Con todo, parece que los métodos tienden a simplifi-carse y abaratarse. La prensa, por ejemplo, informa dela reciente puesta en marcha por el profesor JEFFREYSde un nuevo test de ADN que permite identificar nuevoscaracteres genéticos únicos en el individuo y probar deforma sencilla, barata y altamente probable la pater-nidad biológica.

I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 77

5. LA REFORMA DE 1981 Y SUS PRINCIPIOS ESENCIALES

Por Ley de 13 de mayo de 1981, se produjo la reforma delCódigo civil en materia de filiación para adaptar el textocodificado a los nuevos principios de la Constitución española.El nuevo texto del Código supone una renovación profundade las relaciones paternofiliales, pero quizá no ha llevadohasta sus últimas consecuencias el desarrollo de los nuevosprincipios constitucionales.

La igualdad de tratamiento de los hijos. Es un principioconstitucional (art. 39.2), la igualdad de tratamiento se garan-ti/.a con independencia de su filiación. Por ello la filiaciónes el principal principio identificador de la familia, defini-torio del concepto de carga familiar, y existe un deber decuidado y compañía cualquiera que sea el carácter de lafiliación (formación integral de los hijos: art. 154. del CC).

DE LA CÁMARA critica al nuevo texto por no haber dis-tinguido entre status filii y status familiae. Según estadesafortunada tesis, las relaciones de filiación son fami-liares cuando están fundadas en el matrimonio y debenser sólo recíprocas —entre padre e hijo— cuando estánfundadas en la generación. Pero esta tesis implica des-conocer que en el nuevo modelo de familia perfiladopor la Constitución, el concepto estructural básico esel de carga familiar (fundada en la paternidad), queexiste aunque no haya o se disuelva el matrimonio.Los hijos son todos iguales, lo que implica la plenituddel estado de familia.

El nuevo texto del Código abandona la terminología ante-rior y ya no distingue entre hijos legítimos e ilegítimos (comodecía VALVERDE, los únicos ilegítimos son, en todo caso, lospadres), el nuevo texto tampoco limita o restringe los mediosde investigación de la paternidad en interés de la familia ma-Irimonial. Finalmente no habla de reconocimiento de la filia-ción, sino de determinación de la filiación (aunque la palabrareconocimiento se emplee en ocasiones). Por otra parte, eltexto del Código no distingue entre status filii y status fami-liae; en el nuevo texto del Código todo vínculo de filiaciónestablecido crea una plena e íntegra vinculación familiar.


Sin embargo, y a pesar de este principio general de la igual-dad de todos los hijos cualquiera que sea su origen, el nuevotexto articulado del Código funda su regulación positiva enuna tajante distinción entre la filiación matrimonial y la extra-matrimonial. La misma clasificación de filiaciones parece unclaro atavismo y supone una cierta minusvaloración de la filia-ción extramatrimonial (extramatrimonial sigue sonando ailegítima). Pero, como habitualmente ocurre, no se trata sólode una cuestión de terminología, también el régimen jurídicode ambas filiaciones es diverso. ¿Cómo justificar el distintotratamiento de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales?¿supone un trato discriminatorio?

LLEVÓ YAGÜE, después de subrayar la mayor facilidadde impugnar la filiación extramatrimonial que la matri-monial cuando no hay posesión de estado (cfr. art. 140del CC), encuentra esta norma discriminatoria, de du-dosa constitucionalidad, y cita el precedente del casoRASMUSSEN, en el que el Tribunal Europeo de DerechosHumanos, en Sentencia de 28 de diciembre de 1984,declaró discriminatoria la legislación danesa por no exis-tir una justificación «objetiva y razonable» de la dife-rencia de trato5. A las atinadas observaciones de LLEDÓYAGÜE, podría añadirse que todo el régimen jurídicode la filiación en el Código civil actual parte de la dis-tinción entre ambas clases de filiaciones: por ejemplo,la inscripción registral de la paternidad matrimonialtiene más facilidad y preferencia de hecho (art. 185 delRRC y Circular de 1981), la reclamación de la filiaciónmatrimonial es más sencilla (cfr. arts. 132 y 133 del CC),existen mayores posibilidades de oposición de la madrey del hijo a la determinación de la filiación extramatri-monial, etc.

Yo creo que hubiese sido más afortunado regular una solaclase de filiación por naturaleza, sin discriminar terminológi-camente la filiación matrimonial de la extramatrimonial, sinperjuicio de reconocer el valor del matrimonio como presun-ción de filiación por naturaleza (pater is), y prestando aten-

ción a los mayores peligros de los llamados reconocimientosde complacencia cuando entre los padres no hay relación esta-ble antes del nacimiento. Por otra parte, si queremos serfieles al mandato constitucional de igualdad de tratamientode los hijos, los principios formales y materiales de la deter-minación de la filiación matrimonial y extramatrimonial hande ser sustancialmente idénticos. A mí me parece que hablar defiliación extramatrimonial es lo mismo que hablar de filia-ción ilegítima con otro nombre6.

Libre investigación de la paternidad. Es también un man-dato constitucional (art. 39.2). El Código reitera el principioen el art. 127. Según LLEDÓ YAGÜE, la reforma de 1981 desplazael principio pater is quem nuptiae demostrat y lo sustituyepor pater is quem sanguis demonstrat; sin embargo, a mí meparece que la libre investigación de la paternidad no significala afirmación de la naturaleza biológica de la filiación, el prin-cipio tiene un sentido dialéctico y se formula frente al régimenanterior de hipócrita ocultación de la paternidad en el velodel matrimonio legítimo. A mi juicio, como ya he dicho, lalibre investigación de la paternidad no presupone necesaria-mente que el padre haya de ser el biológico, sino que debepartir del concepto cultural y social de la paternidad. A mijuicio, la libre investigación de la paternidad se establece eninterés del hijo y la familia, y no en interés de la verdadbiológica misma (que por sí misma no tiene sentido).

Valor singular de la posesión de estado. En el nuexo textodel Código la posesión de estado ha venido a tener un papelpredominante como favor legitimitatis y como instrumento<le efectividad de la significación constitucional del orden fa-miliar. El nuevo régimen jurídico de la filiación presta aten-ción singular al carácter fáctico de las relaciones familiaresruando son significativas (en interés del hijo). Como dice laKxposición de Motivos del Proyecto de reforma, se quiere conello «dar estabilidad a las relaciones de estado, sobre todo

5 También encuentra LLEDÓ discriminatoria la desigualdad entre loscónyuges en orden al ejercicio de la impugnación de la paternidad enla filiación matrimonial. A mi juicio, como ya señalaba con anteriori-dad, los vínculos de paternidad y maternidad son de naturaleza dis-tinta, y por ello se justifica un régimen diverso de impugnación entrelos cónyuges, que no es discriminatorio.

4 No me parecen ajustados ni coherentes los argumentos de DÍEZ-I'ICAZO y CASTÍN, que fundamentan la discriminación en que «el matri-monio es un factor nada desdeñable en el tema que nos ocupa» y en lapiiy. familiar. Tampoco parece cierta la afirmación de MONTES de que«la distinción que se mantiene entre filiación matrimonial y extrama-Irimonial tiene como único contenido el sistema o método de su de-Irnninación».

80 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 81

cuando el hijo vive en paz en una determinada relación deparentesco».

Desde su humilde cuna en la Ley de Matrimonio Civilde 1870, como mera prueba supletoria del estado civilde las personas, la posesión de estado no ha dejado deampliar su funcionalidad jurídica en la legislación, doc-trina y jurisprudencia española. En el texto originariodel Código aparece además de con su función de pruebasupletora del estado civil, como causa (junto con el es-crito indubitado) de reclamación judicial de la filiaciónnatural. La jurisprudencia, interpretando la posesión deestado como medio de reclamar la filiación natural,partió desde una concepción estricta y voluntarista (laposesión de estado debía evidenciar la voluntad de serel padre) hacia una postura más amplia (la posesión deestado era un reconocimiento tácito de la paternidad)7,con lo que la posesión de estado tendía a evolucionaren la filiación natural de ser un medio de prueba de lafiliación, hacia una auténtica causa de filiación fundadaen la sola facticidad. Alguna doctrina fue consciente deese tránsito, y por ejemplo LÓPEZ LÓPEZ llamó a la pose-sión de estado título de legitimación del estado de filia-ción 8.

Después de la reforma de 1981, LLEDÓ YAGÜE se muestraalgo escandalizado de la posesión de estado que contradice loque él llama «la verdad real»; pues la posesión de estado de-termina la firmeza del estado de filiación con independenciade la verdad biológica. DE LA CÁMARA, en el mismo sentido,tras criticar la excesiva importancia atribuida a la posesiónde estado, considera que puede interpretarse como un «reco-nocimiento tácito». Yo creo, sin embargo, que la posesión deestado es algo más que un medio de prueba del estado civil;

7 Véase en detalle LLEDÓ YAGÜE, pág. 73 y sigs., que cita como decisivala STS de 24 de febrero de 1966.

8 Véase la detallada, sangrante e injustificada crítica de DE LA CÁ-MARA a LÓPEZ LÓPEZ (pág. 129 y sigs.). LÓPEZ LÓPEZ pretendió con una tesisprogresiva, mantener el valor de la posesión de estado como título delegitimación de la filiación, que sirviese junto con el matrimonio paradeterminar la paternidad especialmente para la llamada paternidadnatural, pero quizás dado el momento social y político desarrolló estasencilla idea en un cierto conceptualismo que ocultase la eventual acusa-ción de que la posesión de estado se presentaba como sucedáneo delmatrimonio. DE LA CÁMARA, que a mi juicio ni ha comprendido ni haaceptado el sentido de la reforma de 1981, se limita a hacer una críticaformal y superficial de lo que él considera conceptualismo.

a mi juicio la posesión de estado como indicio principal deuna relación significativa es una auténtica causa del estadode filiación. Antes el régimen jurídico de la filiación seenfocaba desde la perspectiva de la dificultad de prueba dela paternidad, hoy el problema más acuciante es el de definiry determinar qué es la paternidad (ante el avance de la bio-logía y la crisis de un modelo social autoritario). La posesiónde estado facilita la inscripción registral, la reclamación judi-cial de la paternidad y también da firmeza a las relacionesde filiación establecidas legalmente (pues provoca la rápidacaducidad de las acciones de impugnación y limita las perso-nas legitimadas para ejercerlas); pero no sólo tiene estaeficacia positiva, sino que en sentido negativo, su falta amplíalas posibilidades de impugnar la filiación (arts. 137.3 y 14.0del CC). La posesión de estado la podemos concebir así desdelo triple perspectiva de medio de prueba de la filiación (ar-lículo 135 del CC —no de la concepción o paternidad bioló-gica—), título supletorio del estado civil de las personas (ar-tículo 113 del CC), y causa legal de la filiación (como muestradel carácter significativo de una relación familiar de hecho).La posesión de estado es un supraconcepto y su omnipresen-cia señala que en él debe buscarse la novedad más impor-tante de la reforma, y la incidencia más palpable del nuevomodelo de familia que perfila la Constitución.

II. La inscripción registral de la filiación y su eficacia

I. EL TÍTULO DE ESTADO DE FILIACIÓN

El Registro Civil es prueba única de los hechos inscritos(nrt. 2 de la LRC, art. 327 del CC). No pueden impugnarse en|uicio los hechos inscritos sin que se inste como cuestiónprejudicial la rectificación del Registro (art. 3 de la LRC).Por ser prueba única y producir efecto erga omnes se dice(|uc la inscripción es título de estado.

Sólo pueden emplearse otros medios de prueba delestado civil cuando no haya inscripción, hayan desapa-recido los libros del Registro o se suscite contienda antelos Tribunales (art. 327 del CC); pero entonces hay queinstar como cuestión prejudicial la inscripción omitida,la reconstrucción del asiento (art. 2 de la LRC) o la rec-


tificación del Registro (art. 4 de la LRC). Los arts. 113y 114 del CC reiteran y se remiten al régimen común delvalor de la inscripción en el Registro como título deestado civil de las personas9.

La doctrina viene distinguiendo, siguiendo al profe-sor DE CASTRO, entre título de legitimación y título cons-titutivo de estado, y éste parece ser también el sentidodel art. 112 del CC. Según esta terminología, el estadose constituye por la filiación por naturaleza y produceefectos desde que tiene lugar, pero la legitimación delestado se produce por la inscripción en el Registro. A mijuicio, en un modelo social de filiación, el estado se cons-tituye sólo por la inscripción, sin perjuicio de que tieneeficacia retroactiva al momento del nacimiento (art. 112del CC, si la ley no dispone lo contrario). Como la filia-ción jurídica no se ajusta necesariamente a la biológica,puede afirmarse que jurídicamente no hay estado civilsin inscripción, y que ningún efecto produce la merafiliación biológica si no está inscrita o no es inscribi-ble 10.

La inscripción en el Registro de una filiación, produceefectos erga omnes mientras no sea impugnada. La rectifica-ción del estado constituido sólo puede hacerse judicialmentemediante sentencia firme en juicio ordinario declarativo enel que es parte el Ministerio fiscal (art. 50 de la LRC) ". Trasla reforma de 1984, el juicio declarativo pertinente es el demenor cuantía (art. 484 LEC).

9 Aunque introducen algunas nociones confusas que a mi juicio eraninnecesarias. El art. 113 del CC introduce el término «acreditar» lafiliación, que no tiene un significado propio ni preciso; el art. 114.2afirma tajantemente: «podrán también rectificarse en cualquier mo-mento los asientos que resulten contradictorios con los hechos que unasentencia penal declare probados» (cfr. también, art. 190 del RRC). Locual no es absolutamente cierto, pues tal inscripción directa sólo puedeutilizarse en beneficio del menor, por quien tiene legitimación parareclamar la filiación (art. 132 del CC), y siempre que no contradiga otralegalmente determinada (art. 131.2 del CC).

10 El punto más conflictivo es sin duda el impedimento de paren-tesco para el matrimonio. El impedimento ¿es biológico o registral?,¿hay impedimento si consta una filiación biológica no inscrita? El casoes perfectamente posible; por ejemplo, cualquiera que sea la posturasobre la naturaleza de la paternidad que se mantenga, si ha sido fijadauna filiación distinta a la biológica por sentencia no podría accederal registro la filiación «verdadera». ¿Puede autorizarse en este caso elmatrimonio civil? El texto del Código parece que sostiene una concep-ción biologista del impedimentp de parentesco (cfr. art. 178.3 CC).

" Excepto en los casos taxativos en que la rectificación puede hacersepor expediente gubernativo (véase infra).

El valor atribuido a la inscripción en el Registrocomo título de estado tienen su explicación en la im-portancia que en el Derecho histórico adquirieron loslibros parroquiales como medio de prueba de la edad,parentesco, condición y linaje de las personas (véaseTomo I). La inscripción evoluciona por ello de medio deprueba ordinaria a medio de prueba exclusivo del estadocivil de las personas. El medio de prueba privilegiadotiene vocación de sustantivizarse (la prueba se trans-forma entonces en realidad). Los pleitos de filiación sonsiempre consecuencia de una inscripción denegada o deuna rectificación registral imposible, pues si el Registroestá abierto o la rectificación es posible no tiene sen-tido una acción de reclamación o impugnación de lapaternidad o filiación.

2. LA ACREDITACIÓN REGISTRAL «PRIMA FACIE»

DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD

Situaciones conflictivas de paternidad y maternidad sonrxcepcionales. Ordinariamente los hijos son concebidos en elseno de una relación estable de varón y mujer. Y hoy en día,respecto de situaciones históricas de infancia abandonada,podemos afirmar que la inmensa mayoría de los nacidos sondeseados o al menos admitidos. Antes el único problema deln'-gimen jurídico de la paternidad era encontrar padres a losniños, pero hoy en día, en la medida en que los niños parecenempezar a ser escasos y en el que las parejas constituidasempiezan a ser menos estables, hay que empezar también aprestar atención al problema del conflicto de paternidades,l'.n cualquier caso, como ordinariamente no existen aspectosi'onflictivos, la inscripción registral de la maternidad y pa-ternidad se funda en una constatación prima faciae del na-cimiento y sus circunstancias. Podemos decir que la ins-cripción imita a la naturaleza y solemniza apariencias. LaInscripción produce el efecto de constituirse en título deestado.

La inscripción de la filiación materna se funda ordinaria-mente en una simple acreditación del nacimiento realizadodentro de plazo, en el llamado parte de nacimiento (art. 167del RRC) o por declaración de los obligados (art. 43 de la


LRC). En defecto de parte el encargado, antes de inscribir,deberá comprobar el hecho por medio del médico del RegistroCivil o por cualquier otro procedimiento reglamentario (ar-tículo 44 de la LRC, art. 168 del RRC). La identidad de lamadre resulta acreditada del parte o comprobación regla-mentaria (art. 181 del RRC y art. 120.4 del CC) y resulta dog-mática; la madre sólo puede oponerse justificando la supo-sición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (art. 139del CC).

La acreditación de la paternidad se funda dogmáticamenteen la existencia previa de una maternidad. A partir de aquítanto el Código como la legislación registral, por un procesode inercia histórica, distingue según la madre sea casada osoltera. Si es casada atribuye la paternidad al marido (artícu-los 115 del CC y 183 y 184 del RRC), si es soltera se atribuyela paternidad al reconocedor (siempre que se constate el cum-plimiento de las condiciones legales: arts. 185 a 189 del RRC)y a falta de reconocimiento idóneo, la paternidad extramatri-monial sólo puede inscribirse en virtud de sentencia firmecivil (art. 120.3 del CC) o penal (art. 114.2 del CC y art. 190del RRC).

Este sistema registral es, ni más ni menos, la conti-nuación pura y simple del que existía con anterioridada la Constitución o a la reforma del Código de 1981.Es posible que resuelva satisfactoriamente la mayorparte de los casos, pero tiene graves carencias dogmá-ticas, y se muestra muy poco resolutivo frente a losaspectos conflictivos de la filiación. Puede dar la sensa-ción de si la reforma del Código fue una mera cuestiónde léxico puesto que dejó prácticamente inalterado elsistema registral. La reforma del Reglamento del Regis-tro Civil de 26 de agosto de 1986, dogmatiza reglamenta-riamente en sus aspectos más importantes los criteriossentados por la Circular de 2 de junio de 1981, que semuestra continuista del sistema anterior y por tantodiscriminatoria entre la filiación matrimonial y extra-matrimonial e incluso, creo, con perfiles inconstitucio-nales; esta discriminación s'e acentúa en una resoluciónde la Dirección General de los Registros de 5 de marzode 1986, que estima preferente la inscripción de la pater-nidad matrimonial de un hijo nacido dentro de los180 días después de celebrado un matrimonio a la pater-

nidad que resulta de la posesión de estado y declaraciónde los padres; según esta resolución, el art. 113 del CCconstituye por sí un título legal legitimador de la filia-ción presumida sin que su eficacia pueda ser discutidapor la posesión de estado ni por el reconocimiento quehace otro varón de su paternidad no matrimonial.

A mi juicio, por el contrario, en el nuevo régimenlegal, el matrimonio ha dejado de ser una norma impo-sitiva de la filiación paterna para convertirse en unamera presunción de paternidad fundada en la convi-vencia efectiva (art. 116 del CC), se amplían las facul-tades de desconocimiento de la filiación por el marido(arts. 116 y 117 del CC) y ambos principios deberíanaproximar la «acreditación» registral prima faciae de lapaternidad matrimonial al sistema de constatación dela paternidad extramatrimonial; sin embargo, en elnuevo sistema registral no se produce este efecto,sino que sigue la tajante distinción del régimen de acre-ditación entre ambas clases de filiación. Así se restringela posibilidad de acreditación de la paternidad de lafiliación de mujer casada por persona distinta del ma-rido, privilegiando claramente al marido (art. • 185 delRRC). Por otra parte no se sientan criterios segurospara resolver conflictos entre paternidades matrimonialy extramatrimonial. El matrimonio, además, permiteeludir los mecanismos de control judicial o de aproba-ción por el hijo o la madre del reconocimiento (cfr. ar-tículo 118 del CC), etc.

Pienso que el sistema de acreditación registral de lapaternidad es sumamente inadecuado y debe sustituirsepor uno más sencillo y acorde con los nuevos principiosno discriminatorios del Derecho material. La distinciónentre filiación matrimonial y extramatrimonial está sim-plemente desfasada. Yo creo que bastaría fundar unaacreditación prima faciae de la paternidad en la pose-sión de estado que se presumiría si existía matrimonioo declaración incontestada del padre en el acta de naci-miento, y para la inscripción posterior al acta de naci-miento debe imponerse en todos los casos (aunqueexista previo matrimonio) el oportuno control para evi-tar los llamados reconocimientos abusivos, de compla-cencia o en fraude de ley. Pienso que toda determinaciónde filiación fuera del acta de nacimiento debe hacer-se uniformemente derogando la figura atávica y elrégimen excepcional de la legitimación por subsiguientematrimonio: art. 118 del CC, y que todo conflicto formu-


lado en tiempo idóneo debe resolverse por expedientegubernativo que compruebe la relación significativa.Todo ello sin perjuicio del ejercicio de las oportunasacciones de reclamación o impugnación de la paternidadcuando proceden. Sin embargo, y por exigencia del textocodificado, voy a exponer separadamente el sistema deimposición registral de la paternidad matrimonial, dis-tinguiéndolo como hace el Código y la LRC de la filia-ción extramatrimonial, aunque destacando las incoheren-cias fundamentales del sistema y la ontológica aproxi-mación (por exigencias del Derecho material) de ambos.

3. LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DEL MARIDO

a) Se presumen matrimoniales los hijos nacidos despuésde los 180 días desde la celebración del matrimonio y 300 antesde la disolución o separación de los cónyuges (art. 116 del CC).Constituye la presunción más radical de paternidad. El Dere-cho romano y el Derecho común consideraban el plazo desiete meses de gestación como mínimo, y normalmente sesolía considerar el plazo de 10 meses como máximo (aunquese citan algunas opiniones que lo amplían). Las Partidas in-vocan la autoridad de Hipócrates al reseñar el plazo de seismeses y un día como mínimo y máximo de diez meses (4,23, 24). El período 180/300 días, que supone rebajar el plazomínimo establecido por la tradición del Derecho común, fuefijado en el Código de Napoleón y fue aceptado por la mayoríade los Códigos latinos y latinoamericanos. Se trata de unapresunción sumamente útil que continúa siendo funcional,aunque hoy en día con los adelantos biológicos existen naci-mientos viables con períodos más breves de gestación, y sehan demostrado que pueden ser relativamente comunes em-barazos que se prolongan más allá de los trescientos días.

En la redacción anterior se trataba de una presun-ción de paternidad del marido muy radical, pues segúnel art. 108 del CC derogado no se admitía otra prueba encontrario que la «imposibilidad física» de acceso, sinque valiesen la declaración de la madre en contra de lapaternidad o su condena penal por adulterio. Se tratabacasi, como decíamos, de una norma imperativa aunqueformulada como presunción. Hoy en día la formulaciónes más moderada, pues los hijos se presumen del marido

sólo si existe convivencia efectiva (art. 116 del CC), sinhacerse mención de la eficacia de la declaración en con-tra de la madre.

La cuestión central de la presunción ex art. 116 del CCes si el nacimiento dentro del matrimonio otorga una prefe-rencia al marido sobre los hijos habidos dentro del matrimo-nio (en caso de conflicto de presunciones de paternidad, con-vivencia extramatrimonial de la madre, declaración de lamadre en contra de la paternidad del marido, etc.), y en quécondiciones se impone al marido la exigencia de ejercitar(iidicialmente la reclamación de paternidad. La preferenciadel marido parece sentarse en el art. 185 del RRC; según estemlículo, si existe convivencia matrimonial no puede inscri-birse la paternidad de progenitor distinto del marido. DE LACÁMARA y LLEDÓ opinan que en este caso para que puedaconstar la filiación paterna del otro progenitor sería necesariala reclamación extramatrimonial por vía judicial (lo contrario(dentaría contra el art. 116); y tal es también la postura dela R. de 5 de marzo de 1986. A mi juicio, por el contrario, hoyrn día no sólo no debe privilegiarse la posición del marido<|tic no convive, sino que tiene que poder fijarse la filiaciónpaterna de progenitor distinto del marido. La presunciónf* art. 116 debe poder ser contestada por la madre o ter-cero incluso registralmente por falta de posesión de estado(i\i juicio, si dentro del período hábil para el asiento deInscripción se presentase registralmente declaración en contrade la paternidad matrimonial por la madre o por tercero, debe•mspenderse la inscripción y ordenarse la comprobación regla-mentaria: art. 28 de la LRC). El matrimonio por sí no debeNCI causa de preferencia de la paternidad, sino la convivenciasignificativa y la posesión de estado.

La inscripción ordinaria de paternidad es automá-tica y consecuencia de la declaración o parte de naci-miento efectuada dentro de plazo junto con la compro-bación del matrimonio de la madre. Debemos, pues,examinar tres temas: 1) cómo puede el marido desco-nocer la paternidad, 2) qué causas puede alegar de des-conocimiento, 3) si pueden oponerse terceros.

La legislación registral prevé el desconocimiento enla propia declaración de nacimiento bien por el marido,bien por terceros disponiendo que en este caso el encar-


gado debe hacer las comprobaciones que estime oportu-nas en el plazo de diez días (art. 28 de la LRC, Circularde 2 de junio de 1981 IB); yo estimo que además, yaunque no lo contempla la legislación registral, el ma-rido sin que se le deba exigir el ejercicio de la acciónjudicial de impugnación, debe poder oponerse a la ins-cripción de paternidad (al menos durante el plazo ordi-nario de la inscripción de nacimiento) aunque hayaprecedido una declaración o parte de la madre o detercero atribuyéndole la paternidad. La declaración dedesconocimiento deberá ser también en este caso objetode comprobación reglamentaria.

La causa de oposición por excelencia a la inscripciónde la paternidad del marido en acta de nacimiento esla no convivencia con la madre en el período legal(180/300), pero también puede alegarse la falta de pose-sión de estado de hijo matrimonial (de la Circular de2 de junio de 1981), entonces la comprobación reglamen-taria deberá tener en cuenta la declaración de la madre(y sus herederos) y no parece que estemos ante un su-puesto de prueba tasada. Sin embargo, es evidente quela comprobación reglamentaria no se puede convertiren un pleito de filiación, por eso no parecen alcgablespruebas biológicas que son más propias de un procesoplenario. En definitiva, la comprobación reglamentariase funda en una declaración y se limita a constatar bienla falta de convivencia de los padres en el período legal,bien la falta de posesión de estado de hijo matrimonialdel nacido. La declaración de la madre se toma especial-mente en cuenta no sólo por su oposición a la paternidadsino en cuanto prueba de la no convivencia o la no pose-sión de estado. Recuérdese que la filiación es un vínculodogmático de maternidad sobre el cual se superpone unarelación de paternidad.

Pienso que no sólo el marido sino también terceros(la madre, los herederos, y cualquier otro interesadocomo el padre biológico) deben poder oponerse a lainscripción de paternidad del marido dentro del plazode la declaración de nacimiento si hay separación entrelos cónyuges o falta la posesión de estado a, pues no

II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 89

12 ¿Y cómo se constata la separación de los cónyuges? LLEDÓ se mues-tra restrictivo, pero a mí me parece que se trata de una mera compro-bación reglamentaria prima faciae, en que se toma especialmente encuenta la declaración de ambos cónyuges.

Hoy en día ya no puede sostenerse la antigua postura de RIVERO de

rige la presunción de paternidad si los cónyuges noconviven (art. 116 del CC y art. 183 del RRC). Sin quedeban aplicarse aquí por analogía las limitaciones alejercicio de la acción de impugnación de la paternidad.Recuérdese, sin embargo, lo cual parece una norma cier-tamente discriminatoria, que la paternidad del maridopuede inscribirse por el solo consentimiento de los espo-sos, aunque no haya posesión de estado, ni convivenciacon la esposa en la época de la concepción, y aun conoposición de terceros (art. 118 del CC aunque, asimi-lando tendencialmente este sistema al de la filiaciónextramatrimonial, vamos a hacer una interpretaciónrestrictiva de este artículo a continuación).

La consecuencia parece obvia; en el antiguo sistema laInscripción de la paternidad era consecuencia de la inscrip-ción previa del matrimonio, en el actual sistema registral laInscripción de paternidad es consecuencia de la convivencia delos esposos. A falta de convivencia (y posesión de estado),el marido y cualquier tercero puede oponerse a tal inscripciónn¡n perjuicio de que si no existe desconocimiento u oposiciónformulada oportunamente se inscriba automáticamente lapaternidad del marido (ello, aunque de por sí es dogmática-mente criticable, es consecuencia de una mera normalidadHociológica de paternidad).

La inscripción de nacimiento fuera de plazo exigeexpediente gubernativo. Opinan CÁMARA y LLEDÓ (si-guiendo el apartado II de la Circular de 1981) que afalta de posesión de estado fuera de plazo sólo se puedeinscribir la paternidad matrimonial previa la oportunaacción judicial de reclamación, pero a mí me pareceque la reforma del art. 314 del RRC ha desautorizadoesta opinión. Lo cual es lógico, pues por aplicación delartículo 118 del CC aun si falta posesión de estado yfuera de plazo, se podrá inscribir la paternidad delmarido si éste la reclama y hay consentimiento de lamadre.

b) Los hijos nacidos después de los 300 días de disolu-ción del matrimonio o separación de los cónyuges, no estánamparados por ninguna presunción de paternidad; ello no

que el hijo inscrito de mujer casada sea legalmente de su marido aun-que en el Registro Civil figure como padre persona distinta.


quiere decir que sean extramatrimoniales, pues se puedenacoger al régimen del art. 118 del CC e inscribir corno matri-moniales si concurre el acuerdo de ambos cónyuges. Tambiéncreo que puede mantenerse, aunque es dudoso, que la uniónpasajera de cónyuges separados no da por sí mismo derecho ainscribir la paternidad del marido.

El art. 118 presenta graves problemas de interpreta-ción; es un artículo muy peligroso porque, interpretadotextualmente, daría derecho a inscribir indiscriminada-mente después del matrimonio la paternidad de todoslos hijos de la esposa, lo que podría causar un grave per-juicio al hijo (elude la exigencia de su consentimiento)y a los herederos forzosos (que carecen además defacultades de impugnación de la filiación matrimonial).Parece que el art. 118 del CC debe interpretarse comoaplicable sólo a la ampliación temporal de la presun-ción ex. art. 116 del CC para los que nacen después delos 300 días pero dentro de un plazo razonable13, oaquellos que concebidos antes del matrimonio gozabande posesión de estado de hijos del marido.

c) Nacidos dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio. Con anterioridad a la reforma existíauna amplia discusión doctrinal sobre la naturaleza de loshijos nacidos dentro de los 180 días del matrimonio. Frentfa la tesis de Cicu: legitimados por matrimonio (por ello seexige aunque se presume el reconocimiento), otros comoGEBLER y RIVERO, los consideran legítimos de pleno derechoaunque con presunción más débil. El Código se decanta cíaramente por la tesis de la legitimidad (arts. 108 y 116 del CC),aunque los somete a un régimen especial de desconocimientode la paternidad (art. 117 del CC) y a un régimen especialde inscripción de la misma (art. 184 del RRC). La presunciónde paternidad queda derogada si ambos cónyuges formulanuna declaración auténtica en este sentido dentro de los seismeses siguientes al nacimiento del hijo (art. 117 del CC infine). Siendo los hijos legítimos no se exige el previo recomícimiento de los mismos para la efectividad de la presunciónlegal. Sin embargo, el Código permite al padre desconocer la

13 Dice DE LA CÁMARA que no contempla el supuesto de la muerte delmarido, y por ello podrán consentir también los herederos después delos, 300 días, pero dentro de un plazo razonable.

paternidad mediante declaración auténtica formulada dentrotlr los seis meses siguientes al conocimiento del parto.

Entienden ALBALADEJO, SANTOS BRIZ, RIVERO y CAS-TÁN, que la autenticidad del desconocimiento no exigedocumento público sino la simple certeza de proceden-cia de la declaración de desconocimiento por el maridodentro de plazo. Yo creo, sin embargo, que el procedi-miento ordinario de desconocimiento será la declaraciónante el encargado del Registro, y para el desconoci-miento extrarregistral será necesario la escritura pú-blica, pues de lo contrario la norma carecería de sentido;la valoración de declaraciones «inauténticas» como escri-tos indubitados y posesiones de estado, etc., exige entodo caso el oportuno juicio de impugnación o reclama-ción 14. La cancelación de la inscripción de paternidad,si el desconocimiento se produce en el plazo y condicio-nes legales, se realiza por expediente gubernativo (ar-tículo 184 del RRC). El desconocimiento sólo puedehacerlo el padre y no está sometido a un régimen causal,pero yo entiendo que debe regir el régimen general depresunciones de paternidad, por eso podrá inscribirsela paternidad a pesar del desconocimiento cuando consteuna convivencia significativa entre los esposos en elmomento de la concepción (art. 183 del RRC), y también,de acuerdo con el régimen general, si la madre y losterceros pueden oponerse a la inscripción de la legiti-midad de los hijos nacidos después de los 180 días(véase suprá) deben también poder oponerse a losnacidos antes de los 180 días.

Si el marido reconoce la paternidad expresa o tácitamente,o ronoce el embarazo con anterioridad a la celebración deliniili'imonio no puede desconocer la paternidad (art. 117ili-l CC), pero esta excepción al régimen (también excepcional)ilrl desconocimiento no es una afirmación de un principioNIMH-ra l exclusivista en orden a la inscripción de paternidadilr los hijos habidos dentro de los 180 días. A mi juicio, lal l imhe podrá siempre justificar la relación significativa en laípura de la concepción a efectos de la inscripción (y la pose-kli'ui cíe estado) (art. 183 del RRC), el encargado del Registrollrlu-rá entonces —en caso de declaración de la madre— efec-liwr las oportunas comprobaciones reglamentarias (art. 28 de

" F.n el mismo sentido, SANCHO, DíEz-PiCAZO, GULLÓN, DE LA CÁMARA.


la LRC). Nótese que el desconocimiento del marido ha deconsiderarse siempre una facultad excepcional, pues lo ordi-nario debe ser considerar que el desconocimiento exige elacuerdo del padre y de la madre formalizado auténticamente(art. 117 del CC in fine), pues si ha habido relación significa-tiva se debe suponer que el marido conoc>. el embarazo.

El punto más conflictivo es si el padre puede impug-nar por vicio (arts. 138 y 140 del CC) la legitimidad—como opinaba antes de la reforma GASTAN, y despuésRIVERO y LLEDÓ— sobre todo para proteger al maridoque conozca el embarazo al contraer matrimonio perohaya sido engañado en su supuesta paternidad. A mijuicio, en coherencia con su condición de matrimonialdebe aplicarse a este supuesto el régimen general de lafiliación matrimonial, que en interés del hijo no prevéeste supuesto y somete la impugnación a un único ré-gimen general.

d) Condición de los hijos nacidos antes del matrimonio.A tenor del art. 119 del CC, la filiación adquiere el carácterde matrimonial desde la fecha del matrimonio de los proge-nitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al naci-miento del hijo siempre que el hecho de la filiación quededeterminado legalmente, mediante un reconocimiento formal,y una vez establecida la filiación aprovecha a los descendien-tes del hijo premuerto. Los hijos nacidos antes del matri-monio se diferencian de los matrimoniales en la exigencia deun previo reconocimiento, y a la impugnabilidad de estafiliación por vicios en el consentimiento reconocedor (art. 138del CC). En lo demás, una vez establecida, se rige por elrégimen general de la filiación legítima.

e) Conflicto de presunciones. Los conflictos de presun-ción de paternidad son hoy especialmente posibles no sóloporque se ha suprimido la antigua prohibición de matrimoniode la viuda durante los 300 días siguientes al fallecimientodel marido, sino como consecuencia de las separaciones lega-les y divorcios.

La doctrina afirma la preeminencia de la presunción depaternidad matrimonial sobre la extramatrimonial (art. 116del CC, y sobre todo art. 185 del RRC). Para resolver los connietos de presunción de paternidad en los demás casos, l:i

doctrina se divide en tres tendencias fundamentales: primera,d tema sólo puede resolverse judicialmente (RiVERO); se-gunda, prevalece la filiación declarada dentro del plazo deInscripción (DE LA CÁMARA); tercera, prevalece la filiaciónque goza de posesión de estado (PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS).A mi juicio, la presunción de paternidad se funda en la convi-vencia de los padres en la época .de la concepción (180/300).Por ello no se puede afirmar la mayor fuerza de la presunciónmatrimonial, ni el Registro queda cerrado para el reconoci-miento por progenitor distinto del marido. Los conflictos depresunciones se resuelven por la declaración formal del Re-gistro si no hay obstáculo legal, y si hay contradicción odeclaraciones sucesivas en el período de inscripción de naci-miento, previa comprobación reglamentaria, por la más sig-nificativa (deber de oír a las partes, prevalencia del interésdel hijo, posesión de estado como título preeminente: cfr. ar-tículo 183 del RRC). En principio parece que debe existir unapreeminencia de la presunción 180/300, respecto de las rela-tivas a los hijos habidos dentro de Jos 180 días o después dede los 300, a no ser que haya desconocimiento y falta deposesión de estado.

Yo creo que hoy en día, como el régimen de la filia-ción se funda en la presunción de paternidad, no debe 'ha-ber inconveniente en afirmar el interés del menor comocriterio preferente para resolver los conflictos de pater-nidad. El tema de los conflictos de presunciones fue am-pliamente debatido por los humanistas; VOET exponíaen detalle hasta cinco sistemas distintos propuestos porlos comentaristas del Derecho común15; parece, sin em-bargo, que era dominante la tesis de atribuir la preemi-nencia a la filiación matrimonial y en caso de conflictoentre filiaciones matrimoniales al segundo marido en in-terés del hijo. Tal tesis se mantiene después del Códigode Napoleón por DEMOLOMBE. BAUDRY-LACANTINERIE pro-pone, sin embargo, atribuir la filiación más ventajosapara el hijo a elección del propio hijo. A mi juicio hoyen día, careciendo de sentido la distinción entre hijosmatrimoniales y extramatrimoniales, entiendo que debeprevalecer la paternidad que se funde en la posesión deestado e interés del hijo.

" Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, 4, pág. 353.

94 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 95

III. Las acciones de impugnación y reclamaciónde la filiación matrimonial

1. PRINCIPIOS PROCESALES

Una vez establecida registralmente la paternidad, salvo lossupuestos taxativos y excepcionales en que puede modificarsepor expediente gubernativo (por ejemplo, art. 184 del RRC),la rectificación registral sólo puede hacerse por sentenciafirme en juicio ordinario declarativo. La impugnación de lafiliación matrimonial está sometida a un régimen sumamenterestrictivo pues exige: 1) tener acción (la legitimación activaestá limitada a personas taxativas y las acciones están some-tidas a un rápido régimen de caducidad), 2) tener medios pro-batorios adecuados al fin propuesto (art. 127.2 del CC). Delmismo modo, si la paternidad del marido no está amparadapor una presunción legal y no es directamente inscribible, elpadre vendrá obligado a ejercitar una acción de reclamaciónde la filiación legítima 16.

Las acciones de reclamación e impugnación de la filiaciónlegítima son acciones de estado que exigen la intervenciónpreceptiva del Ministerio fiscal por tratarse de cuestiones ex-cluidas de la disponibilidad de las partes, que interesan a laRepública (tutela del interés del hijo y la familia, posibilidadde defraudación de la normativa sucesoria)17, y por estar losasientos del Registro Civil bajo la tutela de los tribunales. Lasacciones que corresponden al menor o incapaz pueden ejer-citarse indistintamente por su representante legal o el Minis-terio fiscal (art. 129 del CC), y a pesar de tratarse de accionespersonalísimas (la legitimación activa está tasada y otorgadaintuitus personae) a la muerte del actor, sus herederos podráncontinuar las acciones ya entabladas (art. 130 del CC)18.

16 Supuesto evidentemente muy excepcional: ¿cuándo vendrá el ma-rido obligado a ejercitar la acción de reclamación de la filiación legítimade los hijos de su esposa?; exige al menos tres condiciones: 1) falta dedeterminación de la paternidad en el acta de nacimiento, 2) negativa dela madre, 3) falta de posesión de estado.

17 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN niegan la intervención necesaria del Ministeriofiscal en todos los pleitos sobre filiación, pues tal intervención noestá establecida de modo preceptivo por el Código civil.

18 Para la protección de la persona y bienes del menor, el Juez puedeadoptar las medidas de protección que estime oportunas y en los pleitosde reclamación puede también acordar alimentos provisionales a cargodel demandado (art. 128 del CC). Se trata de unas medidas provisionales

El juez no admitirá la demanda si con ella no se presentaun principio de prueba de los hechos en que se funda (artícu-lo 127.2 del CC). La exigencia de un principio de prueba seTunda en la protección del interés a la familia, la seguridadde los vínculos establecidos y evitar la coacción, el chantajey la calumnia por medio de los organismos judiciales 19. Pero¿qué es un principio de prueba? PEÑA subraya que se le debetlar el más amplio sentido siempre que haya indicios raciona-les de la veracidad de los hechos indicados. A mi juicio tieneun doble sentido: 1) evitar las demandas intempestivas sinpruebas suficientes, 2) una primera valoración sumaria de larelación entre la filiación reclamada o impugnada y los mediospropuestos, pudiendo el Juez rechazar la instancia cuando noliaya acción, el vínculo establecido sea firme (aunque puedano ser el real) o la prueba sea insuficiente respecto del finpropuesto.

2. LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

El régimen del Código es muy restrictivo tanto en las per-sonas que pueden ejercitar la acción como a su duración,l'.sta restricción hace efectivo el principio constitucionalrector de la paternidad: el interés del hijo. LLEDÓ afirma que

dentro de la propia acción de estado, que podríamos también deducir deIns amplias facultades de intervención judicial en beneficio del menordurante el ejercicio de la patria potestad. Evidentemente, aunque lal.cv no lo prevé, el Juez también podrá acordar las medidas provisio-nales que estime pertinentes en los juicios de impugnación de la pa-ternidad.

La legitimación pasiva en el ejercicio de la acción presenta ciertosproblemas (cfr. PEÑA, pág. 947), a mi juicio por tratarse de'.cuestión derulado, tutelada por los tribunales, el demandado por antonomasia esH Ministerio fiscal, si hay una filiación constituida que se impugna espiirte necesariamente el padre impugnado, y evidentemente el padrereclamado; la madre también es parte en la reclamación e impugnaciónde la paternidad extramatrimonial (por el carácter manifiesto de lamaternidad, y por la exigencia de su consentimiento al reconocimiento)y pueden ser parte todos los interesados, especialmente los legitimariosiili'ctados. Se trata de un tema muy debatido por glosadores, y huma-nlslas: ¿quién está legitimado pasivamente en las acciones de estado?;la tilosa, tomando un texto del Digesto (40, 16, 3) elaboró la doctrina delhiatus contradictor (en detalle la discusión de los humanistas en BAUDRY-I .ACANTINERIE, 4, 3." ed., pág. 305), pero tras la crítica de MERÜN (no espropia del Derecho romano y no se puede determinar unívocamente),ñu se recoge en el Código de Napoleón y se abandona y olvida por ladoctrina posterior. El tema se trata con más detalle a continuación.

" Las discusiones en el Congreso sobre este punto pueden verse endriulle en LLEDÓ YAGÜE, pág. 29 y sigs.


no se posibilita un favor veritatis, pero, a mi juicio, este régi-men restrictivo es una consecuencia de la concepción de lapaternidad como vínculo social, se justifica, pues, no sólo porrazones formales: seguridad jurídica, etc, sino en la acuñaciónlegislativa de una nueva concepción de la filiación. Muy enparticular debemos subrayar que el régimen impugnatorio serestringe si existe posesión de estado (el plazo de ejercicio yla legitimación activa) desde esta perspectiva la posesión deestado se nos presenta como uno de los criterios determinan-tes de la consideración social de la paternidad (cfr. SS de 14de octubre de 1985, 10 de febrero de 1986 y jurisprudenciacitada antes). Por otra parte, debe subrayarse que en ningúncaso puede impugnarse una filiación fijada por sentencia (ar-tículo 134.2 del CC).

a) Impugnación de la filiación matrimonialsi hay posesión de estado

El nuevo texto ha suprimido el régimen anterior de impug-nación exclusiva de la paternidad por el marido, que se fun-daba en un régimen autoritario de las relaciones familiares,dando entrada al principio fundamental de impugnación eninterés del hijo, reconociendo en consonancia la legitimaciónactiva al propio hijo, y en su nombre al Ministerio fiscal y asu representante legal.

El marido puede ejercitar la acción de impugnación du-rante un año desde la inscripción, plazo que no empieza acontar mientras ignore el nacimiento; si el marido fallece sinconocer el nacimiento o antes del plazo señalado, la acciónse transmite a los herederos del marido; en ambos casos,como los herederos ejercen la acción que corresponde aldecuis, el plazo de ejercicio sólo corre hasta completar elaño (art. 136.2 y 3 del CC).

Según LLEDÓ^ si el marido conocía el nacimiento em-pieza a correr el plazo aunque no haya inscripción, pero,a mi juicio, tal postura no tiene en cuenta que la ins-cripción es título de estado, y es contradictorio exigirla impugnación de una filiación no constituida. Por esotampoco está claro (como opina PEÑA) que pueda reali-zarse la impugnación sin inscripción.

Excepto si se oculta el nacimiento o lo desconoce, elmarido sólo tiene acción durante un año a partir de lainscripción. Así el marido que descubre a posteriori suno paternidad biológica (v. gr. en una transfusión, o por-que descubre el adulterio) no tiene acción de impugna-ción. La razón es que la paternidad no es un vínculobiológico y la «culpa» de la madre, aparte de que no sevalora en el Derecho matrimonial, no puede recaer sobreel hijo (y en cualquier caso el derecho que hace suyo elinterés del hijo, no puede favorecer que recaiga sobreéste). Si el hijo ha sido ocultado, no hay propiamenterelación de paternidad, de aquí la ampliación del plazode ejercicio. La impugnación por vicio del consenti-miento sólo es proponible en los estrechos límites delartículo 138 del CC para los hijos nacidos antes delmatrimonio20.

El hijo puede también impugnar la paternidad duranteun año a partir de la inscripción o, si fuere menor o incapaz,durante un año a partir de la mayoría de edad (art. 137.1ild CC); según LLEDÓ, en caso de emancipación, el plazo debecontarse desde ésta. La acción no se transmite en este casoit sus herederos pues si hay posesión de estado y el hijo noln impugna, la filiación establecida es irrevocable, sólo set onünúa por los herederos la acción que ya esté iniciada {ar-ticulo 130 del CC).

La madre que ostente la patria potestad y el Ministeriofiscal, pueden ejercitar la acción de impugnación en interéscid hijo menor o incapacitado durante el año siguiente a suInscripción (art. 137.2 del CC). El Código distingue entre elrrpresentante legal del hijo (art. 129 del CC) y la madre quemienta la patria potestad (art. 137.2 del CC), lo que pareceilnr a entender que la madre puede impugnar la paternidadfln nombre del hijo, aunque no sea su representante legal silio ha sido privada de la patria potestad en sentencia criminalo matrimonial.

LLEDÓ critica que no haya una legitimación autónomade la madre, y que se limiten sus facultades impugnado-

" LLEDÓ critica la rápida caducidad de la impugnación de la pater-ulilad y opina que debe existir un plazo extraordinario cuando se .jus-tificara su no interposición en un plazo preclusivo, pero esta idea estáfundada en la interpretación biologista de la paternidad que nosotrosirrhazamos como principio y que sólo admitimos supletoriamente enInlrrcs del hijo.


ras al supuesto en que ostente la patria potestad, yseñala que tales limitaciones no existen en caso de im-pugnación por el padre. Según LLEDÓ, este régimen in-clina la balanza hacia aspectos moralistas sancionandoel adulterio y discriminando injustificadamente a lamujer. A mi juicio, sin embargo, hay razones importantes qué justifican este régimen restrictivo; en primerlugar, la distinta naturaleza de la paternidad y mater-nidad (propiamente no hay restricciones a la impugna-ción de la maternidad), en segundo lugar ha tenido queconsentir previamente, o al menos no se ha opuesto, a lainscripción de paternidad y por hipótesis ha consentidotambién que gozase de la posesión de estado de hijomatrimonial. Por otra parte, puede impugnar en nombredel hijo siempre que no haya sido privada de la patriapotestad.

b) Impugnación de la paternidad si no hay posesiónde estado

Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado,además de en los casos anteriores, la demanda de impugna-ción podrá ser iniciada en cualquier tiempo por el hijo o susherederos (art. 137.3 del CC). Es evidente que esta ampliaciónen el plazo de ejercicio y en las personas legitimadas (losherederos) se hace en interés del hijo y por el gran peligrode fraude que presenta una filiación sin posesión de estado21.

Llama la atención que para impugnar la filiación ma-trimonial si no hay posesión de estado sólo se legitima alos herederos del hijo en cualquier tiempo (art. 137.3del CC), mientras que los herederos del padre no puedenimpugnar una filiación matrimonial sin posesión de es-tado; y llama especialmente la atención este diversotratamiento porque los mismos legitimarios pueden im-pugnar la filiación extramatrimonial aunque haya p<>sesión de estado (art. 140 del CC). La filiación legítim:ise encuentra, por tanto, rodeada de una mayor radica

III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 99

21 DE LA CÁMARA y LLEDÓ opinan que siendo la posesión de estado un:isituación fáctica se puede interrumpir y entonces se produce la am-pliación de la legitimación y del plazo a partir de la interrupciónPero a mí ésta me parece una interpretación sumamente dudosa. Es máslógico suponer que la posesión de estado «cristaliza» la inscripciónregistral y la hace firme, por ello una posesión de estado pretérita valepor sí misma, aunque no se interrumpa. En todo caso, la interrupciónde una posesión de estado sólo será posible si existe otra diferente vno ha habido inscripción registral de la primera.

lidad que parece netamente discriminatoria, yo creo quesi no hay posesión de estado por las grandes facilidadesdefraudatorias debería reconocerse la facultad de im-pugnación también en interés de los legitimarios delpadre y de la madre y en general a quien perjudique,asimilando el régimen de la filiación matrimonial y ex-tramatrimonial.

3. LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

u) Principios generales

El punto esencial a dilucidar previamente es si el ejerciciode la acción de reclamación de la filiación matrimonial exigetener también acción para impugnar una filiación legalmenteestablecida. La situación sólo viene legalmente prevista en uncaso: la filiación fijada por sentencia es inimpugnable (ar-ticulo 134.2) por el efecto de cosa juzgada, pero... ¿puedereclamarse una filiación que contradice otra inscrita cuando»e carece de acción para impugnar una filiación inscrita?

Frente al carácter estricto y restringido de la impug-nación de la filiación inscrita, el Código presenta unamucho mayor facilidad para el ejercicio de la acción dereclamación. Según ALBALADEJO, la acción de reclamaciónautoriza siempre a la impugnación de la filiación con-tradictoria aunque el reclamante no disponga de acciónde impugnación; PEÑA opina que se amplía el círculode legitimados y el plazo de impugnación para facilitarla declaración judicial de la verdadera filiación, y lasentencia sólo puede estimar la impugnación ampliadaen el supuesto de que se acuerde a la vez la filiaciónreclamada. LLEDÓ, aunque califica a esta postura de«maximalista», se suma a la misma aduciendo la nece-saria prevalencia de la verdad biológica y el argumentoliteral ex art. 134 del CC que si no «carecería de sentido».

A mi juicio, por el contrario, y frente a esta postura ma-yoritaria de la doctrina española, la reclamación debe exigirordinariamente poder impugnar la filiación contradictoria,pues de lo contrario se privilegia inadecuadamente la filiaciónmatrimonial, se introduce una inseguridad manifiesta en lasrelaciones familiares, y se deja sin sentido el art. 131.2 del CC.l,a referencia al hijo y al progenitor en el art. 134 del CC (y laexclusión de los demás) contempla sin duda a los principales


legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación(argumento ex arts. 136 y 137 del CC).

La dicción de los arts. 131.2 y 134 del CC es suma-mente insegura. A mi juicio, el art. 131.2 sienta el prin-cipio más claro de imposición formal de la paternidadque se complementa por el art. 135 del CC. La filiaciónno sólo se puede reclamar probando la paternidad bio-lógica, sino también el reconocimiento, la posesión deestado y la convivencia con la madre «o de otros hechos»(por ejemplo, STS de 14 de octubre de 1985: la negativade la mujer a someterse a pruebas biológicas y la nega-tiva a presentar el hijo no pasa de ser un indicio libre-mente valorable por el juez) lo que parece dar a enten-der el carácter social de la paternidad, como vínculosignificativo de identidad personal y patrimonial y decontinuidad social. Por otra parte, aun el mismo padrebiológico ve impedida su reclamación si existe otra filia-ción legalmente establecida. En particular, la posesiónde estado se nos muestra como causa principal del títulode estado de filiación que se juridifica mediante lainscripción y el ejercicio de la acción de reclamación(art. 131 del CC). La doctrina mayoritaria española faci-lita la impugnabilidad del estado para hacer prevalecer«la verdad real», pero tal postura es criticable pues loque debe prevalecer es la verdad significativa en interésdel menor.

Con todo, la aplicación del principio del interés delmenor puede en algún caso, cuando haya una nuevarelación estable de filiación, aconsejar admitir la recla-mación de filiación a pesar de la inexistencia o caduci-dad de la acción de impugnación. Pero para evitar lavanalización de los vínculos de paternidad, la inseguri-dad del estado, la posible utilización de los órganosjudiciales en demandas calumniosas, etc., tal posibilidaddebe tomarse en un sentido excepcional. Hemos dichoque el régimen actual de la filiación significa el triunfode lo real sobre lo formal y jurídico, por ello, y sobretodo en caso de segundo matrimonio de la madre, si loshijos llegan a fundar una relación significativa con elsegundo marido o compañero debe poderse abrir unresquicio para juridificar las relaciones significativas.

b) La reclamación cuando existe posesión de estado

La acción se reconoce a cualquier persona con interéslegítimo (art. 131 del CC), y no se prevé plazo de caducidad.

LLEDÓ critica la amplitud de la acción que permite aun tercero extraño inmiscuirse en la relación familiar.Sin embargo, la amplitud no es tan desmesurada si te-nemos en cuenta el deber correlativo de impugnar cuan-do registralmente esté establecido otro vínculo (la opi-nión contraria aquí se muestra en toda su coherencia).En todo caso, cuando reivindique un tercero deberádemandar al Ministerio fiscal y al padre, pues no pareceque una paternidad pueda ser establecida con su desco-nocimiento. En caso de que reclame el padre tendrá quedemandar al Ministerio fiscal y a la madre (arg. ex. ar-tículo 118 del CC)22. En contra, pues, de la opinión deLLEDÓ, en mi opinión la amplitud de la acción en estecaso se funda en el carácter preeminente de la posesiónde estado como título de estado de filiación; lo contrariosignificaría una preeminencia discriminatoria de la filia-ción matrimonial.

c) La reclamación cuando no hay posesión de estado

Si no existe posesión de estado la acción se otorga perso-nalmente intuitu personae a la madre, el padre y el hijo;y también excepcionalmente a los herederos del hijo en doscasos: primero, si falleciere antes de cumplir cuatro añosdesde que alcance la plena capacidad hasta cumplir dichoplazo B, y segundo, si se descubrieren nuevas pruebas funda-mentales a la demanda por el plazo de un año24.

El ejercicio de la acción por el padre, a primera vista,no tiene sentido más que si existe una filiación contraria

22 A mi juicio, la exigencia de demandar a la madre está clara entodo pleito de reclamación o impugnación de la filiación extramatri-monial (en la medida que también se exige su consentimiento al reco-nocimiento), y es también correcta y conveniente en la reclamación eImpugnación de la filiación legítima.

23 Según CÁMARA y LLEDÓ, si el hijo muere en la minoría de edad losherederos tienen cuatro años de plazo a partir del momento en quehubiese alcanzado la mayoría de edad.

24 El plazo de un año debe computarse desde el descubrimiento delas pruebas o desde la plena capacidad del menor. PEÑA opina que debecomputarse desde que las descubre el hij<? y aunque hubiesen sido cono-cidas por el representante legal.


establecida, pues de lo contrario, bastaría hacer valer lapresunción de paternidad (art. 116 del CC, art. 183 delRRC). Pero como hemos visto, si la paternidad no quedaestablecida dentro del plazo de la inscripción del naci-miento, el padre sólo puede inscribir su paternidad bienporque existe posesión de estado (Circular de 2 de juniode 1981), bien con consentimiento de la madre (art. 118del CC). Luego, a falta de posesión de estado, si lamadre no consiente tendrá que ejercitar necesariamentela acción de reclamación; la razón parece obvia: la pre-sunción de paternidad matrimonial exige la convivenciaefectiva.

4. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL, LA FECUNDACIÓN «IN VITRO»

Y SUS PROBLEMAS JURÍDICOS

a) La inseminación artificial y la fecundación «in vitro»como excepciones al régimen general de la -filiación

Está muy extendida la idea de que el Derecho se encuentradesamparado y sin conceptos ante las nuevas técnicas de inse-minación artificial (homologa: con semen del marido o com-pañero; heteróloga: con semen de tercero) y fecundaciónin vitro (con óvulo y esperma propio, con óvulo propio yesperma ajeno, o fecundación extracorpórea con óvulo y es-perma ajeno e inserción posterior). En los trabajos, porejemplo de HERNÁNDEZ IBÁÑEZ y LLEVÓ YAGÜE, y también enlos trabajos del grupo de expertos de la DGRN, se reclamauna legislación especial para hacer frente a la nueva realidad.Yo por el contrario creo que el desarrollo tecnológico muestrala crisis tanto de un modelo autoritario de organización de lasrelaciones familiares como de la utilización alternativa de cri-terios exclusivamente biológicos para resolver el problemade la paternidad; pero una labor de introspección en laesencia misma de las relaciones familiares, fundándose princi-palmente en los principios constitucionales, debe poder com-prender dentro de sí los retos de los nuevos adelantos tec-nológicos.

Es evidente que los nuevos adelantos tecnológicos presen-tan graves peligros de manipulación de la persona humana ydeben ser utilizados con sumo cuidado y prudencia en interés


del hijo, la familia y la propia sociedad, pero pienso que lalabor del jurista no debe pretender valorar los problemaséticos y morales sino resolver con criterios jurídicos un hecho:la paternidad del marido.

En opinión de LLEDÓ YAGÜE, el principal exponenteactual del biologismo, cuando de inseminación artificialy de fecundación in vitro se trata, ninguno de los intere-sados puede interponer acciones de reclamación e im-pugnación de la filiación. Según esta tesis, por el secretoque debe observarse en estas técnicas resultaría contra-dictorio en interés real del hijo que se exigiese unacomprobación de la verdad biológica. Debe, pues, primarla verdad formal y registral por encima de la biológica,y la inseminación artificial y fecundación in vitro debenconstituirse en excepciones al régimen general de lafiliación. Según esta tesis de LLEDÓ, frente al principiogeneral de predominio de la identidad biológica de lapaternidad, la inseminación artificial y la fecundaciónin vitro se convierten en determinantes de una filiación«formal». Yo creo, por el contrario, que la FIV y la IAson supuestos particulares de un principio más general:la verdad social de la filiación y el interés del hijo comodeterminante del régimen codificado; los principiosbiológicos son instrumentales y supletorios de esta ver-dad esencial (puede hablarse quizá más de una respon-sabilidad biológica que de una filiación biológica). Ellosentado creo que los problemas planteados por lasnuevas técnicas deben resolverse en lo posible aten-diendo a los principios generales sentados.

Yo creo que no puede afirmarse que la naturalezaes un límite material al que el hombre deba necesaria-mente plegarse. El hombre crea la naturaleza, y lospeligros de manipulación no son tanto naturales comoculturales. Lo natural no es algo estable, absoluto, inmo-dificable límite divino a la acción humana, sino que lonatural y lo cultural son dos componentes absolutamenteinseparables de la esencia del hombre. Ello no significaabandonarse a una tentación nihilista, sino subrayar lanaturaleza social del hombre. Históricamente se cons-tata que la referencia a la naturaleza ha sido un argu-mento manipulado por una filosofía autoritaria, utilita-ria e individualista. La ingeniería genética ha de tenerun impacto similar al descubrimiento del fuego; hoycomprendemos fácilmente que sería absurdo negar lautilización del fuego alegando sus peligros materiales y

11)4 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

su posibilidad de manipulación por el «poder». La filo-sofía y el Derecho no pueden cerrar los ojos a la renova-ción científica, sino que está obligado a integrar lasnuevas realidades en el devenir cultural de lo humano.Los adelantos tecnológicos y biológicos son sólo unapequeña muestra de la crisis de un modelo culturalclásico que fundamenta el Derecho en la voluntad indi-vidual y en la inmutabilidad de lo natural, y pareceanunciar una nueva identidad cultural y social del hom-bre alumbrada por el desarrollo del espíritu de la his-toria.

b) Fecundación «in viíro» y maternidad

A mi juicio, como ya he señalado, y siguiendo la opiniónde MONTES y RUBIO, la maternidad debe estar ligada al hechodel parto y la identidad del hijo (a la que biológicamente havivido el embarazo), sin tener en cuenta el origen del óvulo,y declarándose la nulidad radical de cualquier tipo de con-trato de maternidad; discrepo, pues, de la tesis de LLEDÓ queen base a su biologismo opina que la madre ovular es laauténtica madre.

Salvo abandono expreso después del nacimiento, lamadre es la biológica, pero... ¿cuándo hay abandono?A mi juicio el régimen legal debe adaptarse a la natu-raleza humana y valorar el interés del hijo, no compu-tado de forma patrimonialista y cicatera, sino recono-ciendo la importancia que la efectividad de la gestación(y en su caso la lactancia) introduce entre madre ehijo z5.

c) Fecundación «in vitro» y paternidad

Yo creo que en la FIV y en la IA la paternidad debe estarsometida a las mismas presunciones legales que en la filiaciónordinaria: se atribuye la paternidad en función de la relaciónsignificativa con la madre26. Rige la presunción legal 180/300,

25 En este sentido MONTES, si el contrato de gestación llegase a tenercumplimiento podrá intervenir una adopción que hay que facilitaracortando plazos y requisitos.

26 No se trata de recpnocimiento (HERNÁNDEZ IBÍÑEZ), sino de un su-puesto ordinario de atribución de la filiación matrimonial. Me pareceuna fórmula inadecuada decir que prevalece la paternidad legal sobre


y también el derecho de desconocimiento de los nacidos dentrode los 180 días en los términos legales 27.

Si el marido o compañero no consiente la insemina-ción (tanto homologa como heteróloga) aunque puedeen principio inscribirse en el Registro la paternidad delmarido, éste debe poder, impugnar y desconocer estapaternidad porque la inscripción se funda en la pre-sunción de cohabitación dentro del matrimonio, y lainseminación artificial inconsentida debe merecer elmismo tratamiento que la infidelidad pero sometida alos estrictos principios de caducidad y legitimación de laimpugnación de la filiación legítima. En este sentidotanto el informe WARNOCK como el proyecto de recomen-dación del Consejo de Europa de 1979 no permite im-pugnar la filiación matrimonial del marido que ha con-sentido la inseminación heteróloga.

En ningún caso se puede imputar la paternidad aldonante del esperma (o la maternidad a la donante delóvulo). La demanda simplemente no se admitirá a trá-mite (art. 127.2), porque el donante no es el padre28 y lasola prueba biológica no es indicio suficiente de ser elpadre. Sólo debe admitirse conocer la paternidad bioló-gica por justa causa (problemas genéticos y heredita-rios)29, sin que ello determine establecer vínculos jurí-dicos de filiación.

la biológica (HERNÁNDEZ IBAÑEZ), es simplemente un supuesto ordinariode paternidad.

" Para el nacimiento ppst tnortem de IA, opinan PELAYO DUQUE yHERNÁNDEZ IBAÑEZ que el hijo nacido puede ostentar y reclamar la pater-nidad (aducen art. 118 del CC: con consentimiento de ambos progenito-res). MONTES, RIVERO y el grupo de trabajo de la «DGRN», opinan lomismo aunque con las limitaciones de exigir autorización fehaciente delpadre y tiempo prudencial. ZARALUQUI, HORTAL ALONSO y LLEDÓ YAGÜEopinan que no puede reclamar la paternidad. Yo creo que cualquierade las tres posturas se puede mantener sin que nuestra construcciónbásica (la paternidad como relación significativa con la madre) quedeafectada. Yo me inclinaría, sin saber muy bien por qué, por la segundade las tesis expuestas, que es también la postura del informe WARNOCKy el informe del Congreso español, aunque en ambos casos no se exigeel consentimiento del marido sino simplemente la unión estable con eldonante del semen (sobre los distintos informes y proyectos puede verseen detalle: MONTES, pág. 49 y sigs.). Recientemente (1984) se describe elcaso de una joven australiana en el que el embrión fecundado in vitrohabía sido congelado durante dos meses antes de ser implantado en elútero materno.

28 Como dice MONTES, el art. 127 no puede interpretarse en clavegenética.

29 El más dudoso: si puede investigarse para fijar el impedimento deparentesco al matrimonio. La multiplicación del número de donacioneso la utilización masiva del semen del mismo donante puede facilitar la

106 CAP. H.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

¿Y el principio constitucional de libre investigaciónde la paternidad? A mi juicio la Constitución ampara lainvestigación de la paternidad pero no necesariamentede la verdad biológica. La ley debe ampliar las relacionesfamiliares, como corolario del amparo constitucional dela familia aunque no se trate del padre biológico, y ellono sólo en las paternidades consecuencia de IA o FIV,como dicen LLEDÓ YAGÜE, FERNÁNDEZ IBÁÑEZ y el informedel Congreso de los Diputados, sino como principio ge-neral del régimen común de la filiación.

Bibliografía

Con anterioridad a la reforma merecen destacar: Cicu, Lafiliación, trad. esp., Madrid, 1930; RIVERO HERNÁNDEZ, La presun-ción de paternidad legítima, Madrid, 1971; un libro muy influidopor las ideas de GEBLER, Le droit francais de la -filiation et lavérité, París, 1970; LÓPEZ LÓPEZ, La posesión de estado familiar,Sevilla; 1971.

Con posterioridad a la reforma puede destacarse el estudiode LLEDÓ YAGÜE, Acciones de filiación, Madrid, 1987; y tambiénRIVERO HERNÁNDEZ, El nuevo régimen de la familia, en «Cuader-nos Civitas», Tomo II, Madrid, 1981; MARTÍNEZ CALCERRADA, La pose-sión de estado en la filiación, «LL», 1982, 3, pág. 781 y sigs.;GARCÍA ZARANDIETA, La filiación y el Registro Civil, «BIMJ», I, 1982,página 6 y sigs.; GARCÍA CANTERO, La reforma de la filiación, fe-brero 1983, pág. 133 y sigs.; DÍAZ DEL CORRAL, La inscripción de lafiliación en el Registro Civil, «RDN», 123, 1984, pág. 7 y sigs.;GARCÍA CANTERO, La reforma de la filiación, «RGLJ», 1983, pág. 133y sigs.; DE LA CÁMARA ALVAREZ, Comentarios al Código civil y alas compilaciones forales, dirigidos por M. ALBALADEJO, Tomo III,vol. I, Madrid, 1984; PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, en Comentaríaa las reformas del Derecho de familia, I, Madrid, 1984, pág. 773 y

BIBLIOGRAFÍA 107

existencia de parentesco con consanguineidad (HERNÁNDEZ IBÁÑEZ). El ar-tículo 13.5 de la Proposición socialista y la recomendación 54 del informedel Congreso admite que puedan conocerse todos los datos del donanteexcepto la identidad. Es dudoso que esto sea posible (cfr. HERNÁNDEZIBÁÑEZ, pág. 498). El informe WARNOCK hablaba del derecho a conocer lainformación básica y el proyecto de recomendación del Consejo deEuropa reconoce el derecho a pedir las «características» del donante.La garantía del secreto de la paternidad y de la esterilidad de los padreses una constante del proyecto de recomendaciones del Consejo deEuropa, informe WARNOCK, informe del Congreso Español y de la propo-sición de ley del Grupo Socialista español sobre técnica de reproducciónartificial de 29 de abril de 1987.

siguientes; DÍAZ DEL CORRAL, Observaciones a la reforma del Regla-mento del Registro Civil, «AD», 45, 1986, pág. 3147.

Sobre las nuevas técnicas biológicas y su incidencia jurídica:SAVATIER, Le droit civil de la famille et les conquétes de la biolo-K¡e, Dalloz, 1948; MARTÍNEZ CALCERRADA, La inseminación artificialen el Derecho, «RDN», 128, 1985, pág. 167 y sigs.; VIDAL MARTÍNEZ,Las nuevas formas de reproducción humana ante el Derecho civil,«RGD», 1986, pág. 3685 y sigs.; HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, Nuevas técnicastic procreación artificial: consecuencias jurídicas, «RGLJ», 1986,página 467 y sigs.; MONTES PANADÉS, La genética actual y el dere-cho de familia, en «Ponencia del Congreso Hispano-americanode derecho de familia», Cáceres, 1987 (esta ponencia está acom-pañada de importantes comunicaciones sobre el tema publicadaspor «Tapia» en un número extraordinario dedicado al Congreso);Informe de la comisión especial de estudio de la fecundación«t'n viíro» y de la inseminación artificial humanas, «Congresode los Diputados», 1985; Resumen de la sesión celebradas por elgrupo de trabajo de la DGRN, Suplemento 3/1986 del «BIMJ»;Proposición de ley del grupo socialista sobre técnicas de repro-ducción asistida, «BOC», núm. 74-1, 9 de mayo de 1987; Departa-mento Derecho Privado, Universidad del País Vasco, La filiacióna fines del siglo XX, 1988; RUBELLIN-ÜEVICHI, Les procréationsassistees. Etat des questions, «RTDC», 1987, pág. 457 y sigs.

CAPITULO III

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La formación histórica del régimen de la filiaciónextramatrimonial

LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL DERECHOHISTÓRICO ESPAÑOL

La doctrina ha destacado el trato favorable a los hijos ex-tramatrimoniales en el Derecho histórico español. Las razonespueden ser varias: la influencia del Derecho musulmán (URE-ÑA), las circunstancias de la repoblación castellana, así comola ciertamente más laxa moral sexual de la Edad Mediaespañola.

La terminología es insegura: Las Partidas distinguenentre hijos legítimos (concebidos en el matrimonio) eilegítimos (concebidos fuera del matrimonio), y dentrode los ilegítimos distingue entre los naturales (cuyospadres podrían haber contraído matrimonio en el mo-mento de la concepción y vivían en concubinato o barra-gania) y de dañado ayuntamiento (los hijos de adúlteras,incestuosos, de ayuntamiento por segunda vez de mujercristiana con moro o judío, la barragana o nodriza oesclava con los siervos o esclavos de su señor, y loshijos de mujer ilustre prostituida). Se conoce comosacrilegos los hijos de clérigo o religioso, bastardos loshijos de casado con soltera o viuda (aunque en Aragóny Navarra se llamaba bastardos a los naturales); y es-púreo, el nacido de puta (Partida 4, XIII, 2).

Los fueros municipales reconocen igualdad de dere-chos a todos los hijos respecto de la madre y, aunquedesde luego se encuentran distintos modelos de distri-bución, tienden a asimilar los derechos sucesorios encierta medida también respecto del padre; por ejemplo,el Fuero de Ayala, tras consagrar la libertad de testar,concede a los hijos de barragana iguales derechos que alos hijos de mujer de bendición, y el Fuero de Brihuega

110 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

permite heredar al natural si el padre buscare padrino,le ficiere fijo por conceio, conosciere por fijo a su fin oen hueste de caballeros, estableciendo también el dere-cho a heredar de los hijos de clérigos. Seguramente,según desarrolla FOSAR BENLLOCH, a partir del siglo xiise asiste a una cierta tendencia a restringir los derechosde los hijos extramatrimoniales, ello se debe al desa-rrollo de un derecho matrimonial sistemático y por lainfluencia de la intransigencia dogmática de las nuevasmodas escolásticas. Las Partidas aparecen promulgadasen un momento de transición.

En la glosa de Las Partidas se define el hijo natural comonatus et procreatus ex única concubina retenta in domo, etutruque soluto, ex quibus indubitatur videatur procreatus.El vínculo de filiación natural se funda en la barraganía, comovinculación estable, monógama y continuada de varón conmujer mayor de doce años. Las Partidas regulan cuidadosa-mente la barraganía y sus impedimentos (orden, consangui-neidad y vínculo). Explica GACTO que la barraganía estabamuy extendida en el Derecho histórico por muchas causas: laprohibición de matrimonio de los clérigos, por no ser indiso-luble, para relacionarse con mujeres de condición social infe-rior, influencia de las costumbres musulmanas, etc., «y nisiquiera la promulgación de los cánones del concilio de Trentocomo leyes del reino, a pesar de haberse condenado en ellosuna vez más la barraganía, supuso un cambio en la conside-ración jurídica de esta unión». Afirma GACTO que los límitesentre la barraganía y el matrimonio clandestino serían tanconfusos en la Alta Edad Media española y que para diferen-ciarlos habría que acudir, como sucede en el Fuero de Avila,a la declaración expresa, pues el contenido de ambas institu-ciones sería idéntico. Insiste GACTO en esta idea en un trabajoposterior: a medida que en España se inicia la recepción delDerecho canónico (siglo xii) se inicia un forcejeo entre éstey la práctica de disolverse los matrimonios (singularmente losclandestinos —como el de las hijas del Cid—). En la mismalínea, FOSAR BENLLOCH analiza con detenimiento fueros muni-cipales anteriores al siglo xn la tradición iniciada en el líberiudiciorum del repudio de mujer de bendición, lo que parecemostrar que la distinción tajante, entre matrimonio y barra-ganía sólo sería posible tras la recepción del sistema matri-

I. FORMACIÓN HISTÓRICA 111

monial de Alejandro III y singularmente desde la implanta-ción del matrimonio formal. El padre no ejerce la patriapotestad sobre los hijos naturales recayendo la misma sobrela madre (Partida 4, Título XVII, Ley 2; doctrina que perma-neció inalterada: cfr. STS de 26 de abril de 1866). Tanto depadre como de madre, no importa su condición, los ilegítimostienen derecho a alimentos recíprocos.

Las Leyes de Toro introducen el reconocimiento comomedio de establecer el vínculo de filiación natural (Ley IX).La Ley IX de Toro amplía, pues, la naturalidad a los hijoshabidos fuera de casa siempre que medie un previo recono-cimiento del padre. Respecto de la madre, son herederos for-zosos y excluyen a los ascendientes en la sucesión intestada,excepto los de dañado ayuntamiento que sólo tienen derechou alimentos y sólo se permite que su madre los instituya enel legado de un quinto (Ley IX de Toro; X, XX, 5 de la Noví-sima Recopilación). La figura del reconocimiento parece pro-venir de algunos fueros municipales —cfr. supra Fuerode Brihuega— pero sobre todo de la legitimación por subsi-guiente matrimonio (Alfonso OTERO) que aparece ya en elDerecho imperial romano como medio de regularizar la situa-ción familiar de los que accedían al ius conubii y fue fomen-tada por la Iglesia a lo largo de toda la Edad Media.

Con el reconocimiento aparece un instrumento for-mal de atribución de la paternidad, que no está fun-dado en la certeza y publicidad de la relación de lospadres, ni —necesariamente— en la existencia de víncu-los biológicos. PACHECO, en su comentario a las Leyes deToro, define el reconocimiento como una voluntad om-nímoda, libre y completa del que la hace; PALACIOSRUBIOS amplía la naturalidad atendiendo a la concepcióno al parto (doctrina recogida en la STS de 16 de diciem-bre de 1864), criticado por GUTIÉRREZ que estima que loshijos naturales no tienen la garantía de honestidad dela barraganía. Pero... ¿qué actos implican un recono-cimiento?, ¿cómo puede probarse que ha habido un re-conocimiento? En términos generales el reconocimientode la filiación extramatrimonial se aproxima al recono-cimiento exigido para la legitimación y no se prevéforma expresa de reconocimiento, la Ley 6 dispone quela manifestación hecha por el padre en testamento auto-riza a los hijos para acudir al príncipe pidiendo la legi-

112 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL I. FORMACIÓN HISTÓRICA 113

timación, y la Ley 7 prevé la carta escrita a mano o porel escribano público con tres hombres buenos. La juris-prudencia del XIX admite el reconocimiento tácito(SS de 13 de junio de 1863 y 11 de junio de 1870), aunqueparece no reconocer como suficiente la mera pruebade testigos, ni la partida de bautismo. Los graves pro-blemas que plantea la nueva figura se irán mostrandoa la doctrina y a la jurisprudencia con el correr de losaños, sin que se haya llegado a elaborar un cuerpodoctrinal sistemático. A mi juicio, la exigencia de reco-nocimiento expreso fue una necesidad reclamada por lalegislación del Registro Civil de 1870; MARTÍNEZ ALCU-BILLA afirma: «de la legislación del Registro Civil parecíadeducirse que el reconocimiento debía ser solemne, puespara que se consignara por nota marginal en las partidasde nacimiento, conforme al art. 60 de la Ley, se hacíanecesario que constara por alguno de los medios espe-cificados en el art. 61 y 35 del Reglamento» *.

La llamada prohibición de la investigación de la pa-ternidad no parece haber preocupado a la doctrina espa-ñola hasta comienzos del Xix y es seguramente conse-cuencia de la concepción voluntarista del reconocimientoy de importación francesa. Las nuevas tendencias derigorismo sexual son ajenas a la historia del Derechoespañol, y seguramente se generalizan en la Reformaprotestante con su consideración del pecado originalcomo pecado de la carne —especialmente en el calvi-nismo y revolución puritana—; en los países católicosla nueva moral puritana se introduce por la moral jesuí-tica de los ejercicios espirituales, y se generaliza haciafinales del xvni2, la prohibición de investigar la pater-nidad se fundamenta en general en la paz de las fami-lias, la posibilidad de procesos escandalosos y la impo-sibilidad de prueba cierta de la misma, aunque veremoscómo al final del XLX se produce una fuerte reaccióncontraria más acorde con el sentido de nuestro Derechohistórico.

1 En la edición de su famoso Diccionario de 1893, IV, pág. 14.2 Cfr. GARCÍA CÁRCEL, Pautas de conducta de la -familia española, en

«Historia 16», enero 1981, pág. 51. Se muestran contrarios a la investi-gación de la paternidad VILLAR BERMÚDEZ DE CASTRO (en su Discurso im-parcial de los justos límites a los que se extienden y reducen los dere-chos de los hijos naturales y sus descendientes en España, Madrid,1802); GUTIÉRREZ, GARCÍA GOYENA y GINER DE LOS Ríos (en su Filosofíadel Derecho, pág. 246, en la que habla de presunción de infidelidad detoda madre no casada).

Declaró el Tribunal Supremo que en Navarra norige la doctrina del reconocimiento, y sólo son hijosnaturales el nacido de concubina que viva en casa y sinimpedimento para contraer matrimonio (SS de 17 dejunio de 1865 y 21 de marzo de 1867).

2. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL PRIMER TEXTO

ARTICULADO DEL CÓDIGO CIVIL

La más notoria innovación del Código es que no regula elconcubinato o la barraganía como modos de establecer losvínculos de filiación natural. Si en el Derecho anterior a lacodificación aparecen dos categorías fundamentales de atri-bución de la paternidad: el concubinato y el reconocimiento,el texto originario del Código sólo regula el reconocimientocomo modo de acceso a la condición de hijo natural. La erra-dicación del concubinato parece deberse al formalismo nece-sario para fundar la publicidad del Registro Civil. Según eltexto del Código civil en su redacción originaria, el reconoci-miento puede ser expreso y formal (en acta de nacimiento,testamento u otro documento público: art. 131 del CC), oimpuesto judicialmente (en caso de existencia de escrito indu-bitado, o posesión de estado: art. 135 del CC). Parece queprohibe la sola prueba por testigos tanto de la filiación comodel reconocimiento, imponiendo en la declaración judicial delreconocimiento (el llamado reconocimiento forzoso) un prin-cipio de prueba por escrito.

El texto articulado del Código está presidido por tresprincipios diversos: primero, el formalismo del recono-cimiento es una exigencia de la legislación registral yde la naturaleza pública del estado civil de las personas;segunda, la degradación de la prueba testifical y el temora procesos calumniosos, exige un principio de pruebapor escrito en el reconocimiento informal impuesto judi-cialmente; tercero, es conveniente establecer principiosde control público de reconocimientos para evitar reco-nocimietos de complacencia, en daño del menor, y de-fraudatorios.

El formalismo (exigencia de un reconocimiento for-mal: voluntario o judicial) para la constatación del ca-rácter natural de una filiación, se justifica por las exi-


gencias de publicidad del estado civil derivadas de lalegislación del Registro Civil. Pero la doctrina parecióconfundir el formalismo de la constitución del estadocon una fundamentación del vínculo de paternidad enla discrecional y arbitraria voluntad del padre. En efecto,el reconocimiento fue interpretado como un acto librey omnimodo del padre (prohibición de investigación dela paternidad), y el escrito indubitado y la posesión deestado, que permitían acceder judicialmente al estadode hijo natural, fueron interpretados como reconoci-mientos tácitos, que exigían «voluntad expresa» de ser elpadre (por ejemplo, STS de 12 de octubre de 1907: «losactos directos del mismo padre o de su familia debendemostrar con evidencia la voluntad libre y espontáneadel padre, o de la familia en su caso, de tener como hijonatural al que pretende su reconocimiento»).

Pero esta confusión entre formalismo del estado civily reconocimiento voluntario, que implicaba correlativa-mente la prohibición de investigación de la paternidad,no fue unánime; desde el momento de la publicación delCódigo, importantes estudios fueron favorables a lainvestigación de la paternidad3. En particular COVIANdestaca que el Código civil español pretendió ser conti-nuador de la tradición española frente a la fórmula pro-hibitiva de investigar la paternidad del Código civilfrancés, y que 'el nuevo texto del Código en nada se dife-rencia de la corriente jurisprudencial anterior al mismo,mostrándose partidario de un reconocimiento confesión«cuando un hombre ha sostenido y mantenido a lamadre y al hijo, tratándole como suyo; cuando lo hapresentado como tal a su familia y a la sociedad, y ensu calidad de padre ha provisto a su educación; cuandoante toda persona y en diversos actos ha confesado serel padre de él ¿qué mayor reconocimiento se requiere?».A mí me parece evidente que, frente a la interpretaciónvoluntarista que prevaleció, el Código pretendió con-tinuar con el Derecho anterior: la definición de filiaciónnatural (art. 119 del CC) es similar a la de las Leyes deToro, quizá la barraganía se sustituyó por la posesiónde estado (como señaló RODRÍGUEZ DE SAN PEDRO en la

3 Así AZCARATE en la discusión del Congreso del texto articulado delCódigo; ÁNGULO LAGUNA (Estudios sobre la condición jurídica de loshijos ilegítimos, Madrid, 1895), que funda dicho derecho en el deberde indemnizar el daño causado; CASTILLA y ABRIL (Investigación de lapaternidad, Madrid, 1908), SÁNCHEZ ROMÁN y COVIAN (Hijos naturales,«Enciclopedia jurídica española», XVII, pág. 811 y sigs.).

I. FORMACIÓN HISTÓRICA 115

discusión del Congreso), resolviendo las dudas que elreconocimiento informal planteaba a la jurisprudenciadel xix, y armonizando los principios del Código con losnuevos principios de la regulación registral (puedeconstatarse el paralelismo entre el art. 135 del CC y losartículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 y ar-tículo 117 del CC sobre la prueba del estado civil). Perocomo DIEZ-PICAZO supo detectar después con claridad,por efecto de una interpretación doctrinal, lo que eranunos medios de prueba del estado civil se llegaron asustantivizar como únicas causas del mismo.

El voluntarismo como única causa de establecimientode las relaciones de paternidad extramatrimonial, parecetener su origen en una concepción autoritaria de lasrelaciones familiares que se implanta con el Código deNapoleón, y que llega a tener su desarrollo jurídicomás palpable en un célebre artículo de COLÍN 4. En Es-paña, lo más seguro es que el voluntarismo tenga suraíz más profunda en aquellos que creían que medianteello defendían la familia legítima como CLEMENTE DEDIEGO, CASTÁN y LACRUZ-SANCHO. Pero finalmente lareacción ante esta corriente autoritaria y contraria anuestra tradición histórica se va abriendo paso; asípor ejemplo, en un importante libro del profesor ALBA-LADEJO (que define el reconocimiento como un acto deconocimiento y no de voluntad) en los comentarios juris-prudenciales de DíEZ-PiCAZO, y en la obra del profesorRIVERO (que configura el reconocimiento como una de-claración de que se tuvo relación con la madre en laépoca de la concepción).

El voluntarismo es una corriente doctrinaria que vaa mostrar muy pronto graves inconsecuencias. GEBLERrealiza una crítica radical a esa postura: no se controlala verdad de la filiación, la jurisprudencia francesaofrece ejemplo en que el padre sólo tenía diez años másque el hijo, son numerosos los reconocimientos de com-placencia, en fraude de ley y en daño del menor, no haymedio de resolver el problema cuando concurren varios

4 De la protección de la descendence illegitime au point de vue de¡a preuve de la filiation, «RTDC», 1902, pág. 261 y sigs.: concluye quecomo la paternidad es de imposible prueba sólo puede fundarse sobrela voluntad del padre, pág. 283; semejantes ideas se formulan en unacorriente muy próxima a la anterior que se desarrolla en Italia: elformalismo voluntarista de Cicu, ligada a su peculiar visión del derechode familia, de la que deduce su teoría del estado civil (cuyas ideas deestado de estado formal de hiio natural reconocido, serán introducidasen España por LACRUZ-SANCHO).

116 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL I. FORMACIÓN HISTÓRICA 117

reconocimientos, y se produce la más absoluta y com-pleta indefensión de la madre (cualquier varón puedereconocer sin más los hijos de cualquier madre solteray tener acceso al Registro y presionar sobre ella). Lajurisprudencia española de los sesenta, reacciona tam-bién contra el voluntarismo y siguiendo las pautas pre-fijadas por ALBALADEJO sienta las bases de una nociónde reconocimiento-confesión, y de posesión de estadocomo vínculo social de filiación; en la STS de 20 deenero de 1967, admite la impugnación por el reconocedorde un reconocimiento de complacencia (un contrato dereconocimiento a cambio de compañía y cuidado de unanciano con fama de millonario, sentencia inexplicable-mente criticada por DE LA CÁMARA); la STS de 14 demarzo de 1964 admite la validez de una institución deherederos de unos ilegítimos en sentido estricto a pesarde la impugnación de la paternidad natural; y en gene-ral, como dice la STS de 24 de febrero de 1966, «si bienel mencionado precepto (art. 135 del CC) venía aplicán-dose anteriormente con un criterio riguroso y restrictivo,tanto en el caso de escrito indubitado como en el deposesión de estado, la doctrina jurisprudencial, acom-pañada de la científica, ha evolucionado y, a partir delas sentencias de esta Sala de 25 de mayo y 3 de juliode 1945, viene propugnando la interpretación declara-tiva del mencionado precepto». Yo creo que esta doc-trina especialmente constatable en los años sesenta enque el escrito indubitado se interpreta como reconoci-miento declaración: «sé que Agustina es mi hija y reco-nozco las cosas como cualquiera» (STS de 14 de juniode 1967), y en la posesión de estado se tiene especial-mente en cuenta la relación de hecho entre los padresy el carácter social de la paternidad «se le dispensanasiduos cuidados en el orden material y espiritual cos-teando de algún modo los gastos de crianza y educación»:STS de 4 de mayo de 1964. (Cfr. también SS de 22 dediciembre de 1864 y 22 de mayo de 1969, en el que elelemento decisivo es la valoración de la relación estableentre los padres en la época de la concepción, pues «nocabe exigir que los actos demostrativos de la paternidadnatural sean tan ostentosos como en los propios de lafamilia legítima, ya que en ésta los cónyuges no tienennada que esconder u ocultar en las relaciones materno-filiales, pero, en cambio, es normal y corriente que elpadre natural no suela alardear de su paternidad»: STSde 24 de febrero de 1966.) El voluntarismo de GEBLER se

3.

enfrenta también a una corriente más social en el De-recho francés: GOGUEY 5 destaca en su excelente mo-nografía, que la posesión de estado es el único remediofrente a los reconocimientos de complacencia; la pose-sión de estado es algo más que un medio de prueba delestado civil, es un elemento de determinación e identi-ficación de la veracidad de los vínculos de filiación.

LA REFORMA DE 1981 Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS

DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

El nuevo texto del Código después de la reforma de 13 demayo de 1981 está redactado desde la perspectiva de la igual-dad entre todos los hijos sin discriminar por razón de suorigen. El texto del Código, sin embargo, sigue apegado a laantigua clasificación de los hijos en legítimos e ilegítimos,ahora remozada en la distinción entre matrimoniales y extra-matrimoniales; no se acaba de entender muy bien el porquéde esta maníquea distinción, y la dualidad de regímenes jurí-dicos materiales y regístrales entre ambas categorías. Comoseñalábamos en el Capítulo anterior, parece como si el legis-lador no se hubiese atrevido a llevar hasta sus últimas conse-cuencias la igualdad de todos los hijos y los principios nodiscriminatorios.

En particular, y aparte de algunas diferencias for-males y regístrales difíciles de entender, el nuevo textoparece encaminado a garantizar públicamente la reali-dad de la paternidad para evitar reconocimientos decomplacencia, en fraude de ley, en daño del menor oatentatorios contra la dignidad de la madre y el hijo,preocupaciones que el legislador no siente ante la filia-ción matrimonial. En particular, en el régimen de lafiliación extramatrimonial se subraya con particularénfasis las facultades de control de la madre y judicialpara el establecimiento de los vínculos de paternidad;por otra parte, del régimen de acciones de reclamacióne impugnación de la paternidad se desprende la mayorrigidez y firmeza del vínculo de filiación «legítima», yuna cierta desconfianza ante los vínculos de filiaciónextramatrimonial (establecidos registralmente por el re-conocimiento), ampliando las facultades impugnatorias.

5 Les reconnaissances et legilitnations de camplaisance. París, 1959.


Yo creo que en la medida de lo posible, sin forzar lostextos legales o cuando entendamos que ello supone unadiscriminación, debe rechazarse cualquier interpreta-ción que conduzca a la preeminencia de la filiación ma-trimonial frente a la no matrimonial, pues hoy en díaes la filiación y no el matrimonio el dato esencial estruc-turador de la familia.

El estado de hijo aunque se funda en una relación signifi-cativa de paternidad se constituye por la inscripción (títulode estado); ello es consecuencia del carácter público delestado civil. En el nuevo texto articulado, a pesar de la modi-ficación del Derecho material, el Código continúa los ritualesformalistas y voluntaristas del Derecho anterior, y parte defundar la constatación de la paternidad en el reconocimiento.A mi juicio, a pesar de mantenerse la antigua terminología, seha producido un cambio sustancial en el contenido, régimen ysignificado del reconocimiento. El reconocimiento ha dejadode ser un acto voluntario del padre o una confesión del mismo(reconocimiento, admisión) para convertirse en una constata-ción pública y fehaciente de la existencia de una relación sig-nificativa de paternidad. Por ello, si existe posesión de estado,«cualquier persona con interés legítimo tiene acción para quese declare la filiación» (art. 131 del CC), y si falta la posesiónde estado la impugnación puede ser ejercitada por «aquellosa quienes perjudique (art. 140 del CC), y si hay posesión deestado y no hay oposición, el estado se puede constituir porexpediente gubernativo.

En el primitivo régimen codificado, podía hablarsede una tajante distinción entre la filiación legítima,como relación espiritual fundada en el matrimonio, yfiliación natural como relación jurídica fundada en lavoluntad (o confesión) de un reconocedor. Hoy existeuna sola clase de filiación por naturaleza (art. 108 delCC), que se funda en el significado constitucional de lapaternidad. El reconocimiento no es un acto libre (ne-gocial) y voluntario (querido o admitido), sino conse-cuencia de la significación constitucional de la pater-nidad, donde su contenido social prevalece sobre la reso-lución individual: el padre tiene obligación de reconocera sus hijos, y la filiación puede imponerse por cualquierinteresado si hay una relación significativa de pater-nidad.

II. INSCRIPCIÓN REGISTRA!, 119

II.

En el antiguo texto del Código sólo podía reclamarsejudicialmente la filiación «natural» si existía escritoindubitado o posesión de estado; en el nuevo texto lafiliación extramatrimonial se puede reclamar por elrégimen general de la acción de reclamación de estado,sin que haya, en lo que se refiere a medios de prueba,diferencia con la reclamación de la filiación matrimo-nial; se exige presentar un principio de prueba de loshechos en que se funde la acción (art. 127.2 del CC —sinexigirse principio de prueba escrita—), y los medios deprueba que no están tasados, se enumeran sin afán deexhaustividad en el art. 135 del CC. No hay razón paraque el matrimonio (que el Código considera un merorito formal —véase Tomo I—) privilegie la prueba de lapaternidad.

El nuevo texto del Código tiene la delicadeza de nodefinir la filiación «extramatrimonial», que queda con-figurada, a contrario sensu, como filiación por natura-leza no matrimonial (art. 108 del CC). La legislación delRegistro Civil es menos delicada, continúa apegada alsistema y terminología anterior (aún habla de filiaciónilegítima: art. 51 de la LRC), y continúan formalmentevigentes artículos claramente inconstitucionales, así «fue-ra de la familia no podrá hacerse distinción de españolespor la clase de filiación» (art. 52 de la LRC), es evidenteque tampoco dentro de la familia puede hacerse dis-tinción entre los españoles por la clase de filiación,pues la filiación y no el matrimonio, como decimos, esvínculo conformador de la familia por su significaciónconstitucional.

La inscripción registral de la paternidadextramatrimonial

Como hemos explicado en detalle en el Capítulo anterior,el vínculo de filiación, aunque se funda en una relación sig-nificativa de paternidad, se constituye por la inscripción enel Registro Civil (título de estado). La inscripción registral dela maternidad se realiza por la comprobación del hecho delparto y la identidad del hijo; la inscripción se puede realizartambién tanto de la maternidad como de la paternidad por laconstatación fehaciente de la existencia de una relación signi-ficativa. El Código y la legislación registral establecen tres

120 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIALII. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 121

medios fundamentales de acreditación registral de la pater-nidad significativa: el reconocimiento, el expediente guber-nativo y la sentencia penal. Cuando ninguno de los tresmecanismos sea viable, sólo podrá imponerse la paternidadpor medio del ejercicio de la oportuna acción de estado dereclamación de la paternidad.

1. LA INSCRIPCIÓN DE LA MATERNIDAD

La inscripción de la maternidad extramatrimonial se fundaen la acreditación de nacimiento realizada dentro de plazo envirtud de parte de nacimiento (art. 167 del RRC) o por decla-ración sujeta eventualmente a comprobación reglamentaria(arts. 44 de la LRC y 168 del RRC). La maternidad es conse-cuencia directa de la prueba del nacimiento (hecho del partoe identidad del hijo).

El derecho a la maternidad aparece, pues, como unauténtico derecho de la personalidad en beneficio delhijo y aunque no haya matrimonio entre los progeni-tores. El tema ofrece alguna duda por la regulación re-gistral del derecho al desconocimiento de la madre (ar-tículo 47 de la LRC), que da pie a mantener a algúnautor que también la inscripción de la maternidad sefunda en el reconocimiento aunque éste se presume.A mi juicio el derecho de desconocimiento de la mater-nidad existe sólo en los supuestos en que no sea ciertoel hecho del parto o la identidad del hijo. El plazo dedesconocimiento es de quince días desde la notificaciónde la inscripción (art. 47 de la LRC, art. 182 del RRC)y si no hay notificación desde que la inscripción seaconocida. Él padre en la declaración del nacimiento yaun en el reconocimiento formal, puede declarar el nom-bre de la madre, sin que sea impedimento para ello el ar-tículo 122 del CC que prohibe en los reconocimientosunilaterales manifestar la identidad del otro progenitor,pues, como dice PEÑA, la maternidad está ya determi-nada legalmente por la declaración de nacimiento ycomprobación reglamentaria.

El establecimiento de principios de maternidad ciertaes una norma del Estado español, por aplicación de losartículos 8 y 14 del Convenio de Roma sobre derechoshumanos, y tras la ratificación el 27 de enero de 1984

del Convenio de Bruselas, de 12 de septiembre de 1962.El Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, enSentencia de 13 de junio de 1979, impuso la certeza dela maternidad en la filiación extramatrimonial, alegandoque si no, se discriminaría respecto de la matrimonialque queda fijada por el hecho del parto.

2. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ClVIL POR RECONOCIMIENTO

DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

a) Naturaleza

El reconocimiento es el modo ordinario de constataciónde una relación significativa de paternidad por declaraciónformal del padre. El reconocimiento es consecuencia de lapaternidad y no su causa, y es sólo un mecanismo para hacerpública la paternidad por el carácter de título de estado dela inscripción registral de filiación. El reconocimiento sóloes posible si el Registro está abierto, pues si existiese otrapaternidad inscrita, el Registro sólo se puede modificar pormedio del ejercicio de la oportuna acción de impugnación yreclamación de filiación.

La doctrina ha discutido si el reconocimiento era unacto unilateral del padre o un negocio jurídico; ha dis-cutido también si era un acto voluntario o un mero actoconfesorio (reconocimiento, admisión), esas discusionesestán enmarcadas en una filosofía iusnaturalista encrisis; en realidad la paternidad es una relación signifi-cativa que se constata pública y fehacientemente por lainscripción registral, pero que existe en sí antes delreconocimiento (consecuencia de la función social dela paternidad y su configuración constitucional). Si elpadre eludiese, retrasase o incumpliese su deber de reco-nocer al hijo, estaría realizando una conducta antijurí-dica que entrañaría el deber de indemnizar los dañosmateriales y morales, y que podría eventualmente cons-tituirse en un delito de abandono de familia. Los padrestienen el deber de promover la inscripción de su pater-nidad desde que ésta es significativa.

Es común afirmar que la filiación biológica es presu-puesto del reconocimiento (RivERO, GASTAN), pero esapostura sólo puede mantenerse por aquellos que sos-


tienen el carácter biológico de la paternidad. Nosotrospartimos de la paternidad como relación significativaque la Constitución ampara, sin que el requisito de la«biología» aparezca contemplado en las leyes.

b) Modos de reconocer

La forma del reconocimiento no es constitutiva de la filia-ción, porque el reconocimiento no es un acto formal (concep-ción que es un residuo voluntarista); lo constituyente de lafiliación es la significación, el reconocimiento es un mero ritoformal que viene impuesto por las exigencias de seriedad yfehaciencia de la publicidad del estado civil; si el padre no seajustase a los mecanismos rituales de reconocimiento previs-tos, o no aviniese al reconocimiento ritual, la paternidad po-dría establecerse por medio del expediente gubernativo queexaminamos en el número siguiente, y cuya función es com-probar prima faciae la existencia de una relación significativasi no hay oposición de persona interesada; sólo si el padre seopone expresamente al establecimiento público de la pater-nidad significativa es necesario el ejercicio de la oportunaacción de reclamación de la filiación.

Se prevén tres ritos o modos de reconocer la paternidad:la declaración ante el encargado del Registro, el testamento ocualquier documento público (art. 120.1). La rígida exigenciade forma pública (documento público: cfr. art. 186 del RRC)sería lógica en una concepción de reconocimiento-voluntad oreconocimiento-admisión, pero no tiene sentido cuando el re-conocimiento es una mera constatación de una relación signi-ficativa; por eso, además del reconocimiento en documentopúblico, la facultad de reconocer puede plasmarse en testa-mento (aunque éste sea ológrafo o cerrado) e incluso pordeclaración ante el encargado del Registro en cualquier tiem-po (art. 120.1 del CC), lo que es una consecuencia de la sustan-cialidad registral de la forma (accesoriedad de la forma a lapublicidad) y el carácter ritual del reconocimiento.

En los tres casos (reconocimiento por declaración, testa-mento o documento público) si el reconocimiento se hacedentro del plazo para la inscripción de nacimiento, tieneacceso directo al Registro, si se hace después de este plazo se

II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 123

necesita el consentimiento expreso de su representante legalo la aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscaly del progenitor legalmente reconocido (art. 124.1 del CC).La razón de esta diferencia de régimen se debe a la descon-fianza de la ley ante los reconocimientos tardíos que tienenmayor peligro de ser de complacencia, en fraude de ley o endaño del menor. Por la misma razón el reconocimiento hechoen testamento sólo tiene acceso directo al Registro despuésdel fallecimiento del reconocedor (art. 124 del CC; en contra,GASTAN, que no ha leído el art. 188 del RRC). El testamentorevocado merece el tratamiento de documento público si fuetestamento abierto o de reconocimiento informal si fue oló-grafo o cerrado (cfr. art. 741 del CC). La revocación del testa-mento no revoca el reconocimiento testamentario de una hija(STS de 13 de julio de 1985)6.

Según PEÑA, se prevé una doble vía para dar efi-cacia al reconocimiento de menores: el consentimien-to del representante legal o la aprobación judicial,y se puede solicitar la aprobación judicial si el repre-sentante legal se opone; yo creo, por el contrario, quela aprobación judicial es supletoria de la del represen-tante legal y nunca puede inscribirse sin ésta. En prin-cipio, el art. 124 del CC está pensando en la madre sol-tera que puede oponerse al reconocimiento tardío delpadre aunque éste efectivamente sea el padre biológicosi no ha convivido con ella y con el hijo; a mi juicio,ese consentimiento no se puede suplir por la aprobaciónjudicial. Justamente porque la paternidad es una rela-ción significativa.

El carácter de la intervención judicial en el recono-cimiento de menores viene muy insuficientemente re-gulada por la ley. Se refiere a la misma el art. 124 del CC.La aprobación judicial es algo más que una mera con-dictio iuris de eficacia y es una exigencia de la inscri-bibilidad del estado de filiación, como se desprende delartículo 186.2 del RRC, que no permite el acceso del reco-

6 Se trata de una figura polémica muy del gusto de los humanistas:la adoptio per testamentum. El caso más conocido es la adopción deOctavio por César, adopción non in iure facía pero convalidada por res-cripto del príncipe (CuiACio). Modernamente la adoptio per testamentumtiende a interpretarse como excepcional (cfr. RODRÍGUEZ ENNES, pág. 60),cuya naturaleza es la de una institución de heredero bajo condición,cuando ya se había infiltrado en Roma la consideración de la adopcióncomo relación ficticia de parentesco. El Derecho común partió siemprede la identidad entre filiación e institución hereditaria.

124 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 125

nocimiento antes de la aprobación. La aprobación judi-cial no está llamada a constatar la verosimilitud de lapaternidad biológica, como opinan algunos autores, sinomás propiamente si la relación de paternidad tiene ca-rácter significativo y se hace en beneficio del menor7.Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia registralque la aprobación judicial del reconocimiento es ajenaa la materia propia de los expedientes regístrales y pro-pia de la jurisdicción voluntaria (Rs. de 7 de noviembrede 1984 y'8 de julio de 1985).

La inscripción directa de la paternidad puede sus-penderse a simple petición de la madre durante el añosiguiente al nacimiento (art. 124 del CC), evidentementesiempre que la madre haya sido notificada del recono-cimiento como exige la ley (arts. 182 y 188 del RRC), oque conociera la inscripción, pues en caso contrarioparece que el plazo de un año sólo empezará a contardesde que conoció la inscripción. Si el padre solicita laconfirmación de la paternidad después del desconoci-miento de la madre será necesaria la aprobación judi-cial con audiencia del Ministerio fiscal (art. 124 del CC).Pero esta excepcional facultad de acudir al juez sólo esposible en los reconocimientos que se hagan en el plazopara la inscripción de nacimiento (R. de 22 de juliode 1985). Dispone el art. 188 del RRC, en el reconoci-miento realizado en el plazo para realizar la inscripciónde nacimiento, que se notificará al otro progenitor, a surepresentante legal en su caso, o si éste no fuera cono-cido al Ministerio fiscal, y si el reconocido hubiese falle-cido a sus herederos. La justificación de esta norma esevitar los reconocimientos de complacencia, fraudulen-tos o en daño del menor y se establece como alternativaa la falta de aprobación judicial; entiendo que aunquela norma sólo prevé la notificación en el reconocimientomediante declaración ante el encargado del Registro,debe aplicarse a todos los casos de inscripción directadel reconocimiento (reconocimiento testamentario o pordocumento público). En este sentido la R. de 22 de juliode 1985 en el reconocimiento testamentario de un hijoextramatrimonial se declara que en caso de oposición de

7 La arrogación de impúberes fue prohibida por el primitivo Derechoromano. GAIO nos informa que fue permitida en época posclásica porAntonino Pío con .justa causa. Justiniano prohibe la arrogación a lostutores para evitar que así se excusasen de rendir cuentas, a los quetienen ya hijos para evitar la defraudación de sus derechos hereditariosy se controlan las condiciones de moralidad del adoptante para evitarque se hagan en daño del menor.

la madre se exige la aprobación judicial aunque se hagaen el plazo del acta de nacimiento. A mí me parece quesi hay oposición de la madre sólo muy excepcionalmentese puede admitir la inscripción del reconocimiento por-que lo indicado en este caso es el ejercicio de la acciónde reclamación.

La ley no ha previsto la negativa del registrador a inscribirel reconocimiento, o la oposición del Ministerio fiscal o deterceros al reconocimiento de la paternidad cuando la ins-cripción es directa. A mi juicio es evidente que igual quedesarrollábamos el tema en la filiación legítima, cuando nohay posesión de estado y el registrador tiene dudas sobre lapaternidad reconocida puede suspender la inscripción y rea-lizar las comprobaciones reglamentarias a que se refiere el ar-tículo 28 de la LRC, comprobaciones que deben ser precep-tivas cuando se formule oposición temporánea durante elplazo para realizar la inscripción de nacimiento. La notifica-ción al otro progenitor, al representante legal y al Ministeriofiscal a que se refiere el art. 188.2 del RRC, sólo tiene sentidocomo fundamento de una oposición a la inscripción de lapaternidad. Todo conflicto formulado en tiempo idóneo deberesolverse por medio de expediente gubernativo, que com-pruebe prima faciae la relación significativa. La razón es queel reconocimiento no es un acto unilateral, ni un contrato,sino la constatación fehaciente y pública de una relación sig-nificativa, que no puede hacerse si ésta no existe.

A tenor del art. 185 del RRC: «Sólo se podrá inscribir, envirtud de declaración formulada dentro de plazo, la filiaciónno matrimonial de hijo de casada, así como el reconocimientode filiación paterna de progenitor distinto del marido si secomprueba antes de la inscripción que no rige la presunciónlegal de paternidad de éste.» Esta norma no se debe interpre-tar en sentido de la prevalencia de la paternidad matrimonial,que sería una norma inconstitucional y discriminatoria de loshijos «ilegítimos», sino en el sentido de la prevalencia de larelación significativa, y la posibilidad del registrador de opo-nerse a toda inscripción de paternidad que no esté fundadaen una relación significativa. (Con doctrina contraria puedeconsultarse la R. de 5 de marzo de 1986, comentada en elCapítulo anterior.)

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c) Especialidades en el reconocimiento

El Código regula ciertas especialidades en el reconocimien-to que están fundamentalmente encaminadas a garantizar laidoneidad social del mismo y evitar los reconocimientos decomplacencia, en daño del menor o en fraude de ley:

Reconocimiento del mayor de edad. A tenor del artícu-lo 123 del CC el reconocimiento de mayor de edad no produ-cirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito. Sustituye,pues, la exigencia del representante legal o de aprobaciónjudicial por el consentimiento del mayor de edad.

Por su teoría del reconocimiento-admisión, criticaALBALADEJO este requisito, pero, como decimos, el reco-nocimiento no es una admisión de la paternidad o de larelación con la madre en la época de la concepción, sinosólo la constatación fehaciente de una relación signifi-cativa. DÍEZ-PICAZO y PEÑA califican al reconocimientocomo irrevocable desde que se hace y al consentimientodel hijo como un mero requisito complementario ocondictio iuris de eficacia (que no es constitutivo de larelación paterno-filial; la referencia al consentimiento«tácito» del art. 123 del CC, parece dar a entender queproduce efectos desde el reconocimiento), pero a mijuicio es más coherente suponer que el consentimientodel hijo es esencial para la juridicidad de la relación,pues siendo la relación de filiación en interés del hijono tiene sentido establecerla contra su voluntad. Porotra parte, el art. 187 del RRC exige que se compruebeel consentimiento del hijo por expediente gubernativoantes de la inscripción cuando éste no consta fehacien-temente. A mi juicio, la referencia al consentimientotácito del hijo en el art. 123 del CC, tiene como funciónla no exigencia de un consentimiento formal y fehacientepero no la de fundar la constitución de la paternidaden la sola declaración del padre, pues, como señalába-mos, el registrador puede negarse a la inscripción ysolicitar las comprobaciones reglamentarias pertinen-tes, y el Ministerio fiscal y los interesados podrán opo-nerse a la inscripción cuando ésta sea en fraude de ley,o cuando no se funde en una relación significativa —porejemplo por ser el reconocedor de menor edad que elreconocido, aunque ambos sean mayores de edad—; lanecesidad de una legalidad del reconocimiento es conse-cuencia del carácter público de la inscripción destinada

simplemente a dar constancia fehaciente de una relaciónsignificativa, pues de lo contrario el reconocimiento demayores de edad podría ser el camino más cómodo ybarato de instituciones hereditarias y de sucesión con-tractual. Sin duda el olvido por el legislador de la apro-bación judicial del reconocimiento de mayores de edades un residuo de una concepción contractualista y nego-cial del reconocimiento similar a la noción contractua-lista de la adopción; pero esto está hoy francamente encrisis. Ya sabemos que el reconocimiento no es un con-trato, ni siquiera un acto voluntario, sino una mera cons-tatación de una relación significativa. Por otra parte, elreconocimiento no sólo es un acto con efectos bilatera-les (entre padre e hijo como interpretaban las antiguasdoctrinas), sino familiar (pues crea una vinculación fami-liar plena que afecta a los demás hijos, cónyuge, herenciaforzosa, etc.) y social (por la significación social de lafamilia: prestaciones de la seguridad social, continuidaden posiciones arrendaticias, llamamientos hereditarios,etcétera). Por ello yo estimo que el registrador puedeproceder a la comprobación reglamentaria y negar lainscripción del reconocimiento si no se funda en unarelación significativa.

Opina PEÑA que el reconocimiento de un menor esválido desde la mayoría de edad de éste si lo acepta yconsiente, pero a mi juicio se puede afirmar que estosólo es cierto si el registrador acepta la inscripción y nohay oposición, pues el obstáculo queda levantado sóloen la medida en que la falta de consentimiento del repre-sentante legal o aprobación judicial era debida a latutela del interés del menor, pero no si la oposiciónjudicial se debió a la carencia de relación significativa.A mi juicio, la oposición de la madre a la inscripcióndel reconocimiento de su hijo menor sólo se puedesuplir por la oportuna acción de reclamación de la filia-ción extramatrimonial.

Reconocimiento unilateral. A tenor del art. 122 del CC,el reconocedor no podrá expresar la identidad del otro pro-genitor a no ser que esté ya determinada legalmente; perorecuérdese que la maternidad es cierta y por ello, comodecíamos, el padre puede declarar la maternidad (art. 181del RRC). Lo que la norma quiere decir es que la inscripciónno se puede fundar en la sola declaración del otro progenitor,evitando que el Registro dé publicidad a acusaciones calum-

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niosas, pero evidentemente no tiene el sentido de limitar lalegitimación a efectos de solicitar la inscripción de mater-nidad o paternidad significativa y manifiesta; sin duda comoexaminaremos a continuación, el progenitor reconocedorpuede solicitar la inscripción de la paternidad o maternidadque conste en escrito indubitado o posesión de estado porexpediente gubernativo.

Reconocimiento por menor o incapaz. El reconocimientootorgado por los incapaces o por quienes no pueden contraermatrimonio por razón de la edad, necesita, para su validez,aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal (artícu-lo 121 del CC)8. Siendo la maternidad cierta, este artículo,como señala DÍAZ ALABART, no rige para el establecimiento delvínculo jurídico de maternidad, sino sólo para la inscripciónregistral de la paternidad de menores. La razón de fondo deesta exigencia de aprobación judicial para el reconocimientopor menores es que quien no puede contraer matrimonio nose presume que pueda fundar una relación significativa depaternidad. Según GASTAN, la aprobación judicial tiene porobjeto comprobar la verosimilitud de la paternidad, pero ami juicio, no siendo la paternidad un vínculo biológico sinola significación constitucional de un deber asistencial, la apro-bación tiene la función de controlar la idoneidad social delvínculo de paternidad.

La doctrina española ha discutido si los menores decatorce años pueden reconocer; se muestran favorablesal reconocimiento por menores de catorce años CÁMARAy GASTAN, se muestran contrarios DÍAZ ALABART y DÍEZ-PICAZO. A mi juicio, siendo el interés que debe prevale-cer el interés del menor reconocido, excepcionalmentese podría admitir toia paternidad de un menor decatorce años, pero tal situación debe ser muy excep-

8 La asimilación entre capacidad para adoptar y capacidad para con-traer matrimonio parece haber sido obra de la glosa a Las Partidas yen particular de Gregorio LÓPEZ (RODRÍGUEZ ENNES, pág. 139) con objetode evitar la adopción por clérigos y religiosos, luego ampliada a la pro-hibición de reconocer hi.ips naturales o a establecer la filiación de loshijos nacidos de concubinato notorio de clérigos. La prohibición deadopción por clérigos o religiosos o por casados está, pues, estrecha-mente ligada a la prohibición de fijar vínculos de filiación natural porquienes no podían contraer matrimonio, para evitar por esta vía eludirlas prohibiciones matrimoniales. En la redacción originaria del Códigocivil la filiación natural se define en función de la capacidad matri-monial.

cional porque no puede presumirse su capacidad deasumir las funciones y los deberes de padre.

Nótese que aunque el Código exige una edad mínimapara reconocer, se ha olvidado establecer la exigenciade una diferencia de edad entre reconocedor y recono-cido para admitir la eficacia del reconocimiento. ¿Puedereconocer quien no tenga catorce años más que el reco-nocido? La filiación imita la naturaleza, sólo puedenestablecerse vínculos de paternidad jurídica donde exis-tan relaciones sociales significativas, que deben fundarseen una idoneidad de la paternidad.

Reconocimiento de filiación incestuosa. Se considera filia-ción incestuosa a efectos de limitar el reconocimiento, la fi-liación en línea recta y la colateral entre hermanos. En dichafiliación sólo se permite directamente un reconocimiento uni-lateral, pues legalmente determinada la filiación respecto deun progenitor sólo se permitirá la determinación respecto delotro previa autorización judicial con audiencia del Ministeriofiscal, cuando convenga al menor (art. 125 del CC).

A primera vista, parece que el Código otorga una pre-ferencia a la primera determinación en el tiempo. Perode todo lo dicho hasta ahora puede fácilmente deducirseque la preferencia temporal existe sólo entre reconoci-mientos, pues debe siempre en caso de conflicto preva-lecer la maternidad, que es cierta.

La doctrina tiende a justificar esta excepción en lapaz social, las buenas costumbres y el carácter infa-mante del incesto. Pero seguramente está pesando en ellegislador, las facilidades que el reconocimiento ofrecepara la adopción atípica, o la elusión del régimen de lasucesión forzosa o intestada. Históricamente el estable-cimiento de vínculos de filiación (la perfilatio) se mues-tra cómo un mecanismo idóneo para el establecimientode relaciones sucesorias, mucho más cómodo y baratoque el testamento y además irrevocable.

¿Qué es el incesto? Cabe dar un concepto biológicoo jurídico. El hijo nacido de una relación entre padre ehija, no sería jurídicamente incestuoso si la paternidadno está establecida, aunque es dudoso que tal conceptose aplique a los impedimentos matrimoniales. Por otraparte, como la especialidad del régimen sólo se justifica

130 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRA!, 131

en interés del menor o incapaz, una filiación incestuosacierta pero no registrada debe surtir todos los efectosque beneficien al menor.

PEÑA distingue entre la aprobación judicial del reco-nocimiento de filiación incestuosa que debe ser previa,y la aprobación judicial ordinaria que puede ser poste-rior; por ello entiende que los notarios deben negarsea otorgar escrituras de reconocimiento de filiación inces-tuosa sin la previa autorización judicial. Yo pienso, sinembargo, que no hay ninguna justificación para estadiscriminación de reconocimientos, y a todos ellos se lesaplica el art. 186.2 del RRC, que promueve la aprobaciónjudicial desde que existe un reconocimiento formal yexpreso ante el encargado del Registro. También en-tiendo que, como dice GASTAN, siendo la limitación delreconocimiento de hijos incestuosos en interés del me-nor cabe reiterar la solicitud de aprobación judicial sihan variado las circunstancias.

La filiación incestuosa establecida puede ser invalidadapor el menor o incapaz desde que éste adquiere la plenacapacidad, mediante declaración auténtica si no la hubiereconsentido (art. 125.2 del CC).

Muchas cuestiones se plantean en la interpretacióndel art. 125.2 del CC: primero, ¿qué significa la exigen-cia de autenticidad en la declaración de invalidación?;segundo, ¿puede realizarse esta declaración en cualquiertiempo desde la adquisición de la capacidad o estásujeta a plazo de caducidad?; tercero, ¿es una invali-dación causal o simplemente potestativa?; cuarto, ¿pue-de el progenitor ejercitar la acción de reclamación de lapaternidad después de la invalidación de la misma?;quinto, ¿el derecho de invalidar rige respecto de la pa-ternidad o también respecto de la maternidad?; sexto,¿qué significa consentir la filiación incestuosa?, ¿debeser expresa y formal?, etc.; son cuestiones que no tienenfácil respuesta y hay que resolver en función de la natu-raleza del reconocimiento y de la filiación. El legislador,con mucha razón, se muestra receloso contra el estable-cimiento de vínculos de filiación incestuosa, y prestatodos los medios posibles para su invalidación que seancompatibles con el principio constitucional de la libreinvestigación de la paternidad y no discriminación entrefiliaciones. Pero recordemos que estas limitaciones nose fundan en pruritos morales, sino en el peligro defraude que esta filiación representa.

Reconocimiento del fallecido. Sólo surtirá efectos si loconsienten sus descendientes por sí o por sus representanteslegales (art. 126 del CC).

3. LA INSCRIPCIÓN POR EXPEDIENTE GUBERNATIVO

La inscripción de la filiación por expediente gubernativofue una innovación de la Ley de Registro Civil de 1957 y delReglamento de 1958, que ahora aparece incorporada al Dere-cho material en el art. 121.2.° del CC. El expediente apareceregulado en el art. 49 de la LRC y en el art. 189 del RRC.

A tenor del art. 49 LRC, la inscripción por expediente gu-bernativo puede solicitarse cuando exista escrito indubitadodel padre en que se reconozca la filiación, cuando el hijo sehalle en posesión continua del estado de hijo, o respecto dela madre siempre que se pruebe cumplidamente el hecho delparto o la identidad del hijo. La R. de 25 de septiembrede 1985 declara que el reconocimiento en acta de bautismono es documento público directamente inscribible, sino escritoindubitado que puede acceder al Registro por expedientegubernativo. Establece el art. 49 de la LRC, que la inscripciónpuede obtenerse siempre que no se formule oposición departe interesada o del Ministerio fiscal, formulada oposiciónla inscripción sólo puede obtenerse por el procedimientoordinario; pero el art. 189 del RRC, modificado por el RD de29 de agosto de 1986, exige que la oposición se formule entiempo oportuno y se expresen las razones «por las que seestima que faltan los concretos fundamentos de fondo que enla solicitud se invoquen»; es decir, la reforma de 1986 pareceexigir una oposición causal y fundada, mientras que la leysólo permitía seguir adelante el expediente si no se formulabaoposición. El tenor del nuevo texto parece dar a entender queel juez puede aprobar la inscripción aunque se formule oposi-ción por el padre si esta oposición no está justificada; es decir,habría una inscripción de la paternidad sin reconocimientoexpreso y aun con oposición del progenitor de la filiación si lapaternidad es significativa.

La doctrina se ha preguntado si la inscripción porexpediente es una actividad jurisdiccional o administra-

132 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRTMOMTAl.

tiva. Yo creo que no es una actividad jurisdiccional,sino que es una mera constatación reglamentaria de unarelación significativa. En efecto, como ya señalábamos,la paternidad se constituye por la significación, y unavez que ésta existe puede solicitarse la inscripción de lamisma por expediente gubernativo. CÁMARA dice que esla resolución judicial aprobatoria y no la posesión deestado o el escrito indubitado el elemento determinantede la filiación, y LACRUZ y CASTÁN lo definen como unsupuesto de reconocimiento voluntario e informal, perodespués de lo dicho es fácil deducir que, a mi juicio, laaprobación judicial se limita a constatar fehacientemen-te la existencia de una filiación ya socialmente existente.

DíEZ-PiCAZO y GULLÓN entienden que cabe ampliar lascausas de solicitud de la inscripción por expediente gu-bernativo en función del art. 135 del CC, pero a mi juicio,limitándose la actividad judicial en el expediente guber-nativo a constatar la relación significativa, la posesiónde estado y el escrito indubitado o reconocimiento in-formal son las causas más características.

La inscripción puede hacerse siempre que no hayaoposición justificada de persona interesada. Pero...¿quién es la persona interesada? Yo entiendo que la leyse refiere al justus contradictor, es decir quien tieneacción para impugnar la filiación.

La falta de un régimen jurídico material, aconseja aplicaraquí el régimen restrictivo del reconocimiento de la filiaciónen lo que se refiere a la protección del menor. En particular,por expediente gubernativo no se puede fijar la filiación de unmenor sin el consentimiento de su representante legal (artícu-lo 124.1 del CC), salvo casos excepcionales y justificados no sepodrá fijar la paternidad de quien no tenga aptitud matrimo-nial (art. 121 del CC), rige el régimen restrictivo de la filiaciónincestuosa así como la facultad de invalidación cuando elmenor llegue a la mayoría de edad (art. 125 del CC), y laexigencia del consentimiento de los descendientes cuando setrate de fijar la filiación de una persona fallecida (art. 126del CC).

III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN 133

4. INSCRIPCIÓN DE LA PATERNIDAD EN VIRTUDDE SENTENCIA PENAL

Es inscribible la sentencia penal firme que en su fallodetermine una filiación (art. 444 del CP, art. 50 de la LRC, ar-tículo 190 del RRC). Sin embargo, la filiación civil sólo seinscribe en beneficio del menor y nunca en su perjuicio, porello siempre se exigirá el consentimiento del representantelegal o el suyo propio si es mayor (art. 125 del CC), y laexistencia de una sentencia penal no debe ser inconvenientepara el establecimiento de una paternidad civil distinta de lafijada criminalmente. A tenor de la R. de 4 de mayo de 1984,la sentencia penal que obliga reconocer tras un delito deestupro, si consiente la madre es directamente inscribible sinnecesidad de expediente gubernativo.

III. Las acciones de reclamación e impugnaciónde la filiación extramatrimonial

1. PRINCIPIOS GENERALES

Las acciones de impugnación y reclamación de la filiaciónextramatrimonial se rigen por los mismos principios generalesque desarrollábamos en la lección precedente al examinar lasacciones de impugnación y reclamación de la filiación matri-monial. En particular, se aplican los principios procesales delas acciones de estado: deber de demandar al Ministerio fiscal,la reclamación de la filiación exige la posibilidad de previaimpugnación si hay un estado registralmente constituido, nose puede impugnar una filiación que esté establecida por sen-tencia, etc.; se plantean también los mismos problemas delegitimación pasiva que subrayamos respecto de la reclama-ción e impugnación de la filiación matrimonial.

2. LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN

EXTRAMATRIMONIAL

Llama la atención que tanto por lo que se refiere a laspersonas legitimadas como a su plazo de ejercicio, existen


muchas más posibilidades de impugnar la filiación extrama-trimonial registralmente constituida que la matrimonial. Elvínculo de filiación matrimonial se nos aparece como muchomás rígido, sólido y consistente que el vínculo de filiaciónextramatrimonial. Dentro de la reclamación e impugnaciónde la filiación extramatrimonial se sigue el mismo criteriometodológico que el seguido en las acciones de reclamación eimpugnación de la filiación matrimonial y se toma la posesiónde estado como el criterio delimitador de la legitimación ycaducidad de las acciones, hasta el punto de que puedehablarse de la existencia de dos acciones de impugnacióndistintas según haya o no posesión de estado de filiaciónextramatrimonial, por ello conviene que las analicemos sepa-radamente.

a) Impugnación de la filiación extramatrimonial si existeposesión de estado

A tenor del art. 140.2 del CC, la acción de impugnación dela filiación extramatrimonial cuando exista posesión de estadopodrá ser ejercitada por quien aparece como hijo o progenitory a quienes por la filiación puedan resultar afectados en sucalidad de herederos forzosos.

La impugnación por el progenitor es excepcional,pues el progenitor, para que pueda constar la filiaciónen el Registro, ha debido reconocer su filiación volunta-riamente o la misma ha debido de ser impuesta judicial-mente, y en ninguno de los dos casos parece que puedael progenitor ejercitar la acción de impugnación. La im-pugnación por el progenitor parece que tiene su sentidomás propio cuando la filiación se haya establecido porexpediente gubernativo sin conocimiento o contra lavoluntad del padre.

La acción de impugnación se establece principal-mente en interés del hijo; aunque en la impugnaciónde la filiación extramatrimonial, la legitimación activase amplía también a los herederos forzosos del padrereconocedor, seguramente por la desconfianza que alCódigo le merece el reconocimiento, aun con una pose-sión de estado (que podría ser ficticia), pues podría serutilizado como medio de celebrar pactos sucesorios pro-hibidos por la ley. Evidentemente la legitimación reco-

III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN 135

nocida a los herederos forzosos no exige que haya falle-cido el padre —único momento en que se determinanlos legitimarios— y basta con que sean herederos expec-tantes, aunque no se haya abierto la herencia. Pareceevidente que el representante legal del menor y el Mi-nisterio fiscal podrán ejercitar la acción de impugnaciónen nombre del menor y en su beneficio (arts. 129 y 137.2del CC por analogía). Es dudoso que el hijo que ha con-sentido un reconocimiento (art. 123 del CC) pueda luegoimpugnarlo (a favor CASTÁN y PEÑA).

La acción de impugnación tiene un plazo de caducidad decuatro años desde la inscripción si el hijo goza de posesiónde estado, y si no goza de posesión de estado de cuatro añosdespués de poseída ésta (art. 140.2 del CC). Este plazo no correrespecto del hijo que dispone de un año desde que llega a lamayoría de edad (art. 140.3; art. 137.1 del CC).

Este artículo da pie para mantener que la impugna-ción de la filiación del hijo reconocido que adquiere laposesión de estado después del reconocimiento se rigepor el régimen de la filiación con posesión de estado,y de la misma forma el hijo reconocido en que con pos-terioridad al reconocimiento los padres contraen matri-monio se rige por el régimen de impugnación de la filia-ción matrimonial.

La acción del hijo durante el año siguiente a la ma-yoría de edad (art. Í40.3 del CC), no es propiamente unaacción de impugnación de la paternidad, sino una acciónde desconocimiento de la paternidad (arg. ex art. 123del CC). La importancia de la calificación es decisiva,pues si estimamos que es una acción de impugnación elhijo deberá probar la falta de paternidad del progenitor,mientras que si estimamos que es una acción de desco-nocimiento la carga de la prueba de la paternidad re-caerá sobre el padre. Yo creo que se trata propiamentede una acción de impugnación si hay posesión de estado(el art. 137 del CC no distingue), pues sólo puede consi-derarse desconocimiento en el reconocimiento de ma-yores de edad, o cuando no hay posesión de estado.El hijo no tiene propiamente un derecho de desconoci-miento de la paternidad que es una relación signifi-cativa 9.

habíaUna Ley transitoria de 5 de floreal del año XI, en su artículo 2,

ía dispuesto que sólo se podían adoptar mayores de edad, pues si


b) Impugnación de la -filiación extramatrimonialsi no hay posesión de estado

Si no hay posesión de estado la acción de impugnación dela filiación extramatrimonial puede ser ejercitada por aquellosa quienes perjudique (art. 140.1 del CC).

Se trata, pues, de una acción pública. La filiación,cuando no hay matrimonio ni posesión de estado, espoco significativa y presenta graves riesgos de ser rea-lizada en fraude de ley, en daño del menor o tratarsede un mero reconocimiento de complacencia; en par-ticular puede encubrir pactos sucesorios o ser realizadapara eludir el régimen de la sucesión forzosa y los dere-chos de los legitimarios. LLEDÓ subraya que la legitima-ción activa debe Jio sólo otorgarse en defensa de inte-reses patrimoniales, sino también morales y, recogiendola jurisprudencia anterior a la reforma, se refiere enespecial a aquellos que tienen que compartir su apellidocon el reconocido.

La ley no prevé un plazo de caducidad de la acciónde impugnación. LLEDÓ, aplicando el plazo de las accionespersonales que no tienen previsto un plazo especial, esti-ma que es de quince años; según LLEDÓ, la prescripciónde la acción es conveniente para evitar que la estabili-dad de la familia quede a merced de impugnaciones tar-días; PEÑA, por el contrario, estima que es una acciónimprescriptible. Yo estimo más acertada la opinión deLLEDÓ de reconocer un plazo general de ejercicio de losquince años, pero me parece pertinente aplicar poranalogía el plazo previsto en el art. 137.3 del CC en favordel hijo y sus herederos, reconociéndoles a éstos la legi-timidad para el ejercicio de la acción «en cualquier tiem-po,», y teniendo presente también que cuando el recono-cimiento se haga en fraude de ley el ejercicio de laacción podría quizá ejercitarse más allá del plazo ordi-nario (general de los quince años o particular del ar-tículo 137.2) por la aplicación de la norma defraudada.

se admitiese la adopción de menores se debería prever la posibilidad derenunciar a la adopción. La norma pasa al art. 346.1 del Código deNapoleón y al art. 178 del primitivo texto del Código civil español. Llamala atención que el origen de texto codificado sobre reconocimiento de lafiliación hay que buscarlo fundamentalmente en el régimen históricode la adopción.

III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN

3. LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓNEXTRAMATRIMONIAL

137

a) La reclamación de la filiación extramatrimonialcuando existe posesión de estado

Si existe posesión de estado, el régimen de reclamación dela filiación extramatrimonial se rige por el mismo régimenque el de reclamación de la filiación matrimonial. La acciónpuede ejercitarse por cualquier persona que tenga interéslegítimo (art. 131 del CC).

b) La reclamación de la filiación extramatrimonialcuando no existe posesión de estado

La acción se reconoce sólo al hijo durante toda su vida(art. 133 del CC). A falta de posesión de estado actual, la recla-mación de la filiación extramatrimonial puede fundarse en lafiliación biológica, el reconocimiento informal, la convivenciacon la madre en la época de la concepción u otros hechosanálogos (art. 135 del CC), el sistema procesal se funda en elinterés del hijo muestra el carácter supletorio de la filiaciónbiológica y el carácter determinante de la relación signifi-cativa.

Llama la atención que la acción de reclamación no sereconozca al padre, es decir que si no hay aprobación delrepresentante legal o consentimiento del hijo mayorpara el reconocimiento, el padre, aunque lo sea biológi-camente, no tiene acción para establecer su paternidada falta de posesión de estado. La exclusión del padre seexplica, como subraya PEÑA, porque quien incumplió eldeber de dar el nombre y amparo al hijo no es merece-dor de poder ejercitar la acción de reclamación y tam-bién por el carácter social de la paternidad.

Evidentemente debe distinguirse entre maternidady paternidad. La maternidad es un hecho cierto, por ellola madre, mientras no esté establecida legalmente otramaternidad, siempre puede reclamar su maternidad pro-bando el hecho del parto y la identidad del hijo. Por otraparte, el representante legal del hijo y el Ministerio fiscalpueden ejercitar la acción de reclamación en interés delhijo (art. 129 del CC).


Excepcionalmente, los herederos (del hijo) tienen acciónpara ejercitar la acción de reclamación de la filiación extra-matrimonial aunque no haya posesión de estado si el hijofalleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcan-zare plena capacidad y durante el tiempo que falte paracompletar dicho plazo, o durante el año siguiente al descubri-miento de las pruebas en que se funde la demanda (art. 133.2del CC).

c) La impugnación del reconocimiento por viciodel consentimiento

Se trata de una curiosa innovación de la reforma (art. 141del CC; PEÑA le llama la principal innovación de la reforma)que se funda en una famosa sentencia del Tribunal Supremo(20 de enero de 1967) que frente al principio del carácter irre-vocable del reconocimiento, declaró impugnable el mismo porvicios del consentimiento.

Los hechos que dieron lugar a la sentencia son suma-mente pintorescos. El señor Sountag, viejo, enfermo ycon fama de millonario, convino reconocer al hijo deDoña Teresa, que hablaba correctamente alemán y eraenfermera. El reconocimiento se verificó finalmente entestamento el 28 de julio de 1960. Ambos, en compañíade su «hijo», fueron a Valencia en agosto de 1960 y loque se proyectó como un feliz esparcimiento familiar,acabó con la fuga de madre e hijo. El señor Sountag novolvió a tener noticias de ellos hasta octubre del mismoaños en que recibió una carta de su «hijo» reclamándolealimentos. El Tribunal Supremo acogió la acción deimpugnación del señor Sountag y declaró que el prin-cipio de la irrevocabilidad no es tan absoluto que impidala impugnación del reconocimiento cuando medie unvicio de voluntad o se justifique que el hijo reconocidono es hijo del que le reconoció.

LLEDÓ y PEÑA entienden que su principal supuesto deaplicación de la acción prevista en el art. 141 del CC,será el del reconocedor que no conocía su falta de filia-ción biológica; es decir, fundamentalmente el padre en-gañado sobre su paternidad, pero yo no creo que sepueda impugnar la paternidad, a pesar del engaño, sientre padre e hijo se ha fundado una relación signi-ficativa.

BIBLIOGRAFÍA 139

La acción caduca al año del reconocimiento o desde quecesó el vicio del consentimiento, y podrá ser ejercitada o con-tinuada por los herederos de aquél si hubiere fallecido antesde transcurrir el año.

Bibliografía

Puede verse la citada en el Capítulo anterior. Con carácter es-pecífico en el tema de este Capítulo:

Para el Derecho histórico: GACTO FERNÁNDEZ, La filiación ile-gítima en el Derecho histórico español, Sevilla, 1969; FOSAR BEN-LLOCH, Las uniones no matrimoniales en el Derecho histórico es-pañol. La sucesión «mortis causa» a favor de los hijos extra-matrimoniales en el Derecho aragonés, «RCDI», 1983, pág. 133 ysiguientes y 823 y sigs.

Con anterioridad a la reforma, dede destacarse la importanciadel estudio de ALBALADEJO, El reconocimiento de la filiación na-tural, Barcelona, 1954.

Con posterioridad a la reforma, GARRIDO PALMA, El reconoci-miento de hijos, «AAMN», XXV, 1982, pág. 7 y sigs.; HERRERACAMPOS, La -filiación no matrimonial tras la reforma del Códigocivil de 13 de mayo de 1981, «RDP», 1983, pág. 3 y sigs. (posterior-mente se reitera en La investigación de la paternidad y la filiaciónno matrimonial, Granada, 1987); DÍAZ ALABART, La edad mínimapara reconocer hijos, «RDP», 1983, pág. 531 y sigs.; DURAN RIVA-COVA, La eficacia del reconocimiento de la filiación extramatrimo-nial del menor o incapaz, «ADC», 1987, pág. 139.

CAPITULO IV

LA ADOPCIÓN

I. Desarrollo histórico y diversidad funcionalde la adopción

1. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Bajo el genérico nombre de adopción pueden distinguirseen el Derecho romano dos instituciones distintas: La adro-Kdtio, y la adoptio. La arrogación es un acto formal, de ritualmarcadamente religioso, ante las curias presididas por el pon-tífice máximo (luego sustituida por una ceremonia ante treintalictores), mediante el cual un sui iuris se somete voluntaria-mente a una potestad familiar que lo acoge. La complejidadde la arrogación se explica por su carácter religioso político(constitucional lo llama RODRÍGUEZ ENNES). La adoptio, conun carácter más marcadamente contractual y privado, estambién un modo de integración familiar pero por acuerdode dos padres: el padre originario que lo emancipa, y el padreque lo acoge; el procedimiento de adopción es judicial, me-diante la in iure cessio del alieni iuris previamente emanci-pado; la adopción se compone por tanto de dos momentos, elprimero la liberación de la poíestas del padre originario(emancipación), y el segundo la reivindicación de la potestadpor el nuevo padre; aunque se realiza ante el magistrado (iniure cessio) éste no parece que ejerce ningún control sobre elacto. Según la postura más común, la arrogación y la adopciónno difieren en su régimen jurídico sino sólo en la forma deconstituirse. En ambos casos la adopción romana tiene unclaro sentido político-religioso, de continuidad del culto fami-liar (sacra privata), y de extinción en su caso del culto familiaroriginario (dado el carácter fundamentalmente familiar de laconstitución romana). La sumisión a la potestad del padre esInseparable de la integración ciudadana y política del adop-tado en una estructura gentilicia base de la organización po-lítica. La arrogación precedió históricamente a la adopción,

142 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 143

pero luego, con el paso del tiempo, se convirtió en un proce-dimiento extraordinario; la adoptio, como procedimiento mu-cho más simple de sumisión a la potestad del padre, se gene-raliza con la crisis general del rigorismo formalista del arcaicoDerecho romano, y con su tendencial secularización.

Como explica RODRÍGUEZ ENNES, la adopción en Romano es un fenómeno excepcional sino muy frecuente des-tinado a reforzar las comunidades familiares con ele-mentos extraños. Mediante la adopción se evita la extin-ción de las grandes familias (los escipiones, cesares,Claudios); se utiliza para designar sucesor al emperador(Claudio adopta a Nerón anteponiéndolo a Germánico:Tácito, Anales, XII, 25); se utiliza también en la tran-sitio ad plebem, para que un patricio pudiese acceder alas magistraturas plebeyas mediante la incorporación auna familia plebeya. Es el mismo medio con el que laRoma ciudadana revitalizó sus propias fuerzas sociales,incorporando a la ciudadanía a los pueblos conquistados.

En la época posclásica, con el desarrollo urbano de laciudad de Roma, el tránsito de una familia agnaticia a lafamilia cognaticia y la pérdida del sentido político de la patriapotestad (crisis espiritual del mundo clásico), la adopcióntiende a evolucionar de ser un modo de adquirir la patriapotestad a convertirse en una institución ético-afectiva (pie-dad), circunscrita a la familia doméstica, para proporcionarcompañía y afecto a los matrimonios sin hijos, y la asistenciay cuidado del menor desamparado. La evolución culmina enla época justinianea donde se proclama el principio (adoptionaturam imitatur: Inst. 1, 1, 14), la adopción se convierte enun sucedáneo de la paternidad «natural», y ya no es una ins-titución que determina el fundamento familiar de la organi-ción política, sino una institución excepcional, de efectos res-tringidos, ficción de parentesco de sangre, dirigida a objetivossentimentales y filantrópicos. La adopción no rompe los lazosfamiliares con la familia de origen, y simplemente generauna relación bilateral entre adoptante y adoptado, sin inte-grar al adoptado plenamente en la familia del adoptante.

En la época clásica nunca se fijó un requisito demadurez del adoptante o de diferencia de edad entre eladoptante y al adoptado, que son introducidos por lalegislación justinianea. El Derecho justinianeo, rechaza

la noción agnática del parentesco y reconoce sólo lafamilia fundada en vínculos «de sangre». Como la adop-ción imita a la naturaleza, se exige que el adoptantetenga capacidad matrimonial y dieciocho años más queel adoptado, y la adopción tiende a limitarse a los me-nores de edad. Por otra parte, los procedimientos clá-sicos de adopción pierden su sentido y se sustituyenpor un contrato entre los padres, con la aprobación delmagistrado, oído el menor.

La adopción en el Derecho romano es un observato-rio privilegiado para contrastar la crisis de la fundamen-tación familiar de la organización política. La crisis delsentido político-constitucional de la adopción es tam-bién la sustitución de una noción familiar fundada en lapotestad de los padres, por una noción de familia fun-dada en el matrimonio. La exaltación del «matrimonio»por el Derecho cristiano, como fundamento espiritualde la organización familiar, hace entrar en crisis la adop-ción como institución jurídica, pues la adopción permitela formación de vínculos familiares «extramatrimonia-les», y la integración familiar plena de quien no ha sidoconcebido mediante el matrimonio. Como vamos a vera continuación, durante todo el Derecho intermedio laadopción languidece y sobrevive malamente cumpliendofunciones alternativas (pactos sucesorios, acogimientotutelar, piedad familiar, etc.). La mala prensa de laadopción y de sus limitados efectos se explica histórica-mente por la exaltación del matrimonio como un ordende autoridad y vehículo exclusivo de formación de rela-ciones familiares; restringiendo la adopción se recono-cía sólo como familia la matrimonial. Por eso en el De-recho moderno la crisis de la fundamentación matrimo-nial de la familia hace de nuevo renacer con fuerza lainstitución de la adopción, que vuelve a cumplir unafunción significativa e identificadora de la familia.

2. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL

a) Significado jurídico político de la adopciónen la Edad Media europea

Autores alemanes de finales del xix y del siglo xx, pusieronde moda distinguir frente a la adopción romana una adopción«germánica», en el contexto general de una pretendida iden-


tidad germánica del Derecho. La adopción germánica se con-cibe como un medio de instituir heredero por quien no tienehijos (se discute su revocación por supervivencia o superve-niencia de hijos); el heredero elegido (gekorene Erbe), conti-núa el culto familiar del causante. Frente a la pretendidanoción filantrópica de la familia romana, la adopción ger-mánica se presenta cumpliendo una función hereditaria y enespecial es mecanismo jurídico idóneo para la sucesión con-tractual.

La historia europea no puede interpretarse como unalucha entre los romanos y los germanos; es ésta unavisión pueril, superficial y deformada de la historia alservicio de oscuros movimientos políticos autoritarios(de exaltación del pangermanismo). Para entender laadopción y la evolución de su sentido jurídico debemosatender no a la lucha entre los romanos y los germa-nos, sino a la estructura de la propiedad y la familia, y ala evolución de la organización económica de la pro-ducción. En particular, como hemos hecho referenciatambién en el Tomo I de este Curso al estudiar el régi-men económico del matrimonio, a lo largo de la EdadMedia podemos identificar tres modelos fundamentalesde producción y de familia, que se encadenan histórica-mente. En un primer momento en la Alta Edad Media,la crisis del poder central hace nacer una organizaciónagraria familiar (la parentela), fundada en la propiedadde la tierra, y un régimen de sucesión necesaria (vincu-lación familiar de los bienes, troncalidad); esa familiacomunitaria (parentela) tiende a evolucionar hacia unafamilia autoritaria fundada en la potestad conforme segeneraliza la revolución autoritaria del modelo eclesialen la reforma cluniacense. El tránsito entre la Alta y laBaja Edad Media, con un cierto desarrollo de la industriaartesanal y el comercio, es también el inicio de unacierta libertad de institución sucesoria (sucesión con-tractual y adopción) y la institucionalización de una fa-milia matrimonial fundada en la relación conyugal y enla libre elección del heredero; frente a la integraciónde la persona en una organización comunitaria de laparentela, la familia que se perfila con el desarrolloburgués es una familia paterno-filial; en España estenuevo concepto familiar —que podemos considerar elsegundo hito clave en la organización de la propiedad—parece iniciarse con los fueros territoriales municipales,que son derechos particulares frente al Derecho común

agrícola de relaciones familiares agnaticias y sucesiónnecesaria forzosa. En un tercer momento, en la BajaEdad Media, el definitivo predominio de la ciudad sobreel campo y el inicio de la centralización del poder polí-tico, supone la introducción de un modelo burgués yciudadano de producción, preocupado fundamentalmen-te por la división y la desvinculación de la propiedad.La prohibición de pactos sucesorios es el principal ins-trumento jurídico para el predominio de una clase pro-ductiva ciudadana y comercial, y en la sustitución de lafunción económica, política y social del señorío agrícola.A este momento corresponde la introducción de las cate-gorías jurídicas del Derecho justinianeo (en España LasPartidas) que por su entorno burgués y ciudadano seadaptan particularmente bien a las necesidades de pro-ducción del nuevo orden económico. La revolución teoló-gica escolástica y su exaltación del matrimonio sacra-mento son también un instrumento importante de iden-tificación de una familia nuclear, burguesa, productivay comercial, frente al modelo de familia agnaticia (lacasa) de la Alta Edad Media. Pero como ya hemos hechoreferencia, en esta época, con la exaltación del matri-monio, la adopción tiende a ser arrinconada, pues per-mite eludir los principios estamentales de la familiamatrimonial.

La adopción hasta la generalización de los criteriosdogmáticos de la teología escolástica, parece haber cum-plido la función primordial de servir de instrumentopara institución hereditaria y sucesión contractual. Fren-te al régimen altomedieval de sucesión forzosa, la adop-ción era el principal mecanismo de incorporación de unextraño a la comunidad familiar e instrumento para sullamamiento hereditario a la muerte del padre. El carác-ter sucesorio de la adopción es subrayado por VISMARAque caracteriza la ofatomía del Derecho franco o el thinxdel Derecho longobardo como modalidades de una adap*-tío in hereditatem, que suele identificarse con la dona-ción mortis causa. La distinción entre hijo y herederono es propia de la Alta Edad Media; por ello, el adoptadocomo hijo ocupaba necesariamente la posición sucesoriade heredero'. Según PITZORNO, la adoptio in hereditatemaparecería como la costumbre del prohijamiento deCristo (origen de los legados pro anima en favor de

1 La succesione voluntaría nelle leggi barbariche, «Studi Solmi», II,página 217.

146 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN

iglesias y monasterios y primer paso hacia la libertadde testar). La distinción entre adopción y enfeudamientoes la misma que la que existe entre filiación y servidum-bre. La decadencia de la adopción estaría luego estrecha-mente ligada a la prohibición de los pactos sucesoriosque caracteriza el tránsito al Derecho mercantil y bur-gués de la Baja Edad Media, y el desarrollo de la teologíaescolástica sobre el matrimonio.

b) La adopción en las fuentes españolas

Las fuentes españolas utilizan términos diversos para refe-rirse a la adopción: adfiliatio, affiliatio, perfilatio, contractusadfiliationis, contractus qui adfiliatio appelatur, etc. La pala-bra predominante parece ser la de perfilatio (porfijar; ensentido de donar). Las fuentes escritas, en especial los fuerosmunicipales, consideran la adopción como una sucesión here-ditaria contractual y particular (no universal). BRAGA DA CRUZexplica que el porfijado es colocado en la situación de hijo,con la finalidad de atribuirle en esa calidad un derecho o unaobligación cierta y determinada que el contrato especifica;según OTERO, cumple en el Derecho visigótico y en los fuerosterritoriales (Fuero Real, Fuero de Soria y fueros aragoneses)una función sucesoria y patrimonial similar a la donación oal testamento, no tanto para hacer entrar al adoptado en lafamilia del adoptante cuanto para atribuirle un derecho y aveces una obligación (contrato sucesorio) patrimonial cierta,por eso el porfijado permanece en su familia de origen.

La distinción entre lo patrimonial y lo familiar tieneun claro significado religioso. La adopción «germánica»en los pueblos no cristianizados de Europa tenía un mar-cado sentido religioso de integración en un culto fami-liar, inseparable de la continuidad sucesoria (adoptio inhereditatem), que podemos conjeturar que sería tambiénordinaria en la Alta Edad Media española, como excep-ción a la comunidad hereditaria familiar forzosa y comoun tímido inicio de libertad de testar (VALDEAVELLANO).Sin embargo, el desarrollo del sentido religioso del ma-trimonio hace que la adopción tienda a transformarseen un vínculo exclusivamente patrimonial, no creandouna relación de parentesco con el adoptado, sino unamera relación recíproca sucesoria y contractual.

I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 147

Las Partidas se encuadran en un proceso histórico de reac-ción radical contra los pactos sucesorios, como consecuenciadel triunfo de una noción burguesa y ciudadana del Derecho,preocupada fundamentalmente por la desvinculación y divi-sión de la propiedad. Se produce una tajante mutación en elsentido de la adopción, la perfilatio pierde su función suceso-rio-contractual y vuelve a adquirir su función de piedad fami-liar, bajo el prisma de la imitatio naturae. Las Partidas regu-lan la adopción siguiendo las pautas del modelo romano jus-tinianeo.

El profesor OTERO VÁRELA pone de relieve la pérdidaprogresiva de la importancia social y económica de laadopción a partir del siglo xm, y RODRÍGUEZ ENNESachaca a Las Partidas de copiar el Derecho justinianeoy de no respetar la tradición histórica española, peromerece tener en cuenta su contexto político jurídico:inicia la tajante distinción entre vínculos familiares(fundados en el matrimonio y supletoriamente en lapiedad: adopción) y el llamamiento hereditario volun-tario, que sólo puede hacerse en testamento limitandolos principios de la herencia forzosa y divisorios de lapropiedad (legítimas). El desarrollo de un Derecho fami-liar matrimonial y la prohibición de los pactos suceso-rios dejan sin espacio jurídico a la adopción, que quedalimitada a ser un sucedáneo de la filiación natural desegunda clase fundado en una decadente noción de pie-dad familiar (infancia desvalida, consuelo de ancianos).Varía profundamente la naturaleza jurídica de la adop-ción, de su función sucesoria en la Alta Edad Media,queda limitada a una función familiar en la Baja EdadMedia, pero no de una relación familiar plena sino deun sucedáneo de familia secundario, supletorio y desegunda clase (la piedad).

Bajo el genérico nombre de porfijamiento se regulan enLas Partidas dos figuras diversas: la arrogación y la adopciónpropiamente dicha. La arrogación se produce por concesiónreal de los mayores de siete años que carecen de familia natu-ral, la adopción se produce por acuerdo entre los padres conaprobación judicial sin que el adoptado se desligue de sufamilia natural. Los efectos de la adopción son, pues, limita-dos, pues se limitan al derecho de alimentos recíprocos y aciertos derechos sucesorios: en la arrogación el porfijado


adquiere derechos sucesorios en su familia de destino, en laadopción menos plena continúa sometido a la patria potestadde su padre natural, no adquiere derechos sucesorios comolegitimario en su nueva familia, aunque es llamado a la suce-sión intestada como hijo.

El examen de la doctrina durante los siglos xvmy xix, muestra una relativa indiferencia hacia la institu-ción y manifiesta su escasa utilización práctica. Se pro-hibe adoptar a mujeres, salvo por concesión real cuandohubiesen perdido un hijo al servicio del Estado, paraevitar que fuesen engañadas por los adoptados (Parti-das 4, 16, 2), pero GUTIÉRREZ subraya que la razón másprofunda por la que no pueden adoptar es porque nopueden adquirir la patria potestad; no se permite ado-tar a quien tiene hijos, porque el fundamento de la ins-titución es el consuelo de los que no tienen hijos (Es-CRICHE, FALCÓN, GÓMEZ DE LA SERNA, etc.). La instituciónes prácticamente olvidada hasta el proyecto de GARCÍAGOYENA de 1851, que va a regularla siguiendo el modelonapoleónico.

c) La adopción en el movimiento codificador

Al igual que en España, durante los siglos xvil y xvm ladoctrina francesa apenas presta atención a la adopción; Po-THIER sólo la trata para señalar que hace largo tiempo queha caído en desuso. La Revolución fue, sin embargo, favorablea su reinstauración para dar satisfacción a lo que se llamabala «sensibilidad natural». Aunque en los primeros tiemposalgunos autores (como MALEVILLE y TRONCHET) argumentan encontra, pues permite igualar a hijos ilegítimos, se acaba reco-giendo en el Código de Napoleón —se dice que por interven-ción expresa del emperador— tanto en favor de la infanciadesvalida como en interés del adoptante.

Desde la perspectiva moderna, la regulación de laadopción en el Código de Napoleón podemos decir quees restrictiva y limitada. Sólo pueden adoptar los mayo-res de cincuenta años, siempre que no tengan en el mo-mento de la adopción ni hijos ni descendientes legítimos,y sólo pueden ser adoptados los mayores de edad. Larelación adoptiva es bilateral y no familiar, pues no seprolonga más allá de la relación entre adoptante y adop-

tado; por otra parte, la adopción no rompe los vínculosdel adoptado con su familia de origen. Frente al Derechocomún del Antiguo Régimen cabe subrayar la novedadde que se permite la adopción a las mujeres, segura-mente porque el Código de Napoleón les reconoce elejercicio subsidiario de la patria potestad. El Códigono resuelve el crucial tema de la posibilidad de adoptarlos propios hijos naturales o ilegítimos, pero como haestudiado HUALDE SÁNCHEZ, prevaleció la tendencia per-misiva tanto en los trabajos preparatorios del Código(TREILHARD), como entre la doctrina y jurisprudenciadesde mediados del siglo xix. La doctrina tiende mayori-tariamente a calificar la adopción como contrato.

La influencia decisiva del Código de Napoleón en losDerechos europeos continentales hace que la adopciónse regule según su modelo en la mayoría de los Códigosciviles del xix. La adopción aparece configurada comouna filiación civil y por lo tanto ficticia (BAUDRY LACAN-TINEIRE), sucedáneo de la filiación natural, creada porel Derecho por motivos de piedad.

En la redacción originaria del Código civil español, laadopción se regula siguiendo el modelo del Código de Napo-león 2. La mayoría de la doctrina afirmaba que la adopción noconstituía un estado civil, pues el hijo adoptado no perdía susvínculos con la familia de origen y el vínculo adoptivo sólocreaba parentesco entre el adoptante y el adoptado. Por otraparte se prohibe la adopción a quien ya tuviere descendienteslegítimos o legitimados. Los efectos de la adopción son muyrestringidos: se limitan a la concesión del ejercicio de lapatria potestad al adoptante, alimentos recíprocos, y el deberde instituir heredero al adoptado si se pactó en la escriturade adopción (art. 177 del CC). La sucesión contractual en laadopción llenó de perplejidad a la doctrina3; SÁNCHEZ ROMÁNsubrayó el contrasentido de considerar a la adopción unaforma de filiación y sin embargo no recoger en su favor unllamamiento legal intestado o legitimario, a la vez que desna-turalizaba el carácter de la sucesión mortis causa haciéndoleproducto de una voluntad consignada por acto ínter vivos:pacto sucesorio contrario a nuestra tradición jurídica.

1 Aunque se permite adoptar menores y se reduce la edad de adop-ción a los cuarenta y cinco años y la diferencia de edad en quince.

3 Véase las discusiones, en detalle en RODRÍGUEZ CARRETERO, pág. 356V sigs.


VALVERDE, citando también a SÁNCHEZ ROMÁN, daba lasiguiente visión representativa de la opinión que a nues-tra doctrina merecía la adopción: «es una ficción exce-siva y violenta que todo lo supone, lo inventa y lo crea,y la violencia resulta tanto mayor cuanto que se extiendeno sólo a suponer lo que no ha existido, sino que me-diante ella unas veces se ha destruido y otras se ha debi-litado por lo menos, la propia realidad de los vínculosnaturales, creando, en cambio, otros íntimos y estrechosentre personas que eran completamente extrañas, de locual puede sacarse un argumento en contra de la insti-tución que examinamos, puesto que si crea una relaciónpaterno-filial, al mismo tiempo destruye otra, precisa-mente la natural, que a todo trance debe mantenerse».También SERRANO, algunos años después, subrayaba lospeligros de la adopción: legitimación de los hijos adul-terinos e incestuosos, eludir la constitución de la tutela,evitar o reducir el impuesto sucesorio, sucesión en unarrendamiento rústico o urbano, dejar pensiones a cla-ses pasivas, obtener beneficios de la seguridad social,desheredar ascendientes, burlar derechos de guarda enuna separación matrimonial, eludir el servicio militar,etcétera.

Después de la promulgación de los Códigos civiles,de una manera progresiva, todos los Derechos europeoshan conocido sucesivas y cada vez más radicales refor-mas del derecho de la adopción, que tienden progresiva-mente a asimilar la figura a la filiación legítima. Si lainterpretación doctrinal y jurisprudencial favorable a laadopción en interés del hijo se podía notar en la doc-trina y jurisprudencia desde mediados del siglo Xix, esdespués de la tragedia de las dos guerras mundialescuando la exigencia de reformas se convierte en un cla-mor popular. Frente a una noción de la adopción funda-da en la piedad, se destaca como objetivo preferente elinterés del hijo (fundamento de todo el derecho de lapatria potestad y filiación). La adopción moderna esalgo mucho más profundo y sustancial que una institu-ción filantrópica en interés de la piedad familiar, lanueva noción de la adopción es toda una nueva intros-pección sobre la naturaleza y esencia de la filiación, ysobre el papel del Estado como definidor de las rela-ciones paterno-filiales. La filiación no es un vínculo«natural» o «biológico», al servicio de la «autoridad»del padre, consecuencia de un rito formal matrimonial,sino que la paternidad y filiación constituyen un vínculo

I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 151

real de significación constitucional, mediante el cual sehacen efectivos los fines sociales del Estado: identifi-cación de las personas, desarrollo integral de la perso-nalidad de los menores, continuidad de las creenciassociales, función educadora y continuidad de la pro-piedad. El régimen de la adopción en las reformas euro-peas después de la Segunda Guerra Mundial está ligadaa la crisis de la noción «matrimonial» o «natural» de lafamilia, y a la acuñación de una nueva noción constitu-cional de la familia. El Estado tutela preferentemente amenores y desvalidos frente a los actos abusivos de susprogenitores; las reformas europeas están ligadas a lacrisis de una familia autoritaria y a la consideración dela familia como un orden íntimo de convivencia y asis-tencia. La adopción no es, pues, una ficción de filiaciónnatural, sino un modelo de filiación.

d) Las reformas legislativas del Código civil español

Hasta la reciente Ley de 11 de noviembre de 1987, por laque se reforma el Código civil en materia de adopción, elrégimen originario del Código había sufrido dos modificacio-nes anteriores: de 24 de abril de 1958 y de 4 de julio de 1970.Ambas reformas estaban presididas por la voluntad de am-pliar los efectos de la adopción, mejorar el estado de hijoadoptado y asimilar la adopción a la filiación «legítima», peroen ninguna de las dos reformas se llega a dar el paso decisivode considerar la adopción una filiación en sí misma y no unsucedáneo de la filiación natural, que seguramente es el sen-tido más profundo del actual texto.

La reforma de 1958 facilita la adopción (por ejemploreduce la edad para adoptar de cuarenta y cinco a treintay cinco años) y amplía sus efectos; introduce la distin-ción entre la adopción plena y la adopción menos plena.La adopción plena se asimila al estado de hijo naturalreconocido, mientras que el régimen de la adopción me-nos plena se configura según el modelo y efectos restrin-gidos de la noción originaria de adopción del Código.En las disposiciones generales a ambas formas de adop-ción (art. 174 del CC), se regula un asistemático contratosucesorio en la escritura pública de adopción, que nopodía exceder de dos tercios de la herencia sin perjuiciode los derechos de los herederos legitimarios. El adop-tado conserva en todo caso sus derechos en su familia


de origen y la adopción no genera una integración plenadel adoptado en la familia del adoptante, sino sólo unarelación recíproca del adoptado con el adoptante (ladoctrina gustaba decir que el adoptado adquiría unstatus füii pero no un status familiae).

La reforma de 1970 profundiza en el desarrollo delos principios de la reforma de 1958 y parte de la dis-tinción entre adopción plena y adopción simple. Laadopción plena tiende a asimilarse —con limitaciones—a la filiación legítima, y la adopción simple a la filiaciónnatural reconocida. La reforma suprime los complejoscontratos sucesorios en la adopción y la doctrina discutesi el adoptado pierde los derechos sucesorios en su fami-lia de origen4. La Ley de 1970 facilita y promueve lasadopciones restringiendo límites personales para poderadoptar (edad mínima para adoptar de treinta y cinco atreinta años, diferencia de edad de dieciocho a dieciseisaños), se permite la adopción aunque el adoptante tengadescendientes de cualquier clase, etc.; con todo existeuna cierta limitación en la equiparación entre adopciónplena y filiación legítima; por ejemplo, el hijo adoptivono puede recibir por mejora en la sucesión más que ellegítimo menos favorecido, y en caso de concurrenciacon hijos naturales, éstos no pueden recibir menor por-ción que el adoptado. Estos principios daban lugar a uncomplejísimo sistema sucesorio y a importantes dudasdoctrinales sobre el alcance de dichas normas. Comosubrayó BERCOVITZ, era imposible dar una interpretacióncoherente al art. 179 del CC. Además, después de lareforma de 1970 la doctrina aún seguía afirmando quela adopción creaba un vínculo de filiación pero no unestado de familia.

BERCOVITZ, analizando la reforma de 1970, subrayaba laactitud vacilante del legislador, su escasa claridad de ideassobre el papel que la adopción debía jugar en la sociedad, yla imperfección técnica del texto legal fruto de la precipita-ción. La ley quedó a mitad de camino a la hora de integraral adoptado en la familia del adoptante, permitiéndose larevocación de la adopción, la no adquisición de nacionalidadpor la adopción, sin control adecuado del procedimiento adop-


4 A favor de la conservación de los derechos sucesorios en la familiade origen, CHICO, VALLET y BERCOVITZ; en contra, GARCÍA CANTERO, FERNÁN-DEZ MARTÍN-GRANIZO, DE LOS Mozos.

tivo, con anacronismos como prohibir la adopción a los reli-giosos, sin facilidades expresas de adoptar a los propios hijosilegítimos, etc. Ello aparte de las graves incoherencias técnicascomo el mantenimiento del inútil requisito de la elevación aescritura pública de la adopción después de la aprobaciónjudicial.

No vamos a insistir ahora en el régimen jurídico de laadopción en los sucesivos texto del Código ni los debates doc-trinales, que iremos examinando en lo más fundamental alestudiar el régimen vigente, sino que simplemente merecesubrayarse esta torpe y desmañada sucesión de leyes, quepone de manifiesto la incapacidad de asumir de una vez portodas los nuevos principios doctrinales de la familia. Unanueva naturaleza de la adopción que está claramente prede-terminada históricamente por la crisis de la noción autoritariay matrimonial de la familia y su sustitución por una familiasignificativa (el triunfo de lo real sobre lo formal-ritual), yque el legislador necesitó cuatro textos legislativos para defi-nitivamente asumir. La conclusión de todo el proceso históricodebió haber quedado claro desde el principio: la adopción noimita la naturaleza sino que la naturaleza imita a la adopción.Pero sólo en 1987, después de acometer la reforma del régimendel matrimonio y de la tutela, el legislador se atrevió final-mente a levantar el velo de la adopción y mirarle directamente• los ojos.

II. Principios informadores de la reforma de 1987

I . LA ADOPCIÓN Y LA SIGNIFICACIÓN SOCIAL DE LOS VÍNCULOS

FAMILIARES

Hemos constatado históricamente que la naturaleza de laadopción es consecuencia de la noción de familia; tal consi-deración también se puede formular en el Derecho vigente,lí l nuevo régimen de la adopción se encuadra en la crisis dela noción «natural», «biológica» y autoritaria de la familia.1.a formulación normativa del nuevo vínculo de la adopciónhace efectiva la noción de familia como instrumento socialilc identificación, asistencia y desarrollo de la personalidad,en el que el interés del menor prevalece sobre el interés de


sus progenitores. El nuevo régimen de la adopción representala manifestación más clara de la crisis de una noción defamilia fundada en el matrimonio formal y la afirmación alter-nativa de una nueva noción de familia como grupo social alservicio del pleno desarrollo de la personalidad humana. Lafamilia no es un fin en sí mismo sino el de ser instrumentopara el desarrollo de la personalidad (al servicio de la personase formula el principio de la tutela constitucional de lafamilia).

En el nuevo régimen de la adopción se hacen efectivosprincipios que formulábamos con carácter general en el régi-men de la patria potestad y de los vínculos de filiación. La pri-macía del interés del hijo respecto del interés del padre y aunde la familia misma, la relatividad de los vínculos de sangre,y la significación constitucional de la paternidad. La familiano es un vínculo de permanencia de caracteres biológicos, deautoridad del marido o de eclosión perpetua de la majestadde un ritualismo jurídico formal, sino que la familia es unvínculo social de identidad de la persona (el nombre, la regio-nalidad, nacionalidad, etc., son consecuencia de un ordenfamiliar), un instrumento de educación y desarrollo de lapersonalidad y de la dignidad humana (libertad de educacióny de creencias), y un vínculo de perpetuación e identidaddel pluralismo social y de la riqueza espiritual de un pueblo.Por eso el nuevo régimen codificado considera la adopcióncomo un mecanismo de integración familiar plena de los me-nores de edad, favorece la adopción de menores desamparadosmediante su integración familiar en igualdad con los demásmiembros de la familia, con una completa «ruptura» de losvínculos anteriores, y favorece nuevas fórmulas transitoriasde guarda y acogimiento de los menores.

Un derecho al servicio del hombre sin perjuicios lega-listas pone en crisis el ritualismo jurídico en las relacio-nes familiares y desarrolla una noción de familia comorealidad social. La crisis del ritualismo valora muy espe-cialmente la vivencia misma de las relaciones interper-sonales, favorece la integración familiar frente a losvínculos familiares dogmáticos (biológicos o autorita-rios), y tutela a todos los hijos por igual sin admitir dis-criminación alguna en favor de los «legítimos». El ritua-lismo jurídico se muestra históricamente como un mc-


canismo de implantación de una autoridad social yfamiliar discriminatoria.

El Estado democrático y constitucional moderno reconocey tutela un orden social donde se desarrolla y fundamenta elinterés privado (propiedad, herencia, libertad de educación,etcétera), a través del cual se hace efectivo el pluralismo his-tórico, cultural religioso e ideológico que el Estado respeta yfomenta. La familia, como instrumento primero identificadorde la realidad social (continuidad familiar de la herencia yde la personalidad: nombre, nacionalidad, derecho a la edu-cación por los padres, etc.), no puede servir, sin embargo,para la formación de estirpes sociales propietarias, o paraacaparar por estamentos sociales cerrados los bienes cultura-les y espirituales que la historia ha otorgado a un pueblo, porello los principios organizativos de las relaciones familiaresno pueden ser discriminatorios: el Derecho no puede aban-donar su función primera de dividir y desvincular la propie-dad material, y de garantizar el acceso igualitario de todos alos bienes materiales y culturales. Históricamente se constataque la discriminación social es una manifestación de la dis-criminación familiar y la significa (la autoridad dogmáticanecesita discriminar y aun perseguir para conservarse). Lafamilia es un orden íntimo de identidad que la psicologíamoderna ha mostrado como imprescindible para el plenodesarrollo de la persona, y como un importante refuerzo a lapujanza y vigor de la creatividad y laboriosidad de un pueblo,pero que no puede constituirse en un fin en sí mismo, nisustituir los principios de igualdad y libertad que definen laesencia del Estado, porque entonces destruye al hombre encuyo nombre y beneficio está establecida.

2. EL VÍNCULO ADOPTIVO COMO VÍNCULO FAMILIAR

Y NO CONTRACTUAL

Algún comentario tendencioso ha afirmado que la reformaestá teñida del perjuicio «partidista» de evitar el tráfico deniños. Esta consideración festiva de la justificación populistade la reforma, desconoce que la consecuencia más profundadel nuevo régimen de la adopción es que ha abandonado defi-

156 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 157

nitivamente el carácter «contractual» y «sucesorio» de la ins-titución, para transformarse en un vínculo pleno y perfectode filiación. Frente a la noción contractualista del Código deNapoleón, que todavía seguía manifestándose después de 1970por la exigencia de otorgar una «escritura pública» de adop-ción (los autores más retrógrados llegaban a considerar a estaexigencia como constitutiva), el actual texto establece expre-samente el carácter jurisdiccional de la adopción suprimiendoel ocioso requisito de la escritura notarial de formalización.Si en su forma prevalece la naturaleza jurisdiccional delvínculo (título de estado) en su contenido se transformaíntegramente en un vínculo pleno de paternidad y filiación.

Ya no se puede afirmar que la adopción es una fic-ción de filiación puesto que es un vínculo de filiaciónpleno, tampoco puede afirmarse que la adopción imitaa la naturaleza porque la ley y la naturaleza no estáncontrapuestas. También se destierra la odiosa distinciónentre estado de hijo y estado de familia, pues la adopcióncrea un estado pleno de familia sin limitar la vinculaciónfamiliar a las relaciones entre adoptante y adoptado.Es cierto que la exposición de motivos insiste en sufinalidad de evitar el tráfico de niños prohibiendo lasrelaciones contractuales entre adoptante y familia na-tural, pero éste es sólo un aspecto festivo particular ypropagandístico de una consideración más profundajurisdiccional y significativa del vínculo adoptivo. Laadopción en definitiva es la misma y única filiación. Elrégimen de la filiación natural se ha aproximado a lafiliación adoptiva (pues se funda en la relación significa-tiva), y el régimen de la filiación adoptiva se ha asimi-lado al de la filiación por naturaleza en cuanto a losefectos, y al modo jurisdiccional-registral de consti-tución.

3. LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA CRISIS DEL MODELO

CODIFICADO DE EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA

En el nuevo régimen de la adopción, y con la finalidadprecisa de ampliar la intervención administrativa en la fami-lia, parecen haberse introducido dos conceptos sumamenteinnovadores del régimen tradicional de ejercicio de la patriapotestad y tutela: la exigencia de propuesta pública para la

adopción y la noción de desamparo. La exigencia de propuestapública para la adopción hace efectivo el control del procesoadoptivo desde sus primeras fases preparatorias, y está lla-mada a hacer efectivos los fines sociales y públicos de laadopción; la noción de desamparo parece, por su parte, legi-timar una intervención administrativa indiscriminada no sólosobre los menores abandonados, sino sobre el modo de ejer-cicio ordinario de la patria potestad y de la tutela. Como laadopción (igual que el régimen común de la filiación), haceefectiva la noción familiar desde la perspectiva de la solida-ridad social y el desarrollo de la personalidad del menor,c-n el nuevo régimen codificado se establece una legitimidadde la intervención administrativa en el control del ejerciciode la patria potestad y la tutela, en la atención inmediata delos menores necesitados de integración familiar y social, y enel control y vigilancia de la adopción.

Si hemos de buscar el aspecto más revolucionario dela ley de adopción quizá podríamos encontrarlo en elconcepto de desamparo, que supone la posibilidad deactuaciones administrativas de intervención y privacióndel ejercicio de la patria potestad y la tutela —quepuede desencadenar a la postre un proceso adoptivo—,sin declaración judicial en juicio ordinario y que sóloexigirán una declaración judicial sumaria de acogi-miento en acto de jurisdicción voluntaria si hay oposi-ción expresa del padre o tutor (art. 173.2 del CC). Porotra parte, la noción de desamparo puede conducir nosólo al acogimiento, sino a la constitución de una tutelaa los sometidos a patria potestad (cfr. art. 222.4.°), sinexigir una sentencia previa firme en juicio ordinario deprivación de la patria potestad del progenitor. La inter-vención administrativa para salvaguardar el interés delmenor desamparado es algo más que una medida decontrol o sanción al ejercicio ordinario de la patria po-testad o tutela, pues prescinde totalmente del régimeninstitucional familiar. Las nociones de desamparo, guar-da y acogimiento traen sin duda debajo del brazo unagrave crisis conceptual e institucional del régimen comúnde ejercicio de la patria potestad y tutela, que vienepor otra parte a agravar la crisis institucional que su-pone la implantación de un régimen efectivo de tutelade hecho.


En definitiva, puede afirmarse que el régimen de la adop-ción se integra como una pieza más en un sistema público deasistencia social y familiar. Por eso, en el régimen de laadopción se regula, como parte del mismo, la guarda y elacogimiento, se acuñan amplias facultades de intervención ad-ministrativa en la familia, y la ordenación y desarrollo denuevos principios en la nueva ordenación familiar de latutela.


ejercita la oportuna acción de impugnación (carácter juris-diccional-registral de los vínculos de filiación).

El nuevo régimen de la adopción hace efectivo también elprincipio de reserva y secreto de las relaciones de parentesconatural que desarrollábamos con ocasión del régimen de lainseminación artificial y fecundación in vitro, y que debemostambién ampliar a todas las relaciones de filiación legalmenteconstituidas.

4. EL RÉGIMEN DE LA ADOPCIÓN COMO MANIFESTACIÓN DEL RÉGIMEN

COMÚN DE LA FILIACIÓN

El actual régimen jurídico de la adopción parece aplicablepreferentemente a la incorporación familiar de un hijo provi-niente de instituciones públicas de guarda y acogimiento, opara la integración familiar en una nueva familia de aquellosmenores cuyos padres naturales son notoriamente conocidosy legalmente establecidos. Si la filiación por naturaleza noconsta establecida legalmente y el acogimiento no ha sidoformalizado administrativamente, el régimen ordinario de lafiliación ofrece mecanismos más simples y efectivos de inte-gración familiar y de acceso al Registro de la paternidad y ma-ternidad (sobre todo por la preeminencia de la posesión deestado), que el complejo procedimiento de adopción. La rela-ción familiar estable tiene su mecanismo más sencillo de ac-ceso al Registro como filiación matrimonial o extramatrimo-nial si existe una relación previa significativa (posesión deestado, que no es necesariamente una relación biológica) y elregistro no está cerrado. La integración familiar del hijo aco-gido como hijo matrimonial o extramatrimonial es, sin duda,el mecanismo más eficaz de cumplir los fines sociales (integra-ción plena, secreto, etc.), de la adopción, y debe abandonarsetodo tipo de recelo. El principio fundamental de la adopción esel interés del menor que es en realidad un régimen común a lapatria potestad, filiación y tutela, y que no es sino una manifes-tación particular del régimen de significación constitucionaldel orden familiar. El nuevo texto establece que la determina-ción de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptadono afecta a la adopción (art. 180.4 del CC); la determinación dela filiación por naturaleza tampoco afecta, como es obvio, a lafiliación legalmente constituida, en la medida en que no se

III. El acogimiento

1. LA GUARDA DE LOS MENORES

El nuevo régimen de la adopción se funda en una tripleestructura de protección y amparo del menor: la guarda, elacogimiento y la adopción propiamente dicha. La guardaaparece como una institución de perfiles multidisciplinares,frente a cualquier clase de necesidad, desamparo o abandonodel menor; el acogimiento se perfila como una clase especí-fica de guarda del menor, de carácter transitorio y constitu-ción formal, que busca situar al menor en un ambiente fami-liar apto para el pleno desarrollo de su personalidad. La adop-ción propiamente dicha es una integración plena e irrevocabledel menor en una relación familiar. El nuevo modelo ético deadopción pretende evitar las siniestras guarderías y hospicios,que creaban a los menores graves problemas sicológicos y deintegración social, y ofrecer un abanico de medidas protecto-ras y de asistencia social adecuado a la diversidad y comple-jidad de problemas a los que pueden enfrentarse la minoridad.De entre esas medidas de guarda, amparo y asistencia social,las dos más comunes y civilmente tipificadas son el acogi-miento y la adopción propiamente dicha. La diversidad delemas que se contemplan con ocasión de la regulación legis-lativa de la adopción demuestran que ha trascendido delÁmbito jurídico privado en el que se encuadraba histórica-mente y se ha trasformado en un modelo de asistencia socialile menores y desamparados.

La Constitución española garantiza la protección integralde los menores, por ello la guarda del menor es la consecuen-


cía inmediata de cualquier situación de desamparo en que elmenor se encuentre. El concepto de desamparo se perfila enel Código como una legitimidad de intervención administra-tiva y judicial, tanto ante la carencia de las instituciones ordi-narias protectoras (patria potestad y tutela), como ante sudefectuoso ejercicio. La noción de desamparo viene a sustituira la noción clásica de abandono, el desamparo no es un actoculpable del padre o tutor, sino una situación de hecho obje-tiva de necesidad o carencia que legitima una intervenciónjudicial o administrativa directa; se abandona la noción clá-sica de subsidiariedad de la intervención administrativa en lafamilia para favorecer la directa satisfacción del interés delhijo (cfr. art. 172.1 del CC).

La guarda es una situación de hecho de intervencióninmediata ante una necesidad perentoria del menor,mientras que el acogimiento es una medida de integra-ción del menor desamparado en un ambiente de carácterfamiliar. Por el carácter multidisciplinar de las medidasde guarda del menor (tribunales tutelares de menores,asistencia social, centros especializados de atención delmenor en supuestos de excepcional necesidad, etc.), elCódigo apenas si regula la institución aunque apareceperfilada de modo indirecto en el art. 172 en dos grandescategorías: una guarda administrativa por entidad pú-blica a solicitud de quien ejerce la potestad sobre elmenor o por declaración judicial (art. 172.2 del CC), yuna guarda privada bajo vigilancia de la entidad públicapor las personas que lo acojan (art. 173.3 del CC, acogi-miento informal distinto del regulado en el art. 173del CC). Esta guarda privada del menor no da derechopreferente a adoptarlo o acogerlo (cfr. art. 176.2 del CC),en todo caso la finalidad de la guarda es la reinsercióndel menor en su propia familia (art. 172.4 del CC).

El art. 175.2 del CC cuando se refiere a relacionescuasifamiliares de hecho evita cuidadosamente emplearla palabra guarda y emplea el término convivencia. La ra-zón es clara, el cuidado solícito de un menor si no estájuridificado y vigilado administrativamente no es unarelación de «guarda» del menor, sino de convivencia (yeventualmente de tutela de hecho); la convivencia no dapor sí mismo derecho a la guarda del menor, que es unacompetencia originariamente pública (para evitar losabusos sobre menores). Por ello el art. 172.1 del CC


afirma tajantemente que «La entidad publica a la que,en el respectivo territorio, esté encomendada la protec-ción de menores, tiene por ministerio de la ley la tutelade los que se encuentren en situación de desamparo».La guarda se encuadra, pues, en el contexto de unanueva filosofía asistencial del Estado.

2. EL ACOGIMIENTO

El acogimiento es el modelo social de convivencia familiarde los desamparados (art. 173 del CC). No es una novedadabsoluta de la ley de adopción, pues tiene su precedente en eltutor de persona y no de bienes (cfr. 236.1.° del CC), en eltutor de hecho, en el régimen de la persona dependiente regu-lada en las leyes laborales, y en el régimen de prestación ybeneficiarios de la seguridad social del trabajador, y sobretodo en las normas sobre asistencia social y pública de me-nores. La nueva ley de adopción presta un mecanismo sencillode juridificación y control de una realidad de hecho, a la vezque alienta la sustitución de las instituciones colectivas deacogimiento de menores por ambientes familiares y persona-lizados que favorezcan el desarrollo integral de su perso-nalidad.

La ley española es más prudente que la italiana, puesconsidera el acogimiento como una institución de guardaante el desamparo del menor, mientras que la ley ita-liana lo refiere al menor «que esté temporalmente pri-vado de un ambiente familiar idóneo». La ley españolahablando de «desamparo», está ligada a un horizonteético que pretende, como interés preferente, la reinser-ción familiar del acogido en la familia de origen, y laadopción cuando esta reinserción no sea posible o con-veniente. Quizá conviene considerar la noción de des-amparo en una doble perspectiva, a efectos de acogi-miento y guarda tiene un marcado carácter objetivo,pero a efectos de la adopción, por la irrevocabilidad deésta, conviene destacar la exigencia de una cierta perma-nencia, irreversibilidad p culpabilidad en la situaciónde desamparo. La mera indigencia no debería ser causade privación de la patria potestad o de adopción, puesen estos casos la asistencia social se debe prestar a laentera familia, sin desarraigar al padre de sus hijos.


Como se puede ver más en detalle en el estudio de lajurisprudencia francesa5, el concepto de desamparo seacuña en una evolución objetivizante en beneficio delmenor del concepto de abandono, para evitar reclama-ciones intempestivas de la familia natural cuando elmenor se había insertado establemente en una nuevafamilia. La nueva noción destaca el carácter social de lasinstituciones familiares y su carácter instrumental en

.beneficio del menor. Es también el planteamiento quelate en la children act inglesa de 1975, que dedica suparte segunda a regular el custodianship como alterna-tiva tanto frente a la adopción como frente al guardian-ship (tutela). Tiene su origen en las recomendacionesdel Hougton Committee, y a través del custodianship sepretende, en interés del menor, juridificar situacionesde hecho, favorecer la atención social de desamparadosy hacer efectiva la acción social y de las autoridadesmunicipales sobre el menor desamparado.

El acogimiento se define en el art. 173.1 del CC: «impone alque le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en sucompañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formaciónintegral». Definición que toma como modelo la definición legalde los deberes anejos a la patria potestad (cfr. art. 154.1del CC). Lo más característico del acogimiento es la convi-vencia familiar y compañía, que era referido antes sólo a lapatria potestad —no a la tutela—. Se enmarca en la nuevafilosofía de situar al menor en un ambiente familiar mientrasno se resuelve definitivamente su situación de desamparo porla reinserción familiar o por la adopción; se evitan con ello lasadopciones intempestivas a la vez que se resuelve sobre latransitoriedad y causas de su situación de desamparo.

El acogimiento no es una institución unívoca y seprevén distintos tipos de acogimiento. La razón, comoya decimos, es ofrecer respuesta a las múltiples situacio-nes conflictivas que pueden caracterizar el desamparodel menor. Podemos aventurar distintas clases: 1) porabandono de menores, 2) por abuso de autoridad de suspadres o tutores, 3) por imposibilidad de prestarles asis-tencia material o afectiva, 4) por carencia de padres otutores, 5) por causas particulares sicológicas, sanitariaso educativas que aconsejen el apartamiento temporal,


5 NERSON, RUBELIN-ÜEVICHI, «RTDC», 1986, pág. 294.

transitorio o permanente de los padres, 6) como modode juridificar y controlar situaciones de hecho. A lasdistintas causas del desamparo responden distintos mo-delos de acogimiento: 1) familiar por una familia pri-vada, 2) social en ambiente cuasifamiliar, 3) institucio-nal en instituciones públicas o privadas (entidades co-laboradoras) especializadas. Acogimiento, control y vi-gilancia son parte de un mismo concepto de asistenciasocial y de control público del ejercicio de la patriapotestad en interés del menor.

El nuevo régimen de la adopción no ha previsto lafigura de la «adopción a prueba». A mi juicio, el legisla-dor demuestra una sabia prudencia. Sin duda la adop-ción a prueba lleva dentro de sí una gran dosis de im-piedad y diletantismo. Sin embargo, no cabe duda queel acogimiento familiar puede ser una primera fase deensayo no sólo del modo de integración familiar de unmenor, sino también de las causas que motivan su des-amparo para evitar adopciones intempestivas fundadasexclusivamente en la necesidad o miseria transitoria delos padres. En la children act de 1975, la custodia pro-cede a la adopción durante tres meses consecutivos, acontar siempre a partir de la edad de seis semanas.

El acogimiento se constituye formalmente (art. 173.2 delCC), si no hay constitución formal no nos encontramos anteun acogimiento, sino ante una situación de «guarda» o «con-vivencia». Se prevén dos modos de constitución: administra-tiva y judicial. La constitución judicial sólo es necesariacuando se opongan quienes ejercen la patria potestad o tutela,o si siendo conocidos no comparecieren a prestar su consen-timiento.

Para la constitución administrativa se prevé que hayade ser por escrito, con consentimiento de la entidad pú-blica, de la persona que reciba al menor, de éste si esmayor de doce años, y de los padres o tutores si fueranconocidos. La constitución judicial se hace por los trá-mites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (ar-tículo 1.828 de la LEC).

Son caracteres del acogimiento la transitoriedad y subsi-diariedad. La nueva normativa recoge como fin primario larcinserción familiar (art. 172.4 del CC). Por ello cesa tanto a

164 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN III. EL ACOGIMIENTO 165

petición del tutor o de los padres que reclaman su compañía,como a petición del propio acogedor (art. 173.3.2.° y 3.°), opor decisión judicial (art. 173.3.1.°). Sin embargo, el acogi-miento constituido judicialmente es más estable, pues exigepara su cese la decisión judicial. También es principio delacogimiento la reserva (art. 173, in -fine) que no es sino lamanifestación del principio de reserva que rige todas lasrelaciones familiares.

El Código prevé un variado conjunto de medidas de con-trol y vigilancia de la guarda y acogimiento de menores, porla entidad pública territorial, el Ministerio fiscal y el Juez.En primer lugar es competencia de las entidades públicasterritoriales (art. 174.3), revocar el acogimiento establecidoadministrativamente, o poner en conocimiento del juez odel Ministerio fiscal las irregularidades observadas a fin deque tomen las medidas cautelares, asegurativas o sancionado-ras pertinentes (cfr. 174.3 del CC). En segundo lugar al Minis-terio fiscal se le encomienda la superior vigilancia de la guarday acogimiento de menores, que implica al menos tres facetas:la noticia de nuevos ingresos de menores en el establecimientopúblico de acogida, el conocimiento de las escrituras de forma-lización de acogimiento mediante el envío de una copia, y lacomprobación semestral de la situación del menor (art. 174.2del CC). En tercer lugar, el juez, y al igual que hemos expuestoen el régimen general de la patria potestad, puede ejercitarlas medidas de control de vigilancia y sanción que estimennecesarias a instancia del Ministerio fiscal (art. 174.2 del CC)o de cualquier persona interesada (art. 1.826 de la LEC).

3. ACOGIMIENTO Y TUTELA

El régimen legal del texto codificado regula el acogimientocon autonomía al régimen general de la tutela. Con el acogi-miento se pretende un régimen asistencial educador y perso-nalizado, mientras que la tutela tiene una función de asistenciaprimordialmente patrimonial. El acogimiento se distingue dela tutela en la integración familiar que se pretende mediante elacogimiento. El punto crítico es el de distinguir el acogimientode la tutela de hecho, institución desarrollada en la refor-ma de la tutela de 1983; quizá la diferencia esencial estriba

en que el modelo de convivencia al que se refiere la tutela dehecho no está claramente perfilado por ser la tutela de carác-ter primordialmente patrimonial, es siempre de origen pri-vado, mientras que el acogimiento está generado y controladopor la intervención administrativa y tiene una finalidad máspersonal y educativa que patrimonial. Con todo no se nosdebe ocultar que tanto el concepto de guarda como el detutela de hecho son una crisis permanente en el régimenhistórico de la tutela y de la patria potestad, la superposiciónde regímenes jurídicos especiales (tutela de hecho, acogi-miento) son una manifestación conceptual de la crisis delritualismo constitutivo de la tutela, de su enfoque primor-dialmente patrimonialista y del carácter privado de la actua-ción del tutor. El nuevo régimen es el vehículo de introducciónde una noción realista de las relaciones familiares de guarda,en el que se subraya la importancia creciente de la interven-ción administrativa en las relaciones familiares y su funciónde servir al desarrollo integral de la personalidad del menor.

Según se desprende del art. 173 del CC, el acogimiento nosustituye necesariamente a la tutela o a la patria potestad,sino que se superpone naturalmente a las mismas. Por ello elacogedor no recibe la administración de los bienes del tute-lado, tampoco propiamente la representación legal del mismo.El art. 173.3 del CC se refiere al tutor que «consiente» alacogimiento, lo que da a entender que el organismo tutelarpermanece inalterado después del acogimiento, y el art. 239.2del CC prevé la constitución de una tutela al menor acogidosólo cuando ello redunde en su interés. Sin embargo, estáclaro que la entidad pública y el acogedor pueden llegar tam-bién a ejercer la tutela y la patria potestad, aunque elacogido no esté privado judicialmente de la patria potestado tutela, pues, según el art. 239 del CC, la tutela de los me-nores y desamparados corresponde por ley a la entidad terri-torial. Hay, pues, en apariencia, una dualidad de preceptos,unos que prevén la continuidad del ejercicio de funciones porel padre o tutor a pesar del acogimiento y otros que prevénsu ejercicio efectivo por la entidad territorial o el acogedor.Yo creo que no se trata de una contradicción, sino que revelala multiplicidad de aspectos que pueden presentar el acogi-miento, en función de la diversidad de sus causas y funciones:el juez o la autoridad administrativa pueden disponer el ejer-


cicio efectivo de las funciones tutelares por la entidad territo-rial o el acogedor (administración de los bienes y represen-tación legal), con privación de su ejercicio por el padre otutor, pero por regla general éstos conservan sus funciones apesar del acogimiento si la autoridad judicial o administra-tiva no dispone expresamente lo contrario. En particular, lospadres, si no se dispone judicial o administrativamente lo con-trario, conservan el poder esencial sobre el menor: libertadde educación y creencias, tutela de los derechos de la perso-nalidad, administración de los bienes y representación legal,etcétera.

Se plantea el tema de en qué medida se aplican alacogimiento supletoriamente las normas de la tutela(retribución, causas de inhabilitación y excusa, etc.).El art. 173.3 del CC hace una referencia expresa a laretribución del acogedor, que debe regirse en términosgenerales, cuando se haga a costa del menor, dentro delos límites y con las garantías previstas en el régimende la tutela. El punto más crucial es quizá el de distin-guir entre acogimiento y tutela de persona; el art. 236.1.°del CC distingue entre tutela de persona y de bienes...¿es que puede haber tutela de persona distinta del aco-gimiento? Evidentemente parece que sería un engorrosocirculoquio; la tutela de personas —cuando se trata demenores— es el acogimiento; aunque quizá puede habertutela de personas en el caso de incapacitados.

4. ENTIDADES COLABORADORASTanto el texto del Código, como la disposición adicional y

la exposición de motivos, parece partir de la distinción entreentidades públicas y entidades colaboradoras. Consciente ellegislador de la limitación y rigidez de la burocracia adminis-trativa, prevé la colaboración de entidades privadas tanto enfunciones de guarda y acogimiento, como en funciones demediación para la adopción (y habrá que entender tambiéncomo instituciones de mediación en el acogimiento). Pretendecon ello la ley favorecer la actuación de instituciones reli-giosas y privadas de beneficencia y asilo, de larga raigambre,y muestra el espíritu democrático y conciliador del texto legis-lativo, más preocupado por el resultado efectivo de protegeral menor que por los pruritos de sostener a todo trance sucompetencia y exclusividad.

IV. LA ADOPCIÓN 167

Pero para que puedan desarrollar su función comomediadoras en las adopciones, y habrá que entendertambién para qué puedan cumplir su función como me-diadoras de los acogimientos, tienen que estar adminis-trativamente habilitadas. La habilitación controla laestructura organizativa, fines y medios de la institucióncolaboradora, así como su actuación efectiva posterior.La actuación unilateral de una institución o particularsin habilitación supondría irrogarse una función origi-nariamente pública y podría acarrear responsabilidadcivil e incluso criminal. De lo contrario se correría elpeligro de que por la puerta falsa de las «entidadescolaboradoras» continuasen los abusos que la ley pre-tende erradicar o se llegasen a incumplir los fines socia-les que la ley pretende conseguir.

El acogimiento puede ser promovido por el Ministe-rio fiscal (art. 1.828 de la LEC), pero entonces necesitaaprobación judicial; por la misma razón, parece que elMinisterio fiscal puede ser entidad pública promotorade la adopción, aunque su participación en este sentidono está específicamente prevista.

IV. La adopción

1. CONCEPTO Y NATURALEZA

La adopción mantiene sus perfiles iusprivatistas comovínculo permanente e irrevocable de filiación.

La adopción es un acto jurisdicción que se constituye pordeclaración judicial (art. 176.1 del CC). No se formaliza, pues,una situación significativa previa, sino que se crea ex. novo.Hasta el punto que por la exigencia de intervención adminis-trativa en el período previo a la adopción (toda adopción exigeUna propuesta pública), toda relación privada de convivenciacarece de consecuencias específicas en orden a la adopción<por ejemplo, derecho preferente de adoptar, excepto dentroade los estrictos límites del art. 176.2.3.a). La convivencia sólofce toma en cuenta para permitir la adopción de mayores de"edad (art. 175.2).

La relación significativa se tiene excepcionalmenteen cuenta cuando el consentimiento del adoptante da


por sí sólo derecho a establecer el vínculo adoptivo«aunque el adoptante hubiese fallecido» (art. 176.3 delCC). Tal excepcional efecto se produce en tres casos: laadopción de parientes huérfanos hasta el tercer gradopor consanguineidad o afinidad, en la adopción del hijodel cónyuge, o en la adopción del que lleva más de unaño acogido o sometido a tutela. En estos casos se puedeprescindir también de la propuesta pública de adopción.Se trata de una curiosa adopción consensual cuyos per-files están muy desdibujados en el Código. ¿Quiénespueden hacer valer el derecho a la adopción? ¿El adop-tado o también terceros? ¿Durante cuánto tiempo? ¿Quésignifica producir efectos retroactivos? ¿Tiene derechoa la herencia abierta después del consentimiento y antesde su formalización judicial? ¿Cómo se tiene que for-malizar el consentimiento del adoptante?, etc. Llama laatención que el ejercicio del acogimiento da derecho aadoptar consensualmente... ¿Podrá hacerse valer estederecho aunque el acogido tenga padres naturales? Si elsolo acogimiento da derecho a ser adoptado bastando elsolo consentimiento del adoptante, el acogimiento ad-quiere un marcado perfil preadoptivo —igual que latutela— que es dudoso que el legislador haya queridodarle.

La adopción extingue los vínculos con la familia de origen(art. 178.1 del CC) excepto en lo dispuesto respecto de losimpedimentos matrimoniales (art. 178.3 del CC). La adopciónes irrevocable (art. 180.1 del CC). Excepcionalmente se admitela extinción de la adopción, a petición del padre o madrenaturales que no hayan participado en el expediente, en juicioordinario declarativo (art. 1.832 de la LEC), y siempre que lademanda se interponga dentro de los dos años siguientes y noperjudique gravemente al menor (art. 180.2 del CC).

El Código no habla de una revocación de la adopciónsino de extinción, y sólo a solicitud de los padres natu-rales. Quiere ello significar que la declaración de inefi-cacia no se produce con efectos retroactivos sino comoacto jurisdiccional, en el momento y con efectos desdela declaración misma. Por ello el adoptado no pierde lanacionalidad o vecindad civil adquirida (aunque puedavariar de vecindad o nacionalidad tras la extinción de laadopción por aplicación del principio de unidad de lafamilia); tampoco pierde los beneficios patrimoniales


—por ejemplo, llamamientos hereditarios, donaciones—que pueda haber tenido como consecuencia de su situa-ción en la familia adoptiva. Como la extinción solicitadano debe perjudicar gravemente al menor, la extinción noes un derecho de los padres naturales sino una declara-ción discrecional del juez. Evidentemente en la valora-ción del interés del menor se tendrá en cuenta las cir-cunstancias que dieron lugar al desamparo del menor(culpabilidad de los padres, abandono, etc.), pues elinterés del hijo no se puede valorar desde una egoístay cicatera perspectiva patrimonialista, sino también des-de la importancia afectiva de la paternidad y maternidadnaturales.

La determinación de la filiación por naturaleza no afectaal vínculo adoptivo (art. 180.4 del CC). Sin perjuicio de que elpadre o madre por naturaleza puedan ejercitar la acción deextinción de la adopción en los términos señalados anterior-mente.

A pesar de la tajante afirmación del art. 180.4 del CC,el Código no ha previsto si, después de la adopción, sepueden ejercitar las acciones de reclamación de la filia-ción matrimonial y extramatrimonial. Yo creo que sólopodrían ejercitarse por los padres naturales y sólo du-rante los dos años posteriores a la adopción (argumentoex art. 180.2 del CC), pues el establecimiento de losvínculos de filiación natural contradeciría una filiaciónfijada por sentencia (art. 134.2 del CC). Los padres natu-rales deberían acumular la reclamación de la filiacióny la solicitud de extinción de la adopción. Ello no con-tradice el principio constitucional y legislativo de lalibre investigación de la paternidad, pues determinadauna filiación por la adopción ésta es dogmática y nonecesita investigarse.

Como decíamos en otro lugar, la adopción tiene elsentido de defender al hijo y a los padres adoptivosfrente a las posibles maquinaciones de la familia «natu-ral». Cuando los padres naturales no son conocidos y elhijo no ha sido entregado por una institución territorialpública, la posesión de estado ofrece un cómodo meca-nismo de acceso del vínculo paterno-filial al Registro,bien como hijo matrimonial, bien como hijo extrama-trimonial.


El hijo adoptado, igual que cualquier hijo legalmente esta-blecido, puede ser dado en adopción. El Código, sin embargo,hace más estricta la adopción de los adoptados que la adop-ción de los hijos comunes, pues exige la muerte del adoptanteo la exclusión de la potestad prevista en el art. 179 del CC(art. 175.4 del CC); tiene el sentido de evitar las adopcionessucesivas intempestivas y que la adopción se convierta enuna mera adopción a prueba, pero quizá cuando sea en interésdel menor puede pensarse que la asimilación de la adopcióna la filiación común puede llegar a permitir el darlo nueva-mente en adopción.

2. CARACTERES DE LA ADOPCIÓN

El principio fundamental del régimen de la adopción esque se establece exclusivamente en interés del menor, princi-pio que no es sino una manifestación particular del régimenprimario de la patria potestad la filiación y tutela, y desa-rrolla un principio constitucional básico. Desde el punto devista de su estructura y contenido, la adopción, igual que elacogimiento, se presenta como una institución múltiple. Supropio carácter, en interés del menor, hace que la adopciónpueda acomodarse a las necesidades del menor y pueda adap-tarse a distintas situaciones. Podemos entonces hablar de unaestructura natural de la adopción y de unas estructuras excep-cionales o particulares. Naturalmente es un vínculo del adop-tado con el adoptante y su familia, aunque excepcionalmentepuede existir también una adopción conjunta por los cónyu-ges; naturalmente extingue los vínculos con la familia deorigen, pero excepcionalmente se permite el mantenimientode una relación con la familia biológica de origen; natural-mente sólo pueden adoptarse menores de edad, pero excepcio-nalmente pueden adoptarse también mayores de edad.

Pueden por tanto considerarse modos especiales de adop-ción: la adopción conjunta, la adopción sin extinción de losvínculos con la familia de origen y la adopción de mayoresde edad.


a) La adopción conjunta

Sólo se permite a los cónyuges (art. 175 del CC), o a aque-llos que mantengan una relación conyugal significativa (dis-posición adicional tercera). En este caso basta con que unosolo de los cónyuges cumpla los requisitos de capacidad: ma-yor de veinticinco años, y tener más de catorce que el adop-tado.

Es evidente que la adopción conjunta por los cónyugesparece el modelo social más idóneo en interés del menor.Pues una adopción unilateral es también una medio or-fandad.

En la adopción conjunta, el Código dispensa al cón-yuge del requisito de la edad y no de la diferencia deedad, pero parece razonable ampliar la exención de estesegundo requisito, pues donde hay la misma razón idén-tica parece que debe ser la regla aplicable (aunque desdeluego es dudoso por la impiedad que supone un vínculode adopción en la que adoptante y adoptado no se llevencatorce años). Lo que no parece que puedan en ningúncaso dispensarse en la adopción conjunta son los impedi-mentos de parentesco, o la prohibición de adoptar hastala aprobación de las cuentas de la tutela (art. 175.3).En la adopción por ambos cónyuges no se exige ni lavida en común, ni un tiempo previo de convivencia (porejemplo art. 6 de la Ley italiana: tres años), sin dudaporque se entiende que la intervención administrativaen la propuesta de adopción y la resolución judicial vana controlar efectivamente el modelo de convivencia delos adoptantes. Nótese que el controlar el tiempo de con-vivencia no sólo tiene el sentido de garantizar la estabi-lidad de la pareja, sino también la consideración tradi-cional de la adopción como instrumento preferente-mente utilizado por parejas estériles.

A tenor del art. 177.2.1.° del CC cabe la adopción uni-lateral por uno solo de los cónyuges aunque se opongael otro cónyuge; una nueva filosofía de la paternidadcomo vínculo estructural básico de la familia. El hijoadoptado tendrá en este caso derecho a vivir en el hogarconyugal de acuerdo con el régimen general de los hijosde un solo cónyuge. También parece que aplicando elrégimen del art. 178.3 del CC puede adoptar una personacasada y permanecer el vínculo de filiación respectodel otro progenitor.


b) La adopción sin extinción de los vínculos-familiares de origen

Como excepción se permite en dos casos: 1) cuando eladoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque hayafallecido (art. 178.1.°); en este caso el mantenimiento de losvínculos se produce ope legis, sin necesidad de declaraciónexpresa; 2) cuando uno solo de los progenitores naturaleshaya sido establecido y el adoptante sea persona de distintosexo, siempre que se consienta por el adoptante, el adoptadomayor de doce años y el progenitor, y se declare expresamenteen la resolución judicial. Llama ciertamente la atención queel progenitor, por naturaleza, cuyo consentimiento no seexige para establecer el vínculo de adopción deba, sin em-bargo, prestar su consentimiento para que pueda permanecerel vínculo natural.

En el segundo caso, se establece una curiosa relaciónentre los padres del hijo adoptado, uno de ellos unvínculo jurídico y otro un vínculo natural. Sin duda, afalta de declaración en otro sentido en la resolución ju-dicial ambos ejercerán conjuntamente la patria potestad,y se establece de hecho una patria potestad «conjunta»entre personas que quizás, si no vivían una relaciónsignificativa, no podrían haber accedido a una adop-ción conjunta. Lo normal será que el vínculo por na-turaleza establecido, sea el vínculo de maternidad y eladoptante sea el varón, con lo que la ley parece favo-recer la adopción de hijos de soltera o de separada sinimponer la necesidad de matrimonio formal con la ma-dre. Si históricamente esta institución se utilizó paralegitimar los hijos naturales o adulterinos, hoy parecetener un sentido más general posibilitando lazos fami-liares plenos sin exigir el requisito de la filiación bioló-gica; evidentemente puede utilizarse para adoptar loshijos del cónyuge en el segundo matrimonio (o si sefunda una relación estable), y también para integrarplenamente en la familia los hijos extramatrimonialesde uno de los cónyuges.

La imposibilidad de contraer matrimonio por personas delmismo sexo (cfr. Tomo I), es la razón por la cual no se per-mite la adopción conjunta por personas del mismo sexo, elmodelo adoptivo está ligado aún al modelo matrimonial.


c) La adopción de mayores de edad

Siendo en interés del menor, no tiene sentido la adopciónde mayores de edad o de menores emancipados. La ley lopermite excepcionalmente como medio de juridificación derelaciones significativas, siempre que inmediatamente antesde la emancipación hubiere existido una situación no inte-rrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de queel adoptado hubiere cumplido los catorce años.

El rigor legislativo pretende evitar la adopción comomedio de eludir la prohibición de pactos sucesorios, lalegislación fiscal, la legítima de ascendientes, el régimende sucesión en arrendamientos protegidos, el régimenasistencial e indemnizatorio de la seguridad social, etc.Una adopción sin convivencia significativa, ha sido his-tóricamente un mecanismo de institución hereditaria yde defraudación de interés de terceros (legitimarios,fisco, etc.). Por ello, la convivencia tiene que ser nointerrumpida e iniciada antes de los catorce años (ar-tículo 175.2.° del CC), requisitos que han de interpretarsecon todo rigor.

Por otra parte también debe valorarse la naturaleza de laconvivencia, no parece que pueda utilizarse para adoptar a laamante, o al compañero homosexual. Los tribunales francesesafirman que en estos casos la adopción no sería en interés delmenor6, pero parece más apropiado negarles convivencia efec-tiva significativa.

3. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN

Los requisitos generales para la adopción pueden agru-parse en dos grandes categorías: requisitos de edad e impedi-mentos. Históricamente el tema de los requisitos para laadopción está moldeado por el régimen de la capacidad ma-trimonial e impedimentos matrimoniales, para hacer efectivoel principio de la imitación de la naturaleza y evitar que me-diante la adopción pudiesen eludirse los principios dogmáticosdel Derecho matrimonial. Tales planteamientos básicos per-manecen en el Derecho vigente.

6 En detalle en el estudio jurisprudencial de RUBELIN-DEVICHI, pá-«Ina 306.

174 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN IV. LA ADOPCIÓN 175

a) Requisitos de edad

El adoptante tiene que tener al menos veinticinco años deedad y catorce más que el adoptado. Se ha rebajado la edadmínima y los límites de edad, seguramente pensando en elinterés del menor; el art. 7.1 de la Convención de Estrasburgoaconsejaba una edad mínima entre los veintiuno y los treintay cinco años, el legislador ha optado por una prudente edadmínima de 25 años, pensando quizá que en personas menoresla situación más idónea es el acogimiento. El art. 8.3 de laConvención de Estrasburgo aconsejaba una diferencia de edadque reprodujese la biológica. El Código ha fijado una dife-rencia mínima de catorce años que es históricamente la edadmarcada del inicio de la pubertad o aptitud para procrear, yque el Código marca como edad mínima para contraer ma-trimonio con dispensa (art. 48.2 del CC). No se prevé ni unadiferencia máxima de edad, ni una edad máxima, pero sinduda la edad avanzada debe ser tenida en cuenta al objeto deevitar una falta de idoneidad para poder cumplir las funcionesrelativas a la patria potestad al ser la adopción siempre eninterés del menor.

No se ha establecido expresamente la exigencia deadoptar a un nacido. ¿Cabe entonces adoptar al conce-bido? Según el planteamiento que hemos hecho en estelibro sobre la naturaleza de la filiación, del que la adop-ción no es un régimen excepcional, y siendo el vínculode maternidad un vínculo dogmático (el hijo sólo sepuede adoptar treinta días después de su nacimiento,argumento ex art. 177, in fine), sólo se puede adoptar aun nacido. La adopción de un concebido sólo podríahacerse respetando el vínculo de maternidad, siempreque llegase a nacer en condiciones idóneas, y se fun-damentaría en la analogía con el matrimonio postumo oin articulo mortis.

b) Los impedimentos para la adopción

En el actual texto sólo se recogen los relativos al paren-tesco. No se puede adoptar un descendiente (art. 175.3.1.°),o a un pariente en segundo grado de la línea colateral por con-saguineidad o afinidad (art. 175.3.2.°). Se trata de evitar lo que

podríamos calificar de «incesto adoptivo» (en particular la leyestá pensando en prohibir adoptar los hijos de la hija o de lahermana). Yo no sé hasta qué punto es lógico, pues se cierrala vía de legitimar jurídicamente la compleja situación de loshijos incestuosos. Por otra parte, no se permite tampoco lamuy común adopción de los nietos por los abuelos cuandohan convivido largo tiempo con ellos.

Se recoge finalmente una reminiscencia atávica del régi-men de Las Partidas: la imposibilidad de adoptar «a un pu-pilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitiva-mente la cuenta general justificada de la tutela». Yo creo queeste requisito, dado el control administrativo y judicial delproceso de adopción, no merecía los honores de ser reguladoen el régimen de los impedimentos, y hubiese bastado unacoletilla final en la LEC diciendo que el juez no dispondráuna adopción sin aprobar las cuentas de la tutela cuando eladoptante fuera tutor del adoptado y, probablemente, comosucedió con la antigua prohibición matrimonial del tutor consu pupila, podría haber sido simplemente suprimido.

4. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN

n) Propuesta de entidad pública

Una de las principales innovaciones de la reforma, a la queya hacíamos referencia en las páginas introductorias, es laexigencia de propuesta pública o de entidad colaboradora ha-bilitada para iniciar el expediente de adopción. Se pretendecon ello erradicar cualquier género de relación contractualfutre adoptante y familia o proveedor del adoptado, y subra-yar la naturaleza pública de todo el proceso adoptivo.

Sólo se puede prescindir de la propuesta en los casos si-guientes: 1) ser huérfano y pariente del adoptante en terceryrado de consanguineidad o afinidad; 2) ser hijo del consorte<!<•! adoptante; 3) llevar más de un año acogido legalmentepor el adoptante o haber estado bajo su tutela por el mismoI lempo; 4) ser mayor edad o menor emancipado.

La exigencia de iniciar el proceso adoptivo con unapropuesta pública de adopción se formula por primera


vez en la children act inglesa de 1975. La filosofía de laley está clara: evitar que la mera convivencia estable enuna relación cuasifamiliar o familiar de hecho puedaser causa de exclusión de la propuesta de adopción. Sepretende evitar el tráfico de niños y controlar las con-diciones de idoneidad de adoptante y adoptado. Se tratade una medida sumamente rigurosa. Se llega así al con-trasentido que la convivencia pueda ser causa de adop-ción de mayores de edad, y no de menores de edad, quela posesión de estado pueda ser causa de establecimientode vínculos de filiación matrimonial o extramatrimonialy no de vínculos adoptivos. Pero, no nos engañemos, anadie se le oculta que existiendo una convivencia esta-ble no será difícil obtener la propuesta de la entidadpública o entidad colaboradora. Presentada una relaciónde convivencia estable e ininterrumpida, el propio inte-rés del menor aconseja su formalización adoptiva. Porello esta exigencia de propuesta pública, aun en estecaso, es una medida de prudencia destinada a evitaro al menos a dificultar el odioso tráfico patrimonial deniños.

En el debate de la reforma francesa (Sesión de 6 deabril de 1984), la señora Dufoix afirmó que el número deadopciones privadas era notablemente superior al deniños provinientes de la ayuda social a la infancia. Sinembargo, el número de niños adoptables es muy inferior(casi una décima parte) al de familias deseosas de te-nerlos. La razón se encuentra no sólo en el desarrollode los métodos de control de la natalidad, sino tambiénen la falta de reprobación social de los nacimientos fueradel matrimonio. Por otra parte, el porcentaje de losniños subnormales, deficientes o tarados entre los aban-donados no deja de incrementarse7.

b) El consentimiento y el asentimiento en la adopción

El procedimiento de adopción parte de la distinción ta-jante entre quienes deben prestar su consentimiento para quela adopción sea posible y de quienes sólo están llamados aprestar su asentimiento que el juez valora libremente. Sinconsentimiento no puede haber adopción, pero el asentimiento

!V. LA ADOPCIÓN 177

7 RUBELIN-DEVICHI, pág. 295.

o falta de él no vincula al juez que está llamado a valorar pre-ferentemente el interés del menor.

T a distinción entre consentimiento y asentimiento yaexistía en el antiguo texto del Código (art. 173 del CC),ñero lo llamativo de la reforma es no exigir el consen-timiento para la adopción ni de los padres por natura-leza del adoptado, m del tutor, ni de los cónyuges deladornante o adoptado respectivamente. La exigencia deeme el consentimiento se preste delante del juez es tam-bién una innovación de la reforma, que parece presu-poner la unidad de acto en la adopción. El asentimientoñor el contrario, no se exige que sea prestado delantedel iuez sino que basta que se preste bien antes de lapropuesta en la entidad pública, bien por documentopúblico, bien por comparecencia judicial (art. 1.830 de

• la LEC)'.

El nuevo texto restringe las personas que están llamadasa consentir, hasta su misma esencialidad: al adoptante o adop-tantes en la adopción conjunta, y al adoptado mayor de doceaños (art. 177.1 del CC). El consentimiento como decimosdeberá prestarse en presencia del^üez (art. 177.1 del CC), y eliuez puede adoptar cuantas medidas estime convenientes paraasegurarse de que la adopción es en beneficio del menor (ar-tículo 1.826 de la LEC).

Están llamados a asentir en el procedimiento de adopciónel cónvuee del adoptante y los padres por naturaleza deladoptado (art. 177.1.» y 2.» del CC). Siempre que no esténimposibilitados para ello.

Históricamente se constata que el tránsito desde elconsentimiento al asentimiento de los padres naturalespara la adopción es el mismo que el tránsito entre elconcepto de abandono y el concepto de desamparo.Seguramente se enmarca en una nueva noción familiar,como instrumento en beneficio del menor y no subsis-tente por sí. Es también la crisis de un derecho familiarfundado en la culpa (abandono) a un derecho fami-liar fundado en la realidad e interés del menor.

El cónyuge del adoptante no está llamado a asentirsi media separación legal por sentencia firme o separa-ción de hecho consentida que conste fehacientemente(art 177 1.°)- Ciertamente, la adopción en situaciones


matrimoniales irregulares (separación inconsentida, et-cétera), difícilmente será aconsejable para el menor.Los padres, por naturaleza, no están llamados a asentirsi están privados legalmente del ejercicio de la patriapotestad, se encuentran incursos en causa para su pri-vación o el hijo se hallare emancipado (art. 177.2.°);realmente limitar la exigencia de asentimiento cuandolos padres simplemente se hayan incursos en causa deprivación tiene cierta contradicción con la presunciónde inocencia, y parece presentar ciertos matices incons-titucionales. En cualquier caso nos muestra la muy débillínea de demarcación entre ser oído y asentir a la adop-ción.

Siguiendo la recomendación de la Convención de Es-trasburgo de 1967, se dispone que el asentimiento de lamadre no podrá prestarse hasta transcurridos treintadías desde el parto (art. 177, in finé). Yo creo que latécnica legislativa es muy restrictiva de los derechos dela madre, pues el asentimiento no es condición nece-saria para la adopción. Yo creo que se debía haber dis-puesto que el expediente de adopción no se podrá apro-bar hasta después de los treinta días del parto. El Códigono ha previsto la adopción de los hijos concebidos y aunno nacidos, esta norma parece que es una muestra desu imposibilidad, pues parece dar a entender que unexpediente de adopción, al menos para establecer víncu-los de maternidad, no puede iniciarse sin el nacimien-to del hijo, y ello aunque el concebido se tenga pornacido para todos los efectos que le sean favorables.

Deberán simplemente ser oídos: 1) los padres del adop-tado, a menos que estén privados legalmente de la patriapotestad, cuando su asentimiento no sea necesario para laadopción; 2) el tutor y, en su caso, el guardador o guardado-res; 3) el adoptado menor de doce años si tuviere suficientejuicio (art. 177.3 del CC).

c) Resolución judicial

La resolución judicial que deberá tomar la forma de auto,será recurrible en ambos efectos (art. 1.831 de la LEC, in fine),aunque el auto que ponga fin al expediente será sólo suscep-tible de apelación (art. 1.826 de la LEC).


La ley no ha previsto la posibilidad, modo y efectosdel desistimiento, que parece que sólo será posible porquienes deben prestar su consentimiento y siempre conanterioridad a la resolución judicial aprobando la adop-ción.

5. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR EL ADOPTANTE

Una vez aprobada la adopción, el adoptante o adoptantesejercen la patria potestad sobre el adoptado, cuyos efectos enel orden personal (apellidos, educación) y patrimonial (ali-mentos, llamamiento sucesorio, etc.) se asimilan a la filiacióncomún.

En particular, el ejercicio de la patria potestad por eladoptante se ejerce bajo el régimen general en cuanto a lasmedidas de vigilancia, sanción y privación que examinábamosen el Capítulo I de este libro, y en orden también a la posi-bilidad de guarda y acogimiento del adoptado desamparado.

El art. 179 del CC regula un régimen particular depérdida en juicio ordinario declarativo (art. 1.832 dela LEC) de los derechos que por ley correspondan aladoptante respecto del adoptado o sus descendientes oen sus herencias. Se trata simplemente de reiterar eneste contexto, con una cierta falta de precisión jurídica,la distinción que hicimos en el régimen general de lapatria potestad: la privación de la misma no implicanecesariamente la indignidad sucesoria, ni la pérdidadel derecho de alimentos, ni la pérdida del derecho derelación con el hijo, ni el cambio de apellidos. Talesefectos deben establecerse expresamente en la sentenciade privación de la natria potestad. El Código desarrollaen este contexto el principio de que una vez alcanzadala plena capacidad, sólo podrá ser pedida por el propioadoptado dentro de los dos años siguientes a la causa depérdida (art. 179.2 del CC), y estas restricciones dejande producir efecto por determinación del propio hijouna vez alcanzada la plena capacidad. Se trata de underecho de perdón que, sin embargo, no se prevé en elrégimen ordinario de la patria potestad.


Bibliografía

Dos publicaciones sobre el texto del proyecto, carentes deaparato científico, sin examinar los recientes modelos euro-peos, que adoptan un tono crítico quizá para revestirse deaire intelectual: CERDA GIMENO, Notas de urgencia acerca delnuevo proyecto de ley de reforma de la adopción, «RCDI», 1987,página 711 y sigs.; PILLADO MONTERO, Notas sobre el proyecto deley de reforma en materia de adopción, «RDP», 1987, pág. 446 ysiguientes. Un estudio más en detalle: LLEDÓ YAGÜE, Comentarioal proyecto de ley de adopción, «ADC», 1986, pág. 1193 y sigs.Con posterioridad a la reforma: CASTRO LUCINI, Notas sobre lanueva ley de adopción, «ADC», 1987, pág. 1233 y sigs.; GIL MAR-TÍNEZ, La reforma de la adopción, Madrid, 1988; PADILLA PINOL,Guía práctica de la adopción, 1988; Ruiz Rico, La tutela «ex íege»,la guarda y el acogimiento, «AC», 1988, pág. 63 y sigs.; VALLADARESRASCÓN, Notas urgentes sobre la nueva ley de adopción, «PJ»,1988, 9, pág. 29 y sigs.

Con carácter histórico se han tenido especialmente en cuenta:RODRÍGUEZ ENNES, Bases jurídico-culturales de la institución adop-tiva, Santiago de Compostela, 1978; OTERO, Sobre la realidad his-tórica de la adopción, «AHDE», 1958, pág. 1145 y sigs.

Del Derecho extranjero puede destacarse MANERA, L'adoptionee l'affidamento familiare, Napoli, 1983; FINOCCHIARO-FINOCCHIARO,Discipline dell'adozione e dell'affidamento dei minori, Milano,1983; FRACCHI y otros, La nuova legge sull'adozione, Padova, 1985.

CAPITULO V

LA TUTELA

I. Desarrollo histórico del concepto y la organizaciónde la tutela

1. LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO

a) Evolución del concepto de tutela de una -función 'familiara una -función pública

La naturaleza jurídica y desarrollo institucional de latutela en el Derecho romano es un observatorio privilegiadopara estudiar la evolución de la familia y de la propiedad:el tránsito de una sucesión forzosa a la división patrimonial dela herencia del padre, el tránsito de la familia agnaticia a lacognaticia, el tránsito de una familia cerrada en sí misma auna creciente intervención pública del magistrado en el senotic las relaciones familiares. Si durante la primera época latutela se concibe como una potestad familiar, a finales delPrincipado y durante la época justinianea se ha transformadoen una función civil y pública.

La conexión íntima entre tutela y herencia fue subrayadapor los pandectistas y es una de las afirmaciones sobre las queinsiste BONFANTE. La tutela en su origen es la misma potestadfu miliar, como vínculo que mantiene unida una familia alre-dedor de una explotación agraria. Destaca VÁRELA MATOS,que en la época arcaica, el propio consorcio familiar se haríacargo de los impúberes y las mujeres, bajo la dirección delheredero, que es el llamado a dirigir la familia y a continuarel culto familiar —función sacerdotal— que identifica la reli-gión romana. Seguramente la génesis de la tutela, como fun-ción diferenciada del llamamiento hereditario, tiene su expli-i'ación en la exigencia de división de la herencia entre loshermanos, con que se inaugura la reacción jurídica contra elInlifundismo y la normativa desvinculadora. Frente a la nociónmonárquica de sucesión necesaria, conservación del patrimo-

182 CAP. V.—LA ÍUTELA

nio familiar y pactos sucesorios, la partición de los bienesentre los hermanos se situaría en el mismo tránsito estruc-tural entre la monarquía y la República. La división heredita-ria, principio desvinculador ante la extensión de los latifun-dios, se suspendería si uno de los hermanos llamados no habíallegado a la pubertad, que quedaría sometido a la potestaddel hermano-heredero. Se exige una cierta madurez jurídicapara diferenciar dentro de la soberanía familiar dos masas se-paradas: la del heredero y la del pupilo en espera de quellegue a la pubertad; el propio nombre de tutela parece sig-nificar esta diferenciación.

Siguiendo a VÁRELA MATOS, podemos afirmar quesiendo la sucesión legítima la primera forma de suce-sión que tuvo el pueblo romano, es coherente afirmarque la tutela legítima precedería históricamente a latutela testamentaria, y que los supuestos más corrientesserían la cotutela por todos los herederos varones pú-beres. Por ello los llamados a la tutela son los agnadosmás próximos que son los herederos del pater.

La tradición romana sitúa el origen de la tutela testamen-taria hacia el fin de la monarquía. La tutela testamentaria sehalla prevista expresamente en las XII Tablas, donde pareceque por primera vez se admitió la posibilidad de nombrar untutor en testamento distinto del heredero. En su origen sóloel padre de familia puede nombrar tutor a su hijo y sólo entestamento.

Probablemente mediante el nombramiento de un tu-tor, el padre pretendía que la herencia se dividieseefectivamente entre los hijos, y se identificase la partedel impúber o de la hija. En un Derecho arcaico que nodistingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar,y que no ha desarrollado el principio de la transmisióndel ius delationis, la tutela testamentaria tendría un sen-tido similar a la partición hecha por testador, y es unpaso importante hacia la patrimonialización de la suce-sión hereditaria. Evidentemente en cuanto se admitió laexistencia de una tutela instituida formalmente por elpadre, la tutela legal o legítima pasó a ser supletoriadel llamamiento testamentario.

La tutela se concibe en su origen como una cualidad, de-recho o beneficio del tutor (vis ac potestas) por eso es libre-

I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 183

mente renunciable (abdicatio tutelae). El tutor actúa en nom-bre propio, como gestor de bienes propios, y no hay ni unaobligación positiva de gestión, ni obligación de rendición decuentas, ni un régimen específico de responsabilidad del tutor.

Dos acciones decemvirales, y por lo tanto más de carácterpopular que familiar, parecen haberse institutido originaria-mente para exigir responsabilidad al tutor: la actio suspectitutoris, y la actio rationibus distrahendis. La primera es unaacción penal de carácter público, ejercitable exclusivamenteen los casos de gestión dolosa del tutor. La condena implicabala declaración de infamia del tutor (por el carácter religiosode las funciones familiares). La actio rationibus distrahendis,es también de carácter penal y se refiere exclusivamente alos supuestos de hurto por el tutor de los bienes de lospupilos.

Este régimen originario y clásico de la tutela sufriráun revulsivo, con el desarrollo de los nuevos principiosfamiliares que subyacen en el tránsito de la familia ag-naticia a la cognaticia y con la crisis espiritual de lafamilia romana. La tutela dativa que nació como subsi-diaria, acaba impregnando con sus principios al régimengeneral de la tutela. La tutela pasa a concebirse en elDerecho justinianeo como una institución en beneficiodel tutelado (ya no una cualidad o derecho del herederosino como una carga civil o pública), y no renunciablesin una justa causa; el llamamiento a los agnados iráprogresivamente sustituyéndose por un llamamiento alos parientes cognados; la actio suspectis tutoris irá am-pliando su espectro hasta convertirse en el Derechojustinianeo, en una acción general de remoción del tutorpor culpa o mala gestión, que no acarrea necesariamentela infamia (y éste será el sentido que se da a esta acciónen el Derecho común y en Las Partidas); del mismomodo, la actio rationibus distrahendis en el Derechojustinianeo se ejerce al final de la tutela y tiene un sen-tido de acción general de rendición de cuentas.

b) La tutela dativa y la justificación espiritual de la tutela

Es muy probable que desde la edad más remota intervi-niese el imperio del cónsul o del pretor para nombrar untutor a la mujer o al impúber. Pero la primera ley que reguló

184 CAP. V.—LA TUTELA I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 185

el régimen de nombramiento de tutor dativo e insinuó unanoción de la tutela como oficio y carga, fue la Ley Atilia, ante-rior al año 186 a. C. y seguramente votada en plena segundaguerra púnica (hacia el 210 a. C.), cuando los efectos devasta-dores de la guerra se hicieron sentir sobre todo entre la pobla-ción plebeya. El carácter esencialmente plebeyo de este modode nombrar tutor se muestra en la participación del tribunode la plebe, y en el carácter público del cargo, que no estásometido a los principios agnaticios de la tutela patricia.

El desarrollo espiritual del Derecho romano y latransformación de lo civil en social y público se muestraclaramente en la tutela. Las fuentes clásicas calificana la tutela como un cargo civil (D. 27.1.6.15), mientrasque en el Bajo Imperio y en la época justinianea, pre-valece su consideración de cargo público (Inst. 1.25.pr).

La tutela dativa no es un derecho privado o un modo deejercer la potestas, sino un cargo civil o público en beneficiodel tutelado, donde la noción de protección del incapaz pre-valece sobre la gestión y conservación del patrimonio familiary gentilicio; por ello se atribuye con independencia de losvínculos familiares y sucesorios de la ordenación patricia yes sometido en su nombramiento, ejercicio y extinción a unestricto control por el magistrado (actio tutelae). El cargocomo en general los cargos públicos, no es cedible ni renun-ciable, aunque el llamado puede ser dispensado bien porqueel magistrado acepte su propuesta de una persona más idónea(potioris nominatio), bien aduciendo una justa causa (excusa-tio), jurídicamente reconocida.

La excusatio tutoris no producía efectos ipso iuresino que había que alegarla oportunamente. La exigen-cia de alegación fundamenta luego la distinción entrecausas de excusa y causas de incapacidad, que con mu-chas vacilaciones se desarrolla en el Digesto. Las causasde excusa fueron desarrollándose jurisprudencialmentea lo largo del Principado, y en el Digesto se asimilan entérminos generales a las causas de excusa para el ejer-cicio de un cargo público. Durante largo tiempo la excusafue una institución exclusiva de la tutela dativa, pero alfin del Principado y en el Digesto aparece como un régi-men uniforme para toda tutela.

La existencia de una acción general de responsabili-dad del tutor parece iniciarse al fin de la República conla introducción de un juicio de buena fe, la actio tutelae,para la tutela dativa. La acción sólo puede ejercitarse alfin de la tutela, y obliga al tutor a rendir cuentas deta-lladas, a restituir los frutos percibidos o dejados depercibir1 y a indemnizar de los perjuicios sufridos porel pupilo, y en el Derecho justinianeo aun por causa deculpa leve, es decir el principio fundamental es el de laexigencia en el tutor de una gestión diligente. El desa-rrollo de un régimen general de responsabilidad deltutor lleva consigo también la exigencia de prestar cau-ción (satisdatio) por el tutor dativo, y la responsabilidadsubsidiaria del magistrado que nombra al tutor sin exi-girle prestar caución. Esta caución se generaliza despuéstambién en las tutelas testamentarias y legítimas.

c) La gestión del tutor y la estructura de la tutela

La gestión del tutor refleja asimismo la evolución internade la estructura de la tutela. En su concepción originaria, lagestión del tutor es una gestión dominical en nombre propio,y el tutor no está obligado a rendir cuentas al final de latutela. La evolución de la tutela refleja una limitación cre-ciente y efectiva de las facultades del tutor. La jurisprudenciaclásica prohibía al tutor donativos salvo regalos módicos, un«enadoconsulto de los emperadores Severo y Caracalla pro-hibió al tutor la enajenación de fundos inmobiliarios sin laautorización del príncipe o magistrado, y la jurisprudenciaamplió la prohibición a los gravámenes inmobiliarios (hipo-loca, servidumbre), etc. Constantino prohibió toda enajena-ción de muebles valiosos (joyas, vestidos, esclavos, etc.); y enel Derecho justinianeo se imponen limitaciones incluso a lagestión ordinaria.

La noción de representación es ajena a la mentalidad ro-mana. El tutor no puede adquirir bienes en nombre del pu-pilo, porque la actuación en nombre de otro (la representaciónllamada directa), es ajena a la genuina mentalidad romana y*<• desarrolla por la canonística medieval haciendo aplicaciónjurídica de la noción significativa y vicaria de la Iglesia. Porello las relaciones entre pupilo y tutor se rigen por el régimenHi'iicral de la negotiorum gesíio (representación indirecta).

186 CAP. V.—LA TUTELA I, DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 187

El tutor adquiere en nombre propio y debe realizar un nuevonegocio con el pupilo para transmitirle los efectos del actorealizado en su interés, aunque parece que el pretor trasladaen favor y en contra del pupilo ciertas acciones como útiles,y que ciertos efectos directos se consiguen también mediantela actio tutelae.

d) La distinción entre tutela y cúratela

La distinción entre tutela y cúratela parece hacer efectivala distinción entre potestas e imperium. En su origen si latutela es una institución familiar de guarda de mujeres y me-nores, la cúratela es un oficio de Derecho público que no sólose refiere a la guarda de incapacitados, sino a la guarda debienes (cura bonorum) públicos. En el ámbito del Derechoprivado la cúratela es una institución de guarda de los bienesde los mayores de catorce años menores de edad, de los locosy pródigos, enfermos y ausentes, que probablemente cumplela función pública de conservar el patrimonio en interés de laRepública. Se refiere también la cúratela a la administraciónde la masa del concurso, la herencia yacente y los herederosno nacidos.

Si tenemos en cuenta la organización del censo deciudadanos en función de su patrimonio, y la obligaciónde las distintas categorías censadas de asumir las cargaspúblicas y aportar soldados y pertrechos al ejército ro-mano, comprendemos el interés de los estamentos en laconservación del patrimonio de sus miembros. En elBajo Imperio y en el Derecho bizantino cuando la tutelapierde su carácter familiar y asume la naturaleza de uncargo público, las diferencias entre tutela y cúratela sedifuminan y ambas se funden en un régimen unitariode Derecho privado.

2. LA TUTELA EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL

a) Sistemas consuetudinarios de tutela

En la Alta Edad Media española, como explica la doctoraMONTANOS FERRÍN, la crisis de las instituciones políticas atri-buye a la parentela, como grupo familiar estable centrado en

la conservación de la propiedad de la tierra, la guarda de me-nores e incapaces. La noción comunitaria y familiar del ejer-cicio de la tutela parece, pues, prevalecer en el perfil consuetu-dinario de la institución en la Alta Edad Media. Podemos in-cluso aventurar la hipótesis de que al igual que ocurrió en elDerecho romano, el llamamiento a la tutela y la distinciónentre tutela y llamamiento hereditario, debe haber supuestouna excepción al principio de sucesión necesaria y troncal,y supone la introducción de principios divisorios y persona-listas del régimen familiar y sucesorio. Los fueros munici-pales sorprenden a la institución en un momento crítico dereestablecimiento de una autoridad local y pública que norma-liza y escribe los modelos consuetudinarios de ejercicio fami-liar de la tutela, edifica una noción divisoria y desvinculadoradel derecho sucesorio, y somete al tutor y a la parentela alcontrol y vigilancia de la autoridad pública.

Aunque la diversidad de fuentes y costumbres terri-toriales hacen difícil sistematizar un régimen unitariode la tutela, puede afirmarse que en los fueros munici-pales la tutela se concibe como una institución en inte-rés del propio tutor, que posee los bienes del pupilo,hace suyos los frutos y cumple con restituir los bienesal pupilo al llegar a la mayoría de edad. Existe, por otraparte, un régimen unitario de tutela para los menores,ausentes y locos. La tutela se ejerce bajo la vigilancia delos parientes que pueden remover al tutor doloso yreciben anualmente una rendición de cuentas. Los fuerosmunicipales muestran una gran diversidad en aspectosconcretos; así, en cuanto al orden legal de los llamamien-tos si en unos casos se prefiere al pariente más pró-ximo (Lex wisigothorum, Fuero Juzgo, Fuero Viejo yFuero Real aunque estos últimos parecen subrayar latutela ejercida por todos los parientes), en otros casosse encomienda la designación del tutor libremente porla parentela (que puede entregarlo al sucesor intestadodel pupilo o al pariente que más pague por el ejerciciode la tutela, o bien puede ser nombrado por la parentelaante el juez previa aprobación del mismo). También enlos fueros municipales parece desarrollarse progresiva-mente la noción romana de limitación a las facultadesde disposición por el tutor de los bienes del pupilo.

Los fueros municipales suponen tanto el desarrollode una noción burguesa de la familia frente al régimen

188 CAP. V.—LA TUTELA

feudal agrario de sucesión necesaria y troncalidad, comouna cierta influencia conceptual e institucional de lascategorías del Derecho romano, y a la vez un ciertodesarrollo de instituciones políticas territoriales. Porello el estricto sistema de tutela de parentela propio dela estructura feudal y agraria de la Alta Edad Media,empezara a entrar en crisis en los fueros municipalesque aunque continúa siendo propiamente un sistema detutela de familia (la parentela) interponen la autoridadjudicial en la confirmación del nombramiento, vigilanciay ejercicio de las funciones del tutor.

b) La recepción y el sistema tutelar instauradoen Las Partidas

Frente al sistema de tutela de familia de la Alta Edad Me-dia y de los fueros municipales. Las Partidas recogen el sis-tema romano-justinianeo de tutela, y regulan la tutela comoórgano unipersonal, en interés del menor, y bajo la vigilanciay control de la autoridad judicial. Derogan, pues, el sistemade tutela de familia, y establecen un sistema de tutela uniper-sonal y control judicial. Es el sistema que va a perdurar enel Derecho común hasta la codificación.

En principio como la patria potestad es ejercida sólopor el padre, a la madre y a la abuela se las llama a latutela al fallecimiento de éste. Pero ello en la medida enque no contraigan nuevo matrimonio, pues «el Derechodesconfía de la mujer que se vuelve a casar, pues sueleamar tanto al nuevo marido que, por complacerle, sepresume que no sólo le dará los bienes de sus hijos, sinoque olvidándolos enteramente, y degenerando en madras-tra, consentirá su muerte, como repetidas veces lo acre-ditó la experiencia» (Febrero Novísimo, 3.a ed., 1837).Es el único supuesto en que se llama a la mujer a latutela, y por otra parte puede excusarse libremente desu ejercicio.

Se recoge el triple sistema de llamamiento testamen-tario, legítimo y dativo a la tutela. Pero excepto en elsupuesto de delación testamentaria por el padre, se exigela confirmación judicial del nombramiento. La confirma-ción no puede, sin embargo, alterar el orden legal depreferencia (preferencia de la tutela testamentaria, y delos parientes consanguíneos más cercanos entre sí, sub-


sidiariedad de la tutela dativa). Con todo la tutela dativaparece haberse mostrado algo más que una tutela mera-mente subsidiaria, por ejemplo según la glosa de HEI-NECIO y la opinión de SALAS, tras la remoción del tutoro la muerte o incapacidad del tutor testamentario no sellamaba al tutor legítimo ,sino que el magistrado nom-braba un tutor dativo'. La confirmación judicial esprevia al ejercicio del cargo, controla la idoneidad deltutor (capacidad), y la excusa en caso de que se alegara«y no mediando discernimiento nada deben hacer, y silo hacen no valdrá, bien que la madre podrá administrarsin discernimiento, en lo que se diferencia de los demástutores». El tutor debe prestar juramento, inventariarsolemnemente los bienes del pupilo, y prestar afianza-miento salvo que se haya dispensado legalmente o porel testador. El tutor tiene derecho a retribución que con-siste en la décima parte de los frutos recibidos por losmenores, que no se les debe por título lucrativo sinooneroso por su trabajo, debiéndose reintegrar tambiénlas expensas o gastos que el tutor o curador hagan en laadministración de los bienes del menor. Las facultadesde disposición del tutor de inmuebles del menor y demuebles valiosos están limitadas a la existencia de justacausa y necesidad, y debe en todo caso solicitar la previaautorización judicial. Finalmente la acción de sospechay remoción del tutor se configura como una acción pú-blica.

Aunque las instituciones de guarda se clasifican en la doblecategoría de tutela y cúratela, las diferencias entre tutela ycúratela son, como sucedía también en el Derecho justinianeo,puramente residuales. La cura se establece en beneficio delvarón mayor de catorce años y mujer mayor de doce, para loslocos y pródigos, y para los supuestos de ausencia o incapa-cidad temporal del tutor nombrado. En la época anterior alCódigo era corriente distinguir tres clases de cúratela: adbaña (para los menores), ejemplar (para incapaces y pródigos)y ad litem (por contraposición de intereses o incapacidad tran-sitoria del tutor). Aunque la cúratela parece tener en principioun marcado carácter patrimonial, transitorio —para actosconcretos—. y es solamente dativa, lo cierto es que no puedenhacerse generalizaciones y así la cúratela del loco se aproximaen su régimen jurídico y delación a la tutela ordinaria, y

RODRÍGUEZ ARIAS, La tutela, Barcelona, 1954, pág. 90.

190 CAP. V.—LA TUTELA I. DESARROLLO HISTÓRICO V ORGANIZACIÓN 191

tienden también a aplicarse a la cúratela las causas de inca-pacidad, excusa y remoción de la tutela ordinaria (PESET ROIG,aunque es una opinión que ROGEL VIDE estima discutible).

Algunos autores (HiNOJOSA, MENÉNDEZ PIDAL, y másrecientemente PÉREZ ALGUER y CASTÁN), hablan de losprincipios «germánicos» de tutela (la tutela comunitariao de la sippe) y principios romanos de la tutela (indivi-dual, bajo control judicial), y creen encontrar en el sis-tema español rastros y orígenes «germánicos» para latutela. Se hacen con ello eco de las oscuras y muy dudo-sas categorías elaboradas por la doctrina alemana defines del XLX, de exaltación «comunitaria» del panger-manismo. La sippe no ha de considerarse, a mi juicio,una institución «germánica», sino que refleja una estruc-tura de la parentela ante la carencia o crisis de una auto-ridad pública. En este punto, como en tantos otros, elanálisis estructural de la tutela debe hacerse desde laestructura de la propiedad y la familia y no desde unapretendida confrontación de lo romano y lo germánico,ideas que fueron formuladas al servicio de oscuras ideo-logías de carácter totalitario.

c) El régimen de la tutela en la codificación napoleónica

En la época prerrevolucionaria, conviven en Francia dossistemas distintos de tutela que BAUDRY-LACANTINERIE clasifi-caría, en una clasificación tomada de los pandectistas, en sis-temas de tutela de autoridad y sistemas de tutela de familia.En los países de Derecho escrito, existe un régimen tutelarsimilar al justinianeo de tutela unipersonal y control judicialde la gestión (tutela de autoridad), países donde el consejo detutela sólo es habitual en la realeza o entre la nobleza; frentea este sistema romanista, resultado de la recepción en que latutela se configura como institución en interés del menor, sedesarrolla otro sistema de tutela de origen consuetudinarioen el que la guarda se refiere principalmente a bienes, eninterés de la familia, y la familia o parentela tiene una partici-pación destacada en el nombramiento de tutor, control de sugestión y rendición de cuentas (tutela de familia).

Desde luego, parece claro que también en los paísesde costumbre se hizo sentir de forma notable la influen-cia del Derecho romano y la intervención de los órganos

judiciales en la designación del tutor y control de sugestión; también en el llamado sistema de tutela defamilia, el valor de las decisiones de la asamblea defamilia distan muchos de ser absolutas y en el siglo xvnpuede afirmarse que en todo caso su actuación tieneprincipalmente carácter consultivo y de vigilancia, y queel nombramiento de tutor y la suprema vigilancia seejercen siempre por el juez (aunque aún en 1732, en eledicto de tutelas, la decisión de la asamblea de familiaen la elección de tutor era vinculante para el juez).A pesar de esta aproximación del sistema de tutela defamilia a la tutela de autoridad, en época prerrevolucio-naria aún pueden encontrarse notables diferencias entrela tutela de los países de costumbre y la tutela de lospaíses de Derecho escrito; así, sólo en los países decostumbre existe una asamblea de familia, aunque lasreglas de su composición varían notablemente entreunos territorios y otros; en los países de costumbreno es apenas conocida ni la tutela testamentaria ni latutela legítima, y toda tutela es dativa (bien nombradapor la asamblea de familia y confirmada por el juez,bien nombrada por el juez oído el consejo de familia);en los países de costumbre la tutela permanece hasta lamayoría de edad y no se distingue propiamente entretutela y cúratela según el adagio «Tuteur et curateur n'est qu' un»; a todo ello podríamos añadir finalmente(en términos generales, recordando la variedad territo-rial y la creciente influencia del Derecho romano) queen los países de costumbre los poderes del tutor solíanser más amplios (domini loco), no era común prestarcaución, la tutela no era retribuida; y no estaban tanrígidamente codificadas las causas de incapacidad yexcusa.

Frente al doble sistema de tutela de familia de los paísesde Derecho consuetudinario y la tutela de autoridad de lospaíses de Derecho escrito, la reunificación fue obra del Códigocivil. Los principios para hacer efectiva la unificación del ré-gimen de la tutela en toda Francia fueron tomados de ambossistemas, y se pretendió hacer una obra de conciliación. DelDerecho escrito proviene el triple llamamiento a la tutela:testamentaria, legítima y dativa, mientras que de los paísesde Derecho consuetudinario proviene la reunificación de tutelay cúratela, la figura del protutor, y sobre todo la configura-ción e importancia otorgada al consejo de familia.


La doctrina discutió si la tutela era una carga e ins-titución de Derecho público (DEMOLOMBE, AUBRY ET RAU)o una institución del interés privado (ÜURANTON, LAU-RENT, PLANIOL, BAUDRY-LACANTINEIRE). La discusión sedebería encuadrar en una mucho más profunda, que nollegó a plantearse la doctrina de la época, sobre el propiocarácter del Derecho de familia. A mi juicio estaba claroque la tutela era una institución de Derecho de familia(había abandonado el Derecho de obligaciones donde lasituaban muchos tratados de Derecho real y aun enpleno siglo xix el propio WINDSHEID), pero no estabaclaro el carácter del Derecho de familia. La tutela nosupone un vínculo familiar si se concibe a la familiacomo un organismo subsistente por sí, pero no hay in-conveniente en admitir su carácter familiar si se admitela naturaleza de la familia como vínculo social en interésdel menor o incapacitado. Es la perspectiva del Derechomoderno, que admite el acercamiento de patria potestady tutela como instituciones sociales protectoras en inte-rés del menor.

d) El proyecto de García Goyena y la recepción del sistemade tutela del Código de Napoleón en España

La recepción del sistema napoleónico se produce en Es-paña en el proyecto de García Goyena de 1851.

El proyecto mantiene la distinción formal entre tu-tela y curaduría, y el Título X del Libro I, se refiere aúna la curaduría, pero García Goyena afirma tajantementeen su comentario que la tutela y curaduría han sido, sony serán siempre una misma cosa. Se llama curaduría ala tutela del mayor de edad incapaz de administrar susbienes por sí mismo (art. 278). El proyecto recoge lainstitución del protutor y del Consejo de Familia, queGarcía Goyena explica —comentando el art. 172— quefue adoptada por la sesión de lo civil el 6 de diciembrede 1843, y propuesto y aprobado por la comisión generalel 9 de enero de 1844. García Goyena cree encontrar pre-cedentes a ambas figuras en el Derecho patrio en elFuero Juzgo y el Fuero Real, pero las justifica por suconveniencia, pues «la sencilla razón dicta que miraránmás por la persona y bienes del menor los que le tocanmás de cerca por los vínculos de sangre; y a lo piadosoy moral de esta presunción se agrega respecto de los


bienes el interés que deben tener por su conservación yfomento los que generalmente han de tener mayoresesperanzas en heredarlos».

3. LA TUTELA EN LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO CIVIL

La redacción originaria del Código civil se aparta del mo-delo histórico de regulación de la tutela y desarrolla el modelonapoleónico siguiendo las pautas marcadas por el proyectode García Goyena de 1851.

En particular, lo más llamativo es que introduce el lla-mado sistema de tutor unipersonal, asistido por un protutory consejo de familia. El Código abandona la clásica distinciónde tutela y cúratela, y regula un régimen único de tutela.Aunque las funciones que históricamente cumplía la autoridadjudicial las asume el consejo de familia, lo cierto es que eljuez continúa ejerciendo una importante labor de control yvigilancia como órgano que conoce los recursos y dirime losconflictos que se plantean en el seno de la institución tutelar,por ello la jurisprudencia la califica también de órgano dela tutela.

, La base 7.a de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888,hablaba de «reestablecimiento» del protutor y consejode familia. Hemos visto cómo García Goyena, tímida-mente aducía los pretendidos precedentes medievales,Joaquín Costa subrayaba la identidad de naturaleza delconsejo de familia con el consejo de parientes del altoAragón, y Morales Gómez con idéntica institución en Na-varra. Sin embargo, como parece evidente, se trataba deuna auténtica innovación siguiendo muy de cerca el pre-cedente francés. La regulación del Código, como fue jus-tamente subrayado, se centraba en los aspectos patrimo-niales de la institución, era excesivamente compleja yseguía apegada a un rígido orden de llamamientos (tutelatestamentaria, legítima y dativa, aunque restringe el lla-mamiento a la legítima para dar entrada a la dativa). Conposterioridad a la promulgación del Código el sistemaapenas sufrió modificaciones (puede citarse algún pe-queño retoque en la Ley de 24 de abril de 1958, permi-tiendo, por ejemplo, a la madre nombrar tutor testamen-tario, la indirecta incidencia en tema de tutela de alguna


legislación especial pública y privada, como la legisla-ción de protección de menores y la reforma de la le-gislación del Registro Civil; la Ley de 2 de mayo de 1975,que permitió el acceso de la mujer al ejercicio de cargostutelares, y la reforma de 13 de mayo de 1981 que eliminólas discriminaciones por razón de filiación, dio relevanciaa la separación de hecho, etc. Sin embargo, como decía-mos, el sistema estructural básico permaneció inalteradohasta la Ley de reforma de 1983.

DÍEZ-PICAZO, en un importante artículo publicado en 1973,resumía en tres los defectos del sistema tutelar codificado:primero, son pocas las tutelas regularmente organizadas, amenudo, sobre todo si la fortuna del menor no es demasiadocuantiosa, se huye del aparato complicado de la tutela; se-gundo, las excesivas formalidades (tanto en general: constitu-ción y ejercicio de la tutela, como en particular en las enaje-naciones de bienes) fomentan el descuido en la actuación y ladesprotección del menor; tercero, el protutor y consejo defamilia cumplen raramente su cometido y suelen carecer deinterés en la actuación. Concluía con la exigencia de una sim-plificación del sistema y la vuelta a una tutela de autoridad.La relajación de las relaciones familiares en una sociedad in-dustrial hacía cada vez menos funcional el sistema codificado,por otra parte la solidaridad familiar era propio de un entornoagrario, pero no parecía un sistema idóneo para constituir elmecanismo tutelar en una sociedad moderna.

A las críticas generales se sumaban la multiplicidadde situaciones de incapacidad, la muy distinta variedadde exigencias de guarda, la conveniencia en ocasiones demedidas de carácter transitorio y directo. Así las dife-rencias que existían entre las necesidades de asistenciade un menor y un incapacitado, de las distintas clases deincapacitados (por ejemplo por locura o prodigalidad)y aun las diferencias específicas entre los distintos gra-dos de incapacidad dentro de cada clase (¿era graduableuna tutela por locura?, fue una discusión clásica, la STSde 5 de marzo de 1947 admitió la posibilidad de graduarla tutela del loco) no tenían mecanismos jurídicos ade-cuados para plasmarse, y tenían que acogerse a un únicosistema complejo y formalista de organismo tutelar.Tampoco se preveían en el texto codificado situacionesde tutela restringida unipersonal y transitoria llamada


exclusivamente a dar el consentimiento o autorizaciónpara un acto concreto (como en la enajenación de bienesinmuebles por el emancipado o habilitado). Por ello ladoctrina en general solicitaba el reestablecimiento de ladistinción entre tutela y cúratela, y la mayor diversifi-cación en el régimen de constitución y ejercicio de latutela.

La crisis del formalismo jurídico, la crisis de las relacionesfamiliares, la diversidad de las exigencias de asistencia demenores e incapacitados, así como la crisis ética de un sistematutelar que sólo enfocaba la institución desde su perspectivapatrimonialista2, aconsejaban una pronta y radical reformaque fue definitivamente concluida en 1983. Sobre dicha refor-ma ejerció una decisiva influencia un anteproyecto privado(1977) elaborado bajo la dirección del profesor Diez-Picazo,en el que colaboraron también los profesores Bercovitz, Cafa-rcna, Rogel y Cabanillas. Finalmente merece destacarse aquí,aunque luego volveremos sobre ello más en detalle, que lareforma de la adopción (1987) y el instituto del acogimiento, haincidido también significativamente en el régimen común deguarda y tutela de menores e incapaces.

II. Principios inspiradores de la reforma de 1983

La tutela debe definirse como una institución familiar deguarda de menores y desvalidos, que significa la constitucióny hace efectivos los principios constitucionales que definen lafamilia y la acción social del Estado. La exposición de motivos<lc la Ley de 24 de octubre de 1983, de reforma del Códigocivil en materia de tutela, al destacar las novedades de lari1 forma, insiste fundamentalmente en dos aspectos: la plura-lidad de instituciones de guarda legal y el establecimiento delos principios de una tutela de autoridad. A mi juicio, exami-nando detenidamente el texto legal se concluye que hay mu-chos más aspectos novedosos que merecerían ser tenidos encuenta; pero, sobre todo, la exposición de motivos ha olvi-dado mencionar el aspecto más importante de la reforma:el nuevo régimen de la tutela como desarrollo de los princi-

' En particular, BERCOVITZ, La marginación de los locos y el Derecho,Mmlr id , 1976.


píos constitucionales que definen la identidad social del Es-tado, y la configuración y desarrollo de un nuevo modelo detutela como consecuencia de la definición del nuevo modelode familia. En definitiva, y al igual que definíamos el matri-monio y la patria potestad por su significación constitucional,también la tutela es un instrumento que hace efectivo la sig-nificación constitucional de las relaciones familiares. El textoarticulado del Código desarrolla e instrumentaliza los prin-cipios constitucionales de orden familiar.

El beneficio del tutelado (menor o desvalido) se convierteen el principio rector fundamental del régimen de la tutela.La tutela no es un orden protector de la conservación de lapropiedad en el seno de unos estamentos familiares, ni unsistema supletorio de unas relaciones paternofiliales plenas,sino que la tutela es una institución familiar con un fin ensí mismo: la protección de menores y desvalidos. En defini-tiva, la tutela no es un sucedáneo de la potestad paterna sinoque es una institución familiar plena que significa la Consti-tución y su fin asistencial de menores e incapacitados (quedefine la familia misma). Por medio de la tutela no sedefiende un orden dogmático a priori estamental de propiedado ritual de matrimonio, sino a la persona en sí misma consi-derada (especialmente art. 49 de la CE: apoyo a disminuidosfísicos, psíquicos y sensoriales).

Dentro de un margen de amplia disponibilidad judi-cial del contenido de la tutela, cabe añadir que la re-forma está presidida por la crisis del sentido de la sub-sidiariedad de la tutela y la aproximación de la tutelaa la patria potestad, principalmente en su consideracióncomo relación familiar plena, y en su función asisten-cial de menores y desvalidos. La aproximación entre latutela y las relaciones paterno-filiales se muestra enmuchos aspectos concretos (así: principio de unidad dela familia si hubiese que designar un tutor para varioshermanos: art. 240, tutela conjunta 234.4.°), pero sobretodo en la configuración del aspecto personal y patri-monial de la tutela. En el aspecto personal el pupilodebe obediencia y respeto al tutor, y éste debe velar porel pupilo y tiene facultades moderadas de corrección (ellegislador tiene presente sin duda, como más idóneo, unmodelo de convivencia del tutor con su pupilo), y hay undeber de alimentos del tutor hacia su pupilo aún más


allá del patrimonio de éste; en el aspecto patrimonialexiste una normativa claramente similar (cfr. arts. 166y 271 del CC), subrayando la conservación del patrimoniodel menor e incapacitado en su beneficio y suprimiendoel privilegio del usufructo legal de los padres. El textocodificado actual parece llevar hasta sus últimas conse-cuencias el principio de asimilación entre tutela y pa t r iapotestad que se inició en la codificación napoleónicacuando el tutor fue calificado de «representante legal»del menor, y pasó a cumplir una función mucho másimportante que la mera asistencia y protección patri-monial. Hoy en día la diferencia fundamental entrepatria potestad y tutela parece limitarse a la mayor va-riabilidad del contenido de la tutela, a una cierta mayordesconfianza (por ejemplo, facultades de administraciónmás reducidas) y mayor vigilancia de la actuación deltutor, pero sobre todo porque la tutela no tiene esa fun-ción de continuidad en el nombre, la nacionalidad y lascreencias con que la Constitución define a la relaciónpaterno-filial.

El beneficio del tutelado preside la filosofía del nuevo ré-gimen de la tutela: por ejemplo, en la designación del tutor seabandona el rígido orden legal familiar de llamamientos porun sistema de gran discrecionalidad judicial (valora el bene-ficio del menor, el más idóneo, el que tenga mayores rela-ciones con el mismo, etc.); del mismo modo, la remoción de]tutor abandona el antiguo sistema de remoción por culpa paravalorar principalmente el interés del menor, etc. Pero dosaspectos fundamentales de la valoración suprema del interésdel menor merecen destacarse: en primer lugar, la crisis delritualismo y formalismo jurídico, y en segundo lugar la faltade una identidad unívoca de la tutela que dentro de un marcoinstitucional muy amplio puede presentar contenidos y fina-lidades sumamente variados. La crisis del ritualismo y forma-lismo jurídico se manifiesta en la importancia que también elrégimen de la tutela parece conceder a las relaciones fami-liares como relación de hecho y la creciente tendencia a insti-tucionalizar lo táctico (importancia decisiva de la tutela dehecho, valoración de las relaciones con el tutelado en la desig-nación del tutor, etc.), validez de los actos del tutor si bene-fician al tutelado aunque no haya nombramiento o autoriza-ción judicial, consideración del desamparo como una cuestión

198 CAP. V._LA TUTELA

fáctica sin atención a la situación familiar del menor o a laculpa de los padres, etc. La multiplicidad de contenidos de latutela pretende dar una posibilidad de adecuación institucio-nal a la multiplicidad de situaciones necesitadas de asistenciaorganizada y permanente; por ello el régimen jurídico de latutela parece estar presidido por una duda metódica, una con-tinua excepción al principio sentado; así, la preferencia delorden testamentario, la unipersonalidad del cargo, la exigen-cia de que la tutela sea ejercida por una persona física, laobligación de prestar fianza, la retribución del tutor sobre lasrentas de los bienes del tutelado, etc., admiten excepciones enbeneficio del tutelado: el juez puede dar preferencia a latutela dativa sobre la testamentaria, puede nombrar una per-sona jurídica, puede nombrar una pluralidad de tutores, puedeeximir del deber de fianza, puede retribuir con cargo al capi-tal, etc. El régimen legal se configura así como un régimennormal que el juez, sin embargo, puede alterar por justa causa,siendo el paradigma de las justas causas el interés y beneficiodel menor.

Al servicio del interés preferente del tutelado, la reformaha instaurado, pues, algo más que un mero sistema de tutelade autoridad, ha instaurado un sistema de gran discreciona-lidad judicial en la propia configuración del contenido de latutela. El juez puede aceptar o alterar los llamamientos testa-mentarios a la tutela; puede exigir, eximir o modificar lafianza del tutor; y tiene un gran margen de valoración de lascausas de inhabilidad, excusa y remoción del tutor, y en laretribución del mismo. Tiene también un gran margen dediscrecionalidad en la fijación del contenido de la tutela(única o múltiple, por persona física o persona jurídica); fija-ción de medidas de control y vigilancia, exigencia de infor-mación y rendición de cuentas, etc. Pero no se nos debe olvi-dar tampoco que en la medida en que la ley no ha creado unorganismo permanente y específico de control y vigilancia delos tutores, y que los jueces se hayan limitado por las rígidasnormas de procedimiento y la sobrecarga de trabajo de losorganismos judiciales sus funciones pueden pasar a ser ejer-cidas plenamente por el Ministerio fiscal y las entidades terri-toriales administrativas de acción social. Esta puede ser unainnovación que si estaba en la realidad no estaba en la ley y


que fue finalmente asumida con ocasión de la reforma de laadopción en 1987.

La reforma de 1983, del régimen de la tutela, nopuede entenderse sin tener en cuenta la importancia dela reforma de 1987 en materia de adopción y acogimien-to, y su incidencia en el régimen civil de la tutela. Eldesamparo y la delación automática de la tutela enfavor de la autoridad administrativa, significa una crisisabierta y permanente de la ritualización formal del ré-gimen de la tutela, de la obligatoriedad de designar tutorpara los desvalidos, del régimen judicial de designación,vigilancia y control de los tutores, del régimen familiary patrimonial de la tutela, etc., que tiende a ser susti-tuido por la acción social de las entidades territoriales.Por otra parte, la noción de desamparo puede servirpara iniciar una acción administrativa de privación dela tutela sin procedimiento judicial y el ejercicio directode la misma por una institución pública "o la entregadel desvalido en acogimiento. El interés preferente delmenor es así una crisis abierta del régimen jurídicocivil de la tutela, y una creciente legitimidad de la acciónadministrativa. Puede afirmarse que a pesar de los gran-des esfuerzos de remodelación de la institución, la tutelasigue aún anclada en el modelo patrimonialista y fami-liar de su configuración romana y medieval.

III. Régimen legal de la tutela

I . CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Podemos ensayar una triple consideración dogmática dela tutela que corresponde a un triple momento histórico: 1) lalutela es la familia (régimen histórico altomedieval y arcaicoromano); 2) la ley protege la familia legítima mediante lat í l l e la (exigencia de declaración formal, ritualismo en el lla-mamiento a los cargos tutelares, etc.); es el régimen napo-leónico de la tutela presidido por la consideración dogmáticade unas relaciones familiares fundadas en el matrimonio for-mal; 3) la ley protege al menor mediante la guarda (lo más•,i|'.nificativo es la guarda misma y el interés del menor y no lai (inscrvación de la propiedad o la defensa de un orden dog-ma I ico familiar). Por eso hoy en día la tutela se aproxima


significativamente al régimen de la patria potestad, como ins-trumentos al servicio de la efectividad de los principios cons-titucionales familiares. En el régimen histórico constatamosque la tutela hace efectiva la significación religiosa del ordenfamiliar, bien como un sucedáneo de la noción religiosa depotestas, bien como un sucedáneo de la noción religiosa defamilia matrimonial; el Derecho desarrolla una noción detutela consecuencia de planteamientos dogmático-religiosos.En el Derecho moderno, por el contrario, la tutela tiene vidaen sí misma como significación del orden constitucional deprotección de menores e incapacitados (39.3 y 49 de la CE).Frente a la noción de familia como un orden de continuidadde la propiedad agraria, o de la familia como significación deun orden formal ritual (el matrimonio), el régimen modernoestá predeterminado por una noción realista de la familia,volcada en el interés del menor o incapacitado, y en el que lanoción de eficacia prevalece sobre los ritualismos jurídicos.

La tutela refleja la consideración espiritual de la familiay hace efectiva la fundamentación patrimonial de las relacio-nes familiares (la familia como un orden de continuidad de lapropiedad). Históricamente se constata que la tutela por laparentela, como primera fase de identificación y configuraciónde la institución, se explica como un régimen familiar agrariode continuidad de la propiedad, y de trascendencia religiosay económica de la familia sobre el individuo. El orden eco-nómico agrario de subsistencia genera unas divinidades fami-liares que fundan y refuerzan la sumisión a la potestas comolegitimidad y continuidad de una explotación económica desubsistencia (la tutela es la sumisión misma a la poíestascomo vínculo religioso-económico de identificación del ordenfamiliar). En una fase urbana, la tutela como asistencia patri-monial al menor, refleja por el contrario una concepción ur-bana y nuclear de la familia, y una consideración preferente-mente personalista y fáctica del patrimonio en el que latutela es atribuida a los parientes por la sangre, y su ejerciciocontrolado y vigilado por la autoridad judicial. Los vínculosde sangre, y la consideración «natural» de la familia, preva-lecen sobre los vínculos religiosos de sumisión a una potestad.La tutela se explica desde la noción pública de carga y función,y no desde la noción civil de propiedad. En la Edad Media y


en el Derecho napoleónico, fundado el régimen familiar enel matrimonio en sentido formal (identificación entre matri-monio y familia) el derecho de la tutela aparece como unsucedáneo de las relaciones de potestad familiar atribuidas alparentesco. Hoy en día, la tutela no debemos estudiarla desdela perspectiva de una ordenación agraria fundada en la po-testas o una ordenación urbana fundada en el matrimonioritual, sino como una institución social que hace efectiva lasignificación constitucional de ayuda y cuidado de menores ydesvalidos (arts. 39.3 y 49 de la CE).

En la discusión parlamentaria del primer proyectode reforma de la tutela (1981), se suprimió del art. 216la mención del carácter público de la tutela, quedando elprecepto redactado de la forma actual: «las funcionestutelares constituyen un deber», en el Congreso y Se-nado, el grupo popular propuso sustituir la palabradeber por la palabra oficio. Se trata, sin duda, de discu-siones ociosas. La palabra oficio de Derecho privadoprocede del formalismo de, Cicu, y es un concepto quehace efectivo el carácter pretendidamente stii generis(tertium genusj del Derecho familiar frente al Derechoprivado y al Derecho público. Se funda, pues, en lasideas fascistas de Cicu sobre la autonomía del Derechode familia, que él mismo no se atrevió a seguir mante-niendo después de la Segunda Guerra Mundial, y que sinembargo en España han venido ejerciendo alguna in-fluencia. La naturaleza del cargo de tutor está en fun-ción de la naturaleza misma del Derecho de familia,no debe hablarse de «oficio», derecho-deber, etc., quecuando menos es puro diletantismo terminológico, yconviene señalar principalmente que el cargo de tutorhace efectiva la identidad social del Estado proclamadaen la Constitución, y la significación constitucional dela familia.

Nada refleja mejor las vacilaciones históricas sobrela naturaleza jurídica de la tutela que su diversa colo-cación sistemática por los autores y la legislación. Mere-ce destacarse las tres sedes fundamentales donde histó-ricamente se ha colocado la tutela: a) la tutela comoparte de la delación hereditaria; las XII Tablas men-cionan la tutela en la Tabla V al tratar el llamamientohereditario (también en el Digesto y muchos de losfueros municipales), porque se considera a la tutela


parte del llamamiento hereditario (tutela de familia);b) una parte de la pandectística (KUNTZE y WINDSCHEID),estudia la tutela en el Derecho de obligaciones, porquesubraya su aspecto de asistencia patrimonial que sereconduce naturalmente a la negotiorum gestio y al man-dato (aunque WINDSCHEID subraya que el aspecto repre-sentativo debe estudiarse en la parte general); c) la tu-tela es parte del orden familiar, basado en una tripleconsideración: 1) en la distinción entre sui iuris y alieniiuris (GAio y JUSTINIANO), 2) como sucedáneo de la patriapotestad en un orden dogmático familiar (tal es la con-sideración napoleónica), 3) como vinculación familiarque hace efectiva el orden constitucional de asistenciade menores e incapacitados (tal es la perspectiva másmoderna y adecuada).

Hoy está claro y se acepta unánimemente que la tutelaforma parte del Derecho de familia. Como ya destacábamos altratar del régimen de la patria potestad, hoy en día tanto lapatria potestad como la tutela se identifican y definen por susignificación constitucional. El régimen vigente define ambasinstituciones en interés del menor, deroga los aspectos dogmá-ticos de la patria potestad y sus privilegios económicos (usu-fructo legal), e impone el deber asistencial del tutor hacia supupilo también en el orden personal. Ambas institucioneshacen efectivas la identidad social del Estado y están presi-didas por una estricta vigilancia y control de la autoridadjudicial en interés del menor. Aunque se distinguen en que latutela se centra exclusivamente en la guarda y cuidado delmenor mientras que la patria potestad tiene unos matices decontinuidad e identidad personal de que carece la tutela, sinembargo ambas instituciones participan de una significaciónconstitucional que se hace efectiva por un régimen común decuidado y asistencia del menor.

Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejer-cerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salva-guardia de la autoridad judicial (art. 216 del CC). Esteartículo resume los nuevos principios que informan elconcepto y naturaleza de la tutela, es un artículo sobrio,que no se deja llevar de tentaciones doctrinarias o depalabrería oscurantista de juristas diletantes, y sientael principal principio de la reforma de 1983: una tutelade autoridad en beneficio del tutelado y no en beneficiode la familia misma o de sus aspectos dogmáticos. Lo


único criticable del artículo es su algo tortuosa redac-ción en pretérito cuando hubiese sido mucho más lógicala redacción en presente: las funciones tutelares se ejer-cen en nombre del menor y están bajo la salvaguarda delos tribunales.

2. PERSONAS SOMETIDAS A GUARDA Y PROTECCIÓN

El Código distingue tres instituciones distintas de guarday cuidado de menores e incapacitados: la tutela, la cúratelay el defensor judicial (art. 215 del CC). La distinción entretutela y cúratela, como subraya SESMA URZAIZ, responde a ladistinción entre representación y asistencia desarrollada en laparte general del Derecho civil: el tutor es un representantedel menor e incapacitado, mientras que el curador está lla-mado exclusivamente a interponer su autoridad (asistencia)para complementar una capacidad defectuosa o viciada. Porsu parte, el defensor judicial se diferencia del tutor y curadoren ser un cargo no permanente, y normalmente designado pararesolver un conflicto de intereses entre el menor y su padre,tutor o curador o ante una transitoria incapacidad o imposi-bilidad de éstos.

Hoy en día, además de estas modalidades de guardadebe hablarse del carácter institucional de la guarda queejerce el Ministerio fiscal, de la intervención administra-tiva (fundamentalmente por la protección de desampa-rado) y del acogimiento, que es, como ya decíamos, unacrisis permanente del régimen codificado de la tutela.La intervención del Ministerio fiscal y de las autoridadesadministrativas tiende a ser discrecional o informal.El acogimiento puede convivir con una tutela formal-mente constituida, puede sustituir la tutela y asumirsus funciones, o puede simplemente prescindir de cons-tituir formalmente la tutela. La razón es que el régimende la tutela está centrado en aspectos patrimoniales (laconservación del patrimonio del menor) mientras queel acogimiento atiende a sus aspectos personales (rodearal menor de un ambiente de familia), y la intervenciónadministrativa a una*protección integral y personalizadadel desamparado en función de su necesidad específica.El régimen de la tutela automática del menor desampa-rado por la institución pública acogedora (art. 239 delCC) permite prescindir de la constitución formal de


tutela. La norma sancionadora del art. 229 del CC (obli-gación de promover) no tiene sentido imperativo cuandoel menor está sometido a tutela pública y además parecetener un sentido principalmente patrimonialista. A ma-yor abundamiento, también el desarrollo de la tutela dehecho como categoría jurídica se presenta como unacrisis permanente del régimen ritual y jurisdiccionalde la tutela.

Están sometidos a tutela los menores no emancipados queno estén sometidos a patria potestad, y los incapacitados,cuando la sentencia de incapacitación lo establezca y no sebeneficien del nuevo régimen de patria potestad prorrogada(art. 222 del CC). Por su parte, están sometidos a cúratela losemancipados, cuando sus padres no asuman las funciones deasistencia (por fallecimiento, privación o incapacidad), loshabilitados de edad, y los incapacitados por prodigalidad ocuando la sentencia de incapacitación expresamente lo deter-mine (arts. 286 y 287 del CC).

La distinción entre las distintas clases de guarda (tu-tela, cúratela y defensor judicial) es mucho más descrip-tiva que dogmática. Responde a un primer intento desistematización y clasificación de las instituciones civilesde guarda. Pero la definición exacta de tutela, cúratelay defensa, hoy en día no es necesaria, pues las tres ins-tituciones de guarda están presididas por un principiofundamental del régimen moderno de la tutela: el de lapluralidad de modalidades de guarda y la carencia de unmodelo unívoco de tutela. La tutela es más un conceptogenérico que una institución rígida, como veremos másen detalle al hablar de las clases de tutela (de persona,de bienes, conjunta, plural, limitada, vigilada, etc.), porotra parte todo proceso de incapacitación está presididopor el principio de graduación de la sentencia, que puededeterminar una configuración del régimen interno de latutela; finalmente el control y vigilancia judicial delejercicio de la función tiene también un componentede discrecionalidad en la configuración de su ejercicioy su contenido. Por todo ello, la tutela no tiene límitesinstitucionales precisos. La clasificación legal: tutela,cúratela, defensa, está presidida por una noción de per-manencia y generalidad de facultades en la tutela ytransitoriedad y particularidad de facultades en la de-fensa, sin que se haga necesario marcar nítidos contor-


nos de distinción entre la tutela y la cúratela, la cúratelay la defensa y entre éstas y el acogimiento.

3. LA DESIGNACIÓN DE TUTOR

a) Concepto

La designación del tutor se hace siempre por el juez. Elnuevo texto legislativo sienta rígidamente el principio de queel juez constituirá la tutela (art. 231 del CC). La autoridadjudicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado (ar-tículo 259 del CC). Era clásico en la doctrina histórica calificarde delación el llamamiento del tutor, hoy está claro que no sepuede hablar de delación sino de designación del tutor; elnombramiento se hace siempre por el juez, en interés delmenor, y no hay un auténtico orden dogmático de preferencia,sino una recomendación legal al juez que puede eludirla jus-tificadamente. VENTOSO ESCRIBANO subraya en este sentido quehoy, tras la reforma de 1983, toda tutela es dativa.

La rigidez del llamamiento a la tutela era mayorita-riamente criticada por la doctrina anterior a la reforma(ESCOBAR DE LA RIBA, RODRÍGUEZ-ARIAS) , pues podía serdesignada una persona falta de aptitud, o rechazada unamás idónea y con mejores garantías para el menor. Ladelación imperativa sólo tiene sentido en un sistema detutela de familia en interés de la familia misma o deltutor. En el nuevo régimen el juez está teóricamentevinculado por un cierto orden testamentario y legal,pero la vinculación no excluye la discrecionalidad y setraduce sólo en un deber de justificar en su caso la alte-ración del llamamiento. Además de esta vinculación ju-dicial por el llamamiento testamentario o legal, el ar-tículo 240 del CC recoge una segunda vinculación-discre-cional en virtud de principios de unidad de la familia:el mismo tutor para todos los hermanos; el juez procu-rará que si hubiese que nombrar tutor a varios her-manos el nombramiento recaiga sobre la misma persona.Es una innovación que está tomado del anteproyectoprivado dirigido por el profesor DÍEZ-PiCAzo que, comohemos dicho, ejerció una particular influencia en eltexto legislativo. El nuevo régimen de llamamientos a latutela no sólo se funda en la discrecionalidad judicial.

206 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 207

sino que también unifica el régimen de llamamientos ala tutela de menores e incapacitados.

Al sistema de designación judicial del tutor (instaurado enla Ley de 1983), se ha venido a añadir en la Ley de 1987 unnuevo sistema: la tutela automática por la autoridad públicade los menores desamparados (art. 239 del CC). Los perfilesde la nueva institución a la que se puede calificar de tutelaadministrativa, aún no están totalmente establecidos, perodesde luego implica un ejercicio directo de las funciones tute-lares de los acogidos en establecimientos públicos, que nopresupone, aunque tampoco impide (art. 239.2 del CC), laexigencia de nombramiento judicial de tutor.

En la redacción del art. 239 en la reforma de 1983,la delación de la tutela pública exigía el acogimiento,hoy, tras la reforma de 1987, sólo el desamparo; en laredacción de 1983 la tutela era potestativa, «podría seratribuida», mientras que en la actual la tutela por laautoridad pública es automática; en la redacción de 1983la tutela se atribuía al director del establecimiento, mien-tras que actualmente se atribuye a la entidad públicaque en el respectivo territorio tenga encomendada laprotección de menores (se ejercerá por el estableci-miento que efectivamente los acoja). Esta tutela se re-fiere no sólo a los aspectos personales sino también alos patrimoniales y entiendo que no impide las medidasjudiciales de control, vigilancia, rendición de cuentas,etcétera.

El sistema de delación automática de la tutela de losdesamparados es una excepción al sistema general dedesignación judicial del tutor, pero como toda excepción,aunque en su origen se dice que confirma la regla, enrealidad crea una regla nueva: un nuevo orden norma-tivo de intervención administrativa.

El Código prevé también el nombramiento de unadministrador provisional de los bienes del menor (ar-tículo 299 bis) y la representación provisional del menorpor el Ministerio fiscal (art. 299 bis). Son medidas quetambién tienen un sentido sustitutivo del nombramientode un órgano tutelar puramente. Parece evidente quetales nombramientos no serán necesarios cuando el me-nor esté acogido por una institución pública. Pero latutela administrativa (art. 239 del CC) es algo más queuna tutela provisional, es una tutela plena.

b) Iniciativa para la designación

El Código distingue entre personas obligadas (art. 229del CC) y personas legitimadas (art. 230 del CC) a promover laconstitución de la tutela. Están obligados a promover la cons-titución de la tutela, desde que conocieren el hecho que lamotiva, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuyaguarda se encuentre. Por otra parte existe una legitimación pú-blica para promover la constitución de tutela (art. 230 del CC).

Los parientes llamados y por lo tanto obligados a pro-mover la constitución de la tutela son el cónyuge (ar-tículo 234.1 del CC), los padres (art. 234.2 del CC) y losascendientes, descendientes y hermanos (cfr. art. 234.4del CC); también es lógico suponer que está obligado apromover la tutela el pariente hasta el cuarto grado lla-mado en el testamento de los padres que conozca dichollamamiento (art. 234.3 del CC). El art. 229 del CC hasido modificado en 1987, excluyendo el deber de promo-ver a las personas mencionadas en el art. 239 del CC,con lo que resulta que en caso de acogimiento del menorsólo existe deber de promover la tutela judicial por eltutor administrativo si en interés del menor la propiaentidad pública lo estima conveniente. Cuando el ar-tículo 229 se refiere a «la persona bajo cuya guarda seencuentre», está pensando sin duda en el tutor de hechoy no en el tutor administrativo o acogedor (por otraparte véase la interpretación restrictiva de esta obliga-ción que se hace después). El incumplimiento del deberde solicitar el nombramiento de tutor acarreaba histó-ricamente la indignidad sucesoria (MODESTINO D 26, 6,2, parr 1), la redacción originaria del Código (art. 237.10del CC) consideraba incurso en causa de inhabilitaciónde tutor y protutor al que incumpliera este deber, perohoy en día se sustituye por el deber de indemnizar concarácter solidario los daños y perjuicios que sufra elmenor (art. 229 del CC), lo que parece subrayar el ca-rácter patrimonial de la tutela civil.

La acción para promover la constitución de la tutela no esuna acción privada. Tutelándose un interés público, los órga-nos judiciales no están limitados por la exigencia de ejercicio<!c una acción de promoción de la tutela y tanto el Ministeriollscal como el propio juez de oficio pueden disponer la cons-titución de una tutela (art. 228 del CC).


Hoy en día es dudoso si la solicitud de intervenciónde los órganos administrativos de acción social y protec-ción de menores libera del deber de solicitar la consti-tución de una tutela. En realidad centrado el régimencodificado de la tutela en aspectos patrimoniales, laconstitución de un organismo tutelar sólo tiene sentido siel menor goza de un patrimonio importante necesitadode conservar para el futuro. Por otra parte, el art. 299 bisy el art. 174 del CC dan pie para sostener que hoy en díala constitución de un órgano privado de tutela no esobligatorio para el juez, sino que puede ser sustituidopor una intervención administrativa de las entidadesterritoriales de acción social (que asumen la tutela pú-blica). El Ministerio fiscal, por su parte, puede promo-ver una tutela privada, o por el contrario el nombra-miento de un simple administrador (art. 299 bis). Encualquier caso, las entidades territoriales de acción so-cial asumen directamente (ope legis) la tutela de losdesamparados bajo la superior iniciativa y vigilancia delMinisterio fiscal.

c) El principio de audiencia de los interesados

El Código establece en el procedimiento de constituciónde la tutela el deber de oír a los parientes más próximos, altutelado si tuviere suficiente juicio y siempre si fuere mayorde doce años, y a las personas que el juez considere con-veniente.

La analogía de este derecho de audiencia con el quese establece en la adopción, es evidente. Se trata de unamanifestación más de la aproximación entre tutela ypatria potestad como relaciones familiares significativas.Parece situarse en un ámbito más estrecho de discrecio-nalidad judicial. (No se exige el consentimiento de tutory tutelado para la constitución de la tutela, aunque esevidente que su oposición debe ser tomada en cuenta).

d) La configuración del contenido de la tutela

El nuevo régimen otorga al juez y al Ministerio fiscal lasmás amplias facultades de control y vigilancia de la tutela.Como parte de este derecho de vigilancia y control, en el


momento de la constitución, otorga al juez la facultad de con-figurar el propio contenido de la institución tutelar (artícu-lo 233 del CC).

Es evidente que si los padres pueden, en testamento,establecer órganos de fiscalización de la tutela, así comodesignar las personas que hayan de integrarlos o cual-quier otra disposición (art. 223 del CC) estas facultadeslas puede discrecionalmente aceptar el juez o puede es-tablecerlas directamente aunque no se trate de unatutela testamentaria o no lo hayan ordenado los padres.El art. 233 del CC, bajo el epígrafe de medidas de control,desarrolla en realidad el principio de la disponibilidadde contenido por el juez de la tutela misma. En particu-lar entre las medidas de conformación debe podersenombrar un consejo o asamblea de parientes. La discre-cionaüdad de las medidas de control viene así a com-pletar la discrecionalidad en la graduación de la inca-pacidad en las sentencias de incapacitación, y viene tam-bién a sumarse a la pluralidad de modos de configura-ción de la tutela misma a que me refiero después másen detalle al hablar de las clases de tutela.

4. ORDEN DE LLAMAMIENTOS

a) Significado de la preferencia

El Código establece el siguiente orden preferente de llama-miento a la tutela: 1) tutela legítima del cónyuge y los pa-dres, 2) tutela testamentaria, 3) tutela legítima de ascendien-tes, descendientes y hermanos, 4) tutela dativa. Pero el orden,como decimos, no es riguroso, pues toda designación y pose-sión como tutor proviene de la declaración judicial; la prefe-rencia es, pues, propiamente una recomendación al juez, quepuede variar el orden de llamamientos con justa causa ysiempre justificando la alteración del orden legal.

Existe, además, una tendencial irrevocabilidad delnombramiento en interés del menor. Si funcionando latutela apareciese una persona de un orden legal prefe-rente no tiene derecho a que se remueva el tutor actuala no ser que el juez lo estime así en interés del menor.Si funcionando una tutela dativa apareciese un tutorlegal (ascendiente, descendiente o hermano) o testamen-


tario, no tendría derecho a que se le llamase automá-ticamente, sino que a lo sumo podría solicitar del juezsu nombramiento. Pero como todo principio general, enel texto vigente, tal principio se sienta sin ningún rigor.El supuesto más conflictivo es el del matrimonio delincapaz... ¿tiene derecho preferente el cónyuge al ejer-cicio de la tutela respecto del tutor nombrado?, el Có-digo no prevé el matrimonio como causa de extinción dela tutela aunque sí la adopción (cfr. art. 276.2 del CC);yo creo, sin embargo, que en virtud de la que GIL RO-DRÍGUEZ llama la autonomía e independencia de la fami-lia, parece lógico reconocer en este caso la efectivapreferencia del cónyuge aunque siempre previa decla-ración judicial.

b) Orden legal preferente

El Código llama con carácter preferente a la tutela alcónyuge que conviva con el menor o incapacitado (art. 234.1del CC). Se subraya el valor del matrimonio como relaciónasistencial fundada en la convivencia, en un doble sentido:valorando el affectus, y evitando que el puro matrimonioformal pueda servir para defraudar el orden legal de llama-miento a la tutela.

La novedad de la preferencia del llamamiento delcónyuge sobre los padres es una novedad de la reformade 1983. Subraya el carácter factivo y real sobre el que sepretenden fundar las relaciones familiares. Afirma GILRODRÍGUEZ que mediante este llamamiento se procura queno obstante la incapacitación de uno de sus miembros lafamilia conserve su funcionamiento autónomo. El llama-miento preferente al cónyuge se aplica tanto en los casosde tutela de menores como de incapacitados, aunque estáclaro que siendo el matrimonio una causa de emancipa-ción para los menores será un llamamiento preferentea la cúratela. En términos de preferencia la tutela delcónyuge es preferente a la testamentaria (GiL RODRÍGUEZ)y está claro, por tanto, que los padres no pueden dero-gar esta preferencia del cónyuge en testamento (en con-tra GARCÍA CANTERO), y ello sin perjuicio de que el juezpueda examinar las razones que aducen los padres paraexcluir al cónyuge. También parece deducirse de los tér-minos del art. 171 del CC que la patria potestad prorro-gada se extingue por matrimonio del hijo incapacitado.


El Código llama en segundo lugar a la tutela a los padres.El llamamiento es conjunto, art. 236.2 del CC, si ambos con-viven y no están incapacitados. Si los padres estuviesenseparados legalmente o de hecho el juez debería atribuir latutela a aquel de ellos que fuese más beneficioso para elmenor.

Teóricamente se distingue con claridad entre patriapotestad prorrogada y tutela de los padres, pero dehecho y permitiéndose la graduación de la patria potes-tad prorrogada (MONTES, GIL RODRÍGUEZ), la distinciónno parece tener mucho sentido. La patria potestad pro-rrogada es una tutela informal que debe regirse en tér-minos generales por los principios de la tutela (obliga-ción de inventario, retribución, etc.), la figura se encua-dra en el progresivo acercamiento del régimen de latutela al de la patria potestad.

c) Tutela testamentaria

La tutela establecida en testamento por los padres, es elsegundo orden de llamamiento a la tutela después del llama-miento al cónyuge y a los padres. Los términos en que lospadres pueden disponer la tutela testamentaria de sus hijosmenores e incapacitados son sumamente amplios (art. 223del CC), pues se refieren no sólo a la designación del tutor,sino también al contenido y régimen de la tutela: nombra-miento de los órganos de la tutela, medios de fiscalizacióny «cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sushijos menores o incapacitados».

Se presume que los padres son los que mejor cono-cen las necesidades del menor, su situación familiar,y las personas que más pueden favorecerles. En caso detestamento del padre y de la madre no hay un orden deprelación entre ambos testamentos, sino que las dispo-siciones se intentarán compatibilizar en la medida de loposible, y si no es posible se aplicarán las más bene-ficiosas para el menor (art. 225 del CC). En el antiguorégimen, la tutela testamentaria se preveía sólo para elmenor, aunque la doctrina solía interpretar también lapreferencia de la tutela testamentaria respecto de lalegal para los incapacitados, actualmente la preferenciade la tutela testamentaria se refiere tanto a la tutela de


menores como a la de incapacitados, y seguramente sedebe poder ampliar también a la cúratela.

¿Puede el cónyuge nombrar tutor testamentario? ElCódigo no lo prevé expresamente aunque suele dar porsupuesto que el nombramiento proviene de los padres(cfr. art. 223 del CC, aunque una interpretación a con-trario del art. 234.3.° podría quizá cobijar un testamentodel cónyuge). ¿Si el cónyuge es un orden legal preferenteporque no puede nombrar tutor testamentario a su cón-yuge incapacitado? Quizá porque el llamamiento alcónyuge se funda en la unidad de la familia y su prefe-rencia en el ejercicio no implica preferencia en el nom-bramiento de tutor testamentario. Sin embargo, si elcónyuge ha venido ejerciendo la tutela parece lógicoreconocerle la facultad de nombrar tutor testamentario,al menos el juez debe tener en cuenta su opinión.

La revocación del testamento no revoca el llama-miento a la institución tutelar. GARCÍA CANTERO aduceel art. 741 por analogía, y hoy en día ello se refuerza sitenemos en cuenta que el testamento revocado a losefectos del llamamiento a un tutor puede merecer eltratamiento de escritura pública (arts. 223 y 225 del CC).El Código dispone que será ineficaz el llamamiento si enel momento de constituir la tutela el disponente hubiesesido privado de la patria potestad (art. 226 del CC), seránineficaces significa que no vinculan al juez, pero el juezpuede tenerlas en cuenta si lo estima conveniente.

La posibilidad de nombrar tutor testamentario en «escri-tura pública» o por comparecencia ante el juez fue establecidaen el Código de Napoleón (arts. 392 y 398), pero rechazadaexpresamente en el proyecto de GARCÍA GOYENA y Código civil.La reforma de 1983 vuelve sobre el tema y admite el llama-miento tutelar en escritura pública, incorporando al textouna enmienda introducida en el Senado.

La senadora Sauquillo manifestó en el Senado ciertasreticencias a la modificación sobre todo por los proble-mas de publicidad de los nombramientos. Pero VENTOSOESCRIBANO argumenta, con buen criterio a mi juicio, queno debe haber razón para que la institución tutelarordenada en escritura pública no acceda al Registro deactos de última voluntad. En la discusión parlamentariase planteó también el tema de la autotutela, que fue


rechazada por dos géneros de argumentos (intervencio-nes de la senadora Sauquillo y del diputado Navarrete):la dificultad de estimar la validez de la disposición y lafalta de necesidad social de la norma en estudio; porotra parte el Código no prohibe la autotutela con lo queel juez podrá estimar en su caso las razones que haninducido a un incapaz a elegir tutor antes de caer en elestado de incapacidad.

La reforma de 1983 ha introducido también, como partede la tutela testamentaria la facultad de excluir de la tutelaa personas determinadas (art. 245 del CC) y la facultad deperdonar las causas de inhabilidad por condena criminal (ar-tículo 243.3.° del CC), y también la facultad de perdonar elconflicto de intereses con el menor (art. 244.4.° del CC) siem-pre que fueran conocidos por éstos en el momento de realizarla designación.

Estas innovaciones se establecen impropiamente en-tre las causas de incapacidad cuando tienen su sedepropia en la tutela testamentaria. Estas determinacionesaunque vinculan al juez, pueden ser valoradas por éstey rechazadas en resolución motivada (arts. 245 y 246,in fine, del CC). Está claro que aunque el art. 246 sóloprevé como instrumento de perdón el testamento, tam-bién se debe poder hacer en documento público (VEN-TOSO ESCRIBANO, HUALDE SÁNCHEZ).

el) Tutela legítima de ascendientes, descendientesy hermanos

En el orden de preferencia después de la tutela legal decónyuge y padres y de la tutela testamentaria, el Código llamau los ascendientes, descendientes y hermanos (art. 234.4ílcl CC).

El juez puede alterar el orden de llamamiento enresolución motivada que no exige una grave causa, puesno se prevé que dentro de este orden legal haya vincu-lación (como se dice, sin embargo, expresamente delorden legal preferente de cónyuge, padres o testamen-tario) . Para GIL RODRÍGUEZ, el criterio inicial de prioridadno tiene por qué diferir de la norma tradicional: prefe-rencia de los ascendientes en la tutela de menores (anti-

214 CAP. V. — LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 215

guo art. 211 del CC), y de los descendientes para losincapacitados (derogado 220 del CC). Entre los parientesBERCOVITZ y GIL RODRÍGUEZ proponen ponderar las rela-ciones de convivencia con el menor para la designacióndel tutor (como veremos después, las relaciones deconvivencia se tienen en cuenta en la designación de lostutores dativos).

e) Tutela dativa

La tutela dativa se formula con un cierto carácter subsi-diario por el Código (art. 234 in fine, art. 235 del CC). Puesaunque el nombramiento y actuación del juez es discrecional,debe ser motivada y se pretende vincularlo a un orden legaly testamentario a no ser que el interés del menor reclame locontrario.

El juez valorará en la elección de tutor las relacionesde éste con el tutelado (art. 235 del CC) se persigue conello reforzar la relación cuasifamiliar de la tutela yalejarla de una concepción puramente patrimonialista.Se pretende en lo posible configurar un modelo de rela-ción cuasifamiliar entre tutor y tutelado. Aunque no sedeben sentar criterios dogmáticos, puede afirmarse quesi el menor ha sido legalmente acogido, es lógico que seprefiera al acogedor aun respecto del tutor testamenta-rio y legítimo, pues acogimiento y tutela se perfilan comomodelos de relación personal en interés del menor.

5. CLASES DE TUTELA

a) Significado de la clasificación de la tutela

La tutela ha dejado de tener un perfil unívoco para hacerefectivo la pluralidad de modos de beneficiar al menor o inca-pacitado. A este principio responde la falta de rigor dogmáticode las instituciones tutelares, presididas por la disponibilidadjudicial y testamentaria del contenido de la tutela.

Prácticamente todos los principios del régimen de latutela admiten excepciones: las funciones tutelares pue-den desdoblarse, se admite una tutela de bienes y de.

personas, tutela general y tutela particular, tutela defi-nitiva y tutela provisional, pluralidad de tutores: con-junta o solidaria, y ejercicio de la tutela por una personajurídica.

b) La tutela de persona y de bienes

La distinción entre tutor de persona y tutor de bienes apa-rece formulada en el propio art. 215 del CC entre las «disposi-ciones generales», pero a la misma se refiere fundamental-mente el art. 236.1, como excepción al principio de que latutela se ejerce por un solo tutor (también art. 244.5 del CC).

El régimen jurídico de la figura apenas sí apareceperfilado. Se exigen circunstancias especiales para ladivisión de funciones, y se establece el principio de ac-tuación independiente excepto en las decisiones que con-ciernan a ambos, que deberán tomarlas conjuntamente.Pero... ¿qué circunstancias especiales aconsejan la sepa-ración de funciones?, ¿qué actos conciernen a ambos?Yo creo que los problemas se deben resolver en funcióndel principio de configuración judicial del contenido dela tutela, y el discernimiento judicial en caso de con-flicto. Habitualmente el tutor de la persona será un tutorgeneral, y el tutor de los bienes administrará un patri-monio separado. Debe, con todo, distinguirse el tutor debienes del administrador de bienes del menor (ibidem alsupuesto del art. 227 del CC), pues puede ser una dispo-sición judicial el nombrar un administrador particularde un patrimonio separado cuando el interés del menorasí lo aconseje (el régimen del tutor se distingue deladministrador fundamentalmente en el modo de retri-bución).

También debe distinguirse el tutor de persona delacogimiento, seguramente la diferencia estriba en ladesignación judicial del tutor de persona, la vocaciónuniversal de funciones del tutor de persona (que es tam-bién una vocación de llamamiento a la administraciónde bienes cuando se extingan las funciones del tutorparticular nombrado) y la no obligación de compañía.Sin embargo, no se nos debe ocultar el progresivo acer-camiento de ambas instituciones por la significaciónfamiliar de la tutela a la que antes nos referíamos.


c) Distinción entre tutor y administrador

A tenor del art. 227 del CC, el que dispone de bienes atítulo gratuito en favor del menor o incapacitado puededisponer las reglas de administración y designar a las perso-nas que hayan de ejercerla.

El precedente de este artículo es el antiguo art. 207del CC, que permitía nombrar tutor al extraño si dis-ponía en favor del menor una herencia o legado «de im-portancia». La doctrina discutió si se trataba de un meroadministrador o de un tutor, llegando algún autor a afir-mar que se trataba de un auténtico tutor. El antepro-yecto SEREM (dirigido por el profesor Dtez-PiCAZO)previo expresamente el supuesto y dispuso que el ex-traño no puede nombrar tutor aunque puede adoptarlas medidas de administración que estime convenientesen relación con los bienes dispuestos a título lucrativo.

El art. 227 es una réplica tutelar del art. 164.1 del CC.El nuevo régimen subraya que sólo los padres puedennombrar tutor testamentario al hijo y no los extraños.Pero... ¿por qué colocar una norma relativa al régimende administración en sede de tutela? La razón está clara;al administrador de bienes del menor se le aplican lasmedidas de control y vigilancia judicial de la tutela, yel juez puede interferir en la administración nombraday aun remover, en interés del menor, el administradornombrado. Toda administración de bienes de menoresse aproxima así al régimen general de la tutela.

d) Pluralidad de tutores

El Código civil parte del principio general de la tutela uni-personal, pero también este principio admite por excepciónla existencia de pluralidad de tutores3.

Como regla general, dice GIL RODRÍGUEZ, es mejor unsolo tutor, porque no se diluye la responsabilidad, esmás barato, y no existirán en el ejercicio de la tuteladilaciones producidas por posibles desacuerdos entre

3 La tradición del Derecho común y de Las Partidas permitía la exis-tencia de tantos tutores como parientes en igual grado de consangui-neidad respecto del pupilo. El principio de unidad de la tutela es propiodel Código de Napoleón.

cotutores. Pero excepcionalmente es un acierto que ellegislador prevea la posibilidad de una pluralidad detutores. La excepción es amplísima por la indetermina-ción de las circunstancias especiales (art. 236.1.° del CC),por la no exigencia de motivación de la decisión judicial,por la no admisión de recurso contra la decisión judicial.

La pluralidad de tutores no es tampoco una institu-ción unitaria, pues admite diversas posibilidades, deellas dos se perfilan jurídicamente en el Código: latutela conjunta (de los padres, y de los hijos del her-mano por éste y su cónyuge) y la tutela plural ordinaria.La distinción se funda en que la tutela conjunta se rigesupletoriamente por el régimen de la patria potestad(de ejercicio ordinario indistinto de la función), mien-tras que la tutela plural se rige por el régimen de laexigencia de actuación en común o mayoritaria de lostutores. La tutela conjunta se perfila a imagen de lapatria potestad mientras que la tutela plural se confi-gura preferentemente como medio de control recíprocode la gestión por los tutores (cfr. art. 237, párr. 2).

La tutela conjunta y plural es una innovación de la reformade 1983 (en el régimen anterior se establecía que la tutela seejerce por un solo tutor: art. 201 del CC derogado), que seexplica por la tendencial aproximación de la tutela al régimende la patria potestad. La tutela conjunta de los padres haperdido su razón de ser frente a la patria potestad prorrogada,que se difiere por ministerio de la ley (art. 171 del CC). En latutela del tío y su cónyuge, como opina GIL RODRÍGUEZ, latutela se ejerce también conjuntamente bajo el modelo deejercicio de la patria potestad (sin que pueda afirmarse queel llamado es el tío y que el cónyuge es un «añadido» que sim-plemente comparte el ejercicio de la tutela).

¿Por qué la tutela conjunta sólo se permite en favorde los padres y de los tíos del menor? ¿Por qué no ad-mitir también la tutela conjunta de extraños? En reali-dad, como decimos, puede haber tutela plural de ex-traños, pero entonces no se trata de una tutela conjunta(regida por el régimen de la patria potestad) sino de unatutela plural (regida por el régimen de la actuaciónmancomún de los tutores).

El Código sólo prevé una tutela plural testamentaria (ar-tículo 234.4), pero es evidente que en virtud de los poderes


discrecionales de disposición del contenido de la tutela eljuez podrá nombrar una tutela plural dativa (cfr. art. 233del CC).

El régimen de la tutela plural se perfila en los arts. 237,237 bis y 238 del CC. El ejercicio de la tutela es mancomunadoa no ser que disponga el juez el ejercicio solidario, si así fuedispuesto en el testamento de los padres.

Los arts. 236.4 y 237 del CC están redactados desdela perspectiva de la subsidiariedad de la tutela testamen-taria a la dativa. Pero está claro que el juez podrá, eninterés del menor, establecer el ejercicio solidario dela tutela plural dativa, sin que esté limitado por laexigencia previa de un testamento de los padres auto-rizándolo.

Los principios de ejercicio mancomunado de la tu-tela plural son los siguientes: 1) valdrá lo que se hagacon el acuerdo del mayor número de tutores, 2) a faltade acuerdo resolverá el juez, 3) si los desacuerdos fuesenreiterados o entorpeciesen gravemente el ejercicio podráel juez reorganizar el funcionamiento e incluso proveerde nuevo tutor (art. 237.2), 4) si hubiere incompatibili-dad u oposición de intereses valdrá lo realizado por elotro tutor o de ser varios por los demás (art. 237 bis),5) al cese de alguno de los tutores la tutela subsiste conlos restantes si no se hubiese dispuesto otra cosa demodo expreso (art. 238 del CC).

e) Ejercicio de la tutela por persona jurídica

La posibilidad de ejercicio de una tutela por persona jurí-dica que no tenga ánimo de lucro y entre cuyos fines figurela protección de menores e incapacitados (art. 242 del CC)está en relación con la pluralidad de modalidades de guardade menores, con el fin de atender a cualquier necesidad espe-cífica en interés del menor.

En la discusión parlamentaria escandalizó a algúnautor como el senador Reigada Montoto que asimilabala figura a un matrimonio de sociedades de responsabi-lidad limitada. Pero debe destacarse que hoy en día elcarácter de ejercicio de la tutela por una persona públicaestá en el propio concepto de desamparo y en la déla-

6.

ción automática en favor de la entidad territorial (ar-tículo 239 del CC). Se trata, pues, de una juridificaciónde lo que ya era una realidad en la práctica jurídica delacogimiento de abandonados y desamparados. Comodice BERCOVITZ, el supuesto más frecuente de ejercicioserá el de una persona jurídica pública que, opino yo,puede delegar por medio del acogimiento la guarda efec-tiva del menor en una convivencia de modelo familiar ocuasifamiliar. Por otra parte el régimen civil de la tutelaestá centrado casi exclusivamente en sus aspectos patri-moniales. Significa tomar en consideración aspectos másgenerales de la tutela (modelo cuasifamiliar y asisten-cial) que los exclusivamente patrimoniales.

La previsión de la posibilidad de ejercicio de la tutelapor una persona jurídica se funda también en el pro-yecto privado dirigido por el profesor DIEZ-PICAZO. Enaquel proyecto no se exigía que el fin de la persona jurí-dica designada para el cargo careciese de ánimo de lucro,requisito introducido en la discusión parlamentaria. A mijuicio, como toda exigencia formal no prevé la multivo-cidad de situaciones de la vida real ¿por qué excluir unaposibilidad que puede redundar en interés del menor?BERCOVITZ, en una interpretación restrictiva, subraya quecuando la tutela se refiera sólo a bienes no debe haberinconveniente en nombrar tutor a una persona jurídicacon ánimo de lucro. Yo creo que debe tomarse más comouna recomendación al juez que como una norma impe-rativa, pues no debe ser excepción a la discrecionalidadjudicial en interés del menor.

Llama la atención que la tutela por las personasjurídicas también es obligatoria y éstas sólo puedenexcusarse cuando carecen de medios suficientes para eladecuado desempeño de la tutela (art. 251, párr. 2, delCC), y que las personas jurídicas no pueden excusarseen los términos del art. 253 del CC (art. 254 del CC).

CAUSAS DE INHABILITACIÓN, EXCUSA Y REMOCIÓNDE LOS TUTORES

El Código regula un régimen general de causas de incapa-cidad, excusa y remoción de los tutores que se aplican tam-bién al curador y al defensor judicial por el doble sistemade remisiones internas (arts. 291 y 301 del CC).

220

a) Incapacidad

CAP. V.—LA TUTELA

El Código civil parte de la distinción entre incapacidad(arts. 241 del CC) e inhabilidad (arts. 243 y 244 del CC) paraejercer la tutela.

La distinción se sustenta en el art. 247 del CC: sóloson removibles los inhábiles, pues los incapaces nuncallegan a ser tutores. El nombramiento del incapaz esinexistente mientras que la designación de tutor inhábilsurte efectos en la medida en que no sea removido. Si lacausa es sobrevenida, el tutor inhábil cesa por auto judi-cial mientras que el incapaz cesa automáticamente.Históricamente las causas de inhabilidad comenzaronpor ser excusas (excusatio necesaria) y hubo una tenden-cial oscilación entre las causas de excusa y de inha-bilidad.

Son incapaces para el ejercicio de la tutela los que no gocenplenamente de los derechos civiles (art. 241 del CC). Requisitoque se refiere hoy en día a la mayoría de edad (HUALDE SÁN-CHEZ: excluye al emancipado y al pródigo, aunque según GÓ-MEZ OLIVEROS, que mantiene una opinión contraria, el eman-cipado es capaz).

b) Inhabilidad

El nuevo régimen del Código abandona el sistema denumerus clausus de causas de excusa e inhabilidad para latutela y opta por una exposición ejemplificante, que es esen-cialmente igual, aunque modernizada, del régimen anterior.El nuevo régimen de inhabilidad para la tutela se explica enrazón del carácter no compulsivo del orden de los llamamien-tos a la tutela, el interés del menor, y la fundamentación delsistema de designación tutelar en la discrecionalidad judicial.La discrecionalidad se refiere no sólo a las causas mismas dela inhabilidad, sino aun a la valoración del contenido dealguna de ellas.

Las causas de inhabilidad se reparten en los arts. 243y 244 del CC sin que haya una evidente razón que justi-fique lo que parece ser un fallido intento legal de siste-matización. Seguramente la única razón de la fragmen-


tación de las causas de inhabilidad en dos artículos eslo poco elegante que resultaría un solo artículo com-puesto de una larga enumeración. Además de ello obser-vamos que las causas de inhabilidad a que se refiere elartículo 243 del CC están públicamente constituidas,mientras que las del art. 244 han de ser consideradas yvaloradas por el juez.

A tenor del art. 243, no pueden ser tutores: 1.° «Los queestuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patriapotestad o total o parcialmente de los derechos de guarda yeducación, por resolución judicial»; 2.° «Los que hubierensido legalmente removidos de una tutela anterior».

Evidentemente la privación del ejercicio de la patriapotestad para que sea causa de inhabilidad debe constaren resolución judicial sin que sea causa bastante la meraresolución administrativa, pero será difícil que el jueznombre tutor a quien ha desamparado a su hijo. Notoda novación del ejercicio de la patria potestad implicainhabilidad, sino sólo aquella que implique una sanción,pues es evidente que, por ejemplo, los separados judi-cialmente que no reciban la custodia de los hijos nopor ello van a ser inhábiles para la tutela. Idéntica ob-servación haremos respecto de los removidos de unatutela anterior; sólo la remoción por sospecha es causade inhabilidad para el ejercicio de una tutela posterior,no por ejemplo la remoción por enfermedad.

A tenor del art. 243, son también causas de inhabilidad:3.° «Los condenados a cualquier pena privativa de libertad,mientras están cumpliendo la condena»; 4.° «Los condenadospor cualquier delito que haga suponer fundadamente que nodesempeñarán bien la tutela.

La antigua redacción del Código mencionaba expre-samente los delitos que daban lugar a inhabilidad parael ejercicio de la tutela (art. 237.2), pero la doctrina des-tacaba el olvido de delitos de igual o mayor gravedad.El nuevo sistema se funda también en este punto en ladiscrecionalidad judicial en interés del menor.

A tenor del art. 244, son causas de inhabilidad: «1.° Laspersonas en quienes concurra imposibilidad absoluta dehecho. 2.° Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor

22). CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 223

o incapacitado. 3.° Las personas de mala conducta o que notuvieren manera de vivir conocida. 4.° Los que tuvieren im-portantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil osobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren su-mas de consideración. 5.° Los quebrados y concursados norehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la per-sona.»

Este nuevo artículo inspirado en la redacción ante-rior del Código, subraya la discrecionalidad judicial enla apreciación de las causas de inhabilidad. Especial-mente la primera: «imposibilidad absoluta de hecho»ni tiene precedentes ni equivalencia en el Derecho com-parado y sólo puede definirse como un juicio de idonei-dad discrecional. La referencia a los concursados y que-brados por su colocación sistemática debe abarcar tam-bién a los insolventes notorios aunque la insolvencia noestuviera públicamente constituida.

c) La remoción del tutor

Excepto la incapacidad sobrevenida, ninguna causa de cesa-ción del tutor es automática, y por tanto para que cese eltutor ejerciente es siempre necesaria una resolución judicial.El principio de continuidad del cargo (arts. 249, 256 del CC)es un corolario de la propia naturaleza del cargo (arts. 216y 217 del CC) y del carácter de la excusa (arts. 250 y 258del CC). El procedimiento judicial para la cesación de un tutorrecibe el nombre de procedimiento de remoción. El Códigoabandona el sistema anterior de largas listas de causas deremoción del tutor (art. 238 del CC) que sustituye por unaformulación genérica y nada técnica, que hace efectiva tam-bién en esta sede la discrecionalidad judicial en la valoraciónde las causas de remoción del tutor ejerciente: «Serán remo-vidos de la tutela los que después de deferida incurran encausa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desem-peño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propiosdel cargo o por notoria ineptitud en su ejercicio» art. 247del CC).

En el nuevo sistema, la remoción del tutor no se con-sidera una sanción de éste (infamia de la tacha de sos-

pecha), sino que se perfila desde la perspectiva delinterés preferente del menor. Con esta idea previa debenestudiarse las distintas causas de remoción del tutor.El art. 247 del CC no recoge la imposibilidad sobrevenidaen el ejercicio de la tutela como causa de remoción deltutor pero está claro que dado los principios del nuevorégimen ésta debe ser posible, a mayor abundamientopodríamos también subrayar que históricamente lascausas de inhabilidad cuando sobrevenidas se hacíanefectivas mediante la remoción del tutor ejerciente (cfr.art. 238.1 de la antigua redacción del CC). Tampocorecoge el nuevo texto del Código (como, sin embargo,sucedía en el texto anterior: cfr. art. 210 del CC), laaparición de un tutor preferente como causa de remo-ción del tutor ejerciente; también en este caso la discre-cionalidad judicial resolverá si es más conveniente parael menor que continúe el tutor actual o se transfiera latutela al tutor preferente. Por otra parte, cuando la causade remoción es alegada por el propio tutor ejercienteno se habla de remoción sino de excusa sobrevenida.En el nuevo régimen fundado en la discrecionalidadjudicial la distinción entre causa de inhabilidad, excusay remoción es sumamente sutil y problemática.

El procedimiento para la remoción, según lo dis-puesto en la disposición adicional de la Ley de 24 deoctubre de 1983, será el de jurisdicción voluntaria. Cual-quier persona interesada, el Ministerio fiscal o el juezde oficio pueden solicitar la remoción del tutor (ar-tículo 248 del CC). El Código no prevé que haya personasespecialmente obligadas a solicitar la remoción del tutoro que sean responsables de su defectuosa gestión por nosolicitar la remoción, pues esto significaría establecerun consejo de familia virtual. Aunque en virtud delprincipio de conservación del cargo el tutor continuarácon el ejercicio durante la tramitación del procedimientode remoción, excepcionalmente podrá el juez durante latramitación suspender en sus funciones al tutor y nom-brar al tutelado un defensor judicial (art. 249 del CC).El Código exige la audiencia del tutor si citado compa-reciere (art. 248 del CC); se trata de una tortuosa redac-ción que evidentemente significa que el tutor debe sercitado en el procedimiento de remoción y que si compa-reciese debe ser oído (cfr. art. 239 de la antigua redac-ción). Es evidente que siendo la tutela en interés delmenor éste también debe ser citado y oído como también


hacíamos referencia al hablar de la constitución de latutela.

d) Régimen de excusas para el ejercicio de la tutela

El ejercicio del cargo de tutor es obligatorio para el de-signado. El abandono intempestivo del cargo puede, en elnuevo régimen, por el modelo familiar de las relaciones tute-lares, no sólo ser causa de responsabilidad patrimonial, sinoincluso constituirse en delito de abandono de familia.

El carácter obligatorio del cargo viene definido en elpropio art. 216 del CC, en el que, como hemos visto enla introducción, se hace un perfil de las institucionestutelares. El art. 217 del CC afirma tajantemente quesólo se admitirá excusa en los supuestos legalmenteprevistos.

El Código, sin embargo, abandona los largos elencos decausas de excusa a la tutela, que no tienen sentido en unsistema de amplia discrecionalidad judicial en interés delmenor, y lo sustituye por una fórmula amplia y genérica,que se refiere tanto a la tutela de menores como de incapa-citados: «Será excusable el desempeño de la tutela cuandopor razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales oprofesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entretutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesiva-mente gravoso el ejercicio del cargo. Las personas jurídicaspodrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes parael adecuado desempeño de la tutela» (art. 251 del CC). Comoseñala DÍEZ-PICAZO, no sólo se trataba en la reforma de actua-lizar las excusas a la tutela, sino de configurar un régimenpensado sobre pautas nuevas, que deja abierta la puerta a laalegación de cualquier causa siempre que pueda cobijarse enel amplio expectro de resultar su ejercicio «excesivamentegravoso». Pero, como subraya GIL RODRÍGUEZ, la nueva formu-lación no es síntoma de mayor flexibilidad, menor obligato-riedad o privatización del cargo, sino que obedece a las coor-denadas de la reforma: equidad por encima de seguridad ypotenciación del arbitrio judicial en beneficio del tutelado.

La innovación más importante del art. 251 es recogerla falta de vínculos con el tutelado como causa de ex-


cusa para el ejercicio de la tutela. Se trata de una en-mienda introducida en el Senado por el senador MARTÍNHERNÁNDEZ, que no está en los Códigos civiles europeos,ni se encontraba en el anteproyecto SEREM, dirigidopor DÍEZ-PICAZO. La única justificación plausible parala innovación es el intento de subrayar el carácter cuasi-familiar de las relaciones tutelares a la vez que seformula de otro modo un orden de prelación a la tutelaen función de la vinculación personal con el tutelado.

Teóricamente, el Código distingue entre excusa ori-ginaria y excusa sobrevenida. Según el régimen legal, laexcusa originaria está sometida a un plazo improrrogablede alegación de quince días desde que tuviera conoci-miento del nombramiento (art. 252 del CC), y la excusasobrevenida sólo puede ser alegada si se encuentra per-sona en parecidas condiciones para sustituir al tutorejerciente (art. 253 del CC). Pero esas teóricas diferen-cias no son tales; en efecto, la exigencia de un plazopara la alegación de la excusa es un mero" atavismo his-tórico que contradice el art. 255 del CC y el principio deque la excusa podrá ser alegada en cualquier tiempo(en virtud del nuevo régimen de las excusas, la discre-cionalidad judicial y el interés superior del menor); porotra parte, como dice GIL RODRÍGUEZ, la excusa por causasobrevenida no soporta la superexigencia de que el tutoren ejercicio encuentre o designe otra persona de pare-cidas condiciones para sustituirle; como vamos a ver acontinuación la potioris nominatio es más un principiogeneral del nuevo régimen de la tutela que un requisitoañadido a la alegación de causas de excusa sobrevenidas.

A tenor del art. 253 del CC: «El tutor podrá excusarse decontinuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera personade parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante eldesempeño de aquélla le sobrevenga cualquiera de los motivosde excusa contemplados en el art. 251.» Este artículo recogeen una fórmula de redacción bastante imprecisa, la figurahistórica conocida como potioris nominatio. En un régimende llamamientos a la tutela fundado en la discrecionalidadjudicial y el interés del menor, es evidente que el juez valo-rará la existencia de un posible tutor más idóneo que elllamado o ejerciente a la hora de designar o sustituir untutor. Así la potioris nominatio en el nuevo régimen puede


enfocarse tanto como causa de excusa (tanto originaria comosobrevenida) como causa de remoción del tutor ejerciente.

GIL RODRÍGUEZ considera al art. 253 del CC innecesa-rio y perturbador. Su origen es la excusa por ejercicioprolongado de la tutela de incapacitados del Derechoextranjero (cinco o diez años) por excesiva onerosidad ogravamen,. que exige siempre encontrar un sustitutoidóneo. Tal institución sufrió —según GIL RODRÍGUEZ—un proceso de «transustanciación» en la discusión par-lamentaria hasta llegar a la redacción actual. Yo creoque, sin embargo, aunque es un artículo fuera de con-texto, subraya los nuevos principios de discrecionalidadjudicial e interés del menor en el ejercicio de la tutela,y tiene sentido al subrayar una vez más el modelo cuasi-familiar con el que hoy se pretende configurar las rela-ciones tutelares. Viene, por otra parte, a cubrir unvacío normativo que ya habíamos notado con anteriori-dad: la aparición de un tutor de orden preferente altutor ejerciente no da por sí derecho a la remoción deltutor, sino sólo otorga la facultad de solicitar su remo-ción que el juez valorará libremente en función del inte-rés del menor. La aparición de un tutor de orden prefe-rente se configura como un supuesto de potioris nomi-natio: ¿es más conveniente para el menor?, ¿ha resul-tado el ejercicio muy gravoso para el tutor ejerciente?,¿es el llamado idóneo para el ejercicio? La potiorisnominatio es, pues, en el nuevo régimen legal, algo másque requisito suplementario a la excusa sobrevenida porexcesiva onerosidad. Es un nuevo principio rector delrégimen de excusas y remoción de la tutela que excep-ciona el rígido orden de llamamientos, y completa y ex-plica el carácter no normado sino discrecional de lasexcusas. En toda alegación de una e.xcusa y en todaremoción del tutor, el juez está llamado a considerar siexiste una persona idónea para sustituir al tutor ejer-ciente.

e) Excusa y disposición testamentaria en favordel tutor llamado

A tenor del art. 257: «El tutor designado en testamento quese excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que,en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el tes-tador.»

Se trata de una norma histórica reiterada en innume-rables ocasiones en el Digesto y repetida en el Derechointermedio. Pone de manifiesto la identidad originariaentre llamamiento a la herencia y llamamiento a latutela. En su origen la excusa para la delación tutelarno era una institución autónoma sino que sólo podíahacerse repudiando la herencia; un régimen autónomode excusas a la tutela parece haberse introducido sóloen la época bajo clásica de Adriano (GuzMÁN). Perma-nece, sin embargo, en los textos el principio de la inter-dependencia entre llamamiento tutelar y hereditario.

En el Derecho intermedio la norma ha tenido tresinterpretaciones diversas. Para unos tenía carácter san-cionador del tutor excusado o removido. Para otros, sejustificaba en el carácter remuneratorio (legado retribu-tivo) cuando se conociese que el legado o herencia fuehecho para que el llamado admitiese el cargo (GUTIÉ-RREZ, Febrero Novísimo). Para otros, se funda en unapresumible voluntad del testador (legado condicional).

Hoy en día a esta norma se le da el carácter de interpre-tación presuntiva de la voluntad del testador (LETE DEL Río,GIL RODRÍGUEZ), y se interpreta de forma similar al art. 900del CC relativo al legado o herencia del albacea que renunciasin justa causa. En realidad se trata de una norma que podríahaberse suprimido en la reforma, pues resulta un mero ata-vismo histórico. La aplicación será en todo caso muy excep-cional, pues deberá constar de la interpretación del propiotestamento la relación directa entre el llamamiento a la tutelay el llamamiento hereditario («en consideración al llamamien-to», art. 257 del CC).

7. La INSCRIPCIÓN DE LA TUTELA EN EL REGISTRO ClVIL

Por ser una cuestión de estado, los cargos tutelares se ins-criben en el Registro Civil (Sección cuarta). La reforma pre-senta la novedad de destacar que se inscriben «las resolucio-nes judiciales» (art. 218 del CC) por el carácter dativo de todatutela. La autoridad judicial deberá remitir sin dilación alencargado del Registro Civil las resoluciones inscribibles (ar-tículo 219 del CC).


Se inscriben en el Registro todos los cargos tutelares(tutela, cúratela, defensor judicial, patria potestad pro-rrogada y, más dudosamente, administrador nombradoen disposición lucrativa: ex. art. 227 del CC), y todo loque según título determine el contenido de la tutela(art. 289 del RRC) (tutela plural, de personas jurídicas,graduación de la tutela, etc.). Se debe poder tambiéninscribir el acogimiento aunque se funde en una resolu-ción administrativa y siempre que sea permanente.

Se prevé que las resoluciones judiciales no surtirán efectosfrente a terceros sino a partir de la inscripción en el Registro(art. 218 del CC), lo cual no es sino una aplicación singular delrégimen general de la eficacia de la inscripción del estadocivil en el Registro (art. 327 del CC, arts. 2 y 3 de la LRC).

A tenor del art. 290 del RRC, se harán constar poranotación: «1.° La existencia del inventario o descripcio-nes de bienes formados por el tutor o defensor del desa-parecido y la de inventarios, descripción de bienes, es-crituras de transmisiones y gravámenes o de partición oadjudicación y actas de protocolización a que se refiereel art. 198 del Código civil. 2.° La presentación o modifi-cación de la garantía o fianza exigida al tutor. 3.° Ladeclaración, en su caso, de que se han compensado fru-tos por alimentos. 4.° La rendición de cuentas por eltutor. Las cuentas serán depositadas en la oficina delRegistro y con ellas se formarán legajos especiales orde-nados por organismos tutelares, que se conservarándurante ciento cincuenta años.»

IV. El ejercicio de la tutela

1. RÉGIMEN PERSONAL DE LA TUTELA

a) Modelo familiar de ejercicio de la tutela

Los arts. 268 y 269 del CC definen y regulan el régimen per-sonal de la tutela a semejanza del régimen de la patria potes-tad (arts. 154 y 155 del CC). Se deslinda claramente los aspec-tos personales y patrimoniales de la tutela (cfr. también ar-tículo 215 del CC), y el régimen personal se configura deacuerdo a un régimen cuasifamiliar que se pretende más

IV. EL EJERCICIO 229

idóneo para el menor o incapacitado. El régimen personal dela tutela se modela bajo el triple efecto (según el modelo clá-sico) de la patria potestad: alimentar, educar y corregir. Laprincipal innovación del Código en la reforma de 1983 es lareferencia al deber de velar del tutor, que aunque no llega aconfigurarse como un deber de tenerlo en su compañía acercala figura del tutor a la función paterna.

Sin duda, por la variada modalidad de situacionestutelares, el Código no puede sentar tajantemente eldeber de tenerlo en su compañía (por ejemplo, necesi-dad de atención especial de incapacitados por locura,o tutela patrimonial del pródigo, etc.). Sin embargo, enprincipio podemos aventurar la afirmación general deque el deber de velar debe referirse también al deberde compañía cuando ello sea en interés del menor oincapacitado y no sea excesivamente gravoso para eltutor. En particular en la tutela de menores que carecende padres o que éstos han sido privados de la patriapotestad, si no hay acogimiento la tutela debe asumircon carácter general la colocación del menor en unmodelo familiar de convivencia en la medida en queello sea posible. La ley, pensando en un modelo familiarde tutela, acerca la figura del tutor a la del padre enmúltiples ocasiones: consentimiento para el trasplantede órganos, participación en los centros educativos,procedimiento de adopción, opción por la nacionalidadespañola, actuación en juicio como testigos desde loscatorce años, otorgar capitulaciones, etc.

El régimen de la tutela en el Derecho romano es ex-clusivamente patrimonial, la educación primaria y lacompañía se confía a la madre, y la educación especiali-zada bien a un esclavo (que podía formar parte delpropio testamento), bien a la autoridad pública. Bajo elmismo modelo se configura la tutela en el Derecho me-dieval, pues el hijo vive en compañía de su madre oparientes. Las Partidas sólo sientan la obligación deltutor de instruirle en aquellas ciencias o artes que segúnsu familia, nacimiento y haberes le corresponden (6,16, 16) y dar estado a la pupila señalándole dote com-petente. La asimilación de la tutela a la patria potestady la obligación del tutor de «educar» al pupilo se destacapor los humanístas (CuiACio), y bajo el modelo de lapatria potestad se regula en los Códigos modernos queestablecen también el deber de respeto y obediencia del


pupilo a su tutor (art. 263 del CC en su redacción ori-ginaria; COLÍN y CAPITANT hablan de la tutela como unapatria potestad restringida).

El deber de alimentos del tutor no es idéntico al deber dealimentos del padre, pues no rigen los principios de identi-dad de tenor de vida y de relatividad patrimonial de la familia.En principio, el tutor alimenta al pupilo con los propios bie-nes de éste. En la redacción originaria del Código de Napoleón(art. 451 del CC) se debían fijar por el consejo de familiaunos gastos anuales máximos por educación y alimentos, hoyen día estos gastos se fijan discrecionalmente por el tutorsiguiendo las directrices judiciales y el tenor de los bienesdel menor (el juez podrá fijar una suma máxima), pues pro-piamente el único control ordinario que se prevé del tutores por medio de la acción de rendición de cuentas.

Una interesante polémica doctrinal es si el tutor tieneobligación de alimentos más allá de los bienes del tu-telado. El Código emplea ahora una locución imperativa«está obligado a procurarle alimentos» que sustituye laantigua «con arreglo a su condición» (art. 264.1." del CC,redacción originaria). GÓMEZ LAPLAZA opina que el tutordebe reclamar alimentos de quien está obligado a pres-tarlos sin estar personalmente obligado, pero quizá laopinión contraria resalta el nuevo modelo de relacióntutelar como relación cuasifamiliar en beneficio deltutelado. Esta opinión se refuerza si tenemos en cuentaque en el nuevo régimen del acogimiento se subrayala obligación del acogedor de alimentar al acogido (cfr.artículo 173.1 del CC).

En cuanto al deber de educación del tutor, opino que esdistinto al derecho a la educación que la Constitución reconocea los padres. En la doctrina del Código de Napoleón, se sub-rayaba que el Consejo de Familia definía los principios de laeducación a los cuales debía ajustarse el tutor (TOULLIER,DURATON PROUDHON, DEMOLOMBE, etc.). Hoy en día, en el mismosentido, el tutor debe educar al pupilo en la creencia y modelofijado por los padres y que se corresponde con la estirpesocial de la familia del tutelado; entiendo que éste es el sen-tido que debe darse a la frase «procurarle una formaciónintegral» (art. 269.2 del CC) cuando se trate de un incapaz la


educación se centra en promover la recuperación de la capa-cidad del tutelado y su mejor inserción en sociedad (art. 269.3del CC).

El deber de corrección debe ser moderado y en su ejer-cicio pueden recabar el auxilio de la autoridad (art. 268del CC). El deber de «obediencia» es característico de lapatria potestad y no se formula expresamente la tutela aunquese presenta desde la perspectiva de la facultad de correcciónmoderada. Como ya hemos señalado, hoy en día el ejerciciode cualquier función debe hacer efectiva la significación de-mocrática del orden constitucional, el derecho del menor aser oído cuando tenga suficiente juicio y su participación efec-tiva en las decisiones que atañen su desarrollo y educación.

b) El tutor como representante legal del pupilo e incapaz

El tutor es el representante legal del pupilo o incapaz(art. 267 de] CC). El tutor, como representante, tiene vocacióna la universalidad de funciones (personales, patrimoniales yprocesales) que el pupilo no pueda ejercitar por sí mismo(ibidem, art. 162 del CC). La representación es una funciónsustitutiva del menor en todos los ámbitos que tiene comoparadigma y modelo la función del padre en el ejercicio de lapatria potestad; podemos afirmar que el tutor ejerce todas ylas mismas funciones que los padres si la ley o sentencia deincapacitación no disponen lo contrario (art. 262 in fine).

La afirmación de que el tutor es «representante» deltutelado no se encuentra ni en el Derecho romano ni enlos textos medievales donde es preferentemente carac-terizado como «administrador». La noción de tutela«representativa» es propia de la codificación napoleónicaconfigurada sobre el modelo de ejercicio de una funciónpaterna.

El texto vigente de 1983 parece haber subrayado losaspectos personales de la tutela, y la necesaria interven-ción judicial para los actos de naturaleza personal queafecten extraordinariamente al menor. El caso más im-portante es el previsto en el art. 271.1.° del CC: el tutornecesita autorización judicial para internar al tuteladoen un establecimiento de salud mental o de educación oformación especial. Llama la atención que en el ámbito


personal es el único supuesto en que se prevé la inter-vención judicial preceptiva, cuando puede haber otrosde tanta o mayor relevancia que este último (por ejem-plo darle carrera u oficio, antiguo art. 269.4.° del CC).Como señala BERCOVITZ, lo dispuesto en el art. 271.1del CC debe ser reconducido y completado con el ar-tículo 211 del CC (la autorización judicial debe exigirsepara el internamiento en cualquier establecimiento desalud, no sólo mental; se puede utilizar los procedimien-tos de internamiento de urgencia; y rige el régimen decontroles periódicos). Sin embargo, por la propia natu-raleza del poder representativo habrá que entender quees necesaria la aprobación judicial de los actos extra-ordinarios también en el ámbito personal.

En el aspecto personal, la reforma subraya que en elnuevo estatuto de la tutela el tutor está obligado anual-mente no sólo a rendir cuentas patrimoniales, sino tam-bién de informar al juez de la situación del menor oincapacitado (art. 269.4 del CC). Los medios de vigi-lancia y control se refieren no sólo a los aspectos patri-moniales de la tutela, sino también a los personales (porrazón de la asimilación de la tutela a una relación fa-miliar) .

Se exceptúan de la representación los actos relativos a losderechos de la personalidad o aquellos que por sus condicio-nes de madurez el pupilo o incapaz pueda realizar por símismo (art. 162.1 del CC por analogía). El principio de lapresunción de capacidad del menor al que el tutor asiste inter-poniendo su autoridad rige en los mismos términos que ex-poníamos en el Capítulo I respecto de la patria potestad.

2. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA TUTELA

a) Toma de posesión del cargo

Las Partidas exigían antes del efectivo ejercicio del cargoel juramento del tutor designado y el afianzamiento. El textovigente ha sustituido la exigencia de juramento por una cere-monia de toma de posesión del tutor de manos de la auto-ridad judicial (art. 259 del CC). Distingue, pues, claramenteel Código entre nombramiento y toma de posesión (ibidem,


antiguo art. 261 del CC: el Consejo de familia dará posesiónal tutor y protutor; hoy la toma de posesión la realiza laautoridad judicial). Aunque pueden coincidir y normalmentecoincidirán en el tiempo, se distinguen claramente en el ordende los conceptos, pues la toma de posesión implica la notifi-cación formal y posibilidad de ejercicio efectivo del cargopor el tutor nombrado.

Mediante la toma de posesión el tutor recibe la notificaciónformal del nombramiento efectivo y la posesión de los bienesdel menor o incapacitado (excepto los excluidos expresa-mente: art. 265 del CC). A partir de la toma de posesión seinicia el plazo prorrogable de sesenta días para la realizaciónde inventario (art. 262 del CC), y se puede solicitar la inscrip-ción de la tutela en el Registro Civil (cfr. art. 286 y art. 289.4del RRC: la inscripción no es del nombramiento sino de latoma de posesión).

Quedan excluidos de la toma de posesión el dinero,las alhajas, objetos preciosos, valores mobiliarios y do-cumentos que a juicio de la autoridad judicial no debanquedar en poder del tutor (art. 265 del CC), que serán«depositados» en un establecimiento destinado a esteefecto (art. 265 del CC). Como se ve, el primer párrafodel art. 265 del CC consta de dos partes claramente defi-nidas, en la primera se define la finalidad del precepto:excluir de la posesión del tutor aquellos bienes que eninterés del pupilo deban ser guardados conveniente-mente para evitar su consumo, ocultación o dilapidación,en la segunda parte se identifica uno de los mecanismosposibles de salvaguarda: el depósito. El término depó-sito se emplea en este artículo sin ningún rigor técnico(compárese con el rígido texto del art. 494 del CC respec-to del significado de depósito judicial forzoso en el usu-fructo), en el art. 265 del CC el término «depósito» de-signa la amplia libertad judicial de determinación deldestino de estos bienes excluidos de la posesión del tutor,que podrán ser depositados efectivamente o también, siel juez lo ordena, enajenados, permutados por valoresseguros o guardados por instituciones públicas o pri-vadas.


b) Prestación de fianza

En el nuevo régimen la prestación de fianza está sometidaal principio de discrecionalidad judicial tanto en lo que serefiere a la exigencia efectiva de que el tutor de fianza sufi-ciente (art. 260 del CC) como a su modificación posterior (ar-tículo 261 del CC). La prestación de fianza ha dejado de seruna obligación previa a la toma de posesión para convertirseen una prestación facultativa, que debe ser ordenada expresa-mente por el juez (a petición de cualquier persona dentro delas medidas generales de garantía y control) y que puedehacerse antes o después de la toma efectiva de posesión. Larazón de este nuevo régimen es el interés del menor (equidadsobre seguridad), la caracterización familiar del régimen dela tutela, la índole gravosa que normalmente comporta elcargo, y el alto coste de las garantías (aranceles regístrales,impuesto de actos documentados, etc.). En caso de que seexiga la fianza hasta una cuantía determinada puede ser decualquier tipo: hipotecaria, personal, etc., siempre que ajuicio del tribunal sea garantía suficiente, pero el juez puededeterminar también la garantía concreta que el tutor debeprestar.

c) Realización de inventario

La realización de inventario es una de las normas precep-tivas (y por tanto definitorias) del nuevo régimen de la tutela.Se trata de una exigencia no dispensable; el proyecto SEREMpreveía que el juez pudiese dispensar al tutor cuando losbienes fuesen de escasa cuantía, pero tal posibilidad no estáprevista en el régimen legal y está claro que si el pupilo notiene bienes el tutor debe de protestar de ello ante el Juezpara que esa protesta sirva de inventario (Gregorio LÓPEZ,glosa 3, Partida 3, 18, 99). El inventario sirve de modelopara el ejercicio de la tutela (fianza: cuantía y modalidad,facultades del tutor, etc.), marca el límite de la responsabili-dad y el alcance de la obligación de administración, de con-servación y de restitución en su caso. El procedimiento parala realización del inventario debe ser judicial, con intervencióndel Ministerio fiscal y con citación de las personas que eljuez estime conveniente (art. 264 del CC: las más caracterís-


ticas de las citables será el propio tutelado cuando tenga dis-cernimiento, cfr. art. 273 del CC); se aplicará el régimen delinventario en la aceptación hereditaria beneficiaría (reguladocomo parte del juicio de testamentaría: arts. 1.066 y 1.067de la LEC). El plazo para la realización del inventario es desesenta días prorrogable con justa causa en resolución mo-tivada (arts. 262 y 263 del CC).

El antiguo régimen exigía la realización de inventarioantes de la toma de posesión (opinión más autorizada deRODRÍGUEZ-ARIAS, CASTÁN, etc., aunque igual que en elderecho de Las Partidas4, solía ser frecuente la tomade posesión interina de los bienes por el tutor), hoy endía parece que el inventario se realiza después de latoma de posesión (art. 262 del CC), aunque, como ad-vierte GÓMEZ LAPLAZA, se puede distinguir entre toma deposesión del cargo y toma de posesión de los bienes, ypor ello nada impide que el juez dé posesión del cargosin dar posesión de los bienes; y sobre el destino y admi-nistración provisional de estos bienes puede el juez biennombrar un defensor judicial (arts. 299 y 299 bis del CC),ordenar el depósito (art. 265 del CC) o retener la admi-nistración judicial durante la realización del inventario(cfr. art. 1.020 del CC y arts. 1.005 a 1035 y 1.096 a 1.100de la LEC).

El Código no prevé los efectos o sanciones del in-cumplimiento del deber de realizar inventario. Podríanpensarse como efectos característicos: la remoción deltutor, la responsabilidad civil e incluso criminal delmismo, y dentro de las medidas de vigilancia y controlla suspensión del ejercicio del cargo y el nombramientode un defensor judicial a costa del tutor durante larealización de éste. En el Derecho histórico, explicanBAUDRY-LACANTINERIE, un efecto característico de la faltade inventario era que el pupilo o sus herederos podíanrecurrir a cualquier medio de prueba de la existenciaoriginaria de bienes, aun a la consideración social ypública del valor de su fortuna, aunque se trate de me-dios imperfectos (presunciones o testigos) porque enningún caso la falta de inventario puede perjudicar alpupilo y beneficiar al tutor. A la falta de inventario seasimilaba el inventario informal, confuso o incompleto.

4 Cfr. Febrero novísimo, 3." ed., pág. 259.


¿Cuál es el valor probatorio del inventario? Se trata deuna discusión clásica. Las Partidas establecen que hace pruebacontra el tutor aun cuando se incluyan bienes inexistentes, siello se hizo de mala fe «por fazer muestra que el huérfanoera rico, porque pudiese mejor casar o por otra razón seme-jante» (3, 18, 120). La doctrina solía afirmar que no cabecontradicción al inventario (GUTIÉRREZ, Febrero novísimo).En época más reciente se plantea el tema sobre si el in-ventario tiene contra el tutor el valor de una confesión(como opinan GARCÍA GOYENA, SÁNCHEZ ROMÁN, ESCOBAR DE LARIBA), o si se trata de una prueba preconstituida sin valorconfesorio (inris tantum: LETE DEL Río, GÓMEZ LAPLAZA, VEN-TOSO ESCRIBANO). Yo creo que el carácter enunciativo y noconfesorio del inventario es evidente, aunque se trata de unaprueba revestida de una cierta solemnidad, por estar precons-tituida en un período no sospechoso y por su realización ju-dicial.

El punto central del valor del inventario se centraen la interpretación del art. 266 del CC: «El tutor que noincluya en el inventario los créditos que tenga contrael tutelado, se entenderá que los renuncia.» La reformade 1983 suprime la exigencia de un previo requerimiento(antigua redacción art. 267 del CC). ¿Qué significa «seentenderá»?, ¿es sanción por inventario defectuoso?,¿es presunción de condonación?, ¿es una regla impera-tiva? A mi juicio, el art. 266 del CC es una muestra delvalor probatorio del inventario (cuasiconfesorio), y debeinterpretarse con los mismos principios con que se in-terpreta éste. ESCOBAR DE LA RIBA, en la anterior redac-ción del Código, afirmaba que se trata de una presun-ción iuris et de iure, en función del propio carácter quereconoce al inventario, mientras que la mayoría de ladoctrina admite que el art. 266 del CC recoge una merapresunción iuris tantum, aunque revestida de una espe-cial radicalidad en cuanto a la prueba en contrario; asíLETE DEL Río admite la subsistencia del crédito del tutorfrente al pupilo cuando la no inclusión en el inventariofue debida a la ignorancia del tutor, GÓMEZ LAPLAZAadmite sólo la ignorancia excusable (como por ejemplopor apertura de una sucesión que no conocía) y VENTOSOESCRIBANO admite el error y cualquier vicio de voluntadque no sea por causa de negligencia. LETE DEL Río ex-plica el art. 266 del CC afirmando que se trata de evitar


la simulación de créditos contra el pupilo, pero yo creoque siendo ello cierto, se debe explicar también en fun-ción de la eficacia radical del inventario (se trata dealgo más que una presunción, se trata de una auténticaregla imperativa: en beneficio del pupilo evitar simu-lación de créditos y demás maniobras defraudatoriasposibles). Aunque debe admitirse la alegación por eltutor de una justa causa que explique la no inclusiónde un crédito contra su pupilo en el inventario de losbienes de éste, pues no tiene la eficacia radical de laconfesión; aunque, repito, esta posibilidad es excep-cional, pues el inventario hace prueba plena contra eltutor (nadie puede ir contra sus propios actos, debedefenderse al pupilo frente a la posible simulación decréditos u otras posibles maniobras defraudatorias, elinventario lo realizó el propio tutor en período no sos-pechoso, y es responsable de sus inexactitudes).

d) El tutor como administrador de los bienes del pupilo

Excepto que se hayan repartido competencias, o que setrate de un tutor exclusivamente de persona, el tutor admi-nistra los bienes del pupilo (art. 270 del CC).

El poder o facultad de administración se regula porel Código como una iniciativa discrecional de gestión yempleo de los bienes del menor o incapacitado sólolimitado respecto de los actos que debe solicitar previa-mente autorización judicial (arts. 271 y 272 del CC), oexcepcionalmente ciertos actos prohibidos (art. 221, ar-tículo 1.459.1.° del CC). El régimen de la administracióndel tutor se funda en la muy imprecisa distinción entreactos de administración ordinaria, que puede realizarlibremente el tutor, y actos de administración extraordi-naria para los cuales debe solicitar previamente la auto-rización judicial. La distinción entre ambas categoríasde actos es muy imprecisa, pues rige un régimen particu-lar de administración del tutor que no es exactamenteigual al de la administración del padre de sus hijosmenores o a cualquier otro régimen de representaciónlegal. El Código ha pretendido realizar un esfuerzo depormenorización de supuestos (detallando los actos pro-hibidos), pero es, evidente que un texto legal no puedellegar a prever todas las circunstancias posibles, y debencompletarse los supuestos en una interpretación inte-gradora de los principios codificados (en sentido con-


trario GÓMEZ OLIVEROS, toda limitación debe ser objetode interpretación restrictiva, y no pueden ampliarse lossupuestos legales más allá de los taxativamente pre-vistos).

El tutor no sustituye el consentimiento del pupilo en losactos personalísimos o en los relativos a derechos de la perso-nalidad. Por otra parte tampoco suprime el poder de inicia-tiva del menor o incapacitado, que cuando tenga suficientejuicio puede realizar por sí mismo actos patrimoniales (queno son nulos sino anulables: surten todos sus efectos en lamedida en que no sean anulados). En el régimen histórico deLas Partidas se distinguía el tutor del infante (que sustituyesu voluntad) del tutor del púber (que sólo interpone su auto-ridad llevando la iniciativa el menor); hoy en día no existe taldistinción, pero debe partirse, igual que exponíamos al tratarel tema de la patria potestad, del principio de capacidad delmenor. Seguramente el menor que tiene discernimiento puedetomar la iniciativa económica respecto de sus bienes, y suplirla negativa del tutor con una autorización judicial.

La administración de los bienes del menor significatambién que, igual que los padres que ejercen la patriapotestad, recibe la posesión de los mismos. En ello pro-piamente se distingue el tutor del curador, que al noser representante legal no recibe la posesión de los bie-nes sino que sólo interpone su autoridad. Sin embargo,hay una diferencia esencial entre la posesión de los pa-dres y la del tutor: la de los padres se funda en la exis-tencia de un régimen económico familiar (art. 165 delCC), mientras que la posesión del tutor se justifica enúltima instancia en el interés del menor. Por ello nodebe haber inconveniente en que el juez (al igual queen la graduación de la incapacidad) atribuya la posesiónde los bienes o de alguno de ellos al propio menor. Esevidente también que rigen aquí, con mayor motivo, elrégimen de la administración independiente de lo que elmenor gana con su industria y trabajo (art. 164.4 del CC),y el régimen general de la vida independiente del menor(art. 319 del CC).

El régimen codificado de administración del tutor estáenfocado desde una perspectiva negativa: los actos que nece-sitan autorización judicial; pero la exposición negativa tiene


el inconveniente de que no da una visión de la actuación ordi-naria del tutor; por eso resulta muy ilustrativa una exposi-ción positiva deducida a contrario sensu, y subrayando losaspectos que el Código no prohibe o limita. Ensayando unaexposición positiva, puede decirse que a pesar de las restric-ciones legales las facultades del tutor son amplias e impor-tante: así, salvo que otra cosa disponga la sentencia de inca-pacitación o que haya un particular régimen de aseguramiento,el tutor puede emplear (invertir) el dinero efectivo que tengael pupilo, puede adquirir bienes con el dinero o con los ren-dimientos del patrimonio del tutelado, puede enajenar losbienes muebles que no sean especialmente valiosos, puedereparar y conservar los bienes del pupilo, arrendar en lostérminos permitidos, celebrar contratos de aseguramiento debienes o de la persona del tutelado, puede cobrar créditos,interrumpir la prescripción, elegir en las obligaciones alter-nativas, oponer la compensación legal, pagar las deudas, puedetambién otorgar en nombre del menor las escrituras de for-malización, cancelar hipotecas, solicitar la inscripción en losregistros públicos, ejercer los derechos propios de la posesión,y tomar la iniciativa de los actos necesitados de autorizaciónjudicial. En todo caso debe actuar con la diligencia de un buenpadre de familia (art. 270 del CC, lo cual ,no es sino unamuestra más de la asimilación entre tutela y patria potestad).Por otra parte, los actos del tutor sin autorización judicial noson por sí nulos sino que, por aplicación del principio acuñadoen la tutela de hecho (art. 304 del CC: con mayor razón altutor legítimo), sólo son impugnables si no resultan de utili-dad para el menor.

Los actos que necesitan autorización judicial vienenespecificados en los arts. 271 y 272 del CC. La doctrinadiscute la naturaleza jurídica de esta autorización judi-cial legitimadora del tutor en los actos de administra-ción extraordinaria. Para la mayoría de la doctrina laautorización es algo más que una mera asistencia altutor, es un requisito legal, por ello debe ser previa alacto y concreta para cada acto concreto, sin que valganautorizaciones genéricas (GARCÍA CANTERO). Sin embargo,la práctica nos muestra que la mayoría de las veces,por la propia complejidad de los procedimientos judi-ciales de autorización, el negocio debe proceder a laautorización, pues de otro modo no sería posible; por

,


ello la doctrina sienta ciertas restricciones a la rigidezdel principio: por ejemplo, GÓMEZ LAPLAZA, admite laeficacia del acto autorizado a posteriori pero señala quesurte efectos sólo a partir de la autorización, y GÓMEZOLIVEROS opina que la autorización posterior ratifica elacto. Estrechamente ligada a esta discusión se encuentrael tema del carácter del acto sin poder, para aquellosque entienden que la autorización judicial es un requi-sito legal la consecuencia natural es el carácter nulo delacto sin autorización (aunque algunos subrayan queratificable, como GÓMEZ OLIVEROS, pues opinan que rigeel régimen general de los actos sin poder o con poderextralimitado).

A mi juicio, sin embargo, debe recordarse que cuandonos referíamos al régimen de los actos realizados por lospadres sin autorización judicial calificábamos dichosactos como anulables, y que en el Código el régimenordinario de los actos del tutor sin poder es el de larescisión del acto (art. 1.291.1 del CC). Ambas norma-tivas parecen prestar evidencia a la existencia de unprincipio de presunción legal de validez del acto deltutor sin autorización judicial, que se reitera y se re-fuerza hoy en día con el principio sentado en el artícu-lo 304 del CC para el tutor de hecho (sus actos no podránser impugnados si redundan en utilidad del menor, luegolos del tutor legalmente nombrado con más razón). Laconclusión, pues, está clara: los actos realizados por eltutor son válidos si redundan en utilidad del menor,aunque carezcan de autorización judicial; la autorizaciónjudicial se establece en interés del menor y nunca en superjuicio. La falta de utilidad es manifiesta cuando elacto produzca lesión de un cuarto (art. 1.291 del CC).Todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidadcivil o criminal del tutor. Sin embargo, la aplicación delrégimen de la rescisión por lesión se nos presenta real-mente como problemática: ¿es subsidiario su ejercicio?Una hipótesis de sistematización del régimen rescisoriodel Código, que presta sentido al régimen codificado,puede ser la siguiente: los actos de disposición (art. 271del CC) son anulables por carecer de utilidad para elmenor si no hay autorización judicial, los actos de admi-nistración extraordinaria (art. 272 del CC) son rescindi-bles si causan lesión al menor (aunque deben ser tam-bién anulables).


e) Régimen pormenorizado de los actos del tutorque necesitan autorización judicial

Como decíamos, las facultades de administración del tutorde los bienes de su pupilo son más restringidas que las facul-tades de los padres para administrar los bienes de los hijossometidos a su potestad. En términos generales —aun cuandohay alguna ligera variante— el art. 271 del CC desarrolla conlos mismos términos y problemática el art. 166 del CC rela-tivo a las facultades de administración de los padres, mientrasque el art. 272 del CC restringe las facultades del tutor.

El art. 271.2 del CC recoge con gran amplitud el deber deltutor de solicitar autorización judicial para los actos de dispo-sición con un doble criterio: en primer lugar, por el carácterdel acto, el tutor debe solicitar autorización judicial para«enajenar, gravar o actos susceptibles de inscripción»; ensegundo lugar, por el objeto a que se refiere, el tutor debesolicitar autorización judicial para «inmuebles, establecimien-tos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valoresmobiliarios». Con lo que el poder de disposición de tutor selimita prácticamente a los bienes muebles que no puedan sercalificados de valiosos, y al derecho de suscripción preferentede acciones.

En el nuevo régimen la autorización judicial es elúnico requisito para la enajenación o disposición de unbien del pupilo por el tutor, sin imponer requisitos espe-ciales de publicidad para las enajenaciones (como laexigencia en pública subasta para las ventas de bienescuyo valor excedía de las 4.000 pesetas: antiguo 272del CC), tampoco exige el Código medidas de garantíapara la inversión del precio obtenido; aunque sin duda,y es muy conveniente, el juez lo puede imponer deoficio o a petición de parte al autorizar la enajenación.

El Código exige autorización para los actos y contra-tos susceptibles de inscripción, el Código piensa pro-bablemente en el Registro de la propiedad, pero debe-remos referirlo a cualquier registro público como elmercantil, de hipotecas mobiliarias y prenda sin despla-zamiento, de ventas a plazos de bienes muebles, e inclusode propiedad intelectual. Por ejemplo, constituir socie-dades es un acto que no está formalmente previsto comosometido a exigencia de previa licencia, pero que sin

242 CAP. V.—LA TUTELAIV. EL EJERCICIO 243

duda es subsumible en la categoría de acto susceptiblede inscripción en el Registro mercantil.

Los núms. 3 y 4 del art. 271 desarrollan el concepto de actode disposición sometiendo a exigencia de autorización judi-cial: la renuncia, transacción y sometimiento a arbitraje decuestiones en que el tutelado estuviese interesado (núm. 3),así como para realizar la partición de herencia o división dela cosa común, las cuales una vez practicadas requeriránademás, una segunda vez, autorización judicial (núm. 4).

La exigencia de licencia para realizar la partición ydivisión parece que contradice en cierto sentido el ar-tículo 1.060 del CC. AMORÓS entiende que, después de lareforma de 1983, deberemos distinguir entre los menoressometidos a la patria potestad, respecto de los cuáles norige la exigencia de licencia para realizar la partición odivisión (y tampoco la necesidad de aprobación judicialposterior de la misma: art. 1.060 del CC), y los some-tidos a tutela respecto de los cuales debe regir el ar-tículo 271.4 del CC por ser norma posterior. El Códigoexige autorización para realizar la partición no parasolicitarla, cambio introducido en la discusión parla-mentaria (criticada por VENTOSO ESCRIBANO: sólo con-tribuye a oscurecer el tema), y que por lo tanto parecelimitar la exigencia de solicitud de autorización (y deposterior aprobación de la partición o división reali-zada) a la privada y no a la división judicial. AMORÓS yVENTOSO ESCRIBANO opinan que la aprobación posteriora la partición ratifica la partición o división realizadasin autorización previa.

El art. 272 amplía la exigencia de licencia a supuestos queno son de disposición onerosa de bienes del tutelado: enaje-naciones lucrativas (art. 272.6), actos de disposición de cré-ditos (art. 272.6 y 7), actos de administración gravosos (arren-damiento sujeto a prórroga forzosa: art. 272.4, gastos extra-ordinarios de conservación: art. 272.2), demandas judiciales(art. 272.3), actos arriesgados (aceptar una herencia sin bene-ficio de inventario: art. 272.1), y repudiar liberalidades y he-rencias (art. 272.1). Vamos a comentar brevemente cada unode ellos siguiendo el orden del Código:

A tenor del art. 272.1del CC, se requiere autorizaciónjudicial «para aceptar sin beneficio de inventario cual-

quier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades»,si el juez deniega la autorización para repudiar una he-rencia ha de entenderse ésta aceptada a beneficio deinventario (art. 166.2 por analogía), no se exige autoriza-ción para aceptar legados o a beneficio de inventario porno haber riesgo para el pupilo por tratarse de actosdonde no hay responsabilidad ultra vires.

A tenor del art. 272.2, se requiere autorización judicial«para hacer gastos extraordinarios en los bienes». LETEDEL Río y PAU PADRÓN propone una interpretación subje-tiva del concepto gasto extraordinario en relación con lasrentas del menor, mientras que la tesis clásica (GARCÍAGOYENA, SCAEVOLA, SÁNCHEZ ROMÁN) consideraba extraor-dinarios los que no fuesen de conservación o reparación,fundamentalmente los de ornato y recreo, y tambiénaquellas reparaciones irregulares y desproporcionadasque por su cuantía exigen comprometer el capital delmenor.

A tenor del art. 272.3 se requiere autorización judi-cial «para entablar demanda en nombre de los sujetos atutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía».La exigencia no se extiende ni a las acciones penales, queno se inician por demanda, ni a la contestación de lademanda (ni seguramente tampoco a la reconvención,en contra PAU PADRÓN).

A tenor del art. 272.4 se requiere autorización judicial«para ceder bienes en arrendamientos sujetos a pró-rroga forzosa». Recuérdese que los sometidos a la LAUcelebrados después de la entrada en vigor del RDL de30 de abril de 1985 no están sometidos a prórroga for-zosa, por otra parte los arrendamientos inscribibles estánexcluidos por el art. 271.2 (cfr. también art. 1.548 delCC). El art. 12.2 de la LAR permite al tutor dar en arren-damiento sin prórroga forzosa las fincas del menor portérmino no superior al que le falte para llegar a la ma-yoría de edad.

A tenor del art. 272.5 se requiere autorización judi-cial «para dar y tomar dinero a préstamo». Está claroque dar dinero a préstamo es distinto de invertir racio-nalmente el dinero o comprar, actos para los cuales eltutor no necesita licencia aunque pudiesen incluirse enun concepto amplio de préstamo (poner el dinero enganancias y pro del mismo Partida 5, 13, 8). En la pan-dectística, PUCHTA mantuvo la opinión de que el tutor


debía invertir el dinero del menor en bienes concretos,pues de no invertir el dinero del menor en bienes con-cretos al tener prohibidas inversiones credicticias, debíarestituir el mismo dinero que recibió y el riesgo corríaa cargo del tutor, pero la opinión comúns era que unaadministración diligente exige una inversión razonableque no sea especialmente arriesgada. La doctrina delCódigo de Napoleón discutió también si pues el tutorno puede tomar dinero a préstamo podría comprar aplazos o con el dinero aplazado (en contra CHARDON yLAURENT, a favor DEMOLOMBE y BAUDRY-LACANTINERIE).La interpretación del art. 272.5 es un punto crucial delrégimen de la tutela, pues tomar un concepto ampliode préstamo restringe de tal forma las facultades deltutor que quedaría privado de la iniciativa económicaen la gestión de los bienes del menor; yo creo quetanto los antecedentes históricos como la práctica jurí-dica parece mostrar que lo que se pretende es prohibiral tutor los actos arriesgados y no propiamente la ini-ciativa económica en la gestión de los bienes del menor.

A tenor del art. 275.6 se requiere autorización judi-cial «para disponer a título gratuito de bienes o derechosdel tutelado». Sin duda el término gratuito (y no eltérmino lucrativo) se utiliza para excluir de las faculta-des del tutor el comodato y el precario. Pero ¿puedenser beneficiosos y útiles al pupilo los actos lucrativos?Históricamente el supuesto se refiere a las donacionesfundadas en un deber moral o de conciencia (como losalimentos a los hermanos o por oficio de piedad: D. 26,7, 13, 2), los regalos módicos y usuales, festivos o remu-neratorios (D. 26, 7, 12, 3).

A tenor del art. 272.7 se requiere autorización judicial«para ceder a terceros los créditos que el tutelado tengacontra él, o adquirir a título oneroso los créditos deterceros contra el tutelado». La restrictiva, oscurísima ynada feliz redacción parece que se refiere a una restric-ción de las facultades del tutor de disponer de los cré-ditos del tutelado o contra el tutelado y es una novedadde la reforma que proviene del proyecto SEREM. Yocreo que las facultades del tutor se restringen a pagaro cobrar los créditos pero cualquier otra acción dispo-sitiva del crédito (novar, prorrogar el crédito si existenfianzas, etc.), exige autorización judicial (no la adminis-


tración ordinaria del crédito: como interrumpir la pres-cripción, elegir en la obligación alternativa, oponer lacompensación, etc.).

5 GLUCK, XXX, pág. 326; WINDSCHEID, pág. 708.

I El procedimiento para solicitar la autorización judicials el de jurisdicción voluntaria (disposición adicional de la

JLey de 24 de octubre de 1983) y exige oír al Ministerio fiscal yal propio tutelado si tiene más de doce años o el juez loconsidera oportuno; el juez podrá recabar los informes que

I estime pertinentes (art. 273 del CC). La autorización exigeconocimiento de causa y utilidad del huérfano (Partida 5,5, 4), sin que deban autorizarse los actos de administraciónextraordinaria sin una justa causa ni las acciones arriesgadaso puramente especulativas.

f) La retribución del tutor

Podemos afirmar que el cargo de tutor es naturalmentegratuito, pues la retribución sólo existe «siempre que el patri-monio del tutelado lo permita», y la retribución no sólo tiene

!• en cuenta el trabajo del tutor sino principalmente «el valory la rentabilidad de los bienes» (art. 274 del CC).

El Código civil no ha adoptado el modelo de retribu-ción del proyecto SEREM (art. 280, párr. 1) que preten-día fundar la retribución en lo posible en una equivalen-cia «a la libre contratación de unas prestaciones simila-res», y se mantiene en la tradición histórica de fundarla retribución en un tanto por ciento de los frutos yrendimiento de los bienes (históricamente la décimaFuero Juzgo, 4, 3, 3; Fuero Real, 3, 7, 2, distinguiéndoseclaramente entre la décima del tutor y el salario delprocurador judicial, del administrador de bienes delRey, ausente, cautivo o difunto, BAEZA, GUTIÉRREZ). Eraopinión común que para fijar la décima no se tomaba encuenta lo que el menor ganaba con su trabajo, arte uoficio, pues no es fruto de bienes que el tutor administre(BAEZA, de decima tutori hispano iure praestanda, opi-nión que en el mismo sentido mantiene hoy en día LETEDEL Río, en sentido contrario BERCOVITZ). Si son varioslos tutores se han de repartir la décima en función a sutrabajo (GUTIÉRREZ). Por otra parte, la décima se fun-daba en la administración, si e} tutor aportaba trabajoprofesional aparte (cómo cultivar personalmente los


campos del pupilo), le correspondía una retribuciónjusta siempre que el trabajo no correspondiese al deberestricto de administración y cuidado del menor, y fuesenecesario o enriqueciese al menor (BAEZA).

El nuevo régimen de retribución se fija por el juez procu-rando en lo posible que la cuantía de la retribución no bajedel 4 por 100 ni exceda del 20 por 100. El juez puede rebasarlos límites fijados y aun fijar un modelo retributivo quetome en cuenta otros factores además de las rentas delmenor (el trabajo del tutor, el capital del menor, etc.). Elmáximo se ha aumentado del 10 al 20 por 100 y el Código yano establece que los límites no se podrán rebasar «en ningúncaso», sino que «se procurará en lo posible» no rebasarlos,en función al modelo de configuración discrecional del conte-nido de la tutela. BERCOVITZ valora positivamente la retribu-ción del tutor que contribuye a la dedicación real del mismoy resulta importante en una sociedad en la que se han debi-litado los vínculos familiares. La esencial discrecionalidad enla fijación de la retribución implica también una esencial dis-crecionalidad en la modificación de la retribución una vezfijada por alteración de las circunstancias (así, por variaciónsustancial de las rentas del pupilo o de la carga que suponepara el tutor el ejercicio de la tutela).

La retribución del tutor se distingue de la indemniza-ción de los gastos, y de los daños y perjuicios que sufrael tutor en el desempeño de su cargo (art. 220 del CC),que se realiza en función del modelo restitutorio e in-demnizatorio de los daños y gastos en la gestión de nego-cios ajenos sin mandato (art. 1.893 del CC).

g) La retribución mediante compensación de frutospor alimentos

A tenor del art. 275: «Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor hagnsuyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de pres-tarle los alimentos, salvo que el juez, en resolución motivada,disponga otra cosa.»

Según Febrero novísimo, esta modalidad de retribu-ción es la que se practica en la Corte, y debía ser el


modo más común de retribuir a los tutores testamenta-rios antes de la codificación, pues por este mecanismose conseguía un modelo de convivencia simple y sencilloentre el tutor y pupilo, asimilado en cierta medida a unarelación familiar.

Dos afirmaciones del art. 275 han de interpretarse comoincorrectas, pues son en sí mismas difícilmente comprensi-bles: la primera la exigencia de nombramiento del tutor porlos padres (lo que a contrario sensu excluiría esta modalidadde retribución tanto al administrador nombrado por extraño:art. 227 del CC, como al juez). Yo entiendo que en función delmodelo de discrecionalidad judicial en la fijación de la retri-bución, y la subsidiariedad de la tutela testamentaria, la retri-bución que pueden fijar los padres la tiene que poder fijartambién el juez (en contra LETE DEL Río y BERCOVITZ), entiendoque la retribución con asignación de frutos por alimentospuede ordenarse por el juez en todo caso (y es muy conve-niente por el modelo de relación familiar: similar al régimeneconómico paternofilial, art. 165 del CC). Pero también unasegunda afirmación del art. 275 del CC ha de entenderse comoincorrecta: la exigencia de que el nombramiento se haga entestamento, pues es evidente que se podrá hacer también endocumento notarial (art. 223 del CC). Finalmente está claroque al igual que sucede en la tutela testamentaria no hacefalta que la designación se haga por ambos cónyuges y bas-tará con que se haga por uno de ellos.

El antiguo texto del Código excluía al tutor con asignaciónde frutos por alimentos del deber de rendición de cuentas(antiguo art. 279 del CC), hoy en día no se establece ningunaexcepción al deber de rendición de cuentas, por lo quetambién el tutor con asignación de frutos por alimentos estarásometido al régimen general de cuentas anuales y generales.

Si las necesidades del menor por alimentos superana los frutos y rendimientos del patrimonio de éste (porejemplo, por enfermedad del menor), entiendo que sien-do la asignación de frutos por alimentos un modeloretributivo y no un contrato aleatorio atípico, ha depoder tener acción de regreso frente al obligado a pres-tar alimentos al pupilo, a no constar que los dio poroficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos (art. 1.894


del CC), y sin perjuicio de la obligación de alimentos quehemos entendido que subsidiariamente tenía el tutorhacia su pupilo.

h) Deber de rendición general de cuentas del tutor

El tutor está obligado a rendir dos tipos distintos de cuen-tas ante la autoridad judicial: las cuentas anuales (art. 269.4del CC) y las cuentas generales. Las cuentas generales sedeben al cesar el tutor en sus funciones bien por terminar élpersonalmente el ejercicio de la tutela (por excusa o remo-ción), bien por extinción de la tutela (arts. 276 y 277 del CC).

El Código ha simplificado en gran medida el régimende la rendición de cuentas. No se exige hoy en día quelas cuentas sean acompañadas de los documentos justi-ficativos (salvo gastos menudos, antiguo 283 del CC),limitándose el Código a exigir la cuenta «justificada»;tampoco se recoge el requisito de que el estado de cuentas sea «detallado», seguramente porque si se han realizado las rendiciones anuales de cuentas podría bastar l ; iremisión a las mismas; finalmente el nuevo texto di11Código parece admitir la renunciabilidad de la remlición de cuentas por el pupilo tras llegar a la mayoríade edad o salir de la incapacitación, pues no se ivcoge la taxativa norma del Código de Napoleón (artúulo 472 del CC) que en atención al temor reverenci.ilque presuponía en el pupilo frente a su tutor, prohibí;*cualquier acuerdo entre tutor y pupilo hasta despuf.de la aprobación de las cuentas; también se ha supnmido la antigua prohibición de contraer matrimonio di Itutor con su pupila hasta después de la aprobación d<las cuentas (sin embargo, se mantienen las nulidaiK •.de las disposiciones testamentarias del pupilo a favmde su tutor antes de haberse aprobado la cuenta di -hnitiva en los términos del art. 753 del CC).

El plazo para la rendición de cuentas es de tres rm-.i-i,prorrogables por justa causa (art. 279 del CC). La acción P.H.Iexigir la rendición de cuentas prescribe a los cinco años «mtados desde la terminación del plazo establecido para r l > ituarlos (art. 279, párrf. 2 del CC). Se trata claramente dr unplazo de prescripción como el propio artículo lo señ;il.i vno de caducidad (como ha opinado CANO TELLO).


El procedimiento de jurisdicción voluntaria de ren-dición de cuentas (disposición adicional de la Ley de24 de octubre de 1983), se debe iniciar con un trámite deaudiencia necesaria '(que ordena el art. 280 del CC) alnuevo tutor o en su caso al curador o al defensor judi-cial, y a la persona que hubiera estado sometida a latutela o a sus herederos; no se ha previsto la interven-ción preceptiva del Ministerio fiscal seguramente portratarse de una cuestión patrimonial y por estar el legis-lador pensando en el supuesto más común de extinciónde la tutela por mayoría de edad del pupilo, pero estáclaro que el juez podrá citar al Ministerio fiscal, y éstepodrá también intervenir en función de los deberesgenerales de vigilancia que la ley le asigna (art. 232del CC); también podrá el juez citar a quien estimeconveniente. En caso de oposición a la aprobación elexpediente se hace contencioso. Si el juez rechaza laaprobación de las cuentas deberá hacerse una nuevapresentación dentro de plazo, sin perjuicio de la resnon-sabilidad por la defectuosa presentación (nunca a cargodel tutelado los gastos de la defectuosa presentación).

A tenor del art. 281, los gastos de la rendición decuentas serán de cargo del pupilo. Sin embargo, entiendoque el deber de rendición de cuentas se debe como carga(officium pietatis de carácter familiar), en todo casoaunque el pupilo resulte insolvente. Como subraya PAN-TALBÓN, si la causa de la remoción es reprochable al tutorla rendición de cuentas correrá a su costa como partedel deber de indemnizar los daños y perjuicios. El ar-tículo 281 exige que los gastos de rendición sean «nece-sarios», se trata seguramente de un atavismo, reflejodel art. 471 del Código de Napoleón que reconocía altutor el derecho de restitución de todos los gastos sufi-cientemente justificados que resultasen útiles al pu-pilo); el concepto de necesidad se puede entender enun doble sentido: de los gastos propios de la rendiciónde cuentas y de las propias partidas recogidas en dicharendición.

Si el saldo de la cuenta es en favor del tutor, devengaráIntereses desde que el pupilo o sus herederos sean requeridos•1 pago y previa entrega de los bienes (art. 283). ExplicaPANTALEÓN que la exigencia de «previa entrega de los bienes»txcluye el derecho de retención que el art. 1.730 establece enfavor de los mandatarios (según GARCÍA GOYENA por ser con-


trario al régimen de piedad de la tutela). Por su parte, el ar-tículo 284 del CC, si el saldo es contrario al tutor dispone quedevengará el interés legal desde la aprobación de la cuenta.La razón de la supresión del requerimiento al tutor se debe(según PANTALEÓN, que recoge la opinión de LAURENT) al temorreverencial que se supone al pupilo hacia su tutor (segúnGARCÍA GOYENA, sería duro y poco decoroso exigir la interpela-ción del tutor).

Según PANTALEÓN, si el tutor no rinde cuentas losintereses legales se deben desde que expira el términolegal (derogado art. 286.3.°), pero quizá es más acertadala opinión de LETE DEL Río de entender que in iliquidismora non -fit y por lo tanto el atraso en la rendición decuentas a lo que obliga es a la indemnización de losdaños y perjuicios (puede llegar a alcanzar todo el dañoemergente y el lucro cesante, no sólo los intereseslegales).

A tenor del art. 285: «La aprobación judicial no impediráel ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón dela tutela.» En el nuevo régimen se cambia el criterio di-lantiguo art. 287 que establecía una prescripción uniforme decinco años de las acciones del pupilo frente a su tutor (simi-lar al criterio del art. 475 del Código de Napoleón), pero ladoctrina entendió que la prescripción no se extendía a lasacciones ajenas a la gestión del tutor. Hoy en día se prevésólo la prescripción de la acción de rendición de cuentas y nolas acciones de responsabilidad o la reclamación por crédilo1,o actuaciones singulares.

Pero quizá la nueva formulación no ha variado lanradicalmente el criterio, pues está claro que por la vínde acciones singulares más o menos amplias no se podráintentar una acción de rendición de cuentas prescrihiésta. Cualquier revisión de las cuentas después de c i n c oaños ha de considerarse extraordinaria por la dificultadde encontrar justificantes, testigos, etc., máxime por l , iinterdependencia de las distintas partidas, especialmeniidespués de una gestión compleja y prolongada. Por e-.nyo no creo que puedan ser impugnables, después delplazo de prescripción general, singulares partidas de l , icuenta si la rendición no se hizo en juicio contencioso

V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 251

(como opina PÁNTALEÓN), sino que en todo caso se podránejercitar sólo acciones de reclamación ajenas a la gestióndel tutor (se determina el art. 285 del CC la prescripciónde la antigua actio tutelas, para todas las actividadesrelacionadas con la gestión del tutor).

V. Otras formas de guarda

1. CONSIDERACIONES GENERALES

A tenor del art. 215 del CC, la guarda y protección de lapersona y bienes de menores e incapacitados se realiza pormedio de la tutela, la cúratela y el defensor judicial. Podemosnosotros añadir que este artículo recoge sólo desde una pers-pectiva civil la guarda de menores e incapacitados porinstituciones de carácter privado. Lo cierto es que el artícu-lo 215 olvida reflejar las importantes competencias reco-nocidas al Ministerio fiscal y a las entidades territoriales deasistencia social en la guarda de menores y desvalidos, tantoen la reforma de 1983 como en la más reciente de 1987. Porotra parte, tampoco desarrolla la figura del acogimiento comoguarda privada de constitución y vigilancia administrativa(véase capítulo anterior). Finalmente no contempla el fenó-meno de la institucionalización de la guarda y tutela de hechoque se produce en la Ley de reforma del Código de 1983.Yo creo que el esquema de regulación del Código conserva,con ligeros retoques de modernización, el aroma medieval pa-trimonialista, familiar y ritual de la tutela que parece hoyjustamente superado por el imparable impulso de la actuaciónadministrativa, y por la crisis, en beneficio del menor, de todoel sistema ritual y judicial del Derecho civil de la tutela. Comosiempre ocurre en las nuevas figuras y conceptos acuñados, seasiste desde ellas con especial claridad a la crisis de los prin-cipios generales de ordenación del régimen general de latutela. La excepción no confirma la regla sino que crea una

I regla nueva.

i252 CAP. V.—LA TUTELA


2. LAS FUNCIONES GENERALES DE GUARDA DE MENORESE INCAPACITADOS DEL MINISTERIO FISCAL

A tenor del art. 299 bis del CC, el Ministerio fiscal asumirála representación y defensa de menores e incapacitados entanto no se dispongan para tal fin instituciones jurídicas per-manentes.

Aunque el texto literal del art. 299 bis del CC parececontemplar sólo la actuación del Ministerio fiscal du-rante la tramitación del procedimiento de nombramientode un tutor o defensor judicial, la integración de esteartículo con los demás que se refieren a la actuación delMinisterio fiscal da pie para sostener la existencia deuna auténtica tutela provisional general de menores eincapacitados a su favor. Tanto por la existencia de unasituación de desamparo (art. 174 del CC), como por inade-cuado ejercicio de la tutela o guarda por los legalmentedesignados (superior vigilancia: arts. 174 y 232 del CC),en la promoción o remoción de tutores o guardado-res (arts. 203, 228, 230 y 300 del CC), en la promociónde actuaciones necesarias y en general en todas las situa-ciones de desprotección de menores e incapacitados. Laactuación del Ministerio fiscal es algo más que unamera intervención particular, subsidiaria o interina,pues llega hasta asumir la representación legal del menor(art. 299 bis del CC). Subraya MEDRANO ALMENDROS qm-desde la antigüedad medieval el Ministerio público de-fiende específicamente a desvalidos y menores y que talfunción se encomienda específicamente en el nuevo ostatuto del Ministerio fiscal de 1981 (art. 3.7.°). La potenelación de las medidas de intervención del Ministeriofiscal en la reforma de 1983 pretende suplir las cart-ncias de un sistema de tutela de autoridad en que laactuación judicial está limitada por la sobrecarga deasuntos de los órganos judiciales, así como por lasrígidas normas de procedimiento que enmarcan su actuación. Subraya MEDRANO ALMENDROS, que la nueva ley n < >ha creado un órgano adecuado para la iniciativa, controly vigilancia permanente del ejercicio de la tutela, f n ncienes todas ellas que parecen por la normativa genualencomendadas al Ministerio fiscal.

El Ministerio fiscal puede realizar aquella intervención qui -mas convenga al interesado. La Ley prevé como más comum•••

tres posibles actuaciones específicas: promover el nombra-miento de tutor o defensor judicial (arts. 230 y 300 del CC),promover la actuación administrativa de asistencia social oacogimiento (art. 174 del CC), o el nombramiento de unadministrador interino (art. 299 bis). Esta pluralidad de me-didas posibles muestra la crisis del principio de la obligato-riedad de constitución de una tutela privada, pues la tutelay guarda puede ser ejercida directamente por la autoridadpública bajo la iniciativa y dirección del Ministerio fiscal.

3. LA CÚRATELA

El curador se distingue del tutor en que no es represen-tante legal del menor o incapacitado ni recibe la posesión yadministración de sus bienes, sino que se limita a ser unórgano permanente de asistencia para actos concretos, funda-mentalmente patrimoniales, en los que la iniciativa de losmismos es tomada por el menor o incapacitado. La distinciónentre tutela y cúratela hace efectiva la distinción modernaentre representación y asistencia: el tutor representa al menoro incapacitado mientras que el curador simplemente le asiste.

El Código contempla tres supuestos fundamentales decúratela: primero, cúratela de menores emancipados o queobtuvieren el beneficio de la mayoría de edad; segundo, cúra-tela de pródigos; tercero, cúratela de incapacitados cuandoasí lo disponga la sentencia de incapacitación (arts. 286 y287 del CC).

El matrimonio produce de hecho la emancipación yel beneficio de la mayoría de edad (art. 316 del CC) perono se procede a nombrar un curador porque la asis-tencia debe entenderse encomendada con carácter pre-ferente al cónyuge mayor de edad. GETE y PUIG FERRIOLopinan que se podrá nombrar también curador en casode suspensión temporal de la patria potestad de hijosmayores de dieciseis años, o como medida de guardaen caso de discrepancias reiteradas de los padres. Elpródigo está sometido exclusivamente a cúratela y nuncaa tutela porque el guardador del pródigo no es unrepresentante legal del mismo. El principio de gradua-bilidad de las sentencias de incapacitación por deficien-cias psíquicas significa que no sólo se puede establecer


para el incapacitado un tutor o curador según su gradode discernimiento, sino que aún se puede fijar el con-tenido normativo de la cúratela (arts. 210, 287 y 289del CC).

Pero, ¿qué actos no pueden realizar los menores o incapa-citados por sí solos? (art. 288 del CC), ¿para qué actos debe elcurador interponer su autoridad? Parece existir un triplerégimen jurídico: para menores emancipados por matrimo-nio: art. 324 del CC, para menores en general: art. 323 del CC«tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmue-bles o establecimientos mercantiles o industriales u objetosde extraordinario valor» (véase también arts. 1.329 y 1.338del CC), para incapacitados por sentencia lo que disponga lasentencia de incapacitación y a falta de ésta el régimen generalde la tutela (art. 290 del CC que remite a los arts. 271 y 272del CC). En general, pues, parecen reconocer una mayor auto-nomía al menor que al incapacitado seguramente presupo-niendo la capacidad general del menor, y la incapacidad —sila sentencia no dispone otra cosa— del incapacitado. Los actosrealizados sin la asistencia del curador son anulables a instan-cia del curador o del propio tutelado (art. 293 del CC), llama laatención que se reconoce que la anulación se puede hacer ainstancia del propio curador, cuando en el régimen generalde la patria potestad no se prevé la posibilidad de los padresde ejercitar la acción de anulación de los actos realizados porlos hi]os sometidos a su potestad (cfr. arts. 1.301 y 1.302del CC).

El régimen de la tutela es derecho común a la cúratela.En el orden de llamamientos, causas de inhabilidad, excusa yremoción (art. 291 del CC), procedimiento, obligatoriedad delcargo, retribución (en contra MORENO QUESADA que opina quela cúratela no es un cargo retribuido), indemnización de gastosy rendición de cuentas. El régimen de la tutela es tambiénderecho común en esos temas para el defensor judicial (ar-tículos 301 y 302 del CC).

V. OTRAS FORMAS DE GUARDA

4. EL DEFENSOR JUDICIAL

255

Se trata de una institución de asistencia similar a la cúra-tela pero que se distingue de ésta en no ser una instituciónpermanente sino establecida para actuaciones concretas ysingulares. Con todo, el carácter del cargo no es unívoco sinovariable, pues el defensor judicial ejerce las funciones enco-mendadas por el juez (art. 302 del CC).

El Código prevé el nombramiento de un defensor judicialcuando haya contraposición de intereses entre el menor y suspadres o tutores (art. 299.1° del CC, art. 163 del CC), cuandopor cualquier causa circunstancial el tutor o curador nom-brado no desempeñe sus funciones (art. 299.2.° del CC), y enlos demás casos previstos en el Código (art. 299.3.°: principal-mente el nombramiento judicial interino durante el procedi-miento de designación de tutor: art. 249 del CC; defensa delausente: art. 181 del CC; procedimiento de inhabilitación,excusa o remoción del tutor: art. 299 bis del CC; procedi-miento de incapacitación por locura: art. 207 del CC; proce-dimiento de incapacitación por prodigalidad: art. 296 del CC).

Para el nombramiento del defensor judicial el Códigoexige que la contraposición de intereses se dé entreambos padres y el hijo, pues si sólo se da con uno de losprogenitores el otro ejerce la representación legal delmenor (art. 299.1.° del CC). Nótese que la contraposiciónde intereses puede ser también causa de remoción deltutor (art. 244.4.° del CC), por eso el nombramiento dedefensor judicial se dará cuando la contraposición seacircunstancial —para actos concretos—. ¿Cuándo haycontraposición de intereses entre el padre y el hijo?LETE DEL Río sistematiza los supuestos contempladosen la jurisprudencia registral de la siguiente forma6:a) Existe oposición de intereses y procede el nombra-miento de un defensor judicial: si el padre es herederoy el hijo acreedor de la herencia (Resolución de 12 deoctubre de 1895); en la división de la herencia, si elpadre y el hijo son coherederos (Resoluciones de 10 dediciembre de 1910, 31 de enero de 1913 y 21 de juniode 1917, y sentencias de 21 de enero de 1927, 25 deenero de 1928 y 18 de febrero de 1969); si el padre esheredero y el hijo legatario (sentencia de 6 de noviembre

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256

•

CAP. V.—LA TUTELA

de 1936); en el reconocimiento de deuda por honorariosprofesionales del abogado, devengados en asunto quehubo intereses contrapuestos (sentencia de 28 de octubrede 1965). b) No existe oposición de intereses y no procedeel nombramiento de defensor judicial: cuando los inte-reses de padres e hijos son congruentes o paralelos, comocuando ambos siendo coherederos reclaman derechoscomunes (Resolución de 31 de mayo de 1909), o siendocoacreedores reclaman el pago de un crédito común(sentencia de 4 de julio de 1910), o hipotecan o vendenporciones indivisas de una misma finca (Resolución de6 de julio de 1917), o cuando el padre renuncia con ante-rioridad a los derechos que representan tal interés con-trapuesto (Resoluciones de 9 de octubre de 1901, 26 defebrero de 1906 y 23 de noviembre de 1910). Si, a pesardel conflicto de intereses, el padre y la madre represen-tan al hijo menor, la jurisprudencia entiende que setrataría de un acto afectado de nulidad absoluta (sen-tencias de 5 de noviembre de 1956 y 9 de mayo de 1968).

El nombramiento del defensor judicial se hace enprocedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 300 delCC) o simplemente como medida incidental dentro deotro proceso principal (medidas de vigilancia, remoción,etcétera). El art. 300 del CC especifica que se nombraráa quien el juez estime más idóneo, lo que a mi entendersignifica que no debe justificar la alteración del ordenlegal de llamamientos. Un defensor judicial puede ser,sin duda, nombrado por el juez (o por los padres entestamento) como órgano de fiscalización del tutor nom-brado cumpliendo funciones similares a la del antiguoprotutor.

5. LA TUTELA PRORROGADA

La reforma de 1983, tomando como modelo el tantas vecescitado proyecto SEREM, dirigido por DÍEZ-PiCAZO, ha introducido la novedad de la posibilidad de incapacitar a los me-nores de edad (art. 201 del CC), para este supuesto disponeel art. 278 del CC la continuación del tutor en el ejercicio desu cargo si el menor hubiese estado sujeto a tutela. Ello si'funda en la simplificación del régimen de la tutela y en elprincipio de continuidad de las instituciones tutelares. La U-yno prevé la rehabilitación de la tutela, pero parece razonable


pensar que el juez, al designar al tutor, tomará en cuenta laespecial idoneidad del tutor que la vino ejerciendo durante laminoría de edad o incapacitación anterior.

Como señala PANTALEÓN, no hace falta que la senten-cia de incapacitación disponga expresamente la continua-ción de la tutela, sino que la continuación se produceope legis si la sentencia de incapacitación no dispone locontrario, aunque como observa LETE DEL Río, la sen-tencia de incapacitación puede también ampliar o res-tringir las facultades del tutor de los menores. Tambiénes razonable la afirmación de PANTALEÓN de que continúeen el ejercicio del cargo el tutor si al alcanzar la mayoríade edad el menor sometido a tutela está inmerso en unprocedimiento de incapacitación.

En función de los mismos principios de continuidad ysimplicidad, si el sometido a cúratela hubiese estado conanterioridad bajo tutela, desempeñara el cargo de curador elmismo que hubiese sido su tutor, a menos que el juez dis-ponga otra cosa (art. 292 del CC).

6. LA TUTELA DE HECHO

Una significativa renovación del régimen del Código sobrela tutela es la regulación de la tutela de hecho (Capítulo Vdel Título X: De la guarda de hecho). ROGEL VIDE pone de ma-nifiesto la frecuencia de las situaciones de guarda de hecho, ysus múltiples causas: el recelo a la intromisión de extrañosen la familia, la desconfianza hacia los órganos judiciales, eldesconocimiento de los trámites judiciales, el temor a loscostos, la poca importancia de los bienes del menor, etc. Sinembargo, hasta nuestros días, aparte de algún particular estu-dio doctrinal, sólo había merecido la atención de la legislacióntutelar de menores y de la normativa administrativa de acciónsocial. Fue el proyecto SEREM el primero en tratar en detallela figura del tutor de hecho (el art. 313 preveía incluso suretribución); la reforma ha regulado el tema con gran pru-dencia, apartándose de la detallada regulación del proyectoSEREM, y dejando sin contenido la mayoría de los artículosdel proyecto de reforma del Código civil que fue presentadoa las Cortes.


Dos temas han preocupado fundamentalmente a ladoctrina a la hora de definir la tutela de hecho: En pri-mer lugar, ¿es la permanencia una característica esen-cial de la tutela de hecho?; en segundo lugar, ¿es latutela irregularmente constituida una tutela de hecho?Para un importante sector doctrinal la permanencia esuna característica esencial de la tutela de hecho pues laactuación ocasional se rige por el régimen de la gestiónde negocios sin mandato (ORTEGA PARDO), pero a mí meparece acertada la postura de ROGEL VIDE de ampliar elrégimen de la tutela de hecho también a la tutela oca-sional en beneficio del menor (validez del acto si bene-ficia al menor, rendición de cuentas, medidas de garan-tía), aunque seguramente la medida de indemnizaciónal gestor del régimen de la tutela de hecho y de la nego-tiorum gestior (arts. 220 y 1.893 del CC), no son incom-patibles y se complementan recíprocamente. El proyectoSEREM ampliaba también el régimen de la tutela dehecho a la tutela irregularmente constituida (quien ejer-cía la tutela concurriendo causa de inhabilidad, sincumplir requisitos legales, o la prolongaba indebida-mente), ROGEL VIDE —contra BERCOVITZ— se muestrafavorable a ampliar el régimen de la tutela de hechotambién a tutela irregularmente constituida, pero yoentiendo que si hay nombramiento judicial el tutor ejer-ciente está sometido íntegramente al régimen de latutela aunque tal tutela esté irregularmente constituida.La doctrina no ha contemplado la posibilidad de ejer-cicio de un tutor de hecho habiendo tutela regularmenteconstituida (por abandono, desidia del tutor ejerciente osimplemente en interés del menor), pero parece naturalaplicar también a este supuesto los mismos principios.

Profundizando algo más en el tema quizá pudiésemosdecir que existen dos tipos de tutela de hecho: una ocasional y otra permanente. A ambas formas de tutela sele aplican los arts. 303, 304 y 306 del CC, pero sólo a lapermanente se le debe aplicar también la prohibiciónde comprar bienes del pupilo (arts. 221 y 1.459.1 del CC),la responsabilidad por no solicitar la constitución detutela (art. 229 del CC), la responsabilidad por dañoscausados por el menor (art. 1.903 del CC), el derecho :\a retribución (quizá al amparo del art. 303 del CC),

una cierta preferencia en la delación tutelar (art. 234in fine del CC), etc. En definitiva, parece que si seejerce de hecho la tutela de forma permanente, especialmente si hay posesión de estado del cargo de tutor, hay


una vocación de aplicación general del régimen de latutela al tutor de hecho.

Los posibles tutelados de hecho pueden ser tanto me-nores como presuntos incapacitados, es decir mayoresde edad respecto de los cuales no hay una declaraciónjudicial formal de incapacitación (ROGEL VIDE encuentramencionados los presuntos incapacitados en el art. 213del CC).

Los principales principios que informan la regulación legalde la tutela de hecho son: la eficacia de la actuación deltutor de hecho cuando beneficia al menor (art. 304 del CC), laresponsabilidad general del tutor fáctico (deber general derendición de cuentas y posibilidad de establecer medidas devigilancia y control, art. 303 del CC), y la indemnización de losdaños sufridos por el tutor de hecho en su gestión (art. 306del CC).

Los actos realizados por el tutor de hecho son váli-dos si redundan en utilidad del menor (art. 304). Pero,¿qué actos redundan en utilidad del menor?, ¿cómocalificar dicha utilidad? A mi juicio, la utilidad sustituyela exigencia de ratificación del acto y es un términoanálogo al de «aprovecharse de las ventajas» que definey caracteriza la eficacia de la gestión oficiosa (art. 1.893del CC). Es llamativo que el art. 304 no distingue entreactos de administración y de disposición, ni entre laesfera personal y patrimonial. Normalmente el régimende la eficacia extraordinaria en beneficio del menor sólopodrá extenderse a los actos conservativos (como previoel proyecto SEREM, arts. 309 y 310), pues si los actos deadministración extraordinaria del tutor legal sin auto-rización judicial pueden ser impugnados, con más razónlos del tutor de hecho. MORENO QUESADA y BERCOVITZ pro-ponen negar la exigencia de intención del autor del actopero a mi juicio el animus tutoris (agere pro tutore) esun presupuesto de identificabilidad del acto y de posibleatribución del mismo al menor o incapacitado. No todoslos actos que beneficien a un menor son por ello sóloválidos, hace falta que las realice un tutor oficioso queactúe en interés del menor.

Finalmente merece la pena destacar que ROGEL VIDEse muestra restrictivo en la interpretación del art. 229del CC. El tutor de hecho no es necesariamente respon-


sable por no solicitar la constitución legal de la tutela.Por el mero hecho de gestionar en bien del menor demodo ocasional o permanente, no se le debe imponeruna peculiar responsabilidad. La responsabilidad legalrecae principalmente en las personas llamadas a cons-tituir obligatoriamente la tutela.

Bibliografía

En la bibliografía anterior a la reforma merece citarse: ORTE-GA PARDO, La tutela de hecho, «RGLJ», 1947, pág. 80 y sigs.; RODRÍ-GUEZ ARIAS: La tutela, Barcelona, 1954; PESET REIG, Los antece-dentes de la unión de tutela y cúratela en el Código civil español,«RCDI», 1971, pág. 303 y sigs.; DIEZ PICAZO, Notas sobre la institu-ción tutelar, «RCDI», 1973, pág. 1377 y sigs.

Con posterioridad a la reforma: GÓMEZ OLIVEROS, Comentariosa la Ley 13/1983, de 24 de octubre, «RCDI», 1984, págs. 625 y sigs.y 1407 y sigs.; GARCÍA CANTERO, El nuevo régimen jurídico de latutela, «RGLJ», 1984, pág. 465 y sigs.; Notas sobre la cúratela,«RDP», 1984, pág. 787 y sigs.; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, En torno alnuevo artículo 220 del CC, «RGLJ», 1984, pág. 501 y sigs.; IZQUIERDOy otros: Estudios sobre la incapacitación e instituciones tutelares,Ediciones ICAI, Madrid, 1984; CANO TELLO, La nueva regulaciónde la tutela e instituciones afines, Madrid, 1984, pág. 13 y sigs.;SERRANO ALONSO, Relevancia de la intervención del juez en laincapacitación, tutela y cúratela, «LL», 1984, pág. 940; DÍEZPICAZO, Las líneas de inspiración del Código civil en materia detutela, en «Familia y Derecho», Madrid, 1984; MORENO LUQUE,Consideraciones sobre la Ley 13/1983, de 24 de octubre, «LL»,1984, pág. 1178; ATAZ LÓPEZ, Algunas reflexiones acerca de la retri-bución e indemnización del tutor en la nueva regulación de latutela, en «La tutela de los derechos del menor», Córdoba, 1984,página 53 y sigs.; SOLDADO GUTIÉRREZ, La tutela: aspectos proce-sales de su nueva regulación, en «La tutela de los derechos delmenor», cit., pág. 397; VENTOSO ESCRIBANO, La reforma de la tutela,Madrid, 1985; LETE DEL Rio, Tomo IV, artículos 181/232 del CC, enComentarios al Código civil y compilaciones jarales, dirigidospor M. ALBALADEJO, Madrid, 1985; SESMA URZAIZ, La estructura dela tutela, «RGLJ», julio 1985, pág. 9 y sigs.; USERO MILLAN, Latutela de autoridad en algunos derechos continentales europeosy la reforma española de 1983 en materia de tutela, «RGLJ», julio1985, pág. 41 y sigs.; MEDRANO ALMENDROS, Las funciones del Mi-nisterio fiscal en relación con la tutela a la vista de la modifica-ción del CC por Ley 13/1983, de 24 de octubre, «RGLJ», agosto

BIBLIOGRAFÍA 2611985, pág. 167 y sigs.; MORENO QUESADA, El curador, el defensorjudicial y el guardador de hecho, «RDP», 1985, pág. 307 y sigs.;LUMBRERAS VALIENTE, Competencia funcional en materia de tutela,«RGD», 1985, pág. 41 y sigs.; ZAPATERO GONZÁLEZ, Antecedentes ytrámite parlamentario de la Ley 13/1983, «RGLJ», julio 1985, pá-gina 63 y sigs.; GARCÍA CANTERO, Principios de la nueva normativade tutela, «RGLJ», julio 1985, pág. 85 y sigs.; CRESPO ALLÚE, Lasinstituciones protectoras de los incapacitados en el Derecho fran-cés, «RDP», mayo de 1986, pág. 195 y sigs.; ROGEL VIDE, La guardade hecho, Madrid, 1986.

CAPITULO VI

ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

I. Concepto y naturaleza

1. DEFINICIÓN

La obligación legal de alimentos se origina cuando un fami-liar próximo se encuentra en un estado de necesidad, y elllamado tiene posibilidad económica de prestarlos sin desa-tender las necesidades propias y de su familia. El Códigocivil regula una obligación legal de alimentos como manifes-tación de una cierta relatividad patrimonial en las relacionesfamiliares.

El Código civil regula la prestación legal de alimen-tos desde las coordenadas de un entorno agrario de ri-queza estable y propiedad inmobiliaria; pero la altera-ción de los modos de vida y las nuevas circunstanciassociales y económicas han incidido en configurar unnuevo modo de ser la prestación de alimentos. La difi-cultad de mantener el status social, el incremento de losriesgos imprevisibles, y las costumbres de la vida ur-bana, han producido una fuerte patrimonialización dela prestación de alimentos que rara vez se presta hoyen día en la casa (como sin embargo prevé el Códigoque sea el modo natural: cfr. art. 149 del CC), rara vezse tiene en cuenta la culpa del alimentista (como sinembargo prevén los arts. 142 y 143 in fine: que la culpade la necesidad no le sea imputable), y en beneficio delnecesitado se tiende claramente a fijar la solidaridadde los obligados (utilizando las facultades excepcionalesdel art. 145.2 del CC, y sin aplicar el orden tajante delos llamados del art. 144 del CC).

Algunos pandectistas (WINDSCHEID), estudiaban la obli-gación de alimentos en el tratado de las obligaciones ycomo parte del tratado de las obligaciones legales. Hoyen día se estudian preferentemente dentro del Derechode familia como parte del officium pietatis familiar. ElCódigo civil se adelanta a la doctrina de su tiempo y los

264 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

estudia a continuación del matrimonio y de la filiación,como prestaciones ligadas naturalmente a las relacionesmatrimoniales y paterno-filiales.

Se puede definir la obligación legal de alimentos comoaquella obligación fundada en la proximidad del parentescoque tiene como objeto paliar la situación de necesidad delalimentado. La prestación de alimentos no es fija sino que sedetermina en proporción a los medios de quien los da y a lasnecesidades del que los recibe (art. 146 del CC). Por otra parte,la prestación es esencialmente variable, pues debe adecuarsetanto a las necesidades del alimentista como a la fortuna delque hubiese de prestarlos (art. 147 del CC).

Declara la jurisprudencia reiteradamente que la fija-ción de una cantidad tanto en el juicio provisional dealimentos como en el plenario no produce efecto de cosajuzgada, pues se debe adecuar a la alteración de las cir-cunstancias de fortuna del obligado como a las nece-sidades del alimentista. En particular se debe adecuara la alteración del valor del dinero (SS de 14 de febrerode 1976 y 5 de octubre de 1977).

2. CARACTERES

La prestación de alimentos por su peculiaridad, presentaunos caracteres propios definitorios:

a) Por estar fundada en la proximidad del parentesco, setrata de una deuda personal, imprescriptible, irrenunciablee intransmisible a terceros (art. 151 del CC), aunque sí sonrenunciables y transmisibles las pensiones atrasadas y ven-cidas.

b) La deuda alimenticia no es compensable (art. 151del CC), y en consecuencia se debe aunque el obligado tengacréditos contra el alimentista. Por su naturaleza de presta-ción de sobrevivencia, tampoco es embargable, al menos hastael límite de la inembargabilidad, de los salarios (art. 1.449de la LECL).

c) La deuda alimenticia goza de privilegios para su cobrodurante el concurso (art. 1.924.2.G del CC), tanto si se fundanen obligación legal como en título contractual (art. 153 del CC).

I. CONCEPTO Y NATURALEZA 265

d) Para el pago de la deuda alimenticia no rigen las limi-taciones a la embargabilidad de sueldos y salarios, cuando elembargo o la retención tenga por objeto el pago de los ali-mentos debidos al cónyuge y a los hijos en virtud de resolu-ción de los tribunales en procesos matrimoniales o de alimen-tos provisionales o definitivos (art. 1.451 in fine de la LEC).

e) La deuda alimenticia no se considera pagada a títulolucrativo sino por oficio de piedad, y por ello no es colaciona-ble en la herencia del obligado (art. 1.041 del CC), y el legadode alimentos se considera preferente en el orden de pago delos legados (art. 887 del CC).

3. LA REFORMA DE 1981 Y EL RÉGIMEN CODIFICADO

DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

La reforma de 1981 afectó muy levemente a los artículosdel Código referentes a la obligación legal de alimentos. Seprocedió a una nueva redacción de los arts. 142, 143, 144 y 146del Código y se añadió un nuevo párrafo al art. 148.

La reforma no tuvo como finalidad adecuar la prestaciónde alimentos a las nuevas necesidades de una sociedad indus-trial y urbana, sino que simplemente se limitó a ser unaadecuación formal del texto articulado a los nuevos princi-pios constitucionales no discriminatorios de las clases defiliación. Aparte de ello aprovechó el legislador para dar algúnpequeño retoque modernizador al texto del Código: así elpúdico abandono de la referencia a la posición social de lafamilia en el art. 142 del CC (DELGADO ECHEVERRÍA), una mayorimportancia de los gastos de educación durante la mayoría deedad «cuando no haya terminado su formación» como conte-nido de la prestación alimenticia, y una referencia a los gastosde embarazo y parto como parte de la prestación alimenticia.También parece difuminarse después de la reforma la dis-tinción clásica entre alimentos amplios y restringidos. Perola reforma del régimen codificado de la prestación de alimen-tos no afectó a sus principios esenciales que siguen aún liga-dos al aroma agrario y rural del momento de promulgacióndel Código. Pudo quizá el legislador haber aprovechado laoportunidad para remodelar la prestación alimenticia a los

.


principios sentados en la moderna jurisprudencia del TribunalSupremo, y que veremos después con un cierto detenimiento,pero ello quizá no es achacable al legislador sino a la faltade estudios en detalle que en tema tan crucial muestren laslíneas fundamentales para una reforma.

4. EL PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA POR PERSONA

NO OBLIGADA

El atender a las necesidades de una persona necesitada noes tratado por el Código como un acto lucrativo, sino como unoficio de piedad (deber moral o de conciencia). Por ello elpago o promesa de alimentos a persona necesitada no estásujeto a reducción por inoficiosidad, a colación o a cómputopara fijar la legítima; no es rescindible por fraude de acreedo-res, no está sometido al régimen formal de las donaciones yen general no se rige por el régimen de los actos lucrativossino por el régimen de «otra justa causa» (art. 1.901 del CC).

Cuando hay una persona llamada legalmente a prestar losalimentos, se presume que quien los prestó lo hizo a cuentadel obligado. Por ello tiene acción de regreso a no constarque los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos(art. 1.894.2 del CC). Si quien pagó alimentos sin estar obli-gado lo hizo por oficio de piedad o sin ánimo de reclamarlosen realidad cumplió un deber moral o de conciencia y no tieneacción de regreso. Pues la obligación legal de alimentos nacepropiamente o con su reconocimiento expreso (art. 1.901 delCC), o con la reclamación judicial (art. 148 del CC).

5. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA

El Código distingue dos clases de prestación de alimentos:los llamados alimentos civiles (prestación amplia y completade alimentos), que se deben recíprocamente los cónyuges ylos parientes en línea recta (descendientes y ascendientes),y los alimentos restringidos (auxilios necesarios para la vida,les llama el art. 143 in fine), que se deben entre sí los her-manos.


La prestación de alimentos es distinta de la comuni-cación de bienes entre los cónyuges que se sigue de lavida en común y es distinta también de la obligación demantenimiento de los hijos menores. La obligaciónde mantenimiento implica un derecho a la identidad denivel de vida y una coposesión de los bienes y rentas,mientras que la obligación de alimentos se origina nor-malmente por la vida separada. Por ello la obligaciónde los padres de sostener a los hijos menores es algomás que una mera prestación alimenticia es una obli-gación de mantenimiento.

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensablepara el sustento, habitación, vestido y asistencia médica (ar-tículo 142.1 del CC), la educación e instrucción del alimentistamientras sea menor de edad y aun después cuando no hayaterminado su formación por causa que no le sea imputable(art. 142.2 del CC), y también los gastos de embarazo y partocuando no estén cubiertos de otra manera (art. 142.3 del CC).

Como decíamos, la reforma de 1981 ha ampliado losalimentos a la educación después de la mayoría de edad,y a los gastos de embarazo y parto. La ampliación delderecho a pedir alimentos por educación más allá de lamayoría de edad se debe tanto a la reducción de la ma-yoría de edad a los dieciocho años como a la ampliaciónde las posibilidades y necesidades de educación. Si elderecho a ser sustentado y vestido iba más allá de lamayoría de edad era lógico recoger también el derechoa las prestaciones alimenticias por educación de mayoresde edad. La «ampliación» de la prestación alimenticia alos gastos de parto y embarazo son más bien una conce-sión a la galería, pues está claro que estaban incluidosantes dentro del derecho a la asistencia médica.

El más grave problema que se presenta a la jurisprudenciaes el de cuantificar las posibilidades del obligado y las nece-sidades del alimentista. Por la propia relatividad patrimonialde la familia no se impone una prueba tajante de la fortunay medios del obligado ni de las necesidades del demandante,sino que se atiende principalmente a medios indirectos e indi-ciarios de fijación, como son la profesión y tren de vida quelleva el demandado (SS de 30 de octubre de 1974, 24 de marzode 1976), la titulación universitaria del obligado y su nivel de


vida elevado (STS de 21 de noviembre de 1986), ser el ali-mentante abogado de profesión con importantes ingresos(STS de 25 de noviembre de 1985), etc. La fijación del patri-monio del alimentante, así como la proporcionalidad se fija eltribunal de instancia «a su prudente arbitrio» (STS de 9 deoctubre de 1981), sin que pueda la cuantía una vez fijada, porser cuestión de hecho, recurrirse en casación (innumerablessentencias, entre las más recientes, 9 de diciembre de 1986,30 de diciembre de 1986). La prueba de la necesidad del ali-mentista por ser una prueba negativa, tampoco puede hacerseplenamente, por ello para reclamar alimentos basta alegarque se carece de bienes y se encuentra en estado de necesidad,pasando entonces al demandado la carga de la prueba de queel demandante tiene bienes y le producen lo suficiente paracubrir sus necesidades (SS de 9 de diciembre de 1972 y 5 denoviembre de 1983), declara también la jurisprudencia quela prestación de alimentos puede reclamarse aunque el deman-dante tenga algunos bienes si sus rentas son insuficientes(STS de 9 de diciembre de 1972), y aunque colabore eventual-mente en un negocio familiar si no se prueba que recibasueldo (STS de 12 de mayo de 1973).

Por la esencial variabilidad y adaptabilidad de laprestación de alimentos el Tribunal Supremo era reacioa admitir cláusulas de estabilización en la cuantía ali-menticia fijada (aún en STS de 16 de noviembre de 1978).Sin embargo, modernamente las cláusulas de estabiliza-ción se han hecho comunes, sobre todo para la adapta-ción de la pensión fijada al índice del coste de la vida,según la certificación del Instituto Nacional de Esta-dística. La STS de 22 de mayo de 1981 justifica la intro-ducción de cláusulas de estabilización en el art. 148.3,modificado en la reforma de 1981, y en la obligación queeste artículo impone al juez de que «pueda proveer afuturas necesidades» del alimentista.

El examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremonos muestra que un alto porcentaje de las reclamacionesde alimentos son realizadas por un cónyuge, generalmente la mujer, en nombre propio y de sus hijos, trasuna separación de hecho o un abandono de familia. I;.ljuicio de alimentos tiene así un aroma de virtual juiciode separación al que las partes no quieren dar estecarácter.


Frente a la obligación ordinaria de alimentos (que se debenlos cónyuges y los ascendientes y descendientes, art. 143 delCC), los hermanos se deben sólo los alimentos necesariospara la vida, que la reforma de 1981 ha ampliado también alos que se precisen para la educación (el texto anterior recogíasólo la obligación del hermano de dar una instrucción elemen-tal y la enseñanza de una profesión, arte u oficio cuando elalimentista es menor de edad).

Tradicionalmente se distinguía los alimentos restrin-gidos (entre hermanos) de los ordinarios (entre cónyu-ges, y ascendientes y descendientes) en que en los pri-meros no existía la noción de proporcionalidad al pa-trimonio del alimentante, sino sólo la obligación degarantizar lo mínimo para la subsistencia. La redacciónoriginaria del Código y su algo pintoresca referencia a«la instrucción elemental», dejaban muy claro la subsi-diariedad y limitación de la obligación de los hermanos.Por otra parte la obligación de alimentos entre hermanosfue una innovación del Código que no se encontraba enel proyecto de García Goyena de 1851, ni en la mayoríade los textos históricos o Códigos del xrx. Hoy en día lalimitación de la cuantía de la obligación alimenticia delos hermanos no está tan clara. Es indudable que des-pués de 1981 la prestación se ha ampliado y que en todocaso también los hermanos vienen obligados a prestara los hermanos, en la medida de sus posibilidades, loindispensable para el sustento, habitación, vestido yasistencia médica. Algún autor ha llegado a sontener quetras la reforma de 1981, la diferencia entre alimentosordinarios y restringidos no tiene sentido. Pero aunquese hayan aproximado las nociones de alimentos ordina-rios y restringidos, socialmente está claro que el oficiode piedad que rige las relaciones entre ascendientes ydescendientes es más intenso que el que rige para loshermanos. La obligación alimenticia del hermano esalgo limitado, transitorio, excepcional y está pensandosobre todo en favor de los hermanos menores e incapa-citados. Y finalmente el examen de la jurisprudencia nosmuestra que es muy excepcional encontrar demandas dereclamación de alimentos a los hermanos.

Hemos hecho referencia en el capítulo anterior almodelo cuasifamiliar de la tutela al que la reformade 1983 ha configurado desde una perspectiva natural devida en común y con obligación de velar por el tutelado

270 CAP. VI.—AUMENTOS ENTRE PARIENTES

y procurarle alimentos, aún más allá de los propiosmedios del pupilo (art. 269 del CC), y la misma obliga-ción se señala expresamente en el acogimiento (art. 173.1del CC). La obligación de alimentos se configura asícomo una prestación ligada a la obligación de guarda ycuidado de menores e incapacitados a través de la cualse justifica la función social de las riquezas y se identi-fica la familia misma. La ordenación social de las rique-zas no es incompatible con la existencia de un ordenpúblico asistencial de menores desamparados y de in-capaces.

II. Régimen jurídico de la obligación de alimentos

1. PERSONAS OBLIGADAS

A tenor del art. 143 del CC están obligados a darse alimen-tos en toda su extensión: 1.° los cónyuges, 2.° los ascendientesy descendientes.

La antigua jurisprudencia, aplicando el criterio deculpabilidad, sólo tendía a reconocer el derecho de ali-mentos al cónyuge inocente en la separación cuandoésta era de mutuo acuerdo, y no reconocía alimentos alcónyuge que rompía unilateralmente la convivencia (porejemplo STS de 17 de junio de 1972), pero actualmentelas circunstancias de la separación no se valoran en eljuicio de alimentos, que, como hemos dicho, en muchasocasiones se convierte en un sucedáneo de la separacióncontenciosa.

En la nueva redacción se abandona la distinción entreestado de familia y estado de filiación que acuñaba cla-ramente el antiguo art. 143 del CC (al hijo natural reco-nocido y al legitimado por concesión sólo le otorgaba elestado de hijo y no el de familia, y en consecuencia sóloreconocía el derecho a alimentos frente al reconocer y noadmitía la demanda de alimentos a la familia del mis-mo), y admite en toda su extensión la demanda dealimentos entre ascendientes y descendientes.

Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios parala vida (art. 143 del CC in finé).

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 271

2. ORDEN DE PREFERENCIA

El art. 144 fija el siguiente orden de preferencia entrelas personas obligadas a prestar alimentos: «1.° Al cónyuge.2.° A los descendientes de grado más próximo. 3.° A losascendientes, también de grado más próximo. 4.° A los her-manos, pero estando obligados en último lugar los que sólosean uterinos o consanguíneos.» El inciso final tiene unaredacción muy oscura: «Entre los descendientes y ascendien-tes se regulará la gradación por el orden en que sean llama-dos a la sucesión legítima de la persona que tenga derechoa los alimentos», en realidad hace efectivo el principio: ubiemolumentum sucessionis ibi onus alimentorum. A la obli-gación de alimentos se aplican los principios de la sucesiónintestada: el orden de los descendientes excluye al de losascendientes, el grado más próximo excluye al más remoto.Así el necesitado debe, en principio, pedir alimentos primeroa su hijo, luego a su nieto y sólo en tercer lugar a su padre yello porque el nieto hereda abintestato con preferencia alpadre. Sin embargo, ello contrasta con el régimen del Códigode Napoleón y del Proyecto de García Goyena que, más cer-canos al sentir social, imponían la obligación de alimentoscon preferencia a los padres y ascendientes que a los descen-dientes (art. 69 Proyecto de García Goyena de 1851, arts. 205y 207 del CN).

A tenor del art. 145.1 y 2: «Cuando recaiga sobre doso más personas la obligación de dar alimentos, se repar-tirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad pro-porcional a su caudal respectivo. Sin embargo, en casode urgente necesidad y por circunstancias especiales,podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los presteprovisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamarde los demás obligados la parte que les corresponda.»Pero la existencia de un orden de preferencia, no excluyeel derecho a reclamar alimentos a un orden posterior,y la existencia de varios obligados no excluye el derechoa reclamar la prestación de alimentos a uno solo, puesel demandado sólo podrá librarse de la carga señalandobienes suficientes del obligado preferentemente sobre elque pueda hacerse efectiva la demanda. En realidad,como el interés preferente del ordenamiento es atenderal perentorio estado de necesidad de un familiar rara vez—yo no he visto ninguna sentencia en este sentido—


rechaza una demanda por no haberse demandado a unorden preferente, o por no haberse demandado a todoslos obligados. En la STS de 2 de diciembre de 1983 sealegaba la subsidiariedad de la obligación de los abuelosviviendo los padres, y el defecto procesal de litiscon-sorcio pasivo necesario por no demandar a la abuelapaterna que estaba también obligada por pertenecer aun orden de obligados similar. La Sentencia subraya laobligación de contribuir de los abuelos cuando el padreestá en paradero desconocido, y afirma que no existeun litis consorcio pasivo necesario en esta clase de obli-gaciones. En realidad, como ya afirmé anteriormente,en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se observauna tendencial afirmación de la solidaridad de la obli-gación de alimentos utilizando ordinariamente las facul-tades excepcionales del art. 145.2 del CC. Contrasta, pues,con la antigua jurisprudencia que afirmaba que el nietosólo puede reclamar alimentos al abuelo cuando no tengapadres (STS de 24 de noviembre de 1925), o que lospadres no tienen obligación de alimentar a la hijacasada mientras viva el marido y no esté imposibilitado(STS de 10 de noviembre de 1906).

Si se reclama a la vez alimentos a la misma persona pordos o más alimentistas y ésta no tiene fortuna suficiente parapagarlos se prefiere en primer lugar al hijo sujeto a la patriapotestad (art. 145 del CC in •fine) y después se sigue el ordendel art. 144 (art. 145.3 del CC).

3. MODO DE PRESTAR LOS ALIMENTOS

Los alimentos sólo se abonarán desde que se interponga lademanda (art. 148 del CC). Como hemos subrayado anterior-mente, el cumplimiento voluntario de una obligación legales un propio y verdadero cumplimiento y no un pago inde-bido. Por otra parte, la promesa de pago de alimentos ante-un estado de necesidad constituye el cumplimiento de undeber moral y de conciencia y por ello no se rige por el régi-men de los actos lucrativos.

Se verificará: «Se verificará el pago por meses anticipados, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estaranobligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipada

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 273

mente» (art. 148.2 del CC). La reforma de 1981 ha introducidola facultad al juez de que en el mismo juicio de alimentos(provisionales o definitivos) establezca las medidas cautelaresque estime oportunas: «El Juez, a petición del alimentista odel Ministerio fiscal, ordenará con urgencia las medidas cau-telares oportunas para asegurar los anticipos que haga unaEntidad pública u otra persona y proveer a las futuras ne-cesidades» (art. 148.3 del CC). Yo estimo que en virtud deello el juicio de alimentos provisionales puede emplearse tantopara el reconocimiento de una promesa informal de alimentoscomo para exclusivamente fijar las medidas cautelares opor-tunas.

El art. 149 del CC establece la opción del alimentista desatisfacer los alimentos bien pagando una cantidad, bien man-teniendo el alimentado en su propia casa: «El obligado a pres-tar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando lapensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propiacasa al que tiene derecho a ellos.» Pero esta opción es propiade una economía agraria y hoy en día se tiende claramente auna patrimonialización de la prestación. En los últimos veinteaños yo no he visto ninguna sentencia que fijase el pago dealimentos mediante el mantenimiento en casa.

La jurisprudencia emplea múltiples «subterfugios»conceptuales para eludir la opción del obligado para sos-tener al alimentista en su propia casa. Empezó el Tri-bunal Supremo rechazando la opción si creaba situacio-nes tensas de convivencia o el obligado se encontrabaen el extranjero, pero en la jurisprudencia más recienteapenas sí toma en cuenta este derecho de opción delalimentista. Declara en innumerables ocasiones que laseparación de hecho es incompatible con la opción exartículo 149 del CC (SS de 25 de noviembre de 1985 y30 de diciembre de 1986). La opción del art. 149 exigeque no haya ningún obstáculo legal ni moral para queel alimentista se traslade a casa del alimentante, puespodría hacer ilusorio el ejercicio preferente de la patriapotestad por el cónyuge al que los tribunales atribuye-ron la custodia de los hijos (STS de 12 de febrerode 1982). La STS de 2 de diciembre de 1983 se refiere a«la dispersión de la familia» como obstáculo de ordenmoral. En realidad la excepcionalidad de la opciónex art. 149 del CC queda bien patente puesto que en la


jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimosveinte años no se ordena en ningún caso —o al menosyo no he encontrado ningún caso— al alimentista a tras-ladarse al domicilio del alimentante.

4. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

El art. 152 del CC regula con una defectuosa técnica lascausas de extinción de la obligación de alimentos. La mayoríade las causas de extinción que recoge este artículo son debidasa la propia naturaleza de la prestación: el personalismo fami-liar (extinción por muerte, art. 152.1.° del CC), o la proporcio-nalidad de la prestación (reducción de fortuna del alimen-tante (art. 152.2 del CC), o mejora de la fortuna del alimen-tista (art. 152.3 del CC). Por ello pueden considerarse comocausas específicas de extinción:

Cuando el alimentista sea o no heredero forzoso hubiesecometido una falta de las que dan lugar a la desheredación(art. 152.4 del CC). La falta debe cometerse del alimentistafrente al alimentante, pues como dice GARCÍA GOYENA, ni lacriminalidad ni la infamia privaban ni privan ahora del dere-cho a alimentos.

También es causa de privación de alimentos cuando la ne-cesidad provenga de mala conducta o de falta de aplicaciónal trabajo del alimentista (art. 152.2 del CC, en relación conlos arts. 142 y 143 del CC). El alimentante está exonerado desu obligación cuando el alimentista pueda ejercer un oficio,profesión o industria (art. 152.3 del CC).

Según reiterada jurisprudencia, la posibilidad deejercer trabajo o profesión como causa de exoneraciónde la obligación de alimentos ha de entenderse como unaposibilidad concreta, inmediata y eficaz, y no como unamera capacidad subjetiva (SS de 9 de diciembre de 1972,10 de julio de 1979 y 4 de noviembre de 1984). En estaúltima sentencia llega a referirse al derecho a continuary concluir los estudios y una formación profesional,como causa que exime del deber de trabajar aunquehubiese oportunidades concretas. En cuanto a la valo-ración de la culpabilidad de la situación de necesidaddel alimentista la jurisprudencia se niega a valorar las

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE O B L I G A C I Ó N DI-; Al I M I NKIS 275

circunstancias por las cuáles una persona se c i u - u e n i t aen estado de necesidad. La STS de I I di- mar/o de I '>Mse niega a tomar en consideración la declaración t a j a n t ede una sentencia canónica de la cu lpab i l idad de laesposa en una demanda de alimentos de ésia .

5. PACTOS EN MATERIA DE ALIMENTOS

Resulta muy importante la norma del art. 153 del CC, < | i ieordena aplicar la normativa de los alimentos legales a lasdisposiciones testamentarias y a los pactos en mu I cria dealimentos. El principio debe interpretarse en el sentido di-que toda obligación de alimentos bien tenga origen legal,testamentario o convencional, se puede hacer efectiva por losprocedimientos especiales de alimentos provisionales ti porel juicio de alimentos definitivos, y está sometida a una esen-cial variabilidad.

Los pactos en materia de alimentos pueden ser demuy distintos tipos. En primer lugar, pueden ser pac-1 osde reconocimiento de una prestación de alimentos f u n -dado en un deber moral o de conciencia, que se rigenpor el régimen de las obligaciones naturales (art. 1.901del CC), pero que en todo caso pueden hacerse efectivospor el juicio de alimentos provisionales y están sonu-lidos al régimen de esencial variabilidad y adaptación ala fortuna del obligado y a las necesidades del alimen-tista. Los pactos en materia de alimento pueden tam-bién tratarse de pactos de reconocimiento de una obli-gación legal o de fijación de una cuantía concreta, qui-no afectan a su esencial variabilidad y están sujetos ala más adecuada valoración de las necesidades del a l i -mentista y de las posibilidades del obligado en el p le i tode alimentos provisionales o definitivos (STS de 14 defebrero de 1976). En definitiva, debe subrayarse que nose puede transigir ni contratar sobre los alimentos l u í uros (art. 1.814 del CC). Finalmente, los pactos en malcí ¡ade alimentos del art. 153 del CC, pueden tratarse decontratos onerosos de prestación de alimentos (obligación de alimentos a cambio de un precio o de entregade bienes), que adquieren un marcado tinte sucesorio \r del alimentista (son figuras comunes en el

Derecho histórico: pactos de acogimiento a casa normalmente de la viuda o de las hermanas solteras a cambio


de los bienes que recibieron en herencia). Estos pactosde alimentos son muy cercanos al contrato de rentavitalicia, pero como contratos de aseguramiento delalimentista tienen un marcado matiz de aleatoriedad(se deben alimentos más allá de la cuantía del enrique-cimiento del alimentante y del valor de la prestaciónrecíproca, pues se deben en toda su extensión aunquelos bienes del alimentista no lleguen para cubrir el valorde la obligación alimenticia).

La obligación de alimentos puede provenir también de unacto a título lucrativo. En este caso la obligación del alimen-tista está limitada al propio enriquecimiento recibido. Surgencon tipicidad legal la obligación de alimentos del donatario(art. 648.3 del CC) y el legado de alimentos (art. 887 del CC).En ambos casos parece que los alimentos también se puedenexigir por la vía de los procedimientos especiales de alimentosprovisionales, están fundados en el estado de necesidad delalimentista, sujetos a una esencial modificabilidad y propor-cionalidad con la fortuna del alimentante, y nunca puedenexceder del enriquecimiento recibido por éste.

Bibliografía

Con anterioridad a la minireforma de 1981, merece destacarse:DORAL, Pactos en materia de alimentos, «ADC», 1971, pág. 315 ysiguientes; después de la reforma, P. BELTRÁN DE HEREDIA, Comen-tarios a los artículos 142 a 153, en «Comentarios al Código civily compilaciones forales», dirigido por M. ALBALADEJO, III, Vol. 2,Madrid, 1982; DELGADO ECHEVERRÍA, en Comentarios a las reformasdel Derecho de familia, Vol. II, Madrid, 1984, pág. 1027 y sigs.

derecho de familia ii. patria potestad, tutela, alimentos

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