derecho de accion - monografia
TRANSCRIPT
ÍNDICE
DERECHO DE ACCIÓN...........................................................................................................4
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN.................................................7
La acción en el derecho romano.........................................................................................7
La polémica entre Bernard Windscheid y Teodor Muther................................................9
Chiovenda y El Derecho de Acción...................................................................................10
El Derecho de Acción en Calamandrei.............................................................................13
Carnelutti y la concepción contemporánea el Derecho de Acción...............................15
El derecho de acción en la doctrina peruana..................................................................17
TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN.............................................................................................20
Teoría Clásica o Monista....................................................................................................20
Teoría de la acción autónoma o autonomía de la acción..............................................20
Teoría Concreta de la Acción............................................................................................23
Teoría Intermedia de la Acción..........................................................................................25
Teoría Abstracta de la Acción............................................................................................26
Teoría de la acción como facultad o poder......................................................................30
CONCEPTO DE LA ACCIÓN..............................................................................................33
Ámbito Jurídico....................................................................................................................33
Sujeto....................................................................................................................................35
Objeto....................................................................................................................................35
Causa....................................................................................................................................36
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN..................................................................................37
Público..................................................................................................................................38
Subjetivo...............................................................................................................................38
Abstracto...............................................................................................................................38
Autónomo.............................................................................................................................38
CONDICIONES DE LA ACCIÓN...........................................................................................38
Interés para Obrar...............................................................................................................39
Legitimidad para Obrar.......................................................................................................39
Voluntad de la Ley...............................................................................................................40
PRETENSIÓN..........................................................................................................................41
Origen Histórico...................................................................................................................41
Antecedentes.......................................................................................................................42
División de Pretensión........................................................................................................42
Objeto de la Pretensión......................................................................................................43
Elementos de la pretensión................................................................................................43
DEMANDA................................................................................................................................46
Concepto..............................................................................................................................46
Objeto de la demanda.........................................................................................................46
Diferencia entre demanda y pretensión............................................................................46
Efectos de la demanda.......................................................................................................47
CONCLUSIONES....................................................................................................................51
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................53
DERECHO DE ACCIÓN
Cuando anteriormente se hizo referencia a la trilogía en torno de la cual se
desenvuelven los estudios procesales, se empezó a advertir la importancia del
derecho de acción de la misma manera que la jurisdicción; el derecho de
acción no tiene una naturaleza puramente procesal si bien ésta es su expresión
concreta, se trata de un derecho tan estrechamente vinculado al ser de un
sujeto de derechos, que su naturaleza es constitucional. El derecho de acción
forma parte del elenco de derechos que son configurativos de los derechos
humanos básicos.
Resulta de considerable importancia describir la evolución de los estudios
sobre el derecho de acción de hecho el tránsito de la etapa pre científica a la
científica de los estudios procesales ha sido, en buena medida, la evolución de
los conceptos y las teorías acerca de la naturaleza jurídica del derecho de
acción. Asimismo, cualquiera que sea la definición de derecho de acción que
se asuma estará directamente ligada con la concepción del derecho y con la
ideología jurídica que se tenga. en el plano concreto del proceso, el concepto
de acción-que se acoja será parte del sustento para la explicación de la
naturaleza jurídica de las instituciones más importantes del derecho procesal.
A pesar de su trascendencia, el derecho de acción ha sido -y creemos que no
ha dejado de serlo- uno de los conceptos más difíciles y complicados de ser
definidos en la historia del derecho contemporáneo. Hay una frase muy
conocida de ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO que ilustra, con claridad
insuperable, la complejidad del concepto de acción:
«La jurisdicción se sabe qué es, pero no se sabe dónde está; el proceso se
sabe dónde está, pero no se sabe qué es; la acción no se sabe qué es ni
dónde está».
En la misma línea de ALCALÁ-ZAMORA se pronuncia el profesor argentino
Amílcar Mercader.
Sin salirnos del campo jurídico, es perfectamente factible encontrar distintas
acepciones en las que suele ser utilizado el vocablo acción. A efectos de no
afectar el sentido, transcribimos las acepciones que COUTURE ha encontrado.
De acción en sentido procesal se puede hablar, cuando menos, en tres
acepciones distintas:
Como sinónimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice
'el actor carece de acción', o se hace valer la exceptio sine actione agit, lo que
significa que el actor carece de un derecho efectivo que el juicio deba tutelar.
Como sinónimo de pretensión; es este el sentido más usual del vocablo, en
doctrina y en legislación; se halla recogido con frecuencia en los textos
legislativos del siglo XIX que mantienen su vigencia aún en nuestros días; se
habla, entonces, de 'acción fundada y acción infundada', de 'acción real y
acción personal', de 'acción civil y acción penal', de 'acción triunfante y acción
desechada' en estos vocablos, la acción es la pretensión de que se tiene un
derecho válido y en nombre del cual se promueve la demanda respectiva. En
cierto modo, ésta aceptación de la acción, como pretensión, se proyecta sobre
la demanda en sentido sustancial y se podría utilizar indistintamente diciendo
'demanda fundada e infundada', 'demanda (de tutela) de un derecho real o
personal', etc. Es, decimos, el lenguaje habitual del foro y de la escuela de
muchos países.
Como sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción; se habla,
entonces, de un poder jurídico que tiene todo individuo como tal, y en nombre
del cual le es posible acudir ante los jueces en demanda de amparo a su
pretensión. El hecho de que esta pretensión sea fundada o infundada no afecta
la naturaleza del poder jurídico de accionar, pueden promover sus acciones en
justicia aún aquellos erróneamente se consideran asistidos de razón».
Sin perjuicio de desarrollarse más adelante el concepto de acción que hace
suyo el insigne maestro uruguayo, agregamos una acepción a las descritas. Se
trata del concepto de acción como procedimiento, tal como suele utilizarse
especialmente en los casos de justicia constitucional. Así, cuando se hace
referencia a la acción de habeas corpus, acción de amparo o acción de
inconstitucionalidad, en realidad no se está nombrando al derecho, tampoco a
la pretensión y, por cierto, mucho menos al poder jurídico de pedir tutela
jurídica. En realidad sólo se trata de la denominación que se le otorga a la
actividad judicial realizada para la obtención de una declaración referida a la
protección de un derecho constitucional determinado, en tal sentido, se está
usando el concepto acción en reemplazo de la vía procedimental utilizada.
Estas distintas acepciones trajeron consigo situaciones a veces contradictorias
y otras absurdas, Como el famoso retruécano de REDENTI (cuando el
concepto usado en una proposición se invierte en la siguiente, a fin de que el
sentido de la última sea contrario a la primera).
Estas imprecisiones conceptuales dieron lugar a un comentario de DEVIS
ECHANDÍA, que si bien se refiere al ordenamiento procesal civil de su país a la
fecha ya derogado, es útil para explicar el caos en el que se ha venido tratando
el tema. Por lo demás, la frase transcrita es de plena aplicación al
ordenamiento procesal civil peruano que estuvo vigente entre 1912 y 1993 y,
en consecuencia, causa directa del lamentable uso que se ha hecho y aún se
hace del instituto en estudio en el Perú.
Reiterando lo expresado a propósito de la evolución del concepto de acción,
manifestamos que ésta es, a su vez, la historia del tránsito del
procedimentalismo al procesalismo, vale decir, de la concepción tradicional y
minusválida de la actividad procesal a su estudio científico. Sin embargo, la
historia del derecho de acción es también el recuento de la evolución de los
estudios científicos del proceso -desde sus albores, su crisis, hasta su
reivindicación, concebida éste como instrumento para asegurar la vigencia de
los derechos al interior de un Estado, pasando inclusive por su crisis originada
en el exceso de disquisiciones teóricas.
Lo expresado en el párrafo anterior justifica que a continuación describamos las
teorías más importantes respecto de la naturaleza jurídica del derecho de
acción, empezando por aquéllas vigentes desde antes de su desarrollo
científico hasta llegar a las contemporáneas.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN
La acción en el derecho romano
No es novedad que aún a la fecha, en los estrados judiciales se utiliza el
concepto acción en la acepción vigente en el derecho romano. Sin embargo,
adviértase que en la etapa germinal de este derecho, la acción se encontraba
emparentada con el ejercicio de la fuerza bruta, aquello que en el primer
capítulo denominamos acción directa. J.M. URÍA describe así esta situación:
« (...) la actio, en los tiempos primitivos del Status Civitas, constituyó el acto de
guerra con que una gens reaccionaba contra la violación de un derecho suyo,
cierto y auténtico perpetrada por otra gens, para el efecto de recuperar, por la
fuerza física o material, el territorio u otras cosas propias, de que se apoderó el
Fur».
Sin embargo, casi desde la aparición del proceso en el derecho romano,
concretamente en el procedimiento de las acciones de la ley, el concepto de
acción adquiere un contenido distinto, concretamente se trata del conjunto de
ritos -entiéndase formalidades- que se deben cumplir para iniciar y proseguir un
proceso.
Gayo cita un caso que se ha hecho famoso como ejem¬plo del excesivo
formalismo al que se adhirió el procedi¬miento durante esta etapa. Una
persona demandó a su vecino por haber cortado unas vides de su propiedad.
Sin embargo, al hacer valer su derecho ante el magistrado, expresó que
reclamaba por las vides, cuando la ley de las XII Tablas concedía acción
respecto de la palabra árboles en sentido genérico. Este error motivó que
perdiera el «juicio».
Después, durante el procedimiento formulario, el derecho de acción pasa a ser
el derecho material en camino a convertirse en una fórmula, a efectos de
obtener una declaración judicial que lo reconozca. En aquella época, a cada
derecho le correspondió una acción y una fórmula específica. Así, a una
demanda sobre la propiedad de un bien, correspondía una acción
reivindicatoria; para un conflicto sobre la posesión de un bien, correspondía
una acción posesoria. A esto se refiere Arango Ruiz:
La diferencia sustancial que podemos encontrar entre el concepto de acción
durante el procedimiento de las acciones de la ley y él formulario, está dada por
la reducción del formalismo y también por la ampliación de las facultades del
juez en el segundo. Esa es también la opinión de ARIAS. Debemos
recordar/para ubicar la evolución del pensamiento jurídico romano, que la
vigencia del procedimiento formulario -desde Augusto hasta Diocleciano, es
decir, desde el siglo II a.C. hasta el siglo III d.C.- es contemporánea con la
época de oro del derecho civil romano.
Como ya se expresó en el capítulo correspondiente, al procedimiento
formulario le sucedió el procedimiento extraordinario, caracterizado por la
concentración de la actividad en el juez y también por la reducción y en algunos
casos eliminación de los ritos sagrados y las fórmulas. Así lo advierte
CUENCA.: En esta etapa se reproduce -específicamente en las Instituías de
JUSTINIANO- la definición de acción extraída de los Digestos de CELSO,
expresada siglos antes. Según este último, acción es: « (...) el derecho de
perseguir en juicio lo que a uno se le debe» (adió autem nihil aliud est, quam
ius persequendi in indicio cjuod sibi debetur). Nótese que esta definición
identifica a la acción con el derecho material que se discute, de tal suerte que
quien tenía acción tenía derecho y, a su vez, quien tenía derecho tenía acción.
La definición expresada no tiene mayor relación, como resulta evidente, con el
concepto de acción vigente en el proceso contemporáneo. El derecho romano
más que un sistema de derechos fue en realidad un sistema de acciones, es
decir, más que privilegiar los derechos subjetivos, le dio considerable
importancia a su discusión judicial. Sin embargo, a pesar de la considerable
trascendencia que tuvo la actividad judicial, el concepto de acción del derecho
romano es irrelevante desde una perspectiva científica del proceso.
Es decir, el recuento no impide reconocer que la concepción de la acción en el
derecho romano es una creencia equívoca y antigua, aunque
contradictoriamente vigente. Así, el Código Civil peruano, por ejemplo, utiliza
de manera reiterada el término acción como sinónimo de derecho material que
se discute en el proceso. También es común que en el ejercicio profesional
actual se suelan incorporar cláusulas contractuales en las que se expresa que
se transmiten «los derechos y acciones», sin advertir que, desde una
perspectiva contemporánea y científica, el derecho de acción es inalienable,
intransmisible, irrenunciable, esto es, indisponible.
La polémica entre Bernard Windscheid y Teodor Muther
En 1856 se suscitó una polémica que, apreciada en perspectiva, es
trascendente en la historia del derecho procesal y específicamente en la
historia del derecho de acción. Hasta antes del año citado, la tesis romana
sobre el derecho de acción mantuvo considerable acogida. Así, se le confundía
con el derecho material que a través de ella se pretendía hacer valer. En dicho
año el pandectista BERNARD WINDSCHEID -profesor de la Universidad de
Greifswold- en su obra La acción del derecho civil romano desde el punto de
vista del derecho actual, ratificó la tesis clásica según la cual se identifica la
actio romana con el derecho subjetivo material. Sin embargo, la confirmación
de la tesis romana por parte de WINDSCHEID fomentó la investigación sobre el
tema y dio como resultado conclusiones preliminares que empezaron a poner
en tela de juicio la teoría romana clásica de la acción.
TEODOR MUTHER -profesor de la Universidad de Kónigsberg- replicó la tesis
de WINDSCHEID: concibió el derecho de acción como uno absolutamente
independiente del derecho subjetivo material, el que además está dirigido al
Estado, a efectos de que éste le conceda tutela jurídica a través de una
sentencia favorable.
Adviértase que la tesis de MUTHER -seguidor de SAVIGNY- considera que
sólo tiene acción aquella persona a quien le asiste la razón, con más precisión,
tiene acción aquél que tiene un derecho subjetivo material, el que además ha
sido violado. Esto es, en la tesis de MUTHER, el derecho de acción es
concreto.
Comentando la polémica, CASTILLO Y DE PINA afirman:
«WINDSCHEID sostenía la identidad de la actio romana con el derecho
subjetivo. MUTHEK, por su parte, llega a construir el derecho de acción como
independiente del derecho subjetivo, pero condicionado a la existencia del
derecho subjetivo mismo (derecho concreto de acción); quien tiene un derecho
insatisfecho tiene también el derecho de obtener una sentencia favora¬ble,
esto es, el derecho de acción, independiente del derecho subjetivo, pero
condicionado a la existencia de éste.
MUTHER consideraba, pues, a la acción como un derecho subjetivo público,
que corresponde a quien le asiste la razón para que el Estado le conceda tutela
jurídica, mediante sentencia favorable, ejecución, etc. Este derecho público
subjetivo tiene por presupuesto un derecho privado y su violación. El derecho
de obrar es diferente del derecho privado lesionado.
Chiovenda y El Derecho de Acción
Sin desconocer la trascendencia del pensamiento de los doctrinarios alemanes
cuyas ideas han sido desarroladas no queda duda de que la ciencia procesal
civil reconoce como su creador a Giuseppe CHIOVENDA. Refiriéndose a él y a
su protagonismo en el pensamiento jurídico, SENTÍS MELENDO expresa:
«Si las ciencias jurídicas tienen sus momentos estelares, como tal ha de
considerarse el señalado con la fecha del 3 de febrero de 1903. En la histórica
ciudad de Bolonia, un joven profesor se levanta a leer la prolusión al curso de
derecho procesal civil. El título es sencillo: L'azione nel sistema dei diritti. Nada
hace suponer que se va a producir una revolución en-la ciencia del derecho;
con ese mismo título, o con otro análogo, se han dicho o se dirán en lo
sucesivo montañas ingentes de cosas anodinas. Pero en aquella aula,
encerrada en las palabras del discurso potente y contenido, se hace público el
manifiesto de la 'nueva escuela (dice Carnelutti) o de la Primera Escuela (me
atrevería a decir yo) del derecho procesal.
El tradicional concepto de acción, que lleva caminando dieciocho siglos por la
historia del derecho, ha terminado su recorrido; desde hace cincuenta años se
vienen poniendo obstáculos a su marcha; se le está considerando como una
máquina cuyo funcionamiento no corresponde a las exigencias del momento;
como objeto al que, sin negar formidable valor histórico, hay que buscar
sustituto. Pero sólo en aquel día invernal se establece con absoluta claridad
que la acción ya no es el derecho material. La dirección exegética y las teorías
particulares ceden el paso a la teoría general del proceso de cognición, Y, por
encima de todo ello, el procedimiento muere, y nace el proceso, y con él nace
el derecho procesal».
Como en los otros casos, no es posible estudiar el pensamiento de
CHIOVENDA descuidando el momento y las circunstancias históricas en que lo
expresó. Que algunas de sus teorías no tengan hoy reconocimiento, actualidad
o eficacia, no disminuye un ápice su grandeza. Lo importante no es lo que las
ideas de CHIOVENDA signifiquen ahora, sino lo que éstas iniciaron.
CHIOVENDA define la acción como «el poder jurídico de dar vida a la
condición para la actuación de la voluntad de la ley». Dice además: «La acción
es un poder que corresponde frente al adversario, respecto al cual se produce
el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está obligado a
ninguna cosa frente a este poder; está, simplemente, sujeto a él. La acción se
agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla,
ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o pública, según que la voluntad
de la ley cuya actuación produce tenga naturaleza privada o pública».
En opinión de CHIOVENDA, entonces, el derecho de acción es potestativo y
está dirigido contra el adversario. Nótese que su concepto de aquello que es
potestativo no está referido a su acepción literal de derecho omnímodo, amplio
y genérico. Lo que ocurre es que en su época se puso de moda una
clasificación de los derechos, según la cual estos se dividen en aquéllos que
facultan a una prestación y los potestativos. Los primeros facultan a alguien a
realizar una conducta determinada; en cambio, los segundos son poderes a
través de los cuales su titular puede influir sobre situaciones jurídicas mediante
una actividad unilateral propia, aun cuando algunas veces se exige la
intervención del juez. En su opinión, el derecho de acción es potestativo dado
que tiende a la producción de un efecto jurídico a favor de un sujeto y con,
cargo a otro, y además con la intervención de un tercero.
Al referirse a la calidad de potestativo del derecho de acción, CHIOVENDA
afirma:
«Todos (se refiere a los derechos potestativos) tienen de común tender a la
producción de un efecto jurídico a favor de un sujeto y con cargo a otro, el cual
nada debe hacer, pero tampoco nada puede hacer para apartar de sí aquel
efecto, quedando sujeto a su producción (...)>> .Aquí hay un tema de
discrepancia con el maestro CHIOVENDA. En primer lugar, la clasificación de
los derechos que hizo suya se perdió en el panorama de la doctrina sin dejar
huella de su paso, por ello, hoy es sólo un exquisito dato teórico. Por otro lado,
si el derecho de acción está dirigido al adversario y por ser potestativo el
demandado no puede ni debe hacer nada contra él, no entendemos entonces
qué rol cumple el derecho de defensa y sus manifestaciones dentro del
proceso.
Por otro lado, queda establecido que cuando CHIOVENDA se refiere «a la
condición para la actuación de la ley», le está dando al derecho de acción un
carácter concreto, es decir, sólo podrá ejercerla aquella persona que tiene un
derecho agraviado sustentado en la ley, esto es, sólo puede usar su derecho
de acción quien tiene razón. Inclusive nos parece que la tesis de CHIOVENDA
va allá, en tanto considera que el derecho de acción le fue concedido a quien
vaya a obtener en el proceso una decisión favorable.
Es relativamente fácil discrepar del profesor bolones ahora cuando la calidad
de abstracto del derecho de acción se encuentra más o menos asentada en la
doctrina, sin embargo, es comprensible e importante su tesis si la cotejamos
desde la óptica del contexto histórico-social en que la expresó.
Otra frase chiovendiana sobre el derecho de acción que no compartimos es la
siguiente: «La acción, como en general los derechos, se cede y trasmite y es
renunciable (...)». Tal afirmación es inexacta: el derecho de acción es inherente
a la naturaleza de cada sujeto de derechos, éstos -los derechos materiales- sin
duda pueden ser cedidos, aun cuando sabemos bien que tal facultad no
alcanza necesariamente a todos los derechos. El derecho de acción está
presente siempre en cualquier sujeto de derechos, aunque jamás requiera su
uso. Es irrenunciable porque se vería severamente afectada la esencia de un
sujeto de derechos, si éste decide por anticipado no ejercer su derecho a poder
pedirle -en realidad, exigirle- alguna vez tutela jurídica al Estado.
Asimismo, es notoria en la tesis de CHIOVENDA la afirmación de que el
derecho de acción está dirigido contra el adversario y no contra el Estado. Tal
concepción determina que el derecho en estudio tenga una naturaleza privada.
Con esta teoría la evolución del concepto de acción parecería sufrir un
retroceso. Nótese que desde BÜLOW -pasando por WACH a quien el mismo
CHIOVENDA considera su maestro- se afirma la naturaleza pública del
derecho de acción, dada su vinculación con el Estado.
En conclusión, se pueden objetar algunos aspectos del concepto de acción en
CHIOVENDA. Sin embargo, nada obsta para que no se le reconozca el
carácter fundacional de su pensamiento para la ciencia procesal.
El Derecho de Acción en Calamandrei
Es un hecho conocido que, de toda la pléyade de discípulos de CHIOVENDA,
ninguno fue tan fiel a sus postulados como el ilustre procesalista florentino
Fiero CALAMANDREI. Inclusive es posible afirmar que éste reitera la tesis de
CHIOVENDA sobre el derecho de acción, aún cuando, nos parece, la expresa
de manera más sencilla y accesible.
CALAMANDREI define el derecho de acción:
« (...) como un derecho subjetivo autónomo (esto es, tal que puede existir por
sí mismo, independientemente de la existencia de un derecho subjetivo
sustancial) y concreto (cato cu, dirigido a obtener una determinada providencia
jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante)»
La definición de CALAMANDREI está influida por el contexto histórico-político
presente en Italia durante la década del cuarenta, especialmente por el
concepto de acción acogido en el Código de Procedimientos Civiles de 1942.
En su opinión, en la doctrina hay una pugna entre una concepción privatista del
derecho de acción que privilegia el interés individualista del titular del derecho
material afectado; y aquella otra que considera como preeminente el interés
colectivo, expresado a través del interés del Estado en el proceso. En medio de
dos posiciones divergentes y opuestas, además de deficientes en tanto
rechazan la cuota de razonabilidad contenida en la contraria, considera
CALAMANDREI que resulta destacada y completa la tesis chiovendiana de la
acción como derecho potestativo, en la medida en que no desconoce los
aportes y ventajas en el desarrollo teórico de las otras dos, sino que toma lo
mejor de ellas.
Precisamente, la advertencia expresada en el párrafo anterior sirve para
relativizar las críticas a la tesis de CALAMANDREI. Es decir, si su concepción
sólo es pertinente al momento histórico que vivió Italia en la década del
cuarenta, entonces parecería que el profesor de Florencia no quiso proponer
una teoría científica sobre la acción -las teorías, como sabemos, son genéricas
e integrales- sino simplemente quiso plantear una explicación sujeta a una
situación determinada. Así se explica, entonces, su concepción concreta del
derecho de acción que, en un procesalista contemporáneo como él, podría
significar un retroceso respecto de la concepción abstracta, prevaleciente hoy
en la ciencia procesal.
La rectificación tácita de CALAMANDREL- CALAMANDREI fue muy aguda y
crítica con la tesis abstracta del derecho de acción. Así, expresaba lo siguiente:
«El derecho subjetivo, del que en un tiempo la acción se presentaba como la
escolta vigilante y armada, permanece, según esta teoría, apartado e inerme,
puesto que la acción no se concibe ya como un instrumento para hacer vencer
al que tiene razón, sino como un instrumento puesto igualmente al servicio de
quien tiene razón y de quien no la tiene: de suerte que actualmente, en lugar de
ser garantía del derecho subjetivo, se reduce a ser, como con agudeza se ha
dicho, 'el derecho de no tener razón', mediante el cual el ciudadano puede
darse el gusto, realmente muy platónico, de hacer declarar en contra suya la
certeza del derecho subjetivo".
Más adelante agrega:
"En conclusión, pues, este derecho meramente abstracto di provocar una
providencia contraria al propio interés, o no tiene sentido jurídico, o, si ha de
tenerlo, no puede encontrara» más que bajo el perfil del ejercicio privado de
una función pública»".
Sin embargo, en 1952 CALAMANDREI dictó unas conferencias en la
Universidad Nacional Autónoma de México. En una de ellas, refiriéndose a un
mandato de la constitución italiana expresó lo siguiente:
«En virtud de esta disposición, el derecho de acción, o sea, el derecho de
dirigirse a los órganos judiciales para obtener justicia (el derecho de obrar en
sentido abstracto), así como el derecho inviolable de defensa, entran
directamente en el campo constitucional, entre los derechos fundamentales
reconocidos a todos, o sea, no solamente a los ciudadanos, sino también, en
determinadas condiciones, a los extranjeros. Constituye un rasgo típico de las
más modernas constituciones democráticas esta constitucionalización, como
podríamos llamarla, de las garantías de igualdad procesal».
Como se advierte, fiel a su apreciación relativizada en el tiempo y en el espacio
de su concepto de acción, CALAMANDREI, casi sin avisar, renuncia a la tesis
concreta del derecho de acción, años después de haber denostado con
virulencia la tesis abstracta. Afirma que el derecho de acción es, simplemente,
el derecho a pedir justicia y, sobre todo, considera que es común a todos.
Con CALAMANDREI se cierra el ciclo de la concepción concreta del derecho
de acción. En adelante la concepción abstracta tendrá un reconocimiento
pacífico en la doctrina.
Carnelutti y la concepción contemporánea el Derecho de Acción
«La intuición de que competa a las partes un derecho subjetivo de carácter
estrictamente procesal, es antigua; a esa intuición respondió el nombre de
acción (actio), con el cual se denota el obrar en juicio, es decir, el desplegar
actividad para la tutela, mediante el proceso, del interés de la parte,
como contenido del derecho mismo; antigua es, asimismo, la intuición de que,
por un lado, la actio se distingue del ius, en el proceso hecho valer, pero de
que, por el otro lado, es también ella un ius (ius persequendi in iudicio quod sibi
debe-tur). Pero antes de que esta intuición se hubiera podido resolver en una
verdad científica, tuvieron que pasar decenas de siglos.
La dificultad estaba en distinguir el derecho que se hace valer en juicio
(derecho subjetivo material,) del derecho mediante el cual se hace valer aquel
(derecho subjetivo procesal). Con cuánta lentitud y fatiga se haya superado esa
dificultad, lo enseña la historia de la ciencia jurídica, que es una parte de la
historia del derecho; uno de los capítulos más interesantes de ella, atañe al
desarrollo del concepto autónomo de acción. Hoy este desarrollo está
realizado. Por tanto, por acción se entiende el derecho subjetivo procesal de
las partes (cursiva nuestra).
Tan lejos están de confundirse el derecho subjetivo procesal y el derecho
subjetivo material, que el uno puede existir sin e\ otro; yo tengo derecho a
obtener del juez una sentencia acerca de mi pretensión, aunque esa pretensión
sea infundada. La distinción entre los dos derechos atañe tanto a su contenido
como al sujeto pasivo de ellos: el derecho subjetivo material tiene por contenido
la prevalencia del interés en litis, y por sujeto pasivo, a la otra parte; el derecho
subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del interés en la
composición de la litis, y por sujeto pasivo, al juez o, en general, al miembro del
oficio a quien corresponde proveer sobre la demanda propuesta por una
parte»".
Como se advierte del párrafo transcrito/ con CARNELUTTI llegan a su madurez
los estudios científicos sobre el derecho de acción. A partir de él queda
absolutamente esclarecido el carácter autónomo del derecho de acción y con
tal concepto, como bien sabemos, la naturaleza científica de los estudios
procesales. Asimismo, CARNELUTTI acaba con la tormentosa disputa habida
alrededor del carácter concreto o abstracto del derecho de acción. También
sobrevivió hasta CARNELUTTI la polémica en torno del rasgo público o privado
del derecho de acción, es decir, si su sujeto pasivo era el Estado o el
adversario. Sin embargo, a partir de él se afirmó pacíficamente su carácter
público. De ahora en adelante, el rasgo subjetivo, autónomo y abstracto serán
el punto de partida de los análisis contemporáneos sobre el derecho de acción.
Un tema novedoso que CARNELUTTI desarrolla sobre el derecho de acción es
el interés para su ejercicio, que él llama interés de la acción. En su opinión, no
se debe confundir el interés en la composición del conflicto -que es el interés
de la acción o como se le denominó después, interés para obrar- con el interés
particular del demandante en la pretensión. Con ello, afirmamos que con
Carnelutti también empieza a advertirse cada vez con mayor claridad la
diferencia entre acción y pretensión.
Así y todo, la tesis de CARNELUTTI sobre la acción no canceló el tema, lo
ordenó y sistematizó para el futuro, pero dejó vigentes algunos problemas y
cuestionamientos. Así, a manera de ejemplo, se critica de la concepción de
CARNELUTTI el hecho de que no coloque al Estado como sujeto pasivo del
derecho de acción, sino al juez, despersonalizando y restándole significado al
primero. En nuestra opinión, nos parece en efecto equivocada la tesis de
CARNELUTTI, sin embargo, se trata de una objeción menos trascendente de lo
que sus críticos suelen considerarla.
El derecho de acción en la doctrina peruana
Ochenta y un años (1912-1993) de vigencia de un código de procedimientos
civiles con una concepción pre científica y, sobre todo, una enseñanza
exegética que ha despojado al Derecho de una propuesta crítica y
comprometida con su sociedad, han determinado que los estudios nacionales
de naturaleza científica sobre el tema sean escasos, por no decir casi
inexistentes.
A pocos años de iniciada la vigencia del Código de 1912, don Julián Guillermo
ROMERO, prestigioso jurista nacional, publicó una obra -que finalmente tuvo
seis tomos- de comentario del código antes citado. En ella advertimos su
concepto sobre el derecho de acción, así como la fuente que fundamenta su
posición. ROMERO hace suyo el 'concepto de acción expresado por CELSO y
publicitario por JUSITNIANO en sus Instituías, es decir, aquel concepto vigente
en el derecho romano. Fiel a dicha tesis, considera entonces que el derecho de
acción es concreto, es decir, que sólo lo puede ejercer quien tiene dere¬cho a
una sentencia favorable.
Siendo el derecho romano -por cierto, el difundido a partir de la cita de
romanistas de mediados del siglo XIX-el antecedente directo que sirve de
sustento a Romero para su opinión sobre el derecho dé acción, podemos
concluir que el comentarista nacional más importante del Código de
Procedimientos Civiles de 1912, acoge la tesis pre científica según la cual la
acción sólo es una expresión del derecho material, es éste mismo en
movimiento, en ejercicio.
Muchos años después de la obra de Romero, concretamente a comienzos de
la década del cincuenta, Mario ALZAMORA VALDEZ hizo efectiva a través de
sus obras, específicamente de una, su empeño por difundir en el Perú la
ciencia procesal civil. En tal sentido, la obra de ALZAMORA es fundacional. Sin
embargo, apreciando desde una perspectiva histórica lo ocurrido en el país en
los años posteriores a la elaboración de su trabajo, no se advierten los
resultados. Es una lástima que esta labor de introducción a los estudios
científicos del proceso civil no haya fructificado.
Al referirse al derecho de acción, ALZAMORA desarrolla en su obra todo el
tránsito de éste desde su concepción tradicional hasta las variantes teóricas
presentadas durante el auge de su evolución científica. Aparentemente acoge
la tesis carneluttiana del derecho de acción e inclusive lo considera subjetivo,
público -en tanto está dirigido hacia el Estado- y autónomo, es decir, con
naturaleza jurídica propia y además abstracta, vale decir, independiente del
derecho material que se discute.
Sin embargo, a pesar de contar con toda la información necesaria para optar
por una concepción científica del derecho de acción e inclusive así insinuarlo,
nos parece que ALZAMORA, tal vez sin advertirlo, mantiene la tesis clásica y
tradicional. Así, después de referirse al carácter subjetivo, público, autónomo y
abstracto del derecho de acción, insólitamente desarrolla una clasificación
detallada de las «acciones», en atención a la naturaleza de los derechos
materiales que se discuten en un proceso. Como se advierte, al referirse a la
«clasificación de las acciones», contradice el carácter autónomo de este
derecho que parecía haber hecho suyo.
Lo determinante para advertir la incongruencia en que incurre el destacado
profesor peruano es el tema que él denomina Concurso y acumulación de
acciones. Como resulta evidente, dentro de una concepción científica del
proceso es absolutamente errado referirse al concurso de acciones, pues en
todo caso se trataría de un concurso de pretensiones. Exactamente como
ocurre en el caso de la denominada acumulación de acciones, salvo el caso
excepcional en que la frase haga referencia a un proceso en donde se ejerza
reconvención, que no es el caso aludido. En realidad, la referencia de
ALZAMORA es a las pretensiones en disputa en un mismo proceso a las que
equívocamente denomina acciones.
A continuación transcribimos dos frases que eliminan toda duda sobre el
concepto tradicional – entiéndase pre científico – que hace suyo el profesor
ALZAMORA. Refiriéndose al concurso de acciones afirma: «El titular puede
disponer de más de una acción para la defensa de su derecho». Por otro lado,
refiriéndose a la extinción de acciones dice: «Las acciones se extinguen por
sentencia definitiva, por renuncia (que no debe confundirse con el
desistimiento), por transacción, por muerte (las incesibles) y por prescripción».
Respecto de la primera frase, siendo el derecho de acción inherente a un
sujeto de derechos, es absurdo considerar que en un titular - una persona
natural, por ejemplo - hay más de una acción, cuando le sobra y le basta con
ser sujeto de derechos y, sobre la base de ello, tener su derecho de acción. Por
otro lado – refiriéndonos a la segunda frase – si es un derecho subjetivo, el
derecho de acción se extingue cuando se extingue su titular, en tanto se trata
de un derecho intransferible, a diferencia de la mayoría de los derechos
materiales. Por tanto, una sentencia definitiva no afecta el derecho de acción
del demandante, debido a que éste – el derecho de acción – jamás estuvo en
disputa durante el trámite del proceso en que ésta se expidió.
TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN
Teoría Clásica o Monista
Esta constituye la primera tendencia relacionada con la teoría sobre la acción,
la cual la identifica con el derecho sustancial mismo, siendo ésta la teoría
unitaria de la acción y el derecho.
Según esta tendencia, la acción constituye solo un elemento del derecho
sustancial, relacionándose la idea de la acción con la de lesión de un derecho
sustancial, concibiéndosele, como expresa Echandía, como un poder inherente
al derecho subjetivo de reaccionar contra la lesión.
Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a Oémolombe (1806), para
quien la acción no es ya lo primero y el derecho subjetivo lo segundo, por el
contrario, estos factores se invierten, pasando a convertirse el derecho
subjetivo en la entidad importante, donde no hay acción sin derecho.
Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y Savigny, este último,
quien incluyó un nuevo concepto de la acción, consistente en que la violación
del derecho sustancial daba origen a otro derecho que tenía por contenido una
obligación del violador de cesar la violación, dependiendo el derecho de acción,
de la existencia del derecho sustancial y de su violación.
Esta novedosa concepción sigue permaneciendo en la teoría monista, puesto
que el derecho como acción no fue dotado de autonomía, por el contrario, el
derecho de acción para Savigny, derivaba de la violación de otro derecho.
Teoría de la acción autónoma o autonomía de la acción
En un avance notable, y tras las críticas que se formularon a la doctrina clásica
o monista, dentro de las cuales se destacó fundamentalmente que la actuación
de la jurisdicción podía surtirse en su totalidad por la realización del proceso, y
a pesar de ello, no ser reconocido el derecho reclamado por el accionante,
como resultado de la sentencia adversa, se comienza a desligar
conceptualmente la acción del derecho sustancial, y al efecto, se trazan dos
corrientes, la primera que trata la acción como un derecho autónomo concreto,
y la segunda, que la concibe como un derecho autónomo abstracto.
Para el estudio de la teoría de la acción como un derecho autónomo concreto,
previamente debemos referimos a la polémica desatada entre Bemhard
Windscheid y Theodor Müther, donde tiene su origen las teorías autónomas del
derecho de acción.
En este sentido, el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios
romanísticos y civilísticos, en el año de 1856 publica su obra in titulada "La
"actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual",
donde expresó que mientras en Roma la acción era el derecho, en Alemania,
para la época, el derecho era primero que la acción, pero además, esa actio
romana era el anspruch o pretensión material, concebida como el reclamo de la
prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso.
Windscheid, sostuvo que toda violación o desconocimiento de un derecho
sustancial, producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del
violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del daño o la
satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en forma
espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba
lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo
que la pretensión material, se convertía en acción.
De esta manera, Windscheid descubre el derecho de pretensión material, la
cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación debida,
era el equivalente a la actio romana.
Como expresa Azula Camacho, en la terminología jurídica alemana, se
reconocía el concepto de la actio y la Klage, entendida la primera como el
derecho mismo o la potestad de reaccionar contra su violación, en tanto que la
Klage era el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional, siendo que
Windscheid, había eliminado el primero de los conceptos y se había
centralizado en el segundo, pero entendida como aquella dirigida contra el
demandado, para obtener una sentencia favorable.
Por lo que en conclusión, toda violación o desconocimiento de un derecho,
originaba una pretensión (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo
había ocasionado, la cual se proponía la obtención del resarcimiento del daño o
la satisfacción de la obligación.
Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor
Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido
como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría
de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir
la teoría que había expuesto Windscheid.
El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil,
pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho
público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica
(rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es
el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el
demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha,
por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el
derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado
La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del
derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es
un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la
violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública,
como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de
la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para
obtener la reparación de la violación.
En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho
dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la
composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del
derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo.
CHIOVENDA, citado por Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, al referirse a
la teoría desarrollada por el maestro alemán Theodor Müther, en el discurso
que sobre la acción pronunció en Bologna, traducido por Santiago Sentís
Melendo, expresó, que Müther había llegado a concebir el derecho de accionar
como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos
jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula, o , para nosotros, a la tutela
jurídica. A este derecho subjetivo público que tiene por presupuesto un derecho
privado y su violación, corresponde al Estado, no solo el deber respecto al
titular del derecho de impartirle-la tutela, sino también un derecho subjetivo
suyo, del Estado, público, se entiende, de realizar contra el particular obligado
la coacción necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones.
Luego de la réplica de Müther, el maestro alemán Windscheid, en el mismo año
de 1.857, publica una réplica al trabajo de Müther, in titulada "La actio, réplia al
doctor Theodor Müther", donde expresó que su intención no referirse al
concepto de acción, el cual solo de manera impropia podría significar derecho,
como derecho de actuar, por lo que la acción, así sería el acto de actuar en el
proceso (Klagerecht) .
En realidad, como expresan Chiovenda, Mercader y Azula Camacho, la
concepción de Müther, lejos de contradecir la teoría de Windscheid, a pesar de
sus aspiraciones de polémica, pasan a integrar o complementar la figura del
anspruch, al señalar que obra en dos direcciones: una dirigida al Estado, y la
otra dirigida hacia el deudor para que cumpla con la obligación contraida.
Teoría Concreta de la Acción
Esta teoría fue expuesta por el profesor Alemán Adolf Wach, en sus obras
"Manual de Derecho Procesal Civil" (1885) y "La Acción de Declaración"
(1888), y seguida por Kisch.
Wach, quien tomó los fundamentos de Müther, consideró la acción como un
derecho autónomo contra el Estado, puesto que se reclamaba la actuación
jurisdiccional para obtener la tutela del derecho invocado; y frente al
demandado, dado que se perseguía una decisión favorable a las pretensiones
deducidas.
En este sentido, como expresa Bello Lozano, para Wach la acción se presenta
como un derecho subjetivo por sí mismo, que tiene como sujeto activo al
demandante, y al demandado como sujeto pasivo, constituyendo una relación
jurídica distinta de la privada, encuadrándose en el campo del derecho público.
En esta teoría, como se expresó, la acción es un derecho autónomo y diverso
del derecho sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos pasivos es el
Estado; concreto, pues se encuentre referido con un vínculo definitivo
conceptual al derecho sustancial, dirigido contra el demandado, y además
porque no corresponde a cualquier persona, sino al titular del derecho
sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la acción, ya que
de el deriva la tutela pretendida.
Concluye señalando, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que el
proceso es un medio de conceder la tutela jurídica justa, o, visto
subjetivamente, para satisfacer el interés legítimo de la tutela, por lo que, el
derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho, no requiere tutela.
Las teorías de Windscheid, Müther y Wach, como expresa Azula Camacho, se
fundan en una misma premisa, constituyendo eslabones de la acción que la
sitúan cada vez en un plano más alto, ubicándola en el campo del derecho
público como un derecho subjetivo, pero siendo criticadas por colocar el interés
individual por encima del interés colectivo o público, ya que consideran que el
Estado está en la obligación de ejecutar una pretensión a favor del ciudadano,
concretamente el demandado.
Otro de militantes de esta teoría, es el maestro italiano Giuseppe Chiovenda,
para quien la naturaleza de la acción, como lo expuso en su discurso
pronunciado en la Universidad de Bologna en el año de 1903, es de carácter
privado, ya que no vincula al Estado, de donde se deriva, que la acción es el
poder jurídico de dar vida a la condición para actuaciones de la voluntad de la
Ley.
Para el maestro italiano, la acción sigue siendo de índole procesal, pero de
carácter privado, pues se dirige contra el obligado y la intervención del Estado
en nada afecta su naturaleza.
Chiovenda en su discurso de Bologna, donde se refirió a la polémica de
Windscheid y Müther, concluye expresando que no existe un derecho de
accionar independiente de un efectivo derecho privado o de un interés que
pueda conducir a una sentencia favorable, ya que la acción, a su decir y
apoyado en el concepto de Wach, es el derecho a la sentencia favorable, que
se tiene contra el adversario, por el titular efectivo del derecho sustancial.
De manera, si bien Chiovenda retrocede a la concepción del derecho de acción
como un derecho privado, y la confunde con el derecho de pretensión procesal
(obtención de una sentencia favorable al demandante), también abre el camino
de la autonomía de la acción respecto al derecho sustancial ya la propia
pretensión material, ya que una cosa es el derecho a la prestación, y otra el
poder de provocar la coacción del Estado, por lo que la acción puede nacer y
extinguirse independientemente del derecho sustancial y se rige por el derecho
procesal.
Teoría Intermedia de la Acción
Esta teoría es sostenida por áscar Von Bülow, quien en su obra in titulada "La
Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales",
publicada en el año de 1.868, concibe la acción como un derecho a obtener
una sentencia justa, convirtiéndose de esta manera en una teoría intermedia,
donde se considera a la acción como un derecho concreto a la obtención de
una sentencia favorable, y abstracto, que solo ve en ella una simple facultad
jurídica.
La tesis sostenida por Von Bülow, junto con los trabajos de Dágenkolb (1877),
Plosz (1.880), se considera como los antecedentes o precursores de la teoría
abstracta de la acción, la cual realmente puede apreciarse del último trabajo de
Windscheid, para quien la acción es algo mas que el derecho que triunfa, es un
derecho abstracto de obrar, desvinculado de todo fundamento positivo que
legitimen las pretensiones de quienes lo ejercen.
Teoría Abstracta de la Acción
En esta teoría supera la escuela que pregona la tesis de la acción como
derecho concreto, y concibe la acción como un derecho totalmente autónoma e
independiente del derecho sustancial, tiene como finalidad, la obtención de una
sentencia, sea esta o no favorable al demandante, por lo que existe un
distanciamiento del resultado del proceso, estructurándose como un derecho
abstracto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquier que sea la relación
sustancial que origina el proceso.
De esta manera, bajo esta nueva concepción, se dota de autonomía propia a la
institución de la pretensión procesal, la cual es concebida como aquel derecho
concreto que se dirige contra el demandado, el cual variará, según el derecho
sustancial debatido.
Como expresa Couture, la acción se realiza por medio del proceso, sin tener en
cuenta la razón o sin razón del pedimento del demandante.
La teoría abstracta de la acción, es desarrollada por Francesco Camelutti,
Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y entre sus seguidores se encuentran además
Enrico Tulio Libman, Eduado J Couture, Hemando Devis Echandía, Jairo Parra
Quijano, Hemán Fabio López Blanco.
Para el maestro italiano Francesco Camelutti, la acción constituye un derecho
subjetivo procesal abstracto y público para el cumplimiento del proceso. Afirma
que la acción constituye un derecho subjetivo procesal autónomo anterior al
proceso, es decir, que para el momento de trabar el proceso, ya el conflicto
existe (litigio), supuesto que si bien la ley impone, entre otras, la carga de la
demanda, de la cual depende no solo la existencia del poder del juez, sino
también la existencia de su deber, la proposición de la misma constituye
simultáneamente el cumplimiento de una carga y ejercicio de un derecho
subjetivo procesal.
Observa el maestro italiano, que la manera de solucionar el litigio es a través
del proceso, por lo que, éste es el instrumento del litigio, el cual además viene
a ser su contenido.
Se expresa afirmando que la acción es un derecho subjetivo que tiene el
individuo como ciudadano para obtener del Estado la composición del Litigio;
es el derecho subjetivo procesal de las partes, ya que el derecho subjetivo es
un interés debidamente protegido mediante una obligación, cuyo cumplimiento
depende de un acto de voluntad del titular, dado que el proceso no se inicio de
oficio por el juez, sino que actúa previa petición de parte, siendo ese acto
conocido como demanda, la que origina para el funcionario, la obligación de
proveer.
De esta manera, para que el particular tenga acción, ha de gozar de una
determinada idoneidad, o sea, una especial situación respecto al litigio, en
otras palabras, tener un interés en la composición del litigio, aún cuando no sea
titular del derecho material subjetivo, por lo que puede concebirse la titularidad
de la acción con la titularidad del derecho subjetivo material.
En este sentido, afirma que la obligación procesal que impone al juez la acción,
es distinta de la obligación del demandado afirmado en la demanda, por lo que
queda satisfecho el "derecho subjetivo procesal en que consiste la acción", al
concluirse normalmente el proceso, aún cuando quede insatisfecho el
contenido del derecho subjetivo material que en él se ha pretendido hacer
valer. Es el acto de voluntad del titular de la acción la condición impuesta por la
ley para que el juez quede obligado a proveer, aún cuando este proveer no
siempre sea favorable a dicho actor, por 10 que puede considerarse la acción
como "derecho de proveimiento y, en particular, a la sentencia", pero no a la
sentencia justa o favorable, o derecho a la tutela jurídica.
Concluye Carnelutti expresando que la abstracción del instituto de la acción,
consiste en su independencia respecto del derecho sustancial que se invoque,
porque la acción tiende a un pronunciamiento judicial para la justa composición
del litigio, con autonomía plena, por lo que la acción no se muta cualquiera que
sea el derecho sustancial que se debata en el proceso, favorezca o no la
sentencia a quien lo acciona, accédase o no al reclamo que se formula.
Resumiendo la teoría de Camelutti, podría sintetizarse las siguientes
proposiciones:
La acción constituye un derecho autónomo anterior al proceso, pero de
carácter subjetivo, procesal y abstracto;
La acción es un derecho anterior al proceso;
La acción es un derecho subjetivo;
La acción es un derecho subjetivo procesal;
La acción es un derecho público;
La acción es un derecho autónomo; y
La acción es de carácter abstracto.
Por su parte, Alfredo Rocco perfecciona el concepto de Camelutti, al señalar
que la acción es un derecho subjetivo público frente al Estado, frente a los
órganos de la función jurisdiccional, y solo frente a ellos, no contra el
adversario, siendo su contenido de interés abstracto en lo que se refiere a la
intervención del Estado, para el logro de la aplicación de la norma sustancial al
caso concreto, con miras a la realización de los intereses tutelados.
De esta manera, la acción corresponde a todo sujeto de derecho, con
independencia de cualquier otro presupuesto.
Ugo Rocco, desarrolla el tema de la acción como prestación de la jurisdicción,
fundamentándose en los estudios de Carnelutti, y explica que la misma es el
derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad
jurisdiccional para hacer cierto o realizar coactivamente los intereses
sustanciales tutelados en abstracto por el derecho objetivo, por lo que el
contenido del derecho de acción es la prestación de la jurisdicción, es decir, la
actividad positiva del Estado.
Pero Ugo Rocco, al igual que Alfredo, hablan de la acción del opositor,
demandado o acusado, siendo en consecuencia lo teorizantes originales del
derecho de contradicción o acción en negativo.
La tesis de Rocco se sustenta en los siguientes puntos:
La acción es un derecho subjetivo, ya que entre el Estado y el particular existe
una relación que corresponde al derecho subjetivo, caracterizado por una
reciprocidad de derechos y obligaciones;
La acción es un derecho público, dado que la obligación del Estado de dar
jurisdicción, es una actividad y función soberana de derecho público;
La acción es un derecho autónomo, toda vez que es independiente del derecho
material o de la relación sustancial sobre la cual se pide la declaración de
certeza, por lo que la acción siempre tiene una misma naturaleza o contenido;
la prestación de la jurisdicción, mientras que la relación material es diversa o
variada;
La acción es de carácter abstracto, dado que se presupone una sentencia, sin
tener en cuenta la decisión tomada en ella;
La acción es diferente a la pretensión, puesto que esta última se dirige contra el
adversario y para obtener una prestación individualizada de los órganos
jurisdiccionales; y
La acción es relación obligatoria con elementos indeterminados pero
determinables, ya que tiene como sujetos al demandante, en calidad de activo,
y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la prestación de la jurisdicción.
En síntesis, encontramos que para Rocco, la acción es un derecho contra el
Estado, y es un derecho que pertenece a todo ser con personalidad jurídica,
por consiguiente autónomo e independiente de los derechos sustanciales que
se pretenden en el proceso.
De lo anterior se observa, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto,
que la tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo", el cual fuera
afirmado por Weismann en Alemania y por Chiovenda en Italia, como el poder
de poner en movimiento lo necesario para la realización del derecho objetivo,
dado que hace corresponder el derecho de acción del deber jurídico de
jurisdicción que el Estado asume, existiendo en consecuencia, una relación
inmodificable a saber: derecho-deber de la persona y del Estado.
Este distanciamiento lo es también del concepto de acción entendida como
"derecho a la tutela judicial" expuesto entre otros por Wach, Stein, Helwig en
Alemania y Simoncelli y Menestrina en Italia, que concibe como el derecho a la
sentencia favorable (teoría concreta).
De esta manera, como expresa Bello Lozano,16 el fundamento de la acción
reposa el deber que ostenta el Estado de brindar su jurisdicción, a fin de evitar
que los ciudadanos asuman la justicia por sí mismos, por lo que todo sujeto
investido de personalidad jurídica, se encuentra el derecho de pedir al Estado
su intervención (jurisdicción), para que mediante un proceso se componga el
conflicto.
Teoría de la acción como facultad o poder
Esta teoría concibe la acción como un poder o facultad que tiene todo sujeto de
derecho, de solicitar del Estado su poder de jurisdicción.
Entre los doctrinantes que sostienen esta teoría, encontramos a Kóhler, Nicoló
Coviello y Eduardo J. Couture, entre otros
Para Kóhler, el sujeto, mas que el derecho de trabar un proceso, se encuentra
investido de la facultad de entablar el mismo, ya que ello es una emanación de
su personalidad jurídica, convirtiéndose en consecuencia la acción en un poder
o mera facultad de pedir jurisdicción, fundado en el derecho de la libertad.
Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber: material,
según la cual la acción es la facultad de invocar la autoridad del Estado para la
defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como un mero hecho,
equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de
éste.
El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, al referirse a la acción expresa, que
en el Estado de derecho la violación privada se transforma en petición ante la
autoridad; esa petición constituye el poder jurídico del individuo de acudir ante
la autoridad que no puede serIe quitado a nadie, porque, prohibida la justicia
por mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la prestación
de la jurisdicción a fin de conseguir la justicia por medio de la autoridad, y
privarlo de una y otra, sería negarle la justicia.
Al referirse a la naturaleza del derecho de acción, sostiene que el mismo es de
carácter cívico inherente a todo sujeto de derecho en su condición del tal;
siendo el mismo derecho constitucional de petición a la autoridad, consagrado
en la mayoría de las Constituciones vigentes, por lo que la acción vendría a ser
una especie dentro del género de los derechos de petición, puesto que el
derecho constitucional de petición no es otra cosa que el derecho de
comparecer ante la autoridad.
Explica Couture, que históricamente la acción había sido confundida con otros
poderes jurídicos o facultades a las cuales se les daba el mismo nombre, por lo
que la acción es un poder, ya que compete a todo individuo como tal, por ser
una emanación de su personalidad, el cual se contrae a poner en
funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, con el fin que se realice el
proceso.
Más tarde el maestro Uruguayo en su obra Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, manifiesta que la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de
derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción
de su pretensión.
En esta nueva obra, Couture ya no habla de la acción como un derecho cívico,
sino como un poder, el cual dice que se encuentra consagrado en el artículo 10
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.
Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya que
si bien la acción es ejercida por un particular, se encuentran en juego los
intereses de la comunidad, como lo es la composición de los conflictos para
vivir en armonía, paz social y seguridad; Igualmente es de carácter autónomo,
ya que no solo se diferencia del derecho material, sino también de la
pretensión, ello a propósito de ser un derecho que reside en cualquier persona,
el cual tiene derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales, para que
considere su pretensión, indistintamente de la razón o sin razón del accionante,
por lo que la acción vive y actúa con prescindencia del derecho que se
pretende proteger en el proceso.
Por otro lado, la acción expresa Couture es diferente a la pretensión, ésta la
cual, es concebida como la autoatribución de un derecho por parte del sujeto
que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a su respecto la tutela
jurídica, por lo que si bien la pretensión puede resultar desestimada en la
sentencia, el derecho de acción se habrá cumplido y ejercido en su totalidad.
Es de carácter abstracto, expresa el maestro Uruguayo, ya que recae en todos
los sujetos de la colectividad, siendo un derecho cívico que se verifica a través
del derecho constitucional de petición, el cual constituye un instrumento de
relación entre el Estado y el ciudadano, que garantiza un sistema de tutela
judicial efectiva.
Como Expresa Devis Echandía, la diferencia entre el pensamiento de
COUTURE, CARNELUlTI y Rocco, descansa en que para el primero la acción
es poder o facultad, en tanto que para los otros, es un derecho subjetivo,
elemento éste que es objeto de crítica a la tesis del maestro Couture, pues no
puede existir -dice ECHANDÍA similitud entre el derecho de petición genérico y
la acción, puesto que la posible analogía entre ambos se contrae en una similar
garantía constitucional, siendo mejor considerar a la acción como un derecho
público, cívico y especial.
A modo de conclusión, respecto de las teorías estudiadas y con relación a lo
que debe entenderse por acción, resulta interesante el criterio de los autores
Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la acción es el derecho de
jurisdicción, el cual se ofrece como un derecho con autonomía propia, no solo
con referencia al derecho sustancial que se debate en el proceso, sino además
como fundante del derecho de libertad. Es el derecho de crear la obligación
correlativa, el cual obliga al Estado a desplegar su actividad jurisdiccional,
aplicando las normas jurídicas a los casos concretos para lograr en última
instancia la paz social.
Siguen expresando los citados autores, que la acción es en todo caso el
correlativo del deber jurisdiccional, de índole público, específicamente procesal,
estructurado sobre la base de que la ley protege en abstracto al titular de un
derecho subjetivo sustancial; el cual tiene como sujeto activo la persona y
como pasivo al Estado; cuyo objeto es la prestación de la jurisdicción y su
causa o finalidad, es la solución de los conflictos o litigios; y que se materializa
constitucionalmente a través de cuatro hitos o mojones a saber:
El derecho de acceder a un proceso;
El derecho a que se adelante un debido proceso;
El derecho a que se decida el fondo o mérito; y
El derecho a que se ejecute lo decidido.
Por su parte Jaime Azula Camacho, al concluir el estudio de las teorías de la
acción expresa, que la misma es el derecho de poner en actividad la rama
jurisdiccional para que se surta un proceso.
CONCEPTO DE LA ACCIÓN
Etimología: El vocablo acción proviene del latín actio, que significa ejercer,
realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa.
Ámbito Jurídico
La acción es el derecho subjetivo abstracto, en cabeza de todo individuo, de
exigir al Estado la realización de la jurisdicción mediante la provisión de una
solución jurídica a cada situación o cuestión problemática concreta en que
advierta afectados los valores esenciales de la colectividad o estime
comprometidos sus particulares intereses real o supuestamente amparados
por el derecho. Ello es consecuencia de la prohibición de hacerse justicia por
mano propia y de haber asumido el Estado la función jurisdiccional por lo cual
éste debe velar por las pretensiones particulares de sus gobernados.
La escuela clásica sobre la base del derecho romano construyó el concepto
civilista de la acción, siendo su principal representante Savigny, en cuya teoría
refería lo siguiente: “La acción no es sino un elemento del derecho subjetivo”,
que sirve para reaccionar contra la violación del derecho; es el mismo derecho
reaccionando y volviendo por sus fueros: la acción no es sino el derecho
mismo, es el derecho en ejercicio, es el derecho en pie de guerra, es el
derecho violado reaccionado contra esa violación; nace pues la acción cuando
hay violación del derecho, cuando hay negación del derecho, y esa reacción es
lo que da lugar a la acción.
No hay una teoría de la acción, sino varias teorías sobre la naturaleza jurídica y
sobre el fundamento de la acción.
Los enfoques para el estudio de la acción y sus conceptos, han sido
numerosísimos, tanto en el tiempo como en el espacio. “En el uso jurídico
común el termino “acción” se usa: ya como sinónimo del petitum, de la res in
iudicio deducta; ya como sinónimo del hecho de la efectiva proposición de la
demanda judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa
judicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella) judicial; aún
cuando infundada e incluso aún cuando sea inadmisible por razones
preliminares;…. Algunas veces, además, y particularmente en las normas
sobre prescripción, en las que se habla de extinción de acciones, este término
se interpreta del modo más diverso según las tendencias, escuelas y las
opiniones. Se habla, finalmente, con muchísima frecuencia, de la acción no en
general, sino específicamente de una acción determinada, o mejor, de acciones
determinadas…” Se trata, pues, de una extraordinaria maraña de doctrinas,
cuyos posibles defectos están más que en lo intrínseco, en lo extrínseco de
cada una, en su ilación con la parte del Derecho que queda fuera de las
mismas.1
Para VÉSCOVI, la acción consiste en el poder (abstracto) de reclamar
determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el Poder Judicial o
tribunales), y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de
atenderlo, de darle movimiento, de poner en marcha el proceso, por lo que en
definitiva quien ejerce el poder tendrá respuesta: la sentencia. Sigue diciendo el
autor, que la acción consiste en reclamar un derecho ante el órgano
jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una
sentencia, por lo que la finalidad, es tener acceso a la jurisdicción, siendo el
famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un
proceso para dilucidar la cuestión planteada.
DEVIS ECHANDÍA, define la acción como el derecho público, cívico, subjetivo,
abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la
aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante sus
1 FAIREN GUILLEN Víctor, Doctrina General del Derecho Procesal
sentencias, a través de un proceso, o para pedir que se inicie la investigación
penal previa al proceso.
Para COUTURE, la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de
derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfacción de una pretensión; ya no es el derecho material del actor ni su
pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino el poder
jurídico de acudir a los órganos jurisdiccionales.
ELEMENTOS DE LA ACCIÓN
Sujeto
Los sujetos son dos: activo y pasivo; el primero es aquel a quien corresponde
el poder jurídico de obrar. Todo individuo es titular (activo) del derecho de
acción desde el momento mismo en que surge a la vida jurídica – es aquel a
quien corresponde el poder jurídico de obrar – hasta cuando concluye su
existencia, sin que interese si en todo ese lapso se ve precisado a ejercitarlo o
no. El segundo es aquel a cuyo cargo se producen los efectos jurídicos de la
acción. El sujeto pasivo es aquel frente al cual se pretende hacer valer la
relación jurídica, o mejor dicho, el demandado, frente al que el actor pretenda
hacer devenir la sentencia, la satisfacción del derecho de acción, que sólo se
logra mediante la realización de la jurisdicción con la provisión de la solución
correspondiente, esta a cargo del Estado como titular de esta. Al Estado le
corresponde realizar la actividad necesaria para conseguir la solución jurídica
de cada cuestión y ofrecerla a los implicados. De ahí que el Estado sea
siempre el sujeto pasivo de la acción.2
Objeto
El objeto está constituido por los efectos jurídicos que se persiguen con el
ejercicio de la acción, o sea, el cumplimiento de la obligación por todos los
medios posibles. Para la escuela clásica, ese cumplimiento de esa obligación
era lo único que perseguía la acción, o sea el bien jurídico garantizado por la
ley. Se puede entender entonces que el derecho de acción tiene por garantizar
2 PRIETRO-CATRO FERRANDIZ, Tratado de Derecho Procesal Civil.
que el Estado proveerá las soluciones que las cuestiones problemáticas
reclaman. No importa si la solución resulta favorable o adversa al interés del
actor, lo importante es que se trata de la solución jurídica que el Estado ofrece
en ejercicio de la función jurisdiccional.
El hecho de que el individuo pueda disponer en todo momento del derecho de
acción no significa que pueda exigir, respecto de todas las cuestiones
problemáticas que concretamente plantea al Estado, soluciones que satisfagan
sus intereses (RAMIREZ ARCILA, comentando a FRANCESCO CARNELUTI,
transcribe el siguiente párrafo: “La acción no es el poder de obtener la decisión
favorable, sino únicamente el poder de obtener la decisión. La obligación del
juez no es dar razón a quien la pide, sino únicamente a quien la tenga”. )
Ser titular del derecho de acción confiere la facultad de acceder a la autoridad
jurisdiccional aunque los planteamientos que se formulen en ejercicio de aquel
carezcan de razón desde el punto de vista jurídico. Por eso aunque el individuo
haga uso legitimo del derecho de acción, la solución que suministre el Estado
puede ser contraria a sus anhelos.
El actor ejerce el derecho de acción que siempre tiene. Y puede hacerlo para
alegar y reclamar otro derecho sustancial que verdaderamente le corresponde,
caso en el cual éste habrá de serle reconocido. Pero igualmente puede ejercer
el derecho de acción aduciendo sin razón un derecho que no le pertenece, lo
que acarrea que se le deniegue. En este caso, a pesar del resultado adverso al
deseo del actor, el objeto de la acción queda satisfecho en cuanto se logre
conseguir la solución jurídica. Por eso resulta claramente desatinado el
planteamiento según el cual sólo tiene acción quien asistido de razón reclama
un derecho.
Causa
Es el fundamento del ejercicio de la acción. La causa a veces se le confunde
con el objeto, y otras, con el interés mismo. La causa de la acción no es sino un
interés evidente y actual, económico o moral hacia la actuación de la ley, y el
objeto es la medida de la acción. La necesidad de acceder a la autoridad
jurisdiccional a exigir la provisión e imposición de solución jurídica cada vez
que el individuo advierta que sus intereses individuales o el interés publico
pueden resultar comprometidos con eventuales cuestiones problemáticas, es lo
que da origen al derecho de acción.
Que el individuo llegue a verse efectivamente precisado a exigir el
cumplimiento de la función jurisdiccional es algo incierto. No interesa que el
individuo jamás se halle en la necesidad de acudir ante la autoridad
jurisdiccional, o que sólo tenga que hacerlo una vez, o quizá muchas veces. Lo
importante no es si un determinado sujeto requiere ejercitar o no el derecho de
acción, sino que tenga garantizada la prerrogativa de hacer ejercicio de él en
caso de necesitarlo. Nótese que el derecho de acción es preexistente a
cualquier situación problemática; el derecho de acción existe en cabeza del
individuo aunque éste jamás se vea precisado a emplearlo. El individuo
necesita tener siempre garantizado el medio adecuado para provocar en
cualquier momento la realización de la jurisdicción en caso de hallarse frente a
cuestiones problemáticas que comprometen sus intereses o los generales de la
colectividad.
Desde el momento en que el individuo es reconocido por el derecho como
sujeto, vale decir, desde que adquiere personalidad jurídica, tiene el derecho
de acción, aunque sólo habrá de ejercitarlo cuando se encuentre delante de
una cuestión problemática respecto de la cual desee, por estimar
comprometidos sus intereses o los valores esenciales de la colectividad, que el
Estado cumpla la función jurisdiccional con miras a la provisión de la solución
jurídica.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
Toda persona – y por ello sujeto de derechos – se encuentra en aptitud de
exigir del Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto; sea conflicto de
intereses e incertidumbre jurídica. Este derecho se caracteriza por ser público,
subjetivo, abstracto y autónomo3, características que a continuación pasaremos
a detallar.
3 MONROY GALVEZ JUAN, Conceptos Elementales del Proceso Civil.
Público
Como todo derecho, tiene un receptor u obligado cuando se le ejercita. En el
presente caso, el sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado, “hacia él se
dirige el derecho, desde que su ejercicio no es nada más que la exigencia de
tutela jurisdiccional para un caso específico.
Subjetivo
Porque se encuentra permanentemente presente en todo sujeto de derechos
por la sola razón de serlo, con absoluta relevancia de si estáen condiciones de
hacerlo efectivo.
Abstracto
Porque no requiere de un derecho sustantivo o material, es decir, es un
derecho continente, no tiene contenido; existe como exigencia, como demanda
de justicia, como petición de derecho, con absoluta prescindencia de si este
derecho, justicia o exigencia tiene existencia.
Autónomo
El derecho de acción tiene requisitos, presupuestos, teorías explicativas sobre
su naturaleza jurídica, normas reguladoras de su ejercicio, etc., con absoluta
prescindencia de la existencia de un derecho material que se pretenda
reconocer, declarar o constituir a través de él. Es perfectamente factible discutir
sobre el derecho de acción, prescindiendo del uso que le estemos dando o le
pensemos dar, es decir, del derecho que queremos sea protegido; reconocido
o descartado.
CONDICIONES DE LA ACCIÓN
Son los requisitos procesales que permiten al juez expedir un pronunciamiento
válido sobre el fondo.
Piero Calamandrei señala que los requisitos (condiciones) de la acción hacen
referencia a la relación sustancial que preexiste al proceso, mientras los
presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y el
desarrollo de la relación procesal.
Según Morales Godo no se le debe llamar condiciones de la acción porque la
acción carece de condiciones, por lo tanto se le debe llamar Presupuestos
Materiales.
Cabe advertir que la doctrina mantiene la denominación condiciones de la
acción, aunque técnicamente no es correcta. En efecto, la acción es un
derecho del los justiciables a fin que el Estado active su función jurisdiccional y
resuelva la controversia jurídica.
Interés para Obrar
Es el interés sustancial que deben tener las partes que actúan en el proceso,
es decir, el motivo o razón de carácter jurídico-material, serio y particular que
lleva a una persona (en el caso del demandante) a procurar la intervención de
los órganos jurisdiccionales del Estado a fin de que se acceda a las
pretensiones formuladas en la demanda; y en el caso del demandado, la razón
por la cual se opone o contradice tales pretensiones. Tiene legítimo interés
quien ve afectado directa o indirectamente su derecho o el de la persona o
grupos de personas que representa, o cuando exista un interés difuso. Existe
cuando la persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensión
material y no tiene otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional.
Legitimidad para Obrar
La legitimidad para obrar es entendida como presupuesto para poder plantear
una pretensión en un proceso, de forma tal que solo si la pretensión es
planteada por una persona legitimada, el juez puede pronunciarse válidamente
sobre el conflicto de intereses que le ha sido propuesto. Es entonces la
posición habilitante para ser parte en el proceso; en este sentido, se habla de
legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante que se le
exige la demandante para poder plantear determinada pretensión, y de
legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le
exige al demandado para que la pretensión pueda plantearse válidamente
contra él. La legitimidad para obrar es un requisito indispensable para el
pronunciamiento sobre el fondo, el que puede ser desfavorable; es decir que es
un requisito indispensable para que se ampare la demanda, pero si la demanda
no se ampara no es por falta de legitimidad.
VÉSCOVI define a la legitimación procesal como condición legal, respecto del
proceso, a las personas que se hallen en una determinada relación con el
objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión de fondo
pueda ser examinada, que dichas personas figuren como tales en el proceso.
Legitimidad para Obrar Ordinaria:
Surge con motivo de una relación contractual o extracontractual. Si un tercero
interviene será mediante una representación.
Legitimidad para Obrar Extraordinaria:
Surge como producto de una atribución que hace la ley para intervenir en el
proceso; es decir que surge cuando alguien tiene la capacidad para asumir la
titularidad frente a un derecho de esa persona; sin embargo no deriva de
ninguna relación jurídica contractual o extracontractual. Esta legitimación se da
en interese difusos y/o sustitución procesal la persona o grupos de personas
que representa, o cuando exista un interés difuso. Existe cuando la persona ha
agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene
otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional.
Voluntad de la Ley
Implica que toda pretensión procesal tenga sustento en un derecho que a su
vez, tenga apoyo en el ordenamiento. Para Monroy Gálvez es un elemento
intrínseco al proceso, es la exigencia que la pretensión procesal sea pretensión
jurídica, es decir, un caso justiciable. Cabe decir, que la pretensión debe ser
viable jurídicamente. Es necesario advertir que un juez no puede declarar
improcedente una demanda, si la pretensión no está consagrada en la norma
legal, pues en caso de vacío o defecto de la ley deberá aplicar los principios
generales del derecho.
PRETENSIÓN
Origen Histórico
El origen de la pretensión procesal está en el derecho romano y para otros es
una categoría de moderna construcción. El derecho romano tiene tres épocas4:
Siglo III AC a siglo I DC. El derecho romano se regía por ritos y actuaciones
sacramentales. El demandante tenía que cumplir ciertos ritos en los que no
podía equivocarse, so pena de perder su derecho.
Siglo I DC a siglo IV DC. Época del Procedimiento Formulario. El demandante
debía conformar una fórmula5 con el pretor.
La fórmula empezaba con la intentio y después del cual se activaba la
demanda en sí.
La intentio se puede equiparar a la moderna summa que se pone en la
demanda del memorial. Es decir es la síntesis de nuestra pretensión cuando se
empieza una demanda, por esto la intentio es el marco donde está encerrada la
idea central del actor. Entonces la pretensión procesal tiene su origen en la
intentio.
Siglo IV. El procedimiento formulario se opaca. Aparecen ya los jueces.
En la Edad Media esta institución - la intentio - es redescubierta por los
glosadores, quienes lo reintroducen como medio eficaz para el avance de los
procesos, la pretensión era de carácter formal, hoy la pretensión descansa en
la voluntad del sujeto
4 QUISBERT, Ermo – “La Pretensión Procesal”, La Paz, Bolivia: CED® Centro de Estudios de Derecho, 2010, pág. 4.5 Fórmula: Instructivo escrito en el cual el pretor fijaba los elementos sobre los cuales versaba el proceso y los puntos sobre los que sustentaría su sentencia.
Antecedentes6
Windscheidt, en 1856, en Alemania, adopto por primera vez el uso del término
anpruch (pretensión), para referirse al derecho subjetivo sustancial, al interés
material o al bien concreto, reclamado por el actor al emplazado y perseguido
por aquel en el proceso; se incorporo de esta forma un concepto nuevo en la
ciencia del derecho procesal.
Los italianos importaron este término traducido como pretesa. España y
América Latina de habla hispana la adoptaron como pretensión. En el siglo XX,
el término pretensión fue admitido progresivamente en las legislaciones del
Derecho Procesal Civil, surgiendo la tendencia a ser generalizado a las
diversas especialidades del Derecho Procesal
División de Pretensión
Pretensión Material
Denominada también pretensión sustancial, es la manifestación de voluntad de
uno o más sujetos de derecho, auto-atribuyéndose la titularidad de un bien con
exclusión o en participación con terceros.
Las pretensiones materiales pueden tener o no importancia para el Derecho;
cuando tienen importancia, trascendencia o contenido jurídico, están regulados
en el derecho material, con prevención de sus efectos, es decir, con
especificación de los imperativos que asiste a los sujetos vinculados a la
pretensión.
Se denomina pretensión material o sustancial, porque toda pretensión se da en
la experiencia empírica, en la vida social humana, en la interrelación social7.
6 RANILLA COLLADO, Alejandro – “La pretensión Procesal”, publicado en: Revista de Derecho Procesal de La Universidad Nacional de San Agustín, pág. 200.7 CANELUTTI, Francisco – “Instituciones del Nuevo Proceso civil Italiano”, Bosch, Barcelona, 1942, pág. 32
Pretensión Procesal
Es la pretensión material con relevancia jurídica formalizada por el actor ante
un órgano jurisdiccional, generalmente dirigido a un tercero emplazado, en la
que se precisa una petición fundamentada destinada a obtener un
pronunciamiento favorable respecto a la satisfacción o atención en uno o más
bienes o la imposición de una sanción8.
La pretensión procesal es la petición dirigida a obtener una declaración de
autoridad susceptible de ser cosa juzgada que se caracteriza por la solicitud
presentada y, en cuanto sea necesaria, por las consecuencias de hecho y
propuestas para fundamentar9.
Objeto de la Pretensión
La petición, junto con las partes y la causa de pedir son los que individualizan
el objeto del proceso10 . En principio, el objeto principal y necesario del proceso
es la concreta acción afirmada (por el demandante); o, si se prefiere: es objeto
del proceso el derecho a aquélla concreta tutela jurisdiccional que el actor
afirma que el juez debe otorgarle frente a un cierto demandado. La materia o
“tema” que se debatirá en ese proceso es, cabalmente, si debe o no
concederse al demandado esa tutela jurídica que solicita. Corresponde al actor
la facultad/carga de delimitar con total precisión cuál es la tutela jurídica que
solicita y afirmar que tiene derecho a ella. Identificada la acción, queda
delimitada el objeto principal del proceso.
Elementos de la pretensión
La doctrina afirma que la pretensión está formada por los siguientes elementos:
subjetivos (partes) y objetivos (petitum y causa petendi).
Las mismas que se encuentran reguladas en el Código Procesal Civil, en el
artículo 424º, numerales 2), 4), 5), 6) y 7), regula –entre otros– la exigencia de
que la demanda deberá contener:
8 CANELUTTI, Francisco – “Lecciones sobre el Proceso Penal”, Vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1958, pág. 191.9 MONROY CABRA, Gerardo – “Principios de Derecho Procesal Civil”, Themis, Bogotá, 1988, pág. 158.10 SENDRA, Vicente Gimeno - “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Editorial Colex, 2da edición, Madrid 2007, pág. 210.
(a) los datos del demandante;
(b) los datos del demandado;
(c) el petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se
pide;
(d) Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en
forma precisa, con orden y claridad;
(e) La fundamentación jurídica del petitorio.
Elementos Objetivos
Petitorio (petitum o petitio)
La petición es la declaración de voluntad, integra el contenido sustancial de la
pretensión, determinando los límites cuantitativos (acumulación de
pretensiones) y cualitativos (naturaleza de la pretensión: declarativa,
constitutiva o de condena) del deber de congruencia del fallo, la parte
dispositiva de la sentencia. Devis Echandía afirma que el objeto de la
pretensión lo constituye el determinado efecto perseguido (el derecho o la
relación jurídica que se pretende o la responsabilidad que se imputa al
sindicado) y por tanto, la tutela jurídica que se reclama11.
El petitum es lo que se pide sea reconocido o declarado en la sentencia a favor
del demandante. Se parte de la deducción jurídica del actor y se examina si de
las circunstancias de hecho aducidas por él se puede extraer un determinado
supuesto de hecho que corresponda con otro de la norma legal y permita la
deducción de la pretendida consecuencia jurídica del supuesto de hecho
adoptado. El profesor Apolín Meza afirma que algunos autores sería aquel bien
jurídico cuya protección o concesión se solicita del juzgador, para otros, sería la
prestación que se reclama o sea el derecho, la medida, la ventaja o la situación
jurídica que se demanda y no la cosa corporal sobre la cual puede recaer la
pretensión.
11 HURTADO REYES, Martín – “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial Idemsa, 1ra edición, pág. 361.
El objeto consistiría en el pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de
la realidad el pretensor quiere que sea una actuación de lo pretendido; también
la solicitud de una “consecuencia jurídica” prevista en el ordenamiento, ya que
necesariamente dicha consecuencia deberá estar sustentada en la afirmación
del supuesto de hecho de una norma.
Causa o razón de pedir (causa petendi, iuris petendi)
La causa petendi es el fundamento histórico o de hecho de la acción, o bien los
acontecimientos de la vida en que se apoya la pretensión, que no la justifiquen,
sino que la acortan, esto es, la delimitan. Son los hechos o material fáctico que
sustenta la pretensión, es la configuración de hechos ocurridos en el pasado
que generan la posibilidad de proponer la pretensión.
Los hechos también grafican más bien la situación de hecho (supuesto de
hecho) por la cual se exige una consecuencia jurídica, concretamente por la
aplicación de una determinada norma del ordenamiento jurídico.
La causa petendi es en esencia, la razón que motiva la solicitud de una
consecuencia “jurídica” concreta, por lo que será necesario que la causa de
dicho pedido sea también “jurídica”. La causa pentendi se encuentra
conformada por supuesto de hecho a partir de los cuales, se podrá derivar
lógicamente la consecuencia jurídica solicitada, es por ello, que los
denominados fundamentos de hecho o la simple narración de los hechos no
formarían parte de la causa petendi.
DEMANDA
Concepto
La demanda es un acto de procedimiento, oral o escrito, que materializa un
poder jurídico (la acción), un derecho real o ilusorio(la pretensión) y una
petición del actor como correspondiente a ese derecho procurando la iniciación
del proceso12 , en otras palabras; es un acto procesal destinado a solicitar
tutela jurídica efectiva 13.
Podemos agregar, la demanda, es el acto con el que la parte(actor), afirmando
la existencia de una voluntad concreta de la ley, que garantiza un bien, declara
la voluntad de que la ley sea actuada frente a otra parte (demandado) e invoca
para este fin la autoridad del órgano jurisdiccional.
Objeto de la demanda
- El objeto inmediato: es la iniciación del proceso.
- El objeto mediato: es la búsqueda del pronunciamiento jurisdiccional
definitivo.
Diferencia entre demanda y pretensión
Más adelante abarcaremos con mayor precisión la pretensión, por ahora cabe
aclarar, como ya habíamos mencionado la demanda es una acto procesal, un
acto de postulación y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una
demanda puede contener una ó más pretensiones14.
La pretensión es la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés
propio; es el nombre jurídico de un derecho, así: la pretensión de nulidad.
Algunas pretensiones no están completas con sólo su denominación genérica,
sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; así por
12 QUISBERT, Ermo – “ Apuntes De Derecho Procesal Civil Boliviano”, Sucre, Bolivia: USFX, 2010, ermoquisbert.tripod.com/pdfs/dpc.pdf13 RODRIGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. – “Manual de Derecho Procesal Civil”, Grijley, 6ta edición, pág. 62; quien cita, además, a CHIOVENDA, Giuseppe - “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, traducción del italiano por E. Gómez Orbajena, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1948, pág. 163.14 RIVERA RODRÍGUEZ, Heiner Antonio – “Argumentación Jurídica. Capítulo I: Calificación de demandas”, Artículo publicado en Moquegua.
ejemplo nulidad por causal de fin ilícito, nulidad por causal de simulación
absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del
plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, así por
ejemplo la reivindicación; sin embargo, la mayoría de pretensiones deben
especificar la causal como en la nulidad por objeto jurídicamente imposible,
anulabilidad por simulación relativa que perjudica a tercero, daños y perjuicios
por daño emergente, divorcio por violencia física, separación de cuerpos por
abandono injustificado por más de dos años del hogar conyugal; nulidad de
matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras.
Efectos de la demanda
- Abre la instancia, con la notificación, abre el proceso.
- Actor tiene el deber de impulsar.
- Abre preventivamente la competencia del juez, con la contestación se
abre definitivamente.
- Delimita el objeto del proceso (pretensión) y fija el ámbito de las
cuestiones a resolverse.
- Enmarca las defensas que puede argüir el demandado.
- Interrumpe la prescripción, si la demanda es admitida por el juez.
- Suspende el acercamiento a la caducidad, si la demanda es aceptada
por el juez.
- Convalida la acción, descartando otras que pudieran ser alternativas.
Por ejemplo, solo puede interponerse un recurso, algunos se excluyen
entre sí.
- Una vez notificado, el actor ya no puede retractarse.
- Contestad, ya no hay ampliación ni modificación.
- Hace entrar en mora al demandado.
- En caso de Medidas precautorias una vez notificado, el demandado solo
es ya un depositario de frutos.
Tipos de Demanda
Existen diversas divisiones, pero principalmente son las siguientes:
- De acuerdo a si la pretensión fue o no protegida:
• Fundada. Aquel en que la pretensión está protegida por el
derecho sustantivo.
• Infundada. Aquel en que la pretensión materializada no esta
regulado por el derecho positivo. Por ejemplo, no se puede demandar la
propiedad del aire que respiramos, porque es de todos.
- De acuerdo al número de pretensiones:
• Simple. Aquel que materializa una sola pretensión.
• Compleja. Aquel que lleva varias pretensiones.
- De acuerdo a lo que se pide:
• De condena. Aquel que pide el cumplimiento de una prestación,
ya sea positivo o negativo.
• Declarativa. Aquel que pide que juez aclare una situación incierta.
• Constitutiva. Aquel que pide transformar una situación jurídica.
- Otros
* Demanda Unipersonal/ Colectivo
* Demanda Principal/Accesoria
Requisitos
Requisitos substanciales
¿Quién puede demandar? Sólo la persona que tenga capacidad procesal.
Es claro afirmar que la demanda materializa la pretensión, es decir; la demanda
es el transporte de la pretensión. Ambos, la demanda y la pretensión, deben
cumplir con ciertas reglas.
La demanda debe ser por escrito, en español y contener el juez, la suma, la
personalidad del actor y del demandado, el “petitum”, las firmas del abogado y
del interesado (CPC, 327). Si no cumple, con esto requisitos, es rechazado “ad
limine”, de entrada. Aquí hablamos de admisibilidad no de su procedencia.
La pretensión también cumple reglas subjetivas (capacidad, legitimación, etc.,
CPC, 336 incs., 1 al 6) y reglas objetivas (por ejemplo si la pretensión esta
tutelado por la ley positiva). Si no cumple con estas reglas subjetivas es
declarada improcedente, aunque haya sido admitida.
Requisitos Formales
Estos requisitos están precisados en el artículo 424º del Código Procesal Civil,
por lo cual solo resaltaremos aquellos que consideramos necesarios de
explicar. La demanda se presenta por escrito y debe contener:
1) Designación del juez ante quien se interpone15. Aquí se tiene que aclarar
que no se trata de de indicar el nombre del juez sino de indicar la clase de juez
para determinar su competencia.
2) El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal
del demandante.
3) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de los que
se pide. El petitorio es la pretensión, por lo tanto comprende el monto a que se
15 Este inciso del artículo 424º del CPC, es idéntico al inciso 1 del artículo 306º del Código de Procedimientos Civiles.
refiere el inciso 8. La pretensión es la exigencia de cumplimiento o satisfacción
del derecho subjetivo cuya tutela se solicita por parte del demandado .
4) Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en
forma precisa, con orden y claridad. Un adagio latino expresaba “ex facto oritur
ius” que significa “del hecho nace el derecho”, hace referencia a la importancia
la narración correcta de los hechos.
5) La fundamentación jurídica del petitorio. Este consiste en el
señalamiento de las normas jurídicas que amparan la pretensión; y de ser
posible, las citas doctrinarias y jurisprudenciales que la sustenten.
6) La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda. El
Código establece la vía procedimental que corresponde a la demanda.
7) Los medios probatorios.
8) La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la
de su abogado, la cual no será exigible para los procesos de alimentos (…).
CONCLUSIONES
1. En nuestra opinión, la naturaleza jurídica de las categorías esenciales
básicas, como el derecho de acción, suele nutrirse de las exigencias
humanas de un momento históricamente determinado. Con tal premisa,
nos parece que el derecho procesal contemporáneo se encuentra
severamente influido por la necesidad de hacer efectivos los derechos
constitucionales. Todos los acontecimientos políticos de los últimos
cincuenta años confirman la tesis de que el bienestar y la grandeza de
una sociedad sólo se logran cuando los derechos de los ciudadanos
están garantizados respecto de la arbitrariedad de quien o quienes
ejercen el poder. En este contexto, los derechos que aseguren a toda
persona la oportunidad de exigir la eficacia de sus derechos materiales
tienen una importancia esencial, por tanto, deben tener un
reconocimiento constitucional.
2. En tal consideración, nos parece que el derecho de acción es aquel
derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto -en cuanto
es expresión esencial de éste- que lo faculta a exigir al Estado tutela
jurisdiccional para un caso concreto.
Afirmada su esencia constitucional, notamos que al interior, del derecho
de acción hay algunas características que lo distinguen. Se trata de un
derecho que es público, subjetivo, abstracto y autónomo.
Como todo derecho, tiene un receptor u obligado cuando es ejercido. Es
decir, alguien que soporta el deber de satisfacerlo. En el presente caso, el
sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado, hacia él se dirige el
derecho desde que su ejercicio no es nada más que la exigencia de hítela
jurisdiccional para un caso específico. Ésta es la razón por la que estamos
ante un derecho de naturaleza pública.
Es subjetivo porque se encuentra permanentemente presente en todo
sujeto de derechos por la sola razón de serió, con absoluta irrelevancia
de si está en condiciones de hacerlo efectivo.
Es abstracto porque no requiere de un derecho sustancial o material que
lo sustente o impulse, es decir, es un derecho continente, no tiene
contenido; se realiza como exigencia, como demanda de justicia, como
petición de derecho, con absoluta prescindencia de si este derecho tiene
existencia.
Por otro lado, el derecho de acción es autónomo porque tiene requisitos,
presupuestos, teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica, normas
reguladoras de su ejercicio, etc.
BIBLIOGRAFÍA
ALZAMORA VALDEZ, Mario – “Derecho Procesal Civil. Teoría del Proceso
Ordinario”, Lima, 1966.
CALAMANDREI, Fiero. Estudios sobre el Proceso Civil. Buenos Aires. Editorial
Bibliográfica Argentina. 1961.
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires.
EJEA. 1962.
CANELUTTI, Francisco – “Instituciones del Nuevo Proceso civil Italiano”,
Bosch, Barcelona, 1942,
CANELUTTI, Francisco – “Lecciones sobre el Proceso Penal”, Vol. I, Bosch,
Buenos Aires, 1958,
CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso. En: Revista de Derecho
Procesal. Buenos Aires. EDIAR. 1948.
CARNELUTTI, Francesco. Estudios de Derecho Procesal. Traducción de
Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires. EJEA. 1952.
Código Civil Peruano actual
Código Procesal Civil Peruano actual
HURTADO REYES, Martín – “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”,
Editorial Idemsa, 1ra edición
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de
Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires. EJEA. 1979.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil.
Bogotá. Temis. 1988.
MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima. Studium. 1987.
QUISBERT, Ermo – “Apuntes De Derecho Procesal Civil Boliviano”, Sucre,
Bolivia: USFX, 2010, ermoquisbert.tripod.com/pdfs/dpc.pdf
RANILLA COLLADO, Alejandro – “La pretensión Procesal”, publicado en:
Revista de Derecho Procesal de La Universidad Nacional de San Agustín, pág.
200.
RIVERA RODRÍGUEZ, Heiner Antonio – “Argumentación Jurídica. Capítulo I:
Calificación de demandas”, Artículo publicado en Moquegua, pág. 1.
RODRIGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. – “Manual de Derecho Procesal Civil”,
Grijley, 6ta edición, pág. 62; quien cita, además, a CHIOVENDA, Giuseppe -
“Instituciones de Derecho Procesal Civil”, traducción del italiano por E. Gómez
Orbajena, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1948.
SENDRA, Vicente Gimeno - “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Editorial Colex,
2da edición, Madrid 2007.