CURSO DE DEREC IOBLIGAC

VoTeoría general de la obli

JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIP1Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra

Profesor Titular de Derecho c i v i lProfesor Asociado de la Universidad de Navarra

CURSO DE DERECHODE OBLIGACIONES

Volumen ITeoría general

de la obligación

CTVITAK

d A &

Primera edición, 2000

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ÍNDICI:

EL DERECHO DE OBLIGACIONES

Capítulo I. El concepto de obligación 19

1. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DE OBLIGACIONES 192. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN 213. LA RELACIÓN OBLIGATORIA 23

3.1. Las fuentes de la relación obligatoria 23

4. EL DOCUMENTO Y EL TÍTULO DEL CRÉDITO 26

4.1. La importancia del título de crédito: el reconoci-miento de firma y la elevación de un documentoprivado a escritura pública 28

4.2. El rango del crédito 29

5. LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA 32

5.1. Vínculo jurídico y relación obligatoria: el carác-ter esencialmente público de la relación obliga-toria 32

5.2. La insolvencia y sus efectos 345.2.1. La insolvencia punible 345.2.2. El concurso de los acreedores 355.2.3. Otras medidas de protección de los

acreedores ante la insolvencia temidadel deudor 36

5.2.4. El embargo preventivo 37

Capítulo II. Límites institucionales a la posibilidad deconstitución de obligaciones patrimoniales 39

1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS

LÍMITES 39

2. EL CARÁCTER RECEPTICIO DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD:\A VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES 42

3. LA EXTERIORIZACIÓN DE LA VOLUNTAD 43

3.1. El reconocimiento de deuda 443.2. La teoría de las obligaciones naturales - Id

4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DI .1 I ' K I ( l( I I V

INDICI-:

LOS LÍMITES A LA RESTRICCIÓN O AGRAVACIÓN CONVENCIO-NAL DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ...........

5.1.

50

limitación de la responsabilidadCliuisnlti\ ............................. 51

5.2. Cliinxtiltis de agravación de la responsabilidad¡ nii/Kic/ii/il: teoría de la cláusula penal ...... 52

5.2. 1 . Definición y modalidades de cláusulapiMial ........................... 52

5.2.2. Naturaleza jurídica ............... 555.2.3. La facultad judicial de moderar la pena 57

< . i p i i u l o I I I . Elementos de la relación obligatoria . . . 59

I . I .A ( I A S I I K ACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLI-GATORIA ..................................... 59

2. I .A O H I . K , ACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS ......... 60

2 . 1 . /:'/ principio de mancomunidad y divisibilidad dela obligación ............................ 62

2.2. Obligaciones solidarias ................... 652.3. Fuentes de la solidaridad .................. 68

3. I,A PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN ...... 68

3. 1 . Definición y caracteres de la prestación como ob-jeto de la obligación ...................... 68

3.2. Especialidades de la obligación por razón del ob-jeto ................................... 723.2.1. Las obligaciones genéricas ......... 723.2.2. Las obligaciones alternativas ....... 753.2.3. Las obligaciones facultativas ....... 76

3.3. Las prestaciones pecuniarias ............... 77

3.3.1. El principio nominalista ........... 773.3.2. Las cláusulas de estabilización ...... 79

3.4. La prestación de intereses ................. 813.4.1. Concepto ....................... 813.4.2. Los intereses legales .............. 833.4.3. La usura como límite a los intereses

convencionales ................... 843.4.4. El anatocismo ................... 863.4.5. El recibo de capital sin reserva de in-

tereses ........................... 86

ÍNDICE 9

3.1.2.3.1.3.

3.1.4.

Capítulo IV. El pago o cumplimiento

1. CONCEPTO DE PAGO2. PRINCIPIOS JURÍDICOS DEL PAGO3. El. MODO DE EFECTUARSE EL PAGO

3.1. El sujeto legitimado para el cobro

3.1.1. El pago a persona autorizadaEl pago al acreedor aparenteLa eficacia del pago por u t i l idad delacreedorEl ofrecimiento de pago y el pago porconsignación

4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO4.1. El tiempo del pago

Lugar del pagoGastos del pagoEl recibo del pagoLa imputación de pagos

5. EL PAGO POR TERCERO

5.1. Facultad de cualquier tercero de abono de un cré-dito

5.2. La acción de regreso5.3. El pago con subrogación

6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES

6.1. El pago por cesión de bienes6.2. La dación en pago

4.2.4.3.4.4.4.5.

89

899294

949595

98

98

100100102104104106

108

108109112

115

115119

Capítulo V.crédito .

La cesión, modificación y novación del

1.

123

LA CESIÓN DE CRÉDITOS 123

1.1. Concepto y distinción de figuras afines 1231.2. Eficacia de la cesión 126

1.2.1. Eficacia ínter partes 1261.2.2. En particular, la garantía de la solven-

cia del deudor 1271.2.3. Eficacia de la cesión frente a terceros 1291.2.4. Eficacia de la cesión frente al deudor I <d

1.3. La protección de los acreedores del acreedor cedculc M I1.4. La cesión de créditos litigiosos I i.'

10 Í N D I C E

2. LA MODIFICACIÓN Y-NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN 133

2 . 1 . Concepto cié novación 1332.2. C/í/sc.s i/c novación 137

2 . 2 . 1 . l.a novación subjetiva por cambio deacreedor 137

2.2.2. La novación subjetiva por cambio dedeudor: la expromisión y la delegación . 138

2.2.3. La novación objetiva 1392.2.4. El efecto novatorio del aplazamiento

del pago 1412.2.5. La novación por cambio de causa . . . 142

('apílalo VI. La extinción de las obligaciones 143

I . LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 1432. REMISIÓN O CONDONACIÓN DE DEUDA 144

2.1. Concepto: el ánimo de liberalidad 1442.2. La forma de la condonación: la condonación tácita 1452.3. La aceptación de la remisión por el deudor . . . . 147

3. LA CONFUSIÓN 1484. LA COMPENSACIÓN 150

4.1. Concepto 1504.2. Naturaleza de la compensación 151

4.2.1. El automatismo de la compensación . 1514.2.2. La oponibilidad de la compensación en

la tercería y en el concurso 1534.3. Requisitos de la compensación 1554.4. Deudas excluidas de la compensación 157

5. LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA 158

5.1. Concepto y requisitos 1585.2. La dificultad extraordinaria o inadecuación del

objeto de la obligación (frustración del fin de lamisma) como imposibilidad 160

5.3. El principio de conservación de la obligación . . 161

Capítulo VII. Incumplimiento, cumplimiento defec-tuoso y mora. Las acciones de tutela del crédito . . . . 165

I . INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD 165

1 . 1 . Incumplimiento y cumplimiento defectuoso .. 165

ÍNDICE 11

1.2. El deber de prestación y los deberes de conducta . 1661.3. Principios de la responsabilidad contractual .. 167

1.3.1. Unidad conceptual de la responsabili-dad contractual y extracontractual . . . 167

1.3.2. La medida de la responsabilidad con-tractual y extracontractual 168

1.3.3. Supuestos particulares de responsabi-lidad contractual 170

1.4. Ejecución específica e indemnización sustitutoria 171

2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LA MORA DEL DEUDOR . 1 72

2.1. Concepto de mora 1722.2. Efectos de la mora 1742.3. La intimación como prespuesto de la mora ... 175

3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 1 76

3.1. La acción directa 1773.1.1. Definición y supuestos de ejercicio . . 1773.1.2. Condiciones de ejercicio 1793.1.3. Excepciones oponibles por el deudor

del deudor 179

3.2. La acción revocatoria o pauliana 1803.2.1. Definición 1803.2.2. Presupuestos para el ejercicio de la acción 183

3.3. La acción subrogatoria 1843.3.1. Definición y condiciones de ejercicio . 1843.3.2. El ejercicio extrajudicial de la acción

subrogatoria 185

Capítulo VIH. El rango y privilegio del crédito 187

1. CONCEPTO DE CRÉDITO PREFERENTE 1871.1. Rango y privilegio 1871.2. El principio de la par condictio creditorum .. 1891.3. Privilegios y derechos reales de garantía 190

2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN ni ;, LA I ' R L T I - . R H N C I A DELOS CRÉDITOS EN EL CÓDIGO C I V I I 191

2.1. Principio de legalidad y tipicidad 1912.2. Preferencia de la afección singular 1932.3. El orden jerárquico y excluyente de los privilegios . 194

12 ÍNDICE

3. Los su i 'ERi 'K iv i i i ' .<, ios 1963.1. El superprivilegio del crédito salarial 1973.2. Sii/HT/Hirilcgios especiales inmobiliarios 197

3.2 .1 . El superprivilegio de la Hacienda pú-blica 198

3.2.2. El superprivilegio de los aseguradores 1993.2.3. Otros superprivilegios 199

4. l ' K I V I l . ( • . ( ; I O S REGÍSTRALES INMOBILIARIOS 1995. PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS 201

5.1. Privilegios refaccionarios inmobiliarios no ins-critos 201

5.2. La refacción mobiliaria 2025.3. La refacción salarial 203

6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 204

6.1. La ordenación de los privilegios generales: su ca-rácter subsidiario y escriturario 204

6.2. Privilegios generales salariales 2056.3. Privilegios generales alimenticios y concúrsales 2066.4. Privilegios generales tributarios v por cuotas a la

Seguridad Social .' 2076.5. Privilegios escriturarios 209

6.5.1. Concepto de crédito escriturario . . . . 2106.5.2. Valor escriturario al crédito reconocido

en sentencia firme 2116.5.3. Créditos de vencimiento o exigibilidad

diferida a efectos de preferencia escri-turaria 212

OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

Capítulo EX. Cuasicontratos y enriquecimiento sin causa . . 217

1. LOS CUASICONTRATOS 217

1.1. Los cuasicontratos en la ordenación de las fuen-tes de las obligaciones en el Código civil y su crí-crisis 217

1.2. Los cuasicontratos típicos y atípicos en el Códigocivil y la jurisprudencia 219

2. El. COBRO DE LO INDEBIDO 220

ÍNDICE 13

2.1. Concepto de cobro indebido 2202.2. El requisito del error en el pago de lo indehido . 2212.3. El cobro indebido y el enriquecimiento sin C/IIIMI 2232.4. La mala fe en el cobro de lo indebido 224

3. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO 225

3.1. Concepto 2253.2. Derechos y deberes del gestor oficioso 2263.3. La ratificación de la gestión y el aprovechamien-

to de las ventajas 227

4. El. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 227

4.1. Concepto 2274.2. El enriquecimiento sin causa como principio ge-

neral de derecho 2284.3. Configuración jurisprudencial de la acción de en-

riquecimiento sin causa 2304.3.1 . Definición jurisprudencia] de la acción

de enriquecimiento sin causa 230Supuestos de enriquecimiento sin causarecogidos por la jurisprudencia 2324.3.2.1. Uso de cosa ajena 2324.3.2.2. El consumo de cosa ajena sin

título .' 2334.3.2.3. El empleo sin título de una

actividad profesional 2344.3.2.4. Enriquecimiento e incorpo-

ración de provechos a una co-sa inmueble 236

4.3.2.5. El principio: «nadie puede co-brar dos veces por la mismaprestación» 240

4.3.2.6. El enriquecimiento sin causa,la reciprocidad y la imposibi-lidad sobrevenida en las obli-gaciones recíprocas 242

4.3.2.7. Enriquecimiento injusto ycompensación por la convi-vencia no matrimonial 243

4.4. La subsidiariedad de la acción de enriquecimien-to sin causa 244

4.5. Los enriquecimientos indirectos 245

4.3.2.

14 ÍNDICE

Capítulo X. La responsabilidad civil 249

1. CON( i I-TO 2492. R E S P O N S A B I L I D A D CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL . . . . 252

3. l i l i M I ' N I O S DKFINITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 254

V I . Iji noción civil de culpa 2543 .1 .1 . La previsibilidad y evilabilidad del daño

como elemento definitorio de la culpa . 2543.1.2. La culpa en la responsabilidad profe-

sional 2563.2. La imputabilidad de la conducta a su autor . . . 2573.3. La relación de causalidad 2573.4. El daño resarcible 259

4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 260

4.1. La responsabilidad de padres y tutores 2614.2. Responsabilidad de centros de enseñanza 2624.3. Responsabilidad por los actos de dependientes . 2634.4. Responsabilidad por daños causados por animales 2654.5. Responsabilidad por daños causados por cosas

inanimadas 2664.5.1. El deber de conservación y reparación

de edificios 2664.5.2. Responsabilidad por objetos arrojados

o caídos 2674.5.3. Responsabilidad por explosión de má-

quinas, inflamación de sustancias, hu-mos y emanaciones 268

5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRA-CONTRACTUAL 269

6. INDEMNIZACIÓN POR CAUSA DE MUERTE 270

CURSO DE DERECHO DEOBLIGACIONES

Volumen ITeoría general de la obligación

CAPÍTULO I

EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

1. Principios informadores del derechode obligaciones

Los dos principios informadores del derecho modernode obligaciones son la patrimonialidad de la responsabili-dad y la libertad de obligarse. El Derecho civil patrimonialmoderno se debe explicar desde los principios elaboradospor la revolución liberal, y se sustentan éstos sobre dospilares: en primer lugar, que se prohibe la coacción perso-nal para la exigencia del cumplimiento de las obligacio-nes; y, en segundo lugar, el principio de la libertad patrimo-nial, o autonomía de la voluntad en el ámbito patrimonial,que se formula en los siguientes términos: como quierauno obligarse, queda obligado.

La patrimonialidad de la responsabilidad significa elfin de la coacción personal. La coacción personal era elmodo ordinario de exigencia del cumplimiento de las obli-gaciones en el Antiguo Régimen; la historia de la literaturapresenta estremecedores relatos de deudores encarceladospor no pagar sus deudas, lo que repugna a la mentalidadmoderna. Por ello, en el ámbito patrimonial civil, a partirde la codificación, los tipos penales derivados del incum-plimiento de las obligaciones son residuales, y quedanprácticamente limitados a las defraudaciones (estafa,apropiación indebida, etc.) e insolvencias punibles, y a losdelitos societarios, todos ellos fundados en un comporta-miento doloso del deudor intencionalmente encaminado aengañar a su acreedor, y no en quebrantos patrimonialesimprevistos. Ha pasado a la historia del derecho tanto lamanus ineiectio, la entrega personal del deudor queincumple a su acreedor, como la prisión pública por deu-das, y tampoco quedan vestigios de penas accesorias comola muerte civil, infamia o destierro del deudor insolvente' .

20 CAP. ].—Kl. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

Como el acreedor no tiene efectivamente ningunamedida personal coactiva contra su deudor, el patrimonioes la única garantía para el cumplimiento de las obligacio-nes, entendido el patrimonio como el conjunto de los bie-nes présenles y futuros del deudor (art. 1.911 CC). En elderecho moderno, si el deudor no cumple voluntaria-mente sus obligaciones, es privado coactivamente de susbienes presentes, y si éstos no bastan, son vinculados losfuturos, pero nunca es encarcelado por deudas, ni la insol-vencia o el incumplimiento de las obligaciones se conside-ran infamantes. Ello no significa que no pueda haber pres-taciones de contenido estrictamente personal; es decir, lapatrimonialidad no es elemento esencial de la prestación,pero en caso de incumplimiento sólo se podrá hacer efec-tiva la responsabilidad sobre el patrimonio del deudor, ytoda prestación debida de carácter personal queda tradu-cida en responsabilidad patrimonial en caso de incumpli-miento.

El principio de la autonomía de la voluntad es el se-gundo pilar del moderno derecho de obligaciones, tiene dis-tintos perfiles según la perspectiva desde la que se enfoque.La libertad patrimonial se define ya en el ordenamiento deAlcalá como el consensualismo; esto es, la libertad de con-tratar en la forma que se estime conveniente, y la exigibili-dad de todos los pactos aun innominados y privados. Frenteal ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia deprestar el consentimiento de acuerdo con unos procedi-mientos formales preconstituidos (stipulatio), y con unasgarantías de publicidad (presencia de un funcionario auto-rizante o de testigos cualificados), y de acuerdo con mode-los contractuales típicos (nominalismo), se admite quecomo quiera uno obligarse, queda obligado. La obligaciónexiste desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),y pueden establecerse los pactos, cláusulas y condicionesc|iie se tengan por conveniente, siempre que no sean contra-rios a las leyes, a la moral o al orden público (art. 1.255 CC).

KM todo caso, en el Antiguo Régimen el derecho civill > . i l i i i non i a l tenía la pretensión de ser un orden lógico de

2. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN 21

justicia, cuyos principios eran reflejo de unos principiosprimeros basados en el ser natural de las cosas, perspec-tiva que no se acepta en el derecho moderno. La secula-rización del derecho civil patrimonial es seguramente eltercer gran principio o la tercera innovación que la revo-lución liberal aporta al derecho moderno de las obligacio-nes. El derecho civil patrimonial liberal no pretende res-ponder a un sistema coherente de pensamiento que seinserte en una concepción filosófica o teológica del mun-do, sino que pretende ser una técnica de valoración y orga-nización de la responsabilidad patrimonial.

2. Concepto de obligación

La obligación se define como un vínculo entre dos per-sonas que consiste en una prestación personal debida alacreedor (deberé) que está garantizada por el patrimoniodel deudor (obligatio), que el derecho reconoce, cualquieraque sea su modo y forma de constituirse y cualquiera quesea su contenido, siempre que no sea contrario a la moralo a las leyes. El derecho de obligaciones es aquella partedel derecho civil que estudia la responsabilidad patrimo-nial de la persona.

Así, la obligación se define por relación al patrimonio del deu-dor, noción moderna que unifica el conjunto de los bienes de unapersona para afectarlos al cumplimiento de las obligaciones. Elpatrimonio es el conjunto de los bienes del deudor que se identifi-can para hacer efectiva la responsabilidad de la persona, que, comoliemos dicho, en el derecho civil, sólo se puede hacer efectiva sobrolos bienes. El patrimonio es además el concurso virtual de los acree-dores. La dogmática de la obligación no surge tanto por la necesi-dad de dar operatividad al principio de la autonomía de la voluntad,o para explicar las consecuencias que en el derecho tiene la deroga-ción de la prisión por deudas, sino más en concreto, y principalmente, para regular de modo coherente el principal problema d i - lderecho de obligaciones, que es el régimen jurídico de la respondíbilidad civil; y en particular resolver los conflictos que se p la i iU- .mentre los acreedores para saber quién cobra primero y qué cloudacobran primero, ante la insolvencia del deudor.

22 CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

El principio que rige el régimen de la responsabilidadpatrimonial, y que en consecuencia define también la obli-gación, es el de que los acreedores son iguales entre sí (parconditio creditorum), y que ante la insolvencia del deudorlos créditos se reducen proporcionalmente; pero las excep-ciones a esle principio general son más importantes que elprincipio mismo, y por su origen, por el modo de cons-t i t u i r s e (publicidad), y por la forma de constituirse (es-c r i t u r a pública), los créditos pueden ser preferentes. Elconcurso de los acreedores es así efectivamente una concu-rrencia esencialmente desigual de los acreedores, puesdentro del concurso el auténtico principio es la graduaciónv jei arqui/ación de las deudas, y se cobran con preferencialos créditos privilegiados, y eventualmente también un cré-dito puede llegar a tener una preferencia sobre bienes con-cretos en el concurso o fuera de él. Y además esta preferen-cia de los créditos puede hacerse efectiva tanto en elconcurso como fuera del concurso a través de las oportu-nas tercerías.

La conclusión es que la obligación es un mero a priori concep-tual, cuya identidad en el concurso o fuera de él no se explica porsu causa, sino por su rango, es decir, su oponibilidad y preferenciaa los demás créditos del mismo deudor. Después de la revoluciónliberal, no es la perpetuación de la propiedad la razón de ser delderecho, sino la regulación de la responsabilidad, que se concibelimitada a los bienes; pero sobre el conjunto de los bienes (patri-monio), aunque los acreedores son teóricamente iguales, hay cré-ditos que se cobran con preferencia. El estudio científico y siste-mático del derecho patrimonial desde esta perspectiva se ensayapor primera vez en el siglo xvn español en la obra de un gallegoilustre, SALGADO DE SOMOZA, que escribió el libro de cabecera de laciencia alemana del xix. No en vano la obra de SALGADO DE SOMOZAestudia el laberinto del concurso de los acreedores, desarrolla unaconcepción personalista del derecho de obligaciones, que hace delconcurso de los acreedores, ordenados según su rango y prioridad,i-l pr incipio sobre el que se asienta el derecho civil de los bienes.

El concepto moderno de obligación proviene de un¡ M í e n l o de estudio sistemático y científico del derechopatrimonial, que cree descubrir en la responsabilidad de

3. LA RELACIÓN OBLIGATORIA 2.1

la persona sobre sus bienes, y no en la propiedad, elprincipio dogmático del sistema civil, y que afectando lapropiedad al crédito (a la responsabilidad) tiene queresolver el problema de la insolvencia, esto es, la insuficiencia del patrimonio del deudor para el pago de lasobligaciones.

El Código civil no define la obligación, sino que simplemente ladescribe (art. 1.088 CC: toda obligación consiste en dar, hacer o nohacer una cosa). El Código tampoco regula un régimen específicodel objeto y de la causa de la obligación, pues regula el objeto y lacausa desde la perspectiva del contrato, y ello es debido a que histó-ricamente la obligación se examinó como un efecto del contrato yque no tiene una identidad dogmática propia fuera del contrato; así,el Libro IV del Código civil se refiere a las obligaciones y los contra-tos. El desarrollo de una dogmática específica de la obligación y elestudio autónomo del objeto y la causa de la obligación son propiosde la escuela alemana del siglo xix, que conocemos como pandectís-tica, y está en relación con la elaboración de una teoría general delas obligaciones, cuyos principios teóricos fundó la doctrina espa-ñola del xvi y xvn, y que estudia la obligación en sentido patrimo-nial, es decir, la obligación como consecuencia de la noción de patri-monio y su afectación en responsabilidad.

3. La relación obligatoria

La obligación es algo más que un vínculo entre dospersonas, pues la esencia del vínculo, para que pueda serconsiderado como jurídico, es la eficacia que el ordena-miento jurídico le reconoce, es decir, la imposición coac-tiva de su cumplimiento y la regulación de su contenido.Es lo que llamamos una relación obligatoria.

3.1. LAS FUENTES DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

En primer lugar, para que nazca para el derecho, laobligación tiene que tener un origen legítimo. Es la teoríade las fuentes de las obligaciones.

24 CAÍ' I I - 1 . CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

La importancia cíe la teoría de las fuentes de las obliga-ciones estriba en que el origen de una obligación define larazón de su exigencia y las líneas fundamentales de surégimen jurídico, Es decir, las obligaciones en sentidopatrimonial nacen cuando el derecho las establece o reco-noce, v ello sucede porque identifica su origen como legí-t i m o o debido.

l;.l paradigma de obligación en sentido patrimonial esla obligación que nace del contrato, esto es, del acuerdo dev o l u n t a d e s entre personas destinado específicamente acrear obligaciones patrimoniales, como instrumento quehace electiva la libertad de disposición del patrimonio:donar, vender, permutar, asociarse, etc. La autonomía dela voluntad en el derecho patrimonial se manifiesta en lalibertad de celebrar los contratos que se estimen conve-nientes, y en la forma que se crea procedente. El derechoreconoce el contrato, cualquiera que sea su forma, comofuente legítima de obligaciones, esto es, la libertad con-tractual .

Pero el reconocimiento de las obligaciones contractuales, laautonomía de la voluntad en el derecho patrimonial, no es indiscri-minada. Las obligaciones contractuales se reconocen por su causa,a través de la cual se califican y definen, y en virtud de ella se some-ten a ciertas limitaciones. La causa es el ánimo de liberalidad en ladonación (se prohibe la donación presunta, y la donación informal);la reciprocidad en los contratos de intercambio de bienes y servicios(compraventa, arrendamiento, permuta, etc.), y el ánimo de lucroen el contrato de sociedad. La obligación contractual está justifi-cada en cada caso bien porque se quiere enriquecer formalmente aldonatario, bien porque se quieren intercambiar bienes y servicios enlos contratos recíprocos, bien porque se aportan a una sociedadtliclios bienes o servicios con la idea de obtener un beneficio.

El derecho establece también como fuente de obliga-ción el deber de indemnizar los daños causados por culpao negligencia (art. 1.902 CC); es decir, que quien causadaño a otro y dicho daño le es imputable, debe compensareconómicamente el daño causado.

3. LA RELACIÓN OBLIGATORIA 13

Es este uno de los campos donde más ha evolucionado el dere-cho civil moderno, pues el principio clásico de responsabilidad porculpa se ha mostrado insuficiente para prevenir los perjuicios ypeligros generados por el desarrollo de la técnica; se regulan porello legislativamente modos de responsabilidad objetiva sin culpaen función del riesgo creado, o del provecho obtenido, asumiéndosesocialmente la responsabilidad a través de los seguros obligatorios.Esta tendencia a la responsabilidad objetiva surgió de la legislaciónsocial en materia de accidentes laborales y accidentes de circu-lación y se ha generalizado a otros campos como la navegaciónmarítima o aérea, la defensa del medio ambiente y ciertas formasde responsabilidad profesional. El derecho moderno asume tam-bién el principio de la responsabilidad objetiva del Estado por losdaños causados por sus funcionarios o en la prestación de los servi-cios públicos, lo que supone un paso importante en la credibilidadde la actuación de la Administración pública. Igualmente se am-plían los regímenes de responsabilidad objetiva de empresarios,padres, tutores y maestros en daños causados por dependientes,hijos, pupilos y alumnos.

También es fuente de obligación el deber cíe resti tuirlos provechos injustamente disfrutados y que correspon-dían a un tercero, es decir, el deber de restituir el enrique-cimiento injusto.

Históricamente el contrato y el delito fueron consideradoscomo las fuentes primordiales de las obligaciones, pero al nocomprender la división bipartita la totalidad de los supuestosposibles, se agruparon los restantes en una categoría residual (exvariis causarum figuríis) que Gayo dividiría a su vez en obligacio-nes cuasicontractuales y cuasidelictuales. A esta cuatriparticiónclásica, que se acepta sin reservas durante todo el derecho inter-medio, la codificación añade la ley, resaltando la primacía delEstado en todo el derecho patrimonial, y resultando así plasmadala teoría de las fuentes de las obligaciones en el artículo 1.089 CC.Hoy en día, sin embargo, no se acepta por la doctrina ni esta cla-sificación ni esta terminología. Los delitos se consideran f u e n t eautónoma de obligaciones; los cuasidelitos reciben un nombre-propio en la teoría de la responsabilidad civil por culpa o negli-gencia, y los cuasicontratos son objeto de una crítica doctr inalunánime por su falta de sustancialidad. Ha surgido, sin embargo,con gran fuerza la teoría del enriquecimiento injus to , que agn i |> ; ilas figuras antes denominadas cuasicontractuales, y que- s isu-ma

26 CAÍ'. I . K l . CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

tiza la exigencia di' causa para los transvases patrimoniales, y eldeber de res t i luh l<> recibido sin causa. Se trata de una categoríade elaboración lundamentalmente jurisprudencial, ante la crisisdel modelo rodil icado de las obligaciones, incorporando la juris-prudencia diversas figuras al servicio del justo equilibrio de lasprestaciones cu el contrato, y de la justicia de los intercambios enel t r á l i i o.

l;,n conclusión, la parte general del derecho de obliga-ciones reconoce tres fuentes propias o autónomas de obli-gaciones en sentido patrimonial: el pacto o acuerdo entrelas parles, la responsabilidad por los daños causados cul-pable o negligentemente, y el deber de restituir lo recibidosin causa. Cada categoría de obligación define uno de losl i e s i ' iandes tratados en que se divide el derecho de lasobligaciones: el derecho contractual, el derecho de dañosv el derecho de la restitución.

Además la ley puede imponer una obligación comoconsecuencia de la regulación de una institución o situa-c ión jur ídica (por ejemplo, el deber del arrendador dereparar la cosa arrendada, o el deber del comunero decont r ibu i r proporcionalmente a los gastos de conserva-ción de la cosa común, etc.); es lo que conocemos comouna obligación heterónoma, es decir, aquella obligacióncuyo origen no está en sí misma, sino que es consecuen-cia legal de una institución jurídica (causa remota). Eldefinir la como una obligación en sentido patrimonialtiene su importancia, pues se le aplica el régimen generalde las obligaciones (en cuanto a pago, rango, compensa-ción, mora, etc.).

4. El documento y el título del crédito

La documentación del crédito no sólo confiere al cré-d i t o de un medio de prueba, sino que también por la inter-vención pública del documento hace al crédito fehaciente,oponible a terceros (art. 1.227 CC), y preferente, si seadapla a los módulos de publicidad del crédito establecido

4. EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRÉDITO 27

por el ordenamiento jurídico al definir los privilegios erediticios. El documento del crédito es por eso algo más i | i ieun mero medio de prueba de la obligación, y cuando envirtud del documento el crédito obtiene oponibilidad a ter-ceros o preferencia, decimos que el documento del créditoes título de crédito.

Mientras la obligación permanece como relación privada, elorden jurídico no tiene constancia de la misma, y por ello, para evi-tar maniobras de connivencia entre particulares, que pueden per-seguir causar daño a terceros o defraudar al fisco o a otras normasimperativas, dicha relación no surte efectos frente a terceros(arts. 1.227CCy 1.526CC).

La fehaciencia permite conocer indubitadamente quiénes sonlos otorgantes, y en qué fecha se constituyó la obligación. El docu-mento que garantiza la personalidad de los otorgantes y la fechade otorgamiento se llama documento fehaciente, y un documentoes fehaciente por su intervención pública o por el fallecimiento deuno de los otorgantes, si no hay duda sobre la autenticidad de lafirma (art. 1.227 CC), y ello sin perjuicio de que la jurisprudenciaadmita que la certeza de una fecha en un documento pueda pro-barse por cualquier medio admitido en derecho y no sólo por sufehaciencia (SSTS 12 de marzo de 1985 y 18 de diciembre de1990). El documento del crédito, cuando es escritura única yauténtica, tiene también eficacia legitimadora para la reclamacióndel crédito (art. 1.164 CC), y permite presumir la transmisión delcrédito (art. 1.464 CC). Además, el documento de crédito surtetambién ciertos efectos por sí mismo: en posesión del deudor per-mite presumir el pago (art. 1.900 CC), permite presumir la condo-nación de intereses (art. 1.110 CC) y, en ciertas condiciones, lacondonación de la deuda (art. 1.189 CC); la destrucción de buenafe del documento de crédito exime de restituir en el pago de loindebido (art. 1.899CC).

Por la intervención pública del documento, el do-cumento adquiere fehaciencia y también puede adquirirpreferencia si desde su origen se ha constituido como do-cumento público; por eso, por la importancia de la docu-mentación del crédito, el ordenamiento jurídico otorga a laspartes la facultad de documentar el crédito y elevarlo aescritura pública.

28 CAÍ'. I . I ' . I .CONCKITO DE OBLIGACIÓN

4.1. LA IMPORTANCIA DEL TÍTULO DE CRÉDITO:EL RECONOCIMIENTO DE FIRMA Y LA ELEVACIÓN

DE UN DOCUMENTO PRIVADO A ESCRITURA PÚBLICA

El t í tulo de crédito se considera habitualmente comoun elemento instrumental o accesorio al crédito mismo, yse considera al crédito como una realidad «espiritual»Independíente del modo con que se prueba.

Sin embargo, la práctica patrimonial y mercantil nosensena que el crédito es inseparable de su documento y que. u n í en l . i realidad del tráfico el título hace las veces del dere-cho (comoen el pago a un acreedor aparente: art. 1.164,oenl.i i i u Mili /ación del título de crédito en el cobro de lo inde-bido: i i r t . 1.899 CC). Por ello, dentro de la preparación delj u i c i o ejecutivo la ley regula con carácter general un procedi-miento de reconocimiento de firma al objeto de dotar al cré-d i l o de un documento fehaciente y ejecutivo (art. 1.430LKC), procedimiento que puede utilizarse con independen-cia de la ejecución misma (lo que en la LEC 1/2000 parece sedebe hacer por el procedimiento monitorio, art. 812, o comomedida cautelar, art. 721); y también se regula el reconoci-miento de firma como acto preparatorio en los procedimien-tos ordinarios o de apremio en negocios de comercio (arts.1.547 y 1.548 LEC; arts. 326 y 327 LEC 1/2000). Por otraparte, vamos a ver a continuación, y estudiaremos más endetalle en el capítulo VIII, que en el derecho moderno orga-niza un sistema público de garantía de la titulación autén-tica (protocolo notarial y Registro de la Propiedad), en el quese funda el sistema de privilegios y preferencias crediticias yla ordenación del concurso de los acreedores.

El documento privado reconocido judicialmente, igual que eldocumento privado con fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no sondocumentos escriturarios a efectos del privilegio crediticio (art.1.924.3 CC). Por lo que dichos documentos, aunque puedan servirde t í t u lo para la ejecución, fundar un procedimiento monitorio, oliMHT preeminencia para la prueba de las obligaciones o para suoponibilidad a terceros, no otorgan por sí rango al crédito (SSTS 1< l r mayo cíe 1896, 23 de enero de 1942 y 15 de abril de 1955), como

4. EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRÉDITO 29

tampoco lo otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS 29 deabril de 1988 y 14 de junio de 1988) o el acta notarial (SSTS 16 dejunio de 1947 y 17 de junio de 1958). Es decir, que el rango no lootorga el documento, sino la intervención pública en el origen delcrédito o autori/.ación del documento (escritura pública). La ra/.ónes que la fehaciencia pública garanti/.a no sólo la fecha del docu-mento, o la firma de los otorgantes, sino también incorpora unaverosimilitud de la causa del crédito y una publicidad, tutelada porun importante despliegue de medidas penales (delitos de falsedad,falsificación, estala, alzamiento, etc.), y además fundamenta unarecaudación tributaria, que significa un sacrificio de los particularesque también es garantía de autenticidad.

Por la importancia del documento público, la leyotorga al acreedor una acción específica destinada a ele-var el documento privado a escritura pública (arts. 1.278 y1.279 CC). En este caso, el documento adquiere rangoescriturario. Si bien, el rango escriturario del crédito, esdecir, la preferencia sobre otros créditos posteriores, ven-drá dada no por la fecha de su otorgamiento, sino por lade la fecha de su elevación a escritura pública.

4.2. EL RANGO DEL CRÉDITO

El ordenamiento jurídico valora el rango y la preferen-cia del crédito en su conflicto con otras deudas del mismodeudor, situando al acreedor en un orden legal de pre-ferencia en caso de insuficiencia del patrimonio del deu-dor. El rango de un crédito está ligado ordinariamente almodo de constituirse (el título de crédito).

Las razones del orden de las preferencias y privilegiosson de orden público y a través de ellos se atienden intere-ses que trascienden a la relación particular de las partes,como es la seguridad del sistema financiero por la ordena-ción del régimen de las deudas que gravan los bienes, laactividad económica y el tráfico mercantil. Existen intere-ses públicos preferentes que se protegen a través del rangopreferente de los créditos: la protección de los trabajado-res a través del sistema de los privilegios salariales, la pro-

)0 CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN 4. EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRÉDITO 31

lección del concurso mismo y el establecimiento de losprincipios del orden financiero y tributario (Registro de laPropiedad y protocolo notarial).

La preferencia se define como una excepción al principio de laigualdad de los acreedores. La preferencia y el rango son cosas distin-tas. La preferencia es un concepto genérico, que consiste en la facul-tad que tiene el acreedor de cobrar su crédito en el concurso o fuerade él, antes de los acreedores comunes. El Código regula dos tipos depreferencias: las generales y las especiales; las generales sobre todoslos bienes del deudor (art. 1.924 CC), y las especiales sobre bienesmuebles (art. 1.922 CC) e inmuebles (art. 1.923 CC). A la ordenaciónjerárquica de las preferencias se la conoce como prelación de crédi-tos, gozando de prelación las preferencias especiales sobre las genera-les (arts. 1.926 y 1.927 CC), las preferencias generales entre sí por elorden de su enumeración legal (art. 1.929 CC), y entre los escritura-rios por su fecha (prior tempore potior iure, art. 1.929 CC). El rango,por su parte, es un concepto elaborado por la doctrina hipotecaria, yque se define desde un punto de vista positivo como la capacidadofensiva de un crédito, esto es, su capacidad de prevalecer ante loscréditos concurrentes sobre el mismo bien del mismo deudor en casode insuficiencia de su patrimonio. Dado que los privilegios especialesse fundamentan en la publicidad, el rango se constituye en los mis-mos formalmente, bien por la inscripción en el registro, bien por elcarácter escriturario del crédito, y es a los privilegios especiales a losque se refiere normalmente el término rango (identidad y especiali-dad), usándose en otros contextos como sinónimo de preferencia.

Con excepción de los llamados superprivilegios (enparticular ciertos créditos de la Hacienda pública, los ase-guradores, los trabajadores, reparación de aeronaves ybarcos, etc.) y de los privilegios refaccionarios (los dereparación y conservación de una cosa), el sistema civil delas preferencias crediticias se funda en la publicidad delRegistro de la Propiedad y de la escritura pública. Lapublicidad es el gran principio que rige el derecho de obli-gaciones. Son créditos preferentes los créditos documen-tados en escritura pública o los inscritos y anotados en elRegistro de la Propiedad.

No es fácil resumir el porqué de esta importancia deci-siva ile la publicidad en la identificación y eficacia de los eré-

ditos en el derecho moderno. La razón principal debe ser laorganización de un sistema financiero moderno y la racio-nalización y simplificación del régimen del concurso de losacreedores. La supresión de la coacción personal en el dere-cho de obligaciones trae una gran inseguridad al tráfico eco-nómico, y se hace necesario preconstituir un sistemapúblico de garantías para la protección de los acreedores.Una de las innovaciones más importantes de la codificaciónes la organización de un sistema de publicidad de los crédi-tos destinado a dar seguridad al tráfico mercantil y a laadquisición de la propiedad, lo que se consigue a través delRegistro de la Propiedad y del protocolo notarial. A través dela publicidad, el crédito se incorpora a un título público, loque permite fundar un crédito territorial seguro y sienta lasbases para un sistema financiero moderno y funcional. Eltítulo público de crédito es el documento público que,basado en la inscripción registral o el protocolo notarial queel Estado tutela, crea o reconoce un crédito preferente, otor-gándole un rango en el concurso y en el tráfico mercantil.

Es el objetivo buscado con la organización del protocolo notarial yel Registro de la Propiedad. Se crea un sistema de garantía de lafehaciencia de los créditos (el protocolo notarial) y se pretende identi-ficar los bienes sobre los que se puede hacer efectivo el crédito (Regis-tro de la Propiedad), además de la perfecta identificación de loscomerciantes, las sociedades y sus representantes (Registro Mercan-til). Por eso la revolución liberal, a la vez que formula el principiogeneral de la igualdad de los acreedores, establece una regulacióndetallada y extraordinariamente compleja del rango de los créditos,fundado en la publicidad y fehaciencia que otorgan el Registro de laPropiedad y el protocolo notarial. La organización del Registro de laPropiedad y la unificación del notariado supone toda una revoluciónen el derecho patrimonial y es la base para la organización de un sis-tema crediticio, tributario y catastral moderno. Supone la afectaciónde la propiedad en garantía y el fin de los señoríos jurisdiccionales yprivilegios sobre los bienes. Ahora los únicos privilegios que reconocí-el derecho son los crediticios, y la propiedad territorial, a través drlRegistro, se afecta primariamente al crédito inscrito (principio i l < -publicidad); el título público es algo más que un medio de pruelia drla obligación y la propiedad, pues casi se convierte en la esencia ilr Lis

.12 CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

Aunque en el derecho moderno se sientan los princi-pios de la igualdad de los acreedores, responsabilidadpatrimonial universal y consensualismo, es lo cierto quepor la preferencia de la afección singular y de los créditosescriturarios, y por la inoponibilidad de los contratos yactos privados (arts. 1.227 y 1.230 CC), el crédito entreparticulares no documentado públicamente es una catego-ría residual, de difícil prueba en el tráfico y en el concurso,de existencia sospechosa para terceros afectados, y decobro problemático; y también de presencia residual en elconcurso en caso de insolvencia del deudor. Por otraparte, el crédito privado no es ejecutivo, y por ello parainstar su realización coactiva debe previamente obtenerseun título público ejecutivo (sentencia judicial, reconoci-miento judicial de firma, elevación a escritura pública,etc.). Por eso puede decirse que el crédito sin documentarpúblicamente es un alma en pena, que existe, pero no se leve, y que los principios espiritualistas del derecho patri-monial abocan al acreedor a una difícil situación en casode incumplimiento o insolvencia de su deudor.

La conclusión es que el rango que un crédito entre par-ticulares obtiene por la forma y publicidad, es también unelemento definitorio del crédito mismo.

5. La protección de la relación obligatoria

5.1. VÍNCULO JURÍDICO Y RELACIÓN OBLIGATORIA:EL CARÁCTER ESENCIALMENTE PÚBLICODE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

El ordenamiento jurídico valora y protege la obligacióndesde su nacimiento: identifica su fuente, también la ido-neidad de su origen y moralidad (teoría de la causa), valorael comportamiento del acreedor y del deudor a lo largo del oda la vida del vínculo obligacional, prestando medidas deluk- la y conservación del crédito (acciones directa, subroga-loria v revocatoria); y de conservación de la cosa debida

5. LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

(acción de exhibición y embargo preventivo), cuando i-siapendiente de cumplimiento determina los modos di ' sucumplimiento o extinción, y facilita al acreedor n u - d m ,coactivos para la exigencia de la obligación en caso drincumplimiento o cumplimiento defectuoso del deudor.

El procedimiento ejecutivo regula la ejecución coactivasobre el patrimonio del deudor. El ordenamiento jurídicoregula cuidadosamente en la ejecución el orden de los cré-ditos, estableciendo unos órdenes rigurosos para su pago yexigencia (tercerías), y regulando minuciosamente en casode insolvencia declarada (concurso y quiebra) la ejecuciónde los créditos preferentes y la distribución del remanenteen caso de insuficiencia entre los acreedores comunes.

El ordenamiento jurídico también establece medidasradicales de defensa de terceros ajenos al vínculo obliga-cional que pueden verse afectados por el mismo (acree-dores, legitimarios, cónyuge, etc.), tanto en el momento dela constitución de la obligación como durante su penden-cia o cumplimiento, y, asimismo, establece medidas radi-cales de tutela de los principios constitutivos del propioorden jurídico (protección del medio ambiente, recauda-ción tributaria, lucha contra la inflación, exclusión de bie-nes del comercio, etc.).

La obligación, en definitiva, sólo de modo descriptivopuede definirse como vínculo que une la persona del deu-dor con su acreedor para el cumplimiento de una presta-ción en virtud de una causa, pues es ésta una perspectivaindividualista que olvida el auténtico sentido del vínculoentre el acreedor y el deudor: la relación obligatoria, talcomo es contemplada y valorada por el ordenamiento jurí-dico, es algo más que una relación entre dos particulares(acreedor y deudor) relativa al cumplimiento de una pres-tación, y ha de definirse como la valoración que hace elordenamiento jurídico de ese vínculo privado en funciónde su origen, la protección de las partes intervinientes, surango y naturaleza, la posible defraudación de terceros(acreedores, legitimarios) y los intereses públicos que del i

34 CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN O H I . I C A T O k I A 35

nen la existencia y razón de ser del orden jurídico en sí. Laobligación no sólo es el vínculo particular y privado queune la persona del deudor con la de su acreedor, en fun-ción de los que se debe y por qué se debe, sino que es unarelación jurídica, que trasciende a las partes privadas einteresa a la República. La relación obligatoria no sóloafecta al acreedor y al deudor, sino también a toda lacolectividad, porque existe un testimonio público de lamisma y porque la realidad de su existencia y pago tras-ciende a las partes e incide en la existencia de un mercadoy sistema financiero y tributario de derecho público.

5.2. LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS

Uno de los conceptos decisivos en la protección del cré-dito y del acreedor es el concepto de insolvencia. Comovamos a ver, el concepto de insolvencia no es un conceptounívoco, sino que aparece en distintos contextos y con dis-tintas finalidades, otorgando a los acreedores medidas decoacción y garantía cuyo sentido es la tutela de la efectivi-dad del crédito y la racional ejecución del concurso encaso de insuficiencia del patrimonio del deudor.

5.2.1. La insolvencia punible

En primer lugar, el concepto de insolvencia es un con-cepto penal que se manifiesta esencialmente a través deldelito de alzamiento de bienes, o insolvencia punible delartículo 257.1.1.° CP. Constituye el tipo penal la conductadel deudor que con dolo expreso se constituye en unestado de insolvencia, real o ficticia, para defraudar losderechos de sus acreedores. Lo característico del delito noos el estado de insolvencia mismo, sino la maliciosadefraudación de los acreedores.

I ' ' . I a l /amiento de bienes se confunde muchas veces con la estafa,c | i i r es un l ipo penal cercano, pero del que se distingue porque en la

estafa hay un engaño efectivo y una disposición palr imonial quebeneficia al deudor y perjudica al ulular o acreedor de los Im-nes,mientras que en el delito de alzamiento no son elemcnlos dekTini-nantes ni el engaño ni el provecho patrimonial.

En el delito de alzamiento se protege especialmente laejecución procesal, tipificando las conductas que d i l a t a n ,dificultan o impiden la ejecución de un embargo o proce-dimiento ejecutivo (art. 257.1.2.° CP), y el concurso do losacreedores, penándose la posposición fraudulenta do acree-dores, tras la admisión judicial de la demanda de con-curso, suspensión o quiebra (art. 259 CP), o la presenta-ción dolosa de datos falsos en el concLirso (art. 261 CP).

5.2.2. El concurso de los acreedores

Para el supuesto de insolvencia del deudor, el concursode los acreedores es un procedimiento judicial universalde concurrencia de los acreedores, destinado a graduar loscréditos y a proceder a su realización sobre el remanentedel patrimonio del deudor insolvente.

El concepto básico de insolvencia que define la ley esaquella situación patrimonial del deudor cuyo pasivosupere al activo, habiendo dejado el deudor de pagar susobligaciones corrientes (art. 1.913 CC). En estado de insol-vencia el deudor tiene obligación de presentarse judicial-mente a concurso, y de no hacerlo se deriva la posibleinsolvencia punible, y en general la rescisión de los pagosrealizados en estado de insolvencia (art. 1.292 CC). Por ladeclaración de concurso queda el deudor inhabilitadopara la administración de sus bienes (art. 1.914 CC),pasando los mismos a administración judicial.

Habitualmente, sin embargo, no es el deudor el queinsta la declaración de concurso, sino que ésta se inicia ainstancias de los acreedores, y entonces no se exige el con-traste previo y formal de un estado de insolvencia, bas-tando para iniciar el procedimiento que haya ejecuciones

id CAP. ].—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

pendientes, y que no se hayan encontrado en alguna deellas bienes libres suficientes para cubrir la cantidad que sereclame (arts. 1.158 LEC y 876 C de C). Por lo que el estadode insolvencia frente a los acreedores se define simple-mente como la imposibilidad del deudor de hacer frente asus deudas a su vencimiento, aunque sea por una temporal¡liquidez, derivado todo ello del principio de la responsabi-lidad patrimonial universal, que presupone no sólo eldeber de cumplir las obligaciones, sino también el deber decumplirlas a su vencimiento; el concurso no se funda en lainsolvencia contrastada, sino en un estado de sospechasobre el deudor que no cumple a tiempo sus obligaciones.

Como el procedimiento concursal es habitualmente un procedi-miento traumático y de alto coste, que muchas veces consume por símismo el activo del deudor, el ordenamiento jurídico permite aldeudor posponer la ejecución universal, aun sin justificar su solven-cia, por medio de un convenio concursal de quita y espera (art.1.912 CC), obteniendo judicialmente el apla/.amiento y en su casoreducción de créditos, previa la convocatoria de asamblea de todoslos acreedores conocidos, que permite asimismo suspender las eje-cuciones pendientes, siempre que medie la aprobación de las tresquintas partes del pasivo del deudor, y de las dos terceras partes delos acreedores que tomen parte en la votación (art. 1.139 LEC).

5.2.3. Otras medidas de protección de los acreedoresante la insolvencia temida del deudor

La sospecha fundada sobre la solvencia del deudorproduce diversos efectos radicales en el crédito, destina-dos a proteger al acreedor y asegurar el cumplimiento dela obligación, o al menos para limitar el perjuicio temidoal acreedor.

El principal efecto de la insolvencia es el vencimientoanticipado de las obligaciones, que no sólo se produce;u i t t . - la insolvencia declarada (art. 1.915 CC), sino también. u i l c 1 la insolvencia temida (art. 1.129.1 CC). Por su parte,l , i insolvencia del fiador también produce el vencimiento

5. LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA < /

anticipado del crédito, a no ser que se preste por el deudoruna garantía suficiente alternativa (art. 1.829 CC).

La insolvencia anterior y pública, aunque no sea decla-rada, determina la responsabilidad del cedente del crédito(art. 1.529 CC); y en la delegación de deuda, aunque hayasido aceptada por el acreedor, la responsabilidad del deu-dor cedente (art. 1.206 CC).

Basta la sospecha fundada de insolvencia para la diso-lución de la sociedad (art. 1.700 CC) y la extinción delmandato (art. 1.732 CC), y para que el fiador pueda diri-girse contra el deudor principal en demanda de relevacióny aseguramiento (art. 1.843.2 CC). La insolvencia temidafaculta al vendedor para suspender la entrega de la cosavendida (art. 1.467 CC), principio que se extiende a todosupuesto de cumplimiento de obligaciones recíprocas.

5.2.4. El embargo preventivo

Siempre que haya un temor fundado de insolvencia,incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obliga-ción en el momento de su vencimiento, el acreedor quetenga una apariencia suficiente de derecho puede pedirjudicialmente el embargo preventivo de bienes suficientesde su deudor, que se acordará desde luego, aun sin oír aldeudor, siempre que, si el juez lo estima necesario, elacreedor embargante asegure los daños que se puedanderivar al deudor de dicho embargo preventivo (art. 728.3LEC 1/2000).

Ante la insuficiente regulación del Código civil y de la Ley deEnjuiciamiento Civil, es ésta una categoría de elaboración funda-mentalmente jurisprudencial, que destaca su carácter excepcionalLos tres requisitos jurisprudencialmente establecidos paní r lembargo preventivo son: en primer lugar, la apariencia del derecho,i1! llamado bonus funius inris, que se extiende a todo supuc-sio drdeuda, aunque esté pendiente de liquidación, y aunque no ronsirdocumentalmente la deuda en sí, bastando un t í t u l o s u l u i c n i c(como en la rendición de cuentas); en segundo lugar, el l i c s p p

CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

temido o perículum in mora, bastando el riesgo previsible, de ocul-tación, dilapidación o malbaratar los bienes del deudor, por elmismo o por terceros, y teniendo en cuenta que la naturaleza delriesgo está en función del título de crédito, pues si el título es ejecu-tivo, el riesgo es ya de por sí presumido; y habiendo declarado tam-bién los tribunales la necesaria prudencia en el embargo preventivo,restringiendo la embargabilidad de bienes necesarios para el desa-rrollo de la profesión u oficio del deudor, o imprescindibles en suvida cotidiana, o que representen bienes especialmente afectos a supersonalidad o familia; y, en tercer lugar, el aseguramiento de losdaños posibles por el acreedor embargante, cuando haya un riesgode que el embargo preventivo produzca un daño o empobreci-miento evaluable al deudor. Estableciéndose como principio que elacreedor debe correr con los gastos y daños que ocasiona elembargo preventivo.

Por otra parte, el aseguramiento del acreedor no se limita alembargo y puede consistir en diversas medidas aseguradoras pre-vias, como las diligencias preliminares previstas en el artículo 256de la LEC 1/2000, la intervención de libros de comercio o papeles odocumentos del deudor (arts. 497, 499, 501, 603, 605 y 2.166 LEC;arts. 328 y ss. LEC 1/2000), y aun el embargo preventivo no es unamedida unitaria, y puede consistir desde la toma de razón en elRegistro de la Propiedad o en otros registros públicos, hasta la des-posesión del deudor y puesta en administración judicial de los bie-nes preventivamente embargados.

La LEC previene la posibilidad de embargo preventivocuando el acreedor tenga título ejecutivo o documentoreconocido por el deudor (art. 1.401 LEC), o peligro fun-dado de no atender la deuda a su vencimiento por no serespañol el deudor, por no tener domicilio conocido o porno ser hallado en su domicilio (art. 1.400 LEC), pudiendosolicitar embargo sobre los bienes que el acreedor señale(art. 1.408 LEC). La nueva LEC 1/2000 se limita a recono-cer la facultad de solicitar embargo preventivo si resultasemedida idónea e insustituible (art. 727).

1.

CAPITULO I ILÍMITES INSTITUCIONALES A LA POSIBILIDAD

DE CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONESPATRIMONIALES

El principio de la autonomía de la voluntady sus límites

La libertad patrimonial se hace efectiva a través de los contratos.Un régimen de responsabilidad patrimonial fundado en la autono-mía de la voluntad se predica de las obligaciones patrimoniales surgidas de los contratos. Las obligaciones indemnizatorias se fundanen la culpa o negligencia, y las obligaciones de restitución en el enri-quecimiento injusto.

El principio de la autonomía de la voluntad, tal como srconfigura en la codificación napoleónica, significa en pr¡-

fmer lugar que las partes pueden concertar lo que quieransobre su patrimonio, y como quieran (consensualismo),fijando libremente el contenido de los contratos, esto es,creando obligaciones patrimoniales sin necesidad de ajus-tarse a los módulos tipificados por la ley (compraventa,arrendamiento, seguro, sociedad, donación, etc.), bastandopara el nacimiento de la obligación la exteriorización de lavoluntad con ánimo de obligarse; y en segundo lugar, laautonomía de la voluntad significa también que lo puedenconcertar entre los propios sujetos contratantes, sin necesi-dad de intervención de ninguna autoridad pública, ni deajustarse a ninguna exigencia de forma pública.

La libertad patrimonial es, por tanto, en primer lugar, y tal comose formula en la codificación napoleónica, una libertad frente alnominalismo (tipicidad) de los contratos, y, en segundo lugar, unalibertad frente a la forma y la intervención pública de los contratos.Aunque, como también hemos dicho y desarrollaremos más deteni-damente después, no deja de ser una libertad llena de riesgo, puesaunque las partes puedan acordar lo que quieran, la correcta cal i l i -cación de los contratos trasciende a la autonomía de la voluntad y sedetermina por su causa; además, como hemos visto, aunque las

40 CAÍ'. I I .—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

obligaciones pueden existir sin solemnidad alguna, el rango de lasobligaciones se deriva de su forma, y son preferentes los créditosregistrados (hipotecarios o anotados), los créditos escriturarios(constituidos en escritura pública) y los créditos fehacientes.

La autonomía de la voluntad, aunque presupone que laobligación nace del solo consentimiento, tiene unas exi-gencias institucionales de identificación del consenti-miento contractual. La libertad de constituir obligacionespresupone la exteriorización del consentimiento entre unapluralidad de sujetos (declaración recepticia), pues nadiequeda obligado consigo mismo (es la problemática de lavoluntad unilateral como fuente de las obligaciones); ytambién que el consentimiento y su exteriorización com-prenda los elementos esenciales de la obligación: objeto ycausa (la deuda no nace porque se declara o reconoce,sino porque se debe).

Por otra parte, la no exigencia de tipicidad en la decla-ración hace de la reciprocidad y el ánimo de lucro comorequisito causal el fundamento legal de la obligación (sedebe porque te deben, o porque formas una sociedad);aceptándose también como causa el ánimo de liberalidad,pero manifestándose una desconfianza institucional anteaquellos contratos que no impongan obligaciones recípro-cas a las partes: exigencia de forma sustancial en las dona-ciones o actos lucrativos, esto es, prohibición de las dona-ciones obligatorias o presuntas (teoría de las obligacionesnaturales). Vamos a ver en consecuencia en este capítulocómo las figuras jurídicas más debatidas en la dogmáticacivilista despejan a su vez las dudas sobre la propia confi-guración doctrinal de la obligación patrimonial y los lími-tes de la autonomía de la voluntad.

La autonomía de la voluntad significa también en lacodificación la libertad de fijar el precio en los contratos.La supresión de la figura, que reguló detalladamente el¡uslo precio en el régimen de las Partidas, conocida comorescisión por lesión enorme o enormísima de uno de loscontraíanles, es una de las innovaciones más importantes

1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES 4 1

del régimen patrimonial de la codificación civil. El Anti-guo Régimen preveía la ineficacia del contrato y el dere-cho a la restitución de las recíprocas prestaciones cuandoel precio es desproporcionado y no se ajusta al valor de lacontraprestación; en el derecho surgido tras la codifica-ción se afirma rotundamente que el contrato, cualquieraque sea el precio fijado en el mismo, enriquece con causao justificadamente.

Sin embargo, esta innovación, fundada en las doctrinas liberalesque informaron el proceso codificador, no ha desbancado totalmentedel ámbito del derecho privado la exigencia del justiprecio en loscontratos, que puede en realidad considerarse el alma misma delderecho patrimonial, y renace la categoría del precio justo con nom-bres diversos y en lugares distintos, traída muchas veces en la sabia yjusta resolución de casos concretos por nuestra jurisprudencia, hastallegarse a constituir en principio informador del derecho civil patri-monial de nuestros días. Vamos a ver cómo en el orden patrimonialcivil la justicia del precio de los contratos, esto es, la equivalencia delas prestaciones recíprocas, se convierte en un elemento recurrenteen la jurisprudencia para sostener la propia coherencia del régimenpatrimonial civil, y reaparece en figuras como la usura, la frustracióndel fin del contrato, la imposibilidad sobrevenida, la modificaciónjudicial de los contratos, el enriquecimiento injusto, la teoría de lacausa ilícita, la simulación, el fraude de acreedores, etc. Podemosconcluir que aunque la justicia del precio haya dejado de ser un ele-mento esencial en la configuración causal de la obligación, constitu-ye un auténtico principio informador de la aplicación juris-prudencial del derecho de obligaciones.

Por otra parte, el régimen de la responsabilidad patri-monial trasciende a las partes e interesa la República, yfundado en el principio de la tutela judicial de la propie-dad, está fuertemente intervenido, sin que las partes pue-dan prefigurar la intervención jurisdiccional del patrimo-nio del insolvente (ejecución singular, concurso, quiebra),ni el orden de los privilegios y preferencias crediticias; ypor otra parte, el orden jurídico desconfía drásticamentede los pactos privados sobre el régimen de responsabilidadpatrimonial, limitando los efectos de los pactos de I ¡mitación de la responsabilidad [pacto de no pedi r dolo

42 CAP. II.—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES LA EXTERIORIZACIÓN DE LA VOLUNTAD 43

(art. 1.102 CC)], o de los pactos de agravación de la res-ponsabilidad (cláusula penal), resultando una imposibili-dad virtual de pactar sobre la responsabilidad que nace deculpa o negligencia, bien sea para agravarla, bien para res-tringirla.

2. El carácter recepticio de la declaraciónde voluntad: la voluntad unilateralcomo fuente de las obligaciones

La voluntad privada, para poder ser fuente de obliga-ciones, ha de provenir de una declaración recepticia, estoes, ser una oferta aceptada en la génesis de una relacióncontractual (oferta y aceptación). Sin embargo, por eldesarrollo técuico y los medios de comunicación demasas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admitenel carácter vinculante de la oferta hecha al público, a per-sona indeterminada, si fue cumplida o aceptada formal-mente antes de mediar la revocación de la oferta o de queésta debiese entenderse revocada tácitamente.

Las principales promesas públicas son las del concursocon premio, la recompensa por descubrimiento de un delin-cuente o esclarecimiento de un delito, y la recompensa porrestitución de objetos extraviados. En todos estos casos laindeterminación del destinatario no impide que la ofertasea vinculante y el promitente quede obligado a la celebra-ción del concurso según las bases ofertadas y al pago delpremio prometido a quien cumpliese la oferta de descubri-miento, esclarecimiento o restitución. Fundándose la vincu-lación en la necesidad de proteger la confianza generada yen la responsabilidad por la apariencia creada.

En la STS de 6 de junio de 1916, la víctima de una estafa ofreció20.000 ptas. a quien descubriese y encarcelase a su autor; un policíareclama el premio, y la sentencia rechaza su demanda por tratarseilc un funcionario público legalmentc obligado. La STS de 19 den iavc de 1932 desestima una demanda de un premio de 25.000 ptas.proincl idn a quien consiguiese para el promitente una autorización

para torear, porque no estima probado que la autorización se obtu-viese precisamente por las gestiones del reclamante. En ambas sen-tencias, como se ve se, da por supuesta la vinculación del oferente ala oferta pública. Por su parte, en el concurso con premio, la STS de14 de enero de 1983 establece la obligación de publicar la novelapremiada tal como se previno en las bases del concurso; y la STS de12 de junio de 1997, respecto a los demandantes que concursaroncomo sufridores en el programa «Un, dos, tres», y ganaron dos apar-tamentos en Torrevieja (Alicante), considera que no pueden ser MISlituidos éstos por dos bungalows, estableciendo la e x i g l b i l k l a d espe-cífica del resultado del concurso, con cita del arl ículo 9 de la l.cy deConsumidores y Usuarios.

La vigencia de la oferta pública es indef in ida a no serque se prevean en las bases del concurso uñéis condicionesespecíficas de caducidad de la oferta. Sin embargo, laoferta se entiende tácitamente revocada cuando de sunaturaleza se derive un término, o cuando resulte cum-plido el objeto de la oferta. El oferente puede tambiénrevocarla durante su vigencia, pero debe cumplir para larevocación los mismos requisitos de publicidad con que sehizo la oferta, y en caso de revocación intempestiva o si uninteresado no pudo ni debió llegar a conocer la revoca-ción, deberán indemnizarse los daños causados en quienconfió en la vigencia de la oferta.

3. La exteriorización de la voluntad

La expresión de la voluntad para ser jurídicamente vin-culante se hace sobre el objeto y sobre la causa de la obliga-ción. El consensualismo llevado hasta sus últimas conse-cuencias pretendía que la sola voluntad abstracta era elorigen de las obligaciones; pero la sola voluntad es un serinforme y sin nombre, que no puede identificarse; la obliga-ción adquiere su identidad cuando es identificado su objetoy su causa, es decir, cuando la voluntad es calificada.

Se debe, pues, en este contexto distinguir entre exte-riorización formal y causa, para concluir que la realidadde la voluntad está en su objeto y causa, y no en el ins l r i i

44 CAP. II .—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

mentó a través del cual se manifiesta (la declaración oreconocimiento); por otra parte, aunque la calificacióntípica no es esencial a la génesis del contrato y de la obli-gación, la reciprocidad es un elemento mínimo de concep-tuación causal, que hace de los actos lucrativos una cate-goría especial sometida a un riguroso control en su origeny desarrollo por los peligros que presenta de dañar al pro-mitente y aun a terceros. Es la problemática de identidadcausal que se plantea en las debatidas figuras del recono-cimiento de deuda y de la obligación natural.

3.1. EL RECONOCIMIENTO DE DEUDA

La doctrina alemana del siglo xix, dentro de las catego-rías dogmáticas sobre el consentimiento contractual uni-lateral y abstracto, desarrolla la teoría de que la solavoluntad es fuente de obligaciones, lo que no sólo se fun-damenta en la publicidad y confianza, es decir, no sólotiene su manifestación más palpable en la promesapública, sino también las relaciones entre particulares, enel reconocimiento de deuda.

En España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, nodejándose llevar por modas doctrinales, con gran sentidopráctico y rigor técnico, ha afirmado reiteradamente que elreconocimiento de deuda no tiene valor por sí mismocorno fuente de obligaciones, constituyéndose en un mediode prueba de la existencia de la obligación y de su cuantía,pero que no se constituye por sí en causa de la obligación.La obligación se constituye necesariamente por una concu-rrencia de consentimientos sobre la cosa y sobre la causa;la voluntad para generar obligaciones debe exteriorizarse yser aceptada (recepticia) sobre una causa concreta, pero lavoluntad no es por sí misma causa de la obligación.

El acreedor no puede pretender cobrar amparándose exclusiva-mrnle en el tenor literal de un documento, puesto que el reconoci-mk-Mlo de deuda no tiene valor por sí mismo (STS 16 de enero deI 999), y si, por ejemplo, pretende encubrir un préstamo usurario, el

3. LA EXTERIOR1ZACION DE LA VOLUNTAD 4S

reconocimiento carece de causa (STS 7 de abril de 1997). l'm t90 i - lreconocimiento de deuda es inexistente e ineficaz por f a l l a do i . I N S . Isi se prueba que el demandante no entregó la cantidad que ivi l . i m . icomo prestada (STS 29 de junio de 1998).

Esto no signilica que el reconocimiento de deuda esté privado dreficacia, pues impone la exigencia del deudor de desvirtuar loshechos reconocidos, y facilita la posición procesal del acreedor, Ksun medio de prueba que presume existente una situación de hecho,y también la causa si se reconoce, por ejemplo, una deuda «en con-cepto de honorarios» (STS 23 de febrero de 1998); el reconoci-miento presume la existencia de una deuda y también la cuantíareconocida (STS 13 de febrero de 1998); la aprobación de unosextractos de cuenta y aun la no oposición temporánea a los extrac-tos debidamente notificados supone un reconocimiento de la deuda(STS 14 de mayo de 1992).

Tras el reconocimiento de deuda, se presume la deuda recono-cida y su cuantía, ¿pero acaso no es imposible la prueba negativa dela lalta de deuda? La respuesta es que la presunción de causa esrelativa, y ha de tomarse como indicio significativo, no como causade la obligación. Para desvirtuar la eficacia del reconocimiento dedeuda la jurisprudencia sólo exige indicios verosímiles de falta dedeuda o de irregularidades o vicios en su cuantía o exigibilidad (STS6 de febrero de 1998). El reconocimiento no invierte la carga de laprueba, porque no es por sí mismo una prueba privilegiada de ladeuda, basta la existencia de una sospecha ra/onable (STS 14 demar/o de 1989).

El reconocimiento de deuda es tratado en ocasiones como uncontrato autónomo, porque es frecuente llamar reconocimiento aacuerdos modificativos, transaccionalcs, liquidatorios o de rendi-ción de cuentas, que tienen su propia causa jurídica, siendo en reali-dad el denominado reconocimiento un instrumento o plasmaciónformal de un acuerdo (SSTS 15 de lebrero de 1989 y 3 de marzo de1997), y a veces el reconocimiento es un acuerdo privado que modi-fica lo pactado en documento público y que tiene eficacia limitadaentre las partes otorgantes (STS 4 de marzo de 1994).

La razón de la limitada eficacia del reconocimiento dedeuda estriba, como explica la jurisprudencia (SSTS 18 deabril de 1997 y 13 de febrero de 1998), en que el objeto y lacausa de la deuda es parte del contenido constitutivo ck- l . imisma, y no puede ser sustituida por un elemento i n s i i umental y probatorio como es el reconocimiento.

46 CAÍ'. I I .—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

3.2. LA TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DEL PRECIO 47

Las obligaciones naturales se definen corno aquellasque no son exigibles, pero que si se prometen, la promesaes válida, y si se pagan, su pago o cumplimiento es irrepe-tible (soluti retentio).

Se discute cuáles eran consideradas obligaciones naturales en elderecho romano. El caso típico era el de las obligaciones contraídaspor el esclavo, ampliado posteriormente a la restitución de los prés-tamos concedidos al filius familiae, a las obligaciones contraídas porquien ha sufrido una capitis diminutio, a las obligaciones extingui-das por sentencia injusta, y en el derecho justinianeo también a losalimentos prestados o prometidos a parientes respecto de los que noexiste una obligación legal, y el pago de gastos funerarios a unextraño. También se discute cuáles eran los efectos específicos de laobligación natural, y, en particular, si eran susceptibles de compen-sación, novación y afianzamiento.

En el régimen legal positivo se proponen como supuestos másimportantes de obligaciones naturales el pago de las deudas dejuego (art. 1.789 CC), el pago de intereses sin estar previamente esti-pulados (art. 1.756 CC) y el pago de un crédito prescrito (art. 1.935CC). Sin embargo, parece obvio que no es necesario el desarrollo deuna categoría general para explicar el régimen de unos supuestosparticulares, que tiene cada uno su propia razón sustantiva paraexplicar la soluti retenlio.

La jurisprudencia, recientemente, abandona el marcoclásico de las obligaciones naturales y emplea la figura paraprestar eficacia a las promesas o atribuciones, que estánbasadas en el cumplimiento de un previo deber moral o deconciencia. Fundándose la causa de atribución en el oficiode piedad (art. 1.894 CC) o en la justa causa (art. 1.901 CC).Los supuestos paradigmáticos son la pensión prometida yluego no cumplida a una joven seducida (STS 17 de octu-bre de 1932) y la promesa de la heredera única de cumplirron los deseos de un moribundo de que fueran atendidosunos parientes necesitados (STS 5 de mayo de 1958).

La admisión de la categoría, sin embargo, no es indis-i i i minada; así la promesa de donar unas acciones hecha

en carta particular en pago de unos pretendidos serviciospor un enfermo terminal, no cumple con los requisitos deltestamento y no es jurídicamente exigible por no cumplirtampoco con los requisitos formales de la donación (STS13 de junio de 1994), y por las mismas razones tampoco esjurídicamente exigible la promesa de cesión de un inmue-ble a la compañera hecha tras la separación de la esposa(STS 22 de junio de 1998), o el compromiso moral deabandonar las fincas arrendadas, que no puede interpre-tarse como renuncia a un derecho de prórroga (STSJNavarra, 25 de marzo de 1993).

En el régimen del Código civil las promesas de dar no tienen efi-cacia jurídica mas que cuando se reconocen como obligacionesnaturales; las donaciones no pueden prometerse, porque la dona-ción es un acto traslativo de la propiedad (art. 618 CC), y no puedenser objeto de donación aquellos bienes de los que no puede disponerel donante al tiempo de la donación (art. 635 CC). Por ello en ladonación se exige la entrega simultánea de los muebles (arl. 632 CC)o la escritura de donación privada en caso de los muebles (art. 632CC) o la escritura pública en caso de donación de inmuebles (art.633 CC), debiendo entenderse que las escrituras son traslativas deuna propiedad que actualmente tiene el donante. La promesa dedonación carece de efectos jurídicos, e incluso está prohibida ladonación de bienes futuros (art. 635 CC). Derogándose también enel régimen del pago de lo indebido las llamadas donaciones presun-tas o ex lege (arts. 1.900 y 1.901 CC), en cuya virtud históricamentese presumía que el que paga sin error se entiende que debe o quedona. La razón de este estrictísimo régimen de los actos lucrativoses no sólo la necesaria protección del donante, sino también la exi-gencia de coherencia de un sistema que prohibe los pactos suceso-rios y que establece una rigurosa exigencia de forma para los actoslucrativos y mortis causa, y que define la causa como elemento esen-cial para la existencia y prueba de las obligaciones.

4. La autonomía de la voluntad y la justiciadel precio

En la codificación el principio de autonomía di - l . ivoluntad se concibe también como libertad de f i jar i - l i < > n

48 CAP. II— LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

tenido de los acuerdos o pactos patrimoniales, y muyespecialmente como libertad de fijar el precio, derogán-dose la exigencia medieval del justiprecio que provenía deuna pretensión de moralidad objetiva de los contratos,desarrollada por diversas escuelas teológicas.

La codificación hace suyo el principio liberal de que elcontrato enriquece con causa o justificadamente, derogán-dose el régimen histórico de la rescisión por lesión, estoes, la facultad de los contratantes de declarar ineficaceslos contratos en los que el precio sea desproporcionado.Es decir, que en la codificación no se concibe el justo pre-cio en las obligaciones contractuales como límite institu-cional a la autonomía de la voluntad.

Las discusiones teológicas y morales sobre la justicia del precioen los contratos y la prohibición de cobrar intereses en el préstamotienen su origen en la prevención clásica contra la usura. Tanto en elAntiguo Testamento como en la filosofía griega se desarrolla la doc-trina de la intrínseca inmoralidad de cobrar intereses en el prés-tamo, y afirma Aristóteles que el dinero no produce (ruto, por lo queel interés se define como el parto monstruoso del dinero. La filoso-fía escolástica parece la primera en haber dado una explicacióncoherente de la usura, ligando la prohibición de cobrar intereses enel préstamo a la exigencia de un justiprecio en los contratos, consi-derando una modalidad de hurto tanto el cobro de intereses en elpréstamo como el pago de un precio desproporcionado en la com-praventa o en cualquier otro contrato recíproco. Según la teologíatomista, el fundamento del lucro es el trabajo o el lícito comercio,considerándose la especulación como una ganancia inmoral.

Kl per f i l de la teoría dejaba, sin embargo, flecos a la discusión,como el alcance y la licitud del riesgo (periculum sortis) como títulopara cobrar mleivses, la l ici tud de la estipulación penal (pacto deuna indemnización económica para el retraso o incumplimiento dela obligación), y el alcance de la l i c i t u d de cobrar una renta o censopor la transmisión temporal o perpetua de la propiedad. En la prác-tica la teoría jurídica y económica del siglo xvm destacó la incohe-rencia de prohibir el lucro en el préstamo y en la compraventa y, sinembargo, permi t i r lo en la sociedad (riesgo), en los contratos aleato-rios o en el a r rendamiento , destacándose que el interés sólo es unaequivalencia económica justa del uso y depreciación del dinero conel paso del tiempo, así como de la relatividad del valor de las cosas

4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DEL PRECIO 4M

que el derecho no puede limitar a priori, exigiendo un precio justo.Por otra parte, la libertad de cobrar intereses era imprescindiblepara el modelo social secularizado y económico capitalista quesurge de la revolución liberal.

Sin embargo, la justicia del precio no deja de estar des-provista de significado en el Código civil. Se señala por ladoctrina que la justicia del precio y la reciprocidad justade las prestaciones son elementos determinantes de lacalificación de los contratos, y se emplean regularmenteen la interpretación de los términos de un contrato y en ladeterminación de sus fines. La justicia económica del con-trato informa en el artículo 1.154 CC la facultad de mode-ración equitativa por el juez de la pena convencional pac-tada para el caso de incumplimiento, interpretando lajurisprudencia que, en términos generales, en toda rela-ción de aseguramiento ante daños futuros, la indemniza-ción no puede superar el daño. Además, el precio justodefine el daño patrimonial que permite la rescisión porfraude de acreedores, o la causa ilícita que permite anularel contrato por fraude a los legitimarios o por engaño aterceros. La razón es que la justicia económica de los con-tratos, si puede ser eludida en ocasiones por razones parti-culares, con carácter general no sólo interesa a las partes,sino que es garantía frente a terceros (acreedores, legiti-marios), y sustenta el orden fiscal y la intervención admi-nistrativa en la contratación.

La jurisprudencia presta especial atención a la justiciadel precio en los contratos en la delimitación de los concep-tos de simulación, usura y fraude. Y el precio excepcional-mente bajo, injusto o abusivo en los contratos, levanta sos-pecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues laequivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de1989 denomina presupuesto de razonabilidad del contrato.La jurisprudencia ha rescatado también la cláusula medie-val llamada rebus sic stantibus, para permitir la modificación de los contratos de tracto sucesivo y ejecución difer ida,cuando su cumplimiento resulta excesivamente gravosopara una de las partes, definiendo también la excesiva oí u-

SO ( Al' II —LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

rosidad sobrevenida la noción de imposibilidad sobreve-nida que presta excusa razonable para su incumplimiento.

La conclusión es que aunque la justicia del precio y lajusta reciprocidad de las prestaciones no son elementosesenciales de la configuración del contrato y no limitan laautonomía de la voluntad de las partes, la jurisprudenciaha elevado el principio de la justicia económica de las obli-gaciones de un contrato a elemento central informador detodo el derecho de las obligaciones, tanto en la califica-ción como en la interpretación y cumplimiento de los con-tratos, siendo elemento determinante también de la pro-tección de los terceros ajenos al contrato que puedenquedar afectados por el mismo (cónyuge, acreedores, legi-timarios), como para la tutela de los intereses públicosque se definen en las normas imperativas.

5. Los límites a la restricción o agravaciónconvencional de la responsabilidad contractual

Como hemos dicho, el régimen de la responsabilidadpatrimonial ha de considerarse de orden público, y nopueden los particulares derogar el régimen jurisdiccionalde intervención del patrimonio del deudor insolvente entemas como los de ejecución singular o universal del patri-monio del deudor, o en el régimen de los privilegios o pre-ferencias crediticias. La práctica enseña que son comuneslas cláusulas que amplían o restringen la responsabilidadpatrimonial entre las partes, estando dichas cláusulassometidas a un régimen muy restrictivo, aunque no seande por sí nulas, cuando pueden ser un elemento determi-nante de la configuración de la obligación.

La razón de la restricción es que la fijación de la respon-sabilidad o la pena, como tal, está excluida del ámbito de ladisponibilidad de las partes por estar fundado justamente elderecho en nuestros días en el principio constitucional dederogación de las penas privadas, y el principio de legalidadcu rl orden sancionatorio (art. 24 CE), lo que ha de conside-

5. LÍMITES A LA RESTRICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTKAÍ T I I A I M

rarse una de las bases de las obligaciones contractuales (a r l .141.1.8 CE). Los contratantes no pueden sancionarse recí-procamente, porque ha sido excluida del derecho privado lajusticia privada, y la propiedad y responsabilidad patrimo-nial está tutelada por los tribunales. Por ello, cualquier res-tricción o ampliación de la responsabilidad patrimonial hade considerarse excepcional, y deberá estar fundada en unajusta causa, que es la que explica su naturaleza, pues pordefinición no existen penas privadas.

5.1. CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDADCONTRACTUAL

La jurisprudencia se muestra, en términos generales,favorable a la admisión de las cláusulas restrictivas de laresponsabilidad contractual civil (SSTS 16 de julio de1982, 25 de abril de 1984 y 5 de febrero de 1985, relativaesta última a la liberación de responsabilidad por mora enel contrato de obra). Ello se debe a que se interpretancomo configuradoras de la reciprocidad contractual y nopropiamente como restrictivas de la responsabilidad,debiendo en consecuencia la restricción fundarse en unajusta causa (el riesgo, el provecho, la garantía, la aleatorie-dad), que se presume.

Sin embargo, las restricciones de la responsabilidad nose presumen, y han de estar expresamente establecidas enel contrato. La jurisprudencia, en primer lugar, sospechasobre su legitimidad y exige, en consecuencia, que lascláusulas de limitación de responsabilidad no sean contra-rias a la moral o al orden público (SSTS 10 de diciembrede 1950 y 11 de febrero de 1991); y establece también prin-cipios restrictivos a la interpretación de dichas cláusulas,si no están claramente redactadas o si no están particular-mente aceptadas en los contratos de adhesión, o si no sepuede presumir que el aceptante las conoció o debió conocerlas en el momento de la aceptación (SSTS 3 de dick-mbre de 1982 y 16 de febrero de 1986).

52 CAP. II —LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

De ningún modo estas cláusulas restrictivas de respon-sabilidad pueden excluir la responsabilidad por dolo (art.1.102 CC), ni tampoco la debida diligencia del deudor enel cumplimiento de la obligación (art. 1.104 CC; STS 22 defebrero de 1997).

El régimen de exigencia de responsabilidad por los actos culpa-bles o negligentes no puede excluirse en los contratos, y ha de consi-derarse que es un límite general a la autonomía de la voluntad elprincipio de la responsabilidad que se deriva de los actos culpables onegligentes. Aunque el contratante pueda asumir un riesgo superioral normal del contrato como parte del alea contractual que define laregla normativa de un contrato, o como configurado!' de la reciproci-dad, y en ese sentido, sólo en este sentido, sí se admiten las cláusulasrestrictivas de la responsabilidad. Un caso particular de exclusión deresponsabilidad es el pacto de exclusión de la rendición de cuentasen el mandato, que la jurisprudencia admite como válido siempreque sea en virtud de una causa, o presuponga que el mandanteconoce una ve/ realizado y aprueba el resultado de la gestión (STS 5de abril de 1956, 21 de febrero de 1967 y 27 de noviembre de 1992).

En la legislación de defensa de consumidores y usuarios, de res-ponsabilidad civi l por productos defectuosos, de publicidad y deseguro, se imponen restricciones a la eficacia de las cláusulas limita-tivas de la responsabilidad civil, y la jurisprudencia, en aplicacióndel artículo 3 LCS de 8 de octubre de 1980, considera comúnmentelas cláusulas restrictivas de la responsabilidad contractual l imi ta t i -vas de los derechos del asegurado, exigiendo una específica aproba-ción (STS 17 de junio de 1992), principios específicamente desarro-llados en la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generalesde la contratación.

5.2. CLÁUSULAS DE AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDADCONTRACTUAL: TEORÍA DE LA CLÁUSULA PENAL

5.2.1. Definición y modalidades de cláusula penal

Se puede definir la cláusula penal como la preconstitu-t. ion contractual de una responsabilidad patrimonial par-I i c t i l a r , para los supuestos de cumplimiento parcial odefectuoso, retraso o incumplimiento de una obligación.

5. LÍMITES A LA RESTRICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRAÍ TI I A l . 5 <

Para que exista cláusula penal, la jurisprudencia exigí/también que la pena pactada sea una consecuencia independiente y autónoma de la prestación principal, comoprestación añadida o accesoria, y por ello no consideracláusulas penales una cláusula de caducidad de unasacciones (STS 27 de mayo de 1904) o la cláusula de rever-sión de un inmueble por incumplimiento de destino (STS23 de octubre de 1970).

La cláusula penal no es una institución unitaria. Porlas funciones que cumple la jurisprudencia distingue entrecláusulas penales propiamente dichas, cláusulas penalespenitenciales y cláusulas penales liquidatorias.

En las cláusulas penales propiamente dichas se fijauna responsabilidad agravada para el incumplimiento ocumplimiento defectuoso; la cláusula penal puede consis-tir en una pena o prestación única, en una cuantía perió-dica, muy corriente para la penalización del retraso (atanto por día), o en la que la pena se endurece progresiva-mente (con el retraso, con el tanto de cumplimiento defec-tuoso), o consistir en un descuento progresivo del precio(como las que se analizan en las SSTS de 20 de mayo de1986 y 20 de febrero de 1989, cláusula penal progresiva yacumulativa). Son muy corrientes las cláusulas de pérdidade todo lo entregado a las que la jurisprudencia aplicatambién la moderación proporcional de la pena (SSTS 13de junio de 1962 y 19 de mayo de 1988).

Si la función de la cláusula penal es otorgar la facultadde desistimiento, se la denomina cláusula penitencial.Dicha facultad de desistimiento no se presume (art. 1.153CC), y normalmente debe tener una causa onerosa: seotorga por precio, tal como se regula en el régimen de lasarras en la compraventa (art. 1.454 CC). La facultad dedesistimiento es excepcional, y por ello, si las partes l i j anuna pena para el incumplimiento, no otorgan al deudor l . ifacultad de incumplir pagando la pena, sino que si sepuede cumplir, se debe cumplir en los términos parlado-.(STS 6 de mayo de 1998). En la cláusula peni le iu i . i l l . i

54 CAR I I .—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

pena, en consecuencia, no es tal pena, sino el precio de la¡acuitad de desistimiento.

La cláusula penal puede tener finalmente una funciónmeramente liquidadora (simplificar el pago o cumpli-miento, o facilitar la valoración del daño en el incumpli-miento, preconstituir un mecanismo de prueba de los per-juicios, etc.: SSTS 24 de septiembre de 1986, 7 de diciembrede 1990 y 12 de enero de 1999). En estos casos no se puedeestimar renunciada ni la facultad de pedir responsabilidadpor dolo (art. 1.102 CC), ni la posibilidad de reclamar undaño excedente del originariamente previsto, ni la elusióndel deber general de rendición de cuentas.

Como se ve, la definición que hemos dado de cláusula penal noes una definición válida por contradictoria, pues hemos dicho que laresponsabilidad patrimonial no se puede fijar en el contrato, lo defi-nido no puede entrar en la definición, y en esta definición ademásrepetimos literariamente los términos a definir, sin describir el con-tenido esencial de la categoría definida. Sin embargo, la indefini-ción de la definición, valga la redundancia, tiene como virtud lalocali/.ación sistemática de la figura, en sede de incumplimiento ocumplimiento defectuoso, y además subraya la sospecha que sus-cita, pues por mandato constitucional en nuestro derecho se hanprohibido las penas privadas. Esto sentado, está claro que la cláu-sula penal no se puede definir porque no es una categoría unitaria, yporque no se puede aceptar que es una pena, tal como expresamentese previno en la base 19 del Código civil.

La cláusula penal señala, en realidad, los límites a la pre-visión de los efectos o preconstitución de las consecuenciasdel cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la obliga-ción. Los límites institucionales son los siguientes. En pri-mer lugar, cualquier agravación de la responsabilidad (cláu-sula puramente penal) ha de estar basada en una justacausa, para que no exista sospecha de pena privada. La justacausa, que se presume, para que se reconozca eficacia alpacto de agravación de la responsabilidad, puede ser elriesgo, el coste de oportunidad, el sacrificio o daño del apla-cimiento para el acreedor, o el provecho que deriva el deu-d( > i del cumplimiento tardío o defectuoso; y es en los límites

5. LÍMITES A LA RESTRICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 55

de dicha causa en los que hay que fijar el límite de la agrava-ción de la responsabilidad. También se admite que la propiafunción de garantía pueda ser causa de la pena (ahorra elgasto de constituir una garantía real, favorece el cumpli-miento puntual y exacto, etc.), pero en este caso la agrava-ción de la responsabilidad tiene el límite legal de la usura.En segundo lugar, si lo que previene la cláusula penal es lafacultad de desistimiento del deudor, también ha de teneruna justa causa, pues la facultad de desistimiento puedeperjudicar a terceros y está, en consecuencia, sometida a unrégimen restrictivo de constitución y ejecución, y además nosólo habrá de constituirse expresamente, sino que normal-mente tendrá que fundarse en una causa onerosa: un preciocompensatorio, y un plazo de ejercicio razonable, comosucede en toda opción unilateral, dada la nulidad de las con-diciones potestativas (art. 1.115 CC). Si la cláusula penaltiene una función puramente liquidadora está sometida a laexigencia general de todo aseguramiento de que la indemni-zación no puede sobrepasar el daño, y por ello no puedecumplir notoriamente una función penal, ni eximir depoder ser contestada en la oportuna liquidación de cuentas.

5.2.2. Naturaleza jurídica

Señala la jurisprudencia que la culpa en el retraso noes el elemento determinante en la aplicación de la cláusulapenal (STS 7 de marzo de 1992), es decir, que puede pac-tarse y se aplica una responsabilidad agravada, aunque nohaya culpa en el incumplimiento, en el cumplimientodefectuoso o en el retraso. Sin embargo, sí es elementodeterminante de la aplicación de la cláusula la previsibili-dad del supuesto. Así la pena no puede hacerse efectivacuando se han alterado los supuestos de hecho para losque fue establecida (SSTS 16 de septiembre de 1986, 25 drnoviembre de 1997 y 30 de marzo de 1999). Por ejemplo,si se alteran los proyectos originales con nuevos < . M K ; I I ¡ M > S(SSTS 18 de diciembre de 1996 y 30 de noviembiv de1998). La cláusula penal se funda en el riesgo de un d.m»,

S6 CAP. II.—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

que ambas partes contratantes han contemplado y hanasegurado mediante la previsión de sus consecuencias. Larazón, como es obvio, es que no se trata de una pena, queexigiría la prueba previa de culpa o negligencia, sino,como se ha dicho, de un re forzamiento del vínculo obliga-cional.

Una repetida jurisprudencia, cuya reiteración exime desu cita, establece que toda cláusula penal ha de ser objetode una interpretación restrictiva. Sus términos han de serclaros y terminantes (STS 14 de febrero de 1992), y no sepresume que comprenden supuestos distintos de losexpresamente establecidos (STS 17 de febrero de 1997).La interpretación estricta se justifica normalmente en elcarácter sancionatorio de la cláusula y en el favor debito-ris, pero ninguna de estas razones puede aceptarse: no haysanción alguna puesto que la cláusula penal no es sancio-nadora, y el favor debitoris no existe en el derecho patri-monial moderno. La razón auténtica de la interpretaciónestricta de la cláusula penal es que a falta de previsiónexpresa ha de prevalecer el orden legal de la responsabili-dad, por la sospecha de pena privada que acompaña atoda cláusula penal; pero dentro del orden de previsión lacláusula ha de aplicarse en sus propios términos: así laSTS de 2 de noviembre de 1994 aplica a un cumplimientodefectuoso la pena pactada para el retraso en el cumpli-miento, argumentando que si el acreedor tiene derecho arechazar un pago que no sea íntegro debe tener derechoa reclamar la pena pactada para el retraso.

Resulta extraordinariamente interesante la STS de 28 de diciembrede 1998, relativa a la aplicación de una cláusula penal a un subcontra-lista de unas obras públicas, que era una reproducción de la cláusulapenal establecida para el contratista, y que tras un retraso no sustan-cial en la entrega de la obra por el subcontratista, y el correspondientei vi raso del contratista al dueño de la obra, el dueño de la obra estimano pertinente aplicar la pena al contralista. La sentencia rechaza laaplicación de la cláusula penal al subcontratista, alegando el carácterivslriclivo en la aplicación de toda pena y la doctrina del enriqueci-mirn lo injusto, pero se trata de una doctrina dudosa, y de hecho el Tri-bunal Supremo revocó el criterio contrario de la Audiencia.

5. LÍMITES A LA RESTRICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 57

5.2.3. La facultad judicial de moderar la pena

Los tribunales tienen la facultad legal de moderar laspenas convencionales. Dada la sospecha de pena privadaque acompaña a toda cláusula penal, la facultad judicial demoderación de la pena (art. 1.154 CC) es de esencia a lacláusula penal, que no se presume lícita, y que por ello lascantidades debidas en virtud de una cláusula penal no sonlíquidas (SSTS 16 de marzo de 1979 y 20 de febrero de1988).

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente queaunque la facultad de moderación se prevé legalmentesólo para los supuestos de cumplimiento parcial o defec-tuoso (art. 1.154 CC), se aplica con carácter general a todacláusula; es decir, que aunque haya incumplimiento total,puede moderarse la pena pactada.

En la jurisprudencia se encuentran tres causas funda-mentales de moderación de la pena: en primer lugar, enfunción del carácter desproporcionado o abusivo de lapena misma (SSTS 16 de noviembre de 1995 y 30 demarzo de 1999); en segundo lugar, en razón del cumpli-miento parcial o defectuoso del deudor (SSTS 25 de enerode 1995 y 16 de marzo de 1999); y, en tercer lugar, por laconcurrencia de circunstancias imprevisibles que, sinembargo, no excusan de la aplicación de la cláusula, aun-que justifican parcialmente el retraso o incumplimiento(SSTS 15 de diciembre de 1995 y 12 de diciembre de1996).

La facultad de moderación se extiende también en laspenas que acompañan a las cláusulas de irrevocabilidadde los contratos de esencia revocables, con la pretensiónde hacerlos irrevocables, que son en esencia penas privadas cuya licitud no se puede admitir incondicionalmc-nU-(así exclusivas, apoderamiento de toreros, cláusulas b l i ndadas de directivos, cláusulas de rescisión en los l u l b o l i stas y artistas, etc.).

1.

CAPITULO III

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

La clasificación de los elementosde la relación obligatoria

El principio de la autonomía de la voluntad comportaque basta que se exteriorice la voluntad para que se consti-tuya el crédito. Ni la escritura (documentación), ni el otor-gamiento de forma pública son elementos esenciales de laobligación. La obligación nace por la sola voluntad de laspartes, o por las otras fuentes legales (responsabilidad,restitución), pero no por su documentación o forma.

Pero para que nazca jurídicamente la obligación, debetrascender el ámbito interno de la conciencia y manifes-tarse externamente; en las obligaciones contractuales lavoluntad ha de constar expresamente no sólo sobre lavoluntad de obligarse, sino también sobre la concurrenciade unos elementos esenciales. Sólo se reconoce por elderecho la obligación cuando vincula la voluntad (consen-timiento) al cumplimiento de una prestación debida(objeto) en virtud de una causa justa (la reciprocidad deun contrato). En las obligaciones no contractuales (de res-ponsabilidad o de restitución), su estructura se configuraa semejanza de las contractuales.

Por tanto, son elementos esenciales de la obligación lapluralidad de los sujetos (acreedor y deudor), el objeto y lacausa. Sólo existe obligación si hay diversos sujetos, esto rs,la dualidad de partes, normalmente acreedor y deudor, pursno existen jurídicamente obligaciones con uno mismo. Ivstambién elemento esencial de la obligación la prestacióndebida: dar a hacer o no hacer una cosa (art. 1.088 ( ' ( ' ) ;objeto que ha de ser posible, lícito y determinado. Y l < » l . iobligación ha de tener también una causa jurídica di- | » > iqué se debe; en las obligaciones contractuales la c;ms;i si-refiere a la razón de ser del contrato (la ivcipiot i d . u l . i I

60 CAP. III .—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

ánimo de lucro), en las no contractuales la causa es definidapor su fuente (el deber de indemnizar daño en la responsa-bilidad, el enriquecimiento injusto en la restitución).

Todos los demás elementos que se agreguen a una obli-gación se consideran elementos accidentales, definiéndosecomo tales la condición, el término y el modo, que evi-dentemente sólo son accidentales en cuanto que su existen-cia no es de esencia de la obligación, pero que una vezincorporados a la obligación forman parte de la mismacomo circunstancias decisivas en la exigibilidad de la pres-tación. A su vez, como hemos dicho, la documentación delcrédito y la forma pública son considerados elementosaccidentales o instrumentales, porque puede haber obliga-ción constituida verbalmente o por signos, si no quedaduda sobre la voluntad de obligarse, aunque, sin embargo,como decimos, el documento y la forma pública identifi-can jurídicamente el crédito mismo, y le otorgan un rangoy una oponibilidad en ocasiones (título del crédito).

2. La obligación con pluralidad de sujetos

Por definición, la obligación se constituye entre dossujetos: acreedor y deudor; el deudor tiene deber de pres-tar y el acreedor facultad de recibir. Sin embargo, la posi-ción activa (acreedora) o pasiva (deudora) en una obliga-ción puede estar constituida por una pluralidad de sujetos,por lo que si tomamos la noción de sujeto como sinónimode persona, debemos distinguir entre sujeto y parte; laobligación tiene dos partes, y en cada parte puede haberuna pluralidad de sujetos.

2.1. EL PRINCIPIO DE MANCOMUNIDAD Y DIVISIBILIDADDK LA OBLIGACIÓN

IU Código civil establece como principio general laI I K I I K • o n n m i d a d , esto es, que en caso de pluralidad de suje-

2. LA OBLIGACIÓN CON P L U R A L I D A D DE SUJETOS 61

tos, la obligación se entiende dividida en tantas obligaciones como sujetos y que cada acreedor sólo tiene derecho ;ipedir y cada deudor sólo tiene deber de prestar lo que lescorresponda (art. 1.137 CC). En caso de pluralidad desujetos, la obligación se presume dividida en porcionesiguales, si no consta lo contrario (art. 392 CC).

También se presume que las obligaciones son divisibles;esto es, que la prestación se puede cumplir (pluralidadpasiva), y que se puede recibir (pluralidad activa) de modoindependiente, por cada uno de los deudores o acreedoresde la obligación (art. 1.138 CC), y que en consecuencia nose exige la actuación conjunta para el cumplimiento o exi-gencia de la obligación, pudiendo actuar cada deudor oacreedor en una obligación plural con autonomía o inde-pendencia de sus compañeros (art. 1.139 CC). Dado que laindivisibilidad de la obligación exige la actuación conjunta,la manifestación procesal de la indivisibilidad de la obliga-ción es el litisconsorcio activo necesario en caso de plurali-dad de acreedores, y el litisconsorcio pasivo necesario encaso de pluralidad de deudores.

En virtud del principio de divisibilidad, el litisconsorcio procesalactivo o pasivo para la exigencia procesal del cumplimiento de lasobligaciones se considera excepcional por la jtirisprudencia (STS 14de abril de 1986), y se estima también que si forman una comuni-dad, en caso de pluralidad de sujetos, aunque el objeto sea indivisi-ble, cada uno de los cotitulares puede ejercitar los actos que benefi-cian al consorcio. El cumplimiento de las obligaciones pecuniariasse considera esencialmente divisible en virtud del artículo 1.151 CC(SSTS 7 de octubre de 1992, 26 de mayo de 1980 y 17 de diciembrede 1994); en aplicación del artículo 1.138 CC, el crédito bancario hade estimarse dividido entre los cotitulares de una cuenta corriente ylos herederos de un cotitular fallecido sólo pueden reclamar l . imitad (STS 21 de noviembre de 1994). Fuera del campo de las obli-gaciones pecuniarias es difícil encontrar ejemplos jurisprudencialesde obligaciones divisibles, y no sólo cabe citar en este punto el ivfíimen restrictivo con el que la jurisprudencia trata la divisibilidad i l rla cosa común en la comunidad de bienes, por la restricción i | i u -suele suponer para su valor, sino incluso que el régimen de la di\ibilidad del cumplimiento ha de ser aun más restrictivo que - el drdivisión de la comunidad.

62 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA 2. LA OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DI' SU II I (IS

Se hace difícil imaginar una obligación absolutamentedivisible. Pues si existiere una divisibilidad esencial y abso-luta, se debería hablar de una pluralidad de obligaciones yya no existiría razón para la pluralidad de los sujetos. Laexperiencia parece mostrarnos que normalmente la obliga-ción plural presenta elementos más o menos marcados deindivisibilidad. La indivisibilidad puede provenir de su ori-gen: la constitución común, que impone habitualmente unpago o cumplimiento conjunto, pues el acreedor se puedeoponer al pago parcial (art. 1.157 CC), y en general al pago ocumplimiento dividido si no satisface íntegramente sus inte-reses; por otra parte, en cuanto al objeto, sólo se puede esti-mar divisible si las partes resultantes son cualitativamenteidénticas y cuantitativamente proporcionales, y además elvalor no desmerece por la división; en cuanto a su causa,son indivisibles las obligaciones en función de la reciproci-dad contractual (art. 1.124 CC), y así, el vendedor puedeoponerse al pago fraccionado del precio de la cosa vendida(art. 1.500 CC); las obligaciones de hacer se presumen indi-visibles y personalísimas (art. 1.161 CC, salvo los supuestostaxativos del art. 1.151 CC); finalmente, una obligaciónpuede constituirse con pactos expresos de indivisibilidad odeducirse ésta del modo de constituirse la obligación plural.

La indivisibilidad introduce diversas especialidades en elcumplimiento o exigencia de la obligación que varían en fun-ción de la intensidad misma de esa indivisibilidad. El prin-cipio general es que sólo la actuación conjunta permite elcumplimiento de la obligación indivisible, y que si el cumpli-miento deviene imposible, la obligación se sustituye por unaobligación de pago de su valor (art. 1.150 CC), sin que cadaacreedor deba responder por la culpa o responsabilidad delque incumplió, ni deba suplir su insolvencia (art. 1.139 CC).

2.2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS

La solidaridad se define por el Código civil comoaquella obligación en la que cada uno de los acreedores

(solidaridad activa) tiene derecho a pedir, o i ; u l . i l <los deudores (solidaridad pasiva) tiene deber dr p n - ' . i . u .la totalidad del objeto de la obligación (art. 1 . M 7 < < iEn la solidaridad se reconoce a cada uno de los .u n-cdores o deudores solidarios la plena disponibilidad ddcrédito (art. 1.143 CC), sin perjuicio de su deber di- ivsponder ante los coacreedores, por la parte que K-scorresponde de su crédito (arts. 1.143, 1.146 CC), o delderecho de repetir contra los codeudores por su parte(art. 1.145 CC).

Además, la solidaridad pasiva comporta la cobertura dela insolvencia (art. 1.145 CC) y la extensión de la responsabi-lidad de los codeudores solidarios (art. 1.147 CC), de modoque si alguno resulta insolvente, no se perjudica con ello elcrédito por la parte que le corresponde al deudor fallido,sino que se debe por todos los deudores el todo, debiendo enla relación interna cubrirse la insolvencia de modo propor-cional a las cuotas respectivas que se presumen iguales; y laindemnización que se deba por culpa contractual en el cum-plimiento defectuoso o incumplimiento por cualquiera delos codeudores se extiende también a los demás.

La solidaridad del crédito se emplea comúnmente en el tráficojurídico como un medio de reforzar la garantía del cumplimiento delos créditos. La solidaridad resulta una relación de garantía másradical que la fianza, que se define como relación accesoria, puestoque en la fianza existe el beneficio de excusión del fiador, al que nose puede reclamar ni perseguir sino previa la insolvencia o impagoacreditado del deudor principal, y a su vez en la fianza existe elbeneficio de división entre cofiadores, que no rige en la solidaridad.

La solidaridad no significa que sólo exista un únicovínculo entre las partes, sino que la pluralidad de sujetospredica ordinariamente una pluralidad de vínculos, talcomo se pone de manifiesto en la llamada solidaridadvaria, y en el régimen de las excepciones oponibles por losdeudores solidarios ante la reclamación del acreedor. Losacreedores y los deudores no tienen por qué estar ligadosdel mismo modo y por las mismas condiciones, y se define

64 CAP. -ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA 2. LA OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS

como solidaridad varia aquella en la que el modo o condi-ciones de cumplimiento varía entre los codeudores o co-acreedores (art. 1.140 CC).

La solidaridad varia no es una situación excepcional en el trá-fico. Se da, por ejemplo, cuando en su origen las obligaciones soli-darias nacen por una diversidad de causas, lo que puede imponerespecialidades en su cumplimiento; por ejemplo, en caso de retrasoen el pago de la indemnización de un daño el deudor principalestará obligado a pagar los intereses moratorios que correspondan,mientras que la compañía aseguradora cuya responsabilidad seentiende directa, y por tanto solidaria, está obligada también, enciertos casos, al abono de los intereses penalizados que se prevén enel artículo 20 de la LCS. También cuando se pacten condiciones par-ticulares con un deudor o acreedor que no afecten al crédito, comocuando el acreedor concede a un deudor solidario un aplazamientosin que se entienda que ha modificado el crédito, lo que no impideque pueda dirigirse contra los demás codeudores (art. 1.144 CC).

El Código prevé también que el deudor solidario puedautilizar ante la reclamación del acreedor todas las excep-ciones que se deriven de la naturaleza de la obligación ylas personales que les sean propias, pudiendo oponer lasexcepciones personales que correspondan a los demáscodeudores sólo por su parte (art. 1.148 CC).

El artículo 1.148 CC es de muy tortuosa redacción y de muy difí-cil comprensión porque se funda en la distinción histórica entreexcepciones personales y reales que ya no se acepta en la prácticaprocesal moderna. Se han propuesto distintas explicaciones que noresultan convincentes; por ejemplo, rio se puede referir a la oponibi-lidad de la excepción de compensación exclusivamente por la parteporque la compensación extingue la obligación. Desde luego, noparece que el régimen de excepciones en la solidaridad pueda serdistinto al que rige en la fianza (arts. 1.824 y 1.853), que, comohemos dicho, es una obligación de garantía de menos intensidadque la solidaridad, por lo que la oponibilidad parcial de excepcionesde un codeudor solidario desde el punto de vista legal parece quesólo se puede referir a los supuestos en los que uno de los deudoressolidarios sea menor o incapacitado. Aparte de ello, el artículo1.148 CC sólo se puede referir a la solidaridad varia. Así, por ejem-plo, la imposibilidad parcial de cumplimiento para uno de los deu-doivs solidarios no es lógico que extinga la obligación ni siquiera

por su parte, pero si el acreedor condona la obligación a u n c í dr ! < > • .codeudores solidarios y no se puede entender que ha condonado l . iobligación, los demás codeudores pueden oponer la excepción di -condonación por la parte del condonado. Lo mismo sucede con l . iexcepción de prescripción; se afirma por la jurisprudencia que lainterrupción de la prescripción perjudica igualmente a todos losdeudores solidarios (STS 14 de mayo de 1987); sin embargo, oslosólo se puede predicar cuando la solidaridad provenga del mismoorigen y causa, no cuando se trate de una solidaridad varia, aunquehabrá que estar en cada caso concreto a la justicia del caso y a sulegislación específica.

2.3. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD

Por el refuerzo de la garantía que supone, la ley esta-blece la solidaridad en muy diversos campos del derechocivil. Así, en la responsabilidad de los coherederos (art.1.084 CC), de los cónyuges por deudas ordinarias de lafamilia (arts. 1.319, 1.369 CC), en el nombramiento demandatario por dos o más personas (art. 1.731 CC), loscomodatarios a los que se presta conjuntamente una cosa(art. 1.748 CC), en caso de pluralidad de gestores oficiosos(art. 1.890 CC), etc.

Por otra parte, diversas leyes especiales en el ámbito civil impo-nen régimen solidario de las obligaciones en el ámbito de su regula-ción, especialmente en cuanto se refiere al régimen de la responsa-bilidad. Así, en la legislación sobre navegación aérea, dañosnucleares, daños producidos por- la ca/.a, legislación de defensa deconsumidores y usuarios, de responsabilidad por productos defec-tuosos, lesión del derecho de honor, intimidad e imagen, prensa eimprenta, etc.

Pero resulta de sumo interés contrastar la evoluciónjurisprudencial en este punto, pues la nueva consideraciónde la conducta significativa de las partes contratantescomo fuente de obligaciones, y una cierta crisis del pr inc i -pio de la individualización de la culpa y de la responsahilidad, han traído una importante ampliación del régimende la solidaridad en el derecho civil.

(1(1 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

En el ámbito contractual, una reiterada jurisprudenciaseñala que no hace falta, para que nazca la solidaridad,que la misma se exprese literalmente en el contrato, puespuede inferirse tanto del modo de constituirse la obliga-ción, de los antecedentes de la negociación, como de laintención expresa o tácita de los contratantes (SSTS 12 demayo 1987, 19 de noviembre de 1989 y 19 de diciembre de1991). Diversas sentencias se refieren específicamente a laexigencia de una interpretación correctora del artículo1.137 CC, cuando los créditos constituidos en el ámbitonegocial permanecen unidos por el fin de las prestaciones,la apariencia de actuación conjunta y el aprovechamientoindistintos de los beneficios del contrato, pues así lo exigela satisfacción del interés del acreedor: como cuando setrata de pagar el precio de obras y servicios encargados demodo conjunto (SSTS 19 de julio de 1989, 17 de mayo de1993 y 3 de septiembre de 1997), o en las ventas realizadasde modo conjunto (STS 12 de diciembre de 1996), en elabono a proveedores de cantidades que quedaron pen-dientes en la construcción de un inmueble en régimen decooperativa (STS 19 de mayo de 1993) y en general entoda constitución conjunta de una obligación donde cabeinferirse la comunidad de intereses (STS 14 de junio de1982), o cuando existe comunidad de intereses entrevarias sociedades que se aprovechan de la venta de uninmueble respecto del pago de la comisión de venta (STS13 de diciembre de 1996).

También realiza la jurisprudencia una importanteampliación de los supuestos legales de responsabilidadsolidaria, estableciendo la responsabilidad solidaria de losque administran conjuntamente una cosa por el resultadode la gestión (STS 20 de abril de 1977), aunque si los man-datarios actúan independientemente la obligación no essolidaria (SSTS 2 de julio de 1966 y 22 de septiembre de1989). Igualmente se establece la responsabilidad solida-ria de la restitución de lo cobrado indebidamente (SSTS2.3 de mayo de 1903 y 20 de mayo de 1956), si no se puedede te rmina r la cantidad que cobró cada uno de los que

2. LA OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS (i?

recibieron el dinero (STS 4 de abril de 1988), o cuandohay una pluralidad de personas sobre las que recae la obli-gación de prestar alimentos (SSTS 8 de mayo de 1965 y 30de junio de 1979).

Pero el ámbito donde ha habido una mayor aportaciónjurisprudencial al régimen de la solidaridad ha sido el de laresponsabilidad civil derivada de culpa o negligencia. Trasun período de oscilación jurisprudencial, en la jurispru-dencia de los años sesenta (SSTS 23 de febrero de 1966, 20de mayo de 1968 y 20 de febrero de 1970) se afirma tajante-mente la responsabilidad solidaria de todos los autores deun daño culpable o negligente.

Se dan diversos argumentos a favor de esta postura: que el resar-cimiento del dañado merece mayor protección que la tutela delautor del daño; que la noción de culpa no es reductible y que por elloel autor del daño culpable lo es de todo el daño, aunque intervenganmuchos autores; la generalización de criterios de responsabilidadobjetiva en daños causados en actividades productivas o actividadempresarial; y, también, la aplicación por analogía del régimen de laacción civil derivada del delito (art. 116 del nuevo CP y art. 107 delantiguo). Sin embargo, son argumentos relativamente dudosos, yaque la responsabilidad solidaria supone sacrificar el principio de laindividualización de la culpa, extiende la responsabilidad civil porculpa o negligencia más allá de los daños razonablemente previsi-bles, y presenta el peligro de imponer condenas donde no hay culpao hasta donde no llega ra/onablemente la imputabilidad. Por otraparte, la responsabilidad por culpa no se puede asimilar indiscrimi-nadamente a la responsabilidad civil derivada del delito: por ejem-plo, en la STS de 8 de febrero de 1983, un niño que pasaba casual-mente resultó lesionado en un ojo en medio de una pelea demenores; al no poderse determinar cuál fue el niño que arrojó elobjeto punzante causante de la herida se condena solidariamenle alos padres de todos los menores que participaron en la pelea. Setrata de una extensión a mi juicio inapropiada de la responsabilidad,que hace del derecho un ejecutor ciego, que quiere remediar eldesignio inescrutable que causó la lesión del menor; porque ju s i amente la esencia del derecho no es la de reparar el daño, que en simismo es irreparable, sino identificar al culpable, e imponerle, p < nsu culpa o negligencia, la responsabilidad; yo creo que la rcsponsabílidad de los partícipes, fundada en no denunciar al autor, qur P I V M Iuniblemente conocían, debió establecerse como mancomunada

68 CAP. ITL—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

La solidaridad se establece también en los supuestos de respon-sabilidad profesional y empresarial; así, la responsabilidad solidariadel promotor, arquitecto y aparejador, por vicios en la construcción(véanse SSTS 27 de septiembre de 1995 y 16 de octubre de 1995), odel médico y el centro médico por los daños derivados de negligen-cia en la actuación médica (STS 29 de junio de 1990). En el ámbitode la responsabilidad objetiva (arts. 1.903, 1.905, 1.908 y 1.910 CC, yrégimen de la responsabilidad del Estado por actos de los funciona-rios en la atención de los sei-vicios públicos), que establece la res-ponsabilidad solidaria de todos los intervinientes, y se afirma que elresponsable legal es responsable directo y solidario; o en el ámbitode la responsabilidad de las empresas por actos de sus directivos odependientes, que actúan en su nombre (representación aparente).En estos casos la solidaridad no sólo tiene una justificación mate-rial, sino que también se explica por la necesidad de simplificar elproceso judicial: los altos costes de una demanda plural, en la que laabsolución de un codemandado supone el deber de pagar sus costas,en un sistema como el presente de condena preceptiva en costas,aconseja imputar los daños sobre cualquiera de los responsables,sin perjuicio de que éste pueda repercutir sobre el directamente res-ponsable, individualizando perfectamente la culpa.

3. La prestación como objeto de la obligación

3.1. DEFINICIÓN Y CARACTERES DE LA PRESTACIÓNCOMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

Como el derecho se funda en la prohibición de la justi-cia privada y en el monopolio público de la coacción, elacreedor no puede por su propia autoridad tomar para síel objeto de la obligación que le es debido. Es un hurto elacto por el cual el acreedor se apropia de lo que le esdebido sin consentimiento del deudor. El acreedor sólopuede recibir la cosa debida de manos del deudor, o pormedio de la desposesión judicial del deudor. Por eso elobjeto de la obligación no son las cosas, sino la conductadebida del deudor, esto es, la prestación, el cumplimientovoluntario de la obligación que satisface el interés delacreedor. A falta de cumplimiento voluntario de la presta-ción, procede la ejecución forzosa específica de la misma;

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 69

es decir, el acreedor debe reclamar el auxilio judicial paraproceder bien a la desposesión forzosa del deudor, bien alcumplimiento sustitutorio a costa del deudor, bien a lacondena indemnizatoria si el cumplimiento forzoso no esposible. El cumplimiento forzoso de las obligaciones sehace por sustitución o por indemnización según la natura-leza de la prestación debida (según sea de cosa concreta,sea de actividad o estrictamente personal).

La noción de prestación toma en cucnla como elemento determi-nante de la definición del objeto de la obligación no tanto la con-ducta del deudor, sino la satisfacción del inlcrcs del acreedor; esdecir, concibe el objeto de la obligación no desde la perspectiva deldeudor, sino desde la perspectiva del acreedor, lo que es decisivo lam-bién para la efectividad del cumplimiento. El interés del acreedor eslo tutelado en la obligación, porque ya no rige el principio clásico delfavor debitoriis, y, por otra parte, dicho interés sólo es (nielado encuanto tiene un contenido patrimonial, pues, como hemos dicho, escaracterística esencial del derecho moderno de obligaciones la dero-gación de la coacción personal. El Derecho favorece al acreedor, por-que favorecer al deudor es negar el derecho.

Tradicionalmente se distinguen tres clases de obligacio-nes por razón de su objeto: las obligaciones de dar, de hacery de no hacer (art. 1.088 CC). La obligación de dar seextiende también a la de entregar todos los frutos y acceso-rios producidos por la cosa desde que es debida (arts. 1 .095y 1.097 CC), e implica un radical deber de conservación de lacosa debida (art. 1 .094 CC), presumiéndose la culpa si lacosa se destruye en manos del deudor (art. 1.182 CC).

Las obligaciones de hacer y de no hacer, como hemos dicho, seentienden naturalmente indivisibles (art. 1.161 CC), salvo que en elcumplimiento no se tenga en cuenta la persona del deudor y suobjeto se descomponga en unidades métricas objetivas (art. 1.151CC). La jurisprudencia, sin embargo, tiende a admitir ciertas formasde cumplimiento parcial y defectuoso de la obligación de hacer sicon eso se satisface el interés el acreedor, anteponiendo la noción deretribución del servicio a la de ejecución de una obra única e indivi-sible, aduciendo en ocasiones la presunción de divisibilidad cíe laobligación (STS 17 de febrero de 1997).

70 CAP. Ti l .—ELEMENTOS DE I.A RELACIÓN OBLIGATORIA

Para que la obligación sea jurídicamente exigible suobjeto ha de ser posible, lícito y determinado. La imposi-bilidad originaria da lugar a que la obligación no nazca,mientras que por la sobrevenida la obligación se extingue(art. 1.272 CC). La ilicitud del objeto (art. 1.271.3) se asi-mila a la ilicitud en el contenido (art. 1.255 CC) y en lacausa (art. 1.275 CC). Y no se admite que la determinaciónde un elemento no esencial (por ejemplo, la cuantía)pueda ser dejada al arbitrio del deudor o del acreedor,pero sí se admite la determinación posterior por criteriosobjetivos (arts. 1.273, 1.447, 1.448 y 1.449 CC), lo que esuna concreción de la prohibición de las condiciones mera-mente potestativas (art. 1.115 CC).

El concepto de iliquidez es un concepto próximo al de indetermi-nación, y se refiere a aquellas deudas que, aun estando determina-das en cuanto a su existencia, no lo están en cuanto a su cuantía, yno se pueden determinar por una simple operación matemática,pues falta por conocer o cuantificar el contenido de la obligación.Así en el contrato de obra o de servicios sólo es líquida la obra desdeque se concretan los servicios prestados o las obras realizadas (STS29.9.94), o cuando la cantidad debida depende del resultante tras lapartición de la herencia (STS 10.10.95). La cantidad se consideral íquida si no tiene ningún elemenlo de inde terminac ión , comocuando el resultado depende de operaciones matemáticas aunqueéstas sean complejas (STS 7.6.94), y se repite Uimbién reiterada-mente por la jurisprudencia que si la deuda está acreditada contodos sus elementos esenciales, las meras discrepancias sobre sucuantía no obstan a su liquide/. (STS 18.2.94), y es líquida la deudaaunque la condena lo sea a una cantidad inferior a la reclamada(SSTS 21.3.94 y 20.7.95).

La falta de liquidez se toma principalmente como excusa al cum-plimiento de la obligación, y a efectos de la condena al abono deintereses. La ¡liquidez de la deuda impide que se declare moroso aldeudor (STS 20.6.97), con la consecuencia de no deberse los llama-dos intereses moratorios (STS 18.4.97); tampoco se devengan contralas compañías aseguradoras los intereses sancionatorios del artículo20 LCS (STS 5.12.96), y la deuda ilíquida no es compensable (art.1.196.4 CC). Sin embargo, la falta de liquidez como excusa al cum-pl imiento está fundada en el favor debitoris y es objeto de una inter-pretación restrictiva por la jurisprudencia. Así en las deudas indem-ni /a lor ias por culpa o negligencia se alirma que se deben intereses

3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 71

aun de cantidades ilíquidas, pues si se pretende conceder al acree-dor una protección judicial completa no basta con entregar lo queen su día se adeudaba, sino lo que representa en el momento delcumplimiento, lo que exige compensar con intereses el retraso, cual-quiera que sea la causa del mismo (SSTS 24.4.98 y 21.5.98; en sen-tido contrario, STS 3 de abril de 1998); también se afirma iv i ierada-mente, aunque hay jurisprudencia contradictoria, que los inicresespuramente procesales, ex artículo 921 LEC, se deben por su caráckTsancionatorio, aunque la cantidad reclamada sea i l íqu ida (SSTS1.12.97 y 20.11.98; en sentido contrario, STS 20.12.95), a f i rmandoque no es lógico diferenciar en el abono de intereses, Í'.A arl ículo 921LEC, entre cantidades líquidas e ilíquidas, de resarcimiento y de ivs-titución, pues se trata de intereses ex lege (STS 3.10.96); existiendotambién reiteradas sentencias que condenan al abono de ¡ i i ieivses,legales o convencionales, aunque la cantidad debida sea i l í q u i d a ,por la injusticia que supone en sí la prolongación do la ivlonciónindebida de lo ajeno (STS 7.6.94) o por el provecho que ha repor-tado a la contraparte (STS 1 de abri l de 1997; STS.I Navarra , 3 demayo de 1997), o porque así lo exige la satisfacción completa delacreedor (STS 21.5.98). También la jurisprudencia dr la Sala pri-mera efectúa la compensación de deudas i l íquidas, en los suplíoslosde incumplimiento contractual, si la contraparte cae en estado deinsolvencia, pues no es lógico, por ejemplo, que se deba íntegra-mente el precio de una obra si el contratista que la ha realizadodefectuosamente es declarado concursado o quebrado, invocandoen esta sede el artículo 1.124 CC y la exceptio non adimpleti contrac-tus (SSTS 12 de junio de 1993 y 27 de noviembre de 1995); la com-pensación judicial, aunque no haya liquidez, si hay créditos recípro-cos se funda en la justicia objetiva y en la reciprocidad contractual(STS 9 de abril de 1994).

Yo creo que la apariencia contradictoria de la jurispru-dencia del TS sobre la liquidez de la deuda se debe a queante la existencia de un retraso al pago o cumplimiento dela obligación, la jurisprudencia clásica consideraba que sino había liquidez, no se debían intereses, mientras que lajurisprudencia más reciente valora también el carácterculpable o negligente del resarcimiento, el provecho obte-nido por el deudor con el retraso, y la necesaria protecciónde los intereses del acreedor, faltando, por otra parte, tam-bién homogeneidad a la deuda de intereses que se debepor muchas causas [convencionales, penales, moratorios,compensatorios, sancionadores (art. 20 LCS), procesales,

72 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

ex art. 45 LGP, etc.]. En definitiva, la jurisprudencia apa-rentemente contradictoria se debe a que en la condena deintereses valora en cada caso el TS la naturaleza de ladeuda y la causa del retraso, constituyendo la iliquidez unprincipio de tutela del deudor que no tiene por qué apli-carse indiscriminadamente, pues el plazo, según la teoríageneral de las obligaciones, beneficia al acreedor o al deu-dor según sea la naturaleza de la deuda, y si ninguno delos dos es beneficiado, debe en principio compensarse jus-tamente su valor.

3.2. ESPECIALIDADES DE LA OBLIGACIÓN POR RAZÓNDEL OBJETO

3.2.1. Las obligaciones genéricas

Son obligaciones genéricas aquellas cuyo objeto, comosu propio nombre indica, es una cosa genérica, esto es, nose identifica individualmente, sino con relación a una can-tidad, especie o calidad. Aunque el objeto sea genérico,cuando se identifica e individualiza el género —este trigo,este dinero, este vino—, la obligación es de dar cosa ciertay determinada.

Las obligaciones constituidas como genéricas son pordefinición relativamente indeterminadas, por lo que seplantea el problema de cómo debe hacerse la especifi-cación, pues hasta ese momento el acreedor puede negarsea recibir aquello que no corresponda exactamente algénero pactado, y el riesgo de destrucción de la cosa correa cargo del deudor, según el principio clásico de genus nun-quam perit (art. 1.182 CC); sólo a partir de la especificaciónel riesgo corre a cargo del acreedor (art. 1.095 CC), y seaplica la regla clásica de que el peligro de destrucción espara el comprador (periculum est emptoris).

No hay que confundir las cosas genéricas con las cosas fungi-lili-s. Son cosas fungibles aquellas que no son identificables indivi-

3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 73

dualmente y en consecuencia sólo se identifican por su peso,número o medida. El paradigma de cosa fungible es el dinero. Ladiferencia es que las cosas genéricas no están identificadas, mien-tras que las cosas fungibles no son identificables. Habitualmentegénero y frangibilidad son categorías conexas y las obligaciones fun-gibles son también genéricas. Sin embargo, el problema estriba enque las cosas genéricas nunca son absolutamente genéricas o abso-lutamente fungibles, y el género suele tener elementos de limitacióno identificación (la existencia de categorías dentro del género, lalocalidad de su origen, el fabricante, el distribuidor, el uso al que sedestina, etc.). Por otra parte, las cosas nunca son absolutamentefungibles, y así, por ejemplo, incluso el dinero es identificable por suserie y numeración. Todo ello, por supuesto, tiene trascendencia aefectos de especificación. El artículo 1.452 CC es clave en el régimendel género y fungibilidad de las obligaciones: si se venden a un tantoalzado y la cosa se concreta individualmente («aisladamente»), seconsidera la cosa genérica y fungible como especificada (párrafo 2);por el contrario, la mera referencia al lugar de su depósito (statusloci) no es suficiente para su especificación si no son vendidas a unprecio alzado y las cosas no son contadas, pesadas y medidas(párrafo 3); el precio alzado y el hecho de ser contadas, pesadas ymedidas son presunciones de especilicidad (en su origen) de lasobligaciones de dar cosas genéricas y fungibles. Aunque son sólopresunciones porque en realidad no se pueden dar criterios genera-les, por la gran diversidad de supuestos de género y fungibilidad.

Si la obligación de entregar cosas genéricas o fungiblesno nace como específica, supuesto al que propiamente serefiere el artículo 1.452 CC, la jurisprudencia ha sentadocon toda claridad el principio de que la especificación nose puede hacer unilateralmente por el deudor, sino que sehace normalmente en el momento del pago o cumpli-miento, o excepcionalmente por acuerdo de las partes si esaceptada la especificación por el acreedor, o en algunoscasos de género limitado si esta especificación es debida-mente notificada al acreedor. El criterio muy generalizadoen la doctrina de que la decisión unilateral del deudornotificada al acreedor es suficiente para la especificaciónde las obligaciones genéricas o fungibles, es negado en lajurisprudencia española, y a mi juicio con muy buen crite-rio, pues contradice el principio de que ningún elementoesencial del negocio puede determinarse unilateralmc-nlr

74 CAR III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

por una de las partes (art. 1.115 CC), y de que la especifi-cación presupone una valoración de la cosa genérica yfungible (art. 1.167 CC), que como acuerdo liquidatoriopresupone una conducta ejecutoria en el deudor que debeser aceptada por el acreedor, como sucede, por ejemplo,en el contrato de obra (arts. 1.588 y ss. CC).

En el SLipuesto de deberse género limitado o vendersecosas fungibles por su status loci, el derecho a exigir la efi-cacia de una especificación unilateral del deudor puede,sin embargo, no derivarse de la naturaleza del objeto, sinocíe los propios términos de la deuda, si esta facultad ha deentenderse reservada al deudor expresa o tácitamente.Pero esto no es la regla general sino sólo una excepcióncuando la especificación es una facultad autónoma a laobligación en sí misma que corresponde al deudor. Afir-mar con carácter general que el deudor tiene la facultadunilateral de especificar es una desmesurada interpreta-ción del favor debitorís que hoy en día no tiene sentido.

Ya la STS de 16 de mayo de 1923 exigió la aceptación del acree-dor para la determinación del género. La STS de 13 de noviembrede 1924 no considera liberado a un deudor de garban/.os que sepierden en el transporte, lo que sólo puede fundarse en el caráctergenérico de la deuda, porque el riesgo del transporte corre a cargodel comprador (arts. 1.465 CC y 333 C de C), como en la STS de 7 dejunio de 1946, en la pérdida parcial de un cargamento de vino, loconsidera imputable al transporte y, por lo tanto, al comprador. Elvendedor de aceite no es liberado de la obligación porque su aceitesea incautado por la República (STS 13 de junio de 1944), ni tam-poco la incautación de la fábrica libera de la obligación (STS 23 denoviembre de 1962). Sin embargo, si había especificación, sí selibera el deudor, como en el caso de vino, azúcar o naranjas deterio-radas en el poder del deudor, pero que ya estaban a disposición delacreedor (SSTS 15 de abril de 1947, 2 de diciembre de 1953 y 30 dediciembre de 1967); este último caso es especialmente interesanteporque, aunque la helada parcial de las naranjas libera al deudor, lasentencia entiende, sobre la base del artículo 1.452.3 CC, que elacreedor queda recíprocamente liberado al pago parcial del precio,lo que es un efecto ordinario de la reciprocidad contractual queestudiaremos más adelante.

3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

3.2.2. Las obligaciones alternativas

78

Es una obligación alternativa aquella cuyo objeto sedetermina entre un conjunto de objetos posibles estableci-dos al constituirse la obligación, y cuya especificación o elec-ción corresponde al deudor, si no se establece lo contrario.

El Código regula las obligaciones alternativas paraconcretar que su existencia no contraviene los pr incipiosde determinabilidad de la obligación establecidos impera-tivamente, y en particular que no contraviene el p r inc ip iode que el objeto de la obligación no puede determinarseunilateralmente por una de las partes (art. 1 . 1 1 5 CC). 1.arealidad enseña que dichas obligaciones al ternat ivas sonmuy comunes en la práctica, incluso cuando el objeto esrelativamente fungible (comprar bol ígrafos a / u l e s onegros, escalera de madera o de plástico, etc.), y aun enesos casos la jurisprudencia no parece poner objeciones asu admisibilidad.

La elección corresponde en principio al deudor, segúnse establece expresamente en el Código civil (art. 1.132CC), y como se presume que la obligación alternativa esuna facilidad que se da al deudor en la obligación, se esta-blece que la elección es un acto unilateral del deudor quebasta que se notifique al acreedor para que surta efectos(art. 1.133 CC), principio evidentemente que no es trasla-dable por analogía a las obligaciones genéricas, y que partedel presupuesto de la identidad de naturaleza y precio detodos los objetos posibles (cfr. 1.167 CC), y que la elecciónafecta al cumplimiento y no a la esencia de la obligación.

La obligación alternativa puede contravenir los principios deidentidad e integridad del pago (art. 1.166 CC); por ello sólo puedeadmitirse cuando la elección entre una diversidad de objetos posi-bles no desnaturalice la unidad de la prestación suponiendo objetoscontradictorios o de valor o especie radicalmente diferente, o conintención de defraudar a terceros. El Código establece que es con-Irario al principio de la integridad del pago cumplir parcialmentediversas prestaciones, y no se puede obligar al acreedor a recibir enparte una obligación y en parte otra (art. 1.131 CC).

76 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA 3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 77

Lo cierto es que el deudor no está favorecido en la obligación, ypor ello la facultad de elección del deudor en la obligación alterna-tiva es un régimen excepcional que no puede contravenir los princi-pios de reciprocidad y justicia de las obligaciones, y es interpretadarestrictivamente por la jurisprudencia (STS 26 de julio de 1985).Así, por ejemplo, en la permuta de solar, local, piso o arrendamientopor vivienda o local a construir es muy frecuente que se pacte unacantidad para el caso de incumplimiento del contrato; la jurispru-dencia repite reiteradamente que no se trata de una obligación alter-nativa y que el cumplimento alternativo dinerario sólo es posible sila prestación principal es imposible (SSTS 18 diciembre de 1983, 22de junio 1984, 5 de julio de 1989 y 13 de marzo de 1990).

Si la elección se otorga al acreedor el Código previeneun particular régimen de responsabilidad (art. 1.136 CC),cuyas reglas en principio no hay que entender que contra-vienen las generales y que tienden a garantizar la efectivi-dad del derecho del acreedor frente a la posibilidad de quese pierdan objetos alternativos por culpa del deudor.

La elección otorgada al acreedor presenta también elementosgraves de sospecha; en particular la jurisprudencia nos enseña quepuede pretenderse a través de ella constituir garantías atípicas, prés-tamos usurarios o contravenir la prohibición del pacto de la leycomisoria, esto es, la prohibición de que el acreedor se quede conlas cosas dadas en garantía en caso de incumplimiento de la obliga-ción (así SSTS 30 de abril de 1991 y 19 de noviembre de 1993); contodo, la jurisprudencia interpreta favorablemente al acreedor lacláusula de elección siempre que se encuentre una justificaciónobjetiva y razonable a la misma y no se desnaturalice la unidad de laprestación. La STS de 28 de septiembre de 1998 considera ajustadoa derecho el reconocimiento del pago de unos servicios con dinero ouna finca a elección del acreedor, reconocimiento que se consideraobligatorio para los herederos.

3.2.3. Las obligaciones facultativas

Se suelen definir como obligaciones facultativas aque-llas en que el objeto de la obligación es único, pero en elque se concede la posibilidad al deudor de liberarse de laobligación mediante la entrega de un objeto distinto del

debido. La diferencia fundamental con la alternativa con-siste en que en la obligación facultativa, si resulta imposi-ble el objeto principal, el deudor se libera del crédito,mientras que en la obligación alternativa sólo se libera siresultan imposibles todos los objetos establecidos comoalternativos del crédito.

La necesidad de la categoría es muy dudosa, y parece más bien unresultado del conceptualismo jurídico. La mayor parte de las senten-cias que examinan pretendidas obligaciones facultativas rechazan suexistencia (SSTS 23 de enero de 1957 y 13 de marzo de 1990), y serepite reiteradamente, tanto en obligaciones facultativas como alter-nativas, que la facultad unilateral de desistimiento del deudormediante el pago de una pena está expresamente prohibida por elCódigo civil (art. 1.153 CC). En la única sentencia que yo he encon-trado claramente recogida la categoría (STS 28 de febrero de 1961),de reclamación de rentas debidas a un fiador solidario, la cuestiónpodía resolverse perfectamente sin acudir a figura tan extraña.

No repugna al principio de autonomía de la voluntad que puedanconfigurarse supuestos en que el deudor se libere pagando un objetodistinto del debido, pero la naturaleza y efectos de tal situación habránde estudiarse en cada caso concreto, en función de sus causas, sin quetenga sentido que se construya una categoría singular de obligacionesfacultativas. La facultad de liberarse entregando un objeto distinto deldebido ha de considerarse excepcional en el derecho patrimonial, ysus efectos habrán de estudiarse en cada caso concreto en función dela razón de la exclusión del régimen general del pago de lo debido(principio de identidad del pago). Además, siempre que se concede porel derecho Lina opción unilateral para la adquisición o venta de U I K Icosa (retracto, opción, reversión, etc.), hay que examinar la causaespecífica de concesión del derecho con recelo extremo, presumir quese concede por un precio, y considerar que está sometida a un pla/.< > di-caducidad natural que podrá ser lijado en su caso por los tribunales.

3.3. LAS PRESTACIONES PECUNIARIAS

3.3.1. El principio nominalista

S o n prestaciones pecuniarias aquellas cuyo < > l > n - i < > < • •dinero. La importancia jurídica del dinero i - s i i i l ) . ! cu < | i n

78 CAP. 111.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 7')

el Estado moderno establece el dinero como medio gene-ral de pago de las obligaciones, y, dada la esencial patri-monialidad de la prestación, es principal o subsidiaria-mente medio forzoso de pago de todas las obligaciones.

El dinero es, por otra parte, un elemento esencial de conceptua-ción del derecho civil, pues da nombre a multitud de categorías: elprecio en los contratos recíprocos, el capital en el préstamo, elseguro y la sociedad, la renta en el arrendamiento y la renta vitali-cia, la retribución o salario en el arrendamiento de servicios, laindemnización en la responsabilidad, la restitución en el enriqueci-miento injusto, el interés en el préstamo y en la restitución, etc. Eldinero, en realidad, representa la materialización del Estado. Eldinero deja de representar valor por sí mismo (es decir, no garantizael peso del oro, como en el sistema financiero del Antiguo Régimen),sino que otorga valor a una numeración abstracta (unidad moneta-ria), por su inserción en un sistema financiero públicamente inter-venido (dinero, tributo y banca).

Las deudas dinerarias se rigen por el llamado principionominalista. Es decir, si no se dispone expresamente otracosa por la ley o en el contrato que las crea, las prestacio-nes dinerarias se deben por su valor nominal, sin que lesafecte la depreciación o devaluación del dinero.

Aunque no tiene un fundamento legal claro, se suele fundar elnominalismo en los artículos 1.170, 1.753 y 1.754 CC, y 312 C de C,y su vigencia es declarada reiteradamente por la jurisprudencia(SSTS 4 de julio de 1944, 29 de septiembre de 1966 y 19 de abril de1985). Históricamente se fundó el principio nominalista en el favordebitoris, pero hoy en día se dan justificaciones más explícitas alnominalismo, como son la exigencia de proteger las bases fiducia-rias del sistema financiero, evitar la inflación, y sobre todo que eldinero es la unidad de medida que no puede ser a su vez medida,pues todos los sistemas alternativos de determinar el valor presen-(an, a su vez, el problema de la aleatoriedad del valor. Si se toma,por ejemplo, el valor oro como referencia del valor de lo debido enuna obligación, la fluctuación del valor del oro puede resultarinjusta , y si se toma el índice del coste de la vida, puede resultarin jus to el valor relativo para un sector respecto del conjunto de lasociedad; y el coste de la vida es a su vez un valor relativo, pues, ade-I I K Í . S de la discusión sobre la justicia de sus criterios de elaboración,loma como punto de comparación una sociedad determinada, que

puede resultar también desproporcionado respecto de otra sociedado grupo social. La justificación del nominalismo es, así, que ningúnsistema de medida de valor es absolutamente perfecto, pues puederesultar siempre injusto según la medida de la comparación.

Con todo, la aplicación pura y dura del sistema nomi-nalista es difícilmente justificable, pues supone imponerun tributo que elude el principio de legalidad de todaexacción fiscal, entrañaría una desigualdad en la contribu-ción a las cargas del Estado, y puede llegar a tener carác-ter confiscatorio, lo que atenta contra principios constitu-cionales (art. 31 CE). En la práctica veremos que la leypreviene las consecuencias extremas del nominalismobien mediante legislación especial (la llamada legislaciónde desbloqueo, que previno los efectos de la devaluaciónen zona republicana, o la legislación de revalorización derentas en los arrendamientos, etc.), bien mediante estable-cimiento de intereses legales compensatorios (moratorios,procesales, indemnizatorios, etc.); igualmente la jurispru-dencia ha otorgado remedios a la devaluación de lamoneda y al desequilibrio contractual por la vía de lamodificación judicial de los contratos (cláusula rebus sicstantibus que se entiende sobreentendida), en sede de reci-procidad (enriquecimiento injusto), y también por lainterpretación amplia de la noción de imposibilidadsobrevenida, lo que estudiaremos en cada sede concreta.

3.3.2. Las cláusulas de estabilización

Resulta muy frecuente en la práctica, que las partesprevengan los efectos de la depreciación y devaluación deldinero estableciendo en los contratos lo que se conoce conel nombre de cláusulas de estabilización, es decir, un sis-tema de fijación del valor del valor del objeto de la obl iga-ción que compense las insuficiencias del pago de kis oMigaciones por su valor nominal en dinero, especílicanirnlrgravoso para el acreedor en las deudas de tracto SULVSÍVI • < .de ejecución diferida.

80 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA 1 3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 81

Las cláusulas más importantes son las de pago en espe-cie (pago en trigo, en vino, etc.), o de valor en especie(valor del trigo o el vino), las cláusulas oro y plata, y lascláusulas moneda extranjera. Y finalmente también lascláusulas de crecimiento creciente e indefinido. Si no sequiere la especie concreta pactada, se interpretan las deu-das de especie como cláusulas de estabilización; así, lasdeudas pactadas en oro o plata se entienden valor oro ovalor plata (STS 22.11.67), y las pactadas en monedaextranjera se interpretan siempre como cláusulas de esta-bilización, dado el pago forzoso de las obligaciones dine-rarias con moneda de curso legal en España (STS26.11.87). Tras muchas vacilaciones jurisprudencialesparece firmemente establecido el principio de que elmomento de la conversión de la especie pactada en suequivalente dinerario es el del pago efectivo (SSTS26.12.85, 20.2.86 y 25.9.86).

La jurisprudencia admite la validez de dichas cláusulassi no son abusivas, ni usurarias, ni conducen a consecuen-cias desproporcionadas con la reciprocidad contractual. Seplantearon problemas en la jurisprudencia con las cláusulasde crecimiento creciente, cuya validez fue negada en oca-siones como atentatoria al alea natural de los contratos y ala reciprocidad contractual. Sin embargo, no hay que con-cluir que sean por sí mismas nulas, pues por ejemplo ladeuda de intereses, con anatocismo o sin el, es una cláusulade crecimiento creciente, y lo importante es que crezcan deacuerdo con un módulo objetivo que no sea usurario y evitela aporía clásica del cuento del trigo en el juego de ajedrez.Por otra parte, la jurisprudencia suele realizar una interpre-tación correctora de dichas cláusulas, interpretando, porejemplo en tema de arrendamientos urbanos, que el ajusteal alza implica que las rentas puedan ser también ajustadasi\a baja si llegase a bajar el índice del coste de la vida(SSTS 9.4.87, 22.1.88 y 15.4.91).

La iilili/ación de las cláusulas de estabilización se ha producidomu paríicular frecuencia en la revisión de la renta de los arrenda-

mientos urbanos. La jurisprudencia interpreta que la revisión no seproduce automáticamente, sino previa la notificación de la eleva-ción al arrendatario (SSTS 13.6.91 y 31.1.98), aunque es válida lanotificación de cualquier modo que se haga, como cuando se acre-dita la discrepancia sobre la cuantía a elevar (STS 29.9.94). El arren-datario puede oponerse a la elevación pretendida si no se ajusta a lacláusula pactada, pero tiene un deber de colaboración y de oposi-ción temporánea, y su silencio ante el requerimiento implica laaceptación de la nueva renta (STS 11.3.91). La renta se puede elevar,pasado el plazo de revisión, en cualquier tiempo, pero no surte efec-tos retroactivos (SSTS 11.11.93 y 28.9.94), y no se pierde el derechoa elevar la renta aunque no se ejercite (SSTS 11.3.91 y 21.3.95),habiendo declarado, en ocasiones, que prescribe el derecho a elevarla renta a los 15 años (SSTS 17.7.89 y 29.10.90). La actualización nose hace tomando como renta la inicial y computando las elevacionesno efectuadas por períodos no reclamados, sino sobre la renta inme-diatamente anterior (STS 11.11.93 y 24.7.95), y la elevación en laque estén de acuerdo ambas partes surte efecto si no es despropor-cionado, aunque no se ajuste exactamente a los haremos de la cláu-sula pactada (SSTS 10.2.89 y 18.1.96). Puede verse que esla inter-pretación es defensora del arrendatario, al que se estima el másdébil en la relación contractual, y también está presidida por la for-mación nominalista de la cultura jurídica, pues la no retroactividadde la revisión, la exigencia de requerimiento, la prescripción delderecho a revisar, etc., son todas ellas restricciones a las facultadesdel arrendador que le imponen una conducta activa de revisión yacoso de su deudor, que no son propias de una igualitaria reciproci-dad contractual.

3.4. LA PRESTACIÓN DE INTERESES

3.4.1. Concepto

El interés es una deuda de dinero que a lo largo deltiempo y en períodos normalmente fijos se acumula pro-porcioiíalmente a otra deuda principal, también dedinero, que se denomina capital.

El interés era el sistema clásico de compensación del apla/.a-miento de pago de las deudas dinerarias, pues la noción de ajuslailas deudas con cláusulas de estabilización es moderna. El inleívs si-

K2 CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

cl is l ¡nguc del dividendo por la aleatoriedad de su devengo, pues sedel ine como una participación en una empresa societaria y en susbeneficios; también se distingue de la renta en que no supone latransmisión previa o la referencia a la disponibilidad de un capitalque se debe restituir, sino sólo del uso de una cosa; el que paga larenta de un arrendamiento no detenta la disponibilidad de un capi-tal, sino que sólo paga por su uso (no hay periculum sortis)', lomismo sucede cuando se devenga una pensión o renta alimentaria.

La ley establece expresamente el carácter gratuito delpréstamo (art. 1.755 CC) y, por extensión, el de toda deudade restitución si no hay mala fe en la retención (art. 1.896CC). La razón es que, como hemos visto, el interés parti-cipó de la prevención aristotélica y teológica contra lausura, y se consideraba el parto monstruoso del dinero.Por eso el principio jurídico que aún rige en el derechomoderno es que en condiciones ordinarias la duda no pro-duce intereses, y una deuda sólo produce intereses cuandola ley expresamente lo dispone o así lo han pactado laspartes.

Sólo en la revolución liberal se permitió la libertad de pactarintereses (en España sólo a partir de mediados del siglo xix), por-que anteriormente se consideraba el interés como el lucro obte-nido de la mera especulación, que no se juzgaba moralmentelícito. Sin embargo, la libertad de pactar intereses se prestaba aabusos y contradecía el principio de moderación de la pena con-vencional. En efecto, resultó evidente que no se puede establecerun interés ilimitado, sin graves daños no sólo a las partes, sinotambién a la economía general de la nación, pues el interés afectaa su vez al valor del dinero. Entre las partes el interés despropor-cionado penaliza al deudor, y la pena convencional está esencial-mente limitada por el daño tangible y la garantía del cumpli-miento (art. 1.154 CC), por lo que el interés desproporcionadoalentaba contra los fundamentos de la reciprocidad contractual.Ya en 1907, en la llamada ley A/.cárate, se definió la usura y seestableció la misma como límite general a la validez del pacto deinli-ivse.s. El Código civil no establece una tasa de interés legal, elprrcio legal compensatorio del aplazamiento del dinero, ni de inte-ivs usurar io , ni tampoco la ley Azcárate, lo que ha resultado muyi o n v r n i í - n l c , pues el precio del dinero fluctúa.

3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 83

3.4.2. Los intereses legales

Por imperativo legal devengan dos puntos más del interéslegal las deudas reclamadas procesalmente (art. 921 LEC), ydevengan el interés legal las deudas reclamadas a laHacienda pública a partir de los tres meses de la reclamaciónadministrativa (art. 45 LGP) considerándose legal a estosefectos el básico del Banco de España (STS 3.a 22.9.99). Tam-bién devengan interés (específicamente sancionatorio segúnla jurisprudencia; por ejemplo, STS 10.7.97) las deudasindemnizatorias de las compañías de seguros (art. 20 LCS).

Si la deuda ya devengaba interés convencional, el misino no si-suma al interés legal, pues supondría duplicar la lasa di- i i i l e i v s , loque no previene la ley (STS 18.2.98); tampoco se capitalizan los in te-reses convencionales devengados con anterioridad a elcclos de pro-ducir nuevos intereses (SSTS 7.5.98 y 27.2.99), aunque excepcional-mente se admite la acumulación del interés legal a los interesesestablecidos en una cláusula penal (STS 20.5.98); los intereses delartículo 921 LEC no se devengan en las demandas contra el Estado(STS 1.10.94), y esta diferencia de trato entre particulares y elEstado no es inconstitucional, pues tiene un fundamento razonable(SSTC 206/93, 69/96 y 113/96). Los intereses legales procesales sedevengan ope legis, aunque no sean reclamados (SSTS 6 de mayo y3 de julio 1997).

En el ámbito patrimonial los supuestos más importan-tes de intereses legales son la mora o retraso del deudor enel cumplimiento (art. 1.108 CC), las obligaciones recípro-cas (arts. 1.100 y 1.501 CC), la restitución de las prestacio-nes tras la declaración de nulidad del contrato (art. 1.303CC) y la restitución al mandatario de las cantidades antici-padas por el mandante (art. 1.728 CC), que estudiaremosen su epígrafe correspondiente.

La jurisprudencia tiende a imponer el deber de abonar intereses,como obligación legal, siempre que la retención de una cosa o el usodel dinero produce un provecho tangible en el deudor, como sucede,por ejemplo, en las retenciones de dinero por los bancos, que obtie-nen un provecho por su uso, util izando con carácter general losprincipios de los artículos 1.896 y 1.897 CC. Se configura como u n a

84 CAP. III .—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

consecuencia ordinaria del deber de restituir íntegramente el valordel dinero injustamente retenido, y el deber de restituir todo lo reci-bido sin causa, partiéndose del presupuesto de que el interés legaldel dinero es la retribución ordinaria por su libre disponibilidad amodo de la renta de un arrendamiento. El interés no sólo tiene unafunción sancionadora o indemnizatoria de la mora o el retraso cul-pable en el cumplimiento, sino un sentido puramente compensato-rio de los beneíicios que el deudor obtiene con el retraso y del dañoque el acreedor sufre por dicho retraso (SSTS 5 de abril de 1992 y 21de marzo de 1994). Así la STS de 22 de noviembre de 1991 considerade mala fe, a los efectos del artículo 1.896 CC, el que suscribe unsegundo finiquito de una cantidad ya pagada por un seguro; la STSde 30 de marzo de 1994 obliga a restituir con sus intereses las canti-dades cobradas por una comisión bancaria que se estima excesiva,aun sin llegar a declarar la mala fe del banco, afirmando que sedeben cortar las conductas abusivas de los deudores e imponer elabono de intereses de las cantidades pagadas indebidamente, puesde lo contrario se cobija un enriquecimiento injusto; del mismomodo, la STS de 13 de noviembre de 1996 funda directamente eldeber de pagar intereses en el carácter indebido del pago, y la STSJde Navarra de 3 de mayo de 1997 establece que si la disponibilidaddel capital ha reportado un beneficio al accipiens, se deben intereseslegales en virtud del principio que prohibe el enriquecimiento sincausa. Y con similar doctrina la STS de 1 de abril de 1997 afirmaque se deben intereses, aunque el quantum de la cantidad debida sefije en el proceso, pues lo contrario resultaría odioso en relación conlos principios de igualdad y seguridad jurídica, que no precisan par-tir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente de obtener unaganancia indebida, la que conseguiría el deudor moroso al que no sele obligase desde la reclamación judicial al abono de intereses.

3.4.3. La usura como límite a los intereses convencionales

Las partes pueden en principio convenir los interesesque tengan por conveniente tanto en el supuesto de moracomo en el de apla/.amiento de las obligaciones. En 1907, laley Azcárate estableció unos límites legales a los interesesconvencionales al def in i r legalmente el concepto de usura.

La ley no de f ine legalmente la usura, lo que deja unamplio margen a la discrecionalidad judicial. Un interés seconsidera usurario cuando es notablemente superior al

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 85

normal del dinero, desproporcionado a las circunstancias,o hay indicios de que fue aceptado a causa de una situa-ción de angustiosa necesidad o por inexperiencia.

En general, el interés se considera anormal cuando esnotablemente superior al interés legal y no hay una justifi-cación razonable a dicho interés, como el riesgo o peligrode una operación de préstamo (así, se considera anormalun interés del 24 por 100, STS 17.3.98); es desproporcio-nado si no guarda relación con el interés habitual en esetipo de negocios, que pueden justificar una tasa más alta(usos mercantiles, STS 7.11.90; descubiertos bancarios,STS 3.2.89). Normalmente, en esos casos, la jurispruden-cia no declara la nulidad del negocio, sino que reduce latasa de interés al legal. La angustiosa necesidad, la incapa-cidad o inexperiencia se valoran libremente por los tribu-nales y pueden conducir a la nulidad o a la reducción deltipo de interés según los casos (STS 6.11.92).

El concepto de usura no se aplica sólo a los préstamos,o a los pactos convencionales sobre intereses, sino que esun concepto jurídico básico del derecho de obligacionesque tutela la moralidad objetiva de los cambios, pues seaplica también cuando a través de negocios interpuestos,indirectos o simulados, se pretende obtener una gananciao interés desproporcionado.

La jurisprudencia nos muestra que el interés usurario se puedeintentar obtener mediante reconocimiento ficticio de deudas(SSTS 24.4.91 y 7.4.97), mediante ventas con pacto de retro (SSTS5.7.82 y 7.2.89), ventas simuladas (STS 18.11.93), aceptación drletras (STS 29.9.92), etc. En todos estos casos, la declaración ¡misprudencial del carácter usurario de un contrato, cualquiera q u i -sca su nombre, o de una serie indirecta de contratos, compon.n. ila modificación del interés legal o la declaración de nu l idad por i l icitud en la causa. Resulta interesante contrastar que la i i i o r a l i i l . i . lobjetiva de la negociación está, en última instancia, sometida •> I . 'calificación jurisprudencial de los contratos y no se deriva dm-i 1 . 1mente del orden conceptual.

8f> CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

3.4.4. El anatocismo

Se define como anatocismo el pacto por el cual losintereses vencidos se suman al capital para devengar nue-vos intereses. La ley no regula la figura, y se entiende posi-ble la capitalización de intereses dentro de los límites de lausura. La jurisprudencia exige para su devengo un pactoexpreso (SSTS 25.5.45 y 24.10.94).

El artículo 1.109 CC establece la acumulación de los interesesvencidos al capital tras la reclamación judicial de la deuda, pero estanorma no tiene sentido tras la regulación legal de unos interesesespecíficamente procesales, sin que se haya previsto, ni tenga sen-tido, la dualidad de tipos de interés.

3.4.5. El recibo de capital sin reserva de intereses

Establece el párrafo primero del artículo 1.110 CC queel recibo por el acreedor del capital, sin reserva sobre losintereses, extingue la obligación del deudor en cuanto aéstos.

Se trata de una norma que se justificaba histórica-mente en que la obligación de intereses era una obligaciónnatural, que, como las deudas de juego, se consideraba deuna moralidad dudosa, favoreciéndose la posición deldeudor en la obligación. Hoy en día la norma es de difíciljustificación, y ha de considerarse, como se deduce de sucontexto sistemático y del sentido del párrafo segundo delpropio artículo, más como una presunción de pago efec-tivo que como una presunción de remisión por el acreedorde la deuda o de condonación legal de la deuda. Es decir,la norma no está regulando la obligación de intereses, sinoexplicando el sentido del recibo del pago: el recibo delpago se entiende que comprende también los intereses,aunque ello no se exprese textualmente, porque normal-mente el recibo se refiere sólo al capital y no al interés; lo( | i K - U- da el carácter de una norma interpretativa, sin queel deudor se libere de la deuda de intereses si consta que

3. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN 87

no fueron pagados y se debían. La condonación de ladeuda no se puede presumir, como resulta del régimen dela imputación de pagos, en el que se entiende que los inte-reses se pagan antes del capital (art. 1.173 CC).

La jurisprudencia, sin embíirgo, con cita del artículo 318 C de C,interpreta la norma en su tenor literal (SSTS 21.7.93 y 27.5.83), ydeclara también que si se acepta una consignación o pago de intere-ses, que no sea un mero pago parcial de los mismos, ha de enlen-derse cancelada la deuda de intereses, aunque no alcancen éstos a lacantidad debida por intereses (STS 12.3.84). Con lodo, subraya lajurisprudencia que el recibo ha de referirse al capital lolal debido yno basta el recibo de un pago parcial para liberar al deudor de ladeuda de intereses (SSTS 27.5.83, 14.1.89y 11.2.89). l 'oroin, parle,aunque el recibo del último plazo presume la ext inción de la deudarespecto de los anteriores (art. 1.110 CC), hay que lomarlo comoindicio de pago y no como presunción de condonación: no existecondonación tácita en el dueño de una obra que abona una can t idadpendiente de pago sin compensar lo debido por una cláusula penal(STS 21.11.88); tampoco por el cobro de letras posteriores a otras endescubierto (STS 31.1.94).

CAPÍTULO IV

EL PAGO O CUMPLIMIENTO

1. Concepto de pago

El pago se define habitualmente como el cumplimientovoluntario de la prestación por el deudor o por un tercero.

Sin embargo, esta definición es más una descripcióndel devenir ordinario del curso de las obligaciones, queuna efectiva definición jurídica del pago. La identidad delpago no se puede enfocar sólo desde la óptica subjetiva delacreedor o deudor, ni tampoco desde la realidad del víncu-lo, sino que es una causa extintiva de la obligación por sucumplimiento en la que el orden jurídico valora la utilidadmisma de la prestación y los intereses en juego.

En el cumplimiento por pago está presente el interés del acree-dor, cuya satisfacción es el principio dominante, el interés y la pro-tección del deudor que paga (prohibición del pacto comisorio,importancia del título de crédito), y el interés de terceros ajenos alvínculo que pueden quedar afectados por éste (otros acreedores delmismo deudor, otros acreedores del acreedor, etc.). Por eso, la ter-minología en este punto es muy imprecisa, y se usa en muchas oca-siones con distintos sentidos. La promiscuidad terminológica enprincipio no tiene trascendencia, y se explica por la variada proble-mática que incide en el cumplimiento o pago de las obligaciones.La idea fundamental es que al no ser la obligación un mero vínculoprivado entre dos sujetos, ni una realidad aislada del resto de lasobligaciones del mismo deudor y del mismo acreedor, en elmomento del pago inciden una multiplicidad de intereses que impi-den identificar con precisión el elemento determinante de su esen-cia, que no es la relación entre las partes, sino la protección del cré-dito, como concepto causal, que define el pago en su relación con c\.

Esto sentado, deben hacerse unas aclaraciones terminológicasbásicas: el cumplimiento de la obligación se debe emplear corno unconcepto comprensivo del pago, pues se refiere habitualmente ; i l . iextinción de la obligación por satisfacción del acreedor (la ol>l i ¡Mción se cumple también en la compensación, novación y i 'o iu lnn . i

' < ( > CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

ción), mientras que el término pago se debe restringir a la recepciónelectiva de la cosa debida por el acreedor. Por otra parte, en los tri-bunales el acreedor puede obtener la satisfacción de los intereses,sin que ello se considere propiamente un pago; en consecuencia,como cumplimiento voluntario, el pago también se distingue delcumplimiento forzoso o ejecución jurisdiccional de las obligaciones(en los procedimientos singulares o universales de ejecución, o porejecución jurisdiccional de las garantías). Por otra parte, existenotros medios de extinción de las obligaciones (art. 1.156 CC, así laextinción de la obligación por pérdida de lo debido) que no suponenpago ni cumplimiento, al no recibir el acreedor la cosa debida, nisatisfacerse su interés. Por último, también es corriente emplear eltérmino pago para referirse exclusivamente al cumplimiento volun-tario de las obligaciones dinerarias, reservando el término cumpli-miento para todos los demás medios de extinción de las obliga-

El pago no es un acuerdo entre acreedor y deudor por elque el acreedor acepta recibir la cosa debida que el deudorpreviamente le ha ofrecido, pues corno el interés decisivo enel cumplimiento de la obligación es la satisfacción delacreedor, el pago lo puede realizar el deudor o un tercero(arts. 1.158 y 1.210 CC), y el pago lo puede recibir el acree-dor, aunque sea incapaz, o incluso un tercero, si así se cum-ple la utilidad en que consiste la prestación (art. 1.163 CC).

El pago tampoco exige un ánimo específico de pagopor el deudor, pues puede ser válido e irrepetible el pagopor un incapaz o por quien no tiene la disposición de lacosa, tanto si el pago es irrepetible por la naturaleza de laprestación (art. 1.160 CC), como si así se cumple la utili-dad de una prestación debida por satisfacción del interésdel acreedor (art. 1.901 CC). La razón es que por ser lasatisfacción del acreedor el interés decisivo protegido en elcrédito, el pago sólo se considera indebido cuando el acree-dor no tiene causa para retener (art. 1.900 CC); si elacreedor tiene causa para retener la cosa entregada por eldeudor o por el tercero, el error en el pago o en su causa notiene trascendencia jurídica, y el que la entregó no puedepretender su restitución (así, el que recibe a cuenta de unacompra lo puede aplicar al pago de una deuda pendiente:

1. CONCEPTO DE PAGO '' I

STS 3 de abril de 1956; el que paga una deuda ajena val ¡tíacreyéndose obligado equivocadamente, paga válidamente \o tiene acción de regreso contra el verdadero deudor:

SSTS 14 de noviembre de 1989 y 30 de diciembre de 1995).

Esta «revolución» en el régimen del pago se produce enla codificación liberal, al sentarse como principio generaldel pago de lo indebido que el acreedor puede retener lodado con error si tiene justa causa (art. 1.901 CC); el ritua-lismo histórico del pago queda sustituido por considera-ciones realistas de eficacia y simplicidad. El Código penalcastiga la apropiación del acreedor por su propia autori-dad de la cosa debida (art. 236 CP), así como la no devolu-ción de lo indebidamente entregado (art. 254 CP), pero sise entrega lo que se debe, bien por el deudor, bien por untercero, hay pago o cumplimiento válido, aunque hubieraerror en el pago, aunque se entregase por otra causa, oaunque se entregue por un tercero que no debía, y no haydeber de restituir lo que es propio aunque se entregase porerror del deudor o por un tercero que no debía.

El pago tampoco exige la aceptación por el acreedor,pues puede realizarse el pago válidamente al acreedorincapaz o a un tercero, si resulta de utilidad al acree-dor (art. 1.163 CC), y la jurisprudencia ha aceptado, comoluego veremos, la plena eficacia liberatoria de los pagospor ingreso en cuenta corriente. Por otra parte, es válido elpago de buena fe hecho a quien presenta el título de cré-dito (art. 1.164 CC). Puede observarse que en ninguno deestos casos hay propiamente aceptación.

E incluso excepcionalmente puede haber pago sin cum-plimiento: en el pago de lo indebido por error, si el acree-dor de buena fe inutiliza el título de crédito o deja caducarel derecho o las garantías (art. 1.899 CC), no hay cumpl ímiento de la obligación, pero sí pago válido y eficaz.

En conclusión, aunque no sea lo común, puede haberpago válido aunque no haya acuerdo de pago entre el i | i i m -paga y el que recibe, aunque no haya voluntatl ti e p a ¡ > a i ,aunque no haya voluntad de recibir, y aun, por la pmpi . i

92 CAP. TV.—El. PAGO O C U M P L I M I E N T O

eficacia autónoma del título de crédito, aunque no sepague una deuda válida del deudor. La razón es que elpago no es una conducta voluntaria del acreedor de reci-bir lo debido, ni una intención del deudor de entregar oponer a disposición del acreedor la cosa debida, y nisiquiera la idoneidad del cumplimiento, sino que el pagoen sentido jurídico es la valoración por el ordenamientojurídico de aquellos hechos o actos del deudor o de untercero que cumplen o consumen la utilidad en que con-siste la obligación y tienen eficacia liberatoria del deudor,normalmente mediando la satisfacción del interés delacreedor.

2. Principios jurídicos del pago

El régimen jurídico del pago está regulado desde laperspectiva de la protección del acreedor. Por eso laprueba del pago se impone al que pretende haberlo hecho(art. 1.900 CC), y todos los gastos del pago se imponen aldeudor (art. 1.168 CC). A la protección del acreedor estánencaminados los tres principios fundamentales que rigenel régimen jurídico del pago: identidad (art. 1.166 CC),integridad (art. 1.157 CC) e indivisibilidad (art. 1.169 CC).

En virtud del principio de identidad, puede negarse elacreedor a aceptar y no tiene eficacia liberatoria la entregade cosa distinta de lo debido. La jurisprudencia utilizaeste principio para negar eficacia libertoria por sí al pagocon cheques (SSTS 6 de mayo de 1991 y 11 de julio de1996), o mediante entrega de letras de cambio (SSTS 11de diciembre de 1992 y 10 de octubre de 1998), aunque entérminos generales se admite la eficacia liberatoria delingreso en cuenta corriente del acreedor por resultar de suinmediata utilidad, porque la propia apertura de unacuenta supone la autorización para el pago a un tercero aque se refiere el artículo 1.162 CC, y porque en la prácticamercantil no es funcional el pago en efectivo de cantida-des importantes (SSTS 27 de abril de 1945 y 18 de junio de

2. P R I N C I P I O S JURÍDICOS DEL PAGO 99

1948, e incidentalmente SSTS 23 de noviembre de 1987 y24 de marzo de 1998).

Es dudoso si la eficacia libertaria del ingreso en cuenta corrientese produce por el ingreso mismo o por el conocimiento del ingresopor el acreedor, momento en el que el ingreso le resulta de utilidadpor tener la total disponibilidad del dinero. La solución adecuadaparece la del conocimiento del ingreso, a no ser que de las circuns-tancias de la obligación pueda inferirse otra cosa o pueda deducirseuna autorización expresa para el pago por ingreso en cuentacorriente.

En virtud de los principios de integridad e indivisibili-dad puede negarse el acreedor a aceptar y no tiene eficacialiberatoria el pago o realización incompleta de la cosa oservicio en que consiste la prestación, o su realización opago por partes, y ello aunque el objeto de la obligaciónconsista en prestaciones objetivamente divisibles e inde-pendientes.

Sin embargo, los principios de integridad e indivisibilidad noson principios absolutos; el propio Código regula el pago parcial delas deudas en parte líquidas e ilíquidas (art. 1.169.2 CC), y la recep-ción parcial de la prestación en el arrendamiento de servicios (art.1.151.2 CC) y en el arrendamiento de obra (art. 1.592 CC). La juris-prudencia admite que el acreedor tiene un deber de colaborar en elcumplimiento de la obligación, facilitando el pago, cuando la pres-tación ofrecida no sea esencialmente diferente de la debida, sin per-juicio de la reserva oportuna (SSTS 30 de junio de 1972, 30 de enerode 1985 y 8 de junio de 1992), pudiéndose oponer el acreedor alpago sólo cuando resulta manifiesto que debía cosa distinta o canti-dad notoriamente superior (STS 30 de enero de 1999). El deber derecibir pagos parciales o incompletos puede deducirse no sólo de lascircunstancias en que la obligación se originó o debe cumplirse,sino también de la utilidad que reporta al acreedor, del propio t í tu lode crédito o del daño que podría seguirse para el deudor o tercerosde la negativa a recibir el pago incompleto o dividido. Todo ello doacuerdo con el principio básico de buena fe que rige el c u m p l ímiento contractual (art. 1.258 CC). El mismo principio rige ivspoi lodel incumplimiento por el deudor del ritual del pago ( lugar do lpago, tiempo del pago y gastos del pago), cuyos elementos son p.u lode un cumplimiento íntegro, y que también protegen al ao i codo i . onprincipio el acreedor puede negarse a recibir el pai'o on I M I M I "

1M CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

tiempo no idóneo o que le suponga gastos extraordinarios, salvo quelo contrario se pueda derivar de las circunstancias concurrentes enla obligación o de la buena fe en el cumplimiento.

Si el acreedor se niega injustificadamente a recibir elpago incurre en mora, la cual purga la mora del deudor, ytiene unas consecuencias que luego veremos en orden a laresponsabilidad contractual y riesgos de destrucción de lacosa debida. Si el acreedor no quiere o no puede aceptarla obligación el deudor puede liberarse mediante la con-signación judicial (art. 1.176 CC).

3. El modo de efectuarse el pago

3.1. EL SUJETO LEGITIMADO PARA EL COBRO

La determinación de quién puede recibir el pago des-vela la estructura de la obligación. En principio debe efec-tuarse el pago al acreedor, pero el ordenamiento jurídicono extrema el rigor al deudor de imponerle la localizacióny pago efectivamente al acreedor, pues el lugar natural depago es el domicilio del deudor (art. 1.171 CC), y es enprincipio el acreedor el que debe desarrollar la diligenciade requerir al deudor en el momento del vencimiento, per-sonándose en su domicilio a efectos del cobro. Por ello, ypor razones de simplicidad, si el deudor tiene interés en elpago, o está obligado convencional o legalmente a efec-tuar el pago en el domicilio del acreedor, el Código facilitael pago en función de la actividad a la que se dedica elacreedor (principio de responsabilidad por empleados ydependientes), en función de la apariencia creada, y enfunción de la utilidad prevista de la obligación. El Códigoprevé el carácter liberatorio del pago a persona autorizada(art. 1.162 CC), que el pago de buena fe al poseedor deltí tulo libera al acreedor (art. 1.164 CC), e igualmente queI iene efectos liberatorios el pago hecho a tercero o a acree-dor incapaz si resulta de su utilidad (art. 1.163 CC).

3. EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 95

3.1.1. El pago a persona autorizada

Como persona autorizada a recibir el pago no ha deentenderse únicamente el que tenga un mandato expresode cobro, sino en términos generales el representante,mandatario o administrador del acreedor para los actosordinarios de cobro (art. 1.713 CC), y también, en aplica-ción del régimen mercantil ordinario de las obligaciones,el representante legal o administrador de sociedades oempresas, el apoderado y agente, así como el empleado enestablecimiento abierto o domicilio legal de la empresa oacreedor. La extensión de la autorización para el cobro hade estar en función de la naturaleza del pago (art. 1.713CC), y si se corresponde con el tráfico usual de la empresao establecimiento abierto de que se trate, valorándose aestos efectos también la naturaleza, cuantía e importanciade la operación (STS 21 de junio de 1958).

El sentido del artículo 1.162 CC es el de facilitar el pago al deu-dor, sin imponerle exigencias extremas de rigor infundado en lalocalización del acreedor para el pago, dentro del régimen generalde la valoración de la necesaria colaboración del acreedor al cumpli-miento de la obligación al que antes nos referíamos. La jurispruden-cia, en esta línea, admite la posible existencia de una autorizacióntácita para el cobro cuando, por la situación de hecho y circunstan-cias anteriores, pueda entenderse la intermediación efectiva en elnegocio de que se trate (STS 28 de diciembre de 1994), o cuando laautorización se infiere de signos expresivos de la autorización (STS4 de mar/o de 1993: la entrega de las llaves del inmueble compradodespués del pago).

3.1.2. El pago al acreedor aparente

El artículo 1.164 del CC establece que el pago hecho drbuena fe al que estuviese en posesión del crédito, lilx-iar.ial deudor.

Se trata fundamentalmente de un régimen di- pml rcción del deudor de buena fe que paga, y supone i - \ n C I I I . Hlas medidas de diligencia del acreedor tanto cu el i - i i u l . n l »

9(1 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

de la apariencia del crédito como en el cuidado del títulocíe crédito. El deudor puede pagar no sólo al deudor o per-sona autorizada, sino también al que esté en posesión delcrédito. La posesión del crédito ha de entenderse, en con-secuencia, tanto la apariencia de acreedor o de personaautorizada para recibir el pago, apariencia creada por elpropio acreedor, como la presentación del título de cré-dito, siempre que sea éste un título al portador o un docu-mento auténtico decisivo en la génesis del crédito o su exi-gibilidad. El artículo 21 LCS contiene una concreción deeste principio: el pago de póliza a agente autorizado surteplenos efectos liberatorios; el pago de pólizas a agentes norepresentantes y corredores de seguros se produce contrala presentación de pólizas y recibos (STS 10 de noviembrede 1997).

La eficacia radical del título de crédito se explica por la amplia-ción en la codificación del régimen de la cesión de créditos. Frenteal personalismo del derecho romano y común de las obligaciones, elCódigo civil inicia una visión mucho más patrimonialista del dere-cho de las obligaciones, y consiente la transmisión de los créditosaun sin consentimiento del deudor; pero ello exige, en contrapar-tida, la protección del deudor ante el pago de buena fe hecho alposeedor del título, entre otras cosas porque la cesión del título decrédito permite presumir la cesión del crédito (art. 1.464 CC), por-que la entrega del documento de crédito se entiende que ha sidovoluntaria (art. 1.189 CC). Normalmente, para que pueda produ-cirse la imputabilidad al acreedor en el error en el pago tiene quehaber un fundamento de culpa o negligencia del acreedor en esteerror, como es el haber creado una apariencia de cesión de crédito ode autorización, de la que es responsable, o haber cedido o abando-nado el título de crédito. Por analogía con el artículo 464 CC y envirtud de los principios generales de la responsabilidad por la apa-riencia, no puede admitirse esta responsabilidad del acreedor ni laliberación del deudor cuando la posesión del crédito por un tercerono responde a una apariencia creada por el propio acreedor, sino aun engaño de este tercero, o cuando la detentación del título de cré-di to se deba a una falsedad o hurto por el tercero. Los casos más cla-ros de aplicación de este principio se dan en la práctica bancaria: noliene derecho a repetir el pago el banco que paga un cheque falso ofalsificado, pues ello normalmente hace referencia a una exigenciade diligencia del banco en la comprobación y responsabilidad profe-

EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 97

sional (SSTS 1 de mar/o de 1994 y 9 de febrero de 1998); sinembargo, sí es posible la repetición de las facturas falsas elaboradaspor un empleado con membrete de la empresa abonadas por unbanco (STS 21 de noviembre de 1997).

En términos generales la jurisprudencia ha sido muy restrictivaen la interpretación de la expresión «posesión del crédito», afirmán-dose en ocasiones que no basta la posesión del documento (SSTS 16de diciembre de 1895 y 4 de julio de 1944). La STS 17.10.98 exige enel título putativo una apariencia adecuada, razonable y verosímil,que no concurre cuando el pago se efectúa a quien se presenta comotitular del crédito cuando sólo era un partícipe de la comunidadhereditaria, exigiendo para el efecto liberatorio la adecuada diligen-cia en la comprobación de los títulos. Yo creo que, en ello, la juris-prudencia parte de una visión excesivamente protectora del acree-dor, y que no valora el crédito desde una perspectiva de favorecer elcumplimiento. Un caso particularmente interesante se plantea en laSTS de 30 de octubre de 1995: la Sociedad General de Autoresabonó, tras su fallecimiento en 1953, a la Compañía de Jesús losderechos de autor de las obras musicales del conocido padre Neme-sio. Muchos años después, los herederos del religioso demandan elabono de dichos derechos a la SGA, que opone el artículo 1.164 y eldeber de demandar también a la Compañía de Jesús (litisconsorciopasivo necesario). La demanda de los herederos es íntegramenteestimada por el Tribunal Supremo, que desestima también la excep-ción de litisconsorcio planteada. Yo creo que se trata de una senten-cia discutible, en primer lugar porque, en mi opinión, el artículo1.164 CC no valora la validez del título del acreedor aparente, comoopina la sentencia, sino la buena fe del que paga, y parece que laacción pertinente debió ser la de enriquecimiento injusto de losherederos frente a la Compañía, y no el exigir que la SGA pague dosveces, porque entonces se convierte en peor condición el que pagade buena fe que el que no paga, y además la cesión de los derechosde autor a la Compañía lo fue en virtud de apariencia (voluntadexpresa) del padre Nemesio; sin que tenga por qué investigar el deu-dor que paga de buena fe quiénes son los herederos del acreedor yen virtud de qué título; ello significa, ni más ni menos, que la SGAdebe suspender el pago de derechos de autor hasta la declaración deherederos, lo que es poco práctico. Por otra parte, si se entendió q iu-el artículo 1.164 CC no era aplicable, debió estimarse la excepciónpropuesta de litisconsorcio pasivo necesario, pues el principio de-que el que pago de buena fe a tercero no puede ser de peor rund íción que el que no pagó, hace que los dos créditos queden i n d i s . , l nNeníente ligados, pues puede, por ejemplo, haber canlidadrs |> i , - ,critas para la sociedad general de autores y no ivspecln dr Id

l)8 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

herederos, o detentar la Compañía unas excepciones frente a losherederos (compensación, abuso de derecho, etc.) , que, sinembargo, no pueda oponer la SGA.

3.1.3. La eficacia del pago por utilidad del acreedor

El pago a tercero o al acreedor incapaz resulta válido siredunda en su utilidad (art. 1.163 CC), lo que significa par-tir de una visión realista del crédito, que tiene en cuentasu interés efectivo y no la voluntad de pagar o la acepta-ción del pago, y que es el fundamento principal de lacaracterización del pago como hecho y no como acto ocontrato.

Será de utilidad cuando se obtiene un provecho equi-valente al del cumplimiento íntegro de la obligación, y engeneral cuando el pago es idóneo y entra en la esfera patri-monial y disponibilidad del acreedor; como sucede, porejemplo, en el pago por cheque si éste se cobra, cuando sepaga a un acreedor del acreedor, cuando el que cobraentrega la cosa al acreedor, o cuando el incapaz recibecosas consumibles no identificables que no se pueden res-tituir y que se emplean en satisfacer sus necesidades.

3.1.4. El ofrecimiento de pago y el pago por consignación

En caso de negativa injustificada del acreedor a recibirel pago el deudor puede liberarse mediante la consigna-ción judicial de la cosa debida (art. 1.176 CC), que sólolibera si el acreedor no podía recibir la prestación o senegó injustificadamente a recibirla, y ello siempre que lacosa que se consigna constituya un pago íntegro de la obli-gación (SSTS 25 de septiembre de 1986, 30 de noviembrede 1990 y 12 de febrero de 1993).

La liberación del deudor puede interesar a éste (porejemplo, cuando la relación esté sometida a plazos peren-torios de caducidad o prescripción, que afecten a terceros,

3. EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 99

como retractos legales, ejercicio de acciones o reversiónde derechos), pero en términos generales la jurisprudenciadeclara que el ofrecimiento del pago produce entre laspartes los mismos efectos que un pago virtual: en primerlugar, el ofrecimiento evita la tacha de incumplimiento (aefectos de resolución de los contratos sinalagmáticos,SSTS 7 de noviembre de 1995 y 26 de marzo de 1996); ensegundo lugar, impide que el deudor quede incurso encaducidad o resoluciones de derechos que afecten sólo alas partes (SSTS 8 de junio de 1992 y 10 de junio de 1996);también, y con carácter general, salvo que de la naturalezade la obligación se derive otra cosa, a partir del ofreci-miento real soporta el acreedor las consecuencias de ladestrucción de la cosa o imposibilidad sobrevenida de laprestación (STS 1 de diciembre de 1953), y además ha deabonar al deudor, a partir del momento del ofrecimiento,los gastos de conservación y custodia de la cosa debida;ello, por supuesto, siempre que el ofrecimiento del pagono levante sospechas sobre su seriedad y efectividad(SSTS 14 de julio de 1994 y 30 de enero de 1996).

El ofrecimiento del pago tiene también trascendenciaporque es en ese momento cuando el acreedor debe exa-minar la cosa y denunciar los vicios aparentes en la misma(art. 1.484 CC). El deudor queda liberado desde la acepta-ción del pago de los vicios aparentes o de aquellos que elacreedor debió conocer en virtud de sus especiales conoci-mientos profesionales o de la naturaleza del negocio.

La consignación se efectúa en el juzgado que conocedel asunto en cuyo contexto se explica el interés del deu-dor en el pago (así, participar en subastas, art. 1.500 LEC;suspender un juicio ejecutivo, art. 1.446 LEC; ejercicio deretracto, art. 1.618.2 LEC; de rentas para enervar undesahucio, art. 1.563 LEC); sin embargo, la ley no regulaun juzgado competente para la consignación, y se admitela validez de la misma cualquiera que sea el juzgado eni|iic se realizó (STS 30 de septiembre de 1992, a efectos delejercicio de un retracto). Los requisitos procesales de laconsignación son el ofrecimiento de pago que deberá prc-

I 00 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

ceder a la misma y la notificación al acreedor de la consig-nación (art. 1.175 CC), afirmándose que para la extinciónde la obligación, si no se prevé otra cosa en el contrato o laley, basta la consignación del principal debido, pudién-dose abonar gastos e intereses con posterioridad (STS 16de marzo de 1992); doctrina discutible, pero que está enfunción de facilitar el pago, y toma en cuenta el deber decolaboración y buena fe del acreedor en el cumplimiento.

4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 101

4. Características del pago

4.1. EL TIEMPO DEL PAGO

Las obligaciones son exigibles desde que se constituyeno nacen (art. 1.113 CC). La existencia de un plazo o tér-mino para el cumplimiento no se presume (STS 22 de sep-tiembre de 1993), y tiene que constar expresa o tácita-mente (STS 10 de junio de 1991). El artículo 1.126 CCestablece la irrepetibilidad del pago anticipado, sin perjui-cio de reclamar los intereses y frutos producidos si el deu-dor desconocía la existencia de un plazo.

Como veremos después al tratar de la mora, el mero retraso noproduce por sí mismo la consecuencia de considerar incumplida laobligación; ello sólo sucede cuando existe un término esencial reso-lutorio, convencional o legalmente establecido, cuando la utilidadde la prestación se deriva del tiempo de su cumplimiento, o cuandono sea posible cumplir la obligación después de su término.

En el sistema clásico de las obligaciones se presumíaque el plazo estaba establecido en beneficio del deudor (D.45,1,41,1), en virtud del principio del favor debitoñs; y enel derecho intermedio este principio se deducía de laprohibición de cobrar intereses (las Partidas, 5,14,8). ElCódigo civil cambia de criterio y establece, en consonan-cia con la libertad de cobrar intereses, que el plazo se pre-sume establecido a favor del acreedor y del deudor indis-tintamente, si no consta lo contrario (art. 1.127 CC). La

razón es que si el acreedor obtiene un lucro del aplaza-miento, cobrando intereses u otro tipo de beneficio, no sepermite el pago anticipado por el deudor.

Pero es muy corriente que el pla/.o se considere establecido enbeneficio del deudor, por ejemplo en el contrato de obra, y el princi-pio de que la obligación sólo se puede cumplir cuando llega su tér-mino es un principio que tiene innumerables excepciones. El depó-sito se establece en interés del depositante y por eso el depositariopuede exigir la restitución de lo depositado, en cualquier momento(arts. 1.766 y 1.775 CC), y se establece en muchas ocasiones (en lalegislación especial, por ejemplo, de bienes muebles a plazos, art.10.1) la posibilidad del pago anticipado. La jurisprudencia reiteraque el carácter del plazo ha de deducirse de las circunstancias de laobligación, permitiéndose en muchas ocasiones pagos parciales oanticipados, si el plazo lo era de cumplimiento y no un término deaplazamiento, o así se puede deducir de la naturaleza de la obliga-ción (SSTS 6 de marzo de 1978 y 29 de enero de 1982). El artículo1.127 no impide el cumplimiento tardío si aún es útil al acreedor(STS 13 de marzo de 1987).

Si se otorga al deudor un plazo para el cumplimiento,pero no se establece cuál, o se deja su fijación a la solavoluntad del deudor, el plazo lo fija discrecionalmente eljuez, en atención a las circunstancias de la obligación (art.1.128 CC). La razón es que la fijación del plazo no se con-sidera un elemento esencial de la obligación y, por lotanto, puede ser fijado por los tribunales, siendo contrarioa la esencia de la obligación que el plazo lo pueda fijar dis-crecionalmente una de las partes (art. 1.115 CC).

La indeterminación del plazo es muy corriente en el derecho deobligaciones. Así, por ejemplo, la obligación de pagar, conforme sevendan las parcelas cedidas (se fija en doce meses por la STS 10 dojulio de 1997), o el pacto de restituir cantidades cuando se vendanlos apartamentos (STS 26 de julio de 1996), o de devolver oí píoslamo cuando se pueda (STS 22 de marzo de 1989); en estos casos oípacto no se puede interpretar como condición, como suelo pro iender el deudor, porque el cumplimiento no puede quedar al solo ;u íntrio del deudor (art. 1.115 CC), que lo podría posponer indefinicUmente a su sola voluntad.

102 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo en casode insolvencia, salvo que garantice el cumplimiento demodo suficiente, o cuando no otorga, disminuyen o sepierden las garantías establecidas para el cumplimiento dela obligación.

En el concurso o quiebra el vencimiento de la obligación es auto-mático o ex lege (arts. 1.915 CC, 883 C de C y 1.172 LEC). El artículo1.129 CC protege al acreedor frente al riesgo temido de incumpli-miento, y por eso no hace falta que se trate de una insolvencia decla-rada (STS 23 de junio de 1992), existiendo una notoria analogíaentre este supuesto y la facultad de suspender la entrega de la cosasi hay riesgo de no recibir el precio o contraprestación (art. 1.467CC), exigiéndose que haya indicios firmes de impago: «se descubra»la insolvencia. La pérdida o no otorgamiento de las garantías sufi-cientes es igualmente un término genérico, que se refiere tanto agarantías personales como a las reales, o a negarse a elevar a escri-tura pública el contrato pactado (STS 27 de febrero de 1999). Tam-bién debe concluirse que no hace falta que la insolvencia o la pér-dida de las garantías lo fuera por culpa o negligencia del deudor,pues lo que se protege es el interés del acreedor y no se sanciona aldeudor, prevaleciendo en todo caso el principio de que el plazo esexcepcional a la deuda.

El artículo 1.129 CC no contradice el artículo 1.292 CC que pro-hibe los pagos en estado de insolvencia, pues se refiere el artículo1.292 CC a un concepto más estricto de insolvencia, el derivado nosólo del riesgo de impago, o de no poder atender al pago ordinariode las obligaciones, sino a aquella situación de insolvencia contableen la que existe obligación de presentarse a concurso porque elpasivo supera al activo, y no se puede atender al pago de deudasvencidas, momento en el que el deudor pierde la administración desus bienes y su patrimonio debe intervenirse judicialmente paraproteger el rango de sus acreedores (art. 1.913 CC).

4.2. LUGAR DEL PAGO

El lugar de pago tiene trascendencia para fijar el cum-plimiento exacto de la obligación, pudiéndose negar elacreedor a aceptar un pago en lugar distinto cuando ellosea trascendente. Es importante también porque el lugarde pago determina la competencia (art. 62.1 LEC).

4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 103

El criterio preferente para determinar el lugar de cum-plimiento es el designado en la obligación (art. 1.171 CC),y aunque en las leyes procesales no fuera posible la facul-tad de sumisión territorial (art. 1.439 LEC, lo que permiteen el art. 54 LEC 1/2000), esto no afecta a la facultad depactar libremente el lugar de pago de las obligaciones(STS 24 de julio de 1996).

Si no se ha establecido expresamente en el contrato, ellugar de pago es el lugar donde haya de cumplirse la obli-gación, presumiéndose tal el lugar donde estaba la cosadeterminada debida al momento de constituirse la obliga-ción (art. 1.171.2 CC) o el lugar donde se encuentra la cosadepositada (art. 1.774 CC), y en la compraventa, el lugarde entrega de la cosa vendida (art. 1.500 CC), que seentiende el domicilio legal del vendedor (SSTS 28 dediciembre de 1989 y 25 de marzo de 1991).

Si los portes son pagados en destino, se entiende lugardel pago el domicilio del acreedor o comprador que recibela mercancía (SSTS 5 de septiembre de 1997 y 12 dediciembre de 1997); si los portes son debidos, el domiciliodel deudor o vendedor (STS 24 de febrero de 1992). Porotra parte, si se entregó efectivamente la cosa debida en eldomicilio del comprador, éste se entiende el lugar de pago(STS 28 de octubre de 1988).

A falta de una regla expresa, se establece como lugar depago el domicilio del deudor (art. 1.171.3 CC), lo cual esconsecuencia tanto del favor debitoris como del principiode que ha de entenderse que el que se obliga, se obliga a lomenos.

Resulta extraordinariamente interesante la STS de 24 de mayo de1955. El arrendador de una finca urbana presenta una acción dedesahucio por impago sin haber presentado previamente los recibos alfobro en el domicilio del deudor. La Audiencia rechaza la pretensiónprecisamente porque el lugar de pago es el domicilio del deudor, peroi-l Tribunal Supremo revoca la sentencia y declara que el deudor solosi- libera mediante el pago, y sólo la consignación de la deuda pe rmi t í -enervar la acción de desahucio. La razón de fondo, sin duda, exprcs.i l . i

104 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

crisis del principio de favorecer al deudor, y hace del lugar del pago unelemento accesorio a la obligación si no consta lo contrario. En conse-cuencia, no presentarse a cobrar en el domicilio del deudor no excluyepor sí mismo ni el incumplimiento, ni la mora del deudor, ni cesa eldeber de abono de intereses, ni transmite el riesgo al acreedor, ni cons-tituye a éste en mora accipiendi. Tal efecto sólo puede deducirse, comosucede con el término esencial, cuando el lugar de pago ha de enten-derse expresa o tácitamente como esencial a la obligación misma.

4.3. GASTOS DEL PAGO

El principio de integridad del pago conduce a la conse-cuencia de que todos los gastos del pago se entiendan acuenta del deudor (art. 1.168 CC); así los gastos de nego-ciación de unas letras, cuando el deudor pagó con las mis-mas (STS 14 de febrero de 1986).

En la compraventa se supone que el vendedor es un deudor virtual,porque el proceso se enfoca desde la perspectiva de la cosa debida, nodel precio; por eso todos los gastos se imponen al vendedor, perocomo el lugar de entrega es el domicilio del deudor, los gastos detransporte se imponen al comprador (art. 1.465 CC). Si no hay pactosobre los portes, el riesgo del transporte se impone al comprador y alacreedor, y la obligación de entrega se entiende cumplida desde que seentrega al porteador o transportista (STS 3 de marzo de 1997),corriendo de cargo del comprador los gastos de embalaje cuando nose entiendan parte de la mercancía o accesorio de la misma, y sí ele-mento de su transporte (STS 21 de abril de 1986). Como se entiendeque la facultad de elevar a escritura pública es natural a las obligacio-nes en los supuestos del artículo 1.280 CC, los gastos de escritura seimponen al vendedor (art. 1.455 CC) y, por extensión, al deudor.

4.4. EL RECIBO DEL PAGO

Dado que la prueba del pago corresponde al deudor(art. 1.900 CC), se establece como principio que el acreedordebe dar recibo suficiente y auténtico del pago antes derecibirlo, pues es el recibo el modo ordinario de prueba delpago (art. 1.229 CC), ello sin perjuicio de que el pago sepuede probar por cualquier medio admitido en derecho.

4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 105

El recibo debe identificar adecuadamente la deuda, y también lacantidad efectivamente pagada. El recibo del capital comprendetambién los intereses (art. 1.110 CC). El artículo 10.1.b) de la LeyGeneral de Consumidores y Usuarios establece el deber expreso delacreedor de entregar recibo, pero no están claras las consecuenciassi se niega a darlo. Desde luego, la liberación del deudor sólo se pro-duce por consignación, pero la mera negativa a otorgar recibo noproduce por sí misma la mora del acreedor, ni el traspaso del riesgo,ni cesa el deber de abono de intereses, no sólo porque la negativa alrecibo puede estar justificada, cuando haya discrepancias en eltítulo, la liquidez o exigibilidad de la deuda, o condiciones de pago,o persona del deudor, sino porque la ilion: accipiendi sólo será predi-cable cuando se entienda que el recibo es esencial al cobro, y nocuando se puede acreditar el pago de otro modo. El recibo del pagocomprende expresamente la cantidad consignada en el mismo, yaunque contenga expresiones como «a t í t u lo cíe liquidación» u otrasanálogas, no se puede presumir que comprende la renuncia de dere-chos o la novación de la obligación (SSTS 5.10.93 y I 1.12.95).

Según la jurisprudencia, el artículo 1.900 se l i m i t a a establecer elrégimen general de carga de la prueba en el pago como aplicaciónconcreta del principio del artículo 1.214 CC (SSTS 30 de junio de1976, 21 de mayo de 1980 y 29 de julio de 1997). La STS de 9 denoviembre de 1989 parece partir del presupuesto de que no le bastaal deudor probar que la cantidad salió de su patrimonio, es decir,que efectúo un pago, sino que el pago efectivamente fue recibidopor el acreedor, que es el sentido del recibo del pago, intuyéndose enese caso concreto maniobras defraudadoras en la contabilidad delque pagó. El pago parece que es tal por la aceptación o, alternativa-mente, por satisfacer el interés del acreedor, no porque se empo-brezca el que paga.

El Código parece distinguir entre recibo del pago ytítulo de la deuda (arts. 1.188 y 1.189 CC), considerandoque la tenencia del título de la deuda no permite presumirel pago, sino la condonación de la deuda. Sin embargo,parece que se trata de una mera presunción y no de unanorma imperativa, y el título de deuda puede ser conside-rado recibo de pago, especialmente si se acompaña deindicaciones o referencias manuscritas que permitan infe-rir el pago; el título de la deuda, si es título único, permitepresumir también el pago (art. 1.189 CC) si hay indiciosracionales de que se pagó, porque la remisión es un a c l < >

106 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

formal y público que no se puede en principio presumir sino consta expresamente (art. 1.187 CC), dado el régimenrestrictivo que existe para los actos de liberalidad. Por otraparte, aunque el recibo del último plazo presume la extin-ción de la deuda respecto de los anteriores (art. 1.110 CC),hay que tomarlo como indicio de pago de las cantidadesanteriormente debidas, y no como presunción de condo-nación, porque la condonación exige la constancia de ani-mus donandi, como luego veremos. Ésta parece ser lainterpretación jurisprudencial: no existe condonacióntácita en el dueño de una obra que abona una cantidadpendiente de pago sin compensar lo debido por una cláu-sula penal (STS 21.11.88); tampoco por el cobro de letrasposteriores a otras en descubierto (STS 31.1.94).

4.5. LA IMPUTACIÓN DE PAGOS

En caso de existencia de varias deudas vencidas y líqui-das entre el mismo acreedor y deudor se llama imputaciónde pagos al régimen de determinación de cuál ha de ser ladeuda que se entiende efectivamente pagada. El principiorecogido en el Código civil es que la imputación se hace ala deuda que ambas partes acuerdan al hacerse efectiva-mente el pago, lo que se determina bien por la declaracióndel deudor al hacer el pago, bien por la designación delacreedor en el recibo del pago (art. 1.172 CC).

Se trata de una declaración de voluntad recepticia (SSTS 13 demayo de 1979, 11 de mayo de 1982 y 25 de octubre de 1985), y poreso no basta para que se produzca imputación la mera constancia enla contabilidad privada del acreedor de la imputación de una deuda(SSTS 27 de junio de 1946 y 1 de diciembre de 1970). Pero tambiénpuede deducirse dicha imputación de las circunstancias del pago; asíel deudor del préstamo hipotecario que entrega una cantidad albanco se entiende que pretende cancelar la deuda y por ello el bancono puede seguir imputando a la cuenta de préstamo las deudas quese derivan de las relaciones de cuenta corriente entre ambos (STS 24de marzo de 1998). No hay imputación alguna si existe una plurali-dad de deudas, pero sólo una de ellas es vencida o líquida, porqueésta es la que ha de entenderse pagada (STS 4 de julio de 1962).

4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 107

El orden natural del pago sería el de pagar en primerlugar las deudas preferentes y más antiguas, como sededuce del propio artículo 1.110 CC, que presume la con-donación de las deudas por plazos anteriores si se paganlos plazos posteriores; pero mientras el deudor no seadeclarado en concurso o haya peligro de insolvencia,puede administrar su patrimonio como mejor le interese,e igual que puede pagar antes a acreedores no preferentes,y su pago no es rescindible si con ello no queda en situa-ción de insolvencia, puede pagar con posterioridad un cré-dito anterior en el tiempo o preferente del mismo deudor.

Sin embargo, el respeto al orden natural de pago, que anteponeprimero las deudas preferentes y anteriores en el tiempo, tiene unagran importancia en la jurisprudencia, pues éste es el sentido quehay que dar ordinariamente a la voluntad de las partes a la hora depagar, o cuando existe una cuenta de crédito entre las parles. Así, enla STS 9 de marzo de 1998, en el caso de suminislro de carbón a unacomunidad de propietarios, dicha comunidad fue pagando a cuentade lo debido cantidades diversas que no correspondían a ninguna delas facturas emitidas de suministro; en un momento determinado, ycuando reclama la totalidad de la deuda pendiente, se pretende quelas cantidades se imputen a las deudas más recientes, lo que produ-ciría la prescripción de las más antiguas, tesis evidentemente noadmitida por la sentencia. Pago de deudas anteriores pendientesque también se establece en la STS de 5 de junio de 1995.

Los intereses se entienden pagados antes que el capi-tal, si la deuda devenga intereses (art. 1.173 CC). Se tratade una redacción conminatoria, por lo que la STS de 8 dejulio de 1909 considera que el artículo 1.173 no es propia-mente una imputación, sino una norma imperativa, loque evita que se presuma el efecto extintivo del artículo1.110 CC de quien acepta el capital sin hacer reserva deintereses.

En los demás casos el pago se imputa a la deuda másonerosa para el deudor (art. 1.174 CC).

¿Y cuál es la deuda más onerosa? Existen diversos criterios dronerosidad (el tiempo, el riesgo, la reciprocidad, los intereses, cu . 1

108 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO 5. EL PAGO POR TERCERO 109

que pueden entrar en conflicto. Se trata de una norma que pretenderecoger el principio del favor debitoris, que hemos visto que hoy endía ya no se acepta. En términos generales, la jurisprudencia inter-preta que la deuda más onerosa es la que esté garantizada (SSTS 31de mayo de 1909, 22 de octubre de 1968 y 1 de diciembre de 1970),pero en estos casos la preferencia en la imputación no se deriva deser la deuda más onerosa sino de ser la deuda preferente. En térmi-nos generales, debe entenderse deuda más onerosa para el deudor lapreferente y la más antigua en el tiempo. En la STS de 25 de mayode 1993, el demandado en el pago pretende una rebaja sustancial dela deuda, tratando de que se impute un pago efectuado al préstamoque devenga el 14 por 100 de interés, y no al apla/.amiento del pagode la cosa comprada que devenga el 11 por 100, todo ello sobre labase del artículo 1.174 CC, pretensión denegada por el TribunalSupremo, sobre la base de la naturaleza del pago efectuado, quedebe aplicarse a la deuda anterior por serlo y en aplicación del prin-cipio de reciprocidad.

Si no se puede determinar en virtud de las reglas ante-riores a qué deuda se aplica el pago, y son todas del mismogravamen y naturaleza, se aplica a todas por igual (art.1.174 CC). Situación ésta muy excepcional, de la que ape-nas hay ejemplos en la jurisprudencia.

5. El pago por tercero

5.1. FACULTAD DE CUALQUIER TERCERO DE ABONODE UN CRÉDITO

El interés preferente en la obligación es la satisfaccióndel acreedor; por ello el ordenamiento jurídico permitecualquier persona pueda efectuar el pago, ya lo conozca,ya lo desapruebe, ya lo ignore el deudor (art. 1.158 CC).

El acreedor no puede negarse a aceptar el pago por untercero. La única excepción a este principio son las obliga-ciones personalísimas (art. 1.161 CC). También podríanegarse por cuestión de identidad en el pago, si entiendeque lo pagado no es exactamente lo debido o todo lodebido (art. 1.166 CC), cuestión que, como hemos visto,

no se presume. El régimen del Código de este modo haderogado el régimen histórico de la personalidad de lasobligaciones para trasformarlo en otro decididamentepatrimonialista. El pago de deudas por tercero es extraor-dinariamente corriente: así el arrendador que paga reci-bos de agua, luz y teléfono del arrendatario (STS 5 dejunio de 1991), o el socio que paga deudas sociales de supropio peculio (STS 8 de mayo de 1992), o la sociedad queindemniza por despido a un directivo y luego se ve obli-gada a pagar la retención fiscal que corresponde a éste(STS 18 de noviembre de 1998). En la interesante STS de16 de noviembre de 1995 se admite la acción de regresodel directivo de una sociedad, condenado por a l / a m i e n t ode bienes, que tuvo que indemnizar personalmente a losdañados por dicho alzamiento en la medida en que el pagobenefició a la sociedad.

5.2. LA ACCIÓN DE REGRESO

La consecuencia ordinaria del pago por tercero es laextinción de la obligación. Pero dado que el deudor resultabeneficiado con el pago por el tercero, la ley dispone elnacimiento de una nueva obligación en provecho del ter-cero que pagó, que vincula al deudor de la antigua obliga-ción extinguida de restitución, a favor del tercero quepagó, y en función del enriquecimiento recibido. Como laobligación originaria se ha extinguido, se habrán extin-guido con ella las relaciones accesorias que la garantiza-ban (como fianzas o hipotecas, cláusula penal, etc.), yhabrá perdido el rango y las preferencias que anterior-mente disfrutaba (por ejemplo, por tratarse de un créditoescriturario, o refaccionario, etc.).

El artículo 1.158 CC prevé dos acciones distintas deregreso a favor del tercero que pagó la deuda de otro: laordinaria de reembolso de lo que pagó, cuya medida no seconcreta, y una segunda acción de repetición, si el deudorse opuso al pago por el tercero, que alcanza sólo por aquí -

10 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO 5. EL PAGO POR TERCERO 111

l io en cuanto le hubiera sido útil. Pero se trata de unaúnica acción cuyo rigor se extrema en los supuestos enque el deudor se haya opuesto al pago del tercero.

En realidad, la restitución en la medida del enriquecimiento o dela utilidad recibida por el deudor originario es el régimen general dela restitución en todo supuesto de pago por tercero, que en términosgenerales el ordenamiento jurídico examina con extrema suspicaciapara evitar maniobras de defraudación del deudor o enriquecimien-tos impuestos. En el derecho moderno, dada la extrema facilidad delas comunicaciones personales, no tiene sentido que un terceropague una obligación ajena sin conocimiento del obligado. Sólopuede ejercitarse la acción in rem verso cuando se acredita la utili-dad al deudor del pago por tercero, y en la medida de dicha utilidad(SSTS 25 de enero, 31 de marzo de 1964, 20 de enero de 1984, 30 deseptiembre de 1987 y 5 de junio de 1991). Así en el pago por tercerode deudas controvertidas, en el que el deudor niega la deuda porcontestar la deuda misma o el modo de cumplirse, los tribunales nosuelen aceptar la acción de regreso. Por ejemplo, contestado elmodo de cumplirse una obligación de transporte, y habiendo indi-cios de que se causó daño a la mercancía, no se admite el regreso siel pago fue realizado por un tercero (STS 12 de noviembre de 1987,con cita de las SSTS de 25 de enero y 31 de marzo de 1964), o en elcaso de incumplimiento de las condiciones de un contrato de sumi-nistro en el que el Tribunal encuentra indicios de connivenciadefraudadora entre el tercero que paga y el acreedor (STS 30 de sep-tiembre de 1987).

El pago por tercero se asemeja reiteradamente en la jurispruden-cia a la gestión oficiosa, y por ello se permite con carácter ordinariola restitución de los provechos sólo en la medida de la utilidad (art.1.893 CC; STS 25 de junio de 1992). La STS de 29 de mayo de 1984examina el pago de un crédito prescrito, que aunque sea un pagoválido, y el tercero tuviera interés en el pago, no tiene sentido quepueda luego ejercer de regreso la acción prescrita alegando el régi-men del pago de tercero (art. 1.158 CC) y mucho menos el régimendel pago con subrogación (art. 1.210 CC). También en la gestión ofi-ciosa se prevé una doble medida restitutoria: si el dueño del negocioaprueba la gestión, debe indemnizar todos los gastos; si no laaprueba, sólo debe restituir los provechos (art. 1.893 CC). El régi-men de restitución al que paga deuda ajena con carácter general selimita sólo a la utilidad recibida por el deudor originario, y se debe,en consecuencia, extender al de todos los gastos, «lo que pagó» (art.1 . 1 58 CC), sólo si el deudor aprueba el pago por tercero. La intere-

sante STS de 18 de diciembre de 1997 contempla la oposición de unheredero a la solidaridad de la responsabilidad por una deuda de sucausante pagada por tercero, alegando que se opuso al pago de lamisma; la sentencia afirma que sólo se puede tener en cuenta laoposición al pago que conste expresamente y sea anterior a dichopago; en el caso debatido entiende que por no constar oposiciónexpresa al pago de la deuda de su causante antes del pago ha lugar ala solidaridad de la acción de regreso contra todos los herederos(pero ello quizás no puede considerarse una consecuencia específicadel pago de las obligaciones por tercero, sino del régimen de la par-tición hereditaria).

La naturaleza del pago por tercero se desvela en aque-llos supuestos en que abonándose un crédito por un ter-cero con intención de recuperar posteriormente suimporte, una práctica normal de la intermediación banca-da, en la que, por ejemplo, el intermediario financieroadelanta el dinero al acreedor con un tipo de descuento, elacreedor, titular del crédito, resulta después insolvente, yse plantea si puede recuperar el dinero del deudor, en vir-tud del régimen del pago por tercero. La respuesta es quela acción contra el deudor por el tercero no puede alcan-zar indiscriminadamente lo que pagó, sino sólo lo que lehaya resultado de utilidad al deudor, y ello tanto si se pagócon intención de extinguir la primitiva obligación, como sise pagó con intención de comprar el crédito, como si sólose pagó con intención de prestar o adelantar el numerariodel crédito. Y ello porque el régimen de la deuda origina-ria continúa su curso (res ínter allios acta), y el deudor ori-ginario siempre puede oponer al «nuevo» acreedor tantolas excepciones reales que correspondían a su crédito,como las personales contra el «antiguo acreedor».

El tema se plantea correctamente en la STS de 15 de octubre de1997: La sociedad A emite un pagaré contra la sociedad B a cuentade unas mercancías, pagaré que abona el banco a su vencimiento;pero posteriormente la sociedad A quiebra, y el banco pretenderepetir contra la sociedad B, acción que no se admite, porque noresultando dicho pago de utilidad al deudor al no verificarse la exis-tencia de contrapartida, ni la previa autorización de pago, es rlbanco el que debe correr el riesgo de la insolvencia, sin que pueda

1 1 2 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO EL PAGO POR TERCERO 113

pretender proyectar sobre una sociedad tercera las consecuenciasde su obrar poco prudente. En sentido contrario, sin embargo, sepronunció la STS de 24 de septiembre de 1993: un vendedor emiteunas facturas que el banco descuenta, cayendo inmediatamente des-pués en suspensión de pagos; el banco pretende entonces repetircontra el comprador que alega la compensación, pero el TribunalSupremo admite la reclamación afirmando que se trata de unacesión de crédito, no de un pago por tercero. Doctrina a mi juiciodudosa, pues si el crédito se había extinguido por compensacióncon otros créditos con el acreedor, excepción que sin duda se podíaoponer en el concurso, no tiene el deudor que correr con las conse-cuencias de la insolvencia si no había dado orden de pago de ladeuda al banco.

La jurisprudencia funda también en el artículo 1.158CC el principio de que nadie puede pretender cobrar dosveces por la misma causa, pues el primero de los pagos haextinguido la obligación, y ello sin perjuicio de la acciónde regreso. Así, por ejemplo, el que ha sido indemnizadototalmente de un daño por una compañía de seguros nopuede ejercitar la acción de indemnización contra el autorculpable del daño, porque su crédito se ha extinguido, yahora sólo la compañía que abonó los daños detenta elcrédito de resarcimiento contra el autor culpable de losmismos, que ha de ser el responsable definitivo (STS 1 deseptiembre de 1994).

5.3. EL PAGO CON SUBROGACIÓN

Excepcionalmente la ley prevé que el pago por tercerono extinga la obligación primitiva, y que el tercero se colo-que en la misma posición jurídica del acreedor originario,conservando el crédito íntegro, con su rango y relacionesaccesorias (garantías, intereses, cláusulas de estabiliza-ción, etc.). En este caso por subrogarse en la posición delantiguo acreedor se denomina la figura un pago consubrogación, y el tercero que paga no ejercita después laacción de reembolso contra el deudor porque continúadetentando el crédito en su misma identidad primera.

Aunque no es un criterio unánime, la jurisprudencia repite que lasubrogación por pago no puede presumirse fuera de los casos expre-samente establecidos por la ley (SSTS 6 de marzo de 1973, 7 denoviembre de 1988 y 16 de noviembre de 1990). La ra/ón os que elpago tiene efectos extintivos; no se puede perjudicar al deudor poractos entre extraños, lo que se establece expresamente en los artícu-los 1.159 y 1.209 CC, configurándose el régimen ordinario de lasubrogación con carácter excepcional, pues sólo excepcionalmenlc sepresume la subrogación (art. 1.210 CC), y además se regula el pagocon subrogación en sede de novación. En la cesión de crédito (¿iris.1.525 y 1.536 CC) no hay extinción del crédito, pero la situación no esasimilable a la presente porque tampoco hay pago del crédito.

El supuesto principal de pago con subrogación se esta-blece en el convenio de pago entre el deudor y el tercero(art. 1.210 CC), que no tiene que ser expreso. Si el deudorpresta su consentimiento al pago del tercero no tiene sen-tido que pueda luego oponer a dicho tercero las excepcio-nes personales o reales que detentaba contra el acreedorprimitivo, y por ello, salvo connivencia entre el deudor ytercero defraudadora de los fiadores o de terceros, no hayinconveniente en que el crédito conserve su identidad.

También se establece como pago con subrogación elpago a un acreedor preferente (art. 1.210.1 CC) y el pagopor quien tenga interés en el cumplimiento de la obliga-ción (art. 1.210.3 CC).

Parece que en estos casos el fundamento de la subrogación no esel pago mismo, sino la certeza de la existencia del crédito y lafehaciencia de su cuantía, que existe cuando el crédito está cobijadoen mecanismos públicos de garantía (registro de la propiedad,devengo impositivo, etc.) y que facilita la cesión del crédito en interésdel tercero que paga. El supuesto más importante es el del régimende la hipoteca: un segundo acreedor hipotecario que paga al pre-ferente, o el adquirente de una finca hipotecada que sin ser deudorpaga el crédito para evitar la ejecución (arts. 118.2 y 131.5.2 LH), enel que se favorece el pago con subrogación, como mecanismo decesión crediticia, para evitar la devastación de la garantía en la ejecu-ción hipotecaria, y para la protección de otros acreedores, o de lostitulares de la cosa dada en garantía. Similar es el supuesto en que ellegatario paga el gravamen de la cosa legada (art. 867.2 CC), ocuando el fiador paga la deuda (art. 1.839.1 CC); un supucslo ;m;i

I I 4 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

logo podría ser el del sustituto fiscal o responsable subsidiario de unimpuesto que paga para evitar la acción pública contra él o los inte-reses moratorios o perjuicios de la ejecución (STS 18 de abril de1990). En consecuencia, el interés al que se refiere el artículo 1.210.3CC no hay que interpretarlo como el interés subjetivo y privado, quesiempre habrá alguno en el pago por tercero, sino el interés directodel tercero que paga, que pretende evitar un daño inminente, u obte-ner un provecho cierto que si no se perdería.

El empleo por el artículo 1.210 CC del término «se presumirá»parece una incorrección terminológica, porque no es lógico exigir entodo caso el consentimiento del acreedor (el carácter convencionaldel acuerdo subrogatorio), y parece más lógico concluir que cuandoel que paga tiene un interés jurídicamente relevante, paga parasubrogarse y no para extinguir la deuda, y la ley facilita la «cesión delcrédito» por la certeza de la deuda y fehaciencia de la cuantía; elpago por el tercero deberá notificarse al deudor porque el deudorpaga válidamente a su acreedor si no conoce el pago por tercero (art.1.164 CC). Con todo, la subrogación ha de ser excepcional en aten-ción a la protección de los acreedores del que pagó y a la del propiodeudor cedido, que ve restringidas sus facultades de oposición, y dela naturaleza e identidad del crédito y sus garantías.

La excepcionalidad de la subrogación es, por otra parte,una exigencia de seguridad jurídica y de los principios deidentidad e integridad del pago; así, por ejemplo, si hay unpago parcial o incompleto, o cuestionado, o con cosa dis-tinta de la debida, o en lugar o tiempo distinto del debido, ose cuestiona la extensión a intereses, o la aplicación de unacláusula de estabilización, o el procedimiento de liquida-ción, etc., no tiene sentido que la acción de regreso en elpago con subrogación sea sobre el nominal del crédito, si sepagó con cosa distinta o si el pago es cuestionado en su rea-lidad o sus vicisitudes; lo más apropiado en estos casos, y sise dan los presupuestos legales para el pago con subroga-ción, es considerar que el crédito inicial no se extingue, sinoque queda en garantía de la acción personal de reembolso(es el planteamiento de la STS de 29 de mayo de 1984).

Prevé también el Código una figura excepcional desubrogación sin aprobación del acreedor cuando parapagar una deuda se toma dinero a préstamo en escritura

6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORAS I 1 5

pública, haciendo constar su propósito en ella y expre-sando la procedencia de la cantidad pagada (art. 1 . 2 1 1 CC).

La redacción recuerda la primitiva configuración del préstamopara la refacción inmobiliaria que recibía privilegio si se hacía constarfehacientemente la procedencia del dinero y su finalidad. Pero no seentiende por qué el préstamo en sí mismo ha de tener un régimen di-privilegio para su cobro en la acción de regreso. Se trata de una figuraexcepcional que apenas se presenta en la práctica. La única sentenciaque he encontrado que trate el tema es la STS de 27 de junio cíe 1989,que dio una interpretación restrictiva al supuesto: el banco que abreuna cuenta de crédito a una empresa para el pago de los salarios debi-dos a los trabajadores de la misma no puede pretender- después, nibase al artículo 1.211 CC, pretender el privilegio de un crédito salarial.

6. El pago por convenio entre el deudory sus acreedores

6.1. EL PAGO POR CESIÓN DE BIENES

Los convenios de pago entre el deudor y sus acreedoresson muy corrientes; la razón es el alto coste y la poca fun-cionalidad de los procedimientos universales y particula-res de ejecución, así como el desprestigio y el daño quesuponen para el comerciante.

Históricamente la cesión de bienes tiene por finalidadevitar la prisión por deudas y la infamia del deudor fallido,así como evitar en ocasiones la intervención del patrimo-nio del deudor insolvente, que normalmente comporta suruina. Los pactos del deudor con particulares acreedorestienen también su razón en evitar la iniciación de procedi-mientos universales o particulares de ejecución, que tie-nen un alto coste económico y levantan sospecha sobre lasolvencia y moralidad de un deudor; evitan, por otra parte,el vencimiento anticipado de las deudas (art. 1.129 CC) ypermiten la dilación de la temida quiebra o insolvenciadefinitiva. La venta o disposición de los bienes uno a unoevita también la depreciación de la propiedad que resu l ta

I 16 CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

cíe su administración judicial y enajenación conjunta y enpública subasta. Por otra parte, debe recordarse que, envirtud de la prohibición del pacto de la ley comisoria, eldeudor puede otorgar mandato de venta al acreedor en elmomento del cumplimiento, pero no en el momento de laconstitución de la obligación.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula minuciosamenteel concurso de los acreedores, y dentro de él tanto los con-venios de quita y espera como la cesión judicial de los bie-nes. Los procedimientos universales de ejecución (con-curso, quiebra y suspensión de pagos) limitan la capacidaddel deudor y suponen la intervención judicial de su patri-monio, a la vez que se suspenden las ejecuciones particula-res, excepto las garantizadas con hipoteca especial (art. 9LSP). Son procedimientos muy complejos y costosos quenormalmente suponen la ruina del deudor y rara vez satis-facen plenamente a los acreedores no privilegiados; porello la ley favorece el acuerdo amistoso. Dentro de dichosprocedimientos el convenio del deudor con sus acreedorestiene la virtualidad de suspender la ejecución universal yrestablecer la plena capacidad de obrar del fallido (para laquiebra, art. 899 C de C; para la suspensión de pagos, arts.15 y 16 LSP; para el concurso, arts. 1.306 y ss. LEC).

Como hemos visto, el deudor insolvente tiene obligaciónde presentarse a concurso. Pero dicha obligación (art. 1.913CC) sólo es efectiva si se cumplen tres requisitos: que supasivo sea superior al activo, que no pueda pagar sus obliga-ciones al vencimiento, y que tenga o deba tener conoci-miento cabal de su insolvencia definitiva. El incumplimientode la obligación de presentarse a concurso podrá implicar lacalificación culpable de la insolvencia a efectos del delito dealzamiento de bienes, o del carácter fraudulento de la quie-bra, pero parece obvio que mientras no sea declarada judi-cialmente la insolvencia, o fuera del período de retroacciónde la quiebra, son válidos los convenios de pago del deudorcon sus acreedores, cualesquiera que sean éstos, aunque nose ajusten a los módulos formales de los procedimientos uni-versales. Y eventualmente dichos acuerdos sólo podrán ser

6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES 1 1 7

declarados ineficaces si se hacen en fraude de los demásacreedores y dentro de los estrechos módulos de la acciónrescisoria por fraude (art. 1.292 CC).

La jurisprudencia civil (SSTS 7.10.92 y 19.10.92) parle de la basede que puede haber convenios de cesión entre el deudor y sus acree-dores distintos de los regulados como procedimientos universalesen las leyes procesales y mercantiles. La jurisprudencia que exami-naremos a continuación nos muestra la gran variedad de es los pac-tos. Dentro de los procedimientos universales los convenios habránde serlo con todos los acreedores presentes y comprender lodas lasdeudas conocidas, pero fuera del convenio pueden serlo con losacreedores conocidos o con parte de ellos, o con a lgún deudor enconcreto; y el contenido de los acuerdos de pago puede ser de cesiónde todos los bienes o sólo de parte de ellos, o reserva rulóse bienes eldeudor, o de cesión de bienes concretos; y, además, en dichos acuer-dos podrá transmitirse la propiedad de los bienes o sólo olorgar unmandato de venta para que el acreedor enajene bienes concretos yse cobre el crédito, etc. Por otra parte, en ciertas condiciones el con-venio judicialmente obtenido obliga a lodos los acreedores aunqueno sean partícipes y aunque se haya opuesto (cfr. arts. 1.917 CC y1.139 LEC), mientras que el convenio extrajudicial sólo obliga a losintervinientes.

El artículo 1.175 CC regula la cesión extrajudicial debienes del deudor a sus acreedores en pago de sus deudasy autoriza, sobre la base de la libertad patrimonial y elprincipio de autonomía de la voluntad, la existencia deconvenios particulares de cesión distintos de los reguladosen los procedimientos universales (quiebra, suspensión depagos o concurso), y no exige que en la cesión extrajudi-cial de bienes intervengan todos los acreedores, ni que sehaga por un procedimiento público públicamente interve-nido; pero si no consta expresamente lo contrario, dichosconvenios de cesión de bienes no se interpretan como con-venios de pago, lo que la jurisprudencia denomina cesión¡no soluto, sino como simples mandatos de venta, parai | i i e el acreedor se cobre su deuda después de vender losbienes cedidos, lo que la jurisprudencia denomina cesiónl>x> solvendo, y sólo se entiende que liberan al deudor pord importe líquido de los bienes cedidos (SSTS 13 de mayo

18 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

de 1983, 16 de diciembre de 1985 y 18 de noviembre de1996, jurisprudencia antigua reiterada desde la STS 11 demayo de 1912). El ordenamiento jurídico considera enesta situación al deudor la parte más débil y contempla losacuerdos de cesión de bienes a los acreedores con extremorecelo; por eso la existencia de una cesión pro soluto odación en pago, que luego estudiamos con más deteni-miento, debe constar expresamente (según jurisprudenciareiterada: SSTS 8 de febrero de 1996 y 14 de julio de1997), y su constitución es objeto de interpretación res-trictiva (SSTS 28 de junio de 1993 y 2 de diciembre de1994), sin que pueda fundarse la dación en pago en actospresuntos o tácitos (STS 28 de junio de 1993).

Por lo tanto, el acuerdo extrajudicial de cesión de bienes noextingue por sí mismo la relación obligatoria, lo que sólo se producecuando el acreedor reciba efectivamente la cantidad debida (STS 18de noviembre de 1996); el acreedor, como titular de un mero man-dato de venta, vendrá obligado a la rendición de cuentas y a la resti-tución del remanente después de cobrarse su deuda (SSTS 19 dediciembre de 1943 y 16 de diciembre de 1985), y tanto el conveniode quita y espera como la cesión pro salvando no extinguen por símismos la fianza, ni afectan al rango y privilegio u otras relacionesaccesorias de la obligación principal (cláusula de estabilización,devengo de intereses, etc.; SSTS de 18 de febrero de 1952, 15 denoviembre de 1967 y 13 de enero de 1977). Por ejemplo, la STSde 14 de septiembre de 1987 declara que el convenio extrajudicial dequita y espera, que pone fin a un procedimiento de suspensión depagos, por el que los acreedores aplazan unos créditos y renuncian aparte de ellos, no es una condonación, ni una novación, sino unadatio pro salvando, y por ello no se extingue una fianza solidariaprestada por un tercero al deudor principal. Dicha doctrina se man-tiene en ocasiones incluso para el convenio judicialmente aprobado,que se dice que no produce efecto de cosa juzgada (STS 20.5.93), niextingue el crédito original, pues permanecen íntegras las garantíasy fianzas prestadas al crédito, que deben ser asumidas por los fiado-res (STS 14.9.87).

En ocasiones, el pacto de cesión de bienes contiene un reconoci-miento de deuda, un previo acuerdo liquidatorio del valor de los bie-nes cedidos, un mandato de venta a los acreedores, y un convenio dedación en pago si el bien o bienes cedidos para la venta no se pue-den vender en un período razonable. También estos pactos son

6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE El, D I ' I ' I X I K V SUS A I K I . I ' . D O K I ' S I 19

declarados como válidos por la jurisprudencia, y si- rn tu ' i id r que noextinguen la obligación, no tienen un ekvlo novaloi io, sino que seinterpretan como pago parcial en la c a n l i i l a d ni qm- sr valoraron(STS 22.3.94). El sentido de estos acuerdos c-s ev i l a r los procedi-mientos universales de ejecución, que se r n l i r i u l i - n ruinosos L i n i opara los acreedores como para el deudor.

6.2. LA DACIÓN EN PAGO

Se produce una dación en pago cuando el acreedoraccede a recibir a título de pago una pivsiadón d i s l i n l a d ela que constituía el objeto de la obligación (alind pro alio),con acuerdo expreso de tener por ex t ingu ida la obligación(STS 15 de diciembre de 1989); como liemos dicho, si sóloconsta la entrega de bienes en pago no se presume ladación, sino que se considera una cesión de bienes paraque se vendan y cobre el acreedor con el precio devol-viendo el remanente; y para que exista una dación enpago, debe constar también expresamente la voluntadextintiva (STS 2 de diciembre de 1994, en la entrega de unmaterial de peletería; STS 28 de junio de 1993).

La definición jurisprudencial escogida tiene el mérito dehacer recaer sobre la aceptación del acreedor la sustanciaextintiva de la institución. Lo que está, por otra parte, en lanaturaleza de las cosas, pues no es fácil que el valor de lacosa entregada se ajuste exactamente a la cantidad debida,y además puede haber problemas de titularidad, superficie,cabida o calidad en la cosa, o de desvalorización o aprecio,que hace extraordinariamente compleja la institución. Ade-más, existe la sospecha de que el acreedor pueda aprove-charse de la situación de necesidad o apuro del deudor.

La institución está admitida por la jurisprudencia, quedestaca el efecto extintivo de la obligación por la acepta-ción por el acreedor de la cosa dada en pago. La daciónen pago, al contrario de la cesión de bienes, transmite lapropiedad y extingue la deuda (SSTS 28 de junio de 1993v 14 de julio de 1997); si consta que la cesión era pro

120 CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

soluto no ha lugar a la rendición de cuentas (STS 18 denoviembre de 1996), ni a la restitución del mayor valor dela cosa dada en pago sobre la cantidad debida (STS 14 dejulio de 1997).

Cabe también una dación en pago aunque el precio de lo entre-gado sea muy superior a la deuda y aunque se establezca un sistemade compensación del exceso (STS 5 de octubre de 1987), y cabe tam-bién el pago parcial mediante dación en pago, que es válido sólo porel valor de los bienes cedidos y que no produce el efecto extintivo dela obligación (STS 29 de abril de 1991).

Es corriente que la jurisprudencia exija para la efectividad de ladación en pago no sólo el convenio de pago, sino la entrega o tradi-tio efectiva de la cosa dada en pago (STS 2\e junio de 1993).

En la interesante sentencia de 16 de enero de 1999 se contemplael pacto de entrega de un chalé en pago de una deuda, pero poste-riormente el deudor entrega y el acreedor acepta diversos pagos par-ciales de la cantidad debida hasta completar los pagos pendientes; elTribunal Supremo concluye que admitidos los pagos parciales no halugar a exigir la entrega del chalé prometido. La jurisprudencia dis-tingue frecuentemente entre la dación en pago y los convenios solu-torios, que son acuerdos, destinados a facilitar el pago o cumpli-miento, que no extinguen la obligación primitiva, y que por ello si seincumplen permiten exigir en su integridad la obligación primitivaque no ha sido novada por el acuerdo solutorio, aunque sea dedación en pago (STS 23.12.97); son típicos acuerdos solutorios elaplazamiento y fraccionamiento del pago, el pago en lugar distintoo de cosa distinta a la debida, la reducción de precio, etc., que nopueden considerarse propiamente una dación en pago, que no es unconvenio, sino un pago efectivo. El artículo 1.170 CC puede conside-rarse el ejemplo paradigmático de pacto solutorio, cuando estableceque la entrega de pagarés, letras u otros documentos mercantiles noproduce los efectos del pago sino cuando se realizan.

Parece bastante innecesaria la discusión sobre si ladación en pago es una novación extintiva o una compra-venta. Es muy corriente que las partes califiquen ladación en pago de compraventa, en la que la deuda sesustituye como precio de la entrega de la cosa, y tal cali-ficación es corriente en la jurisprudencia (STS 31 deenero de 1992).

6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES 1 2 I

La asimilación es dudosa, pero lo cierto es que la jurisprudenciadeclara el carácter extintivo de la dación y aplica también por analo-gía las normas sobre compraventa. Así, por ejemplo, la STS de 14 dejulio de 1997 contempla la dación en pago de una parcela valorada a3.000 ptas. el metro cuadrado, y de la que resultó un exceso decabida sobre la escriturada de 1.866 metros; la sentencia consideratransmitida la propiedad del todo con la dación y aplica el artículo1.470 CC, condenando al adquirente a pagar la diferencia de precioresultante. Se plantea, por ejemplo (así STS 30.10.89), si en caso deimpago del precio de la dación puede el juez conceder un plazo concausa justificada (art. 1.124.3 CC), o tal facultad ha de entenderseexcluida tras el requerimiento, como es propio de la compraventa(art. 1.504 CC); en este caso no parece que la dación sea asimilable ala compraventa.

Reiterada jurisprudencia a la cesión de bienes aprobada judicial-mente en el desarrollo de un procedimiento universal de ejecuciónla califica de dación en pago y la considera transmisora de la propie-dad (SSTS 14 de septiembre "de 1987, 13 de febrero de 1989 y 19 deoctubre de 1992). La razón es defender la propia sustantividad delprocedimiento concursal y del convenio judicial, manteniendo supreferencia sobre los embargos o anotaciones posteriores, aunquesea por créditos preferentes. Se trata de defender el convenio frentea acreedores intempestivos que no han intervenido en el procedi-miento universal y que pretenden su nulidad o ineficacia por habersido preteridos, lo que la jurisprudencia no admite si no consta eldolo o la defraudación. Afirma también la jurisprudencia que elconvenio de dación de bienes en pago de deudas aprobado en juntageneral de acreedores se equipara a escritura pública a efectos de latraditio ficta y provoca la extinción de la deuda (STS 19 de octubrede 1992).

CAPITULO V

LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓNDEL CRÉDITO

1. La cesión de créditos

1.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

El sistema romano y común partía del principio de lapersonalidad de los créditos, que los hacía naturalmenteintransmisibles; sin embargo, la codificación napoleónica,desde una perspectiva mucho más mercantilista, y sinduda por exigencias de la sociedad comercial e indust r ia lmoderna, parte del principio contrario do la esencialtransmisibilidad de los créditos, que en nuestro derecho seformula en el artículo 1.112 CC.

La cesión de crédito es un convenio de cesión por elque el acreedor transmite su crédito a un tercero, que pasaa ocupar su lugar. No es un contrato, sino que es un efectojurídico que se puede conseguir por muchos contratos,pues puede hacerse por compraventa de créditos, per-muta, donación, etc. Concretamente el Código civil regulala cesión de créditos en sede de compraventa por ser lacesión por precio o en pago la cesión más frecuente en lapráctica jurídica. Lo característico de la cesión modernaes que el crédito se puede transmitir sin extinguirse, man-teniendo su identidad, conservando en consecuencia surango, antigüedad y privilegios (a efecto, por ejemplo, deun conflicto entre créditos escriturarios: STS 13.2.88), ysin que se extinga la fianza prestada a la obligación primi-tiva (SSTS 5.11.74 y 11.1.83), ni los demás derechos acce-sorios (como intereses, cláusula de estabilización, etc.).

La práctica nos muestra que la cesión de créditos es unsupuesto frecuentísimo, y se da en las más variadas cir-cunstancias de la vida cotidiana. Así la jurisprudencia cali

124 CAÍ'. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

I ica de cesión de créditos la entrega de una participacióncíe lotería (STS 24.7.89), o la transmisión de un créditoconstituido en el extranjero para facilitar su reclamaciónjudicial en España (STS 19.2.93). Normalmente, sinembargo, la cesión se emplea como un medio de pago(cesión pro soluto) o de cobro de la obligación (cesión prosolvendo), así como medio de adelantar el cobro de un cré-dito (diversas operaciones de descuento y redescuento ban-cario), y en general como instrumento de simplificación deoperaciones mercantiles. La cesión se entiende pro sol-vendo, no pro soluto, es decir, no una auténtica cesión, sinoun contrato de gestión (SSTS 5.2.91 y 22.12.92); la cesiónpro solvendo es la esencia del descuento bancario (SSTS22.12.92 y 25.3.93), que puede implicar también unacesión de crédito (arts. 1.526 CC y 347 y 348 C de C), peroque ha de constar expresamente (STS 24.9.93). Reiterada-mente recuerda la jurisprudencia que la cesión de créditono se presume, y ha de ser expresa; así, no basta la entregade un resguardo de depósito para que puedan considerarsetransmitidos unos títulos depositados en un banco, si noconsta expresamente la causa de la cesión (STS 18.5.95).

La STS 30.10.89 distingue entre compraventa de cosa natura ycesión de derechos en la compra de un local por construir, según hayao no en el vendedor deber de entregar la cosa, o se haya adquirido sim-plemente el derecho de un anterior titular, afimiando que a la cesión dederechos es aplicable el artículo 1.124 CC y no el artículo 1.504 CC,propio de la compraventa, y por ello el tribunal puede conceder potes-tativamente una moratoria al cedente por causa justificada. Es fre-cuente también en la jurisprudencia subrayar la necesidad de distin-guir entre la cesión de contrato y la cesión de crédito, a efectos deseñalar que el acreedor puede unilateralmente ceder su crédito, perono una posición contractual, lo que exige en todo caso el consenti-miento de todas las partes; así el realizar una película para televisiónno es un crédito, sino un contrato, y no se puede transmitir sin consen-timiento de TVE: STS 5.3.94; igualmente la STS 10.11.89, en la comprade una parcela distingue entre cesión de crédito y cesión de contrato, yseñala que si se ha pagado la totalidad del precio, el comprador puedeceder su parcela en construcción a un tercero, pero si no ha pagado elprecio, la efectividad del acuerdo requiere como cesión de contrato elconsentimiento del promotor-constructor de la urbanización.

LA CESIÓN DE CRÉDITOS 125

Es muy corriente también la cesión de créditos engarantía (STS 28.1.89). Sin embargo en estos casos, porvirtud del principio de publicidad de las garantías, y deigualdad de los acreedores, la garantía prestada exige queel derecho del cesionario se ejercite previo cumplimientoefectivo de la obligación, compensándose lo cobrado, si elcrédito cedido fuese pecuniario, o quedando la cosadebida en prenda. Pero el rango de la prenda es el de laposesión efectiva de la cosa por el acreedor pignoraticio yno el de la cesión del crédito.

La razón es que el sistema de los derechos reales seconstituye sobre el principio de publicidad (registra! en losinmuebles y posesoria en los muebles), y por eso no puedeaceptarse que puedan constituirse derechos reales de garan-tía sobre créditos. La cesión en garantía de un crédito sobreun inmueble no permite anteponer dicho crédito ni a losacreedores hipotecarios posteriores, ni siquiera a los acree-dores ordinarios posteriores respecto de los cuales rige elprincipio de igualdad (par conditio creditorum), y lo mismosucede con los bienes muebles, que sólo se constituyen engarantía por la posesión efectiva de los mismos (art. 1.863CC). Y ello sin perjuicio de que no cabe duda que el acree-dor pignoraticio de un crédito puede ejercitar por sí mismoel crédito dado en garantía (art. 1.869.2 CC), y que tras elcobro efectivo del crédito la cosa quede en garantía.

En general, la cesión de créditos en garantía es exami-nada con extrema suspicacia por el ordenamiento jurí-dico, pues supone una preferencia otorgada por el deudorrespecto de un acreedor distinto del legalmente estable-cido, sin los mecanismos de control que supone el régi-men legal de los privilegios y garantías reales, y ello bási-camente porque los derechos personales no son poseibles;y por lo tanto, como no pueden ser objeto de publicidad,la cesión en garantía de los créditos significa establecercargas ocultas y defraudar la prohibición del pacto de laley comisoria. La cesión en garantía de créditos sólo esposible cuando el derecho se incorpora al título, comosucede en el régimen de los títulos valores.

I 2<l CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

Imaginemos, por ejemplo, el comprador de una nave industrialque debe su precio y que suscribe un contrato de seguro de incen-dios; posteriormente la nave arde fortuitamente y pendiente decobrar la indemnización por el seguro cede dicho crédito contra lacompañía de seguros en garantía de un préstamo; no parece lógicoque se le reconozca efectivamente una prenda sobre crédito, que seconstituiría como cesión de crédito con un mero contrato consen-sual, posponiendo la preferencia que tenía el vendedor de la navepor su precio, porque ello no significaría sino favorecer las ma-niobras defraudatorias de los acreedores. El tema se examina en laSTS 14.11.95, que declara el carácter fraudulento de una prendaconstituida sobre unas certificaciones de obras, con posterioridad alembargo de esas mismas certificaciones en procedimiento ejecutivopor impago de una póliza de crédito.

1.2. EFICACIA DE LA CESIÓN

1.2.1. Eficacia ínter partes

Declara una reiterada jurisprudencia que la cesión esun convenio puramente consensual, que produce efectospor el solo consentimiento, y desde el propio convenio(STS 11.1.83). Así, una participación en lotería se trans-mite desde el convenio de cesión y no puede estimarseiocondi causa (STS 24.7.89).

Desde el momento mismo de la cesión el deudor cedido puedehacerla valer en su interés; por ejemplo, oponiendo la compensa-ción de un crédito frente al cesionario. También el cesionario, y losacreedores del cesionario, pueden hacerla valer, desde luego, y seaprovechan de sus efectos sin ningún requisito formal añadido (STS26.4.91, en la cesión de créditos a unos acreedores para que secobren). Y desde el momento mismo de la cesión se producen todoslos efectos de la misma (como, por ejemplo, el deber de asumir elcesionario un impuesto municipal, y si se ejecuta procesalmentecontra el cedente también los recargos por impago: STS 18.10.93).

Se plantea también si se exige escritura pública para la cesiónpor donación u otro título lucrativo de créditos sobre inmuebles(art. 633 CC), y si se exige como requisito constitutivo la escriturapública y la inscripción en el registro para la cesión de créditos

1. LA CESIÓN DE CRÉDITOS

hipotecarios (art. 149 LH). En principio, hay que afirmar qur si ! ( > • .derechos reales sobre bienes inmuebles son bienes inmuebles, l i > - ,créditos sobre inmuebles no se consideran inmuebles y por eso sradmite que pueden cederse por el solo consentimiento sin IKVO.SÍdad de escritura pública. Por otra parte, declara reiteradamente \,\a que la cesión de créditos hipotecarios surte plenos

efectos entre las partes con el solo acuerdo de cesión, no siendoconstitutiva la inscripción en el registro de la cesión para el recono-cimiento de efectos a la misma, sin perjuicio de su inoponibilidad aterceros registralmente protegidos (STS 12.3.85), y el cesionarioestá legitimado activamente en el procedimiento judicial sumario deejecución hipotecaria del artículo 131 LH (STS 29.6.89); por esomismo el cesionario de un crédito hipotecario preferente es demejor condición que el acreedor de una segunda hipoteca, aunquela toma de razón de la cesión sea posterior a la de la segunda hipo-teca (STS 29.6.89).

1.2.2. En particular, la garantía de la solvencia del deudor

El cedente de un crédito a título oneroso responde dela existencia y legitimidad del crédito (ventas nominis),pero no de la solvencia del deudor (bonitas nominis) (art.1.529 CC). El Código regula el régimen de la cesión de cré-dito desde una perspectiva mercantil y negocial, es decir,desde la perspectiva de un descuento o redescuento; sepresume que el pago por el cesionario de un precio por uncrédito distinto de su nominal tiene su sentido no sólo enla retribución del adelanto, sino también en la asunción deun riesgo, por eso el comprador o cesionario del créditoasume el riesgo de la solvencia del deudor.

¿Qué es la garantía de la legitimidad del crédito? Enparticular, la jurisprudencia destaca un especial deber ck-lealtad del cedente de dar a conocer al cesionario todas lascircunstancias relativas al crédito cedido, y a ello se relu-ivpropiamente la legitimidad del crédito, por ejemplo, qm-el deudor negaba su efectividad y no pensaba hacerlo Hi-itivo (STS 31.12.58), y todas las demás circunstancias \\-\-.\s a su subsistencia y disponibilidad (STS 1 . 7 . - I 1 ' )

Igualmente e l deudor está obligado a entregar e l l i l u l < > < l i -

I 2S ( Al'. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

crédito, lo que es circunstancia decisiva para su reclama-ción judicial y extrajudicial, y su oponibüidad a terceros(art. 1.464 CC), pues ya sabemos que el documento delcrédito, cuando es escritura única y auténtica, tiene tam-bién eficacia legitimadora para la reclamación del crédito(art. 1.164 CC) y permite presumir la transmisión del cré-dito (art. 1.464CC).

Igual que no hay garantía de solvencia, el cedente tampocogarantiza por evicción la titularidad del bien objeto del créditocedido. El tema se plantea en la STS 12.11.92, que resumimos encuanto a la cesión de créditos respecta. El constructor de unos loca-les cede durante la construcción un 30 por 100 de los mismos a uncomprador (el señor Mateo), que a su vez los vende a un precio máselevado a un cesionario. El local, una vez concluida su construcción,es vendido por el constructor a un tercero protegido por el registrodistinto del adquirente originario o del cesionario, y se plantea si elseñor Mateo debe restituir el precio que cobró, o al menos por enri-quecimiento sin causa el exceso sobre lo que compró, lo que recha/.ael Tribunal Supremo considerando que no hay garantía alguna en lacesión de créditos de la solvencia del deudor o de la realidad delderecho cedido.

El deudor cedente puede pactar expresamente lagarantía de la solvencia del deudor (art. 1.529 CC). En estecaso la insolvencia del deudor cedido no condiciona la efi-cacia de la cesión, sino que propiamente el deudor cedenteafianza la obligación cedida, por lo que el crédito se trans-mite efectivamente, y dicha cesión se puede hacer valerpor cualquier interesado.

No se entiende muy bien por qué en estos casos la garantía delcedente sólo se extiende al precio recibido y a los gastos de cesión(art. 1.529 CC). Parece que se trata de una norma puramente inter-pretativa, y no hay ningún inconveniente en admitir que puedaafianzarse efectivamente la solvencia del deudor cedido, lo que esmuy corriente en los supuestos de intermediación financiera. Si lainsolvencia fue anterior y pública, el cedente responde de la insol-vencia del deudor cedido. Pero ello no porque se estime que elcedente la conocía y el cesionario no, sino porque se presume queello fue lo que quisieron las partes, que en este caso no pactaron laasunción del riesgo. No se entiende tampoco muy bien por qué se

1. LA CESIÓN DE CRÉDITOS 129

limita la responsabilidad del cedente en estos casos a un año con-tado desde la cesión si el crédito estaba vencido (art. 1.530 CC),norma que ha sido interpretada restrictivamente por la jurispruden-cia (STS 28.2.62).

I

1.2.3. Eficacia de la cesión frente a terceros

Cuando haya una pluralidad de cesiones del mismocrédito, o en términos generales frente a terceros, lacesión no puede perjudicar a dichos terceros sino desdeque sea fehaciente y pública.

Son dos requisitos concurrentes: la fehaciencia serefiere al título, la publicidad al derecho. La fehaciencia serefiere al título de cesión, que ha de ser oponible a tercerosno sólo en cuanto a su existencia indubitada (no se pre-sume), sino también en cuanto a su fecha, bien por serdocumento público (art. 1.462 CC), bien por ser documentoprivado fehaciente (art. 1.227 CC), porque en general losdocumentos privados y las fechas no febricientes no sonoponibles a terceros (art. 1.225 CC), principio que el Códigocivil recoge expresamente en tema de cesión de créditos(art. 1.526 CC), y ello sin perjuicio de que la jurisprudenciaadmita que la certeza de una fecha en un documento puedaprobarse por cualquier medio admitido en derecho y nosólo por su fehaciencia (SSTS 12 de marzo de 1985 y 18 dediciembre de 1990). La publicidad se refiere al derecho;para ser oponibles a terceros, la transmisión onerosa dederechos ha de hacerse públicamente; en la cesión de crédi-tos, por tratarse de derechos incorporales, se exige bien laentrega efectiva de los títulos, bien la exigencia de su cum-plimiento por el cesionario (art. 1.464 CC).

La existencia de un doble requisito de fehaciencia y publicidadpara la oponibüidad de la constitución de derechos frente a terceroses la base del sistema registra! inmobiliario fundado en la dualidadde otorgamiento público de escritura e inscripción en el registro, yse aplica también a la constitución de garantías mobiliarias que setundan en el doble requisito de fehaciencia de la fecha (arl. I .SdS

I ?() CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

CC'), y posesión pública de la garantía (art. 1.863 CC). Es la basetambién del sistema de transmisión de los derechos reales que pre-supone la concurrencia de un doble requisito: título y modo, enca-minado a garantizar no sólo la voluntad efectiva de transmitir (con-sentimiento) , sino también la garantía de la certeza de latransmisión (el modo o traditio).

1.2.4. Eficacia de la cesión frente al deudor1 '

Declara reiteradamente la jurisprudencia que el con-sentimiento del deudor no es requisito de la cesión de cré-ditos, que surte plenos efectos por el convenio entre elacreedor cedente y el acreedor cesionario, ya lo apruebe,ya lo conozca, ya lo desapruebe el deudor (SSTS 5.11.93).La notificación de la cesión al deudor no es un requisitode la cesión, sino sólo de su plena eficacia frente al deudor(SSTS 5.11.74, 11.1.83 y 23.10.84). Hasta recibir la notifi-cación, el deudor puede pagar válidamente al acreedorcedente (art. 1.527 CC).

Como principio general se establece en la jurispru-dencia que la cesión es una res ínter allios acta que nopuede perjudicar al deudor cedido. Así puede negarse apagar en lugar distinto del debido, que le resulte másgravoso, y puede negarse también a renovar o duplicar elcrédito con el nuevo acreedor. En particular, puede opo-ner al nuevo acreedor la excepción de compensación delas deudas anteriores a la cesión que detentaba contra elantiguo acreedor (art. 1198 CC), y en general todas lasexcepciones reales y personales que tenía contra el pri-mer acreedor.

Así, por ejemplo, el comprador de una mercancía, cuyo vendedorha cedido su crédito por precio a un banco, puede oponer a dichobanco la excepción causal de no haber recibido la mercancía.Excepciones causales que normalmente no se pueden oponer en lacesión de títulos endosables o al portador en la que el derecho seincorpora al título (art. 20 de la Ley Cambiaría y del Cheque). Si eldeudor consiente a la cesión, no puede oponer las excepciones queii-nía contra el cedente (véase STS 3.11.98); sin embargo, si consin-

LA CESIÓN DE CRÉDITOS I U

tió la cesión pero no conocía la posibilidad electiva de ( > | > < > n r i n n . iexcepción, es dudoso si podrá oponerla al cesionario.

1.3. LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORESDEL ACREEDOR CEDENTE

La cuestión más dudosa en la cesión de créditos es i-lsistema de protección de los acreedores del cedente, quepueden verse pospuestos, especialmente los acreedoresprivilegiados, por actos de disposición del cedente contra-rios al sistema de responsabilidad patrimonial universal yde la igualdad de los acreedores.

La cuestión se plantea en la STS 6.5.98. Un proveedor de Astille-ros Españoles es pagado con los créditos públicos derivados de lasprimas a la construcción naval, que se devengarán en su día; elINSS embarga dichos créditos por deudas a la Seguridad Social, yentonces el cesionario de los créditos ejercita la tercería de mejorderecho alegando que la cesión es fehaciente y anterior al embargo.La sentencia rechaza la tercería, afirmando que el recurrente noadquirió la titularidad dominical del crédito, y que las subvencioneshay que entenderlas condicionadas al cumplimiento de obligacio-nes tributarias y de la Seguridad Social. En sentido contrario cabecitar la STS 11.4.88: unas certificaciones de obras son endosadaspor el contratista a un banco, pero posteriormente, antes de sucobro efectivo, son embargadas por un tercero; la sentencia admitela preferencia del banco, aunque la cesión no era fehaciente, porqueconsidera que no hay duda sobre su certeza. La doctrina sentadapor la sentencia me parece dudosa, y sería claramente injusta si,por ejemplo, ello supusiese la preferencia del cesionario sobre acre-edores privilegiados del cedente: ¿se podría anteponer el cesionariode un crédito privadamente cedido a los créditos privilegiados delos trabajadores de la empresa cedente por salarios impagados delúltimo año?

No tiene sentido que por un mero endoso, o cesión pri-vada, un crédito que aún no se ha devengado se antepongaa créditos privilegiados del cedente; ello es así porque loscréditos no tienen sustancialidad autónoma al patrimoniodel acreedor y deudor, y la tutela de los acreedores se IUKVefectiva a través del principio de la responsabilidad p a l i i

132 CAP. V.—LA CESÍÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITOLA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

monial universal, la graduación de los créditos y la organi-zación de un sistema público de garantías. A los créditosno se les puede aplicar el régimen de la disponibilidad delas cosas, o de la voluntariedad en la constitución de lasgarantías reales, pues en éstas la oponibilidad se funda enun sistema de afección singular y publicidad que no existepara los créditos.

La cesión de un crédito no significa, en consecuencia, la desvin-culación absoluta del crédito del patrimonio del cedente, pues elmismo queda afecto primariamente a las deudas del cedente hasta sucumplimiento efectivo, porque lo exige la tutela de los acreedores delcedente, igual que en la asunción de deuda, la eficacia relativa nova-toria de la figura se explica en relación con la tutela de los acreedoresdel nuevo deudor. Este principio es admitido por la jurisprudenciaincluso a favor del cedente. Así, en la STS 17.12.94, una compañía deseguros opone la excepción de falta de legitimación, y subsidiaria-mente- de litisconsorcio pasivo necesario, en la reclamación de unasegurado, cuando consta que cedió a terceros acreedores la indem-ni /ación que le era debida por un siniestro. La sentencia, sinembargo, admite la demanda porque los daños no se habían liqui-dado, lo que supone sin duda reconocer una cierta relatividad en lacesión. Esto no es sino un efecto de la personalidad de los créditos,que no se limitan a ser meramente una relación patrimonial y conta-ble entre acreedor y deudor, sino que interesa al ordenamiento jurí-dico, que establece en el principio de la responsabilidad patrimonialuniversal la esencia rectora del orden crediticio.

1.4. LA CESIÓN DE CRÉDITOS LITIGIOSOS

El artículo 1.535 CC establece un retracto a favor deldeudor en el caso de cesión de créditos litigiosos que per-mite liberarse del crédito pagando al cesionario el precioque pagó y sus intereses, con las costas de la cesión.Dicho retracto está sometido a un plazo de caducidad denueve días contado desde que el cesionario le reclame elpago.

La excepción de la ley Anastasia parece haber surgidoen el derecho romano en una época de grave crisis social yeconómica, y parece tener poco sentido en una época de

l u

economía saneada en que no hay un peligro evidente < ! < •abuso de los deudores, y no se necesitan armas drásticasde tutela del deudor distintas de las que con carácter general otorga el ordenamiento jurídico para la represión cíe lausura. Por eso el propio artículo 1.536 CC limita la funcio-nalidad del retracto, excluyéndolo en los supuestos decesión a un coheredero o condueño, al poseedor de lafinca sujeta al derecho litigioso que se ceda, o a un acree-dor en pago de su crédito. El retracto se pretende limitar,en consecuencia, a los supuestos de mera enajenaciónespeculativa del crédito litigioso.

Por eso su funcionalidad en nuestros días es muy residual, y lamayor parte de las sentencias que se refieren al tema lo hacen sim-plemente para denegar intentos ampliadores de la funcionalidad delretracto. La jurisprudencia ha hecho una interpretación restrictivade esta institución. Frente a una corriente doctrinal que propugnabala ampliación de este retracto a todo supuesto de cesión de derechoso cosas litigiosas, una reitera jurisprudencia ha limitado el derechode retracto a los créditos litigiosos (SSTS 4.5.52, 26.5.87 y 28.2.91).Por otra parte, el derecho de retracto sólo se puede ejercer duranteel litigio, porque el crédito deja de ser litigioso al terminarse el liti-gio por sentencia firme (SSTS 8.4.1904 y 16.12.69).

2. La modificación y novación de la obligación

2.1. CONCEPTO DE NOVACIÓN

La novación es la extinción de una obligación por elnacimiento de una nueva que viene a sustituirla.

Los efectos propios de la novación son los de la extin-ción de una obligación: se extingue la obligación primitivaV con ella todas las relaciones accesorias, como garantíasreales o personales, intereses, cláusula de estabilización,etc.; la nueva obligación no tiene el rango, los privilegios yprioridad de la primitiva; y a la nueva obligación no se k-pueden aplicar los términos y condiciones (cláusula penal ,cláusula resolutoria) de la anterior extinguida.

134 CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO 2. LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN 135

La delimitación de cuándo un acuerdo entre el acreedor y deu-dor, o entre uno de los sujetos de la obligación y un tercero, es nova-torio, esto es, hace nacer una obligación nueva, o es meramentemodificativo, es decir, se mantiene la obligación anterior, es uno delos puntos más conflictivos del derecho de obligaciones. La trascen-dencia de delimitar entre novación y modificación es muy grande: siexiste novación se extinguen con la obligación principal todas lasrelaciones accesorias (art. 1.207 CC), como fianza, obligación deintereses, cláusula de estabilización, etc., que sin embargo se man-tienen si a pesar de introducir un cambio sólo hay una modificaciónde la obligación; también afecta la novación al rango y antigüedadde las garantías, que no se conservan después de la novación, per-diendo, por ejemplo, el rango que se deriva de la fecha de formaliza-ción escrituraria de un préstamo, o el privilegio del carácter salarialde un crédito (STS 28.5.91), mientras que si la introducción de uncambio sólo modifica la obligación, la misma conserva su rango yantigüedad; la novación, al contrario de la modificación de un cré-dito, implica que por su carácter extintivo no se puedan aplicar a lanueva obligación las cláusulas penales pactadas en la obligación ori-ginaria (SSTS 21.11.91, 28.1.92 y 7.3.92), y en general en cuanto a lacalificación de la mora y consecuencias del retraso (STS 26.7.97); lanovación implicará también, por ejemplo, que no se deba pagarcomisión al agente intermediario (STS 31.12.94); en caso de habersepactado para la primitiva obligación una condición resolutoriaexpresa, la misma no se traslada a la nueva obligación después de lanovación (STS 29.3.93), etc.

El Código civil, abandonando el personalismo del dere-cho romano o medieval, y desde una concepción muchomás patrimonialista de la obligación, afronta el régimende la novación desde una perspectiva favorable al mante-nimiento del vínculo a pesar de la introducción de unamodificación en la obligación (art. 1.204 CC). Y adopta unconcepto amplio y nada técnico de novación, que com-prende tanto la extinción del vínculo (novación en sentidojurídico) como la mera modificación de la obligación sinefectos extintivos (art. 1.203 CC, la llamada novaciónmodificativa).

El concepto jurídico de novación reserva dicho tér-mino a la novación extintiva, esto es, a la extinción delv ínculo por el nacimiento de otro nuevo. El principio

general, que luego se desarrolla particularmente en cadasupuesto de novación, es que para que una obligaciónquede extinguida por otra que la sustituya es preciso queasí se declare terminantemente o que la an t igua y la nuevasean de todo punto incompatibles (art. 1.204 CC). KM casocontrario se considera que la modificación introducida CMuna obligación no la extingue, y que, por lanío, la obliga-ción continúa después de la modificación con el mismorango y antigüedad, y con las mismas garantías y relacio-nes accesorias, y con las mismas cláusulas accesorias quecon anterioridad a la modificación.

Los requisitos básicos de la novación son, por l an ío (a r l . 1.204CC), que o bien haya una voluntad de novar (animas novandi), quesegún declara la jurisprudencia reiteradamente no se presume y hade constar expresamente (SSTS 3.9.92, 30.9.92 y 25.11.96), o bienque ambas obligaciones sean incompatibles, incompatibilidad quetampoco puede presumirse y que ha de deducirse claramente de lanaturaleza de las obligaciones.

Como vamos a ver al tratar de las clases de novación, laincompatibilidad se refiere fundamentalmente al cambiode deudor o a la introducción en la obligación de unobjeto más gravoso, y la incompatibilidad se deriva de laexigencia de protección de los acreedores del nuevo deu-dor, que no pueden ser pospuestos por una nueva obliga-ción en la que no han intervenido. Pero no son los únicossupuestos de incompatibilidad, pues la misma puede refe-rirse también a cualquier imposibilidad de subsistenciasimultánea o de coordinación de dos obligaciones, deri-vado ello del sinalagma contractual o de la protección delos sujetos de la obligación. Así, por ejemplo, se consideraincompatible un contrato de promesa de venta y el poste-rior contrato de venta formalizado entre las mismas par-tes, y por ello, resuelta la venta por impago del precio nopuede mantenerse la vigencia y exigibilidad de la promesade venta.

Es corriente también referirse en la jurisprudencia y doctrina aliilit/uid novi o cosa nueva como elemento esencial de la novación,

136 CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

que afecte a los sujetos, objeto, causa o condiciones principales de laobligación, sin que tenga sentido que las partes puedan pactar lanovación de una obligación, creando para sustituirla una nueva deidénticas características (STS 29.1.99).

En la novación la nueva obligación tiene por causa laobligación extinguida; por eso la obligación es nula si eranula la obligación primitiva (art. 1.208 CC), y si el acuerdonovatorio es nulo por error esencial, no se produce laextinción de la primitiva obligación (STS 30.3.98).

La novación ha de distinguirse de la duplicado contrac-tas y de la renovatio contractus. Se conoce como duplicatiocontractus el acuerdo de formalización o afianzamiento deun contrato; por ejemplo, poniendo por escrito unosacuerdos verbales, o formalizando en escritura públicaunos acuerdos consensúales, o presentando garantías per-sonales o reales para su cumplimiento, que no se consi-dera novación, aunque el acuerdo de formalización no seajuste exactamente al acuerdo originario. La renovatiocontractus es el acuerdo de interpretación o de cumpli-miento de una obligación preexistente.

Como la novación no se presume, el otorgamiento de escriturapública se interpreta siempre como una duplicatio contractus, for-malización de un acuerdo anterior, si no consta lo contrario, y porello ambos documentos deberán interpretarse conjuntamente, y nose considera al otorgamiento de una escritura pública un nuevo con-venio si existía un convenio anterior informal con el mismo objeto ocausa (SSTS 12.2.91, 13.10.93 y 13.12.94), y ello aunque se pactencondiciones distintas, como un precio más reducido en la escriturapública, lo que se interpreta por condicionamientos fiscales (STS17.11.90). El acuerdo escrito por el que una promotora asume frentea unos compradores de viviendas la responsabilidad por vicios en laconstrucción, no exime la responsabilidad solidaria del arquitecto,por no ser un acuerdo novatorio, sino la simple formalización deuna obligación preexistente (STS 12.11.92); el otorgamiento de unagarantía sirve para reforzar el crédito, pero no crea una obligaciónnueva que sustituya la anterior (STS 22.6.93).

Es corriente también a lo largo de la vigencia de una obligaciónde tracto sucesivo o ejecución diferida, o si contiene condicionescomplejas, o circunstancias conexas o cambiantes, otorgar diversos

LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DK LA OHI .KIAÍ ION 137

acuerdos interpretativos, que tienden a fijar el si-nlido aulénlico delacuerdo originario. Dichos acuerdos se engloban en el amplio con-cepto de renovatio contractus y no se est iman novalorios aunquepuedan tener circunstancias modificativas del p r i m i t i v o contrato(SSTS 15.4.93 y 25.2.99). Similares a estos acuerdos son los pactosde ejecución o los convenios liquidatorios tic relaciones obligato-rias, que tienen el sentido de facilitar el pago, o concn-lar la cant i -dad debida, ante dificultades personales o iva les en el cumpl i -miento, y que tampoco se consideran novalorios, ionio un conveniode rebaja de parte del precio, o abono del precio o de part í- dd piv-cio en especie, y abono por el vendedor de la plusvalía (SSTS 9.6.98y 23.12.97); estos convenios de pago se est ima que no son iransac-cionales y que no extinguen la obligación, sino que f a c i l i t a n su cum-plimiento, y por eso si se incumple el convenio de pago se puede exi-gir íntegramente la obligación primit iva (STS 23.12.97). El artículo1.Í70 CC contiene el típico ejemplo de pacto solutorio, que no seconsidera que suponga la novación de la obligación; el pago pormedio de pagarés, letras u otros documentos mercantiles no pro-duce los efectos del pago sino cuando se hacen efectivos, o cuandose perjudican por culpa del acreedor.

2.2. CLASES DE NOVACIÓN

La novación se clasifica, según los distintos elementosque pueden cambiarse en una obligación, en novaciónsubjetiva, por cambio de acreedor y de deudor, y novaciónobjetiva, por cambio del objeto, la causa o las condicionesde un contrato.

2.2.1. La novación subjetiva por cambio de acreedor

Como hemos estudiado, el acreedor puede cambiarseen una obligación permaneciendo idéntico el vínculo. ElCódigo hemos visto que regula dos supuestos típicos: elpago por subrogación y la cesión de crédito. En el caso decambio de acreedor, la nueva y la antigua obligación no seestiman incompatibles, deduciéndose que para la nov;ición hará falta un animus novandi expreso que no se pivsumesume.

I ^S CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

2.2.2. La novación subjetiva por cambio de deudor:la expromisión y la delegación

El principio de intransmisibilidad de deudas a títulosingular se deduce de la necesidad de protección de losacreedores del nuevo deudor, que no pueden ver ante-puesta sin su consentimiento una deuda ajena; la relaciónjurídica sólo puede ser objeto de tráfico desde su titulari-dad, no desde la vinculación (art. 1.112 CC); en definitiva,en el supuesto de cambio de deudor se produce la extin-ción de la obligación primitiva; la novación en este casoestá en consonancia con la identidad misma del derechode crédito, pues cambiando el patrimonio que garantizaun derecho de crédito se desnaturaliza la identidad delpropio crédito.

El Código civil regula dos modalidades de cambio dedeudor en la obligación: la expromisión y la delegación. Laexpromisión es el acuerdo entre el acreedor y un nuevo deu-dor por el que éste se compromete al abono de una deudaajena (art. 1.205 CC). La delegación es el acuerdo entre eldeudor y un tercero por el que éste se compromete al abonode la deuda al acreedor (art. 1.206 CC).

Se plantea el problema de si por la expromisión debe extinguirsela obligación anterior, o, al contrario, han de considerarse subsis-tentes tanto la obligación anterior como la nueva que viene a susti-tuirla. La cuestión se plantea en la STS 11.5.92: un constructor sub-contrata una obra encargada por una cooperativa, y posteriormenteel subcontratista realiza con la cooperativa un contrato de ejecuciónde la misma obra, alterando de modo no sustancial las condicionesde ejecución; ante ciertos defectos de la obra la sentencia se planteasi continúa la responsabilidad del constructor primitivo, interpre-tando la sentencia que ha habido una expromisión y que por ello elconstructor primitivo queda liberado.

La jurisprudencia ha reconocido también la existenciade una figura expromisoria atípica, que es la llamadaasunción de deuda acumulativa o de refuerzo; es decir,que el acreedor puede realizar un convenio de asunción dedeuda con un tercero sin que se extinga la obligación ante-

2. LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN I I ' 1

rior, lo que conducirá a una obligación solidaria del m u - \ >y antiguo deudor (SSTS 3.5.58, 7.11.86 y 22 .3 .91) . Sinembargo, el régimen ordinario ha de ser el del ca i .u inliberatorio de la expromisión, y ello sin perjuicio de Lisacciones de regreso que puedan existir entre el nuevo dendor y el antiguo deudor liberado.

Se considera normalmente que la liberación del deudor en hiobligación se produce desde que se le notifica el convenio de expíomisión y la asunción de la deuda por un nuevo deudor, lo que a elec-tos de la acción de regreso entre el nuevo deudor y el antiguo deudorse asimila al pago, en orden a la restitución por pago por tercero(art. 1.158 CC) o la restitución por subrogación (art. 1.212 CC).

La liberación del antiguo deudor en la delegación seproduce por el consentimiento del acreedor a la delega-ción (art. 1.205 CC). La jurisprudencia declara reiterada-mente que dicho consentimiento no se presume, y que hade constar expresamente (SSTS 30.7.96 y 16.11.90), sinque sea suficiente para la liberación del antiguo deudor elconocimiento por el acreedor y aun su no oposición a ladelegación (SSTS 25.11.96 y 20.5.97). Tras el acuerdo dedelegación, y si no hay consentimiento del acreedor a lasustitución del deudor, ambos deudores quedan obligadossolidariamente (SSTS 25.11.96 y 1.12.89).

Tras la aceptación del acreedor, la insolvencia del nuevo deudorno hace revivir la primitiva obligación, salvo que dicha insolvenciahubiese sido anterior o pública, o conocida por el deudor al delegarsu deuda (art. 1.206 CC). Se trata de una norma de protección alacreedor y parece que se refiere a dos supuestos distintos, no a laacumulación de dos requisitos; esto es, que la obligación no seextinguirá cuando la insolvencia del nuevo deudor sea anterior ypública, o que sea conocida por el deudor delegante.

2.2.3. La novación objetiva

En términos generales se admite que el cambio d i -objeto en la obligación no implica la incompatibilidad

140 CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

entre la nueva y la primitiva obligación, siempre que elnuevo objeto no sea más gravoso que el anterior (STS18.10.93). Si el nuevo objeto es más gravoso habrá queaceptar, en términos generales, la extinción de la primitivaobligación por exigirlo así la protección de los demásacreedores del deudor.

No es éste el enfoque de la jurisprudencia. La mayor o menorgravosidad de la obligación es muy difícil de valorar en la práctica,pues pueden interferir distintos criterios objetivos y subjetivos sobrelo que es más o menos gravoso. Por eso, aunque el nuevo objeto seamenos gravoso, se declara la extinción si el objeto y las condicionespactadas se consideran esencialmente diferentes de los originarios,sin que haya una conexión funcional y lógica entre el primitivo y elnuevo objeto (STS 29.1.91), e igualmente aunque el nuevo objetosea más gravoso se declara el carácter meramente modificativo delacuerdo si el nuevo objeto cumple el mismo propósito o fin del pri-mero, y en general si satisface el mismo interés del acreedor [comocuando se entrega un camión en ve/ de otro por presentar proble-mas el permiso de circulación del primero (STS 31.5.94), o una grúaen vez de otra (STS 25.7.96), o la elevación de la tensión en un sumi-nistro de energía eléctrica (STS 10.2.98)]; la elevación de la rentapor acuerdo de las partes no implica por sí sola la consideración denovación a efectos de reconocimiento de la prórroga legal en unarrendamiento rústico, o de sus mecanismos de acceso a la propie-dad (SSTS 30.9.93 y 17.12.94). En la STS 15.3.96 se discute si elcambio durante la construcción de una vivienda dúplex por dosviviendas es un acuerdo novatorio a efectos de aplicar el precio delprimitivo acuerdo o el que estaba vigente en el momento del cam-bio; la sentencia señala que no hay en este caso ni incompatibilidadni animus novandi, a pesar de la mayor gravosidad del objeto.

Evidentemente, respecto de los terceros fiadores o delas garantías reales prestadas, en ningún caso podrán tras-ladarse a la nueva obligación si ésta es más gravosa, yparece que en este caso habrá que distinguir entre la efica-cia novatoria ínter partes y frente a terceros, pues aunquese pueda aceptar que entre las partes puede haberun acuerdo meramente modificativo de objeto más gra-voso, este régimen no será aplicable a terceros que nohayan prestado su consentimiento a la nueva obligación(art. 1.207 CC). Para el supuesto de nuevo objeto más gra-

2. LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN1 4 1

voso habrá que estar en cada caso a determinar si las obli-gaciones accesorias prestadas por terceros se extinguen oson efectivas exclusivamente respecto a la medida origina-ria y no a los incrementa.

Por ejemplo, si se pacta la compra de unos pisos y locales enconstrucción con una cláusula penal, y luego se amplía la compraa otros pisos sin hacer mención de la cláusula penal, no parece quedicha cláusula pueda aplicarse a la nueva compra, sino sólo a laprimitiva compra; aunque sí puede aplicarse la cláusula penal si secambia el objeto y el nuevo no es esencialmente distinto, como sise cambian dos pisos comprados en el mismo ed i f i c io (STS26.7.97).

2.2.4. El efecto novatorio del aplazamiento del pago

El régimen de cambio de objeto se aplica Uimbien ;i lanovación por cambio de las condiciones de c u m p l i m i e n t ode una obligación. La modificación de las condiciones enaspectos no esenciales no supone el nacimiento cíe t i n anueva obligación a efectos de la aplicación de una condi-ción resolutoria (STS 29.3.93).

En particular se estima que la prórroga concedida aldeudor extingue la obligación por aplicación del principioque para la fianza establece el artículo 1.851 CC. Sinembargo, la jurisprudencia reiteradamente distingue entreel otorgamiento de una prórroga, como nuevo plazo decumplimiento, que tiene efectos extintivos, del mero otor-gamiento de un plazo de gracia o cortesía para el cumpli-miento de la obligación, si el deudor tiene dificultades ensu cumplimiento puntual, o si el aplazamiento no consli-tuye una modificación esencial de los términos de la obli-gación (SSTS 16.6.94, 10.9.97 y 23.2.98), lo que se inter-preta como una mera tolerancia del acreedor con ladilación (SSTS 8.10.86 y 22.6.93). Así, la STS de 2 1 . 1 1 .91estima que la concesión de una moratoria no obsta para laaplicación de la penalidad pactada por el retraso en la e j e -cución de una obra.

142 CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

2.2.5. La novación por cambio de causa

Normalmente se entiende que el cambio de causaimplica una novación de la obligación, como cuando loque se debe a resultas de una compraventa pasa a debersecomo préstamo (SSTS 28.11.1906 y 7.7.15), o si el depó-sito se transforma en préstamo (SSTS 11.4.61 y 19.11.64).

Sin embargo, el cambio de causa no se puede presumiry ha de constar expresamente. Así, no se puede entenderpor meros indicios que las partes cambiaron un dineroque se entregó en préstamo por la participación en lacopropiedad de la vivienda comprada con el dinero pres-tado (STS 22.3.94).

( A l ' l l l l l ( ) V I

LA EXTINCIÓN DE LAS OBLKíAÍ 1ONI ,S

1. La extinción de las obligaciones

El artículo 1.156 CC regula con carácter general las cansas de extinción de las obligaciones. Parece evidente que- rlartículo 1.156 CC no recoge una enumeración exhaustiva,sino más bien una descripción desde el punto de vista deldeudor, de las causas más comunes de extinción de las obli-gaciones. En el derecho de los contratos se estudia además laextinción de la obligación en atención a la revocación, resolu-ción o rescisión del contrato; así, la revocación del contratopor mutuo disenso, la resolución de las obligaciones recípro-cas o la rescisión por la protección de los terceros. Tambiénson causas de extinción de las obligaciones, que se examinanen otros lugares, la nulidad o anulación de la obligación enfunción de la falta de sus elementos esenciales o de la ilicitudde la causa del contrato, o de su extinción por transacción.

El artículo 1.156 CC recoge las principales causas deextinción que tienen nombre en derecho. La sistemáticaintentada por el artículo tiene un marcado carácter resi-dual. Hoy en día se suele criticar este artículo por su faltade sistematicidad y orden interno, y por alguna impreci-sión terminológica, en especial que considere causa deextinción de la obligación la pérdida de la cosa debida,cuando debió emplearse con preferencia el término impo-sibilidad de cumplimiento. Sin embargo, parece obvio quela falta de una sistematicidad adecuada de las causas deextinción de la obligación responde a las propias carenciaslógicas y sistemáticas del concepto de obligación, q iu-resulta un apriorismo conceptual, que sólo se puede expli-car en relación con la concurrencia de los créditos y n < >desde la perspectiva de su extinción; por otra par i r , laincorrección pretendida del régimen de la imposibilidades relativa, pues los artículos 1.182 CC y siguientes di-\rrollan con corrección la cuestión.

144 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

2. Remisión o condonación de deuda

2.1. CONCEPTO: EL ÁNIMO DE LIBERALIDAD

La condonación es el perdón de la deuda hecha por elacreedor al deudor con ánimo de liberalidad.

La condonación es un acto lucrativo, esto es, un enri-quecimiento efectivo del deudor a costa del acreedor, que,como todos los actos lucrativos es examinado con extremorecelo por el ordenamiento jurídico, pues implica una sos-pecha de infidelidad a la función social y familiar de lasriquezas (legítimas, cargas tributarias, etc.), y una sospe-cha de posible infidelidad a los acreedores, por no reser-varse bienes suficientes para atender a deudas anteriores.

Por ello, el ordenamiento jurídico exige para que pro-du/.ca efectos que conste en la condonación ánimo de libe-ralidad, y además que la voluntad incontestada de enri-quecerse y empobrecerse recíprocamente se manifieste enuna forma solemne. El deudor perdonado está, por otraparte, afecto a una responsabilidad directa por las deudasdel remitente anteriores a la remisión (art. 643 CC), y lacondonación está limitada a los límites generales de ladonación (art. 634 CC), y será revocable y reducible porlas causas generales de revocación y reducción de lasdonaciones (arts. 644 y sigs. CC).

El ánimo de liberalidad ha de constar expresamente. En la STS5.4.93, el proveedor de un ayuntamiento hace al mismo una remi-sión de 20.000.000 de ptas., pero unos días antes acude a un notarioy hace constar su falta de voluntad de donar y verse forzado a ellopara que el ayuntamiento le liquidase sus deudas; la sentenciaordena restituir la cantidad condonada. Por su parte la STS 14.9.87utiliza el argumento de no ser el convenio judicial de quita y esperauna condonación, para afirmar que no se extingue por dicho conve-nio la fianza solidaria prestada al deudor, que deberá asumir ínte-gramente el crédito a pesar del convenio suscrito. La falta de pruebadel animus donandi se emplea también en la STS 21.11.88, paraexcluir la condonación de una cláusula penal, si se pagan certifica-ciones pendientes sin compensar previamente la pena por el retraso.

2. REMISIÓN O CONDONACIÓN DE DEUDA 141

El artículo 1.187 CC establece exp re sanu - i i i r < | i i < l . iremisión está sometida a las normas de las donai i < n ú . u n >ficiosas, pero parece que el recuerdo de la inoñciosidad nosignifica la exclusión de las demás normas reía (¡vas .1 l . r .donaciones, en particular los límites generales a la l .u i i l i . u lde donar (art. 634 CC) y la revocación de las donaciones(art. 644 CC). El artículo 1.187 CC ha de entenderse comouna norma de remisión general al régimen de la donación,que es el que regula el régimen común de los actos de l u x -ralidad, y no como una exclusiva remisión al régimen de lainoficiosidad. Ello es así no sólo por tener el mismo princi-pio la donación y la remisión, sino porque de lo contrariopodrían fácilmente eludirse los principios prohibitivos ylimitadores de las donaciones.

El artículo 1.156 CC tiene el mérito de poner de mani-fiesto que la renuncia a un derecho de crédito no es causade extinción de las obligaciones, y ello porque, como vere-mos, la renuncia a un crédito hecha unilateralmente por elacreedor, o ante terceras personas distintas del deudor, notiene efectos jurídicos, pues el derecho sólo otorga efectosa la renuncia con ánimo de liberalidad, es decir, a la remi-sión de la deuda hecha al deudor, que es la institución quepropiamente regula el Código. La condonación de la deudano es una renuncia, esto es, un acto unilateral del acreedor,sino un acto bilateral que exige aceptación del beneficiario;y no surte efectos si no hay ánimo de liberalidad (causa delos actos lucrativos), y sigue el ritual formal y público delos actos lucrativos (forma y aceptación). La condonaciónno surte efectos mientras no se notifica o es conocida porel deudor (art. 1.527 CC), y además, aunque se dirija direc-tamente al deudor, mientras la remisión no es aceptada poréste es libremente revocable por el acreedor.

2.2. LA FORMA DE LA CONDONACIÓN: LA CONDONACIÓN TÁCITA

La condonación de deuda, como todo acto lucrativo, Mun acto formal y público.

14(1 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

El formalismo y la publicidad de la remisión de deu-da son una exigencia de la protección del renunciante(art. 634 CC), y los terceros (legitimarios, acreedores,Hacienda Pública), ante la liberalidad; también, comosucede en el régimen general de la donación, una exigen-cia del régimen de la prohibición de los pactos sucesorios,y una garantía de la irrevocabilidad y seriedad de la deci-sión de remitir del acreedor.

El Código, sin embargo, permite junto a la remisión expresa laremisión tácita. ¿Cómo compaginar la remisión tácita con la exigen-cia de forma sustancial para la remisión? El artículo 1.187 CC hasido calificado como una contradicción en sí mismo; sin embargo,la remisión tácita es una figura surgida por la práctica habitual deltráfico, y porque no tiene sentido que se exija al acreedor para remi-tir una forma sustancial, lo que sería interpretado como un papeleoinnecesario. A mi entender, sin embargo, el artículo 1.187 CCresuelve con gran acierto el fin que se propone: permitir una remi-sión tácita, pero siempre por acto expreso y público, que hace lasfunciones de la forma pública, y permite establecer fehacientementeel momento de la remisión.

Dado que el deudor remitido responde directamente delas deudas del remitente anteriores a la remisión (art. 643CC), se hace necesario además fijar el momento exacto dela remisión. La remisión, en definitiva, no sólo requieretítulo (voluntad formal), sino también constancia feha-ciente ante el deudor de dicha voluntad. Por ello, elartículo 1.188 CC exige para la condonación la entrega deltítulo de la deuda, y presume dicha condonación desdeque dicho título de la deuda se encuentre en poder deldeudor (art. 1.189CC).

El artículo 1.188 CC no supone, en definitiva, sino la reiteracióndel principio fijado en el artículo 1.464 CC para la cesión de dere-chos incorporales, que exige bien la entrega del título, bien el ejer-cicio efectivo del derecho. Es decir, un requisito de fehaciencia de laentrega, que es exigencia ineludible para identificar un origenexacto del acto de cesión o de remisión. Si la remisión se hace enescritura pública, la propia escritura se considera publicidad yleluiciencia (art. 1.462 CC), y por servir de traditio se considera tam-

2. REMISIÓN O CONDONACIÓN DE ÜKUDA I I /

bien que el deudor la conoce a efectos de determinar oí m < > i n r n i i >exacto de la remisión.

La jurisprudencia se muestra además muy rcsh k l i v ; ien cuanto a la admisión de la figura de la condonacióntácita. No son condonaciones tácitas: no reclamar un en-dito a su vencimiento (STS 8.6.95), la declaración expresade condonar en una carta privada si no consta el auinnisdonandi (STS 21.11.35), el retraso en la reclamación si noes un retraso desleal para obtener la rebaja de unas obras(STS 21.5.82). La reanudación de la convivencia y la pos-terior boda de los litigantes no es una condonación tácitade las deudas entre ambos (STS 19.3.99). Por otra parte,aunque el recibo del último plazo presume la extinción dela deuda respecto de los anteriores (art. 1.110 CC), hay quetomarlo como indicio de pago y no como presunción decondonación: no existe condonación tácita en el dueñode una obra que abona una cantidad pendiente de pagosin compensar lo debido por una cláusula penal (STS21.11.88); tampoco por el cobro de letras posteriores aotras en descubierto (STS 31.1.94).

2.3. LA ACEPTACIÓN DE LA REMISIÓN POR EL DEUDOR

La condonación no es un acto unilateral del acreedor;por eso, como hemos dicho, no surte efectos mientras nose notifica o es conocida por el deudor (arts. 623 y 1.527CC); pero se plantea el problema de si es revocable por elacreedor, aunque se dirija directamente al deudor, mien-tras la remisión no es aceptada por éste.

La naturaleza de la aceptación está en relación con elcarácter de acto lucrativo de la condonación. Es un princi-pio aceptado desde el derecho romano que nadie puede serenriquecido sin su voluntad (Ulpiano: D.39.5), porque lasriquezas implican correlativamente unas cargas y respon-sabilidades que pueden no ser deseadas por el deudorremitido. El artículo 629 CC condiciona los efectos de la

148 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

donación a la aceptación, régimen que es aplicable tam-bién a la remisión; debe distinguirse en consecuencia entreperfeccionamiento y revocabilidad: la condonación surteefectos por su notificación formal al deudor, pero es revo-cable hasta que el deudor la acepta expresa o tácitamente.

Se presenta la contradicción de que por una parte el acreedor notiene deber de aceptar el pago, y por otra el deudor puede rechazar lacondonación. El supuesto es excepcional puesto que no se encuentrajurisprudencia sobre el mismo, pero es importante desde el punto devista dogmático, pues demuestra que el vínculo obligacional tras-ciende a los sujetos de la obligación y tiene su fundamento en el pro-pio ordenamiento jurídico. Parece que en esta tesitura, la conductacorrecta del deudor es consignar la cosa debida, consignación quecon el transcurso del tiempo y por los gastos de consignación iráconsumiendo la cosa debida. El acreedor que no acepte el pagopodrá entonces incurrir en responsabilidad si de esta no aceptaciónse siguiesen daños a terceros, y habrá de calificarse de acto gratuito aefectos de fijar las legítimas de los herederos for/osos.

3. La confusión

Es un medio de extinción de las obligaciones por con-currencia en la misma persona de la condición de acree-dor y deudor.

No ha de considerarse como un efecto automáticoderivado de la imposibilidad lógica de concurrencia en lamisma persona de la condición de acreedor y deudor, sinomás bien un modo de extinción de la obligación por satis-facción del acreedor, y por tanto de naturaleza análoga alpago, como un modo especial de cumplimiento.

Aunque el Código civil parte del presupuesto de que elefecto de la extinción por confusión se produce automáti-camente (art. 1.192 CC), en virtud del principio de la cons-tancia formal de la extinción de la obligación, que estudia-remos también en sede de compensación, habrá queentender que la extinción se produce ope exceptionis, sibien sus efectos se retrotraigan al momento de la confu-

3. LA CONFUSIÓN I ! ' '

sión, y que en todo caso la confusión no puede peí p u l i i .ua terceros que no hayan prestado su consen t i i n i en id l . . iconfusión hay que considerarla, además, un aclo r . u r . . i l .es decir, que no se produce ciegamente, automáticamrnic.de modo predestinado, sino en virtud de una causa qm- esla que explica su régimen jurídico.

La confusión se produce ordinariamente por acto iiimtis causa: así la adquisición de una herencia respecto decuyo causante el heredero era acreedor o deudor; peropuede producirse también por acto ínter vivos, por ejem-plo, porque el deudor compra su crédito, o porque latitularidad de un crédito contra sí mismo resulta de laadquisición de una situación o posición jurídica que com-prendiese dicho crédito. En todo caso, la confusión dederechos es siempre relativa, pues en el orden sucesorio latutela de los acreedores del causante predica que éstos pue-dan cobrarse sus deudas contra el patrimonio del mismoantes de la confusión, y del mismo modo, la tutela de losacreedores del heredero predica que éstos puedan cobrarsus créditos contra el patrimonio del heredero con anterio-ridad a que se produzca la confusión.

En la venta de la herencia, si no se hace constar lo contrario, loscréditos del causante contra el heredero o del heredero contra el cau-sante permanecen si no se opone la excepción de confusión antes dela venta, y el adquirente de la herencia vendida podrá reclamar contrasu transmitente las deudas de éste contra su causante. Por la separa-ción natural de patrimonios tampoco se podrá considerar extinguidospor confusión los créditos que el causante tuviese contra el herederofiduciario en el momento de consumarse la transmisión de los bienesfideicometidos al fideicomisario. En definitiva, del mismo modo queel deudor que consiente en la cesión de su crédito no puede oponer ; i lnuevo acreedor la compensación con el antiguo acreedor (art. 1.198.1CC), el deudor que vende la herencia o una universalidad de bienes \, no puede oponer la confusión de su crédito al adquirente, si

no se produjo la liquidación efectiva.

El carácter automático de la confusión se asienta rn elprincipio de derecho común de suprimir y no acepia i l . iexistencia de derechos virtuales, como los que uva | > i > - , i r

I S O CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 4. LA COMPENSACIÓN IM

nórmente el derecho mercantil y registral, en virtud de lapreconstitución abstracta de formas públicas, como dere-chos incorporados a un título, que permite créditos contrasí mismo, reservas de rango, etc. Parte el Código, por el con-trario, del principio de la no exigibilidad ni negociabilidadde los créditos contra sí mismo, y del carácter legal de laconfusión desde que se haga valer por cualquier interesado.

La escasa jurisprudencia sobre el tema interpreta restrictiva-mente el alcance de la confusión a favor de los propios contratantesy de terceros. En la STS 21.2.1900, en el traspaso de un estableci-miento mercantil mediante precio para su liquidación financiera,no considera que existe confusión de derechos, y en la STS de18.7.96, en la compra por unos arrendatarios de unos vehículosarrendados, no considera que se comprenda por confusión en elprecio el importe de los arrendamientos pendientes. La STS de16.5.78 fundamenta en la confusión (art. 1.192 CC) el principio deque tras una nulidad declarada no ha lugar a la reviviscencia de lasituación anterior a la nulidad, sino que, por el contrario, las parteshan de restituirse las recíprocas prestaciones. Se trataba de unarrendador que compra un objeto arrendado y, declarada posterior-mente la nulidad de la compraventa, pretende continuar el arrenda-miento anterior. Sin llegar a valorar el caso concreto, desde luego, elprincipio parece demasiado radical para formularse como dogma, yen todo caso no parece tener ninguna relación con la confusión.

4. La compensación

4.1. CONCEPTO

La compensación es un sistema legal de extinción delas obligaciones, cuando dos personas son a la vez acree-dor y deudor una de otra, y por la cantidad recíproca-mente concurrente.

De la compensación como modo de extinción de lasobligaciones se dan distintas explicaciones y fundamentos.En primer lugar, que a la equidad repugna el reclamar unadeuda si se es deudor del reclamado; lo que está en rela-c ion con el origen de la institución en el derecho romano

(ejercitada mediante la exceptio dolí). En secundo I n c . u ,cumplir una función de garantía, pues si coni i . i i j ' < > muobligación con mi deudor debe entenderse que a m l > < > s nosprestamos recíprocamente fianza. Finalmente un pi i i n i | » c >de simplicidad y certeza: la compensación actúa como unmedio abreviado de pago, es una explicación reiterada rnla jurisprudencia (SSTS 10.2.60 y 17.10.89), que se rdui- iza con el mercantilismo del derecho codificado que li;uvde la compensación un modo automático (art. 1.202 CC)de extinción de las obligaciones.

Diversas sentencias distinguen entre rendición de cuentas ycompensación. Cuando por virtud de relaciones asociativas o repre-sentativas es preciso rendir cuentas, la figura a considerar no es unacompensación, porque en la rendición de cuentas no hay un pagoficticio, sino una liquidación y concreción de una situación jurídica(SSTS 10.5.90 y 28.3.92); por otra parte, los sistemas múltiples decompensación de deudas entre una pluralidad de sujetos se rigenpor su propio acuerdo fundacional, y no por el régimen legal de lacompensación.

También es corriente que se denomine compensación convencio-nal a diversos negocios jurídicos complejos, como transacciones,cesiones de bienes, daciones en pago, liquidaciones societarias etc.,que difícilmente pueden considerarse compensaciones legales ensentido propio, y que se rigen por el régimen que merezca la califi-cación jurídica del acto.

4.2. NATURALEZA DE LA COMPENSACIÓN

4.2.1. El automatismo de la compensación

El Código civil innova respecto del derecho histórico,estableciendo el automatismo de la compensación (ar l .1.202 CC: «el efecto de la compensación es extinguir una yotra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tenganconocimiento de ella los acreedores y deudores»). Pero srplantea el problema de cuál es el significado de esk- a u l < >matismo: si hace falta alegar la compensación o osla l ia deser aplicada de oficio por el juez, y si una vez alegada | > i < >

152 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES LA COMPENSACIÓN

ducc electos desde la alegación o desde la concurrencia delos créditos recíprocos. La jurisprudencia ha interpretadoque la compensación no se produce ope legis, sino opecxceptionis, y por ello el juez no ha de aplicarla de oficio,pero que sus efectos se producen desde la concurrencia delos créditos y no desde que se alega, si no hay un acto obs-tativo a la compensación.

La jurisprudencia que establece que la compensación ha de seralegada y no puede aplicarse de oficio es antigua (SSTS 29.4.44 y25.6.62), pero no hace falta que se alegue expresamente basta quela oportunidad e interés de la compensación se deduzca de laspretensiones ejercitadas o de los fundamentos de derecho de losescritos rectores del proceso (SSTS 21.4.88 y 30.1.91), afirmán-dose en estos casos que no hay incongruencia en la sentencia queaplica la compensación (STS 21.11.88). La STS 2.11.88 aplica lacompensación, aunque ni siquiera se pidió, pero no podía pedirsepuesto que el demandado no se consideraba deudor; pero la com-pensación está en la naturaleza de las cosas, pues si se hubiesereconocido deudor habría pedido la compensación. Una reiteradajurisprudencia afirma también que la excepción de compensaciónno necesita alegarse por vía de reconvención, si el crédito com-pensado es de menor entidad que la deuda reclamada (SSTS8.2.96 y 8.6.96).

Dos son los fundamentos principales para exigir que lacompensación haya de ser alegada y limitar, en conse-cuencia, el automatismo de la compensación. En primerlugar, que no tiene sentido que si uno de los obligadospagó su obligación sin efectuar la compensación con loscréditos de la contraparte, se considere su pago un pagoindebido, y que no pueda exigir el pago de la recíproca,con su rango y sus garantías en su caso. Pero, además, laexigencia de alegación de la compensación se deduce deque se permite la cesión de los créditos compensados: eldeudor que no se opone a la cesión no puede oponer lacompensación (art. 1.198 CC), luego el crédito no se extin-gue automáticamente. El hecho de que los efectos de lacompensación se produzcan desde la concurrencia de loscréditos se explica por la función de garantía de la com-pensación de la que hablamos en el epígrafe siguiente.

El automatismo de la compensación se aplica l a m i n e n l í e n l e alos créditos aunque hayan sido pignorados por el acreedor an les deconcurrir el crédito recíproco compensable (STS 22.9.92). IVm /noes la pignoración de un crédito un acto de cesión del mismo':' ,Turqué no se le aplica el artículo 1.198 CC? La razón eslá en que laconstitución de las garantías exige la posesión de las cosas, por oslarfundadas las garantías en sistemas de publicidad y fehaciencia, paraevitar los gravámenes reales ocultos y la defraudación del pació dela ley comisoria. Por eso la pignoración de un crédito no se puedeasimilar a la cesión del crédito, y no surte efectos frente a tercerossino desde que el crédito se hace efectivo.

El carácter automático de la compensación impide también laresolución de una venta por impago de dos plazos sucesivos a pesardel requerimiento (STS 19.2.93: en una venta de un inmueble bajocondición expresa de resolución por impago de los plazos pactadosy formalizados en unas cambiales se pretende la resolución de lamisma por haberse devuelto dos letras sucesivas; el Tribunal apreciala compensación de dichos créditos con las cantidades pagadas porlos compradores para cancelar una hipoteca que gravaba el inmue-ble y cuya deuda y cuantía había sido reconocida por el vendedor).

4.2.2. La oponibilidad de la compensaciónen la tercería y en el concurso

La compensación no sólo ha de considerarse un mediode facilitar el pago, sino que es también un medio de garan-tía y privilegio recíproco entre dos deudores. En caso deconcurso o quiebra de uno de los deudores recíprocos, por laoponibilidad de la compensación se obtiene efectivamenteun privilegio sobre los demás coacreedores del deudor con-cursado o insolvente, de rango similar al refaccionario. Eidéntica consecuencia tiene la compensación fuera de con-curso a efectos de una tercería de mejor derecho. La pre-ferencia tiene su justificación en la propia reciprocidad delas obligaciones en espera de ser compensadas (art. 1.202CC), y en que sería injusto hacer cumplir a un deudor stiobligación cuando luego tiene unas expectativas remotas deobtener la satisfacción de la correspectiva, por lo que su fun-damento es el mismo del derecho de retención; pero su l im-damento legal se deriva sobre todo del artículo 1.467 CC.

I.S4 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

til acreedor tiene derecho a suspender la entrega de la cosaruando corre peligro el pago del precio (art. 1.467 CC). Tal es el régi-men que resulta en las obligaciones mercantiles para los casos espe-cíficos de la quiebra del comerciante de los artículos 787 (para elseguro), 909.9 (para la compraventa con precio apla/.ado) y 926(para la sociedad y cuentas en participación) C de C. Está en la esen-cia de las obligaciones sinalagmáticas: el cumplimiento simultáneo,y por ello no tiene sentido hacer cumplir a una parte si luego no seva a poder obtener el correspondiente. El tema se plantea jurispru-dencialmente también en los contratos de obra, en los que si el con-tratista entra en situación de concurso o quiebra, no tiene sentidoexigírsele el pago de la totalidad de la obra contratada si no va arecibir la misma. Lo que no se deriva tanto de la compensacióncuanto del régimen mismo de la reciprocidad contractual, puesamén del derecho de desistimiento, se puede suspender el pago deuna obra si se realiza defectuosamente, y el derecho a cobrar derivadel hecho cierto de haberse realizado satisfactoriamente las obrascontratadas. Es el régimen jurisprudencial de la compensación judi-cial de los daños causados en el incumplimiento contractual delcontrato de obra, tanto en el concurso como en la quiebra, aunqueno se hayan liquidado los daños en la fecha de la suspensión e inter-vención judicial del caudal, compensación judicial que se funda enla justicia objetiva y la reciprocidad (SSTS 12.6.93 y 27.12.95). Demodo incomprensible y en flagrante contradicción con los artículos787 C de C y 1.923.2 CC, la STS 14.4.90 no permite a una compañíade seguros la compensación en la quiebra de las primas vencidas yno pagadas de un contrato de seguro con la cantidad debida por laindemnización de un siniestro.

Aun fuera del sinalagma contractual, la preferencia de lacompensación en presencia de créditos recíprocos, frente alos créditos ordinarios, debe también admitirse de la justi-cia objetiva de compensar las relaciones recíprocas y liqui-darlas antes de pagar a los acreedores ordinarios, por laanalogía legal establecida entre compensación y pago, y porla automaticidad de la compensación (art. 1.202 CC).

El tema es, con todo, dudoso; ha sido objeto de un importantedebate en la doctrina mercantil, y sobre el mismo existe una juris-prudencia contradictoria. Existen diversas sentencias que no admi-len la compensación en el concurso y la quiebra (SSTS 1.7.32 y20..S.93); esta última sentencia argumenta que la comisión de acree-dores es un tercero y que no puede alegarse la compensación frente

LA COMPENSACIÓN 155

a la misma, que al haber concurso hay contienda j u d i c i a l sobro ladeuda y por eso ésta no es judicialmente compensable ( a r l . 1.196.5CC), y porque ello significaría un privilegio no t ipi f icado contrario ala igualdad de los acreedores. En sentido opuesto, si- admi te l . i com-pensación en las SSTS 21.3.32, 10.12.41 y 11.10.88; i- iu-sla u l t i m a s eargumenta que resultaría inicuo hacer pagar al demandado íntegra-mente las cantidades que debía, y estar a resultas del concurso parael cobro de las importantes cantidades que se le adeudan, a p l i c á n -dose la compensación aunque las cantidades a compensar no fueranlíquidas, lo que efectúa la propia sentencia.

A mi juicio, la STS 19.4.97, aunque da una explicación doblementeerrónea, es justa en su decisión final: Una empresa miTcan l i l que esdeclarada en estado de quiebra, tenía depositada en un banco unacantidad a plazo fijo, que había sido pignorada en c o n l i a l o interve-nido por corredor de comercio en garantía de un aval bancario a laempresa quebrada, en cuya virtud el banco resultó obligado a indem-nizar a un tercero. La sentencia niega la compensación, pero afirma lapreferencia de la garantía prendaria en la quiebra. A mi j n k i o , debióestimarse la compensación y no la garantía prendaria, pues si no exis-tiese la compensación (por ejemplo, garantía prendaria a un tercerbanco distinto del depositario), se otorgaría en v i r t u d de la simplepóliza de crédito un privilegio injustificado sobre un crédito que ni esjusto ni tiene causa en la publicidad de la garantía, y que presenta pro-blemas de identificación y certeza, amén de defraudar la ley comisoriaporque es una garantía que no se hace efectiva mediante subasta.

4.3. REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN

El artículo 1.196 CC establece en cinco apartados losrequisitos de la compensación. Se trata de un desarrollodel concepto mismo de compensación, y se pueden a suvez agrupar y dividir en distintos subapartados.

En primer lugar, las deudas, para poder ser compensa-das, han de ser recíprocas (art. 1.196.ICC) y homogéneas(art. 1.196.2 CC).

En la jurisprudencia el requisito de la reciprocidad yprincipalidad de las deudas se suele poner en relación conel problema de la identidad de las personas jurídicas, qui-se pretende en ocasiones que encubre la realidad material

156 CAR VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

a electos de compensación, y que en términos generales lajurisprudencia suele respetar (STS 20.6.93). En el supuestode una sociedad de responsabilidad limitada de dos socios,uno de ellos es despedido de la sociedad y obtiene unaindemnización; la sentencia declara que no puede compen-sar dicha deuda con una reclamación del socio, porque nose da la identidad de persona, y la sociedad goza de perso-nalidad propia (STS 14.1.97), y tampoco reconoce dichaidentidad entre una asociación y la entidad empresarialque distribuía sus productos (STS 30.9.96). En ocasiones,sin embargo, se impone la realidad Táctica por encima dela realidad jurídica; así, STS 8.2.96, en una deuda con undirector gerente, declara la compensación respecto de unasociedad en la que era socio mayoritario.

La homogeneidad no se cumple cuando se pretenden compensarunos defectos en la construcción con unas mejoras alegadamenteincorporadas a la misma (STS 30.7.91); la condena a deshacer lohecho y rehacerlo en debida forma no se puede compensar con ladeuda de pago de una cantidad debida (STS 21.12.88).

En segundo lugar, ha de tratarse de deudas vencidas(art. 1.196.3 CC), líquidas y exigióles (art. 1.196.4 CC).

La jurisprudencia ha acuñado el término de compensa-ción judicial para referirse a la posibilidad de compensaren el proceso deudas ilíquidas, siempre que dentro del pro-ceso encuentren los elementos de hecho imprescindiblespara poder proceder a la liquidación de las deudas ilíqui-das (SSTS 24.10.85, 28.2.89, 16.11.93 y 9.4.94). Esta com-pensación judicial no parece que sea con efectos retroacti-vos, sino simplemente una comprobación en el proceso delos requisitos de la compensación, como cuando haya con-tienda sobre la cuantía o exigibilidad de la deuda, en que elproceso termina declarando la deuda y, en su caso, la com-pensación.

Los supuestos más corrientes de liquidación judicial se refierena la cuantificación de unos servicios o medición de una obra, o ala f i jac ión de unos daños a efectos de indemnización (SSTS 2.7.91 y

4. LA COMPENSACIÓN 157

16.11.93). La compensación sólo procede cuando en el proceso seencuentran fijados todos los elementos fácticos para c l e c l i i a r laliquidación, no cuando lo que se alega es una compleja relación osituación jurídica (SSTS 5.7.89 y 24.3.94); admitiéndose i n c l u s o lacompensación, aunque la cuant i f icación de la m i s m a h a y a dedejarse a ejecución de sentencia (SSTS 9.4.94, 24.9.91 y 24 . I0 .8S) .En estos casos es dudoso si los efectos de la compensación si- producen desde la declaración judicial o desde la concurrencia de los eréditos, lo que habrá que determinarse en cada caso concreto; pero,en términos generales, la falta de liquidez no parece un obs táculodecisivo para la eficacia retroactiva de la compensación si la l i ( | i i idación se puede hacer sin necesidad de un nuevo conven io . Knefecto, si el deudor contaba con medios suficientes para l i q n i d a í ladeuda, no puede excusarse de la falta de pago por la falta de l i q u i d ación, pues la liquidación es un deber de conducta, ligado almiento correcto de los contratos (art. 1.101 CC).

4.4. DEUDAS EXCLUIDAS DE LA COMPENSACIÓN

Están excluidas de compensación las lleudas cuandohaya retención o contienda judic ia l ( a r t . 1.196.5 C'C), loque es un efecto necesario de la litispendencia y cosa juz-gada.

También están excluidas de compensación las deudasde alimentos legales (art. 151 CC), o de alimentos debidosa título gratuito (art. 1.200 CC), salvo que se trate de deu-das vencidas y atrasadas, y en general las deudas por cré-ditos no embargables (arts. 1.449 LEC y 27.1 ET). Laprohibición de compensar en la cosa indebidamente apro-piada ha sido reiteradamente declarada por la jurispru-dencia de la Sala de lo penal del TS (SS 5 de marzo de1968 y 23 de febrero de 1977).

Las deudas provenientes de depósito o comodato (art.1.200 CC) tampoco son compensables. El fundamento deesta prohibición es difícil de entender. En términos genera-les ha sido interpretada restrictivamente por la jurispruden-cia (STS 21.11.78), y no parece que se pueda aplicar ni a losdepósitos irregulares ni a la infracción dolosa o culposa dedeber de guardia y custodia. El sentido de la norma qui/ás

158 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

sea el de subrayar que el depositario y comodatario no sepueden negar a la restitución de la cosa al término del depó-sito, alegando una deuda recíproca del depositante o como-dante, porque esto es un efecto propio del pacto gordianoque sólo se da en la prenda.

5. La imposibilidad sobrevenida

5.1. CONCEPTO Y REQUISITOS

La pérdida o destrucción de la cosa debida da lugar ala extinción de la obligación si se produjo sin mora, niculpa del deudor (art. 1.182 CC). La razón de la extinciónde la obligación es la imposibilidad de su cumplimiento(art. 1.184 CC), que puede ser física o jurídica; siendo lapérdida o destrucción los dos supuestos más frecuentes deimposibilidad.

La imposibilidad ha de ser sobrevenida. Si la imposibilidad esoriginaria o anterior a la constitución de la obligación, la misma nohabrá llegado a nacer, o si la imposibilidad sólo era conocida para eldeudor en el momento de constituirse la obligación, se producirá laperpetuatio obligationis, esto es, la ficción de existencia de la obliga-ción a efectos de determinar su responsabilidad en el momento delcumplimiento. Así STS 15.2.94: el artículo 1.184 CC no se aplica alfutbolista que contrata sus servicios con un club cuando ya habíasido contratado por otro anteriormente, pues en este caso no hayimposibilidad, sino incumplimiento; como cuando a sabiendas secontrata por un armador construir una embarcación que no podíaser construida (STS 26.5.80).

La imposibilidad no ha de deberse a culpa del deudor.Si la culpa de la imposibilidad es imputable al deudor, seconsidera virtualmente como si la obligación fuera posiblea efectos de la indemnización o cumplimiento sustitutorio(STS 18.5.90). Si la obligación resulta imposible por culpadel deudor, se deben indemnizar todos los daños quecorresponderían a su cumplimiento (STS 2.1.76). Existendos presunciones de culpa del deudor: siempre que la cosa

5. LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA 159

se pierde en poder del deudor se presume que es por suculpa (art. 1.183 CC), principio que se reitera en m u l t i l i i c lde instituciones jurídicas: para el usufructo (art. 498 CC),para el arrendamiento (arts. 1.563 y 1.568 CC), para eltransporte (art. 1.602 CC), para el depósito (art. 1.769 CC),para el hospedaje (art. 1.784 CC); pero además, si el cum-plimiento resulta imposible durante la mora del deudor,también responde aun por caso fortuito (arts. 1.096, 1.182y 1.452 CC), lo que significa que sólo queda liberado porfuerza mayor, es decir, aquellos sucesos inevitables, aunquefueran previstos (SSTS 21.6.80 y 2.10.84).

Si la obligación está fundada en delito o falta, el deu-dor no se libera por la imposibilidad, sino sólo por el pagoo cumplimiento, o si precede una negativa injustificadadel acreedor a recibir el pago (art. 1.185 CC), la razón esque en este supuesto es más importante indemnizar al quesufrió indebidamente un daño doloso, que favorecer laposición del deudor, y porque la culpa del delito sólo seextingue con su completo resarcimiento.

La jurisprudencia nos muestra que la imposibilidad física o jurí-dica es un suceso frecuente en la práctica. Así el constructor que secompromete a edificar una nave en un solar y luego posteriormentese le deniega licencia de edificación (STS 23.2.94), la expropiaciónde la cosa vendida antes de la entrega (STS 15.12.87), el extranjerocontratado como masajista al que se le deniega licencia de trabajoen España (STS 23.12.88), la imposibilidad de cumplimiento de unaventa directa por el ayuntamiento de unos terrenos que luego sedeclaran edificables y que para su edificación se exige subastapública (STS 4.3.91).

El Código civil regula también la duración imposible y la condiciónimposible en la obligación. La perpetuidad o indeterminación delplazo, o cuando el mismo se deja a la sola voluntad del deudor, noimpide por sí el nacimiento de la obligación, pero asiste a la contra-parte la facultad de fijar un plazo (art. 1.128 CC; arts. 400, 1.052, 1.583.1.594, 1.700.4, 1.705, 1.723.1, 1.733, 1.750 y 1.776 CC), que a falla ck-acuerdo se determina por los tribunales (STS 26.7.96), o tambiénasiste al deudor la facultad de desistimiento si el plazo indelerii i inadi >ha de entenderse cumplido (SSTS 14.3.86 y 9.10.97). La condición

iposible impide el nacimiento de la obligación (art. 1.116 CC), pi i n

160 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

cipio que debe interpretarse como una mera presunción, siempre quela condición afecte a la esencia de la obligación y no cuando se refieraa algún elemento accesorio o no pueda entenderse que las partes qui-sieron la obligación a pesar de la condición imposible.

5.2. LA DIFICULTAD EXTRAORDINARIA O INADECUACIÓNDEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN (FRUSTRACIÓN DEL FINDE LA MISMA) COMO IMPOSIBILIDAD

Desde antiguo la jurisprudencia admite la dificultadextraordinaria o excesiva onerosidad de la prestación parael deudor como causa de extinción de la obligación porimposibilidad, siempre que dicha mayor gravosidad fueraimprevisible, y no se deba a culpa del deudor (SSTS4.7.1902, 11.1.24, 23.10.96 y 23.6.97).

La resolución en este caso no es automática, sino quedeberá ser pedida por el deudor, y deberá acreditarse judi-cialmente no sólo la excesiva onerosidad, su imprevisibili-dad y falta de culpa del deudor, sino también que no sonposibles medidas judiciales correctoras que salven la exce-siva onerosidad (aplicación de la cláusula rebus sic stanti-bus). La imposibilidad o excesiva gravosidad ha de inter-pretarse restrictivamente, y ha de referirse a la prestaciónprincipal del contrato y no a sus condiciones o términos decumplimiento; así la no obtención de un préstamo hipote-cario preferencial para viviendas de protección oficial noes causa de resolución del contrato de obra (STS 20.5.97).

Esto nos muestra que los dos fundamentos de la obli-gación patrimonial son la previsibilidad de sus efectos y lareciprocidad de las prestaciones. Si ambos fundamentosquiebran la obligación se rompe, porque es injusto impo-ner al deudor el cumplimiento de lo que no se ha podidoprever si ello resulta excesivamente gravoso para el mismoy desproporcionado (reciprocidad) con la causa de la obli-gación. Se trata, por otra parte, de un principio que noestá expresamente reconocido en el Código civil, detalante netamente liberal, sino que se incorpora a nuestro

I 5. LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA 161

derecho a través de una jurisprudencia constante y correc-tora del derecho escrito.

Dentro de la teoría de la frustración del fin del conlralo, que exa-minaremos más detenidamente al analizar la resolución de los con-tratos, se admite también como imposibilidad la T a l l a de adecuacióndel objeto de la obligación al fin objetivo del conlralo, o al fin parti-cular de las partes, que se incorporó expresamente al contrato aun-que no lo fuera como modo o condición, si fue conocido por la otraparte y aceptado como tal. La jurisprudencia ha ab ie r to una víapara la interpretación objetivista de los artículos I . I 24 y I ..S.S6 CC,reconociendo la facultad de resolución de los contratos cuantío sefrustre el fin específico común perseguido por las parles (SSTS16.2.98, 20.5.96, 27.10.86 y 9.12.83) o el fin p a r t i c u l a r específicoperseguido por una de las partes si se incorpora expresamente alcontrato (SSTS 21.7.90, 26.1.96); por ejemplo, la resolución de uncontrato de arrendamiento por inv iab i l idad de su explotación eco-nómica en los términos previstos en el contrato (STS 20.4.94). Doc-trina que se funda tanto en la teoría de la causa, como en la de laimposibilidad o excesiva gravosidad en el cumplimiento, como en lateoría del error como causa de anulación del contrato; haciendoreferencia frecuente también en esta sede a la teoría del enriqueci-miento injusto (STS 20.4.94).

Es más dudoso si el provecho desproporcionado frustra tambiénla finalidad de un contrato y da derecho a su resolución, basadotodo ello en el régimen del error y en la teoría de la previsibilidadracional de los efectos. Así, por ejemplo, quien vende un cuadro esdudoso que tenga que entregarlo si descubre antes del pago que elcuadro es de un conocido pintor y por ello de precio muy superior alpactado; o si se vende una parcela como rústica y mientras tantoobtiene una gran edificabilidad por aprobación de un plan y seincrementa exponencialmente su precio.

5 1 T-< '.3. EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

En sede de imposibilidad, una reiterada jurisprudenciarecuerda el principio de conservación de la obligación.Toda causa de imposibilidad ha de interpretarse restricti-vamente, y ha de optarse por el cumplimiento susti tutoriosi es de utilidad al acreedor, aunque sea parcial o tardío.Toda interpretación de la obligación o del modo de su

162 CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 5. LA IMPOSIBILIDAD SOHKKVKNIDA 163

cumplimiento ha de hacerse de forma que produzca efec-tos (art. 1.284CC).

Por eso la extinción de una obligación por imposibilidadsobrevenida sólo es factible si no se pueden modificar equi-tativamente sus términos de cumplimiento, en aplicaciónde la llamada cláusula rebus sic stantibus, que trataremosmás detenidamente al estudiar las obligaciones recíprocas(SSTS 22.2.79, 11.11.87 y 16.10.89). Existe, pues, una dobleexcepcionalidad: es excepcional la modificación de las cláu-sulas de un contrato de tracto sucesivo o ejecución diferidapor alteración imprevisible de las circunstancias. Y sólo esproponible la extinción si no es posible su modificación.

La imposibilidad parcial predica el cumplimiento de laparte posible si es de utilidad para el acreedor; pues por elprincipio de la identidad del pago, el acredor puede recha-zar el pago parcial o retrasado. En caso de imposibilidadtemporal se predica la suspensión del contrato, y tardío sies de utilidad al acreedor, y no resulta extraordinaria-mente gravoso para el deudor. Por ejemplo, declaradonulo el acuerdo que modificaba la edificabilidad de unaparcela debe cumplirse el contrato de venta de la misma(STS 13.3.87), y la imposibilidad transitoria por causabélica no tiene ordinariamente efectos extintivos, sinomodificativos (SSTS 13.6.44 y 9.1.51).

Así, si el ayuntamiento se comprometió a abrir un camino en lafinca vendida para favorecer al vendedor, debe cumplir el compro-miso aunque el camino no pueda abrirse en los términos exacta-mente pactados (STS 11.6.93). Si una obligación de hacer no puedecumplirse en los términos estrictamente pactados, deberá atempe-rarse a lo racionalmente adecuado, atendidas las circunstancias delcaso y la finalidad de las partes (STS 11.11.87: si no se puede que-mar el plástico guardado en una finca, debe retirarse). La imposibi-lidad de cumplimiento de pactos accesorios no debe impedir elcumplimiento de la obligación principal; así la imposibilidad dededicar un buque a uso turístico no es causa de resolución de unpréstamo para la construcción naval (STS 16.10.89).

Normalmente en las obligaciones que hayan de cum-plirse parcialmente o retrasadamente, por razón de impo-

sibilidad parcial o temporal, procederá la modif icaciónjusta de sus condiciones de cumplimiento di- acuerdo conel principio de reciprocidad (SSTS 13.3.87 y 15.12.87). Elprincipio no es el de la resolución de la obligación imposi-ble, sino el de que todos los provechos di- la imposib i l idadcorresponden al acreedor y deben entregarse al mismo porel deudor (art. 1.186 CC). Así, por ejemplo, si una presta-ción deviene imposible por expropiación di- la cosa ven-dida, y si el precio de la expropiación es superior al preciode venta, el deudor tiene que dar al aci eedor lodo el precioque cobró de la Administración y no cumple con r e s t i t u i rel precio que se pactó en la venta. Sin embargo, no pareceque tenga derecho a las expectativas económicas; así, siuna venta se resuelve por falta de l icencia de edificaciónde los terrenos vendidos, el comprador t iene derecho a larestitución del dinero pagado, pero no a las plusvalías quese hubiesen generado por los terrenos vendidos si el ven-dedor no obtuvo provecho alguno (STS 23.10.90). Pero siel comprador procedió a demoler un edificio, y luego laventa se resuelve por imposibilidad al no obtener licenciade edificación, deberá ser compensado por dichos gastosque aprovechan al vendedor (STS 30.11.90).

CAPÍTULO V i l

INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTODEFECTUOSO Y MORA. LAS ACCIONES

DE TUTELA DEL CRÉDITO

1. Incumplimiento y responsabilidad

1.1. I N C U M P L I M I E N T O Y C U M P L I M I E N T O DEFECTUOSO

Dentro de la teoría del incumplimiento de la obligaciónse suele distinguir entre el incumplimiento de la presta-ción y el cumplimiento defectuoso de la misma. El cum-plimiento defectuoso se subdivide, a su vez, en cumpli-miento inexacto y cumplimiento tardío o moroso.

La razón de la distinción entre incumplimiento y cum-plimiento defectuoso y tardío estriba, como ya hemosvisto, en que el cumplimiento inexacto o tardío no permitepor sí al acreedor oponerse al cumplimiento de la obliga-ción, sino en los términos del principio de identidad eintegridad del pago: cuando el término o el defecto seaesencial y no satisfaga mediante el cumplimiento defec-tuoso el interés del acreedor, y por ello la consecuenciamás específica del cumplimiento tardío o defectuoso es laresponsabilidad pecuniaria añadida en el cumplimiento.

Ya hemos dicho al tratar del pago que la jurisprudenciaadmite que el acreedor tiene un deber de colaborar en elcumplimiento de la obligación, facilitando el pago, cuandola prestación ofrecida no sea esencialmente diferente de ladebida, sin perjuicio de la conveniente reserva oportuna dederechos, pudiéndose oponerse el acreedor al pago sólocuando resulta manifiesto que debía cosa esencialmentedistinta o cantidad notoriamente superior. El artículo1.175 CC da pie para sostener que la aceptación de un p;i¡ '< >parcial o defectuoso no extingue por sí la obligación sirmpre que se haga advertencia por el acreedor al nv ih i i i - l

I (1(1 CAP. V i l .—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

pago sobre los defectos, y continúan por ello las relacionesaccesorias hasta el cumplimiento satisfactorio.

1.2. EL DEBER DE PRESTACIÓN Y LOS DEBERESDE CONDUCTA

El deudor no sólo está obligado a la entrega de la cosadebida (deber de prestación), sino también a un compor-tamiento leal con el acreedor, aun más allá del tenor literalde la obligación, para satisfacer plenamente el interés delacreedor, según deba deducirse de los usos y de las cir-cunstancias de la obligación (principio de buena fe: art.1.258 CC). Son los que se conocen como deberes de con-ducta (art. 1.101 CC), que imponen no contravenir el tenorde la obligación.

En particular, el personalismo de la obligación imponeun especial deber de conservación y custodia de la cosadebida, que supone el deber de efectuar sobre la cosadebida los gastos necesarios para garantizar su utilidadeconómica, su conservación y reparación, sin perjuicio dela acción de regreso (art. 1.094 CC), el deber de entrega dela cosa con todos sus accesorios, aunque no hayan sidomencionados (art. 1.097 CC), con sus frutos desde la per-fección de la obligación (art. 1.468 CC), y en general a losgastos de formalización, entrega y transporte y sanea-miento de los vicios cuando sean debidos; deber de ren-dición de cuentas de su administración e informacióndurante el período de pendencia hasta su cumplimiento.La contravención de los deberes de conducta puede impli-car la responsabilidad del deudor.

Este deber de lealtad se traduce también, como hemosvisto, en una presunción de culpa si la cosa se destruye oestropea en el patrimonio del deudor y antes del cumpli-miento: siempre que la cosa se pierde en poder del deudorse presume que es por su culpa (art. 1.183 CC), principioque se repite específicamente para el usufructo (art. 498CC), para el arrendamiento (arts. 1.563 y 1.568 CC), para

1. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD ! ( > /

el transporte (arts. 1.602 CC y 361 C de C), para el d f | > < >sito (art. 1.769 CC) y para el hospedaje (art. 1.784 CC').Además, si el cumplimiento resulta imposible durante lamora del deudor, también responde aun por caso fortuito(arts. 1.096, 1.182 y 1.452 CC), lo que significa que el deu-dor sólo queda liberado de la obligación, aunque la cosa sedestruya sin su culpa por fuerza mayor, es decir, aquellossucesos inevitables, aunque fueran previstos.

1.3. PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1.3.1. Unidad conceptual de la responsabilidadcontractual y extracontractual

La regulación de un régimen específico de la respon-sabilidad contractual en el incumplimiento de la obliga-ción plantea en la práctica el problema de coordinaciónde dicho régimen con el de la responsabilidad extra-contractual. Una reiterada jurisprudencia, sin dejar dereconocer ciertas especificidades, establece el principiode la unidad conceptual de la culpa civil, y la compatibi-lidad de la responsabilidad contractual y extracontrac-tual (SSTS 6.5.98, 6.4.98, 24.7.98 y 10.4.99, entre las másrecientes).

La responsabilidad contractual no se basa en la culpadel deudor, sino en el mero incumplimiento, liberándoseel deudor sólo por la imposibilidad, que no se presume yha de ser probada. El deudor se libera sólo por la imposi-bilidad de cumplimiento (art. 1.182 CC), y por ello, aun-que no se pruebe su culpa, es responsable del incumpli-miento y de la contravención cuando el incumplimientoo la dificultad extraordinaria de cumplimiento se debiesea sucesos previsibles (arts. 1.105 y 1.107 CC), porque laimprevisión le es imputable, como le es imputable la ex-traordinaria dificultad o la mayor onerosidad sobreve-nida si era previsible. Pero la medida de la responsabili-dad es limitada, pues sólo alcanza a los daños directos y

I (18 CAP. V i l . — I N C U M P L I M I E N T O . CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

previsibles en el momento de constituirse la obligación(íirts. 1.105 y 1.107 CC).

1 . I N C U M P L I M I E N T O Y RESI 'ONSAHII I H A D 169

Usualmente el problema del conflicto entre la responsabilidadcontractual y extracontractual se plantea en la jurisprudencia por elestricto régimen de prescripción de la responsabilidad extracontrac-tual (art. 1.968.2: un año), frente al régimen de prescripción de la res-ponsabilidad contractual sometido al plazo general de quince años;también por el hecho de haber alegado indebidamente en lademanda exclusivamente el artículo 1.902, sin hacer referencia a laresponsabilidad contractual. El régimen se distingue también por elrégimen de prueba de la culpa; porque en la responsabilidad contrac-tual existe un deber específico de lealtad (art. 1.101 CC), y una pre-sunción de culpa por destrucción de la cosa debida, que no se aplicaen la responsabilidad extracontractual (art. 1.183 CC), y un régimenagravado de responsabilidad en ciertos contratos; además la medidade la indemnización está limitada en la responsabilidad contractualpor incumplimiento a los daños previsibles (arts. 1.105 y 1.107 CC),mientras que en la responsabilidad extracontractual la medida de laindemnización alcanza todos los daños directos derivados del hechoculpable (art. 1.902CC).

1.3.2. La medida de la responsabilidad contractualy extracontractual

El régimen general es que la responsabilidad contrac-tual se funda en el incumplimiento, no en la culpa, pero setrata de una medida limitada de responsabilidad a losdaños previsibles derivados del propio contrato.

En realidad, la responsabilidad contractual y extra-contractual tienen dos fundamentos o bases distintas, ydos medidas distintas. La responsabilidad contractualvalora el incumplimiento o contravención de la obliga-ción, y se funda en la obligatoriedad del contrato y eldeber de lealtad entre los contratantes, personalmenteligados por un vínculo directo, mientras que la extra-contractual se fundamenta en la culpa, y el interés queprotege es el resarcimiento del daño. Sucede que cuandoen el incumplimiento del contrato se puede probar la

culpa, la medida de la indemnización se e x l i e i u l r a lodoslos daños sufridos, y ambos regímenes sr .superponen,siendo difícil delimitar su campo respectivo.

Por ejemplo, el taxista que se compromeic a reí o¡'.ei un i l íenle de-madrugada y al que éste le hace la advertencia di- < | i n - va .1 i m i t a r unavión, si su taxi se estropea es responsable de la perdida del avión porsu cliente, y debe indemnizarle los daños prcvisiNcs (o l io h i l l c l c deavión, gastos de alojamiento, etc.), porque.1 si so compromciió debeponer todo los medios para que su cuculí1 lome el av ión , a u n q u e leresulten más gravosos que el precio estipulado de la carrera. Si eltaxista se queda dormido por la mañana, se I r a l a de un easo de res-ponsabilidad profesional fundado en la culpa ( e o n i i a v e n e i o i i de la / < • »artis), y deberá indemnizar entonces lodos los danos sulridos por M Icliente, aunque no los hubiera podido prever al i o u l i a l a r el servicio, nisean consecuencia necesaria de su incumplimiento ( a r i . 1 . 1 ( 1 7 CC),como, por ejemplo, el precio de un vuelo de conexión, el daño moralderivado de las incomodidades sufridas por su cl ienle , el lucio cesantede un contrato fallido, etc. En este caso el régimen de la responsabili-dad se rige por el régimen general de la responsabilidad eMiaconlrac-tual, fundado en la culpa, que ha de entenderse como régimen generala todo supuesto de responsabilidad por culpa. Si el laxista se despertóo fue advertido, pero no se quiso levantar, o si quiso fast idiar al cliente,y propició voluntariamente la pérdida del avión, estamos ya ante unsupuesto de dolo, lo que implica una medida agravada de responsabili-

É dad (art. 1.185 CC), y responderá de todos los daños que conocida-mente se deriven del incumplimiento (art. 1.107 CC). La clave está enque la medida de la responsabilidad está siempre en función del gradode la culpa, y que por ello la responsabilidad se agrava conforme seagrava la culpa, y la identidad entre el daño y el hecho culpable (el vín-culo de causalidad) también se valora en función del grado de la culpa.

Cuando en el incumplimiento concurra también culpao negligencia deben indemnizarse todos los daños causa-dos (art. 1.104), lo que comprende no sólo el daño emer-gente, sino también el lucro cesante (art. 1.106 CC); porejemplo, las capturas que no pudo realizar un barco pes-quero por las reparaciones defectuosamente efectuadas enel mismo (STS 3.11.98), pero pueden moderarse por lostribunales según los casos (art. 1.103 CC), pudiéndosemoderar la responsabilidad también en caso de concu-rrencia de culpa de deudor y acreedor (STS 30.6.97).

170 .—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA1. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSAHII I I I A H 171

1.3.3. Supuestos particulares de responsabilidadcontractual

La presunción de culpa es también el fundamento de lamedida agravada de responsabilidad que se establece endiversos supuestos concretos de responsabilidad contrac-tual regulada por el Código. La dificultad de delimitar elcampo entre el incumplimiento y la cLilpa deriva de quesegún la terminología legal, la culpa se presume en ciertoscontratos en virtud de diversos principios: responsabilidadprofesional, deber agravado de custodia, etc. Por lo quehay que estar al régimen de responsabilidad de cada con-trato en su caso.

Así la responsabilidad del arquitecto y constructor por defec-tos en la construcción (arts. 1.588 y ss. CC), responsabilidadprofesional agravada que la jurisprudencia extiende a otrossupuestos de responsabilidad profesional (de médicos, aboga-dos, etc.).

La responsabilidad del mandato retribuido (art. 1.726 CC), laresponsabilidad del comodatario agravada a la destrucción porcaso fortuito en ciertos casos (arts. 1.744 y 1.745 CC), la respon-sabilidad del depositario que usa la cosa depositada (art. 1.766CC), la responsabilidad de fondistas y mesoneros (arts. 1.783 y1.784 CC), etc. También en estos casos la naturaleza de la rela-ción personal entre acreedor y deudor califica una especial res-ponsabilidad agravada que impone una particular diligenciaen la custodia y se basa en principios de responsabilidad sinculpa o de exoneración de las causas generales de liberación deldeudor.

En alguna sentencia se llega a afirmar que la responsabilidadcontractual se presume, mientras que en la extracontractual debeprobarse la culpa (STS 29.10.96), lo cual es una afirmación segura-mente inexacta, siendo más matizado afirmar que en la responsabi-lidad contractual se limitan las causa de exoneración del deudor,por la especial responsabilidad que frente al acreedor se deriva de larelación contractual no sólo en los supuestos de medida agravada dela responsabilidad, sino con carácter general: por ejemplo, la impo-sibilidad de suministrar unas mercancías debió ser prevista por eldeudor (STS 14.12.98).

1.4. EJECUCIÓN ESPECÍFICA E INDEMNI/.AC IONSUSTITUTORIA

La jurisprudencia ha establecido en caso de M U u m p l i -miento de la obligación la preeminenci;i de l . i e jecuciónespecífica sobre la indemnización sus l i ln lo i i a , si el cum-plimiento a costa del deudor tiene Ínteres para el acreedor.La resolución, el cumplimiento por e q u i v a l e n t e o laindemnización sustitutoria o de resarcimiento son subsi-diarios de la condena específica a c u m p l i r la pivs lar ioudebida a costa del deudor (SSTS 2 I de noviembre de IWO,12 de diciembre de 1990, 17 de mai/.o de IWS \ I dejunio de 1998).

Esta jurisprudencia se acuña principalmente en elcontrato de obra, ante incumplimientos o cumpl imien -tos defectuosos del deudor, y el lo siempre que la con-dena específica a cumplir la prestación aún sea de inte-rés para el acreedor. La doctrina de la preeminencia dela ejecución se suele fundar tanto en principios estricta-mente procesales (art. 924 LEC), como en principiosestrictamente civiles (arts. 1.091, 1.096.2 y 1.098 CC), yno es sino una concreción básica del principio infor-mante del régimen del pago o cumplimiento, aunque seaen forma ejecutiva, que es la satisfacción íntegra delinterés del acreedor.

Si aun es posible el cumplimiento, la condena ha de hacerse alpropio deudor; así, por ejemplo, en la STS 2.12.94, la sentencia de laAudiencia condena a unas reparaciones por defectos en la construc-ción a un constructor, pero bajo la dirección del arquitecto quedesigne la comunidad de propietarios; el TS casa la sentencia de ins-tancia afirmando que es el propio condenado el que debe cumplir, ypor ello la condena a la ejecución a su costa ha de entenderse comosubsidiaria. La misma jurisprudencia se aplica también a las prome-sas de venta, que cuando contienen todos los elementos del contratodefinitivo obligan a la realización de éste, sin que pueda ser sns l iluido el cumplimiento por la indemnización de daños y perjuicios(STS 11.06.98).

I 72 (Al 1 . V i l .—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

2. El retraso en el cumplimiento y la moradel deudor

El régimen jurídico del retraso en el cumplimiento dela obligación no es unitario, porque el retraso puede tenerconsecuencias distintas en función de la naturaleza de laobligación y a las circunstancias de su constitución.

El retraso en el cumplimiento de la obligación puedesignificar el incumplimiento de la obligación si la presta-ción retrasada ya no es de utilidad para el acreedor. Es elllamado término esencial. Para ser posible el cumpli-miento tardío, el mismo tiene aún que satisfacer el interésdel acreedor; en caso contrario el acreedor podrá, segúnlos casos, bien negarse a recibir el cumplimiento tardío,bien pedir la resolución del contrato o de la obligación.

El término es esencial si en la compra de café la mercancía ya nosirve al comprador entregada fuera de pla/.o (STS 29.1.91). La facul-tad de rechazar la prestación tardía se produce en este caso aunqueel retraso no sea culpable, y aunque fuera debido a circunstanciasexcepcionales o extraordinarias, lo que se deduce del régimen de lareciprocidad en los contratos (art. 1.124 CC); sin embargo, el tér-mino no se presume esencial en las obligaciones y por ello, a falta depacto en contrario, el retraso tiene unas consecuencias específicasen lo que se conoce jurídicamente como el régimen de la mora deldeudor.

2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO V l .A M O K A D l í l 1)1 U < I 73

2.1. CONCEPTO DE MORA

Podemos definir la mora como el retraso significativo einjustificado en el cumplimiento de una obligación ven-cida, líquida y exigible.

En efecto, ha de tratarse de un retraso significativo: elmero retraso accidental o circunstancial no debe conside-rarse mora (STS 7.4.93); pues dentro de los deberes socia-les ordinarios de cortesía y convivencia se comprende latolerancia de un retraso no esencial o no significativo, alcontrario de lo que ocurre en las obligaciones mercantiles,

donde no se admiten términos de gracia y si- predica himora automática (art. 61 C de C).

Ha de tratarse de un retraso ¡ n j u s l i l i c a d o : l . i excesivaonerosidad o la dificultad ex t r ao rd ina r i a dr l c u m p l i -miento puntual excusan del retraso cuantió son imprev i s i -bles, del mismo modo que la imposibilidad I r m p n r a l (STS9.6.86), como cuando la demora se produce por ia /o i iestecnológicas y del comercio i n t c - i I K K i ona l que no sonimputables al deudor y no eran previsibles al cn i i s i i i u i r . s ela obligación (STS 1.2.90).

Ha de tratarse de deudas vencidas, l íqu idas y exigi-óles. Pues en otro caso la i ncc i l e / a de su ex i s t enc ia ocuantía impide imputar al deudor el reí raso en el c u m p l i -miento.

Sin embargo, la jurisprudencia hace muí i i i lerprctación cs l r ic tay en ocasiones contradictoria del requisito de la l iqu ide / , como pre-supuesto de la mora. El principio general es que la ¡liquide/, de ladeuda impide que se declare moroso al deudor (SSTS 4.1 1 . 9 1 ,9.6.92 y 20.6.97), con la consecuencia de no deberse los llamadosintereses moratorios (STS 18.4.97); tampoco se devengan contra lascompañías aseguradoras los intereses sanciónatenos del artículo 20LCS (STS 5.12.96); pero en ocasiones parece injusto liberar al deu-dor del deber de pagar intereses moratorios por no ser líquida lacuantía debida, pues ello supone no tener en cuenta el carácterestrictamente compensatorio de la deuda de intereses, y en reitera-das sentencias se condena al abono de intereses moratorios, aunquela cantidad debida sea ilíquida, por la injusticia que supone en sí laprolongación de la retención indebida de lo ajeno (STS 7.6.94) o porel provecho que ha reportado a la contraparte (STS 1 de abril 1997;STSJ Navarra, 3 de mayo de 1997), o porque así lo exige la satisfac-ción completa del acreedor (STS 21.5.98), afirmándose que la satis-facción del acreedor exige la condena al abono de intereses legales,aunque no esté determinado el saldo, si hay certeza de la deuda,cuando esta determinación del saldo es una mera operación conta-ble (STS 18.2.94), y que la aplicación del principio de que la ¡liqui-dez excluye la mora puede conducir a graves injusticias al no teneren cuenta la disminución que experimenta el valor del dinero (SSTS5.4.92, 21.3.94 y 7.6.94). Por otra parte, para la traslación del riesgode destrucción no parece tener mucho sentido la exigencia de unaliquidación previa.

I 74 CAP. VIL—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

Es muy corriente la definición de la mora como elretraso culpable en el cumplimiento de la obligación, y asíse establece también en reiterada jurisprudencia (SSTS23.10.57, 18.6.64 y 8.6.66); sin embargo, la culpa no es unrequisito esencial de la mora, sino fundamento de laindemnización de los daños derivados del retraso comosupuesto de culpa contractual (art. 1.101 CC).

Constituye un principio reiterado por la jurisprudencia que elretraso culpable e intencionado obliga a indemnizar todos los dañosdebidos a ese retraso (SSTS 23.3.92 y 20.11.93). Así el retraso dolosoe intencionado del arrendatario que se opone a devolver la finca alextinguirse el contrato obliga a indemnizar todos los daños y perjui-cios del retraso (STS 25.3.93), y del mismo modo el prestatario queintencionalmente se niega a devolver la cantidad prestada al tér-mino del contrato de préstamo debe devolver toda la cantidad pres-tada no sólo con su interés legal, sino abonando el precio de mer-cado del dinero por ser el daño causado al acreedor (STS 2.11.89).

2.2. EFECTOS DE LA MORA

El Código civil establece como efectos específicos deriva-dos de la situación de mora el deber de abono de los intere-ses convenidos y, a falta de ellos, del interés legal (art. 1.108CC). Intereses que si bien históricamente se interpretaroncomo sancionatorios, hoy tienen un sentido eminentementecompensatorio, por el provecho que el retraso reporta al deu-dor y por el perjuicio que soporta el acreedor (art. 1.108 CC).

Se establece también como efecto específico de lamora la traslación al deudor del riesgo de destrucción dela cosa (art. 1.096, párr. 3, CC). El deudor sólo queda libe-rado si se encuentra en situación de mora, si la destruc-ción se produce por fuerza mayor, es decir, por sucesoimprevisible o inevitable, o si prueba que la destrucción dela cosa se habría producido del mismo modo en el patri-monio del acreedor (art. 1.896, párr. 2, CC).

Igualmente la mora da lugar a la facultad de desisti-miento del acreedor o de resolución de los contratos recípro-

2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LA MORA 1 ) 1 . 1 . DI I hu í ' I / '

eos cuando este efecto esté expresamente establee u l < > < > r l i . - imino se hubiese configurado como esencial (art. I . I . ' • ! ( ( )

2.3. LA INTIMACIÓN COMO PRESUPUESTO DE LA MORA

Dado que se presume que en las obligaciones su u - imino está regido por un régimen de cortesía o gracia, c\r sólo se constituye en estado de mora previa la i n I i

mación al cumplimiento por el acreedor. La intimación,como requisito de la mora, se define por el Código como laexigencia judicial o extrajudicial del cumplimiento de laobligación (art. 1.100 CC).

La intimación no es necesaria para la mora en las obli-gaciones mercantiles (art. 63 C de C), ni tampoco cuandoasí expresamente se declare al constituirse la obligación, ocuando resulte que el tiempo de cumplimiento fue motivodeterminante para establecer la obligación (art. 1.100 CC).

Dado que la eficacia de la mora es muy limitada (se refiere al deberde compensar el retraso con el pago de los intereses legales y la asun-ción del riesgo), no tiene sentido el someterla a un régimen riguroso deintimación. Por eso no sólo la ley regula un régimen amplio de intima-ción tácita o presunta, sino que la jurisprudencia hace una interpreta-ción muy elástica de esta exigencia de intimación: no hace falta unaintención explícita de constituir al deudor en mora, sino que basta conla reclamación de la deuda de cualquier modo (SSTS 27.4.50 v15.12.50); si se pactó una cláusula penal no es necesaria la interpela-ción o intimación para exigir su cumplimiento, sino que la mora en esiccaso se produce con carácter automático (SSTS 17.1.67 y 13.3.87);basta para que se considere intimación la presentación al cobro de lasletras emitidas para el pago de la deuda (STS 16.6.94); tampoco rsnecesaria la exigencia expresa de cumplimiento si el deudor no punircumplir por no haberse aún construido los locales comprados ( S I S23.3.92). En la STS 6.6.91 se considera que no se necesita i n t i m a c i ó npara la mora en la reclamación de unas rentas debidas en un conirai . .de renta vitalicia.

En las obligaciones recíprocas no hace falta i n l i m . u I»Mo requerimiento de pago para la constitución del di-udoi cu

176 .—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA 3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 177

mora, sino que la mora surge desde que la otra parte cum-ple la prestación que le incumbe, lo que hace posible fundarla mora en la reciprocidad y no permite presumir en estecaso la existencia de un término de gracia (art. 1.100 CC).Del mismo modo, aunque haya llegado el término de cum-plimiento, si no se establece expresamente lo contrario, nohay mora si hay aplazamiento de la prestación recíproca.

En las obligaciones recíprocas no hay mora si la otra parteincumple su obligación (SSTS 9.12.88 y 1.3.93); así, no hay moraaunque haya retraso en la entrega de una vivienda si el compradorno ha abonado los plazos estipulados (STS 24.4.92). La mora en lasobligaciones recíprocas no se inicia cuando se pacta la entrega delprecio, sino desde el cumplimiento efectivo de la obligación recí-proca (STS 21.11.94), sin que se pueda interpretar extensivamenteel requisito de la intimación, exigiendo, además del cumplimientode la obligación recíproca, la intimación para la mora, porque en lasobligaciones recíprocas no tiene sentido presumir la existencia detérminos de gracia.

3. La tutela del crédito

La ley concede al acreedor una serie de facultadesextraordinarias destinadas a cobrar los créditos de su deu-dor (acción directa), colocarse en la posición de su deudor(acción subrogatoria), o impugnar los actos de su deudordefraudatorios de su crédito (acción revocatoria o pau-liana). Su sentido es bien conservar el patrimonio del deu-dor como medida de responsabilidad (acciones subrogato-ria y revocatoria), bien ejercitar derechos de su deudorcuando existe una conexión objetiva de los créditos(acción directa).

Se trata de unas facultades del acreedor que tienen un difícilencuadre sistemático. Son algo más que medidas asegurativas delcrédito, puesto que son consustanciales al crédito, y no se refierenestrictamente al ejercicio de potestades ejecutivas o jurisdiccionalescontra el deudor; y tampoco se encuadran propiamente en el pago ocumplimiento, puesto que su sentido es reforzar la garantía patrimonial del crédito. Por eso las hemos colocado en sede de incumplí

miento o cumplimiento defectuoso, pues su característica común rsla relatividad del crédito entre las partes y el ejercicio Imi te a leu rros distintos del deudor, de la pretensión de cumplimiento, bien i » uque existe una conexión objetiva de los créditos (acción d i r e c t a ) ,bien por ejercitar o impugnar actos de su deudor (acciones subiólaloria y revocatoria). En todo caso se sitúan en el horizonte clr unincumplimiento temido del crédito y de la extensión de la acción delacreedor más allá de los estrictos términos de su relación privadacon el deudor, para impugnar o ejercer sus acciones frente a terce-ros o a reclamar derechos de dichos terceros. En esta colocación sis-temática seguimos la ordenación del propio Código, que sitúa lasacciones subrogatoria y revocatoria en el contexto de la responsabi-lidad contractual (art. 1.111 CC).

3.1. LA ACCIÓN DIRECTA

3.1.1. Definición y supuestos de ejercicio

Es la facultad que concede en ciertos casos la ley al acree-dor para reclamar un crédito del deudor de su deudor. Se laconoce como acción directa, porque reclama el derecho ennombre propio (directamente) y no a través del patrimoniode su deudor ejercitando derechos de éste (como sucede enla acción subrogatoria), y no necesita, en consecuencia, ale-gar ni probar un estado de insolvencia o peligro inminentede su crédito, reconociéndosele al que ejercita la accióndirecta la titularidad del crédito de su deudor.

La acción subrogatoria es una medida excepcional deprotección del crédito (subsidiariedad) ante la acti tudpasiva u omisiva del deudor, mientras que la accióndirecta supone una medida de garantía legal y ampliaciónde la cobertura del crédito, fijándose una responsabilidadañadida en el patrimonio del tercero para el cobro del cré-dito; por eso en la acción directa no se exige una pivviaintimación o puesta en mora del deudor principal, s inoque el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deu-dor, bien lo desconozca, bien lo desapruebe el deudorprincipal.

I 7S CAÍ'. Vi l .—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

La acción directa, a diferencia de la subrogatoria o de la revoca-toria, no es una acción subsidiaria, y no exige la previa insolvencia,ni siquiera virtual del deudor principal; por otra parte, el titular dela acción no ejercita el derecho en nombre de su deudor, sino ennombre propio, y las sumas que se paguen se cobran directamente,sin que haya que considerar a efectos concúrsales que han ingre-sado previamente en el patrimonio de su deudor. Tampoco es pro-piamente un privilegio, aunque alguna jurisprudencia tiende a cali-ficarlo de refaccionario (SSTS 11.10.94 y 2.7.97), pues el acreedorno concurre con los demás acreedores de su deudor, sino que ejer-cita o puede ejercitar directamente su acción frente al tercero.

Los supuestos más importantes de acción directa esta-blecidos en el Código civil son la acción del arrendadorfrente al subarrendatario, por los créditos que tenga frenteal arrendatario, y contra el precio convenido en el sub-arriendo que se encuentre debido al tiempo del subarriendo(art. 1.552 CC), así como la acción que tiene el que pone sutrabajo y materiales en una obra por la cantidad que eldueño de la obra adeude al contratista cuando se hace lareclamación (art. 1.597 CC), acción que la jurisprudenciaamplía a toda subcontrata, reconociendo acción directa atodo subcontratista frente al dueño de la obra por la canti-dad que éste adeude al contratista (SSTS 29.6.36, 24.12.86,28.1.89, 11.10.94 y 2.7.97). La jurisprudencia reconociótambién la acción directa del perjudicado contra el asegura-dor en los daños derivados de un evento asegurado (SSTS23.6.67 y 25.11.69), norma luego incorporada expresamenteal artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro (de 8.10.80).

La jurisprudencia fundamenta la acción en la conexión de loscréditos y en el enriquecimiento injusto (SSTS 11.10.94, 2.7.97 y26.6.98); sin embargo, siendo el ejercicio de la acción directa unaexcepción al principio de la relatividad del contrato, en virtud delcual los contratos sólo producen efectos entre los contratantes y susherederos y no frente a terceros, no puede ser interpretado extensi-vamente. La jurisprudencia, sin embargo, tiende a facilitar sus con-diciones de ejercicio: se amplía la acción directa a los posteriorescontratistas si hubo cesión de contrata (SSTS 28.3.84 y 2.7.97); enunas obras públicas se reconoce que la acción de los subcontratistaspuede dirigirse directamente contra la fianza depositada (STS12.5.94). También en ocasiones la propia noción de subcontrata es

3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 179

discutida, afirmando la jurisprudencia que la misma se funda en lainterconexión de los créditos, y se rompe cuando no se puede deter-minar la causalidad entre el contrato principal y el conexo (STS29.10.87), lo que no ocurre cuando no hay subconlrata, sino simple-mente un préstamo de dinero al contratista (STS 5.6.45).

3.1.2. Condiciones de ejercicio

Existe una importante jurisprudencia sobre el artículo1.597 CC que podemos tomar como modelo de ejercicio dela acción directa. La deuda del dueño de la obra (Vente alcontratista es presupuesto de la acción del snbconlratistacontra el dueño de la obra (STS 28.5.99). Sin embargo,dado que es muy difícil la prueba de una deuda ajena y laverificación de su subsistencia, la jurisprudencia admite laacción con sólo acreditar verosímilmente la existencia dela deuda, siendo al deudor del deudor al que le corres-ponde acreditar el pago u otra causa extintiva de la obliga-ción (SSTS 18.1.97 y 4.5.98), pues es el deudor del deudor(el dueño de la obra) el que tiene que probar plenamentela extinción de la obligación, sin que se exija un litiscon-sorcio necesario del deudor principal y el deudor del deu-dor (SSTS 22.12.92 y 2.7.97).

La jurisprudencia tiende a facilitar el ejercicio de laacción directa por el subcontratista, y la función de garantíay cobertura de la acción directa: el pago al dueño de la obraha de ser un pago efectivo; la mera aceptación de un cambialno le libera de su obligación del pago al subcontratista(SSTS 11.12.92 y 28.1.98). Aunque se hayan pagado lasobras, el subcontratista puede reclamar el precio de la obraal dueño de la misma si prueba que hubo ampliación deobra, u otras obras extraordinarias (SSTS 15.3.90 y 16.3.98).

3.1.3. Excepciones oponibles por el deudor del deudor

Desde el momento que el titular de la acción directareclama el crédito del deudor de su deudor y nol i Tica

I 80 CAP. Vi l .—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA 3. LA TUTELA DK1. CRKDITO 181

dicha reclamación al deudor principal, dicho deudor prin-cipal pierde la disponibilidad del crédito y no puede ena-jenarlo válidamente del mismo, ni recibir el pago de sudeudor (STS 29.4.91); sin embargo, los actos de disposi-ción anteriores a la notificación de la reclamación al deu-dor de su deudor parece que serán válidos y oponibles altitular de la acción directa; e igualmente, por la mismarazón de considerarlo un crédito ya intervenido, no pareceque pueda ejercitar la acción directa después de la decla-ración del concurso del deudor principal, pues entoncesparece que debe concurrir con los demás acreedores de sudeudor, si bien lo más probable es que deberemos conside-rarlo dentro del concurso un crédito privilegiado, decarácter refaccionario, si el acreedor pretende ejercitar suacción frente al deudor de su deudor en una tercería o des-pués de la declaración de concurso del deudor principal.

Es dudoso si el deudor del deudor reclamado puede opo-ner las excepciones personales que tiene contra el deudorprincipal. En materia de seguro la jurisprudencia lo niega,afirmando que al dañado sólo se le pueden oponer la excep-ción de pago o cumplimiento al asegurado o aquellas excep-ciones objetivas que tengan razón con la naturaleza del cré-dito, pero no la de compensación, principio que es dudoso enlos demás supuestos de ejercicio de la acción directa (STS29.11.91). La jurisprudencia desconfía también de los pagosanticipados, y por analogía con el artículo 1.552 CC declaraque no son oponibles al subcontratista (STS 29.4.91).

3.2. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA

3.2.1. Definición

Es la acción que corresponde al acreedor para revocaro rescindir los actos de su deudor en fraude de su derecho.

La dualidad de nombres: acción revocatoria o resciso-ria, se corresponde a la doble funcionalidad de la acción:

que puede declarar, según los casos, la ineficacia total delacto defraudatorio (revocación) o s implemente la inefica-cia relativa o restitución patrimonial del i l íc i to beneficioobtenido por el tercero (acción rescisoria). Kl conceptogeneral de fraude (fraus oninia corrompí!) predica la in-oponibilidad general de los actos que ¡n l e iu ioiui lmente seconstituyen para dañar a un tercero; el concepto part icu-lar de fraude patrimonial se refiere mas par t icularmente ala inoponibilidad relativa de los actos arriesgados o queperjudican la solvencia del deudor con daiío del acreedor.Numerosos artículos del Código previenen l ; i intervencióndel acreedor frente a aquellos actos arriesgados o dañososde su deudor (arts. 403, 1.001, 1.802, 1.803 y 1.9.57 CC); elCódigo civil regula una acción revocatoria genérica en elartículo 1.111 CC, e igualmente una acción rescisoria porfraude de acreedores (arts. 1.291 y 1.294 CC).

Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar con-juntamente alegados y tratados la simulación y el fraude deacreedores (STS 31.5.99). La distinción teórica entre simu-lación y fraude estriba en que el acto simulado no es real,no tiene causa, y por ello está viciado de una nulidad abso-luta, mientras que el acto defraudatorio es efectivamentequerido y real, y por ello su ineficacia no es absoluta, sinorelativa. Con todo, la jurisprudencia afirma reiteradamenteque cuando la esencia de una disposición patrimonial es elánimo defraudatorio, ha de considerarse un acto con causailícita, y por ello su consecuencia es o puede ser también lanulidad radical (SSTS 29.1.92 y 27.10.98). Por ello, pode-mos concluir que la configuración patrimonial del fraudeno exige una intención o conciencia defraudadora del deu-dor y del tercero, sino basta la realización objetiva de actosarriesgados o que reducen la solvencia del deudor; y en eltercero no se exige una participación o connivencia en elfraude si no basta la conciencia de esta disminución de lasolvencia, o del aprovechamiento de los beneficios de unacto objetivamente perjudicial para el acreedor.

El fundamento de la acción revocatoria no es la sanción del deudor doloso, o el castigo de una ilícita comii

I 82 < Al'. Vil .—INCUMPLIMIENTO. CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

vencía entre el deudor y el tercero, sino la tutela del acree-dor y la efectividad del principio de responsabilidad patri-monial universal. La exigencia de una declaración formalo de una prueba exhaustiva de la insolvencia del deudorconduciría a una ineficacia práctica de la acción revocato-ria o pauliana; por eso su fundamento real es la disminu-ción efectiva del patrimonio del deudor y el peligro queello representa para el crédito, si no son conocidos bienessuficientes para la efectividad del crédito el día de su ven-cimiento. Podemos afirmar que dentro de los deberesordinarios de conducta del deudor está el de atender y cui-dar de su solvencia, y por ello la ineficacia frente a losacreedores de los actos del deudor en daño de su derecho,aunque no hubiese una intención efectiva de defrauda-ción. Sin embargo, la cercanía entre ambas acciones llevaa la jurisprudencia a declarar que no hay incongruencia sipedida la nulidad de un contrato se declara su rescisiónpor fraude de acreedores (STS 7.6.90).

El efecto propio de la acción revocatoria no es el ejer-cicio por el acreedor de su derecho de crédito, sino larecomposición del patrimonio de su deudor. Por el ejer-cicio de la acción no consigue el acreedor ningún rango opreferencia para su crédito, y los demás acreedores de sudeudor podrán ejercitar, sobre los bienes sobre los que seejercitó la acción revocatoria, las preferencias o terceríasque legalmente correspondan a su derecho.

Es muy discutible en este sentido la doctrina establecida por laRDGR 27.12.45, que distingue en cuanto a los efectos de la acciónpauliana, si se ejercita por el comisario síndico o gestor de una quie-bra o concurso, en cuyo caso el provecho resultante de la declaraciónde ineficacia del acto fraudulento aprovecha a todos los acreedores,o si se ejercita por un acreedor particular, en cuyo caso, y por la rela-tividad de la cosa juzgada, la revocación sólo aprovecha al que instael procedimiento. A mi juicio, dicha doctrina es equivocada: la relati-vidad de la cosa juzgada no impide que un tercero o la masa de laquiebra ejerciten las oportunas tercerías, o la efectividad del derechodel concurso de los acreedores a la reintegración de los provechosderivados de la declaración de ineficacia de un acto fraudulento, por-que la cosa juzgada, referida exclusivamente a la declaración de in-

3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 183

eficacia del acto, no tiene relación alguna con la prelcrein ¡;i i-n oícobro de su crédito por el acreedor que instó la revocación.

3.2.2. Presupuestos para el ejercicio de la acción

Históricamente se definieron como presupuestos de laacción el eventum damnis, es decir, el daño efectivo deri-vado del acto impugnado, que subsiste en el momento dela demanda, y el consilium fraudis, esto es, la partici-pación del tercero en el resultado dañoso para el acreedor.El Código civil establece también expresamente el requi-sito de la subsidiariedad de la acción (art. 1.294 CC), esdecir, que previamente se haya intentado perseguir infruc-tuosamente otros bienes del deudor para realizar cuantose les debe (art. 1.111 CC).

El daño (eventum damnis) se deriva en la jurispruden-cia del injusto precio en los contratos: el precio de ventainferior al ordinario de mercado es la base de la rescindi-bilidad de un acto (STS 28.6.49); la falta de solvencia enque queda el deudor tras una venta a bajo precio de bieneses el fundamento implícito de la defraudación (STS28.10.93). Así la exigencia de justiprecio en los contratos,que fue expresamente desterrada del Código para fundarla libertad contractual, renace en las nociones de simula-ción y fraude, como presupuesto de las acciones revocato-rias y de nulidad de los contratos, con la salvedad que laacción rescisoria en el derecho actual no se otorga a lospropios contratantes, sino sólo a favor de acreedoresdefraudados en la solvencia de su deudor.

Resulta más difícil configurar la necesaria partici-pación del tercero en el fraude (consilium fraudis) a efec-tos de la rescindibilidad del contrato; el tercero es en prin-cipio ajeno al crédito y por ello tiene un contrato válidopara oponerse a la acción del acreedor. La jurisprudenciareciente tiende a espiritualizar el requisito, bastando laconciencia del precio injusto de la operación, y el dañoque causa a los acreedores del vendedor o enajenante, que

I ,X4 ( Al'. Vi l . - INCUMPLIMIENTO. C U M P L I M I E N T O DEFECTUOSO Y MORA

supone un aprovechamiento indebido de las ventajaspatrimoniales de un contrato (STS 21.10.98).

La connivencia defraudadora se presume ordinariamente en lasventas a bajo precio a familiares, o en las liquidaciones del régimeneconómico del matrimonio cuando los bienes atribuidos no sereparten en justicia (SSTS 6.4.92, 31.12.97 y 28.5.97); en las enaje-naciones a título lucrativo (art. 643 CC) no sólo se suele presumir elfraude, sino aun se afirma la responsabilidad directa del donatariopor las deudas del donante anteriores a la donación, y se restringehasta casi prescindirse del requisito de la subsidiariedad de laacción (SSTS 1.12.95, 24.7.98 y 31.12.98). Y si se llega a probar laconnivencia defraudatoria, la jurisprudencia admite que se puedanrescindir aún actos anteriores al crédito que se ejecuta (SSTS17.2.86, 28.6.94 y 28.5.97).

La subsidiariedad de la acción rescisoria es afirmadareiteradamente por la jurisprudencia. El acreedor, antes deejercitar la acción rescisoria, debe investigar diligentementey perseguir si existen otros bienes del deudor sobre los querealizar su crédito (STS 14.4.98). Y si se trabaron otros bie-nes del deudor debe dirigirse la acción contra ellos antes deintentar una rescisión contra el tercero (SSTS 15.9.97 y28.11.97). Sin embargo, la jurisprudencia no exige unaprueba exhaustiva de la insolvencia del deudor, lo que con-duciría a una ineficacia práctica de la acción rescisoria(STS 24.12.93), ni tampoco un procedimiento previo en elque se acredite la insolvencia del deudor, bastando queprima facie se acredite o alegue que no se conocen en el deu-dor bienes suficientes, e imponiéndose sobre el deudor y eltercero una carga efectiva de señalamiento de bienes sufi-ciente sobre los que dirigir la acción para poder excepcio-nar la misma (SSTS 30.1.86 y 27.11.91).

3.3. LA ACCIÓN SUBROGATORIA

3.3.1. Definición y condiciones de ejercicio

Es el poder que otorga el ordenamiento jurídico alacreedor, ante la pasividad de su deudor, para defender o

3. LA TUTELA DEL CRÉDITO 185

acrecentar el patrimonio de éste mediante el ejercicio delos derechos y acciones que corresponden a su deudor, afin de cobrar lo que se le debe.

Se configura también su ejercicio con carácter subsi-diario en el artículo 1.111 CC; su finalidad es mantenerindemne el patrimonio del deudor an te la pasividad deéste para poder cobrar su crédito, pero solo cuando dichapasividad suponga un riesgo efectivo para su (.rédito. Lajurisprudencia destaca el carácter subsidiario del ejerciciode la acción, si bien, al igual que ocurría en la acción revo-catoria, no exige la previa insolvencia declarada, o el ejer-cicio de una acción judicial previa que acredile la insol-vencia, bastando una actitud d i l i g e n t e de invest igación dela situación patrimonial del deudor y la manifestación deno haber encontrado bienes suficientes para la satisfac-ción de su crédito (SSTS 23.6.1903, 26.4.12 y 13.12.57),existiendo un deber efectivo del deudor o del tercero deseñalamiento de bienes suficientes para poder excepcio-nar el ejercicio de la acción subrogatoria (STS 29.1 1.62).

En general el acreedor puede ejercitar todos los derechosy acciones de su deudor pasivo, siempre que no tengancarácter personalísimo. Así no sólo ejercita sus créditos, sinoque puede instar su participación en la partición hereditaria,la aceptación de herencia (art. 1.001 CC), la adecuada valo-ración de los bienes y las cuotas en una acción de división dela cosa común (art. 403 CC), e incluso la facultad de modera-ción de una cláusula penal (STS 3.7.79). Las cantidadesobtenidas mediante la acción subrogatoria engrosan elpatrimonio del deudor, sin que obtengan preferencia algunapara la satisfacción de su crédito (STS 25.11.96).

3.3.2. El ejercicio extrajudicial de la acción subrogatoria

Aunque normalmente se plantea judicialmente laacción subrogatoria, su ejercicio no es necesario que con-sista en una acción ante los tribunales, ni siquiera que severifique con intervención del deudor, pues la tutela piv

I 86 ( 'Al ' . VIL—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

ventiva del crédito puede ser judicial o extrajudicial, ypuede ejercitarla el acreedor ante terceros en su propionombre.

El problema es entonces acreditar frente al tercero elestado de insolvencia relativa del deudor y el riesgo efec-tivo para el crédito del acreedor, que se manifiesta en laexcepción del deber de pagar al acreedor efectivo (art.1.162 CC), y la eficacia relativa del pago a tercero, aunquesea de buena fe (art. 1.164 CC). El ejercicio extrajudicialde la acción subrogatoria presupone, por tanto, la exigen-cia de requerimiento previo de pago al acreedor principaly que en consecuencia éste se encuentre en situación demora (SSTS 13.10.30 y 7.2.68), o excepcionalmente queexistiendo un riesgo manifiesto para su crédito se notifi-que al deudor el ejercicio de su derecho ante el tercero y elacreedor afiance a dicho tercero de los daños que se pue-dan derivar del pago o cumplimiento a persona distintadel deudor.

CAPÍTULO VIII

EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

1. Concepto de crédito preferente

1.1. RANGO Y PRIVILEGIO

Decimos que un crédito tiene ran^o cuando el mismono sólo puede ejercitarse frente al patr imonio del deudor,sino que es oponible a terceros; oslo es, el crédito sepuede realizar sobre un bien concreto del deudor, y sepuede ejercer sobre el mismo aunque el bien se enajene aterceros.

Por su parte, el privilegio es la preferencia que tieneun crédito frente a los demás créditos del mismo deu-dor; esto es, su derecho a ser cobrado antes de los crédi-tos ordinarios, preferencia que se puede hacer efectivaen los procedimientos de tercería y en el concurso deacreedores.

El principio fundamental del derecho moderno es que,salvo excepciones, la preferencia del crédito se funda en laforma y la publicidad, que es la que otorga a un créditoprivilegios frente a otros créditos en el concurso o la terce-ría; por otra parte, el crédito no tiene rango, no puede diri-girse contra terceros, salvo excepcionalmente cuando elrango se reserve por la inscripción o anotación del créditoen el Registro de la Propiedad, cuando ello es posible (tipi-cidad).

El sistema patrimonial civil surgido de la revoluciónliberal se funda en el principio de la venta como libera-ción de gravámenes, esto es, el adquirente de un bien debuena fe no responde de las deudas que tuviera su trans-mitente, cualquiera que éstas fueran (salvo los llamadoscréditos superprivilegiados, que son excepcionales), y el loporque el sistema de responsabilidad es personal (res

188 CAP. VIH.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

poncle el deudor con todos los bienes presentes y futuros,per» no los bienes mismos). Excepcionalmente la leyorganiza un sistema de publicidad de algunos créditos enorden a garantizarles un rango, esto es, una oponibilidada terceros del crédito por la afección de un bien concretoen garantía; afección que puede hacerse efectiva aunfrente a terceros adquirentes del bien. La publicidad de laafección en garantía es la función que cumplen los dere-chos reales de garantía, pero además la afección engarantía se obtiene también mediante la inscripción oanotación en los registros públicos, y en especial el Regis-tro de la Propiedad. El paradigma del rango es el rangohipotecario. Por virtud de la hipoteca el crédito se realizasobre el bien hipotecado y puede perseguirse frente a ter-ceros adquirentes del bien hipotecado. También la anota-ción preventiva de un crédito en el Registro de la Propie-dad reserva el rango del crédito, que se puede ejercerfrente a terceros adquirentes del bien sobre el que se hayaanotado el crédito.

El Registro de la Propiedad se organiza para terminar con loque los liberales denominaban las cargas ocultas de la propiedad,que fundamentaban el orden estamental y feudal de la propiedad;esto es, la existencia de créditos privilegiados que podían hacerseefectivos con preferencia sobre los bienes del deudor, aunque elmismo los enajenase y cualquiera que fuera su adquirente. En elAntiguo Régimen existían unas hipotecas generales que se conside-raban ex iure divino (causa funeraria, redención de cautivos, diez-mos y primicias), otras de utilidad pública a favor de la HaciendaPública, y existían también hipotecas especiales tácitas de utilidadprivada, por ejemplo, la restitución de la dote, o la del pupilo sobrelos bienes de su tutor, etc., que gravaban los bienes del deudor aundespués de su transmisión a terceros. Esto dificultaba grandementeel tráfico y el comercio mercantil, y era una grave remora para laorganización de un sistema financiero moderno, pues no permitíani la seguridad del adquirente ni la afectación de los bienes engarantía, pues nunca podía llegar a saberse con certeza ni quién erael propietario, ni qué deudas preferentes en concreto gravaban losbienes. Por otra parte, en el concurso tampoco existía garantía dela fehaciencia de los créditos que determinase su origen temporal ysu causa, por lo que la prueba de las preferencias resultaba extre-madamente confusa v conflictiva.

I . CONCEPTO DE CRÉDITO 1 89

1.2. EL PRINCIPIO DE LA PAR CONDITIO CREDIIORUM

Dado que el sistema crediticio se funda en el principiode la igualdad de los acreedores (par conditio cicdiloritin),el privilegio de un crédito se configura legalmente comoexcepcional. Los privilegios se fundan en el p r inc ip io delegalidad y tipicidad: sólo se reconocen como privi legioscrediticios los que legalmente se definen como tales , sinque puedan ser objeto de interpretación extensiva.

El derecho napoleónico nos ha traído un orden lormalde organización del crédito y del concurso, que hace delcrédito no documentado públ icamente un c r éd i t o resi-dual. Los privilegios crediticios mas usuales, como vamosa estudiar a continuación, se f u n d a n en la t i t u l a c i ó npública, y dentro de los títulos públicos de la misma clasese gradúan entre sí por la lecha de su origen (prior Icin-pore); por ello, el tráfico civil y mercan t i l nos muestra unarealidad contraria a la formulación teórica de los princi-pios: el privilegio crediticio y la desigualdad de los crédi-tos es la situación más corriente en el concurso o la terce-ría, porque son privilegiados todos los créditos fundadosen un título público. Por otra parte, el procedimiento eje-cutivo y concursal se funda también en la preferencia de latitulación pública, pues el título público suele llevar apare-jada la ejecución.

El sistema de la venta como liberación de gravámenes,es decir, el que el comprador no responde de las deudas desu vendedor, y la derogación de la prisión por deudas, haceque a falta de cumplimiento voluntario de las obligaciones,dado que nadie puede ejercer por sí mismo su propio dere-cho, el acreedor se vea obligado a perseguir los bienes desu deudor que se encuentren en el patrimonio de éste; todaacción de cumplimiento de una obligación presupone laintervención judicial (tutela jurisdiccional de la propie-dad), que no sólo controla la efectividad y exigibilidad delcrédito, sino que también ejerce las medidas asegurativas yejecutivas del crédito mediante el embargo de bienes o delpatrimonio del deudor que incumple o es insolvente. Es en

190 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

c-sc momento cuando se hacen efectivas las desigualdadesentre los acreedores, pues las preferencias hacen posible elcobro anterior del crédito en el concurso o la quiebra, o,fuera del concurso o quiebra, permiten anteponer el cré-dito preferente por medio de la oportuna tercería de mejorderecho.

El momento del embargo o del concurso en procedi-miento universal de ejecución y liquidación del patrimo-nio del deudor es el momento decisivo para la determi-nación de la responsabilidad del deudor y de los bienessobre los que se ha de hacer efectiva su responsabilidad,mediante la oportuna reserva de rango. Es éste elmomento de hacer efectivas las preferencias crediticias.Ordinariamente el embargo o la afección de bienes sólo sepuede obtener previa presentación de título público quelleve aparejada ejecución, pues en otro caso será requisitoprevio el reconocimiento judicial del derecho. La ventajudicial transmite la propiedad, si antes de la consuma-ción de la venta judicial en procedimiento ejecutivo o con-cursal no se ha hecho valer el crédito preferente en el con-curso o por medio de la oportuna tercería. Una vezvendidos o liquidados los bienes del deudor, la responsabi-lidad sólo se puede hacer efectiva sobre otros bienes quese descubran o sobre los hipotéticos bienes futuros.

1.3. PRIVILEGIOS Y DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Los derechos reales de garantía son también privile-gios crediticios (arts. 1.926.1 y 1.927.2 CC), pero tienenuna acción específica de ejecución singular (ius distra-hendi), y además tienen rango; esto es, pueden hacerseefectivos contra el bien dado en garantía, aunque seencuentre en poder de terceros.

El privilegio se distingue del derecho real de hipoteca en que elprivilegio no es reipersecutorio; esto es, sólo se puede hacer efectivosobre el patrimonio del deudor, y aunque el título público de créditopermita su ejecución directa y sumaria similar al ius distrahendi,

2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE PREFERENCIA KM 1 , 1 < c I ' M

ello sólo se puede hacer sobre aquellos bienes sobre los que- \i\\mente se haya reservado un rango por la correspondiente ¡use. i i pción registral, normalmente una anotación preventiva, y adc-m. iscon el límite que supone a toda ejecución el que antes de la a d j u d icación y pago efectivo pueda interponerse la oportuna tercería. l;.ntodo caso el rango de un privilegio se determina en la ejecución,mientas que el rango de la hipoteca se determina a priori en su cons-titución misma. Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremoreconoce a la inscripción de la hipoteca una denominada eficaciaofensiva que no reconoce a la anotación del privilegio en el registro,pues al acreedor hipotecario ejecutante se le reconoce preferenciaaun frente a actos de enajenación del bien hipotecado anteriores a laconstitución de la hipoteca: así la STS de 30 de noviembre de 1987establece la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante f rente alcomprador en documento privado seguido de toma de posesiónanterior a la constitución de la hipoteca.

2. Principios que rigen el orden de la preferenciade los créditos en el Código civil

2.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y T I P I C I D A D

El principio dogmático que rige la ordenación del con-curso es la igualdad de los acreedores (par conditio crcdi-torum), por eso los privilegios se configuran como excep-cionales: para que sean reconocidos tiene que estarexpresamente configurados por la ley (legalidad), y ade-más tener un nombre reconocido en derecho (tipicidad).

La ordenación legal y formal de los privilegios es unaexigencia para una perfecta graduación y jerarquizaciónde los créditos en el concurso y en la tercería. No sólo se-rrata de identificar el privilegio, como prerrogativa delacreedor preferente, frente al común de los acreedores,sino también situar jerárquicamente su crédito frente a losdemás créditos privilegiados.

El derecho napoleónico se esforzó en erradicar las cargas ocultas, esto es, aquellos privilegios imprecisos oinformales que eran exigidos intempestivamente por lo-.

1 92 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

poderosos, y además se esforzó en simplificar y normali-zar el concurso para hacerlo más barato, eficiente y fun-cional. La complejidad del concurso hace del conflictoentre los acreedores del insolvente un procedimiento caro,confuso, largo y costoso (un laberinto); los principios delegalidad y tipicidad de los privilegios persiguen facilitarel reparto por los acreedores del caudal del deudor insol-vente de un modo rápido y funcional. Desde el mismomomento de la declaración del concurso, en el nuevoorden formal, legal y típico de los privilegios, se sabe cuá-les son los acreedores privilegiados y cuál es su lugar en elconcurso, lo que permite evaluar el caudal relicto y lasfacultades de reacción de cada acreedor.

También es un principio del orden general de los privi-legios el principio de publicidad. Publicidad de la ejecu-ción y publicidad del privilegio. La organización generalde los registros y del notariado fue el procedimiento esco-gido por los liberales para hacer efectivas no sólo la segu-ridad del tráfico inmobiliario, sino la ordenación de unsistema crediticio sencillo y funcional, y la ordenación deun sistema ejecutivo fundado en el título público. Pormedio de la publicidad (registral o notarial) los liberalespretendieron acabar con las llamadas cargas ocultas. Lapublicidad, al preconstituir un rango y una preferencia,abarata y simplifica el concurso, preconstituye un títuloque lleva aparejada la ejecución y permite una definiciónsencilla de los privilegios según su origen. Pero en estecaso no se trata de un principio absoluto: hay privilegiosque se constituyen sin publicidad: los llamados superprivi-legios inmobiliarios, los privilegios refaccionarios y lascargas del concurso.

La ordenación legal de los privilegios está basada en los principiosde simplicidad y eficiencia. De una parte, se regulan cuidadosamentelas ejecuciones universales (concurso, quiebra, suspensión de pagos),y las ejecuciones singulares, con sus posibles tercerías de dominio ode mejor derecho; de otra parte, se hace una regulación exhaustiva delos privilegios y de su oponibilidad y rango. Facilitar la ejecución uni-vrrsíil o singular fue también otro de los objetivos de la legislación

2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE PREFKKI , N < IA I N I I ( ( I 1M

civil del siglo xix. El juicio ejecutivo, y también usua lme i i l e los | incios universales liquidatorios, se fundan en títulos y documentoscomo realidad formal que permite realizar sumariamente los e i ed itos, sin declaración de derechos que queda reservada al ju ic io plenario. Sin embargo, en nuestros días, puede observarse la gran comple-jidad de los procedimientos ejecutivos no sólo por la multiplicidad detítulos que llevan aparejada ejecución y la proliferación de procedi-mientos ejecutivos singulares, sino también por los conflictos que semanifiestan de jurisdicción, y por los conflictos de las ejecuciones sin-gulares que tienen su origen en la autotutela administrativa y el cre-ciente número de organismos públicos que tienen facultades de ejecu-ción singular del deudor moroso o insolvente.

2.2. PREFERENCIA DE LA AFECCIÓN S I N G U L A R

El Código, siguiendo el modelo napoleónico, regula elrégimen de los privilegios desde la perspectiva de la pre-ferencia de la afección singular. Esto es, los privilegiospreferentes son aquellos que se detentan sobre bienes con-cretos. Afección singular que respecto a los bienes inmue-bles se hace efectiva principalmente por la inscripción enel Registro de la Propiedad.

Así el orden de los privilegios en el Código se funda enla preferencia de la afección singular. Se definen en pri-mer lugar créditos como privilegiados, por gozar de pre-ferencia sobre determinados bienes muebles (art. 1.922CC) e inmuebles (art. 1.923 CC) del deudor, establecién-dose que los créditos que gozan de preferencia sobredeterminados bienes muebles (art. 1.926 CC) o inmuebles(art. 1.927 CC) del deudor excluyen a todos los demáshasta donde alcance el valor del bien mueble o inmueble aque la preferencia se refiere. Sólo los llamados superprivi-legios, que son excepcionales, e interpretados restrictiva-mente, prevalecen sobre este gran principio de la afecciónsingular mobiliaria e inmobiliaria.

Hay dos claves para entender esta preferencia de la afección singuiar: la primera, que el orden de los privilegios se sustenta p ieferentemente en el principio de publicidad, y la publicidad (poseso

194 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

ría o rcgistral) se organiza sobre bienes concretos. Pero, por otraparte, dada la extrema complejidad y coste del concurso, por mediode la afección singular se consigue la predetracción de los bienes yse simplifica este concurso pues el privilegio se ejercita directa-mente sobre bienes concretos y se evita que los bienes sobre los queexiste un privilegio pasen a formar parte del concurso. En realidad,es llevar al régimen del concurso y de los privilegios el principio dela venta como liberación de gravámenes, que sustenta la tutela juris-diccional de la propiedad sobre la que se organi/.a el sistema napo-leónico.

2.3. EL ORDEN JERÁRQUICO Y EXCLUYENTEDE LOS PRIVILEGIOS

Se definen por el Código órdenes privilegiados, cadauno de los cuales excluye al posterior (STS 14.7.33). Enprimer lugar, los superprivilegios configurados por elCódigo corno especiales. Son superprivilegios especialeslos créditos establecidos en el artículo 1.923 CC en favorde la Hacienda Pública y de los aseguradores, a los quehay que agregar hoy en día los establecidos en leyes espe-ciales como en la Ley de Propiedad Horizontal o en lalegislación sobre avituallamiento, reparación y serviciosde barcos y aeronaves, excluyen todos los demás aunqueno son manifiestos, por no estar inscritos en el Registro dela Propiedad. En segundo lugar, constituyen un segundoorden jerárquico y excluyente de los privilegios los crédi-tos anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad porsu orden de anotación o inscripción; y, en tercer lugar, losrefaccionarios no anotados, ni inscritos por los inmueblesa los que la refacción se refiera (art. 1.927 CC). Los privile-gios generales se ordenan después como cuarto orden depreferencia supletorio al de los privilegios especiales.

En el Código civil, por lo tanto, los privilegios estánordenados en cuatro órdenes de preferencia excluyentesentre sí: los superprivilegios, los privilegios resultantes deanotación o inscripción registral sobre inmuebles y losreaccionarios (que completan tres órdenes de preferencia

2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE PREFKRI;N( IA I .N I-:LCC 195

especial), y los generales (que son, como veremos, unorden de preferencia escrituraria). El esquema es extraor-dinariamente sencillo y funcional, y es el resultado de unanálisis detallado sobre el sentido y la importancia de lapublicidad y del título público. En la práctica, el superpri-vilegio de la Hacienda pública está muy l i m i t a d o en lasleyes civiles y se estructura más como una garan t ía parala cobranza de la anualidad en curso que como un privile-gio propiamente dicho, y los demás créditos supcrprivile-giados, como luego veremos, tienen escasa incidenciapráctica. Por otra parte, como luego también veremos, enel derecho codificado la efectividad y funcionalidad de loscréditos refaccionarios no anotados ni inscr i tos es muyrelativa, entre otras cosas porque lo n a l u ral es quepudiéndose tomar constancia de él en el Registro, es locorriente que para cantidades importantes accedan alrango registral, pues las leyes hipotecar ias les dan laopción de anotarse.

Por eso se concluye que todo el sistema de los privilegios inmobi-liarios gira alrededor de su anotación o inscripción registral, esta-bleciéndose el Registro de la Propiedad como el mecanismo funda-mental para la publicidad y garantía de los créditos. Siendo laafección inmobiliaria, por el mayor valor de los inmuebles, el funda-mento del sistema credicticio moderno, que se construye sobre laimportancia y eficiencia del Registro de la Propiedad.

Este esquema codificado se modifica fundamen-talmente por la incidencia de las leyes especiales, queotorgan diversas prerrogativas a los entes públicos, creanotros privilegios que no se adaptan al esquema codifi-cado, y tienen por ello difícil encuadre, y también por laincidencia de las leyes laborales que hacen de los salariosun orden preferente entre los superprivilegios (art. 32.1ET), entre los privilegios refaccionarios (art. 32.2 ET) yentre los generales (art. 32.3 ET), aunque respeta el ordenprivilegiado de la inscripción registral a la que hace pre-ferente sobre los créditos salariales refaccionarios ocomunes. El orden de los privilegios se ha convertido, poi

196 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

lanío, en algo extraordinariamente complejo por la inci-dencia de una pluralidad de mentes que no se coordinanentre sí (legislación administrativa, laboral y civil), y tam-bién por la concurrencia de jurisdicciones diversas en lavaloración del orden de los privilegios y la ejecución pro-cesal de los mismos.

Respecto de los bienes muebles, la preferencia se haceefectiva siempre mediante la publicidad: posesión (en laprenda) o por la detentación del bien (derecho de reten-ción) para la refacción mobiliaria, en los créditos privile-giados mobiliarios; si se pierde la detentación, se pierde lapreferencia, salvo el derecho a recuperar la detentacióndurante treinta días, artículo 1.922 in fine.

También en los privilegios singulares mobiliarios sereconocen tres órdenes de preferencia, cada uno de loscuales excluye al anterior: en primer lugar, el crédito pig-noraticio excluye los demás; en segundo lugar, sobre losfrutos de una cosecha se ejerce la preferencia sobre crédi-tos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recolec-ción, y luego por alquileres y rentas; en tercer lugar, losdemás créditos preferentes sobre muebles se ejercen aprorrata (art. 1.926 CC).

Establecida, pues, la afección singular como definitoriadel orden de las preferencias, la afección general se con-vierte en un orden subsidiario de preferencias respecto delos bienes muebles o inmuebles del deudor, o de sus dere-chos crediticios, que no hayan sido objeto de una afecciónsingular o del remanente después de la satisfacción de ésta.

3. Los superprivilegios

Se conocen con el nombre de superprivilegios aquellosprivilegios crediticios que no están constituidos por untítulo público, y que son preferentes a los que tienen reser-vado un rango en el Registro de la Propiedad. En el Códigocivil aparecen como una categoría excepcional, pues supo-

3. LOS SUPERPRIVILEGIOS 197

nen un gran peligro para la certeza del crédilo y para el fun-cionamiento del sistema crediticio y f inanciero, pues eltítulo público es la base de un sistema de seguridad en latransmisión de los bienes y de constitución de los derechos,así como el fundamento de un sistema saneado de ejerciciojurisdiccional de los derechos. El superprivilegio es unacarga oculta y por eso el Código lo regulaba con carácterexcepcional; la legislación especial ha ampliado el númerode supuestos y además ha roto el principio de que los super-privilegios eran privilegios especiales, sobre bienes concre-tos, pues, por ejemplo, se configura un supcipi ivilegio sala-rial general.

3.1. EL SUPERPRIV1LEGIO DEL C R É D I T O SAI . A K I A I .

Los créditos por salarios por los ú l t i m o s t r e i n t a días detrabajo y en cuantía que no supere el doble del salariomínimo interprofesional go/arán de preferencia sobrecualquier otro crédito, aunque esté garanti/.ado porprenda e hipoteca (art. 32.1 ET). Se trata de un superprivi-legio general, de rango incluso superior a cualquier otro,no sólo a las hipotecas expresas, sino incluso a las tácitas afavor del Estado y aseguradores.

Las SSTS de 25 de septiembre de 1985, 22 de septiembre y 11 denoviembre de 1987 llaman a este superprivilegio un privilegio abso-luto preferente a cualquier crédito tributario. La STS de 27 de octu-bre de 1983 estima en una ejecución hipotecaria que el precio deremate se aplica directamente al pago del salario de los últimostreinta días de los trabajadores, sin exigir siquiera una tercería demejor derecho.

3.2. SlíPERPRlVILEGJOS ESPECIALES INMOBILIARIOS

El salarial es el único superprivilegio que se estructurapor las leyes como general, constituyéndose los demás super-privilegios reconocidos por las leyes en especiales inmobil ia

198 CAP. VIII .—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

ríos; esto es, no sólo se ejercen por cantidades determinadasde créditos privilegiados, sino sobre los bienes inmueblesconcretos sobre los que se define el superprivilegio.

3.2.1. El superprivilegio de la Hacienda pública

Los créditos a lavor del Kstado, sobre los bienes de loscontribuyentes, por el importe de la última anualidad ven-cida y no pagada, go/arán de preferencia sobre losimpuestos que graviten sobre los inmuebles (art. 1.923.1CC), preferencia además que se constituye en un orden deprelación sobre todas las demás preferencias, aunque seanhipotecarias (art. 1.927.1 CC).

La jurisprudencia inmediatamente anterior al Códigodeclaró que el Código civil no había derogado la ley decontabilidad de 1870, y por eso el superprivilegio se exten-día también a todos los tributos periódicos que gravaseninmuebles a favor de las haciendas locales o provinciales(SSTS 3 de febrero de 1884, 7 de diciembre de 1898 y 27de febrero de 1930). Con posterioridad al Código civil, lasleyes especiales tributarias regulan este superprivilegio,respetando en términos generales el orden sistemático yde rango del Código, ampliándose el privilegio a los tribu-tos regionales y locales, siempre que se refiera a inmue-bles y se trate de un gravamen periódico (arts. 73 y 74LGT, 94 LH, 12 LACHP y 35 RGR).

Los fundamentos de este superprivilegio son diversos: su carácter-refaccionario, que por ello es lógico que grave la cosa durante uncierto tiempo, las exigencias de la recaudación fiscal, que podrían ser-defraudadas fácilmente de no existir el superprivilegio, y el deber detodo tercero adquirente, aunque lo sea según el Registro, de cercio-rarse en el momento de la adquisición de si el inmueble que adquiereestá al comente del pago de sus contribuciones periódicas.

Lo que comprende efectivamente es discutido. Sin duda, la contri-bución territorial (SSTS 26.2.80 y 3.5.88), impuesto de solares y trans-misiones (STS 15.6.74), y seguramente también los impuestos deplusvalía, aunque es más dudoso por no ser periódicos. No se

4. PRIVILEGIOS REGÍSTRALES I N M O H I L I A K I O S 199

extiende al impuesto industrial (STS 12.11.60), de sociedades (STS31.12.82), ni al tráfico de empresas, persona lísica v sociedades (STS14.11.92). Es un privilegio que se puede ejcivii;ir no sólo contra elcomprador del bien, sino aun contra terceros ndqu i ívnU-s protegidospor el Registro (SSTS 29.11.62 y 26.2.80). La anual idad corriente esaquella en que se ejercita la acción administraliva di- (.obro y la inme-diatamente anterior (SSTS 15.6.74 y 17.3.78).

3.2.2. El superprivilegio de los aseguradores

Gozan también de superprivilegio los créditos de losaseguradores, sobre los bienes asegurados, por los pre-mios del seguro de dos años; y si lucra seguro mutuo,por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido(art. 1.923.2 CC), preferencia que se cons l i luye i amblen enorden de prelación (art. 1.927 CC).

Es de muy poca aplicación práctica, pues i iornia lmcnle se esta-blece la resolución automática de los conlralos de- seguro en caso deimpago de las cuotas (art. 15 LCS). Debiéndose explicar- el privilegioen el contexto de un asegurador que continúa obligado al pago delsiniestro, aunque el asegurado no haya pagado las cuotas que lecorresponden a su vencimiento.

3.2.3. Otros superprívilegios

El artículo 9.5 LPH otorga el superprivilegio a los cré-ditos por los gastos de comunidad en la propiedad hori-zontal, sobre el inmueble del que derivan; regulándoseotros superprivilegios por avituallamiento, reparación ysalvamento naval y aéreo, cuyo estudio excede de las pre-tensiones de este manual.

4. Privilegios regístrales inmobiliarios

Con excepción de los superprivilegios, que se configuranordinariamente como privilegios especiales (art. 1.927.1

200 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

CC), el privilegio especial se adquiere por la inscripción enel Registro de la Propiedad (art. 1.923.3 y 4 CC), aunquetambién tiene un privilegio especial, que hemos de calificarde residual, el privilegio refaccionario, pero de rango poste-rior a los créditos inscritos (art. 1.927.3 CC).

El rango de los créditos anotados e inscritos en elRegistro se determina por su origen, esto es, la fecha delasiento de presentación. Entre ellos se gradúan jerárquica-mente según la fecha de su acceso al Registro (prior tem-pore). Se prevén tres causas fundamentales por las que uncrédito puede acceder al Registro y obtener entonces pre-ferencia especial: el contrato de hipoteca, la refacción y laanotación preventiva.

La doctrina hipotecaria que se elabora al calor de lasideas liberales quiso hacer de la hipoteca voluntaria elúnico privilegio crediticio preferente a los generales. Estaexclusividad fue inviable por las razones que hemosexpuesto a la hora de explicar los superprivilegios, la pro-pia coherencia de la recaudación tributaria, etc.; además,el crédito refaccionario sufriría una doble regulación,como facultad de inscribirse en el Registro cuando afectaa inmuebles (art. 1.923.3 CC), o como crédito preferenteespecial, pero de rango inferior a los créditos inscritos(art. 1.927.3 CC).

En cuanto a la anotación preventiva, es una institución malditapor su nombre. La antipatía ante las antiguas hipotecas tácitashizo que el legislador les cambiara el nombre, para subrayar que laanotación no otorga rango, sino que reserva un rango, evita frentea ella el juego de la publicidad registra!, pero no es propiamenteuna inscripción, ni un privilegio crediticio. Su función es garanti-zar la ineficacia relativa de los actos de disposición de la cosasobre la que recae la anotación o de los privilegios o hipotecasestablecidos con posterioridad a la anotación (eficacia defensiva),pero que no otorga al crédito anotado un rango distinto del quetenía antes de la anotación. Así se configura la eficacia de la anota-ción preventiva desde la más antigua jurisprudencia (SS 18.3.81,23.1.1903 y 5.7.17), hasta la más reciente (SSTS 30.6.94, 6.6.96 y5.7.96 —Sala 4."—). Este planteamiento no es unánime ni en ladoctrina ni en la jurisprudencia (SSTS 17.4.89, 9.7.13, entre las

5. PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS

antiguas, y 24.7.98, entre las recientes), que t i e n d e n .1 > . uque la función del Registro no sólo es la de garanti/.ar l < > > . <.[>•de los adquirentes de buena fe según el Registro, o drrango preferente a la inscripción de hipoteca vo lun ta r ia . Mtiene también una función de ordenación general del i - ivobjeto de simplificar y racionalizar el concurso de los auveel régimen de las tercerías. El tema se estudia con másmiento en el curso de derecho inmobiliario registral.

i \nl n m

5. Privilegios refaccionarios

5.1. PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS INMOBILIARIOSNO INSCRITOS

Constituyen el tercer orden de preferencia (art. 1.927.3CC), y el único que se define por su causa (la refacción).

No existe una definición legal de qué es la refacción. Seconsideran créditos refaccionarios los gastos necesarios oútiles de conservación, reparación o mejora de un bieninmueble que se incorporan al mismo de modo insepara-ble, así como su precio de venta.

La jurisprudencia adopta un concepto amplio de refacción:suministro de tubería, eléctricos y en general material para obras(SSTS 11.10.1894, 6.2.66, 26.3.76 y 21.5.87), y los créditos para laconservación, reparación, mejora y compra de una cosa inmueble,si se acredita fehacientemente el destino del dinero (SSTS16.11.1876, 11.10.1 894, 19.4.75 y 22.5.87; aunque no es jurispruden-cia unánime, STS 9.7.93), que la jurisprudencia reciente amplía alcontrato de leasing (STS 18.11.83). Las operaciones de préstamobancario no son por sí mismas refaccionarias, aunque el préstamose dedique a la refacción, si no consta expresamente en la constitu-ción de los prestamos el destino refaccionario del mismo (SSTS23.3.74 y 27.12.85).

Pero el privilegio refaccionario no es reipersecutorio, \o se puede hacer efectivo mientras la cosa permaiu-iv

en manos del deudor, sin que se pueda pretender c-jrr tvi elmismo contra terceros adquirentes de la cosa (SS ' I 'S

202 CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 203

16.2.1897, 10.2.1904, 3.1.13 y 5.7.90). Y, al contrario de loque ocurre en los créditos ordinarios, la preferencia encaso de pluralidad de créditos refaccionarios no se otorgaal crédito más antiguo, sino al refaccionario más moderno(art. 1.927.3 CC).

La Ley Hipotecaria regula también detalladamente la refaccióninmobiliaria, aunque a efectos de su acceso al Registro de la Pro-piedad por vía de anotación preventiva, lo que le concede un rangopreferente similar al hipotecario (art. 64 LH), pudiendo además elacreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preven-tiva en hipoteca al vencimiento de la primera (art, 93 LH), aunqueparece circunscribir el concepto de refacción a los créditos porcontrato de obra (arts. 42.8 y 60-64 LH; arts. 159 y 166.7 RH), queson históricamente los que definieron el concepto hipotecario derefacción.

5.2. LA REFACCIÓN MOBILIARIA

El orden de las preferencias mobiliarias es más sencilloque el de las inmobiliarias, puesto que, aparte del salarial(art. 32.1 ET), no existen superprivilegios mobiliarios, ytampoco hay una regulación general de preferencias regís-trales mobiliarias. Por eso la preferencia mobiliaria seejercita siempre o bien mediante la posesión en la prenda,o por la detentación en los privilegios refaccionariosmobiliarios (art. 1.922 CC in fine). Siendo, pues, la refac-ción el único privilegio mobiliario, salvo la preferencia delderecho real de prenda (art. 1.926 CC).

El Código desarrolla en detalle el concepto de refac-ción mobiliaria (art. 1.922 CC), que se puede tomar comomodelo para la refacción inmobiliaria, y que comprendelos créditos por construcción, reparación, conservación oprecio de venta (art. 1.922.1 CC), a los que se añaden losde transporte sobre los efectos transportados (art. 1.922.4CC), hospedaje sobre los muebles existentes en la posada(art. 1.922.5); los créditos por semillas, gastos de cultivo yrecolección sobre los frutos de la cosecha para los que sir-

vieron (art. 1.922.6 CC); los créditos por alquileres y rentasde un año sobre los bienes muebles del arrendatario, exis-tentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma(art. 1.922.7 CC). Otorgándose para la efectividad del pri-vilegio un derecho de retención sobre las cosas sobre lasque existe privilegio (art. 1.922 CC in fine).

5.3. LA REFACCIÓN SALARIAL

El artículo 32.2 ET establece también un crédito refac-cionario salarial «respecto de los objetos elaborados porlos trabajadores que sean propiedad o estén en posesióndel empresario», que la mayor parte de la doctrina y juris-prudencia interpreta como una refacción mobiliaria: refe-rida exclusivamente a las prendas de vestir elaboradas porla empresa de confección insolvente, pero no a la maqui-naria de la empresa, a la que sólo alcan/.a la preferenciadel artículo 32.3 ET (STS 22.2.95).

La refacción salarial se configura como preferente sobre cual-quier otro crédito refaccionario o privilegio general, pero dadoque sólo puede ejercitarse el privilegio «mientras estén en propie-dad o posesión del empresario», no se puede entender que los pri-vilegios, que han de ser interpretados restrictivamente, puedandirigirse contra titulares de derechos reales, o de rango registralreservado en el Registro. Así, no se admite la preferencia de larefacción salarial ni sobre enajenaciones anteriores de los objetosa terceros de buena fe, ni sobre créditos hipotecarios, ni aunsobre juicios ejecutivos anotados con anterioridad al ejercicio delcrédito refaccionario salarial (SSTS 25.9.85 y 16.10.87). Lo queestá en consonancia con el carácter personal y no reipersecutoriodel privilegio refaccionario. Sin embargo, la jurisprudencia, enconsonancia con su interpretación restrictiva de la eficacia de laanotación preventiva, declara la preferencia de la refacción sala-rial sobre créditos por descubiertos a la Seguridad Social anota-dos preventivamente en el Registro (STS 1.2.94), afirmando tam-bién la Sala 4.a que la anotación preventiva no otorga preferenciaalguna al crédito anotado para oponerse a la preferencia de losnúms. 2 y 3 del artículo 32 ET (STS 5.7.96).

204 CAP. VIH.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

6. Los privilegios generales

6.1. LA ORDENACIÓN DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES:SU CARÁCTER SUBSIDIARIO Y ESCRITURARIO

La afección singular es, como decimos, el primer ordende las preferencias crediticias: mobiliaria o inmobiliaria.Los privilegios sobre los que no se ejerce una afección sin-gular son subsidiarios de los anteriores, y se denominanprivilegios generales, cuyo nombre ya expresa que se ejer-citan sobre los bienes que constituyen el caudal relicto deldeudor insolvente (los muebles e inmuebles remanentes,sobre los que no existe afección singular); es sólo sobreellos sobre los que efectivamente se realiza el concurso,pues sobre los que haya una preferencia especial se efec-túa directamente la predetracción.

El Código distingue tres órdenes distintos de privilegiosgenerales (art. 1.924 CC) que están graduados entre sí y seconstituyen en órdenes excluyentes de preferencia: 1) crédi-tos tributarios, 2) privilegios concúrsales y alimentarios y3) privilegios escriturarios. El Código español innova conacierto en el régimen de los créditos escriturarios, estable-ciendo su preferencia en razón de su fecha (prior tempere),artículo 1.924.3 in fine. El sistema se ha complicado tam-bién por el reciente reconocimiento en legislación especialde la preferencia general de los créditos salariales, por cuo-tas a la Seguridad Social, por propiedad intelectual, etc.

En la práctica se observa que los privilegios propiamente concúr-sales y alimentarios están en realidad excluidos de la preferencia y secobran directamente durante la propia administración del concurso,antes aun de la identificación de acreedores y créditos o del repartodel caudal del concursado; por otra parte, el reconocimiento indiscri-minado de la preferencia de los créditos tributarios o por cuotas de laSeguridad Social haría muy poco funcional el sistema del concurso yademás significaría un reconocimiento de un privilegio monstruoso ala Hacienda Pública. La jurisprudencia, como veremos, con funda-mento en el carácter excepcional y la interpretación restrictiva delorden de los privilegios, tiende a considerar los privilegios generales

6. LOS PRIVILEGIOS G E N I ' K A I . K S 205

un orden común, que se ordena por su fecha de origen; y exceptuandolos privilegios generales salariales que sí se reconocen ionio un ordenpreferente entre los generales, aunque atribuyéndoles como rango elde la fecha de su devengo, asimila los tributarios y por molas de laSeguridad Social a los escriturarios, otorgándoles c n i í v los rscrilura-rios la preferencia que resulta de la certificación ilrl drsrulm-i lo, y nola de devengo de la deuda tributaria.

El orden de los privilegios generales se rom KM le en lapráctica en un orden escriturario, de p re l c ivnc ia de loscréditos en razón de la fecha fehacienk- dr sus l í i u l o s eje-cutivos. El orden de los privilegios es asi un orden formal:registral para la afección s ingular i n m o b i l i a r i a , \-mental o escriturario para la preferencia genera! común.Se debe todo ello a la importancia del l i l u l o público ennuestro derecho para la organización pública de un sis-tema simplificado de preferencias c r e d i t i c i a s , para laseguridad y simplicidad de los procedimientos e jecu t ivos yconcúrsales, y para la formación de un sistema f inancieroy crediticio coherente y sencillo. Vamos a seguir, con lodoel orden clásico de exposición de los privilegios generales,de donde se deducen los principios a los que hemos hechoreferencia.

6.2. PRIVILEGIOS GENERALES SALARIALES

Los créditos salariales no comprendidos en los ordina-les 1 y 2 del artículo 32 ET (el superprivilegio salarial y elprivilegio refaccionario) gozan de preferencia sobre cual-quier otro crédito, excepto los créditos con derecho real,en la cuantía que se señala, y extendiéndose la preferenciatambién a las indemnizaciones por despido (art. 32.3 ET).

Parece que hay que entender que las leyes laboralesrespetan el orden general de las preferencias crediticias, ypor eso, a pesar de su defectuosa redacción, debe interpre-tarse que los privilegios generales salariales no derogan elrégimen de preferencia de la afección singular, que consí ituye el fundamento del concurso, y por ello se consti tuyen

206 CAP. VIH.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

como orden preferente frente a los generales, pero nofrente a los especiales (superprivilegios, créditos hipoteca-rios, o refaccionarios). Yo creo que ampliar indebida-mente el privilegio es inadecuado, puesto que los trabaja-dores ya están defendidos por el Fondo de GarantíaSalarial, y por ello, y dada la subrogación del fondo en elprivilegio (véase STS 20.5.94), el privilegio se convierte enrealidad en una innecesaria anteposición de un organismopúblico que ya tiene reconocido un privilegio generalescriturario.

La jurisprudencia reiteradamente ha reconocido la preferencia deeste privilegio general sobre los demás privilegios generales (por cuo-tas a la Seguridad Social, SSTS 19 de febrero de 1992; sobre los deadministración de la masa, STS 25.1.91). No se gradúa en función desu fecha de devengo con los demás privilegios generales, sino que espreferente sobre los mismos (SSTS 25.9.85, 29.4.91 y 12.2.92).

6.3. PRIVILEGIOS GENERALES ALIMENTICIOS Y CONCÚRSALES

El artículo 1.924.2 CC concede privilegio general a losgastos de administración del concurso [art. 1.924.2.A)CC], y a los gastos alimentarios del concursado durante elconcurso [art. 1.924.2.B), C), F) y G)].

El legislador observa con gran recelo y con sospechaprofunda estos gastos, que se pretenden sustituir por losprincipios de especialidad e inmediatividad de la ejecu-ción singular. Los gastos de conservación y defensa delpatrimonio del concursado son en sí mismos irracionales;la separación del concurso, el derecho de abstención deacreedores singularmente privilegiados, especialidad yejecución singular, minimizan los costes sociales de lainsolvencia, y racionalizan y simplifican la administracióndel caudal relicto. La jurisprudencia es muy restrictiva encuanto al reconocimiento de estos llamados privilegiosconcúrsales: el privilegio se ejerce exclusivamente sobrelos bienes sometidos al concurso, no sobre aquellos afée-los singularmente o salariales sobre los que hay derecho

6. LOS PRIVILEGIOS GEN ERALES 207

de abstención (STS 25.1.91); no tienen el carácter de pr iv ilegiados los honorarios de los letrados de los acreedoresdel concurso (SSTS 15.5.1873, 27.4.18 y 25.4.23), ni losque se devenguen en una ejecución singular (STS 9.1 1.98).

La compleja y profusa redacción del privilegio alimenticio drlconcursado en el artículo 1.924.2 CC se explica por la doctrina de l; iépoca de la codificación, que prestaba gran atención al cuidado delos restos, inhumación y funerales, tanto en los procesos particiona-les de la herencia como en el concurso, derivado todo ello del oficiode piedad y del cuidado de la salud pública cuando la actividad de laAdministración no cuidaba de estos temas. De igual modo el dere-cho de alimentos del concursado y su familia derivaba de la presun-ción de que el concurso era sólo un problema de iliquidez. Puestoque el concurso se regula en el Antiguo Régimen como un acuerdoentre el deudor y sus acreedores que es la única alternativa posible ala insolvencia punible, el concurso en el Antiguo Régimen se pre-sume que no proviene de insolvencia definitiva, que habría impli-cado la prisión por deudas.

Los gastos de administración del concurso no sonpropiamente un privilegio, sino una necesidad derivadade la propia coherencia del sistema de administraciónjudicial del patrimonio del insolvente, que de otro modono sería posible. En nuestro derecho vigente no parecentener mucho sentido como privilegios, y habrá que con-siderarlos como normas ordinarias de administracióndel concurso más que como ordenación del régimen dé-los privilegios, y apenas se encuentra jurisprudenciasobre los mismos.

6.4. PRIVILEGIOS GENERALES TRIBUTARIOS Y POR CUOTASA LA SEGURIDAD SOCIAL

El Código civil parece haber distinguido entiv los i i ibutos de la última anualidad vencida y no satisfecluí drlos bienes inmuebles a favor del Estado que go/.ai i.m d i -un superprivilegio (art. 1.923.1 CC), y los mismos t r i b u i o sa favor de las haciendas locales que gozarían di- u n pi i \

208 CAP. ' I.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

legio general preferente (art. 1.924.1 CC). Sin embargo, lajurisprudencia asimiló, como hemos visto, los privilegiosde la Hacienda estatal y la local, en aplicación de las leyesadministrativas, con lo que el artículo 1.924.1 CC que-daba privado de contenido. En realidad, la interpretaciónque ha hecho la jurisprudencia de las leyes generales y delCódigo civil es considerar que el Estado y las haciendaspúblicas territoriales gozan de preferencia general portodos sus tributos aunque no sean de repartimiento sobreinmuebles, pero esa preferencia no deriva del número 1del artículo 1.924 CC, sino del número 3 por su condiciónde escriturarios.

El privilegio general tributario se desarrolla en multi-tud de normas administrativas (véase en la STS 3 demayo de 1988 un detallado elenco de normas administra-tivas sobre privilegios). La principal es el artículo 71LGT, subrayándose que las haciendas locales y comuni-dades autónomas, según el artículo 2.2 de la Ley 39/1988,de 28 de diciembre, ostentan las prerrogativas estableci-das para el Estado; el privilegio por cuotas o créditos a laseguridad, que se asimila al anterior, fue establecido enla Ley 40/1980, y actualmente aparece desarrollado en elartículo 22 del texto refundido de la vigente LGSS (RDleg. 1/1994, de 20 de junio); el privilegio de la HaciendaPública se concede sin perjuicio de la facultad de instarla anotación preventiva de los créditos tributarios venci-dos (art. 132 LH) o de solicitar la hipoteca legal expresa yespecial (art. 194.3 LH).

La preferencia general tributaria se funda en la auten-ticidad de la certificación administrativa, y su sentido es lacoherencia del propio sistema público de tributos quequedaría sin sentido si fuese pospuesto al régimen generalde los créditos escriturarios. Sin embargo, a partir delCódigo, la Hacienda es tratada como un particular queconcurre con los demás acreedores en el concurso, y queno puede dirigirse contra terceros adquirentes de los bie-nes del deudor tributario, salvo por la cuantía del super-privilegio, y que frente a los bienes del deudor tributario

6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 209

no tiene preferencia contra los demás acreedores privile-giados, hipotecarios, refaccionarios o esc r i tu ra r ios defecha anterior. El rango del privilegio general cíe lasHaciendas Públicas es entonces el de un crédito escritura-rio, que se ordena con los demás escriturarios en ra/.ón desu fecha (SSTS 20.4.87, 3.5.88, 26.3.91, 1.7.92, 14.1 1.92 y2.2.95). La jurisprudencia toma como lecha fehac ien te dela preferencia la de certificación de descubierto, no la dedevengo de la deuda tributaria (SSTS 2.3.90 y 22.9.90), yde igual forma sucede respecto de la cei l i l i c a c i o n de des-cubiertos en débitos a la Seguridad Social (S'I'S 23.7.90).

6.5. PRIVILEGIOS ESCRITURARIOS

Como hemos dicho, la inscripción en el Registro y laescritura pública son los dos órdenes comunes v generalesde privilegio, en un sistema de ordenación del concurso yde la preferencia que ha pretendido hacer del documentopúblico y la inscripción en el Registro el sistema de resolu-ción de los conflictos, salvo las excepciones normativa-mente instituidas.

Los privilegios escriturarios como rango general seconstituyen en un orden de preferencia determinada porrazón de la fecha (art. 1.929.2 CC). Son preferentes losanteriores en el tiempo. Todos los créditos con preferenciaordinaria general (notariales, de la Hacienda pública o dela Seguridad Social), se ordenan por razón de su fecha.Sin embargo, la preferencia no se fundamenta exclusiva-mente en su fecha, sino en razón de la verosimilitud delcrédito derivado de su intervención pública.

El Código cambia en este punto de criterio respecto delproyecto de García Goyena y el Antiguo Régimen (Nov.Rec. 10.24.5), que fundaron la preferencia en la fehacien-cia de la fecha, mientras que ahora la preferencia se fundaexclusivamente en la escritura y no en la fehaciencia ( a r l .1.227 CC), lo que significa la valoración de la importanciay significado de la intervención pública de los c i v d i ! < > • , ,

2 1 () CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

destacando la eficacia del testimonio del otorgamientopúblico, y la presunción de causa que se deriva del testi-monio y calificación del acto y de la identificación de susotorgantes. La fehaciencia pública no sólo identifica unorigen indubitado e identifica a los otorgantes, sino quetambién identifica públicamente una causa de pedir.

En el Antiguo Régimen, frente a la opinión de Bartolo,de que el reconocimiento judicial de deuda valía por símismo como donación, por la eficacia intrínseca de susolemnidad, prevaleció la opinión de Baldo de que sólo sepuede presumir la licitud de aquella manifestación con-vencional o promesa, aun prestada en juicio, cuya causaes manifiesta, porque sólo entonces puede haber delibera-ción en juicio sobre la misma, lo que constituye el funda-mento de su eficacia. Esto significa que el título públiconunca se independiza totalmente de su causa, y de que elpropio procedimiento ejecutivo es un concurso simplifi-cado, en el que la propia ejecución podrá ser contestadade nulidad si la causa es abusiva, fraudulenta, simulada ousuraria (por la vía de la tercería, reconvención, o aun porla nulidad de la ejecución: SSTS 1.4.93 y 15.3.93).

6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 211

6.5.1. Concepto de crédito escriturario

Uno de los elementos más decisivos del perfil jurispru-dencial del crédito escriturario es que se caracteriza comopreferente no sólo por identificar fehacientemente unafecha de origen, y por dar testimonio de conocimientosobre los otorgantes y de su participación en el otorga-miento del acto, sino también por calificar e identificar lacausa del crédito, lo que permite contestarla en juicioordinario. Es decir, que el título público hace un créditoescriturario por identificar y presumir suficientemente lacausa del crédito.

Por no identificar la causa y el otorgamiento, se niega elcarácter escriturario a la mera referencia incidental a uncrédito en un documento público, es decir, si no da testi-

monio sobre el otorgamiento; y tampoco tiene carácterescriturario el acta notarial que prueba el hecho de lareclamación, pero no la existencia y exig ib i l idad de ladeuda (SSTS 16.6.47, 15.4.55 y 17.6.58). El reconocimientopúblico de deuda no es crédito escriturario si no identificala causa del reconocimiento (STS 29.11.1882, aunque esdudoso: véase STS 29 de abril de 1988, que declara la pre-ferencia de un reconocimiento sobre una sentencia deremate, aunque parece que, en ese caso, el reconocimientoidentifica verosímilmente el crédito y su causa). Tampocootorga privilegio escriturario al crédito la letra de cambio,aunque sea protestada (SSTS 13.12.85, 27.12.85, 29.4.88,19.11.88 y 3.11.97), y ello porque el protesto sólo constatala falta de pago, y no la existencia o legitimidad del crédito;sólo constata hechos, no declaraciones de voluntad. Aun-que sí tiene carácter escriturario la sentencia ejecutiva enprocesos por impago de letras de cambio, pues en este casoya existe testimonio sobre la causa al haberse podido opo-ner en el proceso la excepción de falta de provisión de fon-dos (SSTS 30.12.93, 26.2.94 y 3.11.97).

Se consideran escriturarios los créditos establecidos endocumento privado desde que son reconocidos judicial-mente (SSTS 15.4.55, 27.1.58, 3.11.71 y 8.4.76), siempre ycuando el documento incorpore expresión sobre la causa yésta sea verosímil. También la jurisprudencia optó porreconocer el carácter escriturario a los créditos interveni-dos por agente de cambio y bolsa o corredor de comerciocolegiado (SSTS 27.10.41, 15.12.56, 3.11.71, 19.11.82,5.12.91, 12.4.94, 7.4.95, 6.6.96 y 19.11.98).

6.5.2. Valor escriturario al crédito reconocidoen sentencia firme

El artículo 1.924.3 CC identifica entre sí los créditosescriturarios y los reconocidos por sentencia firme, dentrode una única categoría, reconociéndoles preferencia enfunción de la fecha.

212 CAP. V I I I . — E L RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO 6. LOS PRIVILEGIOS GENERALES 213

Probablemente se trata de un error de formulación, pues elartículo 1.923.4 debió querer referirse al conflicto entre los crédi-tos escriturarios y los reconocidos en sentencia ejecutiva, que sonde idéntica naturaleza por presumir la causa del crédito. Pero elcrédito reconocido en sentencia firme en juicio ordinario debe serde mejor rango entre los escriturarios porque no presume unacausa, sino que la declara con carácter de cosa juzgada, lo que laSTS 27.1.58 declara carácter litigioso, quizás mejor contestable,del crédito escriturario notarial o reconocido en juicio ejecutivo.Esta preferencia del crédito reconocido en sentencia firme en jui-cio ordinario se establecía expresamente en Las Partidas (5.14.11)y fue declarado reiteradamente por la jurisprudencia anterior alCódigo.

La jurisprudencia declaró reiteradamente que en elconflicto entre créditos notariales y sentencias ejecutivasdebía prevalecer la fecha de las sentencias de remate; sinembargo, en una nueva corriente doctrinal que pareceiniciarse en la STS de 1 de marzo de 1978, declara que lasentencia de remate no otorga por sí misma rango y prio-ridad al crédito ejecutado, sino que habrá que estar entodo caso para fijar la preferencia de los créditos a la pre-ferencia de los títulos que fundan la acción ejecutiva(SSTS 3.11.89, 9.7.90, 29.10.91, 12.4.94 y 7,4.95). Larazón estriba en que fundándose la ejecución en un títuloescriturario, dicho título anterior habrá de ser preferentea la sentencia ejecutiva, además de que la sentencia ejecu-tiva no testimonia sobre un acto originario de otorga-miento, creando preferencia la sentencia ejecutiva desdesu fecha sólo cuando reconozca ex novo una preferencia,como sucede en la ejecución de letras de cambio (SSTS30.12.93 y 26.2.94).

6.5.3. Créditos de vencimiento o exigibilidad diferidaa efectos de preferencia escrituraria

En el contrato de préstamo la fecha de preferencia es lade su otorgamiento, y no la fecha de vencimiento o exigi-bil idad de la restitución de la cantidad prestada (STS

3.11.97), lo que se aplica también al leasing o arrenda-miento financiero (STS 9.11.98). Pero si se otorga un con-trato de préstamo, pero se difiere la entrega efectiva de lacantidad prestada, la preferencia se determinará por laentrega de la cantidad prestada, no por la fecha de la escri-tura (SSTS 27.12.85 y 18.2.88).

Declara reiteradamente la jurisprudencia que cuandoel reconocimiento de la preferencia ha de precisar la cuan-tificación exacta, la preferencia se determinará por elmomento de dicha cuantificación que habrá de ser deri-vada del propio crédito o de operaciones a los que la leyreconozca la posibilidad de c e r t i l i c a r fehacientementesobre el saldo deudor. Así, cuando la cuan t ía de la deudano puede conocerse de antemano y precisa de una activi-dad complementaria para conocer el alcance de la opera-ción y la exigibilidad indubitada del crédito, como sucedeen las pólizas bancarias de crédito intervenidas por corre-dor, la preferencia crediticia no vendrá referida a la lechade suscripción de la póli/a, sino a la certificación feha-ciente del saldo deudor (SSTS 4.6.89, 10.1.91, 7.4.95,10.5.96 y 30.12.98). Presumiéndose en las operacionesbancarias, en caso de duda, que se trata de una póliza decrédito y no de una póliza de préstamo (STS 7.4.95).

En otros casos el criterio es más dudoso y la jurisprudenciaparece indecisa. Así si el rango del afianzamiento ha de ser el de lafecha de la escritura o póliza o la lecha del incumplimiento del cré-dito garantizado (la STS 5.12.91 declara preferente la fecha deincumplimiento, mientras que la de 24.11.88 declara preferente lafecha del aval). Lo mismo puede decirse respecto del crédito condi-cional (las SSTS 20.2.87 y 6.2.92 declaran preferente la fecha de laescritura por el carácter retroactivo del cumplimiento de la condi-ción, mientras que la STS 13.3.95 parece mantener el criterio con-trario). En caso de renovación o aplazamiento de un crédito, lajurisprudencia no aplica en este punto el artículo 1.851 CC, y sientala conservación de la preferencia originaria (SSTS 27.12.74, 5.12.88y 28.5.91).

CAPITULO IX

CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTOSIN CAUSA

1. Los cuasicontratos

1.1. LOS CUASICONTRATOS EN LA ORDENACIÓNDE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONESEN EL CÓDIGO CIVIL Y SU CRISIS

Según el artículo 1.887 CC: «Son cuasicontratos loshechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resultaobligado su autor para con un tercero y a veces una o b l i -gación recíproca entre los interesados.» Como liemosexpuesto en el capítulo primero, tan to en el derechoromano como en el Antiguo Régimen, desde una concep-ción voluntarista del derecho de obligaciones, el contratoy el delito fueron considerados las fuentes primordiales delas obligaciones. Sin embargo, como la división bipartitano explica satisfactoriamente todos los supuestos posiblesde fuentes de las obligaciones, se agruparon los restantesen una categoría residual (ex variis causarum figuriis), queGayo dividiría a su vez en obligaciones cuasicontractualesy cuasidelictuales.

Es la clasificación cuatripartita clásica de las fuen-tes de las obligaciones que explica el nacimiento de lacategoría de los cuasicontratos. La primacía del Estadoen todo el derecho patrimonial, que se vivencia en elderecho moderno, explica que la codificación añadieraa esta cuatripartición la ley como fuente de las obliga-ciones, resultando así plasmada en el Código civil lateoría de las fuentes de las obligaciones en el artículo1.089CC.

La sistemática de las fuentes de las obligaciones enel artículo 1.089 CC no es hoy admitida ni por d o c t r i n a ,

218 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA I . LOS CUASICONTRATOS 219

ni por jurisprudencia. Los delitos se consideran hoy endía fuente autónoma de obligaciones, los cuasidelitosreciben un nombre propio en la teoría de la responsabi-lidad civil por culpa o negligencia, y los cuasicontratosson objeto de una critica doctrinal unánime, por su faltade sustancialidad, y es considerada una categoría resi-dual sin fundamento. Parece que la crisis del volunta-rismo ha llevado a la jurisprudencia del TribunalSupremo a prescindir totalmente de la categoría de loscuasicontratos en la sistemática del artículo 1.089 CC, ypor lo que respecta al derecho patrimonial la obligaciónque no se funda en el deber de indemnizar los dañosculpables se suele fundar en el deber de restituir el enri-quecimiento sin causa, categoría que ha deshancadocasi completamente a la teoría de los cuasicontratos yagrupa las figuras antes denominadas cuasicontrac-tuales.

La acción de enriquecimiento sin causa enmarca hoyen día una nueva sistemática del derecho patrimonial: elllamado derecho de la restitución. La idea de que todoenriquecimiento tiene que tener una causa, y que si no esinjustificado supone una nueva perspectiva de enfoquedel derecho patrimonial que no tiene en cuenta comoparadigma decisivo la voluntad (el contrato), sino la jus-ticia objetiva (la causa). En España la acción de enrique-cimiento sin causa, que no se recoge en el liberal Códigocivil, es de creación jurisprudencial y rompe con la tradi-ción histórica. La aparición de la teoría de la causa es lagran protagonista de una concepción social del derecho,supone fundar la restitución en la justicia objetiva, y enla calificación de un modelo social objetivo de relación,más que en la voluntad tácita o presunta (cuasicontrac-lual de las partes). Sin embargo, antes del estudio delenriquecimiento sin causa procede examinar la dogmá-t ica de los cuasicontratos típicos que se recoge en eltexto codificado.

1.2. LOS CUASICONTRATOS TÍPICOS Y ATÍP1COSEN EL CÓDIGO CIVIL Y LA JURISPRUDENCIA

Son cuasicontratos típicos regulados en el Código elpago de lo indebido y la gestión de negocios sin mandato,que son a su vez los de más raigambre doctrinal e histórica.

La STS de 21 de junio de 1945 alcanzó un cierto ecodoctrinal al intentar sistematizar dogmáticamente la figurade los cuasicontratos, distinguiendo junto a los dos cuasi-contratos típicos tipificados en el Código los llamadoscuasicontratos innominados o atípicos referidos tambiénen la STS de 18 de enero de 1909. Pero la figura carece deconsistencia lógica y dogmática, y no ha sido continuadaen la jurisprudencia.

Otros intentos de sistematización de la categoría de loscuasicontratos han sido la configuración de una comliliosine causa generalis que tendría su f u n d a m e n t o en elartículo 1.901 CC, en la ampliación de la conditio indebitial no exigirse la prueba del error en el pago para fundar larestitución, doctrina acogida en alguna jurisprudencia(obiter dicta en la STS de 25 de enero de 1984), o tambiénel intento de fundar los cuasicontratos en la ampliación dela negotiorum gestio, por no exigirse el animus aliena nego-tia gerendi como fundamento de la restitución. Se trata deconstrucciones doctrinales complejas y artificiosas queaunque puedan tener reflejo incidental en alguna senten-cia, no llegan a cuajar en la práctica y jurisprudencia.

La jurisprudencia hoy en día funda los cuasicontratosen el enriquecimiento sin causa, y no desarrolla una cate-goría general cuasicontractual, ni justifica la dogmática delos cuasicontratos; sin embargo, por estar recogidos en eltexto del Código existen un gran número de sentenciasque aplican normas del pago de lo indebido y de la gestiónoficiosa, lo que justifica su estudio en particular, aunqueambas figuras cuasicontractuales se consideran actual-mente por la jurisprudencia como una concreción deldeber de restituir lo recibido sin causa.

.'20 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 2. E L C O B R O D E L O I N D K B I I X ) 22]

2. El cobro de lo indebido

2.\. CONCEPTO DE COBRO INDEBIDO

Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho acobrar surge la obligación de restituirla (arts. 1.895 y1.901 CC). Si no se devuelve lo que no hay derecho acobrar, el adquirente se enriquece sin causa.

La característica esencial que el derecho histórico atri-buyó a la conditio indebiti, nombre con el que era denomi-nada la acción restitutoria del pago de lo indebido, era lade ser una acción personal, esto es, que no recupera lascosas erga omnes, y previa prueba de su propiedad o titula-ridad (derecho real o derecho a poseer), sino sólo frente alaccipiens, y en función del carácter indebido del pago.Característica que aun repite la jurisprudencia: la restitu-ción debe hacerse al que hizo el pago indebido, sin quevenga obligado a probar que es titular de la cosa (SSTS 4de marzo de 1936 y 28 de mayo de 1990).

El derecho histórico se refería, por el contrario, princi-palmente al pago de lo indebido y no, como actualmente,al cobro de lo indebido. El cambio de terminología no esbaladí, y alguna sentencia se refiere expresamente a estecambio —así STS de 9 de octubre de 1988—. Creo que laclave de la nueva terminología está en que el Código espa-ñol, siguiendo el Código de Napoleón, abandona la nocióncontractualista del pago de SAVIGNY, que considera el pagoun contrato, y enfoca el pago desde la perspectiva del acci-piens, concibe el pago como un acto debido, y admite elderecho a retener si el cobro es debido, aunque el pago seaindebido (por error en la persona o en la causa, o porhaber otro acreedor preferente, o por quedar el deudortras el pago en estado de insolvencia), y además exime deldeber de restituir si en el patrimonio del accipiens no per-siste provecho alguno en el momento de la demanda.

Tal es el enfoque, que sin pruritos doctrinales se acu-ña por nuestro Tribunal Supremo. La STS de 3 de abril

de 1956 es paradigmática: el que recibe una cantidad acuenta de la compra de un vagón de cacao, no cobra inde-bidamente si la aplica a saldar una cuenta deudora quetenía con el que entregó la cantidad. El accipiens, en defi-nitiva, tiene derecho a retener si se paga por una deudaválida y existente, aunque se entregue la cantidad por otracausa —la compra de cacao—. Doctrina jurisprudencialésta que sería impensable en el derecho histórico, en elque el pago se califica por su causa, y en que el pr incipiode identidad del pago es requisito del mismo. Los ejem-plos pueden multiplicarse: el que paga una deuda por untercero paga válidamente aunque éste sea insolvcnle en elmomento del pago y el que paga en su nombre lo descono-ciese (STS \ de abril de 1989); no paga indebidamente elque paga como fiador estando obligado como deudorprincipal (STS 26 de diciembre de 1995).

2.2. EL REQUISITO DEL E R R O R EN El , I V U I O DI . IX) I N D E B I D O

El artículo 1.895 hace del error en el pago un elementoesencial definitorio de la institución; sin embargo, comoya hemos expuesto al desarrollar la lección del pago, elque paga por error no puede pedir la restitución por elsolo error habido en el pago; para poder pedir la restitu-ción hace falta que el accipiens no tenga causa para rete-ner (arts. 1.900 y 1.901 CC), y además que no haya inutili-zado en función del pago indebido los títulos de unadeuda propia (art. 1.899 CC), porque se protege al quecobra si la retención tiene causa. Así el que paga creyén-dose equivocadamente obligado, o con error en las condi-ciones de la deuda o el tiempo del pago, no tiene accióncontra el accipiens si existía una previa deuda válida y sólotiene acción de regreso contra el verdadero deudor (STS14 de noviembre de 1989).

Según la doctrina clásica, cuando se paga lo indebido sin error,se entiende que se dona. Cuando se paga a sabiendas de que no sedebía, no se puede después demandar porque se entiende que se

222 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EL COBRO DE I.O I N D E B I D O 223

hizo con intención de lo dar (STS 14 de enero de 1883, con cita dePartidas, 5.14.30), y aún en nuestros días existen algunas sentenciasque declaran que cuando se paga a sabiendas que no se debía, nohay acción de regreso. Tal declaración se puede encontrar como unamera declaración ohilcr tlicl/i (así STS 25 de mayo de 1984), porqueel pago consti tuye una presunción de la existencia de una deuda(SSTS 24 de a b r i l di- 1976, 30 de septiembre de 1987 y 11 de abril de1989), y aun como ra/.ón de fondo (en las, a mi parecer, muy critica-bles SSTS de 25 de lebrero de 1963 y 30 de septiembre de 1987).

Sin embargo, son innumerables las sentencias que establecenque aunque no haya error en el pago, en los llamados pagos sincausa (por e jemplo , los pagos adelantados en virtud de un contratoque se es t ima pueda llegar a existir o que se revoca o se anula antesde su cumpl imiento , o pagos en sustitución de una mercancía defec-tuosa que no son aceptados, STS 29 de junio de 1992), hay deber der e s t i t u i r si no se prueba una causa de retener. Yo creo que la pri-mera sentencia en la que se establece tajantemente este principio esla de 21 cíe noviembre de 1957, en la que tras distinguir el error ex rey ex persona, entiende que a falta de causa para retener, el pago hade entenderse por error, doctrina luego reiterada, con cita expresade los artículos 1.900 y 1.901 CC, por la STS de 6 de junio de 1968,que actualmente ha de estimarse consolidada por la jurisprudencia(SSTS 14 de noviembre de 1988 —pago por otro de una deuda deaduana—, 1 de febrero de 1989 —abono a cuenta de cheques luegoimpagados—, 20 de abril de 1993 —gastos sin justificar de un arqui-tecto—, 26 de diciembre de 1995 —pago como fiador estando obli-gado como deudor principal—).

En conclusión, según la jurisprudencia moderna sobrela conditio indeblti, y su fundamento en el enriqueci-miento sin causa, el pago sólo es indebido si se paga unadeuda inexistente, pero si se paga una deuda existente,aunque sea por error, el pago no es indebido.

Al tercero que paga a cuenta del deudor no le afecta el error queéste haya podido tener al ordenar el pago o las irregularidades quese produzcan en la relación entre el tercero y el accipiens. Así elbanco que paga siguiendo una orden de transferencia de un direc-tivo cuyo poder ha sido revocado paga válidamente (STS 30 de juliode 1991), o si paga a una empresa que luego resulta insolvente, no esresponsable por el error advertido en la orden de pago, que sólo esimputable al que encarga incorrectamente la transferencia (STS 10de abril de 1995). E igualmente el accipiens no tiene que devolver la

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cantidad debidamente pagada por orden de tercero si f a l l a la rela-ción de cobertura entre el tercero y el ordenante . Kl .supuesto esmuy corriente en la intermediación bancaria donde l ivcuc i i l eme-n tese producen pagos alegadamente indebidos por error en la solvencia(así STS 12 de junio de 1994, referida a enriquecimiento i n j u s i o ) ;también, específicamente referida a pago indebido: el banco quepaga al Tesoro público contra una cuenta corriente que r e s u l t aluego insolvente —porque no se atienden diversos cheques en l a v e nde la misma— no paga por error, y no tiene acción para pedir la restitución de lo pagado (STS 12 de abril de 1989). La misma doc t r i nase sienta en la STS de 15 de noviembre de 1997: el banco que pagaen nombre de una sociedad declarada insolvente por desconocer ladeclaración de insolvencia no realiza un pago por error, sino unpago por tercero y por ello no tiene acción de restitución. Y f i n a l -mente no hay pago de lo indebido si se ingresa por la Caixa una can-tidad en sociedad distinta de la acreedora, pero cuya disponibilidadcorrespondía a las mismas personas, y por ello no puede reclamarsela cantidad alegando no haber cobrado (STS 20 de junio de 1991).

2.3. EL COBRO INDEBIDO Y EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

La jurisprudencia funda hoy en día el pago de lo inde-bido en el enriquecimiento sin causa. El deber de restitu-ción no se funda en el hecho mismo del error en el pago odel pago mismo, sino en el provecho que por dicho pagorecibe y conserva el accipiens.

Según la STS de 27 de julio de 1995, un corredor de comerciocolegiado está obligado a restituir la cantidad recibida de uncomitente, sin que pueda retenerla por la simple alegación de que larecibió para entregar a una tercera persona, pues esto constituyeuna alegación de naturaleza extintiva cuya prueba le corresponde.Se trata de una sentencia muy interesante, pues funda la restituciónen el enriquecimiento injusto, lo que significa que si el que cobróindebidamente ya no retiene cantidad alguna por haberla entregadoefectivamente a tercero, no debe restituir, pues ya no se le consideraenriquecido; el deber de restituir no se funda, pues, en el pa« 'nmismo, sino en la permanencia del lucro indebido.

La jurisprudencia mayoritaria establece que el accipiens que p ietende retener un pago tiene que probar la realidad de la deuda o delservicio prestado. Así en la STS de 18 de abril de 1941, 11 a s t • I p. i > • , ,

224 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA 3. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO 225

de unas comisiones que se estiman excesivas, obliga a restituir afir-mando que no puede presumirse la deuda si no se acredita; la STSde 30 de junio de 1976 obliga a restituir lo pagado a cuenta de unaventa que no se llega a consumar, porque no se prueba causa pararetener. También las SSTS de 12 de noviembre de 1993, 20 de abrilde 1993 y 17 de julio de 1995. Pero no se trata de una jurisprudenciaunánime; la STS de 10 de junio de 1995 establece, tras un serviciocontinuado de reparación de camiones, en el que todas las facturasgiradas han sido pagadas por el demandante, pero de las que no entodas puede justificarse el servicio, que por ser imposible unaprueba individualizada, en base al artículo 1.899 CC, es el que pagael que debe probar el error por presumirse la causa.

2.4. LA MALA FE EN EL COBRO DE LO INDEBIDO

Según el artículo 1.896 CC el que acepta un pago inde-bido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar elinterés legal cuando se trate de capitales, o los frutos per-cibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los pro-dujere. Además, responderá de los menoscabos que lacosa haya sufrido por cualquiera causa, y de los perjuiciosque se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre.

En el pago de lo indebido, según la jurisprudencia más antigua,basta con que el accipiens conociese o debiese conocer que la cantidadindebidamente abonada no le era debida para que se estime que hacobrado de mala fe (STS de 20 de mayo de 1959). En el supuesto deldoble cobro de la indemnización de un daño por una compañía ase-guradora, afirma la STS de 20 de octubre de 1991 que «no podía igno-rar el demandado que este segundo pago no respondía a obligaciónalguna», afirmándose también en esta sentencia que revoca la de laAudiencia, que la mala fe no es una cuestión estrictamente de hecho,pues se trata de valorar los hechos probados. Por la transferencia delriesgo al accipiens de mala fe, tiene el mismo el deber de indemnizar elquebranto de la moneda. La cuestión se plantea en la STS de 29 denoviembre de 1991. En el caso de una duplicidad de pagos de 50.000dólares a un ciudadano mejicano, alega el mismo que transformó lacantidad en pesos, y sólo debe restituir el nominal en dicha monedadepreciada; la sentencia le obliga, sin embargo, a devolver los 50.000dólares y sus intereses. En el régimen de la mora se estudia con másdetenimiento la mala fe en el cobro y la ampliación jurisprudencial dela obligación de pago de los intereses y transferencia del riesgo.

3. La gestión de negocios ajenos sin mandato

3.1. CONCEPTO

Se considera gestión oficiosa el encargo de los nego-cios de otro sin mandato (art. 1.888 CC).

Históricamente se exigía como requisito de la gestiónoficiosa el animus aliena negotia gerendi, esto es, la actua-ción con el solo interés de aprovechar al dominus negotii.Considerándose que el que actuaba en provecho propio,por codicia, o por evitarse un daño, no ejercitaba gestiónoficiosa de intereses ajenos y no tenía por ello derecho aninguna indemnización (STS 15.6.25). Sin embargo, pro-gresivamente la jurisprudencia ha tendido a objetivar esteanimus, y considera que no desnaturaliza la gestión ofi-ciosa la actuación en nombre y beneficio propio, por loque se tratará en todo caso de un problema de repartojusto y proporcional de los gastos y provechos obtenidos.(SSTS 27.3.45 y 3.2.65). El problema se plantea habitual-mente en los gastos de acondicionamiento y mejora debienes ajenos por quien los aprovecha (por ejemplo, elprecarista, STS 22.3.78, o el comprador tras la resolución,STS 29.12.86), o en el marco de relaciones familiares deconvivencia; la jurisprudencia parece contradictoria(SSTS 29.12.86 y 29.7.89), y desde luego no es razonableque quien se aprovecha de una mejora obtenga la restitu-ción íntegra de gastos e impensas, lo que explica la dificul-tad de sentar criterios unívocos ante la gran variedad delas relaciones posibles subyacentes.

El gran principio que preside la dogmática de la ges-tión oficiosa es que quien actúa en nombre de otro letransmite los provechos de su gestión.

Se presume que quien actúa lo hace en nombre propio, cuestiónque normalmente se plantea cuantío una gestión ha aportadoimportantes plusvalías: un caso paradigmático nos lo presenta laSTS 30.3.90: la hermana administradora de un pequeño comerciofamiliar adquirido en herencia en el que trabajan todos los herma-

226 CAP. «.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA4. El. E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA 227

nos, compró en nombre propio y con su propio dinero al propietarioel local de negocio, y revalorizado al cabo de los años, los hermanospretenden que actuó en nombre de la comunidad hereditaria, argu-mento recha/.ado por el TS. Sin embargo, cuando se utiliza dineroajeno para la compra de una cosa que produce una importante plus-valía es corriente afirmar que se actúa en nombre ajeno (SSTS19.3.59, 26.11.70 y 18.1.96).

3.2. DEBERES Y DERECHOS DEL GESTOR OFICIOSO

El Código civil establece como deberes genéricos delgestor oficioso el de diligencia e indemnizar los daños cul-pables (art. 1.889 CC), la responsabilidad por caso fortuitoen las operaciones arriesgadas (art. 1.891 CC) y el deber deconcluir la gestión o requerir al interesado para que laconcluya (art. 1.888 CC).

En términos generales le son aplicables las normas del mandatoy de la comisión mercantil en este punto. Así, informar de sus ope-raciones (arts. 1.720 CC y 260 C de C), deber de custodia de docu-mentos y mercaderías (arts. 1.183 CC y 265 y 266 C de C), deber delealtad y secreto (STS 1.12.93), y muy en particular el deber de ren-dición de cuentas (SSTS 2.2.54 y 13.6.56).

En caso de delegación o sustitución en la gestión seestablece la responsabilidad solidaria del gestor y delegado(art. 1.890 CC), como lógico trasunto del régimen de la sus-titución en el mandato, y sin perjuicio de la relacióndirecta entre el dueño del negocio y el sustituto o delegado.

La gestión oficiosa es en principio gratuita, como lo esel propio mandato. Sin embargo, la jurisprudencia, a tra-vés de la doctrina del enriquecimiento sin causa, tiende,de modo creciente, a reconocer el derecho a la retribuciónjusta de las actividades profesionales de intermediación ygestión, aunque no estén precedidas de mandato previo(STS 21.2.95).

La cuantificación de la retribución de la gestión es compleja por-que depende del contexto social en el que se haya producido la ges-

tión. Así, relaciones familiares, de cortesía u oficio de piedad, nor-malmente gratuitas, frente a utilización de servicios profesionales,ahorro de gastos (STS 21.6.90), o valoración del trabajo en la liqui-dación de una sociedad irregular (SSTS 7.10.65 y 10.11.78).

3.3. LA RATIFICACIÓN DE LA GESTIÓN Y EL APROVECHAMIENTO

DE LAS VENTAJAS

Si el dueño del negocio ratifica la gestión, la misma serige por el mandato expreso (art. 1.892 CC).

Si se aprovecha de las ventajas, o la gestión ha tenidocomo objeto evitar un daño inminente y manifiesto, seráresponsable de las obligaciones contraídas en su interés ydeberá indemnizar al gestor por los daños necesarios yútiles (art. 1.893 CC).

El artículo 1.893 CC tiene una difícil interpretación, pues parecefijar un régimen intermedio entre la ratificación y el desconoci-miento de la gestión. En la jurisprudencia, aprovecharse de las ven-tajas se considera en ocasiones una ratificación, en especial cuandola actuación del dueño es imposible y el gestor evita un daño (así entiempo de guerra, SSTS 6.3.43 y 10.11.69), o si se entiende que eldueño del negocio tenía deber de oponerse temporáneamente a lagestión si la conoció (SSTS 29.3.68 y 2.10.95), considerando unaratificación conocer y no oponerse (STS 23.7.98). En otras ocasio-nes, aprovecharse de la gestión no se considera ratificarla (comocuando se recibe una cantidad: STS 18.3.93), pero si se aprovechadebe indemnizar todos los daños.

4. El enriquecimiento sin causa

4.1. CONCEPTO

La teoría del enriquecimiento sin causa surge en Fran-cia y Alemania en el último tercio del siglo pasado, en elcontexto de la crisis del liberalismo codificado y como con-trapunto al dogma liberal de la santidad del contrato. Tresson las funciones principales que parece haber cumplido en

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el derecho patrimonial: servir de remedio económico a lostrasvases patrimoniales injustificados, instrumentalizar unprocedimiento para hacer efectiva la dogmática de la causa(reciprocidad, motivos ilícitos, protección de acreedores ylegitimarios) y servir de remedio a las situaciones de precioabsolutamente injusto en los contratos; todo ello enmar-cado en una dogmática de creación jurisprudencial delderecho como remedio a situaciones que se estiman clara-mente injustas, pero que no tiene cauce jurídico adecuadoen las leyes codificadas. El problema fundamental es enton-ces el de su conceptualización y sus límites para evitar quese convierta en un cauce del vulgarismo jurídico.

En España la teoría del enriquecimiento sin causa esde creación y desarrollo jurisprudencial. Aparece en lajurisprudencia anterior a la guerra civil española, pero sedelimita y desarrolla después de ésta, y por directainfluencia de un profesor de derecho civil: GASTAN TOBE-ÑAS. Casi más de cien años después de las primeras sen-tencias que acogen la categoría, a pesar de la falta de unaconcepción unívoca de la categoría, se muestra como unade las más innovadoras en la formulación jurisprudencialdel derecho patrimonial civil.

4.2. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO PRINCIPIOGENERAL DE DERECHO

El enriquecimiento sin causa parece haberse concep-tuado en la jurisprudencia desde una doble funcionalidad:como principio general de derecho y como acción con-creta. Como principio general de derecho parece un ins-trumento de interpretación y calificación de los contratos,de interpretación de las leyes y de justificación de aquellasinstituciones jurídicas garantía de la reciprocidad y justi-cia de las prestaciones.

Desde su funcionalidad como principio general de derecho eshvruente encontrar en la jurisprudencia referencias al enriqueci-

miento injusto o sin causa como recurso de equidad en la interpre-tación de los contratos. Así en la STS de 16 cíe noviembre de 1990 seafirma en la liquidación de una aparcería de temporada que losbeneficios se calculen con deducción de los gastos, pues lo contrario«generaría una situación de enriquecimiento i n j u s l o » ; y plantea-mientos similares encontramos en las SSTS de 26 de julio de 1993 y14 de julio de 1994. En la STS de 25 de marzo de 1998 se a f i rma queconstituiría un enriquecimiento injusto de un banco el negarse aconstituir una fianza pactada por el retraso no sustancial en laentrega de unos bungalows cuyo precio iba a financiar el banco.

También se emplea frecuentemente el enriquecimiento injustocomo criterio de equidad y principio general de derecho a la hora deconcretar la cuantía de una indemnización de daños y perjuicios; asíla STS de 15 de abril de 1991 establece que la indemnización deldaño al tiempo de su reparación y no al tiempo de su evaluación sefunda en el enriquecimiento sin causa; y la STS de 28 de abril de1993 afirma, tras la ejecución defectuosa de un contrato de obra,que supondría un enriquecimiento injuslo reparar una fachada porencima de sus desperfectos, criterio este del enriquecimiento injustoque también se emplea para minorar una indemnización en unincumplimiento contractual en la STS de 12 de abril de 1993. Plan-teamientos similares se encuentran en las SSTS de 23 de marzo de1992 y 19 de mayo de 1993; afirma esta última que si una compañíade seguros bonifica la prima en un 10 por 100, no tiene luego dere-cho a pretender sobre la base del enriquecimiento sin causa larebaja del 10 por 100 de la indemnización.

El enriquecimiento sin causa se emplea también como criteriode equidad y principio general de derecho en la interpretación yaplicación de las leyes (SSTS 8 de octubre de 1993 y 23 y 30 dediciembre de 1993). Así, la STS de 30 de diciembre de 1996 declaraaplicable el artículo 1.303 CC y el principio del enriquecimientoinjusto al deber de restitución de las prestaciones tras declarar lanulidad de un contrato, y la STS de 16 de noviembre de 1995 afirmaque no se infringe el artículo 1.158 CC por el principio de enriqueci-miento injusto que encierra en el supuesto de pago de una deudapor tercero. Los ejemplos podrían multiplicarse en cuestiones quepor ser obvias no creo merezcan la pena extenderse en detalle.

Finalmente encontramos referencias al enriquecimiento injustocomo principio general de derecho en multitud de instituciones delderecho patrimonial civil cuyos principios informa, especialmenteen aquellas figuras concretas que toman en cuenta la equivalenciajusta de las prestaciones. Así a la hora de definir la usura, el fraude yla simulación, supuestos en los que es frecuente una cita marginal y

2 JO I A l ' IX ( I ' A S K O N I K A T O S Y K N U I O U I ' . C I M I K N T O SIN CAUSA

quizás moralizante del enriquecimiento injusto, como también enlos supuestos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus o en lossupuestos de limitación de la pena convencional por aplicación de lafacultad moderadora de los tribunales (art. 1.158 CC); en todas estasinstituciones parece que juega, dentro de un marco legal concreto,el principio de equivalencia de las prestaciones, y en ese contexto sehace referencia frecuentemente por la jurisprudencia al enriqueci-miento injusto.

4.3. CONFIGURACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA ACCIÓNDE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

4.3.1. Definición jurisprudencial de la acciónde enriquecimiento sin causa

Pero interesa especialmente la funcionalidad del enri-quecimiento sin causa como acción de derecho. Comomecanismo restitutorio de los trasvases patrimonialesinjustificados. Nuestra jurisprudencia ha abandonado laslargas, pretenciosas y complejas construcciones teóricasque, propugnadas por CASTÁN, se utilizaban durante lastres décadas posteriores a la guerra civil, y se contenta hoycon señalar, utilizando terminología variada y construc-ciones diversas, la mayoría extremadamente sencillas, quees enriquecimiento sin causa todo desplazamiento patri-monial que carezca de causa que lo pueda amparar o justi-ficar (así STSJ de Navarra de 8 de mayo de 1993; SSTS de17 de febrero de 1994 y 8 de junio de 1995). Pero...¿cuándo es injustificado un enriquecimiento?

El precio injusto en los contratos no genera por símismo un enriquecimiento injustificado. Es reiterada lajurisprudencia que establece que es justificado el enrique-cimiento que se obtiene en virtud de un contrato que secumple sin abuso, pues no es función de la acción de enri-quecimiento sin causa el tutelar la equivalencia materialde las prestaciones (SSTS 20 de mayo de 1993 y 7 de mayode 1996). La jurisprudencia reitera frecuentemente que elenriquecimiento injusto no tiene como función el garantí-

1 - 1 . K N k I O I I I U I M I K N T O S I N CAUSA 231

y.ar la equivalencia de las prestaciones en el contrato, puesla rescisión por lesión ha sido excluida por el Código de lateoría general de las obligaciones, y no existe una exigen-cia de adecuación entre el precio pactado y el verdaderovalor de la cosa enajenada.

Y ciertamente es frecuentísimo encontrar sentencias en las queen virtud del enriquecimiento sin causa se cuestiona la justicia delos intercambios de un contrato y el modo de su cumplimiento. Así,si se pacta en un contrato de arrendamiento que las obras quedenpara la propiedad al finalizar el arriendo, tal pacto no puede consi-derarse contrario a la moral, y las obras realizadas no pueden consi-derarse un enriquecimiento injuslo (STS 19 de octubre de 1991); elenriquecimiento sin causa no puede servir para revisar un acuerdotransaccional (SSTS 15 de diciembre de 1992 y de 16 de marzo de1995 ), o unos contratos inscritos que no han sido impugnados (STS24 de marzo de 1998), o una indemnización lijada en sentencia(STS 5 de diciembre de 1992), o una nueva valoración de la superfi-cie efectivamente comprada (STS 20 de abril de 1993).

Tampoco se enriquece injustamente el que adquiere en virtudde una subasta judicial un bien hipotecado, aunque el mismo nosea del deudor ejecutado y su precio sea inferior al de mercado(STS 19 de octubre de 1993), o el que adquiere por adjudicaciónde Magistratura de trabajo aunque se hayan realizado mejoras enla cosa enajenada (STS 24 de febrero de 1994). Poi sí, un enrique-cimiento no es injustif icado aunque el precio sea muy inlerior aldel mercado o se obtengan provechos especulativos (SSTS 22 demarzo de 1985, 19 de abril de 1990 y 8 de j u n i o de 1995; ante labajada de unas acciones tras su venia por K u i n a s a , lo que alega-damente produjo un enriquecimiento injustificado de sociedadcompradora, se afirma que el enriquecimiento en ningún modopuede calificarse de injustificado por es ta r basado en un contratoválido y eficaz).

En el caso extremo de recompra de una part ida de ganado al díasiguiente de su venta en cuarenta y cinco millones de pesetas, conuna plusvalía de más de dos millones de líeselas, declara el TS queha de presumirse la existencia de una causa válida y lícita, y que portratarse de operaciones en gran escala se excluye todo atisbo deenriquecimiento indebido (STS 19 de diciembre de 1996). Tambiénen la STS de 8 de julio de 1995, cuando tras la partición y adjudica-ción de los bienes en una separación matrimonial los mismos alte-ran sustancialmente su valor, no ha lugar una nueva partición porser el enriquecimiento plenamente justificado.

232 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Y no se enriquece injustamente el que adquiere en virtud de unanorma jurídica que consagra el enriquecimiento, como el régimenque rige la anteposición y posposición de la hipoteca (STS 30 denoviembre de 1993), o el régimen que rige la extensión a los mue-bles de una ejecución hipotecaria (art. 111 LH y STS 14 de octubrede 1993), aunque el precio de adquisición de los bienes sea muyinferior al valor del mercado.

4.3.2. Supuestos de enriquecimiento sin causa recogidospor la jurisprudencia

¿Cuándo se aplica entonces el enriquecimiento injustopor la jurisprudencia? El examen de la jurisprudencia nosmuestra que la teoría del enriquecimiento injusto hatenido un gran sentido renovador y reformador del dere-cho, especialmente en lo que se refiere al uso y consumo decosa ajena, como criterio restitutorio alternativo y distintodel régimen de la posesión de buena y mala fe, y tambiéncomo criterio indemnizatorio del trabajo y de la conviven-cia extramatrimonial. Hemos agrupado los supuestos juris-prudenciales de enriquecimiento sin causa en los siguien-tes epígrafes.

4.3.2.1. Uso de cosa ajena

Nuestra jurisprudencia, en contradicción con los princi-pios restrictivos del derecho codificado, considera enrique-cido injustamente a quien usa un derecho ajeno sin títuloválido, singularmente en tema de arrendamientos. Así elinquilino tiene obligación de continuar pagando la rentamientras no se consume el desahucio (STS 1 de febrero de1928). La ocupación de un local de negocio mediante tras-paso no autorizado obliga a pagar la renta aunque no existarelación arrendataria válida (STS 13 de mayo de 1965),aclarando la sentencia que la condena a la indemnizaciónse hace «no como pago a la merced debida, sino como equi-valc-ncia a los meses que usaron y disfrutaron de la cosa».

4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ¿JJ

La misma doctrina se sienta en innumerables .sentencias poste-riores. La STS de 21 de febrero de 1986, que explica la desproporciónentre las prestaciones que deben devolverse en que «duranlc cerca ilequince años han permanecido en la ocupación del chalé sin elecluarcontraprestación». La STS de 27 de febrero de 1989 al i rma que,declarada unilateralmente la resolución de un contrato de exclusivael 1 de enero de 1983, debe indemnizarse a la actora la privación delos inmuebles e instalaciones de su propiedad que no fueron restitui-dos hasta el 19 de agosto del mismo año. La STS de 7 de diciembrede 1990 afirma que deben restituirse por enriquecimiento injusto eltiempo en que duró la ocupación indebida de una finca con posterio-ridad a la resolución del contrato de venta. Según la STS de 31 demarzo de 1992, se enriquece injustamente el que continúa utilizandoun edificio tras la resolución del contrato de venta del mismo. Elrepuesto en la posesión de un bien en un proceso interdicta! estáobligado a pagar renta durante el período de su tenencia si luego esnegado en juicio plenario su derecho a poseer (STS 27 de noviembrede 1992). En ocasiones, en este mismo contexto la jurisprudenciaamplía quizás desmesuradamente la acción. Así, por ejemplo, lareclamación de un heredero testamentario frente al sobrino detenta-dor de los bienes se califica de acción de enriquecimiento sin causa,cuando se trataba propiamente de una acción de petición de heren-cia (STS 16 de junio de 1998), lo que hay que explicar por el sentidono jurídico del término que, como hemos visto y luego repetiremos,puede emplearse en los más variados contextos.

4.3.2.2. El consumo de cosa ajena sin título

Quien consume una cosa ajena sin título está obligadoa restituir el provecho derivado del consumo. Pero, ¿cuáles el provecho que se obtiene por un consumo de cosaajena? En principio, si la cosa se destruye en su consumo,es evidente que quien la consume se ahorra un gasto —elnecesario para poderlo adquirir y consumir válidamente—;luego éste parece, en principio, el módulo restitutorio.

La jurisprudencia presenta una gran variedad desupuestos de consumo de cosa ajena. Don José Rierola,aprovechando unas balas de algodón pertenecientes a untercero, se lucra injustamente en perjuicio de la compañíaferroviaria que para extinguir la responsabilidad derivada

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de un contrato de transporte tuvo que indemnizar a su titu-lar (STS 27 de noviembre de 1925). Resuelto el contrato dearrendamiento del muelle oeste del puerto de Gijón al mesde celebrado y por mutuo acuerdo de las partes, se enri-quece injustamente el arrendador al apropiarse del importede los tres primeros meses de la renta que el arrendatariohabía depositado de garantía (STS 19 de abril de 1931).

El principio se reitera en sentencias posteriores. Se enriqueceinjustamente el Estado si al ocupar unos edificios no paga unas obrasrealizadas para el Instituto Náutico del Mediterráneo (STS 9 de abrilde 1949); se enriquece injustamente quien consume 92.000 kilogra-mos de nitrato de cal que fueron expropiados sin indemnizacióndurante la guerra civil española (STS 1 de mayo de 1950); se enriqueceinjustamente en una intrusión minera quien aprovecha materiales deuna concesión ajena (SSTS 12 abril de 1955 y 5 de mayo de 1966); seenriquece injustamente quien destina unos londos que le fueron con-fiados para un negocio en cubrir gastos urgentes de una sociedad pro-pia (STS 22 de diciembre de 1962); se enriquece injustamente quienrecibe unas acciones a través de una venta simulada —para obtener lamayoría de votos en la explotación «Minas del Oeste, S.A.»— y luegodispone de las mismas (STS 13 de mayo de 1967). Similar es elsupuesto de enajenación de cosa ajena a un tercero que resulta prote-gido por la publicidad hipotecaria (STS de 3 de julio de 1981), o la per-cepción de rentas en cuantía superior a las procedentes según el con-trato (STS de 17 de julio de 1995), o el que recibe cantidades en virtudde una sentencia de la Magistratura de Trabajo que luego es revocadapor el Supremo (STS 13 de noviembre de 1996).

La misma doctrina se aplica en la jurisprudencia interpretadoradel artículo 361 CC en la accesión invertida: la indemnizaciónreparadora ha de buscar equilibrio entre la posible codicia deldueño del terreno que pretende lucrarse con la revalori/.ación de losterrenos por encima de la inflación, retrasando su reclamación, y elinjusto enriquecimiento del constructor que viene poseyendo desdeun principio el terreno, privando del mismo a su dueño (SSTS 29 deabril de 1986, 19 de abril de 1988 y 8 de noviembre de 1989).

4.3.2.3. El empleo sin título de una actividad profesional

Es éste quizá uno de los supuestos que se presta a unamayor riqueza de matices y a una más amplia discusión.

4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 235

Podemos afirmar que, con carácter general, la jurispru-dencia establece que toda prestación de servicios, exceptoque sea debida por cortesía u oficio de piedad, debe serretribuida, y que el fundamento de dicha retribución es elenriquecimiento sin causa.

Los ejemplos son numerosos. Realizado un proyecto de urbaniza-ción de una finca rústica por virtud de un contrato celebrado entreun arquitecto y los hijos del propietario, se opone éste alegando lalalta de consentimiento; el Tribunal Supremo admite la reclamacióndel Colegio de Arquitectos fundándose en el enriquecimiento sincausa (STS 8 de abril de 1976); por la misma razón admite la recla-mación de honorarios profesionales en las variaciones al proyectoinicial para la construcción de un cine teatro a un ayuntamiento(STS de 21 de abril de 1976 —Sala 4.il—, y con posterioridad muchasotras de la Sala 4.a que no comentaré aquí). El arquitecto que profe-sionalmente medió en la compra de unos terrenos tiene derecho a laretribución propia del comisionista que la sentencia cifra en un 3 por100 (STS 30 de abril de 1998). La STCT de 26 de abril de 1984 admitela reclamación por enriquecimiento injusto de unos extranjeros quetrabajaron en España careciendo de contrato de trabajo; y en igualsentido la STSJ Navarra —Sala Social— de 21 de junio de 1990.Especialmente interesante es la STS de 6 de octubre de 1990: en laliquidación de una sociedad irregular debe incluirse como gastocomputable, a efectos de fijar el saldo, unos honorarios (sueldo, sala-rio) a favor del socio que asumió con carácter exclusivo la direccióny administración del negocio por retirada unilateral e intempestivadel otro socio al deteriorarse las relaciones entre ambos.

La valoración no es indiscriminada: en la STS de 9 de diciembrede 1983, cuando tras el encargo de un proyecto —hoja de encargoen blanco—, el mismo se hace imposible sin culpa del comitente alnegar el ayuntamiento licencia, no ha lugar al pago de los servicios«al amparo de las ideas que han inspirado el enriquecimientoinjusto». El examen atento de este supuesto muestra que la denega-ción de la licencia fue anterior a los estudios en detalle, y el arqui-tecto debió haber conocido dicha denegación. Y del mismo modo laSTS de 6 de mayo de 1994, en un contrato de sociedad para la e \p l<tación de un bar en el que un socio aporta el local y otro el I raba jeafirma que el socio industrial no puede pretender cobrar, ad i ' i iuslos beneficios, la valoración de su trabajo personal. La STS dr < ( ) iabril de 1998 antes citada afirma que un arquitecto que no n - . i l i / . i l . iobra no puede pretender que se le indemnice por cnr iqncí i i i i n - n i "injusto la cuantía que hubiese cobrado de efectuar el p iusn h > \i

236 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

dirección, e igualmente la STS de 18 de noviembre de 1997 afirmaque las gestiones que el actor efectúa en su propio provecho para laeventual edificación de unos solares, después del término del con-trato al efecto, no tienen por qué ser indemnizados porque no se haderivado ningún provecho para los demandados..

La jurisprudencia sobre enriquecimiento injusto pareceponer de manifiesto que el aprovechamiento de un trabajoprofesional ajeno puede compensarse según dos módulosdistintos: el del provecho recibido y el del pago de los servi-cios; el uso de uno u otro depende del contexto social enque se produzca el enriquecimiento, pero con preferenciase utiliza el módulo del pago de los servicios.

PASQUAU LIAÑO analiza también la valoración del trabajo por lajurisprudencia en la liquidación de las sociedades irregulares (SS 7 deoctubre de 1965 y 10 de noviembre de 1978). Resulta especialmenteinteresante esta última sentencia, pues la jurisprudencia no utilizacomo módulo restitutorio del trabajo irregular el «ahorro de gastos»,sino la liquidación de la sociedad irregular como «participación» en elcapital social. Así, pues, la indemnización del trabajador iiregular sepuede valorar bien como un contrato de hecho —ahorro de gastos— obien como una sociedad irregular. En el primer caso la restituciónalcan/a lo que se le hubiese debido pagar si hubiese habido un con-trato válido; en el segundo caso lo que habría tenido derecho a partici-par si hubiese mediado un contrato de sociedad. La aplicación de unmódulo u otro está en función del «modelo social significativo» deprestación de trabajo, aunque el principio general parece ser que eltrabajo se recupera mediante las normas del enriquecimiento injusto.

Terminaré mencionando brevemente en este contexto que la juris-prudencia utilizó también la teoría del enriquecimiento injusto parafundamentar la indemnización por clientela en la extinción de loscontratos de comisión y de agencia (así SSTS 22 de marzo de 1988 y20 de octubre de 1996), principios que han tenido luego un desarrollolegislativo en la Ley de Contrato de Agencia 12/1992, de 27 de mayo.

4.3.2.4. Enriquecimiento e incorporación de provechosa una cosa inmueble

Aplica también la jurisprudencia la teoría del enrique-cimiento injusto a aquellos en que, por una circunstancia

4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 237

de hecho, el ordenamiento jurídico reconoce validez a unaatribución patrimonial, pero al no estar basada esta atri-bución en una relación negocial entre enriquecido yempobrecido, ni en un principio de justicia que se mani-fieste previamente en una obligación legal de entrega, seproduce el enriquecimiento injusto. Estos casos los encon-tramos cuando el enriquecimiento consiste en un bien quese ha convertido en parte integrante de otro de maneraque no pueda separarse de él sin quebranto de la materia odeterioro del objeto. Al no poderse recuperar la ventaja ensí misma, se impone la restitución del valor del objetoadquirido, es decir, una acción personal equilibradora delenriquecimiento injusto. Existen supuestos legales previs-tos en normas jurídicas positivas (cfr. arts. 353, 366, 368,375 y 383 CC, etc.), pero nos interesa el examen detenidode los casos contemplados por nuestra jurisprudencia porcuanto parece que nos encontramos ante una ampliaciónde la medida restitutoria en virtud de la aplicación de cri-terio del ahorro de gastos. Es más, parece evidente que laaplicación del principio que prohibe el enriquecimientoinjustificado tiene como razón la elusión de las normasrestitutorias previstas para la accesión, especificación o enel régimen de los artículos 453 y 454.

La sentencia de 27 de marzo de 1958 contempla el siguientesupuesto: el demandado, para preparar el matrimonio de su hijacon el actor, consintió expresamente en que éste hiciera las obrasnecesarias de adaptación en la casa que, propiedad de su esposa,iban a habitar; al romperse las relaciones de los novios, desaparecióla razón de ser de dichas obras, originándose un enriquecimientoinjusto. De la sentencia resulta especialmente destacable que no serestituye en función del incremento patrimonial que recibe el acci-picus —se indemnizarían en este caso los gastos de acuerdo con losarts. 453 y 454 y sólo se restituirían los gastos necesarios—, sinoque, aunque esto no aparece muy claro en la sentencia, parece quese le indemnizarían los gastos realizados (ahorro de gastos). Enidéntico sentido puede citarse la STS de 12 de noviembre de 1958:consumado un juicio de desahucio, fue condenado el arrendatario adesalojar en el término de veinte días la huerta y construcciones aje-nas objeto del arrendamiento. El arrendatario —con conocimiento yaceptación del arrendador— había previamente modificado el des-

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t ino de la finca, transformando la misma en un jardín e iniciando engran escala el negocio de venta de flores; en el momento del desahu-cio reclama el valor de las plantas existentes valoradas en 143.273pesetas, derecho que reconoce la sentencia. Esta sentencia es espe-cialmente ilustrativa; en efecto, si lo que se trata de indemni/.ar es elenriquecimiento efectivo del propietario, habrá que calibrar en quémedida está en condiciones de aprovechar la industria de venta deflores instalada, y en qué medida está dispuesto a ello; si lo que se vaa calibrar es el enriquecimiento material, habrá que calificar en quémedida la industria es un gasto necesario y, por tanto, indemni/.arde acuerdo con los criterios legales (arts. 453 y 454 CC). La senten-cia, sin embargo, desconoce ambas partidas e indemniza de acuerdocon el ahorro de gastos, es decir, lo que le hubiese costado efectiva-mente adquirir las flores, o, mejor dicho, en este caso —aun cuandoesto no se infiere muy claro en la sentencia—, el lucro que significala empresa de flores. Desde luego, no se hace mención de la opcióndel artículo 361.

El marco de reclamaciones por mejoras en bienes ajenos des-borda ampliamente el marco de las relaciones familiares o de corte-sía. En las obras y mejoras en bienes públicos y a la Administraciónpública se desarrolla por la jurisprudencia contenciosa una impor-tante doctrina sobre el deber de restitución que está fundado en elenriquecimiento injusto. En el régimen patrimonial civil, en ocasio-nes, la restitución por enriquecimiento injusto conduce a aplicar unrégimen contractual de hecho. Un caso característico es la STS de25 de junio de 1974: una empresa ejecuta la estructura metálica ysuministro de hierro, que correspondía a otra; «toda la estructurametálica y suministro ha quedado formando parte del edificio pro-piedad de la actora y procede su condena al pago de las cantidadesreclamadas» —como si hubiese habido contrato—. Significa unacierta crisis del personalismo y consensualismo en las relacionescontractuales, pues la sentencia afirma que la sociedad enriquecidase convierte «automáticamente» en deudora. Del mismo modo, en laSTS de 8 de abril de 1976, en la que el actor realiza, a petición de loshijos del propietario, la urbanización y acondicionamiento de unosterrenos rurales en Fuenterrabía; el Tribunal Supremo impone larestitución no aplicando el régimen de los artículos 361 ó 453 CC,sino en función del enriquecimiento injusto como si hubiera habidocontrato —relación contractual de hecho—, llegando incluso a afir-mar el carácter solidario de la deuda. En la STS de 5 de abril de1980 obliga a restituir el valor de las obras realizadas fuera de pro-yecto, presumiendo el consentimiento ante la falta de oposición delos demandados; y en la STS de 1 de diciembre de 1980, tras la cons-Irucción por uno de los socios de un edificio en un terreno social,

4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 239

atribuye la obra al constructor y no a los dueños del suelo, puescuando a consecuencia de fenómenos económicos ajenos a la volun-tad de los particulares el valor de la cosa sufre un desproporcionadoaumento, «no es lógico que participen en el enriquecimiento perso-nas que no contribuyeron a la creación del valor».

Se plantea el problema de cuál ha de ser la cuantía objeto deindemnización. En muchos casos, como vemos, de obras realizadasen bienes ajenos, la restitución se refiere a los gastos. Así, además delas sentencias citadas anteriormente, podemos mencionar, entre lasmás recientes, la STS de 12 de junio de 1993, que declara que el pre-carista que arregla una vivienda para su uso (rejas, electricidad, agua)tiene derecho a ser indemnizado de los gastos realizados pues seincrementa el valor del edi f ic io , y la STS de 5 de abril de 1994, en elcaso de mejora de un bien inmueble en copropiedad por uno de loscondueños, afirma que sólo I ¡ene derecho a la restitución del gastoefectuado. La STS cíe 23 de j u l i o de 1996 afirma que tras resoluciónpor impago de la venta de una parcela, si' deben indemnizar los gas-tos debidos a terceros para construir unos chalés en la citada parcela.

En otros casos parece que la Indemnización se refiere al valorrecibido y no al gasto electuado. l , ; i STS de 9 de mayo de 1994obliga a indemnizar el valor de un pabellón deportivo en virtud deun contrato que luego resulta resuello sin culpa del constructor, y laSTS de 13 de octubre de 199.5 obliga a indemnizar las mejoras en unpiso cuya venta se resolvió, según el beneficio que las mismas apor-taron al adquirente, que la scnlcncia cuant i l ica en equidad, peroteniendo en cuenta decisivamente la posierior venta del inmueblecon una importante plusvalía debida a las obras realizadas. La STSde 29 de julio de 1989 obliga a pagar el precio de unas obras defec-tuosas que, sin embargo, resultaron tle u t i l i d a d para el que las reci-bió. La cuestión se plantea t ambién en la STS de 30 de julio de 1996,que obliga a indemnizar unas pistas de l en i s pagadas por un parti-cular en terreno municipal , con conocimiento y aprobación delayuntamiento, no por la cantidad inver t ida o el valor actual, sinopor el valor inicial de las pistas, revalorizado con la depreciación demoneda.

Sin embargo, parece que el derecho a ser indemnizado por obrasrealizadas en bienes ajenos no es indiscriminado. La STS de 27 deoctubre de 1997, que luego también comentamos al hablar de losenriquecimientos indirectos, contempla el supuesto de edificaciónen solar ajeno de un restaurante y sala de fiestas que luego son cedi-dos en arrendamiento a los constructores en pago de la obra; extin-guido el contrato de arrendamiento por subarriendo inconsentido,reclama el constructor arrendatario por enriquecimiento injusto el

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valor de las obras, pretensión denegada en la sentencia, pues eldesahucio fue debido a actos propios del arrendatario, y que por losaproximadamente treinta años de duración de la relación contrac-tual «no cabe estimar que la revalorización producida en el inmue-ble haya supuesto un incremento patrimonial del arrendador». Tam-bién la STS de 25 de septiembre de 1997 declara que unas obrasrealizadas por tercero que no son de utilidad para la finca no debenser indemnizadas.

4.3.2.5. El principio «nadie puede cobrar dos vecespor la misma prestación»

Resulta muy clarificador el referirse al principio «nadiepuede cobrar dos veces por la misma contraprestación». Eljuego de la reciprocidad de las prestaciones en el derechocontractual implica que a cada prestación corresponde laequivalencia formal de una contraprestación, y que, por lotanto, por la misma prestación no se pueda recibir dos con-traprestaciones. El principio puede actuar como acciónpara reclamar lo pagado por segunda ve/., pero, como vere-mos, puede actuar también como excepción para eludir unsegundo pago o un pago excesivo.

Resulta, en realidad, y como ya hemos explicado, un supuesto enque la causa, entendida como contrapartida, resulta muy clarifica-dora en la explicación de la funcionalidad de la acción de enriqueci-miento injusto. Diversos ejemplos aclaran la postura. La STS de 28de mayo de 1888 examina el contrato de arrendamiento del TeatroApolo, de Madrid, celebrado el 1 de septiembre de 1882; en el mismose pactó el pago adelantado de 75.000 ptas. por año y el desahucio encaso de impago sin indemnización de ningún tipo: el arrendatariorealizó nueve pagos parciales a cuenta de los alquileres, pero al nocompletar a principio de año el pago total de arrendamiento, fuedemandado de desahucio. Consumado éste, reclama el arrendatario,pues se enriquece el arrendador dos veces, con el disfrute del teatro yel pago anticipado del precio; que es especialmente maniliesto siefectivamente lo arrienda de nuevo, pues entonces cobra dos rentaspor la misma cosa. Este caso, es muy similar al que dio origen a laSTS de 29 de abril de 1931: resuelto el contrato de arrendamiento delmuelle oeste de Gijón al mes de celebrado, constituye un enriqueci-miento torticero apropiarse de los tres primeros meses que el arren-

EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 241

datario había aportado como garantía, doctrina desde luego muy dis-cutible porque puede interpretarse el precio adelantado como estipu-lación penal. Nadie puede, tampoco, además de cobrar el precio de laindemnización por la ruina de una casa, lucrarse con los despojos dela misma (STS 24 de marzo de 1952).

El principio se toma en cuenta especialmente en las indemniza-ciones de daños; ejercitada la acción indemnizaloria por la ruina deun edificio, al haberse empotrado en él un camión, han de sus-traerse los beneficios obtenidos por la venta del solar pues lucrarsedos veces constituiría un enriquecimiento injusto (STS 15 dediciembre de 1981), o en base al mismo principio deben descontarsede una indemnización por extinción de un contrato las cantidadesya pagadas por despido (STS 14 de julio de 1994).

El principio se utiliza con especial frecuencia por el TribunalSupremo en el régimen jurídico del seguro. La STS de 13 de abril de1983 declara que para que no haya un enriquecimiento injusto, debedevolverse la cantidad cobrada de la compañía aseguradora porextravío de una mercancía, cuando ya se había cobrado de la ase-guradora del vendedor; con la misma doctrina, la STS de 7 de octu-bre de 1986 afirma que el seguro no puede ser objeto de enriqueci-miento in jus to para el asegurado recibiendo percepcionesindemnizatorias duplicadas. No se puede lucrar dos veces con lacuantía de la indemnización recibida de una compañía aseguradora,y por la condena del autor de un delito (STS 4 de noviembre de1986). Del mismo modo, la STS de 3 de diciembre de 1994 estableceque deben deducirse de las indemnizaciones debidas por un segurode daños las cantidades ya abonadas por el 1NEM, por la mismacausa, por mano de obra en los trabajos de desescombro y limpieza.En especial en sede de indemnizaciones en virtud de una relaciónprevia de aseguramiento se afirma que el contrato de seguro nopuede ser fuente de enriquecimiento para el asegurado indemnizán-dole por encima del daño sufrido (SSTS 13 de diciembre de 1992 y 8de noviembre de 1993). Principio limitador de la indemnización quese liga al artículo 26.1 de la Ley 50/1980 (SSTS 7 de octubre de 1986,1 de diciembre de 1989 y 30 de noviembre de 1990).

Resultan especialmente ilustrativas dos sentencias: la de 16 dediciembre de 1959 y 7 de junio de 1962. En la primera, habiéndoseformado una sociedad anónima por diversas personas, asumieronéstas la totalidad de las acciones, a la vez que se comprometían aaportar el trabajo; al retirarse algún tiempo después de la sociedaduno de los socios, quiso recibir el importe de los servicios prestados,siendo denegada su pretensión, pues declara la sentencia: «al sepa-rarse de la sociedad y recibir el importe de su aportación, con la

242 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

consiguiente supervaloración (el incremento de valor de las accio-nes), cobro o participo del enriquecimiento social». En la STS de 7de junio de 1962 se contempla el siguiente supuesto: existiendo uncontrato de fletamiento por 100.000 ptas. para transportar naranjasdesde el puerto de Gandía y no aportadas éstas en la forma prevista,se resuelve el contrato condenando la Audiencia Territorial al con-tratante que incumplió el pago de 100.000 ptas.; el mismo, sinembargo, alega en casación que aunque el barco rué Retado en sutotalidad, se cargaron mercancías de un tercero cuyo porte cobró elfletante, con lo cual esta cantidad se percibe dos veces, en perjuiciodel recurrente; argumento que recoge la sentencia. Del mismomodo, la STS de 5 de diciembre de 1996, en el caso de un subcon-tratista de una obra pública que fue contratado para efectuar denuevo una obra pública defectuosamente desarrollada, alega «queno puede aprovecharse de lo realizado por el contratista original»,sin compensarlo adecuadamente.

4.3.2.6. El enriquecimiento sin causa, la reciprocidady la imposibilidad sobrevenidaen las obligaciones recíprocas

La STS de 9 de diciembre de 1983 —ponente: SANTOSBRIZ— resuelve obiter dicta un tema que ha preocupadodurante algún tiempo a doctrina y jurisprudencia: «si laprestación que incumbe a una parte derivada de un con-trato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuen-cia de una circunstancia de la que no ha de responder niella ni la otra parte, pierde la pretensión de contrapresta-ción, debiéndose restituir las prestaciones ya realizadas».Esta consecuencia no se deriva directamente del artículo1.124 CC, sino que —según la sentencia— se funda en laequidad contractual y en el principio que prohibe el enri-quecimiento injusto. En el mismo sentido se pronuncia laSTS de 23 de diciembre de 1988. La imposibilidad sobre-venida del cumplimiento de la obligación contraída noimputable al obligado (falta de autorización administra-tiva para el ejercicio de la actividad) obliga a la restituciónde las cantidades desembolsadas, no sólo por aplicacióndel artículo 1.124 CC, sino también por exigencias de labuena fe en el ejercicio de los derechos, prohibición de

4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 243

abuso (art. 7 CC) y prohibición de enriquecimiento injustoo sin causa. Obiter dicta se establece también el efectoresolutorio de la imposibilidad sobrevenida en las obliga-ciones bilaterales en las SSTS de 13 de febrero de 1987 y 18y 12 de marzo de 1990.

Sin embargo, el TS no suele aplicar la teoría del enriquecimientosin causa a los supuestos de alteración de la base del negocio o alte-ración de las circunstancias entre la celebración y ejecución de uncontrato. Así la STS de 31 de diciembre de 1992 declara que lamodificación de las condiciones de edificabilidad de una parcela noda derecho a la resolución del contrato de opción, ni produce elenriquecimiento de una de las parles, y la STS de 14 de diciembrede 1993 se niega a aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa auna imposibilidad sobrevenida por f a l l a de licencia judicial de obrastras la compra de un edificio, alegando que no era imprevisible.

4.3.2.7. Enriquecimiento injusto y compensaciónpor la convivencia no ma t r imon ia l

El tema se plantea en la STS de I I de diciembre de1992. En dicha sentencia, tras negar que la convivencia nomatrimonial dé derecho a participar en las ganancias delotro cónyuge (se estimaban en 50.000.000 de ptas.), negan-do la existencia de una sociedad de gananciales fuera delmatrimonio, condena a indemnizar a la compañera sobre labase del enriquecimiento sin causa por 14.000.000 de pese-tas por el trabajo en el hogar y el cuidado de las relacionessociales del demandado. Pero sentencias posteriores pare-cen haber sido más restrictivas, estableciendo claramenteque no es posible aplicar a las uniones de hecho el régimende la sociedad legal de gananciales; así, SSTS de 20 de octu-bre de 1994 y 24 de noviembre de 1994.

Ni siquiera la indemnización a tanto alzado parece claramenteconsolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La STS de 4de marzo de 1997 se niega a indemnizar por enriquecimienloinjusto a la mujer que, tras una convivencia de hecho de ocho años,reclama la retribución de su trabajo al hogar, en una demanda c u v < >fundamento era pretender aplicar a una relación de hecho p r in r i

144 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA

|)ios liquidatorios de la sociedad de gananciales. Declara la senten-cia ser una cuestión nueva, afirmando también que en la conviven-cia inore uxorio pueden existir no sólo empobrecimientos, sino tam-bién enriquecimientos y que no puede calificarse la convivenciadesde un punto de vista estrictamente económico; y tal como señalala sentencia antes citada de 24 de noviembre de 1994, habrá supues-tos en que... cuando se acredite el incremento patrimonial de unopor el esfuerzo de otro, que se busque el equilibrio por el enriqueci-miento injusto..., pero ello con prueba efectiva del incremento patri-monial que no se deriva, per se, de la propia convivencia.

4.4. LA SUBSJDIAR1EDAD DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTOSIN CAUSA

Fue una afirmación corriente en la jurisprudencia quepor estar fundado el enriquecimiento injusto en un prin-cipio general de derecho su aplicación debería ser subsi-diaria. Sin embargo, a partir de la sentencia de 12 de abrilde 1955, la jurisprudencia afirma reiteradamente que nose funda en un hecho ilícito y que no es una acción subsi-diaria.

El problema que se plantea en la sentencia es el de una intrusiónminera de unos concesionarios en la concesión de otros, pero en losque había prescrito la acción de responsabilidad extracontractual; lasentencia declara la independencia de la acción aquiliana y laacción de enriquecimiento, y que la acción de enriquecimiento noactúa de modo subsidiario.

La jurisprudencia más reciente afirma reiteradamente que no setrata de una acción subsidiaria, sino que es compatible con otrasacciones, singularmente con la acción de indemnización de daños yperjuicios (SSTS de 10 y 20 de mayo de 1993, 8 de junio de 1995 y 5de mayo de 1997). Aunque hay también alguna sentencia discre-pante, como la STS de 12 de junio de 1994, más por razones de con-veniencia de la argumentación que de firmeza doctrinal, pues se tra-taba de discutir una cuestión ajena al enriquecimiento sin causa, yrelativa a los efectos del pago por el banco de un cheque cuando ellibrador había retirado previamente los fondos de la cuenta contrala que se libró el cheque, y que representaba el pago parcial por ade-kmkido de una operación luego resuelta por incumplimiento delvendedor. La sentencia estima que el librador del cheque no se enri-

4. EL E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA 245

quece, y que el banco ha perjudicado la acción cambiaría por noejercitarla en el plazo legal. Por su parte, también sostiene la subsi-diariedad de la acción la STS de 14 de diciembre de 1994, que esta-blece la preferencia de una acción ex contractu al enriquecimientoinjusto: los contratistas reclaman el precio que les es debido porunas obras encargadas por el titular de un negocio frente a los pro-pietarios del terreno en que éste estaba asentado, acción justamentedesestimada, pero en la que no era necesario alegar la subsidiarie-dad, pues la desestimación podía fundarse en la condición de estosde terceros, el régimen general de los enriquecimientos indirectos odiciendo simplemente que no se había acreditado el beneficio.

4.5. LOS ENRIQUECIMIENTOS INDIRECTOS

Objeto de un interesante debate doctrinal, normal-mente se definen como enriquecimientos indirectos aque-llos que se obtienen a través de un tercer patrimonio, y elejemplo paradigmático es el de las obras encargadas porun arrendatario que quedan impagadas extinguido el con-trato de arrendamiento, y que benefician a la propiedad.La doctrina en general rechaza en este caso la proponibili-dad de la acción por entender que dicha acción directa noestá reconocida en las leyes; que la liquidación de la situa-ción posesoria por mejoras en la cosa arrendada está pre-vista en el régimen legal correspondiente en la extincióndel arrendamiento y entre arrendador y arrendatario; quelas obras realizadas en la cosa arrendada deben pagarse deacuerdo con el régimen del contrato de obra realizadoentre el arrendador y el tercero, y que la acción directa asíconsiderada es excepcional en el régimen del concurso, ypuede perjudicar a los demás acreedores del propietario;ello además es excepcional en el régimen ordinario de exi-gencia de voluntad en los contratos e imponen al dueño delsuelo el pago de unas obras que igual ni siquiera quiera.

Tal es también la postura mayoritaria del Tribunal Supremo (SS20 de septiembre de 1989 y 16 de octubre de 1990). Un suplíosloespecialmente interesante es el contemplado por la STS de 22 deoctubre de 1991: en un contrato mercantil de comisión de i r a n sporte, el porteador contratado, Batchilleria, S. A., subcorilrala los

246 C A P . IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

portes con una naviera, pero una vez realizados éstos Batchilleria,S. A., cae en suspensión de pagos, por lo que el subcontratistaintenta cobrar del comitente, pretensión denegada por la sentencia,que considera que se trata de una subcomisión sin autorización(art. 261 C de C), y porque se pretende una acción subrogatoria sinestar tipificada, y sin cumplir los requisitos del artículo 1.111 CC.E idéntica doctrina parece establecerse en la STS de 14 de diciem-bre de 1994: deniega la pretensión de pago del precio de unas obrasencargadas por la arrendataria y reclamadas a los propietarios trasel desahucio, pero porque no puede establecerse el empobreci-miento de la actora mientras no se demuestre infructuosa la con-dena de la arrendataria y su avalista. La STS de 27 de octubre de1997 contempla el supuesto de edificación en solar ajeno de un res-taurante y sala de fiestas que luego son cedidos en arrendamiento alos constructores en pago de la obra; extinguido el contrato dearrendamiento por subarriendo inconsentido, reclama el construc-tor arrendatario por enriquecimiento injusto el valor de las obras,pretensión denegada en la sentencia, pues el desahucio fue debidoa actos propios del arrendatario, y que por los aproximadamentetreinta años de duración de la relación contractual «no cabe esti-mar que la revalorización producida en el inmueble haya supuestoun incremento patrimonial del arrendador». Del mismo modo, laSTS de 25 de septiembre de 1997 declara que unas obras realizadaspor tercero que no son de utilidad para la finca no deben serindemnizadas, calificando además como de mala fe la posesión deltercero por realizar obras extraordinarias incompatibles con laexplotación de la finca.

Sin embargo, otras sentencias de enriquecimientos por obrasrealizadas por terceros admiten enriquecimientos indirectos comola antes comentada STS de 23 de julio de 1996. En estas sentenciasel enriquecimiento aparece siempre referido al aprovechamientoefectivo recibido por el accipiens y no compensa el gasto efectivorealizado. Así, STS de 25 de junio de 1974: una empresa ejecuta laestructura metálica y suministro de hierro, que correspondía a otra;«toda la estructura metálica y suministro ha quedado formandoparte del edificio propiedad de la actora y procede su condena alpago de las cantidades reclamadas». Un supuesto singular es el de laSTS de 15 de noviembre de 1990: adquirida una ñnca en públicasubasta, la sentencia estima que el adjudicatario se enriquece injus-tamente con el valor del chalé construido en la misma, que no fuedescrito ni tasado en el procedimiento de ejecución. Y similar es elsupuesto de la STS de 4 de junio de 1993: se enriquece injustamenteel adquirente en pública subasta de un chalé si en la tasación judi-cial no se valoró el edificio. La STS de 5 de diciembre de 1996, en el

4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 247

caso de un subcontratista de una obra pública que fue contratadopara rehacer una obra pública defectuosa, alega «que no puedeaprovecharse de lo realizado por el contratista original», sin com-pensarlo adecuadamente, admitiéndose de hecho un enriqueci-miento indirecto.

La STS de 31 de octubre de 1994 puede clasificarse entre las queaciertan en el fallo, aunque con un razonamiento muy discutible:sostiene que se enriquece injustamente el fiador de un préstamo quefue cancelado por el deudor mediante entrega de unos pagarés delTesoro que eran propiedad de un tercero, y aunque la solución defondo parece justa, su desarrollo jurídico es, a mi juicio, inade-cuado, porque no se trata de un enriquecimiento injusto, sino de unpago ineficaz que, por ello, no extingue la deuda; quizás pudodecirse que continuaba vigente la relación de fianza por no serdicho pago, por quien fue condenado criminalmente por apropia-ción indebida, un pago válido. Las vacilaciones jurisprudencialespueden de nuevo confrontarse en la STS de 14 de febrero de 1998:don Francisco, titular de la explotación de un hotel en el solar delmatrimonio codemandado, contrató la construcción de una naveaneja a dicha explotación el 1 de noviembre de 1982. Con posteriori-dad (1983) celebra un contrato con el matrimonio titular del solar,calificado por la sentencia cíe arrendamiento ad miliorandum, por elcual se establece que no pagará renta a cambio de la nave citadarevirtiendo la plena propiedad cíe lo edificado a los propietarios delsolar en 1995. Al quedar una deuda pendiente a los constructores dela nave de más de trece millones de pesetas y ser declarado insol-vente don Francisco, se reclama a los propietarios del solar por enri-quecimiento injusto. La Audiencia consideró que por ser posteriorel contrato de arrendamiento al encargo de la obra, el mismo no eraoponible al constructor y admitió la demanda, criterio revocado porel TS por considerar que el dueño del terreno no había encargadolas obras y que no existía un auténtico enriquecimiento injusto delos propietarios del solar, que so habían limitado a exigir el cumpli-miento de los términos del contrato cíe arrendamiento.

En todo caso, la conclusión parece ser que la jurisprudencia nosienta un criterio unívoco, aunque la tendencia general sea clara-mente restrictiva. La clave de la dualidad de criterios de la jurispru-dencia parece estar en el análisis patrimonial de la relación dehecho. Si se acredita el beneficio electivo de la propiedad, se admitela acción aunque el camino sea indirecto (a través de obras encarga-das por el arrendatario, usufructuario, supuesto, por ejemplo, muyevidente en la STS de 23 de julio de 1996), pues al fin y al cabo eltitular de la propiedad pudo haberse opuesto a las obras, y no es

248 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

líe ¡lo que conserve un lucro a cosía del que las realizó. También enla reciente STS de 4 de mayo de 1998 se reconoce la acción directade un suministrador de materiales, a pesar de no tener relación con-tractual con el recurrente por probarse que el material se habíaincorporado a la obra del mismo, lo que se considera provisión defondos a efectos de justificación de la causa de la aceptación deunas letras perjudicadas cuyo importe se reclama en una acciónordinaria. Creo que se puede afirmar que en el marco del contratode obra y suministro de materiales, donde se materializan con másfrecuencia los enriquecimientos indirectos, la jurisprudencia tiendea valorar la justicia de las prestaciones recíprocas y de las aportacio-nes respectivas, y que en ocasiones, aunque quizás sólo excepcional-mente, reconoce sobre la base del enriquecimiento injusto unaacción directa fuera del estricto marco del artículo 1.597 CC, todoello sobre la base de principios de justicia evidente.

CAPITULO X

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Concepto_

El Código civil fundamenta la responsabilidad civil enel concepto de culpa. Quien sufre un daño tiene derecho aser indemnizado cuando dicho daño ha sido causado envirtud de culpa o negligencia (art. 1.902 CC). Este princi-pio se completa con la imposición de un especial deber devigilancia por padres, tutores y titulares de centros do-centes de menores e incapacitados encomendados a sucuidado, lo que implica una responsabilidad in vigilando(art. 1.903 CC), con el deber de indemnizar los daños cau-sados por los dependientes, lo que implica una responsa-bilidad in eligendo (art. 1.903 CC), y el deber de vigilanciay cuidado de animales (art. 1.905 CC), y con el deber devigilancia y reparación de edificios e instalaciones indus-triales (arts. 1.907 y 1.908 CC).

El sistema del Código civi l ha sido profundamentemodificado por la incidencia de una legislación especial,extraordinariamente compleja, desarrollada en el contextode la revolución industrial, que impone para supuestosparticulares sistemas diversos de responsabilidad que noestá fundada exclusivamente en la culpa, sino también enel riesgo y provecho de una actividad, y en el deber de ase-guramiento de los daños previsibles. La responsabilidadllamada objetiva, de indemnización tasada, previo asegu-ramiento del riesgo.

El primer sistema de aseguramiento obligatorio delriesgo y de garantía de indemnización del daño se produceen la legislación europea de finales del siglo xix sobre acci-dentes de trabajo. Dicha legislación responde al principiode que parece injusto que el trabajador deba sufrir el dañodel accidente de trabajo cuando el empresario se lucra conla actividad empresarial, pero dado que la indemnización

2 SO CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

de un accidente por el empresario podría arruinarle, seasume la responsabilidad social en la indemnización delos daños debidos a accidentes laborales, previo asegura-miento obligatorio por el empresario de los trabajadores.Dicha legislación será la raíz de todo el sistema modernode la seguridad social de los trabajadores. Pero no sólo elprovecho, también el riesgo en sí mismo de un daño previ-sible impone el aseguramiento obligatorio y sistemas deresponsabilidad objetiva e indemnización tasada en lalegislación sobre circulación de vehículos de motor, que seconstituye en la principal causa de accidentes a las perso-nas y de daños materiales en una sociedad moderna, esta-bleciéndose principios de aseguramiento obligatorio ytasación objetiva de los daños, principios que se recogentambién en otras legislaciones especiales sobre navega-ción naval y aérea, transporte de personas y mercancías,daños producidos por la energía nuclear, etc., en unos tér-minos que, desarrollados por una legislación especial, seestudian más detalladamente en otras disciplinas.

Otro ámbito en el que ha variado profundamente el sis-tema de la responsabilidad es en el de la responsabilidaddel Estado y de la Administración pública por los dañoscausados por los funcionarios o dependientes en el ejer-cicio de sus funciones públicas, en el que se establece unsistema objetivo de responsabilidad, a la vez que una res-ponsabilidad directa del Estado. Dicha responsabilidad seimpone con rango constitucional en el artículo 106 CE, yse encuentra desarrollada en el Título X de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún. Se acepta hoy en día comúnmente que dichaindemnización tiene su fundamento en el principio delegalidad y de igualdad de todos ante el Estado, y no sólotiene un fundamento recriminatorio del funcionarioincompetente o culpable, sino resarcitorio ante la activi-dad del Estado, como derecho a no soportar individual-mente los perjuicios patrimoniales derivados de la actua-ción administrativa; estableciendo también una cláusula

I . CONCEPTO 251

de competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosaen todas las demandas en las que sea parte el Estado.

Esta legislación especial influye de manera decisiva enuna renovadora jurisprudencia civil que tomó en cuentalos retos de una sociedad tecnológica desarrollada y a tra-vés de un ingente número de sentencias modifica los prin-cipios clásicos de la responsabilidad civil, ampliando enmuchos supuestos su funcionalidad en materia de prueba,imputabilidad, valoración de la culpa y del alcance de laindemnización de los daños.

No es fácil resumir las líneas de esta evolución. La propia nociónde culpa parece evolucionar al compás de los principios sentados enla legislación especial: el deber de indemnizar los daños causadosno se restringe a aquellos supuestos de prueba de culpa o negligen-cia, sino que persigue el resarcimiento de los daños sufridos por laactividad industrial y empresarial cuando existe un provecho de laactividad y los daños son derivados de una actividad de riesgo (así eldeber de RENFE de indemni/.ar los daños producidos por el tren enun paso no señalizado, STS 26.9.97; o el deber de indemnizar de laconcesionaria de los daños debidos a un perro que se introduceindebidamente en la autopista y causa un accidente, STS 5.5.98). Laprevisibilidad del daño se eleva en cierta jurisprudencia a un rangodefinitorio de la culpa, con exigencia de un riguroso deber de dili-gencia en la previsión y aseguramiento de los daños en las activida-des industriales (así STS 1.10.98), lo que se incorpora después en lalegislación protectora del medio ambiente o en la legislación sobreprotección de los consumidores. La diligencia no se agota en eldeber de cumplir las previsiones reglamentarias, sino que implicaun deber de prevención de todos los daños que se puedan derivar deuna actividad de riesgo (SSTS 9.2.96 y 30.1.99).

En el ámbito de la responsabilidad profesional (de arquitectos,constructores, médicos, abogados, jueces, etc.), cuando no se puededeterminar con exactitud la causa de un daño, el agente debe probar supropia diligencia; por ello se impone un estricto código de deberes deconducta (la lex artis), debiendo acreditar el profesional no sólo el cono-cimiento y riguroso cumplimiento de su arte, sino también el estrictocumplimiento de unos deberes de orden: identificación del autor, infor-mación, protocolo y justificación de su actuación, presumiéndose laculpa si no se colabora con la demanda, o si ha habido incumplimientode los deberes de conducta. El aseguramiento y la responsabilidad sefundan también en ocasiones en los desproporcionados honorarios que

252 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

se devengan. En ciertos ámbitos la responsabilidad actúa como una¡mlénlica garantía y aseguramiento del resarcimiento de unos daños,como en el ámbito de ciertas responsabilidades profesionales (respon-sabilidad decenal de arquitectos y constructores, responsabilidad de losmédicos, deber de conocimiento de los otorgantes por los notarios, STS2.12.98), respondiendo también a principios de garantía la responsabi-lidad del Estado y de las Administraciones públicas.

Se imponen también a través de la teoría de la responsabilidadprincipios sancionatorios ante nuevas formas de agresión a la per-sona derivadas del desarrollo tecnológico, corno el derecho a la inti-midad, a la imagen, al secreto de las comunicaciones, al buen nom-bre y reputación, acusaciones injuriosas, etc.

Parece que la conclusión es que en el derecho modernono existe una teoría única o una concepción unívoca de laresponsabilidad, sino que más bien la valoración de la culpay el resarcimiento del daño dependen del contexto social enque se producen y de la conciencia social de la imputación deuna responsabilidad a su autor, en función de la profesión,las circunstancias, el riesgo, el provecho, la previsibilidad deldaño y la afirmación de valores sociales y jurídicos conculca-dos. Sin embargo, la teoría de la culpa, si bien ampliada ypresumida en ciertos casos y ante ciertas actividades, pareceque continúa siendo el principio rector del derecho de la res-ponsabilidad civil, sin perjuicio de las tendencias ampliado-ras de su ámbito que se encuentran en la jurisprudencia.

2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal

La teoría de la responsabilidad parte de la distinciónentre responsabilidad civil y responsabilidad penal. Laresponsabilidad civil y responsabilidad penal responden aun doble sistema de regulación. Los daños que se derivende culpa o negligencia se rigen por el régimen general delCódigo (art. 1.902 CC); los que se deriven de un delito ofal ta se rigen por el sistema regulado en las leyes penales(Título V, arts. 109 y ss. CP). Ambos sistemas se rigen porprincipios diversos de prueba, imputación, extensión de laresponsabilidad y prescripción.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL 253

Se afirma, reiteradamente por la jurisprudencia tantola autonomía esencial de cada uno de los regímenes legalesde la responsabilidad como la unidad de la teoría de laculpa. No se trata de afirmaciones contradictorias, sinoque los conceptos de culpa, causalidad y daño están indiso-lublemente ligados, y que el alcance de la responsabilidad yla valoración de la causalidad están indisolublemente uni-dos al grado de la culpa. La culpa más radical, la penal,está sometida a principios rigurosos de prueba tasada,pero una vez establecida la culpa, el alcance de la responsa-bilidad abarca todos los daños directos e indirectos, previ-sibles o imprevisibles, pues se extiende a todos los dañosconocidos (art. 1.107 CC) y la relación de causalidad entreel acto culpable y los daños se analiza de manera laxa,ampliándose también el período de prescripción a losquince años. La valoración de la culpa civil es menos rigu-rosa, y no rige propiamente una presunción de inocencia,ni un principio de prueba tasada, sino la libre valoraciónde la prueba por el juez, tras una valoración objetiva de lascircunstancias en las que se ha producido un daño, pero acambio su alcance es mucho menor (los daños directosprevisibles: art. 1.107 CC), la causalidad entre la culpa y eldaño es más estricta (art. 1.105 CC), y su prescripciónmucho más rápida (un año: art. 1.968 CC).

Para evitar la simultaneidad de los procesos sobre losmismos hechos y la contradicción de la cosa juzgada, losartículos 362 y 514 LEC, 40 de la LEC 1/2000 y 111 LECrisubordinan la jurisdicción civil a la penal, suspendiéndoseel curso de la acción civil hasta que haya sentencia firmeen la jurisdicción penal.

El perjudicado puede reservarse la acción civil (art. 109CP, art. 112 LECri, STS 13.12.96), en cuyo caso, si existe unsolo perjudicado o si todos los perjudicados se reservan laacción civil, la sentencia penal no decidirá sobre la respon-sabilidad civil; en otro ciiso, la sentencia penal decidirásobre los daños y perjuicios no sólo en el caso de condena,sino también en el caso de absolución por una eximente enlos supuestos previstos en el artículo 119 CP.

254 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

No resulta fácil en ocasiones coordinar ambas jurisdicciones y fijarlos límites de la cosa juzgada penal a efectos civiles. Sobre el temaencontramos una abundante jurisprudencia. Dictada una sentenciacondenatoria, no puede volver la jurisdicción civil sobre los mismoshechos, y por tanto, lo declarado por la sentencia penal es vinculanteante la jurisdicción civil, no sólo en cuanto a la declaración de loshechos, sino también en cuanto a la fijación de responsabilidades (STS24.10.98), sin que se pueda volver a condenar dos veces, por dos juris-dicciones, sobre la base de los mismos hechos (SSTS 24.10.98 y31.10.98). Las sentencias penales no sólo vinculan en cuanto a ladeclaración de hechos penales, sino también en cuanto resuelven lascuestiones de responsabilidad civil (SSTS 26.4.96 y 31.10.98), la decla-ración expresa o tácita de falta de responsabilidad en la jurisdicciónpenal impide reproducir la pretensión ante la jurisdicción civil, puesello significaría revisar la sentencia penal (STS 20.9.93).

Sin embargo, la sentencia absolutoria en el proceso penal noprejuzga los hechos en la vía civil, que pueden ser de nuevo exami-nados, con libertad de prueba y valoración, para fijar la responsabi-lidad civil (STS 24.2.86), pudiendo decidir la sentencia civil sobretodas aquellas cuestiones no controvertidas o sobre las que no hayadeclaración firme de la jurisdicción penal (SSTS 8.2.88 y 11.10.90),pues la práctica de la prueba es distinta en ambos órdenes jurisdic-cionales, y también sus garantías y limitaciones, gozando el juzga-dor de instancia en el ámbito civil de la facultad exclusiva de valorarel conjunto probatorio (STS 8.2.91).

3. Elementos definitorios de la responsabilidad civil

Son cuatro los elementos definitorios de la responsabi-lidad civil: primero, el acto culpable o negligente; segundo,imputable a una persona; tercero, que es causa (relación decausalidad); cuarto, de un daño resarcible.

3.1. LA NOCIÓN CIVIL DE CULPA

3.1.1. La previsibilidad y evitabilidad del dañocomo elemento definitorio de la culpa

El Código civil parte de un concepto genérico y ampliode culpa: «cualquier género de culpa o negligencia»

3. ELEMENTOS DEFINITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 255

(art. 1.089 CC), definida a través de un doble criterio:interno, de actitud y conocimiento, el deber de prevenir yevitar los daños a terceros (art. 1.105 CC); y externo, comola falta de la adecuada diligencia para evitar los daños pre-visibles (art. 1.104CC).

La previsibilidad de un daño se constituye así en elementodefinitorio de la culpa (STS 1.10.98), en función de las circuns-tancias de personas, tiempo y lugar (SSTS 2.12.89 y 8.5.95),teniendo en cuenta la esfera concreta de que se trate y agra-vándose la exigencia de diligencia en las actividades de riesgo(como cuando se almacena paja en una vivienda, STS 30.7.98), ytambién en la responsabilidad profesional o en la actividadindustrial o mercantil en la que se obtiene un provecho (daños aun menor que penetra indebidamente en unas obras, SSTS5.10.94 y 26.5.98). El deber de previsión no se agota con el cum-plimiento de las obligaciones reglamentarias (SSTS 9.2.96 y30.1.99), el que construye un muro de contención de aguas plu-viales debe prever las avalanchas extraordinarias, que son comu-nes en dicho lugar (STS 27.12.96); aunque se construya adecua-damente, deben vigilarse después las obras construidas (STS3.3.99). El daño previsible def ine también el alcance de la res-ponsabilidad (art. 1.107 CC).

No hay responsabilidad cuando los daños se deben acaso fortuito (son imprevisibles) o a fuerza mayor (soninevitables) (art. 1.105 CC), como daños que no sonachacables a la conducta de una persona, o en los queuna causa externa rompe el vínculo de causalidad (STS27.12.96).

La muerte en un robo a mano armada no es imputable a faltade seguridad (STS 23.12.97), o la muerte de un niño en una presaa falta de vigilancia del ayuntamiento (STS 8.3.97); la caída deun poste por un rayo a falta de previsión (STS 15.12.96); losdaños producidos por una falta de fluido eléctrico no son impu-tables a la empresa suministradora si se deben a circunstanciasextraordinarias (STS 3.10.94). Recordándose reiteradamente queno se pueden exigir prestaciones exorbitantes o extraordinariaspara prevenir daños que resultan del curso ordinario de lascosas, y de la naturaleza humana quebradiza (SSTS 18.11.98 y18.3.99).

."i<i CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

V 1.2. La culpa en la responsabilidad profesional

La responsabilidad profesional (de médicos, arquitec-tos, notarios, abogados, etc.) se funda en una medidaagravada del deber de diligencia, que comprende el deberde atención e información, el estricto cumplimiento de losdeberes de conducta y actuación conforme a la lex artis, yen el deber de cooperar con la justicia cuando su actua-ción sea puesta en entredicho.

El deber de atención e información constituye una fuente autó-noma de responsabilidad. Como la negativa a tratar un enfermo ale-gando la falta de camas o la demora en su cuidado (SSTS 6.7.90,4.3.93 y 21.9.93; STSJ Navarra 24.11.95). El enfermo debe estar ade-cuadamente informado y asumir los riesgos extraordinarios de lapráctica médica (SSTS 23.4.92, 25.4.94 y 19.2.98), deber de infor-mación que no sólo afecta al enfermo mismo, sino también a losfamiliares (STS 13.4.99), lo que no implica advertir de una malfor-mación del feto para que la embarazada pueda realizar un aborto(STS 4.2.99, sentencia que contradice una anterior de la Sala de6.6.97); el cliente del abogado debe ser informado por éste de modoinmediato de todas las circunstancias que afecten a su proceso (STS14.5.99).

El profesional está sometido a unos deberes de conducta quecomprenden la ordenada documentación de su actuación, y la orde-nada limpieza e higiene de material e instalaciones. El deber de lle-var un historial correctamente redactado (STS 24.5.99), y la ade-cuada utilización y conservación del material empleado (SSTS19.7.96, 30.4.98 y 9.12.98). En la responsabilidad notarial la ade-cuada identificación de los otorgantes (STS 2.12.98), o en la respon-sabilidad de arquitectos y arquitectos técnicos con el deber de llevarun libro diario de las obras realizadas. El sentido de la protocoliza-ción de la actuación profesional es el deber de colaborar con la justi-cia cuando su actuación sea puesta en entredicho (STS 2.12.96).

Por la dificultad de discernir la culpa se somete al profesional aun riguroso control de su actuación conforme a la lex artis, presu-miendo la culpa ante cualquier incumplimiento de ésta; así no utili-zar los medios ordinarios a su alcance (SSTS 2.12.96 y 12.11.98), eldeber de realizar las pruebas apropiadas para cerciorarse del diag-nóstico (SSTS 21.9.93); el cuidado, vigilancia y seguimiento deli'iik'rmo (SSTS 12.12.98), especialmente de menores o disminuidoshsk-o.s o psíquicos (SSTS 30.7.91 y 23.4.99; STSJ Navarra 17.5.93).

3. ELEMENTOS DEFLNITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 257

En definitiva, no se establece una responsabilidadobjetiva, ni se presume la culpa en la actuación de los pro-fesionales. Declarándose reiteradamente que la culpa delprofesional ha de ser probada por quien la alegue. Sucedeque la práctica de la prueba de la culpa está facilitada alimponerse al profesional una obligación estricta demedios, que permite presumir la culpa si los medios o cir-cunstancias de la actuación profesional no están correcta-mente probadas por éste.

3.2. LA IMPUTABILIDAD DE LA CONDUCTA A SU AUTOR

Es aplicable al derecho civil la exención de responsabi-lidad de los daños producidos por menores o incapacita-dos que no están en su cabal juicio, o de los daños causa-dos en legítima defensa o en estado de necesidad.

Los principios de la no imputabilidad están establecidosen la legislación penal. La valoración, con todo, de la culpacivil y penal no es la misma. El menor, que no es imputablepenalmente, sí puede serlo civilmente si es consciente deldaño que causa, y del mismo modo el incapacitado queconserva cierto juicio o en estado de lucidez, sin que la res-ponsabilidad de padres, tutores o cuidadores excluya la res-ponsabilidad directa o solidaria del menor o incapacitado,que puede estar establecida por la propia sentencia penalque los exime. Del mismo modo la legítima defensa o elestado de necesidad pueden eximir de la responsabilidadcriminal sin eximir la responsabilidad civil cuando causenun daño desproporcionado a las circunstancias, y ello sinperjuicio de que la responsabilidad podrá ser establecida omoderada en función del grado de la culpa.

3.3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Se define como la relación lógica y física que mu- u nacto con su consecuencia, o, desde otro punto dr v i s l a , el

258 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

acto antecedente que tiene por sí, o en relación con otrascircunstancias de persona, tiempo y lugar, la virtualidadsuficiente de producir un daño.

La causalidad es un problema filosófico de primerísima magni-tud, que no tiene una respuesta unívoca ante los tribunales civiles.Es difícil que pueda establecerse con entero rigor la causa de undaño, porque entre un acto y su consecuencia inciden multitud deconcausas y circunstancias de personas, tiempo y lugar, que difumi-nan la determinación exacta de su origen físico y jurídico. La juris-prudencia suele afrontar la cuestión con fórmulas realistas y defen-sivas, basadas en el buen sentido, como la teoría de la causalidadadecuada, o de la condición suficiente, aunque intervengan otrasconcausas (teoría de la conditio sine qua non), admitiéndose enestos casos la moderación de responsabilidad; excluyéndose laimputación de un daño por simples conjeturas o coincidencias, o deuna conducta desproporcionada con los daños (los daños por elincendio en su freiduría no pueden ser causa eficiente del incendiodel hotel Corona de Aragón, STS 11.3.88). Se señala también quesuele confundirse la relación física de causalidad (que es una cues-tión de hecho: si la piedra cayó, o si fue la piedra que Ticio tiró laque golpeó a Sempronio), de la relación jurídica de causalidad(quién tiró la piedra, por qué se tiró la piedra, o si Ticio es culpablede tirar la piedra), cuestiones de causalidad e imputabilidad queaunque puedan distinguirse filosóficamente, la práctica muestraque se hallan indisolublemente unidas; la jurisprudencia parecehaber abierto la vía de la consideración jurídica de la causalidad aefectos del recurso de casación.

La culpa o provocación del perjudicado no excluye porsí la culpa del obligado a prevenir el daño (SSTS 12.5.98 y15.4.99), aunque la concurrencia de culpas podrá darlugar a la moderación de la responsabilidad en la llamadacompensación de culpas (SSTS 13.4.98 y 11.3.99), o aun ala exención de la responsabilidad si el evento decisivo esculpa exclusiva del dañado (como el que se arroja al pasode un tren aunque no hubiese barrera, STS 5.2.90).

En caso de pluralidad de autores son todos ellos solida-riamente responsables del daño, y sin perjuicio de la valo-ración respectiva de la conducta en la relación interna(SSTS 4.7.96 y 13.3.98). En caso de autor desconocido

3. ELEMENTOS DEFIN1TORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 259

entre una pluralidad de sujetos, cabe también admitir laresponsabilidad solidaria de todos ellos, siempre que seanconjuntamente demandados (litisconsorcio pasivo necesa-rio), pues en este caso la responsabilidad se funda en eldeber de denunciar al autor que corresponde a todos loscomponentes del grupo o cuadrilla, así como a la presumi-ble actuación conjunta y excitación mutua, adaptando cri-terios establecidos en la ley de caza (SSTS 18.2.83, 13.9.85y 26.6.89).

El riesgo asumido por el dañado puede llegar a excluir la respon-sabilidad si la conducta del agente no es en sí misma antijurídica,como en el accidente en el aprendizaje de vuelo ultraligero (STS14.4.99), o los daños en una suelta de vaquillas, o en fiestas patrona-les que no son imputables al ayuntamiento organizador (SSTS25.9.98, 21.7.98), o los accidentes en la manipulación de productospirotécnicos en buen estado que no son achacables al fabricantesino a la falta de cuidado (SSTS 11.12.96 y 19.12.98).

3.4. EL DAÑO RESARCIBLE

La jurisprudencia proclama reiteradamente el princi-pio de indemnidad (SSTS 2.4.97 y 13.4.87): debe indemni-zarse todo el daño evaluable económicamente. El que hasufrido injustamente un daño t iene que ser resarcido demodo completo por el autor culpable del mismo.

Sucede que la valoración del daño se enfrenta a la inci-dencia de difíciles cuestiones previas (la relación de causa-lidad, el grado de la culpa, la concurrencia de culpas, etc.)y a conceptos y partidas de imposible o difícil cuantifica-ción; así el lucro cesante (STS 21.7.98), la pérdida de opor-tunidades (STS 16.3.99), la pérdida de clientela (SSTS17.5.99 y 12.6.99), o el alcance de la indemnización en losllamados daños morales: el sufrimiento (STS 10.4.99), lafama (STS 21.10.96), el honor (STS 12.6.98), etc. En estoscasos la indemnización no atiende tanto a la reparacióndel daño como a la reparación satisfactiva y punitiva deun bien inestimable. La complejidad de la cuestión hace

2<M) CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

que la fijación exacta de la cuantía del daño quede habi-tualmente confiada a la discrecionalidad judicial, atendi-das las circunstancias del caso y el curso de la prueba.

Se establece corno principio que todo daño debe seracreditado y probado (SSTS 20.3.91 y 28.12.98). El alcancede la indemnización está ligado en todo caso al grado de laculpa (STS 20.10.97), siendo máximo en los casos de dolo(1.107 CC), lo previsible en el supuesto de culpa (1.106 CC),y moderables cuando proceda de negligencia o culpa leve(1.103 CC; SSTS 4.2.98 y 24.3.98). Sin que se admita, entérminos generales, la compensación del daño con el lucro,si bien en los seguros de daños no puede admitirse que eldañado se enriquezca cobrando dos veces la compensaciónde la compañía aseguradora y del autor culpable del daño(SSTS 4.11.86 y 3.12.94). Se reitera también por la juris-prudencia que la reparación es una deuda de valor en elque la cuantía se fija cuando se hace efectiva la indemniza-ción del daño (SSTS 15.4.91 y 22.5.98).

4. La responsabilidad por hechos ajenos

Establece también el Código en ciertos casos la respon-sabilidad por hechos ajenos, en especial de padres, tutoresy titulares de un centro docente de enseñanza, a los que seimpone un especial deber de vigilancia de menores e inca-pacitados encomendados a su cuidado, lo que implica unaresponsabilidad in vigilando y la responsabilidad por losdaños que éstos causen o los que a los mismos se cause(art. 1.903 CC); la responsabilidad de dueños y directoresde un establecimiento o empresa a los que se impone eldeber de indemnizar los daños causados por sus depen-dientes, lo que implica una responsabilidad in eligendo (art.1.903 CC); supuestos que no se consideran de estricta res-ponsabilidad objetiva, pues se admite la exoneración deresponsabilidad cuando se demuestre que las personasmencionadas emplearon toda la diligencia de un buenpadre de familia para prevenir el daño. Junto a estos

4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 261

supuestos de culpa in vigilando e in eligendo, regula tam-bién el Código, con un carácter más objetivista, el deber devigilancia y cuidado de animales (art. 1.905 CC), así comoel deber de vigilancia y reparación de edificios e instalacio-nes industriales (arts. 1.907 y 1.908 CC). Otros supuestosde responsabilidad objetiva o por hechos ajenos se regulanen leyes especiales (responsabilidad del Estado en materiade caza, navegación aérea, etc.), y no los estudiamos aquípor exceder del ámbito de un manual de derecho civil.

4.1. LA RESPONSABILIDAD DE PADRES Y TUTORES

Aunque la responsabilidad se configura en el Códigoligada al incumplimiento del deber de vigilancia de meno-res e incapacitados y se admite la prueba de que se empleópor el padre o tutor toda la diligencia de un buen padre defamilia (art. 1.903 CC), es lo cierto que la jurisprudencia serefiere reiteradamente a la presunción de culpa, al matizobjetivista de la responsabilidad y a su carácter cuasi-obje-tivo (SSTS 22.1.91, 24.5.96 y 28.7.97).

Es, en consecuencia, algo más que un simple deber dediligencia en el cuidado y de vigilancia del menor, normal-mente referido con carácter cuasi-objetivo en accidentespor reyertas, utilización indebida de armas de fuego de lospadres o circulación vial sin permiso, que se configuramenos intensa en los simples accidentes en juegos. Apa-rece como especialmente intensa en los menores con pro-blemas psíquicos, en los que el daño es previsible (STS12.5.99).

La responsabilidad se conf igura como directa y solidaria deambos padres (STS 12.5.99), y los gananciales responden directa-mente aunque sólo se demandare al padre (STS 8.7.97). En caso deseparación legal de los padres, la responsabilidad se limita a aquelbajo cuya custodia se encuentre efectivamente (STS 11.10.90, doc-trina que a mí me parece muy dudosa, porque la separación legal notiene por qué ser causa de exoneración de la responsabilidad ex1.903 CC, y la responsabilidad fundada en la convivencia se predica

262 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

en dicho artículo sólo de la responsabilidad del tutor). Si el menorse encontraba en un centro escolar en el momento de causarse losdaños, se excluye la responsabilidad de la madre (STS 10.12.96, quecontradice la STS 13.10.98, que establece la responsabilidad de lospadres, aunque el menor se encontraba bajo la dependencia de unclub deportivo).

La patria potestad es una relación personal y la responsabilidadno es extrapolable a otras situaciones ocasionales de dependencia,como la del menor ahogado en una piscina en la que no se reconoceun deber específico de vigilancia en el dueño de la casa (STS18.5.99).

4.2. RESPONSABILIDAD DE CENTROS DE ENSEÑANZA

La responsabilidad de los titulares de los centros deenseñanza ha sido objeto de reforma por la reciente Ley1/1999, de 7 de enero, derivando la responsabilidad al cen-tro mismo y no al profesor o maestro directamente encar-gado del menor, y ello sin perjuicio de la posible acción derepetición del centro contra el profesor culpable deincumplimiento de sus deberes profesionales de vigilanciay cuidado de menores o incapacitados.

La jurisprudencia no parece darle el matiz objetivo yradical que tiene la responsabilidad de los padres o tuto-res. La responsabilidad de los centros de enseñanza nopuede de ningún modo objetivarse y desligarse de la impu-tación y prueba efectiva de una conducta culpable (STS20.5.93), pues no se trata de asumir socialmente un daño oresponsabilidad establecida como consecuencia de unaactividad de riesgo, sino de extremar los deberes de vigi-lancia y cuidado consustanciales a la misma actividadeducativa, y acentuados por la especial dependencia y vul-nerabilidad de los niños y menores encomendados a loscentros educativos (SSTS 21.11.90 y 20.5.93), aunque lajurisprudencia ordena extremar el deber de vigilancia,considerando culpable la ausencia indebida del menor delcolegio durante el período escolar e imponiendo la respon-sabilidad por su muerte, aunque la misma sucediese fuera

4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 2M

de las dependencias colegiales y por grave imprudenciadel mismo (STS 15.12.94).

Ha declarado expresamente el Tribunal Supremo que el deberde vigilancia implica el deber efectivo de atender los juegos yprohibir los juegos peligrosos de los alumnos mientras permane-cen en el patio del colegio, como el clavar en la tierra una varacon punta que lesionó el ojo de un alumno (STS 10 de noviembrede 1990); el deber de evitar la tenencia de objetos punzantes conlos que un niño dañó el ojo de un compañero (STS 10.12.96); o eldeber de retirar un armazón metálico i n ú t i l en el patio en el quese columpiaban los alumnos y que produjo la muerte de uno deellos (STS de 10 de octubre de 1995), o el deber de extremar lavigilancia en la visita a un parque zoológico (STS 31.10.98). Sinembargo, ha declarado expresamente el Tribunal Supremo que eljuego de balón en circunstancias ordinarias no es una actividadilícita ni peligrosa, y por ello la pérdida del ojo por un niño, aun-que el balón estuviere pinchado, ha de considerarse un hechofortuito (STS 20 de mayo de 1993; STSJ Navarra 4.12.95), si sedemuestra que se cumplieron las condiciones normales de vigi-lancia y cuidado y que estaba presente en el comedor una profe-sora encargada, ha de considerarse íortui la la agresión con untenedor que ocasionó la pérdida de un ojo ;\n compañero (STS21 de noviembre de 1990, y 10 de mar/o de 1997), y en generallos daños producidos en juegos normales e n t r e compañeros (STS8.3.99).

La responsabilidad se circunscribe a los daños acaecidos dentrodel colegio (STS 4.6.94), aunque t a m b i é n a los acaecidos fuera desus horas lectivas si se trataba de mía actividad escolar (SSTS3.12.91 y 29.12.98), o en un campamento de verano (STS 19.6.97).

4.3. RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE DEPENDIENTES

A tenor del artículo 1.903, párrafo 4, los dueños odirectores de un establecimiento o empresa son responsa-bles de los perjuicios causados por sus dependientes conocasión de sus funciones. Principio que se desarrolla encuanto a la responsabilidad civil derivada de delito en elartículo 120.3 y 4 CP. Según reiterada jurisprudencia, laresponsabilidad del empresario es directa y no subsidiaria(SSTS 28.2.92 y 5.11.98).

264 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL 4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 265

La jurisprudencia tiende a dar una doble fundamenta-ción de la responsabilidad: la culpa in eligendo o in vigi-lando (SSTS 21.9.87 y 31.3.98), así como el provecho y elriesgo previsible del ejercicio de una actividad mercantil eindustrial (STS 26.2.96). Según el párrafo último del pro-pio artículo 1.903 CC, la responsabilidad cesa cuando elempresario prueba que ejerció toda la diligencia necesariapara prevenir el daño, pero dada la fundamentación obje-tivista de la responsabilidad, la jurisprudencia restringe deun modo drástico la exculpación del empresario.

El presupuesto de la responsabilidad es siempre la culpa deldependiente o empleado (STS 9.7.84), pero declara la jurispruden-cia que en caso de accidentes o daños sufridos en los usuarios deservicios públicos, en función del artículo 25 de la LGDCU, se pre-sume la culpa del dependiente (STS 12.5.99), aplicando también enocasiones la doctrina de la inversión de la carga de la prueba enactividades industriales (STS 15.3.89).

La jurisprudencia exige la constancia del vínculo dejerarquía o subordinación entre el causante del daño y elempresario responsable.

Dependencia o subordinación que no existe en el que encargaunas obras a una empresa o trabajador autónomo con su propiaorganización y medios (SSTS 30.9.92, 28.10.94 y 31.3.98), o en elayuntamiento que organiza una exposición sin ánimo de lucro porlas obras artísticas destruidas en la misma (STS 2.7.93), el encargode obras a personal especializado exonera al propietario de la res-ponsabilidad de unas inundaciones por acumulación de aguas plu-viales (STS 19.7.93); sin embargo, es corriente fundar en este ar-tículo la responsabilidad de los centros médicos por los dañoscausados tras la actuación culposa o negligente de los médicos ensu ejercicio profesional (SSTS 13.10.95 y 8.4.96), lo que no seráaplicable cuando se acuda a un médico concreto que no tenga rela-ción alguna de dependencia con la clínica demandada (STS11.11.91). Resultaba muy corriente fundar en este artículo la res-ponsabilidad empresarial por accidentes laborales producidos enla empresa por falta de previsión o falta de medidas de seguridad,cuestión que hoy tiende a plantearse ante la jurisdicción laboraldada la amplia cláusula de competencia de la misma (STS, Sa-la 4.a, 23.6.98).

El que paga el daño causado por la actuación culposade sus empleados o dependientes tiene derecho a repetirfrente a éstos lo que hubiese satisfecho (art. 1.904 CC; STS16.3.84).

La responsabilidad por la actuación del dependiente se com-pleta con el régimen legal de la responsabilidad contractual delfactor notorio (art. 286 C de C), en cuya virtud la jurisprudenciaimputa al principal los actos del administrador, empleado odependiente, cuando generen confianza en terceros, y de la res-ponsabilidad o la apariencia en la gestión y administración delas sociedades civiles y mercantiles, en los actos comprendidosen el giro o tráfico de la empresa o establecimiento (arts. 281y ss. C de C).

4.4. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOSPOR ANIMALES

A tenor del artículo 1.905 CC, el poseedor de un ani-mal o el que se sirve de él es responsable de los perjuiciosque causare, aunque se le escape o extravíe. Afirmando lajurisprudencia que se trata de una responsabilidad plena-mente objetiva o por riesgo (SSTS 28.1.86 y 21.11.98), dela que el responsable del animal sólo queda exoneradoprobando que el daño proviene de fuerza mayor o deculpa del perjudicado (art. 1.905; STS 31.12.92).

La responsabilidad no está ligada a la propiedad delanimal, sino a su uti l ización y disponibilidad (SSTS26.1.86 y 10.7.95). Como el perro que se escapa al dueñoy causa un accidente de circulación (STS 27.2.96), odaños a un menor por atropello de una vaca (STS31.12.92), o muerte por coy. de un caballo (STS 18.7.91).La responsabilidad no cubre los daños de un jinete inex-perto que monta el caballo asumiendo su riesgo (STS16.10.98), ni al embriagado que participa en una sueltade vaquillas (STS 25.9.98), o quien participa voluntaria-mente en una suelta de vaquillas cuyo riesgo conoce(STS 13.4.97).

CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL 4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS 267

4.5. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOSPOR COSAS INANIMADAS

4.5.1. El deber de conservación y reparación de edificios

A tenor del artículo 1.907 CC, el propietario de un edi-ficio es responsable de los daños que resulten de la ruinaen todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de lasreparaciones necesarias.

Se instaura en la jurisprudencia, en virtud de esteartículo, un riguroso deber de prevención al propietario,que se completa con el régimen de la caída de árboles(art. 1.908.3 CC), y que implica una presunción radical deculpa (cuasi-objetiva) por los daños causados por ruina odefectuosa conservación de edificios. Así en el supuesto decaída de rótulos (SSTS 5.12.98 y 30.6.92), obras defectuo-samente cerradas o defectuosamente advertidas (SSTS15.9.97 y 13.4.98), derrumbe de techos (STS 6.4.87),rotura de cañerías (STS 14.12.92) o de colectores de aguasresiduales (STS 3.4.96).

En caso de incendio que se propaga de un edificio al contiguo, sino se determina la causa del incendio no se puede presumir la negli-gencia en la conservación o cuidado del edificio (STS 4.3.98), a noser que se almacenase material de riesgo inflamable (STS 29.4.88).

En el caso de inmuebles arrendados, la responsabilidad pareceimponerse preferentemente al usuario del inmueble y no al propie-tario (SSTS 5.7.89, 1.12.89 y 20.10.97), a no ser que el propietarioconociese el defecto y no lo reparase, como cuando fallece el arren-datario por defectuosa conservación de un balcón (STS 4.6.97). Laadvertencia al dueño es condición indispensable para que éste searesponsable (SSTS 14.12.92 y 10.11.93), y no excluye el deber dereparación del propio arrendatario.

La obligación decenal de reparación de promotores y construc-tores (art. 1.591 CC) no excluye este deber de los propietarios dereparar los defectos evidentes que causan riesgo a los viandantes(SSTS 29.4.86 y 29.11.90), y no se puede presumir la responsabili-dad del constructor cumplido el plazo decenal de garantía (STS7.10.91). A mi juicio, se deriva de esta jurisprudencia que el sentido

del artículo 1.909 no es excluir la culpa del propietario si hay culpadel constructor, sino en no presumir la culpa objetiva del propieta-rio si el edificio está en plazo decenal de garantía, pero existiendoriesgo para terceros, el propietario, sin perjuicio de la acción deregreso contra el constructor o promotor, tiene también obligacióndirecta de reparación y conservación.

Los daños de la inundación causada por una tubería en malestado son responsabilidad de la comunidad de propietarios y nosolidaria de cada uno de los propietarios de la comunidad (STS16.10.89).

4.5.2. Responsabilidad por objetos arrojados o caídos

A tenor del artículo 1.910 CC, el cabeza de familia quehabita una casa es responsable de los daños causados porlas cosas que se arrojan o caen de la misma.

La jurisprudencia lo establece también como supuestode responsabilidad cuasi-objetiva (STS 12.4.84), impo-niendo la responsabilidad directa del arrendatario o usua-rio de la vivienda desde la que se arroja o cae un objeto yno del propietario (SSTS 5.7.89 y 20.4.93).

Habrá que considerar también este supuesto como depresunción de culpa in vigilando y no de responsabilidaddirecta. Por ello, si se identifica el responsable, será él elúnico responsable, y no el cabeza de familia, y la respon-sabilidad no se debe poder extender cuando no se puedapresumir su culpa, por tratarse, por ejemplo, de dañoscausados con ocasión de actividades de personas mayoresajenas al conocimiento del cabeza de familia, que no pudoprever, ni remediar.t~ >

El artículo 1.908.3 CC establece también la responsa-bilidad del dueño o titular por la caída de árboles coloca-dos en sitio de tránsito, cuando no sea debida a fuerzamayor.

En el caso de accidente de circulación por caída de un pino enuna vía rural, se hace responsable al Ayuntamiento de la Estrada y u

268 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD C I V I L PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN 269

la Xunla de Galicia de los daños, pues debieron demostrar, y no lohicieron, que la caída del árbol se debió a fuerza mayor (STSI 7.3.98, con cita de SSTS 15.5.63 y 14.3.68). Los daños por caída deramas en un parque público son indemnizables aunque la causa seauna tormenta, si no era extraordinaria dada la época del año, ypuede presumirse la falta de vigilancia de los árboles y cuidado delparque (STS 28.3.94). La STS 25.2.87 aplica por analogía el artículo1.908 CC al supuesto de los daños por caída de unas columnas delpatrimonio nacional.

4.5.3. Responsabilidad por explosiónde máquinas, inflamación de sustancias,humos y emanaciones

El artículo 1.908 CC recoge también supuestos de res-ponsabilidad cuasi-objetiva por inversión de la carga de laprueba y presunción de culpa, para lo que podernos deno-minar actividades peligrosas, bien por manipulaciónindustrial (máquinas industriales y sustancias inflama-bles), bien por lesión al medio ambiente en relaciones devencindad (humos y emanaciones).

La jurisprudencia subraya el fundamento de esta res-ponsabilidad agravada en el deber de extremar la diligen-cia en la custodia de materiales explosivos o inflamables(STS 5.6.97), y en la vigilancia del uso del material piro-técnico (STS 25.3.91). En los incendios de materiales fácil-mente inflamables o explosivos tiende a establecer la pre-sunción rigurosa de culpa (STS 29. 4. ¿

Los humos y emanaciones que causan daños deben ser indemni-zados, aunque se respeten los niveles de contaminación reglamenta-riamente establecidos (SSTS 24.5.93 y 7.4.97). Frente a las emana-ciones molestas no sólo es posible pedir la indemnización de losdaños, sino también las oportunas medidas cautelares y aun el cie-rre de la actividad, aunque ésta tenga licencia administrativa, puesla misma se concede siempre, salvo el derecho de propiedad y sinperjuicio de terceros (STS 30.5.97). En los supuestos de daños pro-cedentes de humos y emanaciones son solidariamente responsablesla empresa propietaria y el técnico que dirigió su instalación (STS15.3.93).

La jurisprudencia tiende a fundar en el artículo 1.908CC criterios de responsabilidad objetiva por daños medio-ambientales (SSTS 12.12.80 y 24.12.93). Así en el desborda-miento de un río por desmonte de escombrera (STS 8.5.86),daños por contaminación (STS 17.1.89), vertidos de resi-duos (STS 23.9.88), emanación de polvo arcilloso (15.3.93).

5. Prescripción de la acción de responsabilidadextracontractual

A tenor del artículo 1.968.2 CC la acción para exigir laresponsabilidad civil derivada de culpa o negligencia pres-cribe por el transcurso de un año, desde que lo supo elagraviado. Dicho plazo se aplica con carácter general atodas las acciones de responsabilidad civil recogidas en elcapítulo II del Título XVI, es decir, también aquellas deri-vadas de la responsabilidad por actos ajenos o por dañoscausados por animales o cosas inanimadas. La razón deeste estrictísimo plazo de extinción de la acción aquilianase debe a la necesidad de fijar la indemnización en lainmediatividad del daño, tanto para determinar la existen-cia y cuantificación de los daños, como para valorar lasdelicadas cuestiones de culpabilidad y relación de causali-dad que fundamentan la acción.

Una reiterada jurisprudencia afirma el carácter restric-tivo con el que hay que aplicar el instituto de la prescrip-ción, y el hecho de que el plazo es un plazo de conoci-miento. En relación en especial a los daños físicos, afirmaque el plazo de prescripción no se inicia desde el hechoculposo, sino desde que se conoce el alcance y completacuantificación de los daños (SSTS 3.9.96 y 3.3.99). Y enlos daños continuados, hasta que se produce el resultadodefinitivo (SSTS 24.5.93 y 4.7.98). En las obligaciones soli-darias, la interrupción por uno de los deudores perjudica ybeneficia a todos los ligados por un vínculo de solidaridad(STS 3.12.98), principio que se aplica también a la rela-ción de aseguramiento, que por ser una relación directa cíe

270 CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL 6. INDEMNIZACIÓN POR CAUSA DE MUERTE 271

(.-obertura perjudica al asegurador si se interrumpe contrael deudor principal.

Este plazo no se aplica ni a la responsabilidad civilderivada de culpa contractual, a la que se aplica el plazogeneral de quince años, ni a la responsabilidad civil prove-niente de delito, cuyo plazo de ejercicio se extiende hastala prescripción del delito; dada la mayor objetividad en lafijación de los hechos y determinación de los daños y rela-ción de causalidad por la persecución pública del delito yel rigor de la responsabilidad penal. Sería, por otra parte,algo contrario a la moralidad objetiva que un delincuentetuviera una protección especial en la prescripción de laresponsabilidad civil derivada del delito y que ésta fueradiferente de la prescripción del delito.

Ante la despenalización de las lesiones en riña tumultuaria,afirma la STS 18.5.96 que no es una acción ex delicio, sino de culpaextracontractual, que prescribe, por tanto, al año; pero en caso deindulto, aunque no haya condena penal, el plazo de prescripción hade extenderse hasta los quince años (STS 10.5.93). Si la acción penalsubsiste respecto de otros imputados en los mismos hechos, el plazoempieza a correr desde que es conocida la sentencia penal, porquees la sentencia penal la que fija los hechos que habrá de valorar elprocedimiento civil (STS 21.9.98).

Si unas diligencias penales son archivadas, el plazo de prescrip-ción sólo se inicia desde que el dañado conoce dicho archivo, nodesde el archivo mismo (STC 220/1993, de 30 de junio; SSTS 3.3.98 y31.10.98).

6. Indemnización por causa de muerte

Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia elproblema de si la indemnización por causa de muerteingresa en el patrimonio del fallecido y por eso formaparte de su caudal hereditario y se debe preferentemente alos herederos, o si, por el contrario, su finalidad es indem-nizar a los que sufrieron el daño de la muerte y que tienepor ello sustancialidad propia frente a la herencia del

fallecido. En general, la jurisprudencia reconoce la indem-nización por causa de muerte al perjudicado y no al here-dero por su condición de tal.

Según la elaboración teórica de un profesor de derechocivil de los años cincuenta, la vida se indemniza comodaño moral y no es la muerte lo que obliga a indemnizar eldaño, sino el acto que la causa, y por ello la indemnizacióningresa en el patrimonio del fallecido, y debe favorecer asus herederos; el fallecido aún tiene personalidad jurídicacuando el acto culpable que causa su muerte tiene lugar ypor ello ingresa a su patrimonio; los herederos son los quetienen derecho preferente a recibir la indemnización acausa de muerte.

En realidad, la herencia es un orden preconstituido dedistribución del caudal relicto que atiende a razones de polí-tica económica y social (dividir y desvincular la propiedad),y por ello la indemnización a los herederos no resuelve elproblema específico que se plantea ante la muerte culposade una persona. La jurisprudencia civil, con gran sentido dejusticia, reitera que la indemnización por causa de muertela reciben por derecho propio los perjudicados, sean o noherederos del fallecido (SSTS 24.11.70, 29.11.76 y 4.5.83), yello sin perjuicio de que se pueda también reclamar por lospropios herederos como tales (STS 3.12.84). La STS23.12.85 argumenta que por no poder alcanzar la indemni-zación a todos los que se sienten perjudicados por el dolo-roso vacío, la indemnización habrá de reconocerse a quiende forma más directa y palmaria sufre la desaparición de lapersona querida, que en este caso es el viudo y no los sobri-nos herederos testamentarios de la difunta.

En la jurisprudencia de la Sala segunda se observa, sin embargo, quecuando los fiscales ejercitan de oficio las pretensiones de responsabili-dad civil dentro del proceso penal, las dificultades de determinar quié-nes han sido y en qué medida han sido perjudicados explica la determi-nación genérica de prestaciones a favor de los herederos, aunque estáclaro, también en la Sala segunda, que los beneficiarios de la indemni-zación por causa de muerte no son los herederos por derecho propio,sino los perjudicados (SSTS 20.10.86, 15.4.88, 9.10.90 y 22.6.91).