Derecho Económico.

Delitos Tributarios.

Profesor: José Pinto Aparicio.

Alumnos: Francisco Carrasco Suazo.

Daniel Suarez Salazar.

Enzo Oviedo Arce.

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Índice.

Paginas.

Introducción. 3. ¿Qué es DELITO?. 4. Derecho Tributario y sus fuentes. 5-6. Tributos y su clasificación. 7-9. Delitos tributarios. 10. Fiscalización del Servicio de Impuestos Internos 11. Las Sanciones. 12. Infracciones. 13-14. Compensación. 15. Causal de Exención. 16. Sentencia. 17-31. Conclusión. 32. Bibliografía. 33.

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Introducción.

En la vida cotidiana nos tenemos que enfrentar a diario a diversos hechos que nos hacen ver que existe gente que por beneficiarse económicamente, por ganar mas poder, por sobrepasar a otros con malas jugadas es capaz de realizar hechos muy repudiables, contraviniendo normas preestablecidas en nuestra sociedad, aquellas normas nos regulan nos hacen caminar hacia un mundo de igualdad en donde no tenemos que pasar sobre la libertad del que está al lado de uno, pero cuando existe en afán de poder o de beneficiarse o de engañar a la ley, esta misma ley se olvida, se daña, en síntesis se pasa a llevar y como la ley es una norma social al pasarla a llevar se daña igualmente los valores de la persona o grupo de personas que se encuentra a nuestro alrededor. Es muy difícil calcular o estudiar a que se deben este tipo de conductas como dirán los estudiosos de la psicología unos dicen que se debe a la mala educación en la familia que es la primera escuela para cualquier ser humano, otros a su medio que lo rodea, otros consideran los dos casos. Sea como sea la situación a la mayoría de la sociedad le incomoda que se transgredan normas, porque para eso están para cuidar nuestros valores.

Es aquí donde nos toca hablar en nuestro informe sobre los Delitos Tributarios, una serie de delitos que transgreden nuestra ley tributaria que regulan valga la redundancia los tributos, impuestos u otro tipo de ingreso para nuestro Estado, sin entrar en discusión en que se gasta aquellos recursos, solo tenemos que salir de nuestra casa y mirar hacia afuera y podemos ver que existe seguridad, calles pavimentadas, colegios, educación en general. Todo esto nos ayuda a seguir formándonos como ser humano, y como miembro de un Estado Independiente y Unitario debemos contribuir económicamente para que siga creciendo nuestro Estado y a la vez este vaya satisfaciendo necesidades que pueden aparecer a diario.

En el presente informe se detallara que es en sí el delito en forma general, que es el delito tributario, sus elementos, sus medios fiscalizadores y las sanciones que acarrea no cumplir con una norma tributaria.

Para comenzar a hablar de que son los Delitos Tributarios, tenemos que tener en consideración a que nos referimos con “Delito” en un sentido general.

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¿Qué es DELITO?

Nuestro Código Penal Chileno en su libro primero, título I: “De los delitos y de las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, la atenúan o la agravan”. Artículo 1° expresa que:

“Es Delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.

El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal que recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.”

Analizando la definición que nos da nuestro Código Penal, podemos entender que existe un sujeto activo que tiene la voluntad de infringir la ley, el ordenamiento jurídico existente al momento de realizar el delito. Esta voluntad pretende planificar, crear una situación que beneficie maliciosamente a su propia persona, o también en el caso de la omisión, dejando de hacer algo que también “favorezca” o cumplan los objetivos que el sujeto activo pretende.

Nuestro sistema jurídico penal establece sanciones o penas por todas las acciones u omisiones voluntarias realzadas por un sujeto activo (delincuente), el tipo de sanciones van desde montos pecuniarios hasta reclusiones en un recinto de seguridad.

No hay que dejar de mencionar que hay delitos que son cometidos sin la voluntad de quien lo realiza son delitos culposos que obviamente por no tener voluntad tienen una menor pena que aquellos delitos que si son cometidos con voluntad sabiendo que pueden infringir una norma. A estos delitos se les llama Cuasi-Delitos.

Respecto de lo que nos convoca en el presente informe que son los Delitos Tributarios, un sujeto o sujetos activos pretenden beneficiarse menoscabando una norma del derecho tributarios para de alguna forma enriquecerse o aumentar su patrimonio a través de medios que la ley establece que no son los adecuados, que sobre pasan los principios de la igualdad, y que producen un desequilibrio en nuestra sociedad.

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Nuestro Ordenamiento Jurídico a través de sus diferentes cuerpos legales da a conocer las pautas, formas o medios en que la sociedad debe actuar en el ámbito tributario, el que no respeta estas formas estaría contraviniendo o faltando a la ley, lo que conllevaría como mencionamos anteriormente una sanción, que va desde montos pecuniarios hasta la cárcel o lugares que la ley establece para cada delito.

Ya aclarado a lo que nos referimos con delito en sentido general. Ahora nos queda explicar que en el ámbito tributario existe una serie de conceptos técnicos que debemos dejar especificados de una manera metódica, señalando lo síguiente:

¿Qué es Derecho Tributario?

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el nacimiento, determinación y aplicación de los tributos, los derechos y obligaciones que nacen tanto para el sujeto obligado como para el Estado acreedor.

Contiene una parte general que detalla los principios que regulan la potestad tributaria del estado y sus límites. Otra parte especial referente a los estatutos especiales que regulan los distintos gravámenes en el ámbito tributario establecidos por el ordenamiento jurídico.

El derecho tributario como toda rama del derecho, tiene fuentes que establecen su origen. Entre sus fuentes podemos mencionar:

FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO:

1. La Constitución Política del Estado.

De esta primera fuente derivan los principales principios tributarios, cabe señalar:

Artículo 62 n°1: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República, la iniciativa exclusiva para: 1º Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar su forma, proporcionalidad o progresión”…

Artículo 19 nº20: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.”

Artículo 19 nº24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”

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2. La Ley.

D.L.824 Ley de Impuesto a la Renta. D.L.825 Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios. D.L.830 Código Tributario. Ley 17.235 Ley de Impuesto Territorial. D.L.3475 Ley de Impuesto de Timbres y Estampillas. Ley 16.271 Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. D.L.3063 Ley de rentas Municipales.

3. Los Tratados Internacionales.

4. Los Reglamentos y Decretos del Presidente de la República, es decir, conjunto de disposiciones emanadas del Presidente de la República cuyas materias son específicas o particulares a una situación determinada.

Estos decretos o reglamentos del Presidente de la Republica deben cumplir con el trámite de “toma de razón” por parte de la Contraloría General de la República.

5. Instrucciones y Resoluciones. Las resoluciones son simples decretos que emanan de otras autoridades distintas del cargo del Presidente de la República. Las instrucciones son normas dictadas por superiores jerárquicos para colaborar con la correcta administración del Estado.

De la definición anterior de Derecho tributario podemos extraer varios conceptos como por ejemplo TRIBUTO.

Tributo.

Son prestaciones en dinero que el Estado en ejercicio de su poder de imperio exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines.”1

1 Definición según: Modelo de Código Tributario para América Latina 

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De acuerdo a esta definición se puede extraer que tributos son prestaciones en dinero, que pueden ser exigibles forzadamente por el Estado, esto quiere decir que el cumplimiento no es de una forma voluntaria, el Estado es el acreedor de la obligación tributaria de un sujeto o grupo de personas. El establecimiento de todo tributo está sujeto al principio de legalidad, esto quiere decir, que el nacimiento del tributo y su posterior aplicación esta normado por leyes ya pre establecidas al caso, una situación que sirve de explicación es que antes de establecer un impuesto debe existir una ley anterior que la establezca. La facultad de crear tributos y perseguir su cumplimiento forzado es del Poder legislativo, el Poder Ejecutivo tiene la facultad de velar por el control y cumplimiento en este caso de las prestaciones en dinero. Los tributos pueden ser exigidos tanto a persona natural como jurídica.

Se puede decir entonces que el sujeto acreedor es el fisco y el deudor o sujeto pasivo es una persona natural o jurídica denominada en este ámbito como Contribuyente.

Clasificación de los Tributos.

Los tributos provienen del ejercicio de la potestad tributaria del Estado, como se decía anteriormente su cumplimiento es forzoso u obligatorio y en dinero.

En esta clasificación los elementos se diferencian en la mayor o menor certeza en la contraprestación o beneficio que recibe el contribuyente o sujeto pasivo por la satisfacción del tributo.

Los tributos se clasifican en:

1. El Impuesto.

“El impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente”.

A su vez los impuestos se pueden clasificar en:

Respecto al lugar en que se generan las actividades: Impuestos Internos e Impuestos Externos (o de Comercio Exterior).

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Impuestos Internos: Que son aquellos impuestos que gravan las rentas, la riqueza o las actividades que existen o se generan o producen dentro del país.

Ej. El IVA grava la prestación de servicios remunerados prestados en Chile, siempre que provenga del ejercicio de actividades comprendidas en los nº3 y 4 del art.20 de La Ley de la Renta:

3º.- Las rentas de la industria, del comercio, de la minería y de la explotación de riquezas del mar y demás actividades extractivas, compañías aéreas, de seguros, de los bancos, asociaciones de ahorro y préstamos, sociedades administradoras de fondos mutuos, sociedades de inversión o capitalización, de empresas financieras y otras de actividad análoga, constructora, periodísticas, publicitarias, de radiodifusión, televisión, procesamiento automático de datos y telecomunicaciones.

4º.- Las rentas obtenidas por corredores, sean titulados o no, sin perjuicio de lo que al respecto dispone el Nº 2 del artículo 42, comisionistas con oficina establecida, martilleros, agentes de aduana, embarcadores y otros que intervengan en el comercio marítimo, portuario y aduanero, y agentes de seguro que no sean personas naturales; colegios, academias e institutos de enseñanza particular y otros establecimientos particulares de este género; clínicas, hospitales, laboratorios y otros establecimientos análogos particulares y empresas de diversión y esparcimiento.

Impuestos Externos o de Comercio Exterior: Son aquellos que gravan las operaciones del comercio o tráfico internacional de mercaderías.

Estos impuestos pueden ser fiscales o municipales:- Impuestos Fiscales: Son aquellos cuyo acreedor o sujeto activo es

el fisco.

- Impuestos Municipales: Son aquellos cuyo acreedor o sujeto activo es la respectiva municipalidad.

Otra clasificación que se toma del punto de vista de las circunstancias que determinan la capacidad contributiva que se pretende gravar con el impuesto encontramos los Impuestos reales y los Impuestos personales.

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Impuestos Reales: Son aquellos que gravan el gasto, la renta o riqueza de un sujeto sin considerar las circunstancias personales del obligado al pago del impuesto. Ej.: IVA, impuesto territorial de la Ley 17.235:

Artículo 1º. Establécese un impuesto a los bienes raíces, que se aplicará sobre el avalúo de ellos, determinado de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

Impuestos Personales: Son aquellos que consideran las circunstancias personales de un sujeto que pueden llegar a modificar la capacidad contributiva afectada por el impuesto, tales como su estado civil, la circunstancia de encontrarse inválido o cesante, el número de hijos, etc.

Ejemplo: Impuesto a las Herencias, asignaciones y donaciones (ley 16.271) para determinar el impuesto en estos casos considera la ley principalmente el parentesco que ha ligado al causante con el heredero.

Una tercera clasificación de impuestos son los que están sujetos a declaración y los que no están sujetos a tal declaración.

Impuestos sujetos a declaración: Son aquellos cuyo pago viene precedido de una declaración por parte del contribuyente en la cual se contiene la determinación del impuesto. Ej. IVA

(Articulo 200 inc.2 del Código Tributario: son impuestos sujetos a declaración aquellos que deben ser pagados previa declaración del contribuyente o del responsable del impuesto.)

Impuestos no sujetos a declaración: Son aquellos que se pagan sin previa declaración del contribuyente. (Ejemplo: impuesto territorial).

2. Las Tasas.

Es la prestación pecuniaria a la que es obligado el contribuyente por la prestación efectiva o potencial de una determinada actividad o servicio público.

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Al hablar de TASAS se presume que existe voluntad por parte de una persona natural o jurídica para utilizar un servicio y soportar la tasa, a esto se puede sumar que se admite obtener una prestación directa/individual de parte del estado. Un ejemplo a aplicar puede ser en el momento en que uno retira o solicita un documento en las oficinas de los registros civiles de Chile estos cobran una cierta cantidad de dinero para poder entregarlos.

3. Las Contribuciones. (de mejoras)

La contribución es el tributo que afecta al propietario de un bien inmueble y que deriva del aumento del valor de dicha propiedad por la realización de obras públicas.

La definición corresponde a las denominadas “contribuciones de mejoras” y su fundamento se encuentra precisamente en el mayor valor de los inmuebles por la ejecución de obras públicas o infraestructura.

Dado a entender todo lo necesario para controlar los delitos tributarios.

Delitos tributarios.

Podemos definir entonces que Delito tributario:

“Es toda acción deliberada e intencional que comete un contribuyente con la finalidad de hacer daño al individuo o a la sociedad. Es la acción del contribuyente que en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes”

Para evitar los delitos tributarios existen instituciones que fiscalizan todo lo relacionado al derecho tributario. Esta función le pertenece al Servicio de Impuestos Internos, además de la función de fiscalización el Servicio de Impuestos Internos tiene la función de control para una gran recaudación de tributos evitando delitos tributarios en contra del estado que además afecta a la sociedad en general.

El artículo 74 al 92 del Código Tributario establece funcionarios y organismos públicos tales como los Conservadores de Bienes Raíces, Jueces de Letras, Municipalidades, Servicio de Aduanas, etc. Para cumplir con la función de control y fiscalización del derecho tributario y todo lo que trae consigo la recaudación de tributo en nuestro País.

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Como mencionamos anteriormente estas funciones también son ejercidas por el Servicio de Impuestos Internos. Esto encuentra su justificación en la ley específicamente en el D.F.L. nº7 de 1980, Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, el cual en su articulo.1 señala: “Corresponde al Servicio de Impuestos Internos la aplicación yFiscalización de todos los impuestos actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control no esté especialmente encomendado por la Ley a una autoridad diferente.

Otra justificación de la función del Servicio de Impuesto Interno esta en el artículo 63 del Código Tributario el cual dice: “El Servicio hará uso de todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse.

Esta es la regla general de Fiscalización del Servicio de Impuestos Internos.

Existen límites a esta fiscalización del Servicio de Impuestos Internos

1. Las actuaciones del Servicio están sujetas a un principio de Legalidad, es decir, el Servicio sólo puede hacer uso de los medios establecidos por la ley en su tarea de fiscalización, y no puede por tanto utilizar mecanismos o realizar actividades de control no contempladas expresamente por la ley o que vulneren los derechos constitucionales de las personas (art.63 inc.1).

2. La actividad del Servicio está también sujeta a un límite temporal, pues ella sólo puede ser realizada en días y horas hábiles (art.10 C.T.) y dentro de los plazos de caducidad (o “prescripción”) señalados en el art.200 del C.T.

3. Las labores de fiscalización que pueda desarrollar el Servicio encuentran un límite en el secreto profesional a que están sujetos y tienen derecho quienes ejercen una profesión titular (Ej. Contador Auditor).

Las sanciones que el Servicio imponga se aplicarán de acuerdo a la normativa tributaria y considerando los siguientes aspectos:

1) La calidad de reincidente en infracciones de la misma especie.

2) La calidad de reincidente en otras infracciones semejantes.

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3) El grado de cultura del infractor.

4) El conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligación legal infringida.

5) El perjuicio fiscal que pudiere derivarse de la infracción.

6) La cooperación que el infractor prestare para esclarecer su situación.

7) El grado de negligencia o dolo que hubiere mediado en el acto u omisión.

8) Otros antecedentes análogos a los anteriores o que parezcan justo tomar en consideración atendida la naturaleza de la infracción y sus circunstancias

En nuestro país los delitos tributarios más comunes están penalizados por el artículo 97 N° 4 del Código Tributario que señala: “Las declaraciones maliciosamente incompletas o falsas que puedan inducir a la liquidación de un impuesto inferior al que corresponda o la omisión maliciosa en los libros de contabilidad de los asientos relativos a las mercaderías adquiridas, enajenadas o permutadas o a las demás operaciones gravadas, la adulteración de balances o inventarios o la presentación de éstos dolosamente falseados, el uso de boletas, notas de débito, notas de crédito, o facturas ya utilizadas en operaciones anteriores, o el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto, con multa del cincuenta por ciento al trescientos por ciento del valor del tributo eludido y con presidio menor en sus grados medio a máximo.

Los contribuyentes afectos al Impuesto a las Ventas y Servicios u otros impuestos sujetos a retención o recargo, que realicen maliciosamente cualquiera maniobra tendiente a aumentar el verdadero monto de los créditos o imputaciones que tengan derecho a hacer valer, en relación con las cantidades que deban pagar, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y con multas del cien por ciento al trescientos por ciento de lo defraudado.

El que, simulando una operación tributaria o mediante cualquiera otra maniobra fraudulenta, obtuviere devoluciones de impuesto que no le correspondan, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio y con multa del cien por ciento al cuatrocientos por ciento de lo defraudado.

Si, como medio para cometer los delitos previstos en los incisos anteriores, se hubiere hecho uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados, se aplicará la pena mayor asignada al delito más grave”.

Un ejemplo de infracciones serían las siguientes:

1) El senador Girardi. (doctor, senador de la República, etc.) se involucra lisa y llanamente en un delito tributario. Facturas falsas por el director para justificar gastos de su campaña electoral por un directivo de esta comisión, en este caso ideológicamente falsas, pues no hay falsedad en la forma, ya que eran facturas

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supuestamente en regla (lo que tampoco es efectivo ya que se detectaron irregularidades) ya que reflejan operaciones que no se realizaron en la práctica, tipifican un delito tributario sancionado en el Nº 4 del Art. 97 del Código Tributario, el que tiene penas corporales (cárcel) además de multas de carácter pecuniarias.

La querella interpuesta por el SII contra Publicam (la empresa involucrada en estos delitos) debería ampliarse a todos quienes resulten responsables en la comisión de tales delitos, lo que invariablemente debería tocar al mencionado senador, por inducir al delito de la emisión de facturas falsas -recordemos que él las pidió para justificar gastos ante el Servicio Electoral- lo que pudiera tener tristes consecuencias para la clase política en general y para él en particular.

2) El mal uso o reutilización de guías de despacho, notas de débito y crédito, boletas, con el fin de ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones, constituyen también delitos sancionados con multas y con presidio, de acuerdo con el Nº 4 del Art. 97 del Código Tributario.

3) Adulteración de balances o la presentación de éstos dolosamente falseados y el no otorgamiento de facturas, boletas, y demás documentación obligatoria, cuando tal infracción es reiterativa. En efecto, el "arreglar" el balance, con el objetivo de hacer disminuir la utilidad, por ejemplo, puede hacer caer al contribuyente en un delito, tipificado en el inciso 1º del citado Nº 4 del Art. 97 de dicho Código, el que se sanciona, al igual que cualquier otro procedimiento doloso encaminado a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto, con multa del 50% al 300% del valor del tributo eludido y con presidio menor en sus grados medio a máximo.

Existe, además otro delito tributario común, sancionado en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, que dice:” El no otorgamiento de guías de despacho, de facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de boletas no autorizadas o de facturas, notas de débito, notas de crédito o guías de despacho sin el timbre correspondiente, el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas, con multa del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales.

En el caso de las infracciones señaladas en el inciso primero éstas deberán ser, además, sancionadas con clausura de hasta veinte días de la oficina, estudio, establecimiento o sucursal en que se hubiere cometido la infracción.

La reiteración de las infracciones señaladas en el inciso primero se sancionará además con presidio o relegación menor en su grado máximo. Para estos efectos se entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más infracciones entre las cuales no medie un período superior a tres años”. Ejemplo de este tipo de infracción sería:

1) Se incurre en delito tributario cuando se reitera el hecho infraccional (reiteración: dos o más infracciones en menos de tres años) de no otorgar las guías de

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despacho, facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas, en los casos y en la forma exigidos por las leyes, lo que sanciona, además de las multas pecunarias establecidas en el inciso 1º del Nº 10 del Art. 97 del Código Tributario y de la clausura a que se refiere el inciso 2º del mismo número, con presidio o relegación menor en su grado máximo.

El profesor derecho y filosofía Van Weezel señala que los delitos más importantes y con mayor incidencia práctica de la enumeración a que hace referencia el art. 97, son delitos con sujeto activo cualificado o especial, en los que se infringe una obligación tributaria específica, que deriva de la calidad que ostenta el sujeto activo como contribuyente de un impuesto determinado.

Así ocurre con el art. 97 N° 4 inciso 1°, que se refiere a la falsedad de balances o inventarios y a la omisión de asientos relevantes en la contabilidad; con el art. 97 N° 10, respecto de la obligación de emitir boletas que afecta a los contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado; con el art. 97 N° 4 y N° 5, relativo a las obligaciones de presentar declaraciones oportunas y completas; situación que también se da en el caso del art. 97 N° 24. Texto “Delitos Tributarios” del profesor Alex van Weezel, editado por Editorial Jurídica de Chile.

El contribuyente, que ha sido sometido a una revisión, puede solicitar una suspensión de la acción de cobro del Fisco en los casos que autoriza la ley 18.320. En este caso el contribuyente sometido revisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo único de dicha ley, y que como consecuencia de la misma se le hayan practicado liquidaciones o giros, puede realizar una reclamación, conforme a las causales y dentro de los plazos y procedimientos normales.

No obstante, anticipándose a la posibilidad que el contribuyente obtenga un resultado favorable en dicha reclamación, la ley dispone que los giros que se emitan queden suspendidos en su cobro hasta conocerse el resultado definitivo por la vía de una sentencia ejecutoriada.

En contrapartida, para no afectar los derechos del Fisco, en la espera de la sentencia definitiva, la ley ha previsto que la prescripción de las acciones de cobro, quede suspendida mientras se ventila el procedimiento de reclamación en sus distintas instancias.

Frente a infracciones a las normas tributarias se deben tener en consideración los agravantes y atenuantes presentes en el delito, tales como:

Perjuicio al interés fiscal

Utilización de asesoría tributaria para cometer la defraudación.

Documentación falsa, fraudulenta o adulterada

Asociación para cometer el ilícito

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Responsabilidad penal en el caso que el delincuente tenga la calidad de productor, no haya emitido facturas, facilitando en esta forma la evasión de los tributos de otros contribuyentes.

Como atenuante, podemos señalar el pago de él o los impuestos, sus intereses y sanciones pecuniarias.

En todo caso las normas sobre infracciones y sanciones se rigen por la regla general, pero si la nueva ley favorece al contribuyente y lo exime de toda pena o le aplica una menos rigurosa se aplicará con efecto retroactivo, es decir, podrá aplicarse a hechos ocurridos antes de su vigencia.

La compensación está consagrada en el art 1655 del cc y señala : cuando dos personas son deudoras una de otra se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas

Por la compensación se extingue la obligación tributaria cuando el contribuyente y el Fisco son recíprocamente acreedor y deudor.

Frente a un pago indebido o en exceso de impuestos un contribuyente puede:

a) Pedir la reintegro de la suma indebidamente pagada o pagada endemasía al Servicio de Impuestos Internos dentro del plazo de tres años conforme alart.126.b) Solicitar que dicha suma se atribuya o aplique a otra deuda que tenga con elFisco. En este caso las cantidades ingresadas se consideran como cancelacionesprovisionales de impuestos. Para estos fines basta que el contribuyente acompañe ala Tesorería una copia autorizada de la resolución del Servicio en la cual conste quetales cantidades pueden ser imputadas. El contribuyente en este caso no está sujetoal plazo de tres años del art.12659, sino que se sujeta al plazo de tres años delart.2512 del Código Civil.-El Código Tributario en el art´.51 inc.5 contempla una forma de imputaciónque opera de oficio.

Causal de exención

Se da en el caso de que el infractor sea de escasos recursos económicos y que por su insuficiente ilustración o por algún otra causa justificada haga presumir que ha tenido un conocimiento erróneo del alcance de las normas que con esa conducta ha infringido. El tribunal apreciará en conciencia los hechos constitutivos de la causal

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eximente o atenuante.

Agravantes y atenuantes

Art. 111. En los procesos criminales generados por infracción a las normas tributarias, la circunstancia de que el hecho punible no haya acarreado perjuicio al interés fiscal, como también el haberse pagado el impuesto debido, sus intereses y sanciones pecuniarias, serán causales atenuantes de responsabilidad penal.  

Constituirá circunstancia agravante de responsabilidad penal que el delincuente haya utilizado, para la comisión del hecho punible, asesoría tributaria, documentación falsa, fraudulenta o adulterada, o se haya concertado con otros para realizarlo.  

Igualmente constituirá circunstancia agravante de responsabilidad penal que el delincuente teniendo la calidad de productor, no haya emitido facturas, facilitando de este modo la evasión tributaria de otros contribuyentes.

Procedimientos relativos.

1.1 Normas aplicables: arts 123 y ss. del Código Tributario (C T). Conforme alo establecido en el artículo 148, se aplican supletoriamente las normas establecidasen el Libro I del Código de Procedimiento Civil.Si bien constituye un procedimiento especial de reclamación en relación alderecho común, este es un procedimiento común desde el punto de vista tributario.

1.2 Juez Tributario competente. Para conocer del procedimiento general dereclamación será competente por regla general el Director Regional de la unidad delServicio que emitió la liquidación o el giro o que dictó la resolución en contra de lacual se reclama.81

1.3 Plazos: El art. 131 establece que los plazos de días que se establecen enel Libro III comprenderán sólo los días hábiles. No se considerarán inhábiles para tales efectos ni para practicar las actuaciones y notificaciones que procedan los díasdel feriado judicial (que comprende el mes de febrero) (art. 10).

En esta clase de juicio no procede el llamado “abandono de la instancia”, hoyabandono del procedimiento (art. 146 C T)

Un ejemplo claro y a modo ejemplificativo quisimos colocar una sentencia en la cual se demuestra la técnica jurídica frente a este tema

PRONUNCIADA POR LOS JUECES DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ANTOFAGASTA PAULA ORTIZ SAAVEDRA, LUIS SARMIENTO LUARTE Y JAIME MEDINA JARA

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Antofagasta, veintiséis de enero de dos mil diez.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que con fecha veintiuno del presente mes y año, ante este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, constituido por los jueces Paula Ortiz Saavedra, quien presidió, Luis Sarmiento Luarte y Jaime Medina Jara, se llevó a efecto la audiencia del juicio oral de la causa rol único 0800913495–7, rol interno del tribunal N° 281–2009, seguida en contra de Felipe Eustaquio Quispe Quispe, cédula de identidad Nº 11.719.930–4, con domicilio en Calle Pedro de Valdivia N° 2243 de la ciudad de Calama.

Sostuvo la acusación el Ministerio Público, representado por la señora fiscal adjunto doña Gloria Baltazar Cayo, domiciliada en calle Condell N° 2235 de Antofagasta.

Intervinieron representando a la parte querellante, el Servicio de Impuestos Internos, adhiriendo en su totalidad a la acusación fiscal, los abogados de dicho servicio señor Ernesto Guerra Araya y señorita Paula Álvarez Rivero, todos con domicilio en calle Matta N° 2630, 3 piso, de Antofagasta.

La defensa del imputado estuvo a cargo de la letrada doña Cristina Gallegos Orellana abogada defensora penal licitada, con domicilio en calle Latorre Nº 2631, 5º piso, de esta ciudad.

SEGUNDO: Que el Ministerio Público al deducir acusación en contra del imputado la fundó en los siguientes hechos:

“El día 09 de Octubre de 2008, aproximadamente a las 22:00 horas, en circunstancias que personal de Carabineros de la Tenencia de Mejillones realizaba un patrullaje preventivo en el sector de las ramadas populares de dicha localidad, sorprendieron a los imputados Nancy Mamani Aguilar y Felipe Quispe Quispe, quienes se encontraban en el puesto 12 de dichas ramadas populares, y mantenían con fines de venta discos compactos contenedores de música, juego, películas falsas o “piratas , con sus respectivas carátulas también falsas, las que ofrecían al público y que exhibían sobre unas cajas de cartón, incautándose en definitiva producto de este procedimiento 1.500 discos compactos contenedores de películas y 1.872 discos contenedores de música de diferentes intérpretes, así como también un televisor marca Samsung de 21 pulgadas, un DVD marca Phillips, de color gris que utilizaban para exhibir el producto y la suma total de $ 9.060.– en dinero efectivo. Los imputados además intervenían en estas acciones con infracciones y disposiciones a derechos que protege la ley de propiedad intelectual y no contaban con autorización de los titulares de estas obras de dominio ajeno ni para reproducirlas ni para distribuirlas. Asimismo mantenían junto a ellos, un bolso que contenía 182 cajetillas de cigarrillos extranjeros que por su cantidad estaba destinada a la comercialización.

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Estas actividades las efectuaban los imputados sin haber cumplido las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos que gravan la producción y el comercio ejerciendo en forma ilegal y clandestina estas actividades, y sin registrar inicio de actividades en el rubro producción, distribución y venta de películas o discos compactos musicales ni cigarrillos.

A juicio de la Fiscalía los hechos descritos, a la luz de los antecedentes de la investigación, son constitutivos del delito de infracción al artículo 80 b) de Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual, en grado de consumado, en concurso ideal con el delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, en grado consumado, atribuyéndosele al acusado participación en estos ilícitos en calidad de autor del mismo, a quien le perjudica la agravante de responsabilidad penal de reincidencia específica, prevista en el artículo 12 N° 16 en relación con el artículo 80 de la Ley 17.336, en relación al delito previsto en el artículo 80 b) de la misma ley. Asimismo, no existen circunstancias eximentes de responsabilidad penal.

Que en virtud de los hechos relatados, y de los ilícitos penales de que se le acusa, el Ministerio Público teniendo en cuenta la calificación de los hechos efectuados, las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal invocadas, y visto lo dispuesto en los artículos en los artículos 229, 232, 234, 248 letra c), 259 y siguientes del Código Procesal Penal, y artículos 1º, 7º, 15 Nº 1, 30, 50, 51, 52, 59, 68, 69 del Código Penal, en relación con el artículo 80 b) de la Ley de Propiedad Intelectual y, 97 N° 9 del Código Tributario, solicitó para Felipe Eustaquio Quispe Quispe la pena única de 800 días de presidio menor en su grado medio y multa equivalente a 2 unidades tributarias anuales, en calidad de autor del delito previsto en el artículo 80 b) de la Ley 17.366 en concurso ideal con el delito de ejercer efectivamente una industria o comercio clandestino previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, más las accesorias de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, comiso de las especies incautadas que se indican en el N° 1 a 3 de las evidencias y costas de la causa.

TERCERO: Que, por su parte, la parte querellante adhirió a la acusación fiscal, en los mismos términos que fueron expuestos por el Ministerio Público, solicitando se le aplique al encausado la pena que ha sido requerida por el órgano acusador.

CUARTO: Que para estar ante los delitos imputados se requiere que el hechor, en contravención a las disposiciones de la ley la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, con ánimo de lucro, tenga y distribuya al público fonogramas y películas falsas, y, además, que, de manera clandestina, ejercite efectivamente una actividad comercial de venta de dichos elementos.

QUINTO: Que la defensa en sus alegatos de apertura y clausura no controvirtió la existencia del hecho ni la participación de su representado respecto del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Aún más, señaló que éste declaró en la audiencia a fin de colaborar al esclarecimiento de los hechos.

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Circunstancia que le fuera reconocida además por la señora fiscal.

Sin embargo, señaló que el delito tributario imputado a su representado no era concurrente, dado que no era posible darle al ejercicio efectivamente clandestino de una actividad comercial, prevista en el numeral 9 del artículo 97 del Código Tributario, una extensión amplia, ya que la actividad desarrollada por su representado se realizó en una feria pública a la cual el público accedía sin restricción alguna, en la cual transitaba personal policial los que detuvieron en definitiva a su representado, por lo que no se está en presencia del tipo penal antedicho.

Además afirmó que al referirse la acusación a Cds, pirateados o falsificados, lo que en concepto de la querellante afectaría el orden público económico, en el sentido de que el Fisco no logra la obtención de impuestos, y que otras personas no estarían en igualdad de condiciones, que si realizan una actividad económica licita por la que pagan impuestos, por lo que se produciría un desequilibrio entre la actividad desplegada por su representado y el resto de los comerciantes aludidos, por lo que en su opinión si se acusa por la venta de Cds pirateados, malamente se podría obtener por parte del Fisco un beneficio económico, dado que no se puede obtener dicho beneficio de una actividad ya castigada por la ley por medio de la ley de Propiedad Intelectual. Por lo que la actividad desempeñada por su representado no puede ser sancionada como lo indican los acusadores.

SEXTO: Que el imputado Felipe Eustaquio Quispe Quispe, renunció a su derecho a guardar silencio y prestó declaración en la audiencia, quien señaló que fue detenido, a pesar de que la mercadería no era de su propiedad, sino que de su conviviente, lo que fue señalado en ese momento a Carabineros.

A la Fiscal le señaló que la mercadería era de su entonces conviviente de nombre Nancy, a quien no sabía ahora como ubicar, estando en conocimiento a través de la madre de ésta, que ella estaba con orden de detención. Señaló que su detención se produjo en Mejillones, en un puesto de una feria.

Manifestó que él vio los discos piratas antes de la llegada de Carabineros, señalando que su conviviente los había ordenado en dicho puesto.

La Fiscalía evidenció contradicción con lo declarado por el acusado en la Fiscalía, donde señaló que el día de los hechos había sido sorprendido vendiendo Cds piratas con música de toda variedad, los que eran de reproducción casera y los tenían en cajas para que el público los viera.

Le señaló a la Fiscal que él había puesto la plata para los Cds de música, por lo tanto eran suyos, los que había comprado a los peruanos, no así las películas, las que eran de su ex conviviente, señalando que los tenía guardados en unas cajas y que eran alrededor de 1.000. Agregó que los compraba en $ 400. – y los vendía en $ 1.000. –

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Se le exhibieron los Cds de música para su reconocimiento, lo que hizo en ese momento, entre otros del grupo Los Maravillosos, reconociendo que eran de su propiedad, además informó a la Fiscal cuales Cds eran películas y cuáles eran de música.

Interrogado respecto a los cigarrillos que también le fueron incautados, señaló éste que se los había dejado un colega de la feria, agregando que estos no estaban para la venta.

Manifestó que el puesto de la feria era de su conviviente y que él solo había dejado su mercadería allí.

Señaló el acusado que tenía entendido que en Perú los Cds eran originales, pero acá en Chile como no se pagaba el impuesto esto era fraude al fisco, luego negó saberlo y agregó que acá como eran muy caros los Cds. no podían revenderlos.

Manifestó tener iniciación de actividades en Impuestos Internos, pero aclaró que estaba sin movimiento por problemas que había tenido desde marzo de 2008, cuando fue detenido en La Tirana, donde le había requisado su mercadería y mismo tiempo que dejó de llevar su libro de contabilidad. Agregó que como comerciante pagaba IVA, lo que hacía a través del formulario 29. En relación a los productos peruanos que compró, indicó que no los incluía en el libro de compras, ya que no le habían entregado documentos.

Al querellante le indicó que no había informado al Servicio de Impuestos Internos respecto a las compras de Cds.

A su defensa le manifestó que había sido detenido cuando recién llegaba a la feria y agregó que los cigarros estaban guardados en un bolso en un rincón de la feria.

SEPTIMO: Que tanto el Ministerio Público como la parte querellante, a fin de acreditar los hechos –contenidos en su acusación y en la adhesión a ésta– y la participación del acusado en ellos, presentaron la prueba siguiente:

a) Patricio Concha Castañeda, Carabinero, quien señaló que en patrullaje en la localidad de Mejillones, el día de los hechos sorprendieron en forma flagrante a una pareja vendiendo Cds y películas que reproducían en un reproductor de los mismos, teniendo además estos en el lugar un televisor, procediendo a la detención de las personas, retirando las especies que se encontraban en el local.

Interrogado por la Fiscal, señaló que ambas personas se encontraban en el puesto 11–A ofreciendo los Cds, existiendo en el momento una aglomeración de gente, lo que les llamó la atención, encontrando en ese momento al hombre (detenido) con un Cd en su mano y otro que estaba reproduciendo en un televisor, para ver la calidad de la imagen y el sonido.

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Indicó que además en el local encontraron un bolso con cigarrillos de marcas extranjeras, los que también fueron incautados, los que no tenían ningún tipo de leyenda.

Refirió que el permiso del local figuraba a nombre de otra persona, lo que fue consultado a la pareja, no dando éstos una respuesta satisfactoria.

Señaló que encontraron en el local alrededor de 3.900 Cds, entre películas y Cds de música. Manifestó que en el frontis del local los Cds estaban en cajas tipo plataneras.

Se le exhibieron fotografías, las que reconoció como las cajas donde se encontraban los Cds, además de las películas que ellos estaban vendiendo. En otra fotografía reconoció los cigarrillos que mantenían dentro del bolso, al lado de las cajas que había en el local.

Reconoció en la sala de audiencias al acusado, como a la persona que detuvo el día de los hechos.

A la Defensa le indicó que la mujer que acompañaba al acusado estaba dentro del local, pero ella no estaba ofreciendo Cds.

Manifestó que en el puesto había una especie de mesas con cajas, donde las personas elegían los Cds.

Respecto a los cigarrillos indicó que estaban en un bolso abierto al costado de unas cajas.

Al tribunal le indicó que todos los Cds incautados eran falsos y respecto a los cigarrillos incautados, dieron cuenta a Aduana.

b) Rigoberto Cisterna Aravena, Carabinero, quien refirió que el día 9 de octubre de 2008, encontrándose de servicio en la localidad de Mejillones, en compañía del carabinero Patricio Concha Castañeda, sorprendieron en forma flagrante al señor Felipe Quispe, exhibiendo material audiovisual en Cds, en un televisor, por lo que procedieron a su detención por infringir la ley de propiedad intelectual, agregando que éste se encontraba en compañía de otra persona de sexo femenino.

Le indicó a la Fiscal que los Cds estaban dentro del local, expuestos al interior de cajas de cartón plataneras y también al interior de bolsas matuteras, todo sobre un mostrador, siendo alrededor de 3.900.

Reconoció al acusado presente en la sala de audiencias como la persona que detuvo el día de los hechos.

Manifestó que el acusado estaba en el puesto de la feria, exhibiéndole al público el material, teniendo en ese momento un CD en sus manos y el televisor que reproducía los DVD estaba funcionando.

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No recordó si el hombre o la mujer se habían atribuido la propiedad de los Cds.

Agregó que el permiso municipal que tenían para el funcionamiento en dicha feria, no era a nombre de ellos.

Recordó que además les fueron incautados cigarrillos, de aquellos de contrabando, no recordando la cantidad de los mismos, en cartones y algunas cajetillas sueltas.

Se le exhibieron especies materiales, las que reconoció como DVD de películas y discos falsificados, como los que se encontraron el día de los hechos.

A la Defensa del imputado le señaló que comenzó su servicio ese día a las 20:30 horas y que la detención se produjo a las 22:00 horas.

En cuanto a la feria, refirió que anteriormente habían pasado por ella, pero por otros pasajes y se acercaron a ese puesto por la gran aglomeración de gente, donde pudieron percatarse que el acusado exhibía la mercadería.

Los cigarrillos, indicó que no estaban a la vista del público en un bolso matutero, el que se encontraba abierto.

c) Marianela Godoy Osorio, comerciante, quien manifestó a la Fiscal que el año 2008, en octubre trabajaba como comerciante y en esa oportunidad tenía dos puestos en la Feria de Mejillones, pero solo ocupó uno, traspasándole el otro al acusado y la señora. Agregó que de eso informó a la Municipalidad y el acusado debió pagarle $ 50.000. – por usar el puesto, ya que no se podía hacerse cambio de nombre ya que estaba todo computarizado en la Municipalidad. Agregó que se le había advertido al acusado, que se podía vender en ese lugar todo lo que estuviera dentro de la ley.

Reconoció al acusado presente en la sala de audiencia, como la persona a la cual le traspasó el local de la feria.

Añadió que se enteró de la detención del imputado cuando vio a carabineros incautando la mercadería del local.

A la Defensa del acusado le indicó que ellos habían llegado a instalar el puesto en la feria el mismo día de la detención, alrededor del mediodía del día 9 de octubre.

d) Eusebio Baltazar Tancara, comerciante, productor musical, empresario artístico, dueño de la empresa discográfica Claridad Producciones, quien le señaló a la Fiscal que su empresa discográfica tenía la función de contratar artistas y hacer grabaciones, las que distribuía en el país con las respectivas facturas, como contribuyente.

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Refirió que luego de grabar a los artistas, los imprimía con un sistema de serigrafía, con el nombre del artista y su marca registrada, teniendo licencia de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor.

En relación al grupo Los Maravillosos, señaló que eran uno de sus artistas, con quien mantenía contrato vigente.

Se le exhibieron Cds, los que reconoció como correspondientes a uno de sus artistas, Los Maravillosos del Perú, pero agregó que no era de los que él fabricaba y distribuida como tampoco otro exhibido que correspondía a DVD., reconociendo los que se le exhibieron como falsificados.

Agregó que él vendía sus productos con facturas, con sus respectivos códigos, así la Sociedad Chilena de Autor le cobraba a él lo correspondiente.

Explicó los detalles de la confección y distribución de sus productos.

Reconoció al imputado, como cliente suyo en el año 2007.

Manifestó el gran perjuicio para él que le causaba la venta ilegal de esos productos, siendo un daño irreparable, ya que la empresa esperaba expandirse y hacer mejores cosas, pero con la piratería disminuyen los clientes, poniendo como ejemplo a Calama, donde ya no tiene ningún cliente.

Reconoció documentos de la Sociedad del Derecho de Autor y Marcas Registradas, indicando que correspondía al contrato firmado por él y dicha repartición.

Al querellante le indicó que al imputado, cuando era su cliente, le emitía facturas y agregó que él por sus ventas entregaba las facturas a su contador y posteriormente las remitía al derecho de autor para que le cobraran lo correspondiente.

Al tribunal le indicó que el logo exhibido por la fiscal en un Cd, correspondiente a su sello Claridad Producciones, era falsificado.

Le indicó al tribunal el testigo que el CD. de los Maravillosos del Perú los vendía a $ 650.– y los DDVD a $ 1.500.–

e) Cristian Gómez Castillo, Jefe del Departamento Regional de Resoluciones del Servicio de Impuestos Internos de Antofagasta, quien expuso el contenido y conclusiones del Informe contenido en Oficio 123 del Servicio de Impuestos Internos, II Región, señalando que respecto a don Felipe Quispe se tenía información respecto al inicio de actividades con fecha 27 de mayo de 2003, como venta de Cds. DVD, Audiovisión y Paquetería, agregando que su último timbraje fue efectuado en el año 2008 y durante ese mismo año no realizó ninguna declaración de impuestos.

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A la Fiscal le señaló que de acuerdo al giro del Sr. Quispe, éste se encontraba afecto al pago de impuestos, 1ª. Categoría y 19% de IVA, siendo este último el que debía pagar por las ventas que realizaba. Agregó que los contribuyentes debían hacer una declaración de impuestos mensualmente, donde informaban todas sus operaciones.

Explicó el procedimiento y todos los alcances de la Ley de IVA.

Al querellante le manifestó que las bases electrónicas del Servicio de Impuestos Internos se referían a cada contribuyente que iniciaba labores en el país, el que quedaba registrado en una base de datos, a partir de una declaración jurada o iniciación de actividades, construyéndose dicha base en base a las actividades que va desarrollando el contribuyente, no teniéndose posibilidades por parte del Servicio de fiscalizar a dicho contribuyente si no realiza declaraciones.

Refirió que el IVA se calculaba cuando un contribuyente, comerciante, debía tener todas sus compras con facturas y ese impuesto que le recargaban le servía como crédito fiscal, el que descontaba sobre las ventas. Refirió que las ventas y las compras se debían hacer con facturas, de acuerdo a la ley tributaria.

A la Defensa le indicó que el Servicio de Impuestos Internos tenía Fiscalizadores en terreno, siendo esa una de sus principales labores.

f) Eduardo Rodríguez Espinoza, Carabinero, quien expuso el contenido y conclusiones del Informe Pericial de Análisis IP–2040–2008 del Labocar de Carabineros de Chile, Antofagasta, quien señaló que se habían periciado 220 discos, de los 3.394 que habían llegado al laboratorio, resultando ser falsificados todos los periciados. Agregó que en una inspección macro de los 3.394 discos, se obtuvieron resultados similares, es decir, falsificados. En cuanto a los periciados, los rotulados del Nº 1 al Nº94, correspondían a fonogramas musicales, el Nº 95 correspondía a un video compacto digital y los rotulados desde el Nº 96 al Nº 220, correspondía a DVD Videos. Hizo presente que todas las carátulas de los discos también eran falsificados.

A la Fiscal le señaló que los 3.394 discos y Dvd le fueron entregados por oficio y mediante cadena de custodia por personal de la Tenencia de Carabineros de Mejillones.

Su conclusión respecto a la pericia realizada fue que la totalidad de los discos periciados resultaron ser falsos, adoleciendo de las características de originalidad exigidas por los productores y distribuidores en Chile.

Respecto a las películas, señaló que existían entidades autorizadas para efectuar las grabaciones de audios, fonogramas o videos de música.

Se le exhibieron al testigo especies, las que reconoció como las periciadas, agregando

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que eran de una mala calidad comparada con el original, faltándole antecedentes de duración, autores, etc.

Agregó que encontró discos con 5 películas en 1, siendo ellas exclusivas para Internet.

Explicó detalladamente cada uno de los Cds y DVD exhibidos.

Respecto a las carátulas, señaló que los periciados eran impresos en computadora y en papel oficio corriente, no igualando a los originales que eran de superior calidad.

A la Defensa le señaló que había recibido 3.394 discos entre música y películas, habiendo periciado en forma aleatoria a 220 unidades, concluyendo que eran falsos, analizando en forma macro el resto de los 3.394 Cds. y DVD recibidos, los que tenían similares características a los periciados y como anteriormente lo había señalado estaban identificados los que eran de música y los que eran videos de películas.

OCTAVO: Que el Ministerio Público además con la finalidad de apoyar su teoría del caso, rindió las pruebas que a continuación se reseñan:

1. – Oficio Nº 039 del Conservador de Departamento de Derechos Intelectuales, de fecha 22 de diciembre de 2008 suscrito por doña Luz Bustillos Rodríguez, por medio del cual le informa a la Fiscalía Local de Antofagasta que el acusado Felipe Eustaquio Quispe Quispe, no registra obras registradas a su nombre.

2.– Oficio N° 166 emitido por el Departamento de Rentas Municipales de la I. Municipalidad de Antofagasta, de fecha 12 de marzo de 2009, por medio del cual le informa a la fiscalía local de Antofagasta que el acusado Felipe Eustaquio Quispe Quispe, no registra permisos ni patente en dichos registros.

3.– Oficio 02 emitido por Vilma Hidalgo Palacios, Directora de Administración y Finanzas de la I. Municipalidad de Mejillones, de fecha 12 de marzo de 2009, por medio del cual le informa a la Fiscalía Local de Antofagasta que el acusado Felipe Eustaquio Quispe Quispe, no registra a su nombre patente comercial o profesional.

4. – Oficio N° 123 del Servicio de Impuestos Internos, II Región, suscrito por Cristian Gómez Castillo, de fecha 4 de febrero de 2009 por medio del cual le informa a la Fiscalía Local de Antofagasta que el acusado Felipe Eustaquio Quispe Quispe, registra inicio de actividades de fecha 27 de mayo de 2003, giro tienda, paquetería, venta de casetes y cd, Dvd, Audivision.

5. oficio Ord. 429 de Dirección Regional de Aduanas, al que se adjunta acta de recepción de mercancías 019 y parte 221 de Tenencia Mejillones, documentos que no serán analizados en atención a que respecto de los mismos no existía denuncia alguna por el órgano competente.

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6. – Copia de orden de ingreso de la I. Municipalidad de Mejillones, folio 1162 de 24.09.2008 a nombre de Marianela Godoy Osorio.

7. – copia de contrato de inclusión de obras en fonogramas musicales de producciones especiales ilimitadas de productores independientes, suscrito entre Sociedad de Derechos de autor y Eusebio Baltazar Tancara, copia de registro de marcas comerciales Claridad producciones.

NOVENO: Que la prueba rendida consistente en el testimonio de los funcionarios policiales Patricio Concha Castañeda y Rigoberto Cisternas Aravena, asertos de la comerciante Marianela Godoy Osorio y del productor fonográfico Eusebio Baltasar Tancara, la declaración del perito de Carabineros de Chile Eduardo Rodríguez Espinosa y del Jefe de Resoluciones del Servicio de Impuestos Internos Cristian Gómez Castillo, unida a la prueba documental, material y fotografías incorporadas, ha permitido establecer más allá de toda duda razonable que el día 09 de Octubre de 2008, aproximadamente a las 22:00 horas, en circunstancias que personal de Carabineros de la Tenencia de Mejillones realizaba un patrullaje preventivo en el sector de las ramadas populares de dicha localidad, sorprendieron al imputado Felipe Quispe Quispe, quien en compañía de una persona de sexo femenino se encontraban en el puesto 11 A, y mantenían con fines de venta discos compactos contenedores de música y películas falsas o “piratas , con sus respectivas carátulas también falsas, las que ofrecían al público y que exhibían sobre unas cajas de cartón, incautándose en definitiva producto de este procedimiento 3394 discos compactos, contenedores de películas y de música de diferentes intérpretes, utilizando al efecto –para exhibir el producto– un televisor y un DVD de color gris.

Estas actividades las efectuaba el acusado sin haber cumplido con las exigencias legales relativas a la declaración y pago de impuestos que gravan la comercialización de películas, en especial su adquisición, ejerciendo en forma ilegal y clandestina esta actividad, pues no obstante registrar inicio de actividades en dicho rubro, durante el año 2008 en cuestión, el acusado no efectuó declaración alguna al respecto.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, en carácter de consumado, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley 17.336, en la medida que el acusado, en contravención a las disposiciones de la Ley sobre Propiedad Intelectual, con ánimo de lucro, tenía para la distribución al público películas y música no originales en formatos CDS y DVD; y el delito tributario, en grado de consumado, previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, pues el mismo encausado, ocultó información al órgano fiscalizador, al no justificar la adquisición de los insumos que ofrecía al público con fines de lucro, de manera tal que resultaba clandestina ante el Servicio de Impuestos Internos, impidiendo a éste ejercer adecuadamente sus labores, no pudiendo determinarse con claridad en este caso la llamada “cadena del IVA .

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DECIMO: Que la participación del encausado Felipe Eustaquio Quispe Quispe, en los hechos establecidos, quedó acreditada con el testimonio de los funcionarios policiales Patricio Concha Castañeda y Rigoberto Cisternas Aravena, quienes participaron en la fiscalización del local comercial que regentaba el acusado y su posterior detención, lo que fue corroborado con los dichos de la testigo Marianela Godoy, la que indicó que el día de los hechos en horas de la tarde, le había cedido al acusado el uso de su local, a fin de que lo utilizara en sus actividades. En consecuencia, ha quedado acreditada, más allá de toda duda razonable, la participación del acusado en calidad de autor en cada uno de los hechos indicados, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal.

A lo cual necesariamente se le debe añadir el propio reconocimiento del acusado.

Para desarrollar esta actividad, el acusado disponía de un local comercial, arrendado al efecto, acondicionado y adaptado para la comercialización del material incautado, cds y dvd, en cuyo interior mantenía equipos electrónicos, tales como un reproductor de CD y DVD, y un televisor, con los que procedía a la reproducción de los mismos al público, y así procedía a la comercialización del material ilegalmente adquirido y reproducido.

Se estableció, por último, que el imputado no informó a los organismos de fiscalización y control, dentro de sus actividades, la venta de fonogramas y videos de películas.

UNDECIMO: Que el tribunal haciéndose cargo de lo señalado por la defensa en sus alegatos, en relación al delito tributario por el cual fuera acusado su representado debe indicar que el artículo 97 del Código Tributario expresa:

(97) Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en el forma que a continuación se indica: “N°9, el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria…… “

El verbo rector del tipo es el “ejercicio del comercio , actividad que es definida como acción de ejercer, y ejercer significa practicar actos propios del comercio.

Ahora bien, el elemento descriptivo de la conducta sancionada, de ser “efectivamente clandestino : –se refiere que se trate de una actividad oculta, furtiva, al margen del sistema impositivo y clandestino, es lo que se hace secretamente por temor a la ley o para eludirla. De lo que se sigue que el ejercicio efectivamente clandestino, consiste en ejecutar actos de comercio en forma oculta o inaparente, sea que ellos tengan el carácter de comerciales propiamente tales o industriales, con el objeto de eludir la fiscalización encargada a la autoridad.

Vale decir, que a través de esta figura se sanciona una actividad comercial que se oculta en forma absoluta al control ejercido por la autoridad pata eludir obligaciones tributarias que impone la ley.

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Esta figura reviste caracteres particulares, pues a diferencia de la regla general referida a los delitos tributarios, no requieren la concurrencia de un detrimento o perjuicio patrimonial efectivo, atendido que el bien jurídico protegido es el orden público económico. Concepto que según la jurisprudencia debe ser interpretado y aplicado con sujeción a los valores que moldea la institucionalidad política, social y económica proclamada en la Constitución, como lo son la igualdad de derechos y oportunidades, la prohibición de discriminar arbitrariamente.

Así la conducta exhibida por el acusado llena del todo los presupuestos legales citados, por lo que lo peticionado a su respecto por la defensa, tuvo necesariamente que ser desoído por el tribunal.

DUODECIMO, Que, el Ministerio Público en la audiencia prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal, señaló que perjudicaba respecto al primer delito, (ley de propiedad intelectual) al acusado la agravante de responsabilidad penal contemplada en el artículo 12 N° 6 del Código Penal, esto es, ser reincidente en delito de la misma especie. Para acreditarla, incorporó el extracto de filiación y antecedentes del acusado a la audiencia mediante la lectura resumida del mismo, en el que registra las siguientes anotaciones:

a) Causa Rol 39.680/2002 del Segundo Juzgado del Crimen de Calama, condenado a 61 días de presidio menor en su grado mínimo en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Remisión Condicional. Pena cumplida.

b) Causa Rol 1480/206, del Juzgado de Garantía de Calama, condenado a 61 días de presidio menor en su grado mínimo en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Reclusión nocturna. Pena cumplida.

c) Causa Rol 3459/2008 del Juzgado de Garantía de Calama, condenado a 541 días de presidio menor en su grado medio en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Reclusión nocturna. Pena cumplida.

d) Causa Rol 59/2009 del Juzgado de Garantía de Calama, condenado a 541 días de presidio menor en su grado medio en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Reclusión nocturna. Pena cumplida.

Acompañó asimismo copia autorizada correspondiente a la sentencia recaída en las causa 1.480/2006 suscrita por don Pablo Vergara Lillo. Juez de Garantía Titular de Calama, por medio de la cual condenó al acusado con fecha 2 de agosto de 2006, a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo en calidad de autor del delito

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consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, acaecido el día 25 de diciembre de 2005 en dicho territorio jurisdiccional, debidamente certificada que se encuentra a contar del día 14 de agosto 2006, a firme y ejecutoriada. Pena Remitida.

Del mismo modo acompañó sentencia recaída en causa 3459/200 del Juzgado de Garantía de Calama, de fecha 31 de enero de 2009, suscrita por el Juez Néstor Valdés Sepúlveda, por medio de la cual condenó al acusado a 541 días de presidio menor en su grado medio en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Reclusión nocturna. Pena cumplida.

También acompañó copia simple de la sentencia recaída en la causa 59–2009 de fecha 18 de junio de 2009 del Tribunal Oral en lo Penal de Calama por medio de la cual condenó al acusado a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, en calidad de autor del delito consumado de infracción al artículo 80 letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual, acaecido el día 29 de junio de 2008 en Calama. Reclusión nocturna. Pena cumplida.

Del examen de los documentos, se infiere claramente que la agravante en comento, concurre en contra del acusado ya que, efectivamente fue castigado con anterioridad por haber cometido ilícitos de la misma especie. Asimismo entre la fecha de ocurrencia de los anteriores y el actual, no ha transcurrido el plazo establecido por el artículo 104 del Código Penal.

DÉCIMO TERCERO: Que la defensa en la oportunidad procesal antedicha, solicitó se le reconociera a su representado la atenuante de responsabilidad criminal contemplada en el artículo 11 N° 9, esto es, si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Fundándola indicó que la misma es concurrente, toda vez que su representado al prestar declaración voluntaria se ubicó en el sitio del suceso, y sus dichos permitieron contextualizar las afirmaciones de los funcionarios aprehensores, los que no fueron lo suficientemente claros en explicar cuáles eran las interacciones que observaron que realizaba el acusado con el público.

El Tribunal accederá a la petición formulada por la defensa, porque además de lo declarado en la audiencia por el acusado, éste reconoció derechamente su responsabilidad en los hechos al prestar declaración en sede fiscal con fecha 15 de junio de 2009 al reconocer que estaba: “vendiendo CDS piratas, los que mantenían en unas cajas para que el público las viera.

Circunstancia reconocida, libre y espontáneamente, que sin duda afirman y aclaran las declaraciones de los funcionarios aprehensores.

DECIMO CUARTO: Que en consecuencia, al regular la pena se debe tener en consideración dos circunstancias:

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a) Que al acusado le perjudica una agravante y le beneficia una atenuante de responsabilidad criminal, por lo que se compensarán racionalmente la una con la otra, quedando en consecuencia el acusado sin modificatorias de responsabilidad criminal que considerar a su respecto.

b) que estando frente a un solo hecho que constituye dos o más delitos debe aplicarse el artículo 75 del Código Penal e imponerse la pena mayor asignada al delito más grave. En este caso el delito más grave resulta ser el previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, pues tiene asignada una pena de presidio menor en su grado medio y al tener asignado un solo grado, debe aplicarse este por no existir una pena mayor.

Así, de acuerdo lo señalado se impondrá al acusado la pena de presidio menor en su grado medio, teniendo en consideración al regular su cuantía que no benefician o perjudican al acusado circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, razón por la cual ella se puede recorrer en toda su extensión al aplicarla, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 67 inciso 1° del Código Penal, por lo que la aplicará en su tramo inferir por estimarla condigna con el modo como acontecieron los hechos.

DÉCIMO QUINTO: Que atendido el número de condenas que registra el acusado, no puede acceder al beneficio de la reclusión nocturna, ya que sus cuatro condenas anteriores superan en total los dos años que como máximo previene le letra b) del artículo 8 de la ley 18.216, y no obstante que la sentencia que recae en la presente causa no excede los tres años, en consecuencia no se le concederá ninguno de los beneficios contemplados en la precitada ley.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 1, 3, 11 N° 9, 12 N° 16, 14 N° 1, 15 N° 1, 18, 24, 25, 30, 49, 50, 62, 67 y 75 del Código Penal; 1°, 4°, 7°, 36, 47, 295, 296, 297, 298, 314, 319, 323, 340, 341, 342, 344 y 346 del Código Procesal Penal; 1°, 72 y 80 letra b) de la Ley N° 17.336; y 97 N° 9° del Código Tributario, se declara que:

I. Se condena al imputado Felipe Eustaquio Quispe Quispe, ya individualizado, a la pena única de quinientos cuarenta y un (541) días de presidio menor en su grado medio, al pago de una multa del treinta por ciento (30%) de una Unidad Tributaria Anual (UTA), a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autor de:

a) El delito de infracción a la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de dicho cuerpo legal, cometido en la localidad de Mejillones el día 9 de octubre de 2008; y

b) El delito tributario, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9° del Código Tributario, cometido en la misma localidad en la misma fecha señalada en la letra que antecede.

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II. Si el imputado no pagare la multa impuesta sufrirá por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual sin que pueda exceder de dieciocho días.

III. Asimismo, se condena al acusado antes mencionado al comiso de 3.394 CDS, correspondientes a fonogramas y videogramas no originales o falsos, y de un DVD.

IV. No reuniendo el sentenciado los requisitos contemplados en el artículo 4° de la Ley N° 18.216, conforme lo expuesto en el motivo décimo quinto de esta sentencia, deberá cumplir efectivamente la pena a la cual fue condenado, debiéndose abonarse en su favor el tiempo que eventualmente haya permanecido privado de libertad con ocasión de ésta causa y que determine con mejores antecedentes el Juez de Garantía de la causa, atendida que dicha información no consta en el auto de apertura de juicio oral.

V. Devuélvanse a los intervinientes los documentos y prueba material incorporados en la audiencia y téngaseles por notificados.

Ofíciese a los organismos que corresponda para comunicar lo resuelto y remítanse los antecedentes necesarios al señor Juez de Garantía de esta ciudad, para la ejecución de la pena.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el juez Jaime Medina Jara.

Rol Interno del Tribunal N° 281–2009.

PRONUNCIADA POR LOS JUECES DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE ANTOFAGASTA PAULA ORTIZ SAAVEDRA, LUIS SARMIENTO LUARTE Y JAIME MEDINA JARA

Legislación aplicada en el fallo:

Código Penal art 12 n° 16;  Código Tributario art 97 n° 9;  Ley N° 17336 Año 1970 Ley de Propiedad Intelectual art 80 letra b; 

Bibliografía

Texto “Delitos Tributarios” del profesor Alex van Weezel, editado por Editorial Jurídica de Chile.

Legal Publishing

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Código tributario Código civil Ley sobre impuesto a la renta – Servicio de Impuestos Internos. Chile. Apuntes Profesor de Derecho Tributario de la Universidad de Talca Waldo

Figueroa Vásquez

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