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Una defensa tica de la despenalizacin

del aborto*

Ana Laura Nettel Daz**

Introduccin(OGHDEULOGHVHSXEOLFyHQOD*DFHWD2FLDOGHO'LVWULWR)HGHUDO el decreto GHUHIRUPDVDORVDUWtFXORV\GHO&yGLJR3HQDOSDUDHO'LVWULWR)HGHUDO

8QDSULPHUDYHUVLyQGHSDUWHGHHVWHWH[WRIXHUHGDFWDGDFRPRFRQWULEXFLyQSDUDOD&RPLVLyQ+RQRUDULDformada por la Asesora Jurdica del Gobierno del Distrito Federal.

** Profesora del Departamento de Derecho. Universidad Autnoma Metropolitana.

El propsito de este artculo es criticar los

argumentos esgrimidos por quienes sostienen

TXHODQXHYDOHJLVODFLyQGHOD&LXGDGGH0p[LFRque legaliza la suspensin del embarazo en

las doce primeras semanas de gestacin es

inconstitucional. Apoyndome en un anlisis

conceptual e interpretativo de las normas referentes

a los derechos fundamentales tales como el de

igualdad, libertad y proteccin de la vida, mi

objetivo es mostrar que en las normas del sistema

MXUtGLFRPH[LFDQRORVJDPHWRVIHUWLOL]DGRVQRVRQconsiderados sujetos de derecho, y que la nueva

legislacin sirve para proteger mejor, no solamente

a la mujer sino tambin a los nios. Asimismo,

muestro que esta proteccin de ambos, mujeres y

nios est acorde con los derechos fundamentales

contenidos en nuestra Constitucin.

The purpose of this article is to criticize those

who hold that the new legislation of Mexico

City Government that legalizes abortion up

WRWKHUVWZHHNVRISUHJQDQF\ZRXOGEHunconstitutional. Leaning on a conceptual

and interpretative analysis of constitutional

norms dealing with fundamental rights such as

equality, liberty and life protection, my aim is

to show that in the Mexican system of norms,

IHUWLOL]HGJDPHWHVDUHQRWFRQVLGHUHGDVVXEMHFWVof legal rights, and that the new legislation

serves to give a better protection not only to

women but also to children full accomplishment.

I also show that this protection given to both

ZRPHQDQGFKLOGUHQTXLWHWVWKHIXQGDPHQWDOrights contained in our Constitution.

SUMARIO: Prolegmenos tericos. / El derecho a la procreacin. / La libertad de decidir procrear

Seccin Artculos de Investigacin

186 alegatos, Q~PV0p[LFRHQHURDJRVWRGH

con el propsito de despenalizar la interrupcin del embarazo en las doce primeras se-

manas de gestacin. La Comisin Nacional de Derechos Humanos y la Procuradura

General de la Repblica interpusieron sendas acciones de inconstitucionalidad en las

que sostienen que la reforma contiene diversas contradicciones1 [sic@>FRQWUDYHQ-FLRQHV@DOD&RQVWLWXFLyQGHOD5HS~EOLFDPH[LFDQD\DGLYHUVRVWUDWDGRV\FRQYHQLRVinternacionales.

Mi propsito en este trabajo es mostrar que dichas reformas son acordes con nues-

WUD&RQVWLWXFLyQSDUDHOORPHFHQWUDUpSULQFLSDOPHQWHHQHOWH[WRLQWHUSXHVWRSRUODComisin Nacional de Derechos Humanos y en el tema del derecho a la vida, uno de

los ejes principales de dichas acciones. As sostendr, fundndome en la teora del de-

recho, en la tcnica de la interpretacin jurdica y en un anlisis de la argumentacin

esgrimida, que las reformas no contravienen el derecho a la vida tal y como lo protege

nuestra Carta Fundamental, sino todo lo contrario, que esta reforma coadyuva al ejercicio de dicho derecho tanto respecto de los derechos constitucionales de la mujer

como de las nias y los nios.

La estrategia argumentativa de los opositores a la despenalizacin del aborto en las

doce primeras semanas del embarazo, en adelante los opositores, consiste primero

en asumir como irrefutable una interpretacin muy particular de lo que debe enten-

derse por vida, que les permite posteriormente, segn ellos, derivar un derecho del

SURGXFWRGHODFRQFHSFLyQDODYLGDPHGLDQWHXQDH[WHQVLyQGHORVGHUHFKRVGHORVindividuos (que son los nicos sujetos de derecho jurdicamente hablando), al vulo

fecundado. En el mismo orden de ideas, de su interpretacin del derecho a la vida

derivan un derecho a la procreacin, paradjicamente entendido despus como una

obligacin de procreacin y ya no como un derecho. As, la condena de la interrup-

cin del embarazo no resulta, en su argumentacin, de un derecho a decidir libremen-

te si el individuo se reproduce o no (lo que normalmente se comprende por el derecho

a la procreacin), sino de una pretendida obligacin de procrear que tendra la mujer y

que creen poder derivar, mediante argumentos falaces, de un cierto nmero de artcu-los tanto constitucionales como de leyes secundarias y de jurisprudencias; obligacin

de la mujer de procrear que tendra como correlato un supuesto derecho jurdico a

la vida del vulo fecundado. A continuacin, me propongo analizar los argumentos

utilizados para desmontar los mecanismos empleados y refutarlos.

11RSXHGHKDEODUVHGHODH[LVWHQFLDGHFRQWUDGLFFLyQHQWUHODVQRUPDVGHELGRDTXHVHWUDWDGHHQXQFLDGRVGHtipo prescriptivo que no tienen valor de verdad. Cfr. H. Kelsen, Derecho y Lgica0p[LFRpassim.

Insistir en que las reformas no contravienen el derecho a la vida tal y como lo protege nuestra Carta Mag-na no es un mero recurso retrico, insisto en ello porque, si bien es cierto que tratndose de acciones de

LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGYDGHVX\RTXHODUHIHUHQFLDGHEHVHUOD&RQVWLWXFLyQH[LVWHQSRVLFLRQHVTXHSRGUtDQSUHWHQGHUTXHpVWDQRHVODLQVWDQFLDGHQLWLYDORTXHSRUVXSXHVWRQRKDOXJDUDGLVFXWLUHQHVWHWUDEDMR

Sobre el carcter falaz de los argumentos vase mi artculo Refutaciones a una accin sofstica de incons-WLWXFLRQDOLGDGGHSUy[LPDDSDULFLyQ

8QDGHIHQVDpWLFDSS

187

Prolegmenos tericos

$QWHVGHSURFHGHUHVQHFHVDULRUHFRUGDUDXQTXHVHDGHPDQHUDVLPSOLFDGDDOJXQRVelementos tericos que son de primordial importancia para comprender el inadecuado

manejo de conceptos jurdicos fundamentales en el alegato que analizar. Esto no se-

ra necesario de no ser porque precisamente la argumentacin de los opositores pare-

ce olvidar dichos elementos bsicos cuando consideran que las reformas en cuestin

contienen violaciones a los derechos humanos.

Una norma es un enunciado prescriptivo porque regula la conducta de sus destina-

tarios, es decir, establece una conducta como un deber ser o, para ser ms claros,

FRPR GHELHQGR VHU (VWH GHEHU VHU QR VH UHHUH QHFHVDULDPHQWH D REOLJDFLRQHVpuede tambin referirse a derechos, permisos y autorizaciones que establece la norma

como debiendo ser, sin que por ello deba entenderse que de no actualizarse se se-

guira una sancin. As, las obligaciones se distinguen de los derechos, los permisos

y las autorizaciones en que, cuando una norma establece una conducta como obliga-

toria y sta no se realiza, el sujeto destinatario de la norma se hace acreedor a una

sancin; por el contrario cuando una norma establece un derecho, un permiso fuerte

o una autorizacin, el hecho de que no se disfrute de dicho derecho no trae aparejada

ninguna sancin. Veamos algunos ejemplos: no disfrutar de un derecho de propiedad

al no usar un bien mueble, no se sanciona; permiso fuerte de retener la renta cuando

el propietario no satisface ciertos requisitos, si no se retiene la renta a pesar de que

el arrendador no cumpla, tampoco se sigue una sancin; autorizacin no celebrar

contratos a pesar de tener todas las capacidades jurdicas para hacerlo, no trae apare-

MDGDQLQJXQDVDQFLyQ(VLPSRUWDQWHKDFHUQRWDUTXHODH[SUHVLyQWHQHUGHUHFKRDse puede entender en diferentes sentidos: se dice que alguien tiene derecho a cuando

puede, si lo desea, conducirse de determinada forma sin que nadie pueda oponerse

jurdicamente, le llamaremos derecho a, 1; pero tambin se dice que alguien tiene

GHUHFKRDFXDQGRHOGHWHQWDGRUGHOGHUHFKRSXHGHH[LJLUDRWURTXHKDJDXRPLWDXQDGHWHUPLQDGDFRQGXFWDOHOODPDUHPRVGHUHFKRD7DQWRHQXQRFRPRRWURVHcaracterizan porque la conducta (u omisin a la que se tiene derecho) no puede ser

H[LJLGDFRDFWLYDPHQWHHQRWUDVSDODEUDVHOHMHUFLFLRGHXQGHUHFKRHVIDFXOWDWLYR3RUel contrario, el tener una obligacin se caracteriza porque la conducta que la norma

establece no es optativa, en el sentido de que de no realizar dicha conducta, el sujeto

destinatario de la norma puede ser coaccionado jurdicamente para que cumpla con la

FRQGXFWDH[LJLGDSRUODQRUPD\DGHPiVSXHGDKDFHUVHDFUHHGRUDXQDVDQFLyQ 5HVSHFWRGHORVFRQFHSWRVMXUtGLFRVIXQGDPHQWDOHV\ODVUHODFLRQHVTXHH[LVWHQHQWUHpVWRVCfr. C. S. Nino,

Introduccin al anlisis del derecho, %DUFHORQD$ULHOFDStWXOR,9/RVFRQFHSWRVEiVLFRVGHOGHUH-FKRSS\+.HOVHQTeora pura del derecho,0p[LFR3RUU~DSULQFLSDOPHQWHFDStWXOR,9(VWiWLFDMXUtGLFDSS

Seccin Artculos de Investigacin

188 alegatos, Q~PV0p[LFRHQHURDJRVWRGH

Ahora, cabe preguntarse qu tipo de derecho sera el supuesto derecho a la pro-

creacin consagrado en el artculo cuarto constitucional. Para que se tratara de un

GHUHFKRDVHUHTXHULUtDTXHHOWLWXODUGHGLFKRGHUHFKRSXGLHUDH[LJLUDRWURXQDconducta que le permitiera acceder a la procreacin, en otras palabras, que el titular

GHOGHUHFKRSXGLHUDH[LJLUODFRQWULEXFLyQQHFHVDULDSDUDTXHVHDFWXDOL]DUDODSURFUHDFLyQ(QHOHVWDGRDFWXDOGHODFLHQFLDVHUHTXHULUtDODSRVLELOLGDGGHH[LJLUDXQVXMHWRGHOVH[RRSXHVWRTXHFRQWULEX\DSRUORPHQRVFRQXQJDPHWRSDUDODUHDOL]DFLyQGHODIHFXQGDFLyQVDEHPRVTXHHVWRQRHVH[LJLEOHQLVLTXLHUDGHQWURGHOPDWUL-PRQLRSRUORTXHSRGHPRVH[FOXLUGLFKRVHQWLGR6RODPHQWHTXHGDODRWUDSRVLELOL-dad tener derecho a en el sentido 1, que como dijimos implica la libertad de hacer u

omitir (en este caso procrear o no hacerlo) sin que nadie nos obstaculice o coaccione.

As, del anlisis anterior, debe sostenerse que jurdicamente el sentido del derecho

contenido en el artculo cuarto constitucional no es propiamente un derecho a la pro-

creacin sino un derecho a decidir si deseamos procrear o no, sin que nadie pueda

obstaculizar o coaccionar dicha decisin, de ah que queda entonces jurdicamente

H[FOXLGRGHULYDUGHOVXSXHVWRGHUHFKRGHODPXMHUDSURFUHDUXQDREOLJDFLyQGHODmujer de procrear que es lo que sostienen los opositores a la despenalizacin en sus

acciones de inconstitucionalidad.

El derecho a la procreacinToda argumentacin descansa en lo que en la retrica se conoce como topo o luga-

res. El razonamiento de los que se oponen a la despenalizacin del aborto se ubican

HQXQDSRVLFLyQQDOLVWDRWHOHROyJLFDGHDFXHUGRDODFXDOOR~QLFRTXHFXHQWDHVODUHDOL]DFLyQGHXQGHWHUPLQDGRQ

Como bien lo nota Perelman en su celebrado Tratado de la argumentacin: Las

WHRUtDVQDOLVWDVSDUDYDORUDUHOQ>EXW@ORWUDQVIRUPDQHQFDXVDYHUGDGHUD\RULJHQde un proceso.5/DPDQHUDGHHQWHQGHU ORV WH[WRVHQ ORVTXHSUHWHQGHQ IXQGDU ODsupuesta inconstitucionalidad de la reforma al Cdigo Penal del Distrito Federal que

nos ocupa, tanto en el caso de la Constitucin como en el de los otros instrumentos

jurdicos, a los que aluden, sigue en efecto una dinmica teleolgica.6 Veremos, por

PHGLRGHYDULRVHMHPSORVFRPRHOQTXHVHSHUVLJXHYDORUDUHQWRGRVORVFDVRVHVla procreacin.

(OLJHQFRPRSXQWRGHSDUWLGDHODUWtFXORRGHOD&RQVWLWXFLyQHQSDUWLFXODUHOprrafo: Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e

5 Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, traduccin al caste-

OODQRGH-6HYLOOD0XxR]0DGULG*UHGRVS 6/DSRVLFLyQQDOLVWDGHORVRSRVLWRUHVDODTXHDOXGLPRVVHFRQUPDFXDQGRHQHOGRFXPHQWRGHODCNDH se

GLFHODWHOHRORJtDGHHVWHDUWtFXOR>HORFRQVWLWXFLRQDO@S

8QDGHIHQVDpWLFDSS

189

informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos (subrayado mo). De

HVWDSDUWHGHODUWtFXOR\GHODH[SRVLFLyQGHPRWLYRVSXEOLFDGDHOGHGLFLHPEUHGHFRQFOX\HQODH[LVWHQFLDGHXQGHUHFKRDODSURFUHDFLyQPLVPRTXHFRPRpuede verse claramente en el artculo cuarto antes citado es un derecho a decidir pro-

FUHDU'HFLUTXHH[LVWHXQGHUHFKRDODSURFUHDFLyQFRPRXQDGHFODUDFLyQGHEXHQDintencin no afecta a nadie. Sin embargo, es necesario hacer notar que desde el punto

de vista tcnico jurdico, todo derecho subjetivo implica un deber jurdico correlati-

YR(QHOFDVRGHTXHH[LVWLHUDXQGHUHFKRDSURFUHDUSDUDTXHpVWHWXYLHUDVHQWLGRVHrequerira, puesto que todava no se puede procrear sin coadyuvancia, que se pudiera

H[LJLUDRWUDSHUVRQDVXSDUWLFLSDFLyQ(VHOFDVRTXHDXQGHQWURGHOPDWULPRQLRQRHVSRVLEOHMXUtGLFDPHQWHH[LJLUODFRDG\XYDQFLDSDUDODSURFUHDFLyQ3HURORVRSRVLWRUHVno se detienen en la declaracin de un supuesto derecho a la procreacin sino que, en

VXDIiQQDOLVWDSDUDGyMLFDPHQWHGHVSUHQGHQGHOVXSXHVWRGHUHFKRDODSURFUHDFLyQla obligacin de procrear, como se puede apreciar a partir de su dicho:

$VtHMHUFLGRHOGHUHFKRDODSURFUHDFLyQGHQWURGHOiPELWRGHOLEHUWDGVH[XDOGHFDGDpersona, ste debe considerarse siempre en sentido positivo, pues de lo contrario la pro-

creacin, que es lo que se pretende al ejercerse este derecho, puede llegar a no materiali-

zarse, lo que es contradictorio. Al ejercerse el derecho de procreacin se est tomando la

decisin de procrear y esta es una situacin que debe privilegiarse constitucionalmente

ORPiVSRVLEOH1RVHHMHUFHODOLEHUWDGVH[XDOHQVXIDFHWDGHSURFUHDFLyQSDUDQRlograr esta ltima. Si se decidi procrear no debe actuarse en contra de la procreacin,

pues entonces puede llegarse al absurdo de supeditar la procreacin a la simple voluntad

de una persona. Ejercido el derecho, entonces, las normas actan como consecuencia de

la procreacin [sic@HVWDEOHFLHQGRGHUHFKRV\REOLJDFLRQHVWDQWRSDUDORVSURJHQLWRUHVFRPRSDUDHO(VWDGRSCNDH)

Lo primero que hay que hacer notar es que, de acuerdo con esta posicin, cada vez

TXHVHGHFLGHUHDOL]DUXQDFWRVH[XDOpVWHGHEHWHQHUHOREMHWLYRGHSURFUHDUKD\TXHGHFLUTXHHVWDSRVLFLyQUHVSHFWRGHODDFWLYLGDGVH[XDOGLVWDPXFKRGHWHQHUFRQVHQVRHQODSREODFLyQPH[LFDQD\TXHQRHVPiVTXHXQDSRVWXUDPX\SDUWLFXODUDXQPX\reducido grupo de personas.

Por otra parte, es menester subrayar que es un sin sentido que un derecho a repro-

ducirse se transforme en una obligacin de procrear, obligando a la mujer a vivir una

maternidad no deseada. Si en efecto, todo derecho tiene como correlativo un deber,

dicho deber correlativo no puede corresponder al mismo sujeto del derecho, lo que

constituira un absurdo jurdico; ste solamente se comprende cuando se visualiza a

ODPXMHUDODOX]GHXQDWHRUtDQDOLVWDHQODTXHODPXMHUQRHVRWUDFRVDTXHXQLQVWUXPHQWRFX\D~QLFDQDOLGDGVHUtDODUHSURGXFFLyQ%DMRGLFKDSHUVSHFWLYDODPXMHUQRHVXQVXMHWRGHGHUHFKRVLQRXQPHGLRSDUDODUHDOL]DFLyQGHXQQ3RUHOFRQWUD-rio, de acuerdo con la idea de que la mujer es un sujeto de derecho en igualdad con

Seccin Artculos de Investigacin

190 alegatos, Q~PV0p[LFRHQHURDJRVWRGH

HOKRPEUHFRPRORHVWDEOHFHHODUWtFXORRFRQVWLWXFLRQDOHOGHUHFKRGHODPXMHUDla maternidad implica, por una parte el deber de todos los dems sujetos de derecho

de respetar dicha maternidad, en primer lugar no ejerciendo violencia hacia la mujer

embarazada para que aborte, lo que como es sabido est considerado en la actual le-

JLVODFLyQ

8QDGHIHQVDpWLFDSS

191

presin de juzgarlo como un medio con miras a estas consecuencias, y por eso mismo,

se lo devala.

(VWRHVH[DFWDPHQWHORTXHHVWDSHUVSHFWLYDUHSUHVHQWDFRPRFRQVHFXHQFLDUHVSHF-WRDODGLJQLGDGGHODPXMHU6LHOQHVODSURFUHDFLyQODPXMHUVHUHGXFHDOSDSHOGHXQVLPSOHLQVWUXPHQWRGHXQPHGLRGHYDOXDGRGHVWLQDGRDDOFDQ]DUHOQGHODSUR-creacin. As, los opositores nunca toman en cuenta los derechos de la mujer como

valor en s mismo, ya que la reducen al papel de medio, de instrumento de procrea-

FLyQ3RUHVWDUD]yQHQQLQJXQDSDUWHHQWUDQDXQDSRQGHUDFLyQUHVSHFWRGHOFRQLFWRde valores que se plantea entre los derechos de la mujer y el supuesto derecho a la

vida del embrin en las doce primeras semanas de gestacin.

En cambio, si se toma en cuenta a la mujer como un ser merecedor de respeto y

dignidad, es decir como un ser autnomo, todo el panorama cambia, pues entonces el

valor que se tiene que preservar, el valor superior, es la mujer como persona. A dife-

UHQFLDGHOQDOLVPRODDUJXPHQWDFLyQGHORVTXHGHHQGHQHOGHUHFKRGHODPXMHUDdecidir y la despenalizacin de la interrupcin del embarazo en las primeras etapas,

VHEDVDHQORTXH3HUHOPDQOODPDORVOXJDUHVGHORH[LVWHQWHORVFXDOHVFRQUPDQODVXSHULRULGDGGHORTXHH[LVWHGHORTXHHVDFWXDOGHORTXHHVUHDOVREUHORSRVLEOHlo eventual, o lo imposible. Se trata efectivamente de proteger la vida y la salud de la PXMHUXQVHUKXPDQRTXHH[LVWH\QRXQDSRVLELOLGDGGHVHUKXPDQR

No es bice para esta consideracin el que el embrin tenga en potencia la posibili-

dad de desarrollarse hasta convertirse en un ser humano capaz de vivir fuera del vien-

tre materno.6HSODQWHDXQFRQLFWRHQWUHHOVXSXHVWRGHUHFKRGHXQDSRWHQFLDOLGDGde ser humano, asumiendo sin conceder que esto tuviera sentido desde el punto de

vista jurdico, y el derecho de una persona actual en pleno ejercicio de sus capaci-

dades. Para esta consideracin, hay que tomar en cuenta que al imponer a una mujer

un embarazo no deseado a favor del desarrollo del embrin, no solamente se est re-

TXLULHQGRHOVDFULFLRGHODOLEHUWDGGHODPXMHUVLQRTXHVHHVWiDWHQWDQGRFRQWUDODVcondiciones de posibilidad del desarrollo fsico y psquico de dicho supuesto ser hu-

PDQRSRWHQFLDOHQHIHFWRFRPRFXDOTXLHUSVLFyORJRSRGUtDFRQUPDUQDGDHVPiVnecesario para el desarrollo integral de un infante que la aceptacin de la madre. Por

lo tanto, una imposicin de maternidad equivale a obstaculizar las condiciones de po-

sibilidad de la realizacin del derecho del futuro infante a un sano desarrollo integral,

FRQWHQLGRHQHO\DFLWDGRSiUUDIRGHODUWtFXORFXDUWRGHOD&RQVWLWXFLyQPH[LFDQD Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, op. cit., S Ibid., p. 161. Respecto de la oposicin entre los derechos de la persona actual y la potencial, vase M. A. Warren, Abor-

tion en A companion to Ethics36LQJHUHG2[IRUG%ODFNZHOOSS4XLHQDUJXPHQWDque en ningn otro caso a la potencialidad de llegar a adquirir un derecho se le trata como implicando de

antemano dicho derecho.

Seccin Artculos de Investigacin

192 alegatos, Q~PV0p[LFRHQHURDJRVWRGH

$KRUDELHQHOSOD]RGHVHPDQDVHQHOTXHODSDUHMDSXHGHGHDFXHUGRFRQODreforma al Cdigo penal del Distrito Federal, optar por suspender el embarazo, po-

GUtDOOHJDUDSODQWHDUXQFRQLFWRHQWUHHOGHUHFKRGHFDGDXQRGHORVGRVPLHPEURVde la pareja a procrear. As, si no hubiera acuerdo y uno de los dos quisiera procrear y

el otro no qu argumentos se pueden esgrimir a favor de uno y de otro?

Es obvio que el mejor escenario es el de una pareja bien avenida que decide de

comn acuerdo ejercer su derecho a decidir procrear. Sin embargo, la realidad nos

muestra que hay muchos casos en los que el consenso est muy lejos de producirse

o que ni siquiera se plantea, puesto que el coadyuvante de la procreacin elude toda

responsabilidad en el asunto.

El primer caso es aquel en el que la mujer se embaraza y quiere continuar el em-

barazo, pero el progenitor del producto no lo desea. Este caso est resuelto por la

legislacin del Distrito Federal ya que, como hemos visto, sta sanciona en cualquier

momento del embarazo la prctica de un aborto sin el consentimiento de la mujer.11

El segundo caso es aquel en el que una mujer no quiere continuar el embarazo, pero

HOYDUyQTXLHUHHMHUFHUVXGHUHFKRDSURFUHDU1RVHUtDVHQVDWRH[LJLUDXQDPXMHUXQHPEDUD]RFRPRGLMLPRVFRQDQWHULRULGDGFXDQGRVHWUDWDEDGHOFRQLFWRFRQHOVX-puesto derecho del ser potencialmente humano, tanto por respeto a la libertad de la

mujer como por conservar la posibilidad de que se llegue a satisfacer el derecho del

futuro infante a un desarrollo integral. Cualquier violacin a la libertad est prohibida

por la ley, as que el hecho de haber contrado matrimonio o cualquier otro convenio

no puede menoscabar el ejercicio de la libertad, pues se atentara contra la dignidad

de la mujer; prohibicin que como ya vimos est contenida en el artculo primero

fraccin tercera de la Constitucin, pero tambin en el artculo del Cdigo Penal que

considera el delito de violacin dentro del matrimonio.

$VLPLVPR HQ FRQWUDSRVLFLyQ D OD FRQFHSFLyQ QDOLVWD TXH UHGXFH D OD PXMHU DOpapel de instrumento, se ha de tomar en cuenta el derecho de la mujer a decidir libre-

PHQWHHVHHVHOVHQWLGRLQFOXVLYHOLWHUDOGHODUWtFXORRGHOD&RQVWLWXFLyQPH[LFDQD

La libertad de decidir procrearHay que recordar que nuestro sistema jurdico procede tanto histrica como ideolgi-

camente del liberalismo; es por ello que para interpretar su espritu no podemos dejar

de lado la idea de libertad.

11 Este caso plantea un problema respecto de la imposicin que se hara al varn de una paternidad no deseada;

la complejidad de este problema requiere ciertamente de mucha atencin, mas ste no es el lugar adecuado

para discutirlo.

8QDGHIHQVDpWLFDSS

193

As, en el mismo artculo primero, la Constitucin enarbola en primer trmino la

LPSRUWDQFLDGHODOLEHUWDGPHGLDQWHODSURKLELFLyQGHODHVFODYLWXGKDFLHQGRH[WHQVLYRHVWHGHUHFKRDFXDOTXLHUSHUVRQDTXHHQWUHHQHOWHUULWRULRPH[LFDQR$KRUDELHQpodramos considerar que mencionar la prohibicin de la esclavitud en el segundo

prrafo del artculo primero parece, hoy da, una reminiscencia del pasado, un anacro-

QLVPRSXHVHVWDLQVWLWXFLyQ\DQRH[LVWHMXUtGLFDPHQWHGHVGHKDFHPXFKRWLHPSR6LQHPEDUJRTXLHQSLHQVHDVtVHHTXLYRFDSXHVGLFKDLQVLVWHQFLDPDQLHVWDHOOXJDUWDQimportante que el constituyente da a la libertad. No se trata de la antigua institucin de

la esclavitud, opuesta desde sus orgenes al concepto de libertad, sino a que la libertad

solamente se realiza cuando es respetada la dignidad humana, y no son menoscabados

GHQLQJXQDPDQHUDORVGHUHFKRVTXHSUHFLRVDPHQWHODVDOYDJXDUGDQ(VWRVHFRQUPDpor el contenido de los siguientes prrafos del mismo artculo primero.

En efecto, a continuacin se insiste en la necesidad de una vida libre prohibiendo

todo tipo de discriminacin. En esta parte del artculo primero, el legislador utiliza

ODWpFQLFDOHJLVODWLYDGHOHQOLVWDGRHMHPSOLFDWLYR\QRUHVWULFWLYRRWD[DWLYRVHJXUD-PHQWHGHELGRDTXHVHWUDWDGHXQFRQFHSWRTXHWLHQHXQDWH[WXUDDELHUWD en el sen-WLGRTXHODFRQFHSFLyQGHORTXHHVXQDYLGDOLEUHVHKDLGRH[WHQGLHQGRDORODUJRGHla historia de la civilizacin occidental. As, los diversos tipos de discriminacin que

menciona el artculo primero de la Constitucin, en su tercer prrafo, a la letra dice:

Queda prohibida la discriminacin motivada por origen tnico, nacional, el gnero, la

edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la reli-

gin, las opiniones, las preferencias, el estado civil

termina la lista y contina con un enunciado que comprende una indeterminacin in-

tencional del legisladorFRQHOQGHDEULUDRWUDVSRVLELOLGDGHVPRVWUDQGRDVtTXHno se trata de una enumeracin limitativa:

>@RFXDOTXLHURWUDTXHDWHQWHFRQWUDODGLJQLGDGKXPDQD\WHQJDSRUREMHWRDQXODURmenoscabar los derechos y las libertades de las personas.

Vemos la gran importancia que el legislador reconoce a la libertad y la dignidad de

las personas en tanto componentes fundamentales de la vida humana.

(QFRQWUDSRVLFLyQDODVLGHDVQDOLVWDVTXHORVRSRVLWRUHVDODUHIRUPDSUHFRQL]DQy que lesionan la dignidad de la mujer, regresemos al artculo cuarto constitucional

en su segundo prrafo, para interpretarlo a la luz del respeto a la dignidad de la mujer

5HVSHFWRGHODWH[WXUDDELHUWDGHOGHUHFKRcfr. H. L. Hart, The Concept of Law2[IRUG&ODUHQGRQ3UHVVDHGFDStWXOR9,,SS

Respecto de la indeterminacin intencional de las normas jurdicas, cfr. H. Kelsen, Teora Pura del Derecho, FDStWXOR9,,,/DLQWHUSUHWDFLyQ0p[LFRUNAMSS

Seccin Artculos de Investigacin

194 alegatos, Q~PV0p[LFRHQHURDJRVWRGH

cuyo primer componente es el respeto a su libertad, como hemos visto. En efecto, di-

cho prrafo insiste en la importancia de la libertad del ser humano, al decir que toda

persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el

nmero y el espaciamiento de sus hijos. Ciertamente, a ms de insistir en la libertad

TXHWLHQHHOVHUKXPDQRGHUHSURGXFLUVHUHLWHUiQGRORHQXQWH[WRFRQVWLWXFLRQDOFRPRun derecho, este derecho a decidir su reproduccin insiste en que sta debe ejercerse

de manera responsable. Cul sera el sentido de reconocer un derecho que desde el

principio de los tiempos se ha practicado, sino el de dejar asentado que la reproduc-

cin ya no debe ser consecuencia del azar sino de una postura tica en virtud de la

cual el individuo que decide reproducirse asumir responsablemente las consecuen-

cias de dicha reproduccin? El sentido que el legislador quiso dar a esta norma se

FRQUPDFRQHOSiUUDIRVH[WRGHOPLVPRDUWtFXORTXHHVWDEOHFHHOGHUHFKRGHORVQLxRVy las nias a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y

sano esparcimiento para su desarrollo integral. Si las nias y los nios tienen dichos

derechos, de manera natural la obligacin de satisfacerlos recae, en primer lugar, en

los progenitores quienes, como se ha dicho, han de ejercer su derecho a la procreacin

de manera responsable.

Con toda congruencia, el legislador asume que la adquisicin de una obligacin, en

el marco de una vida libre de esclavitud, tanto desde el punto de vista jurdico, como

desde el punto de vista moral prctico, debe provenir de una decisin libre.

Una obligacin tan importante ha de provenir en efecto del ejercicio de la liber-

tad. Reconociendo que los derechos de las nias y los nios implican una serie de

obligaciones para quienes decidieron traerlos al mundo; mismas que redundan en la

transformacin del proyecto de vida de los sujetos de la obligacin. En efecto, si se

ejerce una maternidad o una paternidad responsable, el proyecto de vida de dichos

sujetos deber en adelante verse sometido a los imperativos del desarrollo integral

de los descendientes. As, los progenitores se vern en la necesidad de trabajar con

mayor intensidad para obtener los recursos necesarios para la alimentacin, salud y

educacin; asimismo, tendrn que dedicar su tiempo, energa y creatividad; esfuerzos

necesarios todos ellos al desarrollo integral de una persona humana.

Es muy interesante poner en relacin lo anterior con el tercer prrafo del siguiente

artculo, el quinto de la Constitucin que dice: Nadie podr ser obligado a prestar

trabajos personales sin justa retribucin y sin su pleno consentimiento, salvo el tra-

bajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustar a lo dispuesto

HQODVIUDFFLRQHV,\,,GHODUWtFXORVXEUD\DGRPtR(VHOSOHQRFRQVHQWLPLHQ-to, una manifestacin del ejercicio de la libertad y de la dignidad del individuo que

ha de comprenderse como el respeto a su autonoma para concebir y desarrollar el

proyecto que considere como la mejor vida. En el prrafo quinto del mismo artcu-

ORVHFRQUPDHOLQWHUpVTXHWLHQHHOOHJLVODGRUSRUGHWDOODUVXSUHRFXSDFLyQSRUHOejercicio de la libertad y autonoma necesarias para vivir una vida digna. Ello queda

8QDGHIHQVDpWLFDSS

195

GHPDQLHVWRSRUODIRUPDHQTXHOLPLWDODOLEHUWDGGHFRQWUDWDFLyQ(O(VWDGRQRpuede permitir que se lleve a efecto ningn contrato, pacto o convenio que tenga por

REMHWRHOPHQRVFDERODSpUGLGDRHOLUUHYRFDEOHVDFULFLRGHODOLEHUWDGGHODSHUVRQDpor cualquier causa.

Si bien es claro que la procreacin no es un contrato de trabajo de los progenitores

FRQHOGHVFHQGLHQWHVtHVXQFRPSURPLVRPRUDO\XQDREOLJDFLyQMXUtGLFDUHHMRGHOderecho de los nios y las nias, que ya hemos analizado. Como hemos visto, asumir

con responsabilidad esta obligacin implica muchos cambios y restricciones no slo

a la naturaleza del proyecto de vida sino, desde el punto de vista temporal, un com-

promiso para toda la vida como sabe cualquier progenitor responsable. As, podemos

comprender que si la Constitucin establece la necesidad del consentimiento libre

del trabajador para un compromiso laboral que de acuerdo con el prrafo octavo del

DUWtFXORTXLQWRQRSRGUiH[FHGHUXQDxRHQSHUMXLFLRGHOWUDEDMDGRUSRUPD\RUtDGHrazn se requiere el consentimiento libre de los progenitores para adquirir una obliga-

cin que va mucho ms all que un simple contrato de trabajo.

3DUDTXHQRH[LVWDQLQJ~QPHQRVFDERSpUGLGDRLUUHYRFDEOHVDFULFLRGHODOLEHU-tad de la persona, dicho en otros trminos, para que el trabajo y las restricciones que representan dedicar en prioridad nuestro proyecto de vida al desarrollo de una

familia no sean del orden de la esclavitud, es necesario que, como la Constitucin

lo establece, la procreacin sea la consecuencia de una decisin responsable, libre e

informada.

Para ser ms precisos, el contenido del artculo cuarto ha de conceptualizarse como

un derecho de libertad a decidir si el individuo quiere procrear en lugar de como

un derecho a la procreacin que como hemos dicho no ha requerido nunca una

sancin jurdica. Cabe insistir entonces en que la obligacin correlativa al derecho a

la procreacin es en primer lugar la obligacin del Estado y todos los dems destina-

tarios de las normas de nuestro sistema jurdico a no obstaculizar el libre ejercicio de

dicho derecho, como lo hara por ejemplo una esterilizacin impuesta despus de un

determinado nmero de hijos.

En el mismo artculo cuarto encontramos lo que constituye una declaracin de

gran trascendencia para el ejercicio de la libertad de mujer, ya que sta por el papel

que ha desarrollado tradicionalmente como encargada del bienestar familiar se vio

PHQRVFDEDGDHQHOHMHUFLFLRGHVXVOLEHUWDGHVDOLPSRQpUVHOHFDVLHQH[FOXVLYLGDGHOcondicionamiento de su proyecto de vida a los imperativos del cuidado de los hijos; el

artculo cuarto declara: la ley proteger el desarrollo y la organizacin de la familia.

Esto fue redactado y recibido en la poca de la Reforma, como un reconocimiento del

(VWDGRPH[LFDQRHQHOVHQWLGRGHTXHODPXMHU\SRUVXSXHVWRWDPELpQHOYDUyQ\DQRestaran solos ante la responsabilidad del cuidado de la familia sino que la ley velara

Artculo 5o. constitucional, prrafo 5o.

Seccin Artculos de Investigacin

196 alegatos, Q~PV0p[LFRHQHURDJRVWRGH

por el desarrollo de la familia coadyuvando a enfrentar las consecuencias del ejerci-

cio de la igualdad de la mujer, consecuencias prcticas, por ejemplo aqullas que se

siguen del desempeo de la mujer en una vida laboral. En esa poca, efectivamente,

se crearon guarderas y, como ya se dijo, se regularon los horarios dando facilidades

a las mujeres para por ejemplo amamantar a sus hijos pequeos.

En conclusin, lo que est en juego es un pas que mantenga los presupuestos liber-

tarios que enarbol el movimiento revolucionario, origen de nuestro pacto republi-

cano y la posibilidad de la mejor vida, tanto para los individuos como para la familia

y la sociedad. As, se trata de una posicin tica que promueve una concepcin de la

vida en la que se respete la autonoma del individuo, ya que pensamos que son estos

valores los que podrn llevarnos a constituir una sociedad feliz compuesta por indivi-

duos sanos mental y fsicamente.

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