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Disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82011413013 Redalyc Sistema de Información Científica Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Zúñiga Urbina, Francisco DERECHO DE SUFRAGIO: LA DEBATIDA CUESTIÓN DE SU OBLIGATORIEDAD Estudios constitucionales, Vol. 7, Núm. 1, sin mes, 2009, pp. 361-384 Centro de Estudios Constitucionales Chile ¿Cómo citar? Número completo Más información del artículo Página de la revista Estudios constitucionales ISSN (Versión impresa): 0718-0195 [email protected] Centro de Estudios Constitucionales Chile www.redalyc.org Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto

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RedalycSistema de Información Científica

Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Zúñiga Urbina, Francisco

DERECHO DE SUFRAGIO: LA DEBATIDA CUESTIÓN DE SU OBLIGATORIEDAD

Estudios constitucionales, Vol. 7, Núm. 1, sin mes, 2009, pp. 361-384

Centro de Estudios Constitucionales

Chile

¿Cómo citar? Número completo Más información del artículo Página de la revista

Estudios constitucionales

ISSN (Versión impresa): 0718-0195

[email protected]

Centro de Estudios Constitucionales

Chile

www.redalyc.orgProyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto

Estudios Constitucionales, Año 7, Nº 1, 2009, pp. 361-384 361

Derecho de Sufragio: La debatida cuestión de su obligatoriedad

RESUMEN: El presente trabajo expone acerca de la reforma constitucional al dere-cho de sufragio de reciente aprobación en el Congreso Nacional, y la doble naturalezadel sufragio: derecho político y función, de lo cual deriva su obligatoriedad, comomecanismo asegurador de la participación política en nuestra democracia.

ABSTRACT: This article presents expose about the constitutional reform to theright of suffrage of recent approbation in the Congress, and the double nature of thesuffrage: politic right and function, of him which derive at obligatory, as mecanismassured of the political participation in chilean democracy.

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene su origen en un Informe a la Comisión de Constitución,Legislación y Justicia de la H. Cámara de Diputados recaído en proyecto de reformaconstitucional que modifica artículos 15 y 18 de la Constitución Política de la República(CPR), que consagra el sufragio como derecho ciudadano e inscripción automática.

DERECHO DE SUFRAGIO: LA DEBATIDACUESTIÓN DE SU OBLIGATORIEDAD*

Francisco Zúñiga UrbinaProfesor de Derecho Constitucional,

Universidad de [email protected]

Estudios Constitucionales, Año 7, N° 1, 2009, pp. 361-384, ISSN 0718-0195Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca“Derecho de Sufragio: La debatida cuestión de su obligatoriedad”

Francisco Zúñiga Urbina

* La ponencia tiene su origen en un Informe presentado a la Comisión de Constitución, Legislación yJusticia de la H. Cámara de Diputados el 20 de febrero de 2009, y el proyecto de reforma constitucionalinformado fue aprobado con el quórum preceptivo en la sala de la corporación el 21 del mismo mes.

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Hemos abordado el tema desde la doctrina de los derechos fundamentales en suengarce a la forma política de Estado republicano democrática y conforme al méto-do jurídico circunscribiéndolo a la cuestión de la obligatoriedad/ voluntariedad delderecho de sufragio, por lo que nos apartamos de un análisis politológico o desociología electoral en cuanto a premisas y método, análisis que también tiene muchoque decir sobre esta capital cuestión, al igual que la teoría política o filosofía políticaal plantear como problema el fundamento de la obligación política.

El derecho de sufragio (activo y pasivo) como derecho político, permite a sustitulares participar en la “formación de la voluntad estatal” (Kelsen), importando uninterés privado para su titular al ejercer el derecho y un interés público al contribuira realizar el derecho objetivo, al indirecta o directamente hacer posible la produc-ción de normas merced la participación del pueblo.1 Nos recuerda el jurista vienéslo elemental al conectar los derechos políticos con el basal principio democrático:“La democracia es la idea de una forma de Estado o de sociedad en la que la volun-tad colectiva, o más exactamente, el orden social, resulta engendrado por los suje-tos a él, esto es, por el pueblo”.2 El principio democrático permite concebir al pue-blo como unidad jurídica, no orgánica o mística, en la que tienen un rol los partidospolíticos, en que los derechos políticos, hacen de los ciudadanos-miembros sujetosdel poder y objeto del poder.

De esta manera, el abordaje monográfico del derecho de sufragio engarza con latradicional teoría del Estado, debatida entre concepciones naturalistas o funcionali-zadas en torno a este derecho político, como lo refleja el balance crítico con ladoctrina alemana y francesa contemporánea (en especial con Duguit) realizado porCarré de Malberg, quien nos propone: “Así pues, cuando se formula el problemadel derecho electoral en el terreno de la teoría general del Estado, hay que recono-cer que: 1º Los ciudadanos, como tales, no pueden tener parte en el ejercicio de lasoberanía sino en virtud de la Constitución. Así, cuando el elector acude a votar, nolo hace como miembro del cuerpo nacional que por tal motivo tiene un derechopreexistente a la ley del Estado, sino que vota en virtud de una vocación que des-ciende de la Constitución, y por consiguiente en virtud de un título otorgado yderivado. Y en este sentido, el derecho de sufragio no es un derecho individual, nitampoco cívico, sino una función constitucional. 2º Por los mismos motivos, el dere-cho de elección no es, para el ciudadano, el ejercicio de un poder propio, sino elejercicio del poder de la colectividad. Y también en esto aparece como una funciónestatal. El ciudadano, al votar, no actúa por su cuenta particular, como persona dis-tinta del Estado o anterior al Estado, sino que ejerce una actividad estatal en nombrey por cuenta del Estado. Así es como, en la democracia directa, el cuerpo de ciuda-danos ejerce su potestad estatutaria como órgano supremo del Estado, no consti-

1 Consultar de Hans KELSEN (1979) : Teoría General del Estado (traducción L. Legaz L., México DF., EditoraNacional), pp. 199-202.

2 Consultar a Hans KELSEN (1977): Esencia y Valor de la Democracia (trad. R. Luengo T. y L. Legaz L., notade I. de Otto, Barcelona, Edit. Labor), p. 30.

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tuyendo más que una sola y misma persona con este último (...). Igualmente, en lademocracia llamada representativa –suponiendo que el régimen electoral se concibacomo un medio de hacer depender la voluntad de los elegidos de la del cuerpoelectoral– no debe considerarse por ello a éste como dotado con respecto al Estadode una personalidad o soberanía especiales, sino como formando un órgano estatuta-rio de la persona Estado, por la cual tiene el encargo de querer de una manera inicial.3º Finalmente, del hecho de que el elector no tiene poder propio, sino únicamenteuna competencia constitucional, resulta que sólo puede ejercer esta competencia dentrode los límites bajo las condiciones que la misma Constitución ha determinado”.3

Asimismo es menester considerar que en la raíz de la cuestión debatida: obliga-toriedad-voluntariedad del sufragio, está el concepto de democracia mismo. Aleja-dos de concepciones excesivamente prescriptivas o valóricas de la democracia, quela entienden como una “filosofía de vida” o la definen por sus valores y principios deidentidad como la “noble” tradición republicana, podemos sostener que desde unaconcepción procedimental o más descriptiva de la democracia, tenemos dos aproxi-maciones a partir de las cuales también se puede responder acerca de la cuestión dela obligatoriedad del sufragio: una aproximación (concepción liberal) entiende quela democracia es un método para que el pueblo elija entre elites en competencia porel voto popular análogo al mercado, en que el derecho de sufragio es ejercidolibremente (sin coacción o presión) por el ciudadano-consumidor, y otra aproxima-ción (concepción deliberativa) entiende la democracia como un método para adop-tar decisiones correctas, fruto de la deliberación pública, diálogo y plural intercam-bio de ideas, en la que el sufragio es un derecho que permite hacer efectiva laparticipación en estas decisiones.

Con frecuencia el (neo) liberalismo rampante, que en ocasiones seduce bajo laetiqueta bienpensante angloamericana, se inclina por la primera aproximación acercade la democracia revistiéndola de un análisis formal-economicista, cuando no plaga-do de fórmulas de dudosa utilidad científico analítica o más vulgarmente recurriendoa “encuestas”, “sondeos” o “estudios de opinión”, y en que la respuesta está en elmercado en que partidos, candidatos y programas son la oferta (bienes) que periodi-camente el ciudadano-consumidor adquiere libremente. En esta concepción liberal lapolítica, en el sentido de formación de la voluntad política de los ciudadanos, tiene la“...función de agavillar e imponer los intereses sociales privados frente a un aparatoestatal que se especializa en el empleo administrativo del poder político para conse-guir fines colectivos” (Habermas); y los derechos políticos dan a los ciudadanos laposibilidad de hacer valer sus intereses privados de modo que puedan agregarse aotros intereses privados, hasta formar la voluntad capaz de una efectiva influencia.4

3 Consultar Raymond CARRÉ DE MALBERG (1948): Teoría General del Estado ( traducción de J. Lión Depetre,México DF., FCE), pp. 1114-1115.

4 Consultar el trabajo de Jürgen HABERMAS (2005): Tres modelos de democracia. Sobre el concepto de unapolítica deliberativa, Trad. M. Jiménez R., en revista Polis (Vol. 4, Nº 10, U. Bolivariana, 2005), pp. 113-122.

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La participación de la comunidad política en lo que le es común es una objetivode la democracia, siguiendo en esta parte a la vieja tradición republicana, participa-ción amplia, sin exclusiones o discriminaciones, de modo que todos sean parte de ladeliberación en el espacio de lo público y del diálogo, de suerte que la autonomíapersonal-colectiva nos libere de la dominación desnuda, y nos haga partícipes de laautoridad o poder político estatal, confiriendo un fundamento secular a la obligaciónpolítica. Ello es así porque nuestra libertad no sólo es negativa, consistente en eldespliegue de nuestra subjetividad a favor de una más plena personalidad, sinotambién libertad positiva, consistente en la autonomía para adoptar decisiones quenos obligan a todos. En palabras de Habermas: “El derecho de voto interpretadocomo libertad positiva se convierte en la tradición republicana en paradigma de losderechos en general, no sólo porque ese derecho es condición sine qua non de laautodeterminación política, sino porque en él queda claro cómo la inclusión en unacomunidad de iguales depende de que los individuos estén capacitados para haceraportaciones autónomas y para posesionarse como consideren oportuno”. En la“difícil” democracia contemporánea, que reduce los ámbitos de la política y de lopúblico, resulta gravitante para el Estado democrático, contribuir a generar condi-ciones de “juicio político” en la ciudadanía, el que no sólo exige un “procedimientode decisión”, sino una educación en visión hermenéutica, en gusto y entendimien-to; que haga del ciudadano un sujeto activo y juzgante.5

La tradición republicana en este aspecto es valiosa, ya que nos permite reunir lalibertad negativa-positiva, y por cierto la igualdad formal-material, ligando libertade igualdad con la democracia misma, a través de los derechos fundamentales, en laque éstos como dispositivos contramayoritarios protegen a las personas en los pla-nos individual, social y político de las mayorías, generándose un “coto vedado”asegurador de la no injerencia, de la autonomía y de un mínimo de bienestar. Estapoderosa ligazón entre libertad positiva e igualdad es el soporte de la democraciade los antiguos y de los modernos, a partir de mito expuesto por Protágoras, en eldiálogo homónimo, de la distribución a todos los hombres del arte del juicio político(politiké techne), que conlleva la igualdad política (isotimia).

Por ello conforme a la Constitución, en su definición republicano democrática, se leimpone a los ciudadanos electores la “pesada carga” de concurrir a ejercer su derechode sufragio cada cuadrienio, en elecciones políticas y elecciones administrativas.

En el fondo la aproximación propuesta en este trabajo busca en los planos teóri-co-práctico dar cuenta de la naturaleza compleja de derecho de sufragio, de la nece-sidad de abordar su estructura normativa y de contenido en una dimensión subjeti-va que permite encuadrar este derecho fundamental como un derecho subjetivopúblico de participación, y en una dimensión objetiva que permite identificar en laobligatoriedad una base o principio constitucional configurador del sufragio univer-

5 HABERMAS, J. (2005): ob. cit., p. 116. También el libro de Ronald Beiner (1987): El juicio político (traduc-ción J.J. Utrilla, México DF., FCE), pp. 268-273.

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sal, y que engarza con el orden republicano democrático, dado que a través delcuerpo electoral se efectiviza la soberanía popular; convergiendo así de algún modosincréticamente la concepción liberal y la concepción republicana de democracia.

II. UNA “LECCIÓN DE LOS CLÁSICOS”:EL DEBATE ACERCA DEL DERECHO DE SUFRAGIO

Un pretexto para fijar los términos del derecho de sufragio y su compleja natura-leza, dado su inserción en la teoría del Estado, nos obliga a indagar en un breveexcursus en la “lección de los clásicos”, dado que esta vexata quaestio ocupó dete-nidamente a lo mejor del derecho público europeo continental de fines del siglo XIXy principios del siglo XX, en conexión con la doctrina francesa de la nación-personay la doctrina alemana de la nación-órgano, que le dan unidad al Estado y a su volun-tad política y hoy nos parece una antigualla.

En la doctrina alemana es obligada la cita al maestro Paul Laband máximo expo-nente del la escuela del derecho público germano de la era guillermina,6 quien en elcontexto del derecho público imperial (artículo XX, sección 1ª de la Constitución yley electoral de 1869) analiza la formación del Reichstag, cámara baja popular, sos-teniendo que el derecho de sufragio no es un derecho subjetivo basado en el interésdel individuo, es sólo un reflejo del derecho de la Constitución, y las garantías delejercicio del derecho de sufragio tienden a asegurar la organización constitucionaldel Imperio y de sus órganos supremos, entre los cuales está la mencionada cáma-ra. En esta perspectiva de máxima funcionalización el Estado no es titular de dere-chos subjetivos, sino de potestades y competencias, por lo que el sufragio es unafunción de potestad pública, es decir, un fragmento de la potestad del Estado, cuyoúnico titular es el Estado mismo.

En la doctrina francesa es obligada la cita a Duguit , desde un acendrado positi-vismo, niega los derechos naturales individuales, entre los que se cuentan paraalgunos el derecho de sufragio, dado que en la construcción social, es la sociabili-dad del hombre la constructora de las instituciones, y en consecuencia, afirma ladoble naturaleza del sufragio: derecho-función. Nos dice el maestro de Burdeostanto en su monumental Tratado de Derecho Constitucional como en el Manual queel concepto francés de electorado, acomoda con la teoría de la nación-persona:“....el elector es, a la vez, titular de un derecho y sujeto investido de una función; elelectorado es, a un tiempo mismo, un derecho y una función. El derecho consiste enel reconocimiento de la cualidad de ciudadano, derecho que entraña la facultad devotar si la cualidad de ciudadano se halla acompañada de otras cualidades exigidaspor la ley positiva para ejercer el derecho de voto. La función consiste en el poderconferido a un individuo, investido de la cualidad de ciudadano, para ejercer deter-

6 Consultar a Paul LABAND (1900-2004): Le Droit Public de L`Empire Allemand (prefacio de M.F. Larnaudey traducción de C. Gandilhon, Paris, Edita V. Giard & E. Brière L-E, 7 vol.), tomo I, pp. 463-510.

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minada función pública llamada sufragio. La consecuencia principal que se deducede ser el electorado una función, es que el elector se encuentra obligado a votar, dela misma manera que todo funcionario está obligado a desempeñar la función deque se halla investido”.7

Esta aproximación dualista al derecho de sufragio sostenida por Duguit es domi-nante en la doctrina francesa de época, la que admite en general el carácter obliga-torio del sufragio (Esmein) o bien admite en la naturaleza del sufragio una tripleidentidad: derecho, función y deber cívico (Hauriou).8

Para Carré de Malberg, crítico de Laband y de Duguit, la naturaleza del derecho desufragio es compleja, no es al mismo tiempo derecho y función, sino que la Constitu-ción sitúa al elector ante dos situaciones: antes de la votación tiene un derecho perso-nal de naturaleza política, un derecho subjetivo, y al votar, desempeña una función,transformándose el derecho del ciudadano elector en función del Estado.

Nuevamente a la hora del balance crítico es sugestivo el maestro de Estrasburgo alsostener coherentemente la naturaleza compleja del derecho de sufragio, en conexióncon el orden republicano y las funciones que el sufragio posee. Señala Carré de Mal-berg: “En suma, el individuo órgano actúa, pues, con una doble condición: Comoindividuo tiene el poder de emitir, sobre los asuntos del Estado, su propia voluntad,que se halla destinada a constituir el contenido de las decisiones estatales; a esterespecto tiene el derecho subjetivo de cooperar a la formación de la voluntad públicadentro del Estado. Además, como órgano tiene el poder de hablar en nombre delEstado, en el sentido de que las decisiones que enuncia, según la Constitución, valendirectamente como decisiones del Estado y toman de la potestad estatal su fuerzaespecial. Y ahora ya no puede tratarse de un derecho subjetivo del individuo, sinoúnicamente de una competencia del órgano y de un poder anejo a la función.

Por delicada que pueda parecer esa distinción, en esta materia hay que separar loque constituye el hecho personal o el derecho subjetivo del individuo y lo que, por elcontrario, depende de la competencia del órgano. El individuo que, fundándose en laConstitución, pretende realizar determinados actos por cuenta del Estado, invoca asísu poder personal, su derecho subjetivo, del mismo modo que la actividad que se

7 Consultar de Leon DUGUIT (1928): Traité de Droit Constitutionnel (2ª y 3ª edición, Paris, Edit. De BrocardSuc., 5 vol., 1928, reedición actual de Cujas), Tomo II, 585-589. Del mismo autor (1926): Manual deDerecho Constitucional (traducción, prólogo y apéndice de José G. Acuña, Madrid, Librería de F. Bel-trán, 2ª edición española), pp. 134-135. Además para conocer la concepción “solidarista” de la liber-tad, que entraña derechos y deberes, es de utilidad el libro de DUGUIT (1943): SOBERANÍA Y LIBERTAD (trad.J. Acuña, Buenos Aires, Edit. Tor), pp. 89-90.

8 También consultar obras clásicas de A. ESMEIN (1903): Elements de Droit Constitutionnel Francais etComparé (Paris, LSRG des Lois et Des Arrets, 3ª edición), pp. 209-216, y de Maurice HAURIOU (1929):Précis de Droit Constitutionnel (Paris, L.R. Sirey, 2ª edición), pp. 565-567, y del mismo autor (1927)Principios de Derecho Público y Constitucional (traducción, estudio, notas y adiciones de C. Ruiz delCastillo, Madrid, 2ª edición, Instituto Editorial Reus), pp. 507-510.

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prepara a ejercer presenta un carácter individual. Pero a medida que esta actividad sedesarrolla, y en cuanto se trata de los efectos que va a producir, las cosas cambian deaspecto. Considerada posteriormente y en cuanto a sus efectos, aparece dicha activi-dad como emanando, no ya de tal o cual individuo, sino del Estado mismo. El autordel acto no lo cumplió como persona distinta sino como órgano.

El poder que con anterioridad al acto invocaba como un derecho subjetivo ya nopuede considerarse sino como una función. En una palabra, una vez realizado elacto, la personalidad del individuo órgano desaparece y se muestra plenamente ladel Estado”.9

En el cuadro brevemente reseñado la “lección de los clásicos”, lejos de ser undebate epocalmente irrelevante dado que sus coordenadas son la del Imperio ale-mán y la de la III República francesa respectivamente, y aunque nos parezca hoy unaantigualla, nos permite colegir que el debate acerca de la naturaleza del sufragio ysu obligatoriedad arranca modernamente desde las revoluciones político burguesasde fines del siglo XVIII, que en su seno están presentes discusiones político-ideoló-gicas acerca de la amplitud del sufragio (sufragio restringido-sufragio universal), yque en la base de la naturaleza compleja del derecho de sufragio, reivindicada porDuguit y Carré de Malberg, está el intento de hacer una teoría del Estado desde elprincipio democrático, lejos de las abstracciones cuasi metafísicas y formalistas de laescuela germana y de los naturalismos de diversa estirpe.

III. EL DERECHO DE SUFRAGIOEN LA TEORÍA DEMOCRÁTICA

Hoy está superada la tradicional y decimonónica disputa teórica del sufragio comofunción, sufragio como deber y sufragio como derecho, la primera funcionaliza elderecho de sufragio transformando el “poder electoral” en un “poder” del Estado yadmitiendo históricamente restricciones al mismo, la segunda liga el sufragio a lavirtud cívica y da soporte ético a la obligación política y la tercera favorece la exten-sión del derecho de sufragio suprimiendo las barreras discriminatorias.10

La disputa teórica que tiene su origen en las revoluciones políticas y burguesasde los siglos XVIII y XIX que proclaman los derechos del hombre-burgués y delhombre-ciudadano.11 En la actualidad los conceptos de nacionalidad y ciudadanía,

9 CARRÉ DE MALBERG, R. (1948), ob. cit., pp. 1142-1143.10 Consultar de Adolfo POSADA (2003): Tratado de Derecho Político (reedición de obra clásica en su edición

de 1935, Granada, Edit. Comares), pp. 389-394 y El Sufragio según las teorías filosóficas y las principaleslegislaciones (Barcelona, S. M. Soler edit., s/f. También Nicolás PÉREZ SERRANO (1989): Tratado de DerechoPolítico (Madrid, Edit. Civitas, reimpresión de 1ª edición), pp. 339-342. Además sobre el mismo tópicoGermán J. BIDART CAMPOS (1969): Derecho Político (Buenos Aires, Edit. Aguilar, 3ª edic.), pp. 480-482.

11 Consultar a Michel TROPER (1997): “Le notion de citoyen sous la Revolution Francaise”, en colectivo:Etudes en l’honnoeur de Georges Duspuis (Paris, LGDJ - Montchrestien). Consultar acerca de las ideas

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concebidos como tradicionales status del individuo en el Estado, han mutado muynotablemente haciéndose cargo de fenómenos como la inmigración, desplazamien-to, integración y globalización, instalándose la idea de conferir igualdad de dere-chos a los individuos que habitan en el marco del Estado o unidades supranaciona-les en razón de sus vínculos efectivos con el quehacer de las comunidades estataleso supraestatales a las que pertenecen.12 Así, los extranjeros en el Estado o unidadessupranacionales poseen derechos políticos crecientemente en razón de su perte-nencia a dichas comunidades, más allá del origen nacional.13

En consecuencia se asiste a un abordaje teórico del derecho de sufragio desde ladoctrina de los derechos fundamentales, ligando el sufragio activo-sufragio pasivo ensu dimensión subjetiva a la facultad de participar en la formación de la voluntad polí-tica del Estado y su dimensión objetiva al orden político democrático republicano.

Esta doctrina de los derechos fundamentales reconoce en el derecho de sufra-gio, una doble o compleja naturaleza (derecho-función), y como dominante unaaproximación “institucional” o abierta, que supere los riesgos que por una partereduce el derecho de sufragio a un derecho negativo o civil en que la participaciónen la cosa pública es disponible por el titular, y los riesgos de funcionalización yutilitarismo que subyace al sufragio-deber o sufragio función.

Un sector dominante de la doctrina define el derecho de sufragio como un dere-cho-deber o función, doble naturaleza asociada a la participación política del ciuda-dano en la comunidad política y a la virtud cívica que es el soporte espiritual en elsentido de Montesquieu del orden republicano democrático. Desde esta perspecti-va la ciudadanía o cuerpo electoral es un cuasi órgano del Estado (poder electoral)en que reside la soberanía, y por ende, la fuente de legitimidad del poder político.

De esta manera, la aproximación a los derechos políticos desde una doctrina delos derechos fundamentales, admite como válida la distinción liberal entre libertadnegativa y libertad positiva (I. Berlin), libertad de los modernos y libertad de losantiguos (B. Constant), y la imbricación de estas libertades con el valor y principio deigualdad, que aquilata históricamente en el sufragio universal.14

maduradas en la Revolución francesa de Rousseau, Condorcet y de los revolucionarios Thouret y Barna-ve, en que ya se presenta esta dualidad derecho-función; Segundo V. LINARES QUINTANA (1988): Tratadode Derecho Constitucional Argentino y Comparado (Buenos Aires, Edit. Plus Ultra, 2º edic. 1977-1988,9 vol), tomo 8, pp. 71-76.

12 Consultar a Benito ALAEZ CORRAL (2006): Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece laConstitución? (Madrid, Edit. CEPC). También María FRAILE ORTIZ (2003): El significado de la ciudadaníaeuropea ( Madrid, Edit. CEPC).

13 Consultar a Olivier BEAUD (1992): “Le droit de vote des étrangers: l’apport de la jurisprudence constitution-nelle allemande à une théorie du droit de suffrage”, en Revue Francaise de Droit Administratif (Vol. 8, 1992).

14 Consultar a Isaiah BERLIN (1974): “Dos conceptos de libertad” en Libertad y necesidad en la historia,(Madrid, Edit. Revista de Occidente). Benjamín Constant en su célebre conferencia en el Ateneo deParís en 1819 titulada “De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos” nos señalasobre los dos significados polares de libertad: “La independencia individual es la primera necesidad de

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Derecho de Sufragio: La debatida cuestión de su obligatoriedad

En efecto la democracia política moderna implantada en un orden capitalista estámarcada por la desigualdad, excepto en un plano la igualdad de derechos políticos enel contexto de una ampliada ciudadanía merced el sufragio universal importante con-quista del movimiento social democrático de los siglos XIX y XX. Así en la construc-ción del Estado desde el principio democrático cumple un rol toral el sufragio univer-sal, que deviene junto a la amplia participación política en la piedra angular de lademocracia constitucional, haciendo efectiva la soberanía del pueblo y la igualdadpolítica de los miembros de una comunidad nacional o plurinacional (Böckenförde).15

En este contexto, tradicionalmente desde la teoría del Estado se afirmó por A.Posada: “El sufragio político puede definirse como la facultad del ciudadano paraintervenir de una manera expresa, intermitente y momentánea en la obra del Esta-do. Teniendo en cuenta que el sufragio exige en quien lo ejerce una determinaciónde la voluntad –el voto–, y por otra parte que entraña el desempeño de un cargopolítico, el sufragio puede estimarse como una función del Estado y al elector ovotante como un verdadero funcionario; y no hay duda que así es: el elector es unfuncionario por derecho propio, en razón de que lo es, no por designación especial,sino en virtud de reunir las condiciones que el desempeño de sus funciones exige.No es, pues, el sufragio un derecho de la personalidad, a la manera del derecho a lavida, a la propia dignidad, a la integridad corporal, etc., sino una función política, ala cual tendrá derecho el ciudadano en quien concurran las circunstancias que elsufragio pida; es, en suma, el sufragio, como derecho, un derecho político.16

En una aproximación contemporánea desde la doctrina de los derechos funda-mentales, se distingue entre derecho, sufragio y voto en razón de las dimensionespúblico-privada en que opera la colegialidad y representación y se distingue entresufragio activo y sufragio pasivo.17 Además, modernamente el derecho de sufragiono está circunscrito a elecciones periódicas (políticas o administrativas) propias de la

los modernos, por lo tanto no hay que exigir nunca su sacrificio para establecer la libertad política”(p. 274). Añade Constant: “La libertad individual, repito, es la verdadera libertad moderna. La libertadpolítica es su garantía”. Finalmente agrega este liberal “doctrinario”, una reflexión que sorprendería alos contemporáneos (neo) liberales: “El peligro de la libertad antigua consistía en que los hombres,atentos únicamente a asegurarse la participación en el poder social, despreciarán los derechos y place-res individuales. El peligro de la libertad moderna consiste en que, absorbidos por el disfrute de nuestraindependencia privada y por la búsqueda de nuestros intereses particulares, renunciemos con dema-siada facilidad a nuestro derecho de participación en el poder político” (...) “La libertad política engran-dece el espíritu, al someter los más sagrados intereses a examen y estudio de todos los ciudadanos sinexcepción, ennoblece sus pensamientos y establece entre todos una especie de igualdad intelectualque constituye la gloria y el poder de un pueblo” (pp. 282, 283 y 284). CONSULTAR DE CONSTANT (1989):Escritos políticos (Estudio, traducción y notas de M.L. Sánchez Mejía, Madrid, Edit. CEC), pp. 257-285.También consultar para comparar la democracia de los antiguos y de los modernos a MichelangeloBOVERO (1987): Sobre los Fundamentos de la Democracia (Revista Dianoia, México).

15 Consultar de Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE (2000): Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia(trad. Rafael Agapito Serrano, Madrid, Edit. Trotta), pp. 83-92.

16 Adolfo POSADA: Ciencia Política (Barcelona, S.M. Soler Editores, s/f), p. 153.17 Consultar a Carlos S. FAYT (1988): Derecho Político (Buenos Aires, Edic. Depalma, 7ª edic, 2 vol. ), tomo

I, pp. 156-157.

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democracia indirecta o representativa; sino también a referéndum, plebiscito, inicia-tiva popular de ley y recall, entre otros mecanismos de participación política propiasde la democracia semidirecta o directa.

De esta suerte, el derecho a sufragio emerge como un derecho subjetivo público(status activae civitatis en los términos de Jellinek), sea sufragio activo o sufragiopasivo, y también como un principio nuclear de la democracia y del Estado republi-cano-democrático.

Esta naturaleza compleja o mixta del derecho de sufragio que admite Carré deMalberg al identificar en su contenido una facultad y una carga u obligación, seconsolida en los albores del siglo XX. Con agudeza un jurista de la escuela delderecho público germano de la era guillermina y de moderado talante liberal comoJellinek nos indica que el poder político del Estado necesita nacer del pueblo, estoes, el sujeto titular del poder “ha de ser miembro de la comunidad popular”, comu-nidad de derechos y deberes, y base de la legitimidad del poder, y a modo ejemplarnos recuerda que las concepciones individualistas del derecho electoral están “per-plejas” ante un derecho de sufragio que importe la obligatoriedad del ciudadano encuanto parte del cuerpo electoral, como ocurre en Bélgica.18

Subyace al derecho de sufragio una mixtura inevitable entre la libertad de losmodernos (expresada preferentemente en la libertad negativa y los derechos denegación) y la libertad de los modernos que concibe a los individuos como parte deuna comunidad o república (una “cosa” o res que pertenece al “pueblo” o populus),en la que el pueblo es una “sociedad que se sirve de un derecho común” (Cicerón);idea que pasa a la modernidad con el humanismo primero y el republicanismo mástarde a partir del gran Maquiavelo. Para el ideal republicano clásico y moderno lalibertad está ligada al autogobierno de la comunidad y la virtud cívica, ya que lalibertad no es sólo no injerencia del Estado en la esfera de subjetividad, sino tambiénausencia de dominación.19

Por ello, se asiste en la doctrina de los derechos fundamentales contemporáneade raíz germana-europeo continental a un “entendimiento institucional de los dere-chos políticos”, que permite establecer en la estructura y contenido de las normasiusfundamentales de derechos, derecho subjetivo público y derecho objetivo, queen este último caso adquieren diversas formas: principios, valores, mandatos dehabilitación, mandatos de prohibición, entre otros, que su proyección garantísticaasumen la conformación de institutos, que en la medida en que poseen un valor y

18 Consultar Georg JELLINEK (1970): Teoría General del Estado (traducción y prólogo de Fernando de losRíos, Buenos Aires, Edit. Albatros), pp. 306-320.

19 Sobre la tradición republicana de raíz humanista-pagana y reformada luterana consultar dos textospropedéuticos de George SABINE (1990): Historia de la Teoría Política (trad. V. Herrero, Buenos Aires,FCE, 1945, 1ª reimp. Argentina), pp. 367-381, y a Quentin SKINNER (1993): Los Fundamentos del Pen-samiento Político Moderno (trad. J.J. Utrilla, México DF., FCE, 1ª edic., 1985, 2 vol., 2ª edic. 1993),Vol. I, pp. 164-215.

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eficacia normativa iusfundamental operan como “criterios orientativos válidos parala totalidad del ordenamiento jurídico” (Stern; Böckenförde), prefigurando parcial-mente el desarrollo legislativo de los derechos, y fijando límites a tal desarrollo.20

En la mencionada aproximación “institucional” o dualista a los derechos funda-mentales y sus normas iusfundamentales fuente, se abren abanicos de temas, deprolongado debate, acerca de la interpretación de estas normas y el tipo de vincu-lación que instalan con los poderes públicos, y los límites constitucionales de lospoderes democráticos de desarrollo de las normas iusfundamentales. Nada máslejos de esta aproximación que la desviación teórico metodológica del “fetichismoconstitucional” que, usando el pretexto de la “fuerza normativa” de la Constituciónencuentra en ésta una densidad y estructura normativas, que irradian sus conteni-dos a todo el ordenamiento jurídico, convirtiendo a la Constitución de subsistemaabierto en un sistema total y demiurgo del ordenamiento jurídico, todo merced a lajudicialización en vías ordinarias y extraordinarias de su imperio.21

En cuanto al tema que nos interesa en esta ocasión el derecho de sufragio y suobligatoriedad, estamos precisamente ante normas constitucionales (artículos 13 y15) que consagran dos derechos subjetivos de participación (sufragio activo y pasi-vo) y ante un plexo de componentes garantísticos de derecho objetivo como son lasbases o principios del sufragio (personal, igualitario, secreto y obligatorio), debien-do hacerse una lectura sistemática y unitaria de estos derechos políticos en cuantoderechos fundamentales inscritos en una forma política de Estado: la república de-mocrática. En palabras del publicista español Manuel Aragón Reyes: “El derecho desufragio, como los demás derechos fundamentales, puede ser entendido en sentidosubjetivo y en sentido objetivo. Desde el primero, aparece como una facultad deltitular del derecho de libertad; el derecho a votar (o a presentarse como candidato)y por lo mismo también la libertad de no votar (o de no presentarse como candida-

20 La dualidad derecho subjetivo-derecho objetivo la establece Klaus STERN (1988) al señalar: “Junto alcarácter jurídico subjetivo, es posible extraer también de los preceptos en que se contienen derechosfundamentales contenidos de derecho objetivo y principios de carácter valorativo”, en “El Sistema delos Derechos Fundamentales en la República Federal de Alemania” (trad. J. Nicolás M.), en Revista delCentro de Estudios Constitucionales (Nº 1, septiembre-diciembre de 1988), pp. 261-277. TambiénErnst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE (1993): Escritos de Derechos Fundamentales (prólogo de F. Bastida F. ytraducción J.l. Requejo P. e I. Villaverde, Baden Baden, Nomos Verlag). En España un libro de la “escuelade Oviedo” y de consulta elemental que recoge un trabajo de Miguel Ángel PRESNO LINERA (2004) encap. II “La estructura de las normas de derechos fundamentales” es el coordinado por Francisco J.BASTIDA FREIJEDO (2004): Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución española de1978 (Madrid, Edit. Tecnos ), pp. 45-56, y más lejanamente la conocida definición de derechos huma-nos de un iusfilósofo de filiación iusnaturalista Antonio Enrique PÉREZ LUÑO (1986): Derechos Humanos,Estado de Derecho y Constitución (Madrid, Edit. Tecnos, 2ª edic.), p. 48. Consultar en nuestro país aEduardo ALDUNATE L. (2008): Derechos Fundamentales (Edit. Legal Publishing, Santiago).

21 Consultar sobre el estado de la cuestión en Chile el trabajo de Eduardo ALDUNATE (2003): “Los efectos deirradiación de los derechos fundamentales”, en obra colectiva titulada La Constitucionalización del de-recho Chileno (Santiago, Edit. Jurídica de Chile-Universidad Austral), pp. 13-38. También una perspec-tiva crítica de Francisco ZÚÑIGA U. (2006): Control de constitucionalidad y sentencia (Santiago, EditaTribunal Constitucional).

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to) son la expresión de ese sentido subjetivo del derecho de sufragio. Desde laconsideración objetiva, el derecho de sufragio es, como ya se señaló, un principiobásico de la democracia o, en términos jurídicos, del ordenamiento democrático.Visto como principio, el sufragio tiene, entonces, una dimensión institucional indis-cutible: sin el derecho de sufragio no hay democracia. Una y otra dimensión pue-den, y deben, encontrarse en equilibrio, aunque a veces no ocurre así y la acentua-ción de la dimensión objetiva o institucional pueden incluso hacerla prevalecer so-bre la dimensión subjetiva del derecho mudándolo de naturaleza, esto es, transfor-mándolo de derecho en obligación”.22

IV. OBLIGATORIEDAD DELSUFRAGIO EN NUESTRO PAÍS

El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho de sufragio activo y pasivo,que tienen una estrecha conexión con la igualdad ante los cargos públicos del artículo19 Nº 17; y el artículo 15 enuncia los principios o “bases” constitucionales del sufragio(personal, igualitario, secreto, y para los ciudadanos obligatorio, base que es dero-gada por la reforma constitucional comentada), que permiten conformar el “sufra-gio universal”. Antes de desarrollar la obligatoriedad como base del sufragio, enun-ciaremos muy brevemente los demás principios.

El sufragio es personal, lo que significa que no puede delegarse, es un derechoque ejerce el titular a través de un “acto personalísimo”, excluyendo el voto porcorrespondencia o procurador; y que históricamente se hizo posible a través de lacédula electoral y el mecanismo de recepción de los votos en mesas, recepcionan-do este principio el artículo 63 de la Ley Nº 14.852. El sufragio es igualitario, lo queexcluye el sufragio restringido (sufragio censitario y capacitario) y el sufragio des-igual o ponderado (sufragio plural, sufragio corporativo, sufragio familiar, entre otras),y admite como únicas limitaciones legítimas aquellas que conciernen a cierta requi-sitos para el ejercicio del derecho (limitación etárea, limitación de status y limitaciónde idoneidad o dignidad cívica). El sufragio es secreto, lo que significa asegurar laindependencia del elector en la decisión y emisión del sufragio, evitando el cohe-cho, las manipulaciones y presiones indebidas; base que se remonta a la Constitu-ción de 1925 y a la Ley Electoral de 20 de agosto de 1890. El sufragio es obligatoriopara los ciudadanos base o principio que es derogado por la reforma constitucionalque comentamos; cuestión a la que luego nos referiremos en mayor detalle.

Con todo, de las bases o principios constitucionales del sufragio, que se enuncianla más problemática es la del principio de sufragio igual, ya que existen “desigualda-des de hecho en la representación” (Duverger), como son las desigualdades deriva-

22 Consultar trabajo de Manuel ARAGÓN (1998) titulado Derecho de sufragio: principio y función (pp. 89-103) en obra colectiva dirigida por D. NOHLEN-D. ZOVATTO: Tratado de Derecho Electoral comparado deAmérica Latina (México DF., FCE), p. 97.

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das de la división electoral del territorio (distritos y circunscripciones) de la cual latécnica del “gerrymander” es la más conocida, y también las “desigualdades resul-tantes del sistema electoral” (Duverger); cuyo resultado pueden ser profundas dis-torsiones en la representación política y con ello en la participación política de laciudadanía; lo que ocurre con nuestro modelo empírico en elecciones parlamenta-rias, mal denominado “binominal mayoritario” y de cuya ilegitimidad constitucionalel Tribunal Constitucional no se hizo cargo en el control de constitucionalidad obli-gatorio y preventivo de las leyes del sistema electoral público, materia a la cual porel carácter monográfico de este trabajo no alcanzamos a referirnos y que hemosabordado en otro lugar.23

Una sinopsis de la cuestión de la obligatoriedad del sufragio en nuestro país, y larecepción dada a esta cuestión en la fase de génesis de la Constitución autoritaria yneoliberal por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, es recogida porSilva Bascuñán en su Tratado de Derecho Constitucional: “La discusión tocante a laíndole facultativa o imperativa del sufragio no había sido definida con anterioridadpor el constituyente, pero el legislador chileno había llegado a convertirlo en undeber cada vez más estricto, sancionando con multa y con prisión conmutable enmulta para el elector que no sufragaba, y estableciendo además para el no inscrito lainhabilidad para ejercer, ante autoridades y servicios públicos, “los derechos que lesconfieren las leyes y que miren al solo interés del infractor” (Ley Nº 12.889, de1958). La Ley Nº 14.851, de 1962, precisó que la persona que no cumpliera con laobligación de inscribirse sería penada con prisión conmutable en multa e incluyónuevas medidas para forzar a la inscripción (arts. 65 a 68).

En la Comisión Ortúzar se dieron con gran vigor las razones que justifican laobligatoriedad del sufragio y a favor de ésta se adhirió el señor Guzmán, quien sehabía manifestado vacilante al respecto (sesión 73ª, pp. 27 a 34).

Si la obligatoriedad se consagra en relación a los ciudadanos, el carácter faculta-tivo queda reservado para los extranjeros. Esta precisión constitucional armonizacon el criterio que había dominado ya en la legislación; prevaleció espontáneamen-te en el debate, acogiendo el sentir del señor Ovalle (sesión 73ª, p. 15)”.

El mismo Silva Bascuñan apunta críticamente a las características del mecanismoimperante hoy de inscripción voluntaria y sufragio obligatorio, en que la obligatorie-dad es puesta en duda por sanciones débiles e inefectivas: “La cuestión sobre laimperatividad del ejercicio del derecho que parecía así tan clara en nuestra tradiciónciudadana, se ha vuelto en la actualidad desconcertante, por cuanto, por una parte,la Ley Nº 18.556 no contiene una norma expresa que obligue a los ciudadanos a

23 Consultar de Maurice DUVERGER (1988), su obra Instituciones Políticas y Derecho Constitucional (Barcelo-na, Edit. Ariel, 6ª edición refundida y dirigida por J. Solé Tura, 4ª reimp.), pp. 95-107. También deFrancisco ZÚÑIGA U. (2005): Sistemas Electorales: El sistema electoral empírico en Chile, Colección Ideas,Fundación Chile 21, Santiago, consultar en www.chile21.cl.

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inscribirse en los registros electorales, ni castiga al que no se inscribe, y por otra, laLey Nº 18.700 dispone que “todo ciudadano está obligado a sufragar, y el que no lohiciere sufrirá la pena que fija el artículo 139, con las excepciones que prevé elmismo artículo”.

“En resumen, según pensamos, la Constitución no impone la obligatoriedad delvoto, pero la ley, aunque no obliga a inscribirse, sanciona a la persona inscrita queno vote. El legislador está facultado, a nuestro juicio, para establecer el deber ciuda-dano de votar. Hay buenas razones para exigirlo y disponer medidas apropiadaspara hacer efectivo su cumplimiento.24

La sinopsis de la obligatoriedad del sufragio es incompleta si no se tiene encuenta la lenta marcha del sufragio universal en nuestro país, de la mano del perfec-cionamiento del orden republicano democrático, desde el sufragio censitario y ca-pacitario, con inscripción y boleta de calificación, en un contexto oligárquico deelecciones indirectas a Presidente de la República y cámara alta (en este último casohasta la reforma constitucional de 1874 que reemplazó el artículo 24 de la Constitu-ción de 1833), pasando por la reforma electoral de fines del siglo XIX que permitióampliar el derecho de sufragio (artículo 16 de la Ley de Elecciones de 1874, artículo8º nuevo de la Constitución de 1833 reformado en 1888) y revestirlo de secreto(Ley Electoral de 20 de agosto de 1890); hasta la progresiva reforma de la legisla-ción electoral (dado el silencio de la Constitución de 1925): primero el sufragio deextranjeros en elecciones administrativas en 1934, segundo el sufragio femenino enelecciones administrativas en 1934 (Ley Nº 5.357) y en elecciones políticas en 1949(Ley Nº 9.292) y finalmente analfabetos con la gran reforma de 1970 (art. 7º de laConstitución de 1925).

En suma, históricamente, la obligatoriedad del sufragio es una decisión recientedel legislador (Ley Nº 12.922 de 1958, pasando a la Ley Nº 14.853 de InscripcionesElectorales de 1962), pero representa el penúltimo acto de la difícil instalación delsufragio universal en nuestro país, y por ende, representa un progreso histórico enla perspectiva de la construcción del Estado como una república democrática, a laque acceden las clases medias y populares a través de partidos estables (G. Urzúa,R. Cruz Coke).25 La anotada obligatoriedad del sufragio del artículo 62 de la LeyNº 14.852, se traduce en sanciones a los nacionales que no se inscribieran en losregistros electorales estando obligados a hacerlo, habiéndose establecido penas deprisión conmutables por multas, junto con exigirse la inscripción para ciertos trámi-tes o actuaciones administrativas, notariales o para obtener créditos. Sin embargo,

24 Alejandro Silva BASCUÑÁN (1997): Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Edit. Jurídica de Chile,2ª edic., tomo IV), pp. 269-270. También consultar Mario VERDUGO M. Y OTROS (1994): Derecho Consti-tucional (Santiago, Edit. Jurídica de Chile), tomo I, pp. 155-157.

25 Consultar de Germán URZÚA VALENZUELA (1992): Historia Política de Chile y su Evolución Electoral (Desde1810 a 1992) (Santiago, Edit. Jurídica de Chile). También Ricardo CRUZ-COKE (1981): Geografía Electoralde Chile ( Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

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tales sanciones son relativamente débiles, ya que las sanciones establecidas en laLey Nº 9.334, son de mínima cuantía o entidad: multa de $ 100 y publicación delnombre en un diario como censura por incumplir un deber electoral, pudiendo ade-más el juez que conoce del caso, excusar de sanciones a los ciudadanos electoresque no hayan sufragado por enfermedad, ausencia del país, por encontrarse domi-ciliado en distinta circunscripción electoral de aquella que le corresponde sufragar opor otro impedimento grave, debidamente comprobado, lo que se apreciará enconciencia por el juzgador.

Observamos en Chile una evolución del sufragio, desde el sufragio censitario ycapacitario hasta el sufragio universal, lenta y difícil, de la mano de luchas sociales ydemocráticas, aunque ese componente democrático tiene una débil raíz en el sigloXIX. Precisamente en este orden de ideas un político y jurista de avanzada del sigloXIX como Lastarria aboga por una reforma política “radical” depositando en el “po-der electoral” todas las funciones públicas a todos los ciudadanos mayores de 21años que sepan leer y escribir, convirtiendo el sufragio en una función de un verda-dero poder político confiado por la Constitución a los ciudadanos.26 Por ello la su-presión de la obligatoriedad del sufragio como una base constitucional de derechoobjetivo, es para el sufragio universal y la participación de la ciudadanía un retrocesohistórico político; y no sólo una contradicción con el orden republicano democrático.

En la misma perspectiva histórica las conquistas mesocráticas, sufragistas y po-pulares de la república democrática del siglo XX (1925-1973) construida o fruto dediversos clivajes o líneas de conflicto: confesionalidad-aconfensionalidad (cuestiónreligiosa), crecimiento-pobreza (cuestión social), ciudad-campo (cuestión agraria),entre otros, con todas sus imperfecciones, son un piso o escalón del cual no pode-mos bajar, sino sacrificando la democracia misma.

V. SUFRAGIO OBLIGATORIO ENLA LEGISLACIÓN COMPARADA

El politólogo germano Dieter Nohlen (1981) en su conocida obra Sistemas Elec-torales del Mundo nos recuerda el origen e importancia del “voto obligatorio”: “Elvoto obligatorio también pertenece al complejo del derecho electoral en sentidoestricto. Su justificación teórico-jurídica reside en la tesis de que la realización delderecho político de participar en la designación de la representación popular essinónimo de deber cívico (vid. Braunias, 1932/11, pp. 34 y ss.). Con todo, estaconcepción no tiene por qué plasmarse en una determinación jurídica del voto obli-gatorio. De hecho, otros motivos han contribuido para que se introduzca la obliga-toriedad del voto en algunas democracias occidentales. Al introducir el voto obliga-

26 Consultar a José Victorino LASTARRIA (1910) en sus Obras Completas, el tomo V sobre “Proyectos de lei iDiscursos parlamentarios” (Imprenta, Litografía i Encuadernación Barcelona, Santiago), T. V, pp. 456-457.

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torio en Bélgica, en 1893, se trataba, no solamente de terminar con el abastecimien-to electoral (que, a consecuencia de la pérdida de tiempo se suponía el ir a votar ala capital de un arrondisement, alcanzaba entre el 25 y el 30%) sino, también, con-trarrestar el riesgo de la manipulación del derecho de sufragio. El voto obligatoriopasaba por ser una garantía de la participación electoral y la emisión del voto sininfluencias extrañas (vid. Barthelemy, 1912, pp. 475 y ss.). De modo parecido seargumentaba en los países vecinos, Holanda y Luxemburgo, una vez que se huboimplantado el voto obligatorio en 1917 y 1919; era necesario evitar que, a conse-cuencia de la ignorancia sobre los derechos políticos recientemente adquiridos, ode la manipulación, muchos electores nuevos se abstuvieran. Lo nuevo fue la estre-cha relación que se estableció entre el voto obligatorio y la elección proporcionalque se implantó por aquellos años. Si se produjera una elevada abstención electoral,el Parlamento no podría ser la representación de todos los intereses y opinionesposibles del pueblo, de forma que, en función de los objetivos de la elección pro-porcional, era lógico que se considerara al voto obligatorio como un correlato natu-ral de la proporcionalidad (vid. Gargas, 1929, p. 214). En Holanda, sin embargo,únicamente se impuso una resistencia fuerte, especialmente por razones religiosas;incluso surgió un partido para luchar contra el voto obligatorio. Finalmente, el deberde comparecencia en el colegio electoral quedó abolido en 1971”.

En cuanto al régimen de sanciones el examen comparado de Nohlen demuestray su efecto en la participación electoral es anotada del siguiente modo: “Las sancio-nes por violación de la obligatoriedad del voto (abstención electoral) eran diferentessegún los países.

El efecto más importante del voto obligatorio reside en la elevación de la partici-pación electoral que, en Bélgica aumentó el 48% en 1892 al 94,6% en 1894; enAustralia, del 59% en 1922 a más del 91% en 1925. Por supuesto, en correlacióncon el aumento de participación electoral aumentaba también la cifra de votos nu-los: en Bélgica, del 0,8% en 1892 al 3,9% en 1900. Desde la implantación del votoobligatorio, la cifra de votos nulos de entre todos los emitidos se sitúa en Luxembur-go en torno al 4,6%; en Italia ha oscilado entre el 7,7% (1946) y el 2,6% (1976)”.27

De esta manera, la obligatoriedad del sufragio engarza históricamente con laconsolidación de la democracia política, y con la predominancia epocal de las doc-trinas que explican la naturaleza del sufragio como una función pública o un deber, yenderezada a reducir el abstencionismo electoral y con ello los riesgos de deslegiti-mación del sistema político. Por ello países como Bélgica en 1893 o España en 1907fueron pioneros en establecer la obligatoriedad del sufragio, y hoy su justificación enel derecho comparado va de la mano de la idea de participación política y mejoradel sistema democrático (Biscaretti di Ruffia).28

27 (Madrid, Edit. CEC), pp. 75-76-77.28 Consultar a Paolo BISCARETTI DI RUFFIA (1973): Derecho Constitucional (traducción, prólogo y notas P. Lucas

Verdú, Madrid, Edit. Tecnos), pp. 190-192.

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En cuanto al régimen de sanciones de orden económico (multas), de orden políti-co (privación temporal del derecho de sufragio), de orden administrativo (para funcio-narios) y de orden moral-social (publicación de ciudadanos no votantes), ésta es disí-mil en los países que han establecido el sufragio obligatorio, y también lo es su eficien-cia. En general se trata de sanciones moderadas o simbólicas, y no penales. Ello,admite por ende relativizar una simplificación causal: sufragio obligatorio-sanción yconsecuentemente mayor participación político-electoral, ya que el estudio de estamateria es más complejo, y concierne también a la madurez de las democracias yarraigo de cultura cívica, así como a la capacidad de los partidos políticos de movilizaral electorado, lo que se produce en sociedades con “clivajes” relevantes, y que encar-nan en dilemas políticos, frente a los cuales la ciudadanía está presente.

En nuestra América Latina la discusión acerca del derecho de sufragio y la calidadde la política democrática conecta con la activa política internacional de salvaguardadel sistema democrático y las relaciones políticas internacionales dadas en el marcode OEA; lo que encuentra recepción en una novísima categoría: el “derecho huma-no a la democracia”, que no es sino la apoteosis verbosa con eco en la doctrina yjurisprudencia del sistema interamericano de protección de derechos humanos deuna aproximación a la democracia y la gobernabilidad en nuestros países aquejadade innumerables problemas de desigualdad.

Con todo expresamente sobre el derecho de sufragio y su obligatoriedad noconocemos doctrina jurisprudencial específica.29 El “derecho a la democracia” cris-taliza entre dos aguas en las relaciones internacionales del continente, el principiode “no intervención” y la cláusula democrática, y tiene apoyatura en la Carta De-mocrática Interamericana, enunciándose como elementos esenciales los siguientes:1. el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, 2. el acceso alpoder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho, 3. la celebración de eleccionesperiódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto, como expresiónde la soberanía del pueblo; 4. el régimen plural de partidos y asociaciones políticas y5. la separación e independencia de los poderes públicos (artículo 3º). A estos sesuman otros componentes fundamentales enunciados por la Carta: 1. la transparenciade las actividades gubernamentales; 2. la probidad y la responsabilidad de los gobier-nos en la gestión pública, 3. el respeto de los derechos sociales; 4. el respeto de lalibertad de expresión y de prensa; 5. la subordinación constitucional de todas lasinstituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y 6. el respeto alEstado de Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad (artículo 4º).

La recepción constitucional de estos “elementos esenciales” y “elementos fun-damentales” del “derecho a la democracia”, corresponde a una abigarrada compo-sición de normas iusfundamentales de conducta y organización, que guardan rela-

29 Consultar la obra del distinguido profesor venezolano Asdrúbal AGUIAR (2008): Derecho a la Demo-cracia (Caracas, Editorial Jurídica Venezolana-Observatorio Iberoamericano de la Democracia), en es-pecial pp. 77-186.

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ción con las formas política y jurídico-política del Estado y su régimen político, ytambién con el catálogo de derechos fundamentales en general y derechos políticosen particular. Por todo ello más allá de la significación político e internacional delconcepto “derecho a la democracia”, no es una noción a partir de la cual podamosextraer conclusiones acerca del derecho de sufragio y sus bases o principios, enespecial su obligatoriedad.

Con todo guarda interés la sentencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos en el caso Yatama en la medida que enuncia algunos estándares en rela-ción al sufragio universal, sus condiciones o requisitos y principios que le identifican:“198. Los ciudadanos tienen el derecho de participar en la dirección de los asuntospúblicos por medio de representantes libremente elegidos. El derecho a voto esuno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de lasformas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Estederecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones deigualdad a quienes los representarán. 206. La previsión y aplicación de requisitospara ejercitar los derechos políticos no constituyen per se, una restricción indebidaa los derechos políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos alimitaciones. Su reglamentación debe observar los principios de legalidad, necesi-dad y proporcionalidad en una sociedad democrática. La observancia del principiode legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante ley, los requi-sitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, y queestipule claramente el procedimiento electoral que antecede a las elecciones. Deacuerdo al artículo 23.2 de la Convención se puede reglamentar el ejercicio de losderechos y oportunidades a que se refiere el inciso 1 de dicho artículo, exclusiva-mente por las razones establecidas en ese inciso. La restricción debe encontrarseprevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender aun propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés públicoimperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones paraalcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido yguarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue”.30

VI. CONCLUSIONES

A pesar de lo expuesto, estamos concientes de los riesgos que puede importarpara los derechos fundamentales en general y para los derechos políticos en parti-cular, una concepción cargadamente “utilitarista” o “funcionalizada” en el entendi-miento específico del derecho de sufragio, que conlleve una excesiva limitación deéste o su vaciamiento formalista. Por otra parte, el debate constitucional tiene comotelón de fondo qué tipo de democracia queremos para nuestro país, y a tal cuestióncapital subyacen inevitablemente, sea explícita o implícitamente, opciones ideoló-

30 (Caso Yatama vs. Nicaragua, Serie C, Nº 127, Sentencia de 23 de junio de 2005).

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gicas en sentido fuerte o débil del término. En este sentido el debate sobre volunta-riedad/obligatoriedad del sufragio es un tema abierto.

Sobre los riesgos de la “funcionalización” y del excesivo “utilitarismo” en la con-cepción del derecho de sufragio destaca Manuel Aragón Reyes: “El peligro que puedeencerrar la excesiva “funcionalización” de un derecho se observa muy bien, justamen-te, en el derecho que estamos examinando cuando se considera el sufragio comoobligación. La base jurídica justificativa de esa obligatoriedad está en la teoría queconfigura al cuerpo electoral como órgano del Estado, cuya consecuencia es, sin dudaalguna, la negación de la soberanía popular, en cuanto que introduce al propio puebloen el seno de la persona jurídica estatal, pasando de ser el titular del poder a un meroórgano que ejerce, mediante el sufragio, una función pública y que, por ello, sóloactúa con las competencias, el modo y la forma que el poder (el Estado) le tieneatribuidos. En tal supuesto no hay distinción, pues, entre sociedad y Estado, entrepueblo y poder público. Son, en fin, muy bien conocidas las implicaciones (no queri-das quizá en la mayoría de los casos, pero inevitables) entre esta concepción iusposi-tivista y las teorías políticas de la democracia “no liberal” (“popular”, “orgánica”, etc.).

También podrían basarse en un “exceso” de utilitarismo otras medidas restricti-vas del derecho individual, como la reducción de la libertad de presentación decandidaturas mediante el establecimiento de su monopolio a favor de los partidos(lo que ocurre en la mayoría de los países latinoamericanos) o la fijación de unnúmero en exceso elevado de firmas necesarias para la presentación de candidatu-ras independientes; o la ampliación de las causas de exclusión del derecho de sufra-gio o de los supuestos de inelegibilidades tomando en consideración circunstanciaspersonales o sociales que no podrían servir como razones para negar la titularidad oel ejercicio de otros derechos, pero sí del derecho de sufragio basándose en elargumento de que podría suministrar su “funcionalidad”, esto es, el fin tan alto alque este derecho sirve”.31

En cuanto a la democracia que queremos, la decisión iusfundamental del artículo4º de la Constitución en orden a que Chile se constituye como una república demo-crática, debe ser leída como la recepción de una tradición republicana democrática,que se asiente en la apertura de espacios públicos de deliberación, el diálogo y en elpredominio de la política democrática, el viejo ideal de autogobierno del pueblo,más que en el predominio de las elites, los guardianes de la democracia o delmercado en su expresión política el mercado electoral y el elitismo democrático. Enla democracia política del orden económico-social tardo capitalista, es en el planopolítico en donde es posible la igualdad, y para ello el sufragio universal y la mayorparticipación ciudadana resultan indispensable para que predomine la política de-mocrática y no el poder económico. Por lo demás sin esa igualdad, que permiteausencia de dominación heterónoma y alienada, no resulta posible la libertad detodos los individuos, al existir un nexo necesario entre la libertad y el espacio de lo

31 Manuel ARAGÓN REYES (1998): Derecho de Sufragio: Principio y función, ob. cit., p. 99.

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público en la deliberación es posible, y con ello una ética del respeto o diálogo,fundante de los derechos mismos.32

Ahora bien, en nuestro país el sistema imperante antes de la reforma constitucio-nal en ciernes es de inscripción voluntaria en los registros electorales, en que lainscripción es considerada por la jurisprudencia constitucional una manera de acre-ditar los requisitos de los artículos 13 y 14 de la Constitución (STC Rol Nº 38, de1986); configurándose así el padrón o censo electoral. Tal inscripción es una condi-ción de ejercicio del derecho de sufragio, no elemento de su titularidad, por lo queinscrito el ciudadano elector, el sufragio deviene en obligatorio, y ello tiene unarazón profunda el sufragio en su doble naturaleza de derecho subjetivo y funciónpública, dado el interés público existente en la conformación del cuerpo electoralque le dé soporte a la soberanía, es indisponible.

Con todo, efectivamente se hace necesario conjurar los riesgos de funcionaliza-ción y de utilitarismo, que muten un derecho en puro deber. Tal riesgo no existe ennuestro país antes de la reforma constitucional con la inscripción voluntaria, ya queel elemento voluntariedad está presente en la inscripción y además por la circuns-tancia que para extranjeros, que reúnan los requisitos de idoneidad, el sufragio esvoluntario. En el plano teórico estos riesgos, son relativizados eficientemente, através de una aproximación institucional del derecho sufragio, que dé cuenta de sudoble naturaleza subjetiva-objetiva: derecho-deber o función; cumpliendo funcio-nes específicas en la república democrática, a saber: producir representación, pro-ducir participación popular, producir gobiernos legítimos y limitar temporalmente elservicio en el poder político. En efecto, esto significa que el derecho de sufragio essu dimensión subjetiva es una facultad por regla del ciudadano que cumple con losrequisitos mínimos de idoneidad en orden a participar en la formación de la voluntadpolítica del Estado a través del sufragio en votaciones populares (elecciones y plebis-citos); y en su dimensión objetiva el derecho de sufragio transforma a su titular –porregla un ciudadano y por excepción extranjeros en los términos del artículo 14 de laConstitución– en depositario de una función pública integrando el cuerpo electoral opueblo, cuasi órgano del Estado titular de la soberanía (nacional o popular) en lostérminos del inciso 1º del artículo 5º de la Carta, y en tal medida el miembro delcuerpo electoral es obligado a participar ejerciendo el derecho de sufragio y así cum-plir las funciones esenciales de éste en el sistema democrático. En esa dimensiónobjetiva o de derecho objetivo tienen pleno acoplamiento las bases o principios delsufragio: sufragio personal, sufragio igualitario, sufragio secreto y sufragio obligatorio.

Por todo ello, consideramos ajustado a la decisión iusfundamental del artículo 4ºde la Constitución relativa a la forma política del Estado (república democrática) y alprincipio de la soberanía popular del artículo 5º de la misma Carta conservar laobligatoriedad del sufragio como una base o principio basal del derecho político desufragio, pudiendo perfeccionarse la legislación electoral en tres sentidos: primero,

32 Consultar a Hanna ARENDT (1997): ¿Qué es la política? (Buenos aires, Edit. Paidos).

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introduciendo reformas a la legislación electoral que promuevan y simplifiquen lainscripción electoral, segundo establecer la inscripción automática para los ciudada-nos que cumplan los requisitos de idoneidad mínimos del estatus secundario deciudadanía (quedando fuera de la inscripción automática sólo los extranjeros, quepara ejercer el derecho de sufragio deben cumplir con lo prevenido en el artículo 14Constitución Política de la República y artículo 37 de la Ley Nº 18.556) y tercero,perfeccionar el sistema de sanciones frente a infracciones a la obligatoriedad, incor-porando a la sanción base (multas), sanciones alternativas como son las cargas co-munitarias o sociales.

Por otra parte en nuestra América Latina en la que predomina el sufragio obliga-torio para los ciudadanos, tal obligatoriedad es parte del intento de “ingeniería cons-titucional” de reforzar la legitimidad de sus sistemas democráticos. No es casual quelas democracias noveles de nuestro continente opten por el sufragio obligatorioprecisamente para superar la alienación política y la débil cultura cívica propia deregímenes autoritarios, caudillistas y populistas, que han dominado la escena du-rante buena parte de los siglos XIX y XX.

En este mismo orden de ideas, el sufragio voluntario es un retroceso históricopolítico que plantea la amenaza del abstencionismo electoral creciente y deslegiti-mación del sistema democrático, la elitización u oligarquización de la participaciónen la democracia política y socavamiento de las bases mismas del orden republica-no democrático, entre otros peligros. En suma, las patologías del mecanismo impe-rante hoy de inscripción voluntaria y sufragio obligatorio, tales como el envejeci-miento del padrón electoral, prácticamente nulo crecimiento de éste, el desinterésde los ciudadanos por la política, el desprestigio de los partidos y la clase política, lamala calidad de la política, la oligarquización y parlamentarización de los partidospolíticos, entre otros factores encuentra en la implantación del sufragio voluntarioun mal remedio. La competencia electoral, el reencantamiento de la ciudadanía conlos partidos, como ciudadanos-consumidores en el mercado de la política, favoreci-dos por la inscripción automática y sufragio voluntario es un mal remedio que arran-ca de un errado diagnóstico: los síntomas de la patología que está en la base deldesinterés en la participación y el descrédito de la actividad política tienen estrecharelación con las desigualdades y distorsiones de representación y de competenciaque provoca un sistema electoral como el imperante.33

Además, es menester subrayar que un cuerpo electoral disminuido por el abs-tencionismo, facilitado por el sufragio voluntario, junto con debilitar la legitimidaddemocrática del sistema, es presa de minorías que adquieren mayor peso en laconformación de la voluntad política del Estado.

33 Consultar el interesante Informe del PNUD, Nueva York de 2004: “La democracia en América Latina:Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos”.

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