Curs-rezumat de drept comercial C U P R I N S 1. Faptele de comerţ 2. Comercianţii 3. Societăţile comerciale 4. Formarea şi executarea obligaţiilor comerciale 5. Contracte comerciale 6. Titlurile comerciale de valoare 7. Procedura insolvenţei I. FAPTELE DE COMERŢ În categoria faptelor de comerţ includem actele, faptele juridice şi operaţiunile economice prin intermediul cărora se realizează o interpunere în schimbul mărfurilor şi serviciilor în scopul obţinerii de profit. Faptele de comerţ sunt enumerate exemplificativ în art. 3 din Codul comercial, în funcţie de evoluţia şi progresul activităţii comerciale fiind posibilă apariţia unor noi categorii de fapte de comerţ. Faptele de comerţ au fost clasificate în trei categorii, şi anume:

- fapte de comerţ obiective (operaţiunile de interpunere în schimb şi în circulaţie, întreprinderile, faptele de comerţ conexe sau accesorii) ;

- fapte de comerţ subiective ; - fapte de comerţ unilaterale sau mixte.

1. Faptele de comerţ obiective

a. Operaţiuni de interpunere în schimb şi în circulaţie. Vânzarea-cumpărarea comercială. Pentru ca un contract de vânzare-cumpărare să fie caracterizat drept fapt de comerţ acesta trebuie să îndeplinească trei condiţii cumulative, şi anume :

- la data încheierii contractului să existe intenţia de revânzare/închiriere a bunurilor ce formează obiectul contractului ;

- intenţia de revânzare/închiriere trebuie să aibă ca obiect bunul cumpărat, nu accesoriile acestuia;

- intenţia de revânzare/închiriere trebuie să fie adusă la cunoştinţa cocontractantului, fie expres, fie tacit (rezultând din condiţiile încheierii contractului).

Obiect al vânzării-cumpărării comerciale îl pot forma doar bunurile mobile – producte, mărfuri, titluri de credit (art. 3 pct. 1 şi 2 C. com.).

b. Întreprinderile. Conform unor definiţii din doctrină1, întreprinderea reprezintă un organism economic şi social care beneficiază de o organizare autonomă a activităţii, de către un întreprinzător, pe riscul şi pe cheltuiala acestuia, în mod autonom, prin combinarea factorilor de producţie, în scopul producerii de bunuri şi servicii destinate schimbului, în scopul obţinerii de profit.

Întreprinderile pot fi de construcţii, de fabrici şi manufactură, de spectacole publice, de furnituri etc.

c. Faptele de comerţ conexe sau accesorii. Aceste fapte de comerţ dobândesc comercialitate datorită strânsei legături pe care o au cu unele acte sau fapte juridice definite de lege ca fiind fapte de comerţ (ex.: contractele de report cu privire la titlurile de credit, actele de vânzare-cumpărarea ce au ca obiect acţiunile sau părţile sociale ale societăţilor comerciale, depozitele pentru cauză de comerţ, contractele de mandat, comision sau consignaţie ce au ca obiect tratarea sau mijlocirea de afaceri comerciale, contactul de garanţie reală mobiliară, fidejusiunea etc.).

2. Faptele de comerţ subiective. Potrivit art. 4 C. com., „se socotesc

afară de acestea ( afară de cele enumerate în art. 3 C. com. – n.n.) ca fiind fapte de comerţ celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Aşadar, legea prezumă că toate actele încheiate de către un comerciant, cu unele excepţii, sunt de natură comercială. Prezumţia de comercialitate reglementată de acest articol este o prezumţie cu un caracter special, sui generis, putând fi combătută numai dacă se dovedeşte caracterul civil al obligaţiei rezultând din natura operaţiunii sau din intenţia părţilor contractante.

Excepţiile de la prezumţia de comercialitate sunt următoarele: natura civilă a obligaţiilor (testamentul, acceptarea sau renunţarea la moştenire, donaţia, căsătoria etc.) şi intenţia părţilor, exprimată în actul juridic avut în vedere.

3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte. Aceste fapte de comerţ

sunt comerciale numai pentru una dintre părţi, respectiv pentru comercianţi, pentru cealaltă parte fiind acte juridice civile. Datorită acestui fapt, se pune problema legii aplicabile raportului juridic. Potrivit art. 56 C. com., „dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi încât priveşte acest act, legii comerciale afară de dispoziţiile referitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel”. Cele două excepţii reglementate de

1 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.43.

art. 56 C. com. se referă la obligaţiile referitoare la persoana comercianţilor şi la dispoziţiile legii care exced sferei necomercianţilor (de ex., art. 42 c. com. care prevede solidaritatea codebitorilor comercianţi).

II. COMERCIANŢII A.Potrivit art. 7 C. com., „sunt comercianţi aceia care fac fapte de

comerţ având comerţul ca profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale”. Aşadar, comerciantul poate fi definit ca fiind o persoană – fizică sau

juridică – ce desfăşoară o activitate comercială cu caracter repetat, profesional, obţinând din aceasta majoritatea veniturilor.

Dobândirea calităţii de comerciant. În timp ce persoana juridică „se naşte” comerciant prin înmatricularea la registrul comerţului, persoana fizică devine comerciant prin săvârşirea cu caracter profesional şi în nume propriu a unor fapte de comerţ obiective, licite.

Statul, judeţul sau comuna nu pot avea calitatea de comercianţi, dar pot săvârşi fapte de comerţ.

Persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant la împlinirea vârstei de 18 ani, când dobândeşte capacitate de exerciţiu deplină, indiferent de sex, ceea ce o include şi pe femeia căsătorită înainte de împlinirea celor 18 ani chiar dacă acesteia i se recunoaşte capacitatea de exerciţiu deplină în mod anticipat.

Însă, dacă minorul moşteneşte un fond de comerţ şi acesta se dovedeşte profitabil, legea permite continuarea comerţului în numele minorului de către reprezentanţii săi legali (părinţi sau tutore).

Sunt afectate de incapacitatea de a deveni comercianţi şi persoanele puse sub interdicţie sau sub curatelă.

Persoanele fizice sunt afectate şi de o serie de incompatibilităţi, rezultate din desfăşurarea unor activităţi al căror prestigiu ar fi afectat dacă persoana respectivă ar desfăşura concomitent şi o activitate comercială.

Astfel, potrivit Constituţiei, funcţia de judecător, procuror sau de judecător al Curţii Constituţionale este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior.

Conform prevederilor Legii nr. 161/2003, calitatea de deputat, senator, membru al Guvernului, funcţionar public sau de ales local este incompatibilă cu cea de comerciant.

Funcţionarii publici nu pot deţine funcţii nici în cadrul regiilor autonome ori în alte unităţi cu scop lucrativ (Legea nr. 188/1999).

În acelaşi sens, există incompatibilitate între cariera de diplomat, avocat, medic, notar public, arhitect şi profesia de comerciant.

În toate cazurile, încălcarea acestor incompatibilităţi va fi sancţionată disciplinar, în funcţie de statutul profesiei respective. În ceea ce priveşte actele de

comerţ încheiate cu nerespectarea acestor incompatibilităţi, acestea vor rămâne perfect valabile.

Dacă se săvârşesc infracţiuni în legătură cu activitatea comercială, instanţa de judecată poate dispune condamnarea şi la pedeapsa complementară a decăderii din dreptul de a mai exercita o activitate comercială, în condiţiile legislaţiei penale.

Pentru ocrotirea interesului public, prin lege sunt prevăzute anumite domenii interzise liberei iniţiative. Astfel, potrivit H.G. nr. 1323/1990, nu pot forma obiectul de activitate al societăţilor comerciale activităţile care, potrivit legii penale, formează obiectul unor infracţiuni sau contravin unor prevederi legale cu caracter imperativ, activităţile care constituie monopol de stat, fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât tratamentul medicamentos, imprimarea hărţilor cu caracter militar etc.

În vederea desfăşurării activităţii comerciale, persoanele fizice au obligaţia, totodată, de a obţine anumite autorizaţii administrative, fie că-şi desfăşoară activitatea în mod independent, fie că săvârşesc fapte de comerţ în cadrul unor asociaţii familiale . Potrivit art. 4 din Legea nr. 300/2004, persoana fizică, în mod individual, şi asociaţia familială pot desfăşura activităţi economice numai în temeiul autorizaţiei administrative şi certificatului de înregistrare eliberate în condiţiile acestei legi.

În privinţa societăţilor comerciale, prin H.G. nr. 1323/1990 s-a stabilit că anumite activităţi nu pot forma obiect de activitatea al unei societăţi comerciale decât numai cu avizul organelor competente: fabricarea şi comercializarea de aparatură utilizată la interceptarea convorbirilor telefonice sau pentru codificare, fabricarea, utilizarea sau comercializarea de echipamente ce folosesc spectrul de frecvenţe radioelectrice ş.a.m.d.

Dovada calităţii de comerciant. Deoarece, în cazul persoanei fizice, săvârşirea de fapte de comerţ cu caracter profesional, în condiţiile prevăzute de lege, reprezintă o situaţie de fapt, aceasta poate fi dovedită prin orice mijloc de probă. Faptul că persoana respectivă deţine autorizaţia administrativă necesară desfăşurării activităţii comerciale sau că este înregistrată la registrul comerţului reprezintă doar o simplă prezumţie care poate fi combătută prin proba contrară. Aceasta trebuie folosită împreună cu alte mijloace de probă care să dovedească exercitarea faptelor de comerţ cu caracter de profesiune obişnuită.

În privinţa persoanei juridice, dovada calităţii de comerciant se face prin certificatul de înmatriculare (înregistrare) în registrul comerţului.

Obligaţiile comercianţilor1.Publicitatea prin registrul comerţului . Potrivit Legii nr. 26/1990

privind registrul comerţului, comercianţii sunt obligaţi să se înregistreze în registrul comerţului şi să ceară înscrierea în acest registru a unor menţiuni referitoare la anumite acte şi fapte a căror înregistrare este cerută de lege sau care au modificat înregistrările iniţiale.

Registrul comerţului este ţinut de oficiul registrului comerţului organizat la nivel centra, precum şi în fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti. Registrul comerţului este ţinut la nivel central de către Oficiul Naţional al

Registrului Comerţului – instituţie publică ce beneficiază de personalitate juridică, organizată în subordinea Ministerului Justiţiei, iar la nivel teritorial registrul comerţului este ţinut de oficiile registrului comerţului care funcţionează pe lângă fiecare tribunal.

Înregistrările în registrul comerţului sunt supuse unui control de legalitate efectuat de către judecătorul delegat, desemnat în această calitate dintre judecătorii tribunalului de către preşedintele acestei instanţe.

Înregistrările în registrul comerţului rolul de a asigura publicitatea şi opozabilitatea faţă de terţi a actelor şi operaţiunilor efectuate de către comercianţi. Fiind public, registrul comerţului asigură furnizarea de informaţii despre comercianţi tuturor persoanelor interesate prin eliberarea de copii certificate de pe înregistrările efectuate în registru. Cu privire la aceste înregistrări, persoanele nemulţumite pot solicita radierea înmatriculării sau menţiunii păgubitoare „în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului” (art. 25, Legea nr. 26/1990). Sancţiunile în cazul nerespectării acestei obligaţii sunt amenda contravenţională şi închisoarea de la 3 luni la 2 ani ori amenda, dacă fapta constituie infracţiune. 2. Organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale. Comercianţii au obligaţia de a ţine registrele contabile obligatorii şi de a organiza contabilitatea în conformitate cu prevederile Legii nr. 82/1991. Potrivit art. 34 C. com., această obligaţie nu revine micilor comercianţi care fac micul trafic ambulant, cărăuşilor şi acelora al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale. Registrele contabile obligatorii sunt registrul-jurnal, registrul-inventar şi registrul cartea mare. Pentru stabilirea rezultatelor activităţii desfăşurate de către comercianţi, aceştia au obligaţia de a întocmi situaţiile financiare anuale. Acestea sunt supuse auditului financiar şi vor fi publicate şi se păstrează timp de 50 de ani. Sancţiunile în cazul în care registrele contabile nu sunt ţinute potrivit dispoziţiilor legale sunt amenzile contravenţionale, dacă faptele nu întrunesc elementele constitutive ale unei infracţiuni. 3. Exercitarea comerţului în limitele concurenţei licite Concurenţa este definită în doctrină2 drept o confruntare între agenţii economici pentru câştigarea şi conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei activităţi. Concurenţa trebuie să se desfăşoare în limitele legii şi ale unor practici comerciale licite. Legea reprimă înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale,

2 O. Căpăţână, „Noţiunea concurenţei comerciale”, în „Revista de drept comercial” nr. 1/1992, p. 31.

monopoliste, deoarece acestea ameninţă existenţa concurenţei comerciale. Acest tip de concurenţă este protejat de prevederile Legii nr. 21/1996, legea concurenţei. De asemenea, prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale sunt sancţionate mijloacele ilicite de atragere a clientelei. Activitatea comercială trebuie desfăşurată atât în folosul comercianţilor care trebuie să obţină rentabilizarea profitului, cât şi în folosul persoanelor care apelează la mărfurile şi serviciile produse ori comercializate de către aceştia. În acest scop, prin Legea nr. 296/2004 a fost adoptat Codul consumului, care reglementează raporturile juridice stabilite între agenţii economici şi consumatori, cu privire la achiziţionarea de produse şi servicii. Protecţia consumatorilor este asigurată şi de către Legea nr. 245/2004 privind securitatea generală a produselor şi Legea nr. 608/2001 privind evaluarea conformităţii produselor. Potrivit legii, consumator este orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care cumpără, dobândeşte, utilizează ori consumă produse sau servicii, în afara activităţii sale profesionale. Agentul economic este definit drept orice persoană fizică sau juridică, autorizată, care, în cadrul activităţii sale profesionale, fabrică, importă, transportă sau comercializează produse ori părţi din acestea sau prestează. Potrivit legii, comercianţii sunt obligaţi să ofere consumatorilor produse şi servicii de calitate, iar consumatorii trebuie să fie corect informaţi cu privire la caracteristicile produselor, dreptul de a aleg şi dreptul de a fi apăraţi în mod corespunzător în cazul încălcării drepturilor lor. Aceste drepturi sunt reglementate prin O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor. Protecţia consumatorilor este asigurată prin intermediul Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor – organ de specialitate al administraţiei publice centrale, aflat în subordinea Guvernului. Comercianţii răspund faţă de consumatori pentru calitatea produselor şi serviciilor în cadrul termenului de garanţie, iar pentru viciile ascunse – pe toată durata medie de utilizare. Pentru încălcarea obligaţiilor prevăzute de O.G. nr. 21/1992, comercianţii pot fi sancţionaţi contravenţional sau penal.

Încetarea calităţii de comerciant Încetarea calităţii de comerciant a persoanei fizice trebuie să rezulte

din încetarea definitivă de a mai săvârşi fapte de comerţ obiective şi licite, cu caracter profesional şi în nume propriu.

Persoana juridică îşi încetează existenţa prin dizolvare şi lichidare, urmată de radierea din registrul comerţului. În acest moment se pierde concomitent şi calitatea de comerciant şi calitatea de persoană juridică.

B. Fondul de comerţÎn desfăşurarea activităţii comerciale, atât societăţile comerciale, cât şi

persoanele fizice care au calitatea de comerciant au nevoie de existenţa unui spaţiu comercial, de mobilier adecvat obiectului de activitate, utilizează materii prime şi materiale, folosesc rezultatele unor experimente consacrate în brevete de invenţii.

Toate acestea fac parte din fondul de comerţ. Aşadar, fondul de comerţ poate fi definit ca o totalitate de bunuri

mobile şi imobile, corporale şi necorporale, utilizate de către comercianţi în activitatea comercială.

În cadrul elementelor necorporale ale fondului de comerţ distingem firma şi emblema.

Firma este un element de identificare obligatoriu al comerciantului şi reprezintă numele sau denumirea sub care comerciantul îşi exercită activitatea şi sub care semnează.

În ceea ce priveşte comercianţii persoane fizice, firma coincide cu numele civil al acestora, în timp ce, la societăţile comerciale, firma diferă în funcţie de forma de societate.

Potrivit Legii nr. 26/1990, firma comerciantului trebuie să se caracterizeze prin noutate, să se deosebească de cele deja existente. Prin înregistrarea la registrul comerţului, în condiţiile legii, a unei firme comercianţii dobândesc un drept de folosinţă exclusivă asupra acesteia. În cazul încălcării acestui drept comerciantul lezat poate formula o acţiune civilă pentru obţinerea de despăgubiri.

Firma poate fi înstrăinată numai odată cu fondul de comerţ. Emblema este un element de identificare a comerciantului cu caracter

facultativ şi constă într-un semn sau o denumire care deosebeşte un comerciant faţă de un altul de acelaşi gen.

Deşi are un caracter facultativ, şi emblema trebuie să se caracterizeze prin noutate iar prin înscrierea acesteia în registrul comerţului, comerciantul dobândeşte un drept de folosinţă exclusivă asupra acesteia. În virtutea acestui drept, comerciantul poate obţine despăgubiri în cazul unor încălcări.

Emblema, spre deosebire de firmă, poate fi înstrăinată şi separat de fondul de comerţ.

Din fondul de comerţ fac, de asemenea, parte clientela şi vadul comercial, drepturile de proprietate industrială şi drepturile de autor.

Deoarece fondul de comerţ, aşa cum s-a arătat în doctrină3, fondul de comerţ are natura juridică a unui bun mobil unitar şi incorporal, în cazul atingerilor aduse drepturilor cu privire la acesta, titularul dreptului poate cere instanţei înlăturarea sau încetarea faptului păgubitor şi repararea prejudiciului.

Fondul de comerţ, ca orice bun mobil, poate face obiectul unor acte juridice, precum vânzarea-cumpărarea, locaţiunea, garanţia reală mobiliară şi poate fi adus ca aport într-o societate comercială.

C.AUXILIARII COMERCIANŢILOR În activitatea comercială, atât societăţile comerciale, cât şi persoanele

fizice având calitatea de comerciant au nevoie pentru realizarea obiectului de activitate de alte persoane care să le reprezinte interesele în raporturile comerciale sau să le mijlocească negocierea şi încheierea actelor de comerţ.

3 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 122.

Pentru ca aceste persoane să le faciliteze comercianţilor îndeplinirea obiectului de activitate trebuie să beneficieze de puterea de reprezentare a intereselor comercianţilor. Această împuternicire de reprezenta rezultă fie dintr-un contract de muncă – în cazul auxiliarilor dependenţi -, fie dintr-un contract de mandat comercial – în cazul auxiliarilor autonomi.

Auxiliarii dependenţi. Din această categorie fac parte : prepuşii comerciantului (art. 392-397 C. com.), comişii pentru negoţ (art. 404 c. com.), comişii călători pentru negoţ (art. 402-403 C. com.).

Auxiliarii independenţi (autonomi ) : mijlocitorii şi agenţii comerciali permanenţi.4

III. SOCIETĂŢILE COMERCIALE. Organizare şi funcţionare conform Legii nr.31/19905, modificată prin Legea nr. 441/2006 şi prin Legea nr. 516/2006

1. Noţiuni introductive. Definiţia societăţii comerciale. Societatea comercială este persoana juridică ce se constituie pe baza unui contract de societate prin care asociaţii (persoane fizice sau persoane juridice) decid să pună în comun anumite bunuri (o valoare patrimonială) pentru a exercita împreună o activitate comercială în vederea realizării de bunuri şi servicii destinate schimbului, în scopul realizării de beneficii şi al împărţirii acestora. Caractere juridice. Contractul de societate comercială este:

a) un contract plurilateral, la încheierea sa participând mai multe persoane care dobândesc prin semnarea acestui contract atât drepturi, cât şi obligaţii 6;

b) cu titlu oneros, deoarece fiecare asociat urmăreşte obţinerea unui profit;

c) comutativ, în sensul că întinderea drepturilor şi a obligaţiilor asociaţilor este cunoscută în momentul semnării contractului şi se stabileşte în raport de cota de participare la formarea capitalului social;

d) solemn, forma scrisă şi forma autentică, în cazurile expres prevăzute de lege, fiind cerute ad validitatem.

Clasificarea societăţilor comerciale. În conformitate cu dispoziţiile imperative şi limitative ale Legii nr.31/1990, societăţile comerciale se pot constitui în România în una din următoarele forme: a) societate în nume colectiv - ale cărei

4 Activitatea agenţilor comerciali permanenţi este reglementată prin Legea nr. 509/2002, publicată în M. Of., Partea I, nr. 581/6.08.2002. 5 Modificată prin Legea nr.441/27.11.2006, publicată în M.Of. nr.95528.11.2006 şi prin Legea nr.516/29.12.2006, publicată în M.Of. nr.14/09.01.2007. 6 Dacă se constituie o societate comercială prin actul de voinţă al unei singure persoane, acesta va fi un act unilateral, caz în care se întocmeşte numai statutul societăţii.

obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul propriu, asociaţii răspunzând în subsidiar în mod nelimitat şi solidar pentru neexecutarea obligaţiilor sociale, iar capitalul social se divide în părţi de interes; b) societate în comandită simplă şi societate în comandită pe acţiuni - capitalul social se divide în părţi de interes, respectiv în acţiuni, iar răspunderea pentru neexecutarea obligaţiilor sociale aparţine în primul rând societăţii, asociaţii au o răspundere subsidiară şi diferită, deoarece: asociaţii comanditari răspund în limita aportului, iar asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar; c) societate pe acţiuni – capitalul social se divide în acţiuni, iar răspunderea pentru obligaţiile sociale aparţine societăţii, acţionarii răspunzând în limita aportului; d) societate cu răspundere limitată – capitalul social se divide în părţi sociale, iar răspunderea pentru neexecutarea obligaţiilor sociale aparţine societăţii, asociaţii răspunzând numai în limita aportului lor.

2. Elementele definitorii ale contractului de societate comercială

O caracteristică a contractului de societate comercială este întrunirea în cuprinsul său a trei elemente esenţiale, în lipsa cărora contractul nu va mai caracteriza societatea comercială, ci va fi un alt fel de contract . Aceste elemente caracteristice sunt următoarele: intenţia asociaţilor de a colabora pentru desfăşurarea activităţii comerciale (affectio societatis), aporturile asociaţilor şi scopul patrimonial al asocierii - realizarea şi împărţirea beneficiilor.

Affectio societatis. Colaborarea voluntară a asociaţilor în cadrul societăţii are la bază convergenţa de interese bazată pe dorinţa de a obţine profit, iar această colaborare presupune participarea atât la repartizare profitului â, cât şi la suportarea pierderilor, desigur, în raport de cota de capital social deţinută de către fiecare asociat în parte.

Aporturile asociaţilor. Prin „aport” înţelegem cota de participare a fiecărui asociat la formarea capitalului social, care, la rândul său, este format din totalitatea contravalorii aporturilor asociaţilor. Aporturile asociaţilor pot fi:

- în numerar (sunt obligatorii la toate formele de societate şi nu sunt purtătoare de dobânzi);

- în natură (admise la toate formele de societate, pot consta în transmiterea către societate a dreptului de proprietate asupra bunului ce formează obiectul aportului, a dreptului de folosinţă sau a dreptului de uzufruct);

- în industrie, adică în munca prestată de asociatul ce efectuează acest aport în folosul societăţii, în funcţie de calificarea acestuia (aceste aporturi au relevanţă şi sunt permise numai la societăţile în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi la societăţile în comandită).

Asumarea obligaţiei de a efectua aportul se numeşte subscriere, iar îndeplinirea efectivă a acesteia poartă denumirea de vărsământ. Sancţiunea neexecutării la termen a obligaţiei de efectuare a vărsământului constă în plata de despăgubiri faţă de societate, dacă se dovedeşte că societatea a înregistrat un prejudiciu, precum şi plata dobânzilor legale din ziua în care asociatul era dator să efectueze vărsământul. Dobânzile se pot cumula cu despăgubirile şi nu se impută asupra acestora. Mai mult, asociatul debitor poate fi exclus din societate.

Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni este de minimum 90.000 de lei şi va fi majorat până la contravaloarea sumei de 25.000 de euro .Termenul de majorare a capitalului social este cel de 31 decembrie 2007. Numărul acţionarilor va fi de cel puţin 2. În cazul societăţii cu răspundere limitată, capitalul social rămâne în cuantum de minimum 200 lei.

Capitalul social are o semnificaţie contabilă, deoarece nu are o existenţă reală, ci reprezintă o sumă reflectată în contabilitate la pasiv. Există şi o semnificaţie juridică a capitalului, considerându-se că acesta reprezintă limita gajului general al creditorilor sociali; în realitate, patrimoniul societăţii este singurul în măsură să garanteze executarea obligaţiilor societăţii către creditorii sociali.

Realizarea şi împărţirea beneficiilor. Prin „profit” înţelegem orice câştig evaluabil în bani obţinut de către societate în cursul unui exerciţiu financiar. Mai mult, noţiunea de „profit” e evoluat, în sensul că profitul poate fi reprezentat şi de sumele obţinute prin reducerea cheltuielilor sau din evitarea unor pierderi (ex., asigurările mutuale). Profitul se distribuie anual asociaţilor sub formă de dividende, în raport de cota de participare a acestora la formarea capitalului social. Sunt interzise aşa-zisele clauze leonine prin care fie sunt distribuite beneficii mai mari decât cota de participare la capital sau o cotă mai mică din pierderi. Sancţiunea acestor clauze o reprezintă nulitatea, actul fiind în rest valabil.

Pentru a fi repartizat, profitul trebuie să fie real (să se înregistreze un beneficiu real în activitatea societăţii) şi să fie util (să fie completat în prealabil capitalul social, dacă, datorită unor pierderi, a fost redus). În caz contrar, dividendele sunt considerate fictive şi trebuie să fie restituite; dreptul la acţiunea în restituirea dividendelor fictive aparţine societăţii şi se prescrie în termen de 3 ani de la data distribuirii, iar administratorii şi directorii societăţii care sunt vinovaţi pot fi sancţionaţi cu închisoare.

3. Personalitatea juridică a societăţii comerciale. Societatea comercială beneficiază de personalitate juridică din momentul înregistrării la registrul comerţului. În calitate de persoană juridică, societatea poate fi titulară de drepturi şi obligaţii. Calitatea de persoană juridică produce următoarele consecinţe:

- societatea are dreptul de a participa în nume propriu la raporturi juridice; - societatea va răspunde pentru obligaţiile asumate; - societatea poate sta în justiţie ca reclamantă sau ca pârâtă, prin reprezentanţii săi legali. Ca persoană juridică, societatea comercială are atribute de identificare

proprii – şi anume, firma, sediul şi naţionalitatea, precum şi capacitate juridică proprie. Societatea comercială are capacitate de folosinţă, adică aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii încă din momentul autentificării actelor constitutive, restrâns însă la acele drepturi şi obligaţii necesare înfiinţării ei valabile. Capacitatea de folosinţă a societăţii se supune principiului specialităţii capacităţii de folosinţă reglementat de Decretul nr.31/1954 („persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut”).

Capacitatea de exerciţiu – aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile prin încheierea de acte juridice – se exprimă prin intermediul organelor societăţii comerciale, în limitele puterilor care le-au fost conferite. Actele încheiate în mod legal de aceste organe sunt considerate a fi actele persoanei juridice însăşi.

Ca persoană juridică, societatea are, pe lângă organizare de sine-stătătoare şi un scop anumit, un patrimoniu propriu, care este distinct de patrimoniile asociaţilor. Patrimoniul societăţii este format dintr-un ansamblu de drepturi şi obligaţii cu conţinut patrimonial (evaluabil în bani) ce aparţin persoanei juridice. Autonomia patrimonială a societăţii comerciale produce, la rândul ei, o serie de consecinţe, astfel:

- bunurile aduse ca aport de către asociaţi ies definitiv din patrimoniul lor şi formează patrimoniul societăţii; - bunurile aduse ca aport de către asociaţi formează gajul general al creditorilor sociali; - obligaţiile societăţii faţă de terţi nu pot fi compensate cu obligaţiile terţilor faţă de asociaţi; - aplicarea procedurii falimentului faţă de societate are implicaţii numai în ceea ce priveşte patrimoniul acesteia. Datorită autonomiei patrimoniale, bunurile aduse ca aport în natură de către asociaţi şi care au devenit proprietatea societăţii, în cazul lichidării acesteia, nu vor putea fi restituite în natură, urmând a se proceda la o restituire prin echivalent. 4. Constituirea societăţilor comerciale. Societăţile comerciale se constituie, conform prevederilor Legii nr.31/1990, prin contract de societate şi/sau prin statut, care pot fi întocmite fie într-un singur înscris, fie în înscrisuri separate, în ambele situaţii înscrisul purtând denumirea de act constitutiv. Actul constitutiv al societăţii comerciale se încheie sub forma înscrisului sub semnătură privată, semnat de toţi asociaţii sau numai de către fondatori, în cazul societăţii constituite prin subscripţie publică. Forma autentică a actului constitutiv este cerută de lege, sub sancţiunea nulităţii, în mod limitativ, în unul din următoarele cazuri:

- când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;

- când se constituie o societate în nume colectiv sau o societate în comandită simplă;

- când se constituie o societate pe acţiuni prin subscripţie publică. Forma înscrisului sub semnătură privată este cerută ad probationem

dovada actului constitutiv neputându-se face decât prin acest înscris. În schimb, forma autentică este cerută ad validitatem, sancţiunea nerespectării acestei cerinţe fiind nulitatea societăţii.

Din momentul întocmirii actului constitutiv, societatea dobândeşte capacitate de folosinţă restrânsă în vederea dobândirii drepturilor şi a îndeplinirii obligaţiilor necesare constituirii sale valabile.

Actul constitutiv, încheiat cu respectarea cerinţelor legale, va fi depus, în termen de 15 zile de la încheiere, împreună cu cererea de înmatriculare şi actele aferente, la registrul comerţului din raza teritorială a viitoarei societăţi. Asupra cererii de înregistrare se pronunţă judecătorul delegat la registrul comerţului printr-o încheiere ce poate fi atacată cu recurs. În cazul nerespectării termenului de depunere a cererii de către fondatori sau de către reprezentanţii societăţii, oricare dintre asociaţi poate solicita înmatricularea dacă, în prealabil, i-a pus în întârziere pe reprezentanţii societăţii şi aceştia nu s-au conformat, în termen de 8 zile de la primirea înştiinţării. În cazul pasivităţii asociaţilor şi reprezentanţilor societăţii, prin trecerea unui termen de 3 luni de la autentificarea actului constitutiv şi prin nedepunerea cererii de înmatriculare, asociaţii vor fi eliberaţi de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor.

Dacă actul constitutiv, deşi depus la registrul comerţului în termenul legal, nu respectă condiţiile de fond şi de formă cerute de lege, cererea de înregistrare va fi respinsă de către judecătorul delegat dacă reprezentanţii societăţii nu înlătură neregularităţile constatate în timpul efectuării înmatriculării.

Pentru opozabilitate faţă de terţi, încheierea prin care se autorizează înmatricularea societăţii se va publica în Monitorul Oficial, societatea urmând a fi înscrisă şi în evidenţele organelor fiscale, moment în care procesul de constituire a societăţii ia sfârşit, odată cu naşterea unui nou subiect de drept, persoană juridică.

În cazul unor neregularităţi constatate după înmatriculare, organele societăţii sunt obligate să le înlăture, în termen de cel mult 8 zile de la data constatării acestora. Dacă societatea nu se conformează, orice persoană interesată (asociaţi, salariaţi ai societăţii, creditori ai acesteia etc.) poate solicita instanţei să oblige organele societăţii să ia măsuri de înlăturare a neregularităţii constatate, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii.

Acţiunea în regularizare se prescrie în termen de 1 an de la data înmatriculării societăţii.

Legea nr. 31/1990 prevede anumite neregularităţi, constatate după înmatricularea societăţii, care atrag nulitatea acesteia. Astfel, nulitatea unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de către tribunal în următoarele situaţii:

- când lipseşte actul constitutiv sau nu a fost încheiat în formă autentică, în cazurile în care această formă era cerută de lege (art.5 alin.6); - când toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii; - când obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice; - când lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii; - când lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii; - când actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor sau capitalul social subscris;

- când s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat; - când nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege. Acţiunea în declararea nulităţii este imprescriptibilă şi poate fi făcută

de orice persoană interesată. Chiar dacă s-a intentat o asemenea acţiune, în scopul salvării

societăţii, nulitatea nu va fi declarată dacă, până la momentul punerii concluziilor pe fond la tribunal, a fost înlăturată cauza de nulitate.

Dacă s-a declarat totuşi nulitatea societăţii, la data la care hotărârea a devenit irevocabilă societatea îşi va înceta existenţa, intrând în lichidare, iar hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii va desemna şi lichidatorii.

Nulitatea societăţii produce efecte numai pentru viitor, întocmai ca şi dizolvarea societăţii, legea societăţilor comerciale instituind o excepţie de la principiile efectelor nulităţii.

Constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică. Acest mod de înfiinţare a societăţii pe acţiuni este reglementat de lege pentru situaţia în care asociaţii fondatori ai societăţii pe acţiuni nu dispun de fondurile necesare înfiinţării unei astfel de societăţi şi fac în acest scop apel la subscripţia publică pentru a le procura. Este de fapt vorba despre o ofertă de a contracta adresată publicului, ofertă care trebuie să îndeplinească anumite condiţii şi cuprinde următoarele operaţiuni: întocmirea prospectului de emisiune, autorizarea, publicarea şi lansarea acestuia; subscrierea acţiunilor; validarea subscripţiei şi aprobarea actelor constitutive de către adunarea constitutivă a subscriitorilor.

Conform Legii nr.31/1990, prospectul de emisiune întocmit de către fondatori va cuprinde, sub sancţiunea nulităţii, menţiunile prevăzute în art.8 pentru actul constitutiv al societăţii pe acţiuni şi va fi întocmit în formă autentică. Numai în aceste condiţii judecătorul delegat poate autoriza publicarea prospectului de emisiune în presă. Din acest moment prospectul devine o ofertă de a contracta adresată publicului (act unilateral adresat unor persoane nedeterminate).

Odată cu publicarea prospectului, persoanele interesate să devină acţionari ai societăţii îşi vor manifesta acordul de voinţă în acest sens prin subscriere, care va cuprinde datele de identificare ale subscriitorului, numărul acţiunilor subscrise, data subscrierii şi menţiunea expresă a cunoaşterii conţinutului prospectului de emisiune.

Societatea se va putea constitui numai dacă întregul capital social a fost subscris şi dacă subscriitorii au vărsat jumătate din valoarea acţiunilor subscrise la C.E.C sau la o altă bancă, restul de capital urmând a fi vărsat în termen de 12 luni de la data înmatriculării. Nu sunt admise aporturile în creanţe.

După terminarea subscrierii, validarea acesteia se va face de către adunarea constitutivă a subscriitorilor, convocată în cel mult 15 zile de la închiderea subscrierii. Adunarea constitutivă va verifica realitatea vărsămintelor, modul de evaluare a aporturilor în natură, eventualele avantaje rezervate fondatorilor, precum şi operaţiunile încheiate de aceştia în contul societăţii, aprobă actul constitutiv al societăţii şi numeşte administratorii şi cenzorii.

Independent de drepturile ce li se cuvin în calitate de acţionari, fondatorii pot fi remuneraţi pentru eforturile depuse în activitatea de înfiinţare a societăţii. Cota va fi stabilită din profitul net al societăţii de către adunarea constitutivă şi nu poate depăşi 6% din acest profit şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la înfiinţarea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică.

Fondatorii şi primii administratori au o răspundere solidară faţă de societate şi faţă de terţi în ceea ce priveşte subscrierea integrală a capitalului social, efectuarea integrală a vărsămintelor, existenţa aporturilor în natură, pentru veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii, precum şi pentru operaţiunile făcute în contul societăţii înainte de constituire şi luate de aceasta asupra sa. Adunarea generală nu va putea da descărcare fondatorilor şi primilor administratori pentru această răspundere prevăzută de lege timp de 5 ani de la constituirea societăţii.

5. Sucursale şi filiale. Pentru extinderea activităţii unei societăţi comerciale în diferite oraşe şi judeţe, asociaţii pot hotărî, atât la momentul constituirii societăţii, cât şi pe parcursul desfăşurării activităţii acesteia, înfiinţarea unor sucursale şi filiale care să desfăşoare în genere acelaşi tip de activitate ca şi societatea.

Sucursalele sunt, potrivit legii, dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale. Acestea se constituie în scopul de a desfăşura activităţi economice în acelaşi domeniu de activitate cu cel al societăţii care îi pune la dispoziţie fondurile şi îi asigură o autonomie limitată. Deoarece nu au calitatea de persoană juridică, sucursalele nu pot participa în nume propriu la raporturi juridice, actele juridice impuse de activitatea comercială urmând a fi încheiate de reprezentanţii societăţii (prepuşi comerciali). În consecinţă, sucursala nu va putea fi chemată în justiţie în calitate de pârâtă, răspunderea pentru obligaţiile asumate de reprezentaţii societăţii aparţinând acesteia, în calitate de comerciant - persoană juridică, şi nici nu va putea sta în faţa instanţei în calitate de reclamantă.

Înfiinţarea sucursalelor se menţionează în registrul comerţului din localitatea unde îşi desfăşoară activitatea, iar dacă în aceeaşi localitate funcţionează şi societatea al cărei dezmembrământ este, sucursala se va menţiona în acelaşi registru, dar ca înregistrare separată.

Celelalte sedii secundare (agenţii, puncte de lucru, alte asemenea sedii) sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale a căror înfiinţare se menţionează în registrul comerţului de la sediul principal, în cadrul înmatriculării societăţii comerciale.

Filialele sunt societăţi comerciale de sine-stătătoare, beneficiind de personalitate juridică şi având forma de societate determinată prin actul constitutiv. Filialele se constituie de societatea primară, care deţine şi majoritatea capitalului său. Fiind persoană juridică, filiala poate participa la raporturi juridice în nume propriu, poate încheia contracte în nume propriu, dobândind drepturi şi obligaţii pentru a căror executare este ţinută să răspundă direct.

6. Funcţionarea societăţilor comerciale Voinţa societăţii se formează şi se exprimă în cadrul adunărilor

generale ale asociaţilor (AGA), adunări care, la societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, sunt de trei tipuri:

- Adunarea generală ordinară, care se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar şi are ca atribuţii: aprobarea situaţiilor financiare anuale; numirea şi revocarea membrilor consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor şi stabilirea remuneraţiei acestor persoane; stabilirea duratei contractului de audit financiar şi numirea auditorului; se pronunţă asupra gestiunii consiliului de administraţie, precum şi a directoratului; stabileşte bugetul de venituri şi cheltuieli etc.

- Adunarea generală extraordinară, care se întruneşte ori de câte ori este nevoie, pentru probleme care implică modificarea actului constitutiv, de ex. : schimbarea formei juridice a societăţii, mutarea sediului social, modificarea obiectului de activitate, înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare, prelungirea duratei societăţii, majorarea/reducerea capitalului social, fuziunea şi divizarea societăţii, conversia diferitelor categorii de acţiuni, emiterea de obligaţiuni şi conversia obligaţiunilor în acţiuni etc. O parte din atribuţii pot fi delegate consiliului de administraţie, respectiv directoratului, fie prin actul constitutiv, fie prin hotărârea adunării generale extraordinare.

Adunarea generală se convoacă de către consiliul de administraţie, respectiv de directorat, ori de câte ori este necesar, precum şi la cererea acţionarilor reprezentând cel puţin 5% din capitalul social sau chiar o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede acest lucru.

Dreptul de vot în adunarea generală se exercită potrivit principiului „orice acţiune achitată dă dreptul la un vot în adunarea generală”, aşadar proporţional cu cota de participare la formarea capitalului social. Votul se exprimă personal sau prin reprezentant cu procură specială. Membrii consiliului de administraţie, directorii, membrii directoratului sau ai consiliului de supraveghere ori alţi funcţionari ai societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută, sub sancţiunea nulităţii hotărârii.

De asemenea, acţionarii care sunt şi membri ai consiliului de administraţie, ai directoratului sau ai consiliului de supraveghere nu pot vota, nici personal, nici prin reprezentant, în baza acţiunilor deţinute, în probleme ce privesc persoana, descărcarea de gestiune sau administraţia lor. Mai mult, acţionarii care, fie personal, fie ca mandatar, au interese contrare cu cele ale societăţii trebuie să se abţină de la vot, sub sancţiunea plăţii de despăgubiri pentru daunele produse societăţii, dacă, fără votul său, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută de lege.

Dreptul de vot nu poate fi cedat. În cadrul adunărilor generale votul este deschis, cu excepţia votului

pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie, ai consiliului de supraveghere, a cenzorilor/auditorilor interni, revocarea acestora şi stabilirea răspunderii acestor organe.

Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii şi sunt supuse publicităţii prin Monitorul Oficial. Asociaţii nemulţumiţi, care nu au luat parte la adunare sau au votat contra, votul lor fiind menţionat în procesul-verbal al şedinţei, pot ataca în justiţie hotărârile adunării generale, în termen de 15 zile de la publicarea lor în Monitorul Oficial. Acesta este un caz de nulitate relativă, acţiunea în anulare putând fi intentată numai în interiorul acestui termen d prescripţie.

Dacă se constată existenţa unor motive de nulitate absolută, acţiunea în anulare este imprescriptibilă şi poate fi intentată de către orice persoană interesată, inclusiv membrii consiliului de administraţie sau ai directoratului, respectiv ai consiliului de supraveghere, dacă nu este vorba despre hotărârile cu privire la revocarea acestora din funcţie.

Hotărârea irevocabilă de anulare se publică în Monitorul Oficial şi se menţionează la registrul comerţului.

- Adunarea specială a titularilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot. Dacă acţionarii unei societăţi pe acţiuni decid emiterea de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot, aceste acţiuni dau dreptul titularilor la un dividend prioritar, înaintea oricărei alte prelevări, dreptul de a participa la adunarea generală , cu excepţia dreptului de a vota în cadrul adunării generale.

Această adunare are un caracter consultativ, cu privire la problemele specifice ale acestei categorii de acţionarii, iar nu un rol deliberativ, deoarece nu poate lua hotărâri care să influenţeze viaţa societăţii.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, adunarea generală a asociaţilor are ca atribuţii : aprobarea situaţiei financiare anuale, repartizarea profitului net, desemnarea administratorilor, cenzorilor/auditorilor, precum şi revocarea acestora – în aceste situaţii fiind necesar votul majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale; modificarea actului constitutiv – cu votul tuturor asociaţilor. Dacă societatea cu răspundere limitată are un singur asociat care deţine toate părţile sociale, acestuia îi vor reveni drepturile şi obligaţiile specifice adunării generale.

În cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă nu există instituţionalizată o adunarea generală a asociaţilor. Deşi soluţia nu este consacrată expres de lege, prin interpretarea Legii nr.31/1990, considerăm că asociaţii se pot întruni pentru problemele obişnuite ale societăţii, caz în care vor putea lua hotărâri prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (jumătate plus unu). Pentru modificarea actului constitutiv, precum şi pentru revocarea administratorilor numiţi prin actul constitutiv, deciziile se iau prin votul unanim al asociaţilor.

Administrarea societăţilor comerciale Aducerea la îndeplinire a hotărârilor exprimate în cadrul adunărilor

generale reprezintă principala activitate a organelor de administrare ale societăţii comerciale. Cu privire la administrarea societăţii, Legea nr.31/1990 cuprinde

dispoziţii specifice în funcţie de tipul de societate, iar în cadrul societăţii pe acţiuni dispoziţiile diferă în funcţie de sistemul de administrare ales de către acţionari.

Astfel, în societatea în nume colectiv, există unul sau mai mulţi administratori, fiecare având dreptul să reprezinte societatea, dacă nu există prevederi contrare în actul constitutiv (art.75). În cazul pluralităţii de administratori, dacă actul constitutiv prevede că aceştia trebuie să lucreze împreună, deciziile vor fi luate în unanimitate, în cazul unei opoziţii urmând a hotărî asociaţii care deţin majoritatea absolută a capitalului social. Dacă, însă, prin actul constitutiv nu se fixează modul de lucru al administratorilor, fiecare poate lucra separat, înştiinţându-i pe ceilalţi administratori despre operaţiunile care depăşesc limitele obişnuite ale comerţului. Dacă există vreo opoziţie, aceasta va fi soluţionată de către asociaţii care deţin majoritatea absolută a capitalului social.

Aceleaşi prevederi se aplică în cazul societăţii în comandită simplă, care va putea fi însă administrată numai de către unul sau mai mulţi dintre asociaţii comanditaţi, sub supravegherea asociaţilor comanditari, care, la rândul lor, vor putea încheia operaţiuni în contul societăţii numai în baza unei procuri speciale din partea reprezentanţilor societăţii, procură ce va fi înscrisă în registrul comerţului.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, administrarea societăţii va fi realizată de către unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau de către adunarea generală. Dispoziţiile art. 75,76, 77 alin.1 şi 79, prevăzute de Legea nr.31/1990 pentru societatea în nume colectiv se aplică şi societăţii cu răspundere limitată. Astfel, în cazul pluralităţii de administratori, modul de lucru al acestora va fi cel stabilit prin actul constitutiv, asociaţii intervenind cu majoritate absolută fie în cazul unor divergenţe, fie pentru operaţiunile care depăşesc limitele obişnuite ale comerţului.

În privinţa societăţii pe acţiuni, Legea nr. 31/1990, aşa cum a fost modificată prin Legea nr.441/2006, a instituit două sisteme de administrare: sistemul unitar şi sistemul dualist, asociaţii putând opta pentru unul dintre acestea.

Conform legii, în actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, precum şi în facturile şi documentele emise de societate, trebuie să se menţioneze sistemul ales de către respectiva societate pe acţiuni.

Sistemul unitar. În cadrul acestui sistem, societatea va fi administrată de unul sau mai mulţi administratori, numiţi fie prin actul constitutiv, fie prin hotărârea adunării generale, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Dacă există mai mulţi administratori, aceştia se vor constitui într-un consiliu de administraţie.

Consiliul de administraţie este însărcinat, conform legii, să îndeplinească toate actele necesare şi utile pentru îndeplinirea obiectului de activitate al societăţii şi are următoarele competenţe de bază :

- stabileşte direcţiile principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii ;

- stabileşte sistemul contabil şi de control financiar şi aprobă planificarea financiară;

- numeşte şi revocă directorii, stabilindu-le şi remuneraţia; - supraveghează activitatea directorilor; - pregăteşte rapoarte anuale către adunarea generală;

- convoacă adunarea generală şi duce la îndeplinire hotărârile acesteia; - introduce cereri conform Legii nr.85/2006 privind aplicarea

procedurii insolvenţei. Administratorii pot fi sau nu acţionari ai societăţii, dar, pe durata

mandatului de administrator, nu pot avea calitatea de salariat al societăţii. Dacă au fost desemnaţi administratori din rândurile salariaţilor, contractul de muncă va fi suspendat. Prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale se poate prevedea ca unul sau mai mulţi membri ai consiliului de administraţie să fie independenţi, în sensul de a nu avea sau de a nu fi avut relaţii fie de subordonare, fie de colaborare în afaceri cu societatea sau calitatea de acţionar al acesteia, personal sau ca reprezentant ori salariat ala altui comerciant.

Consiliul de administraţie se întruneşte o dată la 3 luni, prezidat de un preşedinte, şi poate delega atribuţiile sale de conducere unuia sau mai multor directori, dintre care, în această situaţie va fi ales un director general. Directorii vor fi supravegheaţi de către consiliul de administraţie, care îi va putea revoca oricând, pentru „justă cauză”, sub sancţiunea plăţii de daune - interese. Competenţele de bază ale consiliului nu pot fi delegate directorilor, iar reprezentarea societăţii în raport cu terţii şi în justiţie va reveni tot consiliului de administraţie.

Răspunderea civilă-patrimonială a administratorilor se bazează pe regulile de la contractul de mandat şi pe dispoziţiile speciale ale Legii nr.31/1990. Fiind vorba despre un mandat remunerat, administratorii sunt obligaţi să acţioneze cu diligenţă maximă, cu loialitate, în interesul societăţii. Administratorii sunt obligaţi să nu divulge secretele de afaceri şi informaţiile confidenţiale la care au acces în calitatea lor de administratori. Răspunderea administratorilor este directă, pentru fapta proprie şi solidară (în cazul pluralităţii de administratori), în baza art.73, pentru:

- realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; - existenţa reală a dividendelor plătite; - existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; - exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale; - stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le

impun. În mod indirect, administratorii sunt răspunzători şi pentru fapta altor

persoane – directorii şi personalul încadrat, dacă se dovedeşte existenţa unei culpe în supraveghere. Această răspundere este conjunctă (divizibilă) – răspunderea aparţinând administratorului căruia îi revenea obligaţia de supraveghere a persoanei care a cauzat prejudiciul – şi subsidiară, deoarece nu înlocuieşte răspunderea celui care a cauzat prejudiciul, având mai mult un rol de garanţie.

Administratorii mai sunt solidar răspunzători în legătură cu faptele prejudiciabile pentru societate săvârşite de către administratorii imediat precedenţi, dacă administratorii în funcţie le-au cunoscut şi nu le-au prezentat cenzorilor.

Acţiunea în răspundere este o acţiune socială ce aparţine adunării generale, care va desemna persoana însărcinată cu exercitarea acţiunii în justiţie, sau consiliului de supraveghere – în cazul membrilor directoratului. În cazul

pasivităţii adunării, acţionarii reprezentând cel puţin 5% din capitalul social pot intenta o acţiune în despăgubire în nume propriu, dar în contul societăţii.

Sistemul dualist. Prin actul constitutiv se poate prevedea că societatea pe acţiuni este administrată de un directorat şi de către un consiliu de supraveghere.

Directoratul, ai cărui membri sunt desemnaţi de către consiliul de supraveghere, exercită conducerea exclusivă a societăţii şi îndeplineşte măsurile necesare şi utile pentru îndeplinirea obiectului de activitate al societăţii, sub controlul consiliului de supraveghere. Directoratul este format dintr-un singur membru (director general unic) sau mai mulţi membri, în număr impar. Fiind desemnaţi de către consiliul de supraveghere, membri directoratului pot fi revocaţi oricând de către acest consiliu, dacă există o cauză justă.

Directoratul reprezintă societatea în raporturile cu terţii şi în justiţie doar dacă acţionează împreună, dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

Directoratul prezintă în faţa consiliului de supraveghere rapoarte trimestriale şi anuale.

Consiliul de supraveghere este desemnat prin actul constitutiv (primii membri) sau prin hotărârea adunării generale. Membrii consiliului de supraveghere nu pot avea concomitent cu această calitate şi calitatea de membrii ai directoratului ori de salariaţi ai societăţii. Consiliul de supraveghere are în componenţa sa între 3 şi 11 membri, având următoarele atribuţii:

- exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către directorat;

- numeşte şi revocă membrii directoratului; - verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile

adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii; - raportează cel puţin o dată pe an adunării generale a acţionarilor cu

privire la activitatea de supraveghere desfăşurată. Consiliul de supraveghere se întruneşte cel puţin o dată la 3 luni şi nu

poate avea atribuţii de conducere a societăţii. În exercitarea atribuţiilor sale, consiliul poate crea comitete consultative, însărcinate cu efectuarea de investigaţii şi elaborarea de recomandări pentru consiliu.

Durata mandatului administratorilor, atât în sistemul unitar, cât şi în sistemul dualist este stabilită prin actul constitutiv, neputând depăşi 4 ani, cu excepţia primilor administratori, al căror mandat nu poate depăşi 2 ani. Administratorii pot fi realeşi.

În calitate de administratori pot fi desemnate atât persoane fizice, cât şi persoane juridice, mai puţin în ceea ce-i priveşte pe directori şi pe membrii directoratului, care vor fi numai persoane fizice. Persoanele care, potrivit legii nu pot fi fondatori, nu pot avea nici calitatea de administratori, directori, membri ai directoratului sau ai consiliului de supraveghere.

Legea limitează cumulul calităţii de administrator la cel mult 5 mandate de administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăţi pe acţiuni cu sediul în România.

În cadrul consiliului de administraţie, al directoratului sau al consiliului de supraveghere pentru valabilitatea deciziilor este necesară prezenţa a cel puţin jumătate plus unu din membri, iar hotărârile se iau cu votul majorităţii celor prezenţi. În cazuri excepţionale, justificate de urgenţa situaţiei şi de interesul societăţii, consiliul de administraţie şi directoratul poate lua decizii cu votul unanim şi scris al membrilor acestor organe, fără a mai fi necesară convocarea lor.

Dispoziţiile referitoare la răspunderea administratorilor se aplică şi directorilor, membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere.

Controlul gestiunii societăţilor comerciale se realizează prin numirea unor cenzori, fie prin actul constitutiv, fie prin hotărârea adunării generale, pe o durată de 3 ani, putând fi realeşi. Cel puţin unul dintre aceştia trebui să aibă calitatea de expert contabil sau contabil autorizat. Cenzorii pot avea sau nu calitatea de acţionar şi sunt remuneraţi. Adunarea generală ordinară a acţionarilor poate hotărî contractarea auditului financiar, în loc de numirea cenzorilor.

Dacă societăţile pe acţiuni optează pentru sistemul dualist de administrare vor fi supuse auditului financiar, prin auditori financiari, persoane fizice sau persoane juridice, potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România.

Atât cenzorii, cât şi auditorii întocmesc rapoarte către adunarea generală, respectiv către consiliul de administraţie sau consiliul de supraveghere despre constatările făcute cu ocazia efectuării controalelor . Consiliul de administraţie şi consiliul de supraveghere au obligaţia de a convoca adunarea generală şi de a-i pune la dispoziţie raportul întocmit de auditori.

Cenzorii vor lucra împreună sau separat, trecând într-un registru special deliberările lor. Revocarea cenzorilor se va face prin hotărârea adunării generale în condiţiile cerute de lege pentru adunările extraordinare.

Răspunderea cenzorilor este în conformitate cu regulile de la mandat. 7. Modificarea societăţilor comerciale Actul constitutiv al societăţii comerciale poate fi modificat prin

hotărârea adunării generale extraordinare sau prin hotărâre judecătorească, în cazul excluderii sau al retragerii unui asociat.

Actul modificator, încheiat în formă autentică, se depune la registrul comerţului şi se publică în Monitorul Oficial, fiind parte integrantă din actul constitutiv.

Principalele cazuri de modificare a actului constitutiv sunt următoarele:

- majorarea sau reducerea capitalului social; - prelungirea duratei societăţii; - dizolvarea anticipată a societăţii; - fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale; - schimbarea formei juridice a societăţii comerciale. Capitalul social poate fi majorat din dorinţa asociaţilor de a-şi

dezvolta activitatea, într-una din următoarele modalităţi:

- prin noi aporturi, situaţie în care sunt emise acţiuni noi sau se majorează valoarea nominală a acţiunilor existente;

- prin încorporarea rezervelor, a profitului sau a primelor de emisiune; - prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. Legea recunoaşte un drept de preferinţă la cumpărarea noilor acţiuni

în favoarea celorlalţi asociaţi deja existenţi, drept ce poate fi exercitat în cel puţin o lună de la publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii de majorare, termen stabilit fie prin actul constitutiv, fie prin hotărârea adunării generale.

Reducerea capitalului social datorită unor pierderi înregistrate în activitatea societăţii se poate face prin:

- reducerea numărului de acţiuni sau părţi sociale; - reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; - dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor. Dacă reducerea capitalului social nu este motivată de pierderi,

capitalul social poate fi redus prin : - scutirea totală/parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate; - restituirea către acţionari a unei cote-părţi din aporturi, proporţională

cu reducerea capitalului social şi calculată pentru fiecare acţiune sau parte socială. Legea recunoaşte în favoarea creditorilor sociali cu creanţe anterioare publicării hotărârii de reducere a capitalului social existenţa unui drept de opoziţie care se va exercita în termen de 30 de zile de la publicarea actului adiţional în Monitorul Oficial. În cazul prelungirii duratei societăţii, creditorii personali ai asociaţilor din societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în societatea cu răspundere limitată pot face opoziţie împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii în termen de 30 de zile de la publicarea actului adiţional în Monitorul Oficial, dacă au un titlu executoriu anterior hotărârii, deoarece prin înlăturarea posibilităţii dizolvării societăţii nu-şi pot valorifica creanţa din sumele de bani cuvenite debitorului lor din lichidare. Dacă opoziţia a fost admisă, asociaţii trebuie să opteze între excluderea asociatului debitor şi renunţarea la hotărârea de prelungire a duratei societăţii. Această problemă nu există la societăţile pe acţiuni, deoarece, fiind titluri negociabile, creditorii personali ai acţionarilor pot sechestra şi vinde acţiunile aparţinând debitorilor lor fără a fi nevoiţi să aştepte lichidarea societăţii comerciale. Fuziunea se realizează în două forme: prin absorbţie şi prin contopire. Absorbţia constă în includerea într-o societate a unora sau a mai multor societăţi comerciale care îşi încetează existenţa. Contopirea constă în reunirea a două sau a mai multor societăţi care-şi încetează existenţa pentru constituirea unei societăţi comerciale noi. Divizarea constă în împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi, care se dizolvă, fără a intra în lichidare, către mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi eventual numerar către acţionarii societăţii divizate. Fuziunea, respectiv divizarea, se hotărăsc de către fiecare societate implicată şi se întocmeşte de către administratori un proiect de fuziune, respectiv

divizare, care, după ce este vizat de judecătorul delegat de la registrul comerţului, este supus publicării în Monitorul Oficial. Creditorii societăţilor participante pot face opoziţie, în termenul de 30 de zile de la publicarea proiectului. În cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziţie sau de la respingerea acesteia, adunările generale din fiecare societate vor lua hotărârea cu privire la fuziune/divizare. Actul modificator al actului constitutiv al societăţii absorbite se publică în Monitorul Oficial şi se menţionează la registrul comerţului, iar societăţile nou create respectă dispoziţiile speciale referitoare la înfiinţarea societăţilor comerciale.

8. Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale Societatea comercială se dizolvă într-unul din următoarele cazuri: - trecerea timpului stabilit pentru durat societăţii; - imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau

realizarea acestuia; - declararea nulităţii societăţii; - hotărârea adunării generale; - hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive

temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii;

- falimentul; - alte cauze prevăzute de lege. Dizolvarea societăţii are ca efect declanşarea procedurii lichidării. În această fază se modifică obiectul şi scopul societăţii, administratorii

sunt înlocuiţi cu lichidatorii. Lichidatorii sunt persoane fizice sau persoane juridice, având calitatea de lichidatori autorizaţi şi au aceeaşi răspundere ca şi administratorii. Lichidatorii au următoarele atribuţii:

- să stea în judecată şi să fie acţionaţi în interesul lichidării; - să termine operaţiunile referitoare la lichidare; - să vândă, la licitaţie publică, bunurile mobile şi imobile aparţinând societăţii, - să facă tranzacţii; - să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii etc. Deşi se menţine personalitatea juridică a societăţii, acesteia îi sunt

interzise operaţiunile comerciale noi. Activitatea societăţii se limitează la terminarea operaţiunilor aflate în curs.

Lichidarea activului societăţii comerciale are în vedere transformarea în bani a bunurilor aparţinând societăţii, prin vânzare la licitaţie publică.

Lichidarea pasivului presupune plata datoriilor sociale către creditori. Aceştia se pot îndrepta împotriva societăţii cu acţiune directă, dar şi împotriva asociaţilor care nu au efectuat integral vărsămintele. Dacă există asociaţi care răspund nelimitat şi solidar, creditorii se pot îndrepta şi împotriva acestora, dacă societatea nu plăteşte în termen de 15 zile de la notificare.

Lichidatorii pot plăti din banii proprii datoriile societăţii, dar nu pot exercita împotriva societăţii drepturi mai mari decât cele ale creditorilor plătiţi.

În termen de 15 zile de la terminarea lichidării, societatea va fi radiată din registrul comerţului, sub sancţiunea plăţii de amenzi judiciare pentru fiecare zi de întârziere.

IV. FORMAREA ŞI EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR COMERCIALE Contractele comerciale se încheie cu respectarea principiului libertăţii

contractuale, fapt care determină următoarele consecinţe: - contractele comerciale se încheie, de regulă, prin simplul acord de

voinţă al părţilor, forma scrisă – cerută fie ad validitatem, fie ad probationem – fiind cerută în mod excepţional pentru anumite acte juridice (cambia, biletul la ordin, cecul, contractul de societate comercială, garanţia reală mobiliară etc.);

- în cazul ivirii unui litigiu, părţile pot apela fie la arbitrajul comercial, fie la instanţele de drept comun;

- în litigiile comerciale părţile dispun de o mai mare libertate de probaţiune.

Între prezenţi, contractele se încheie la momentul realizării acordului de voinţă, când oferta este acceptată de către destinatar.

Între absenţi, stabilirea momentului realizării acordului de voinţă a dat naştere la mai multe teorii, în practica judiciară adoptându-se teoria recepţiunii, potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care ofertantul a primit de la acceptant răspunsul ce conţine acceptarea ofertei, indiferent dacă ofertantul a luat sau nu cunoştinţă de conţinutul acceptării.

Încheierea contractelor la distanţă este reglementată prin O.G. nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanţă7 , iar comerţul electronic prin Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică8 şi Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic9.

Datorită specificului activităţii comerciale, Codul comercial a consacrat reguli speciale privind formarea şi executarea obligaţiilor comerciale.

Astfel, în contractele comerciale preţul trebuie să fie stabilit în bani, să fie determinat sau determinabil şi să fie real. Părţile mai pot face referire în contractele pe care le încheie la adevăratul preţ sau preţul curent al mărfurilor, stabilit după listele bursei sau ale mercurialelor locului unde s-a încheiat contractul sau ale locului cel mai apropiat sau după orice fel de probă.

Preţul poate fi stabilit fie în moneda naţională, fie într-o altă monedă, însă plata preţului se face în monedă naţională, cu excepţiile prevăzute de lege.

Locul executării obligaţiilor comerciale este cel prevăzut în contract sau care rezultă din intenţia părţilor ori din natura operaţiunii. Dacă nici în acest mod nu se poate determina locul executării, obligaţia se va executa la locul unde

7 M. Of., Partea I, nr. 43/2.09.2000. 8 M. Of., Partea I, nr. 429/31.07.2001. 9 M. Of., Partea I, nr. 483/5.07.2002. A fost modificată prin Legea nr. 121/2006, publicată în M. Of., Partea I, nr. 403/10.05.2006.

debitorul îşi avea sediul comercial sau domiciliul ori reşedinţa la momentul încheierii contractului.

Dacă întârzie executarea unei obligaţii băneşti, debitorul datorează dobânzi, de drept, din momentul scadenţei, fără punere în întârziere. Nivelul dobânzii este cel stabilit de către părţi în contract, iar dacă nu s-a stabilit acest nivel, dobânda se va stabili la nivelul dobânzii de referinţă a B.N.R.10

Mai mult, în dreptul comercial este permis anatocismul (capitalizarea dobânzilor).

În cazul neexecutării obligaţiilor comerciale la scadenţă, instanţei de judecată îi este interzisă acordarea termenului de graţie.

Dacă într-un raport juridic concret există mai mulţi codebitori ce au calitatea de comercianţi, aceştia vor fi ţinuţi solidar pentru executarea obligaţiei (art. 42 C. com.).

În materia probelor, în dreptul comercial se folosesc atât probe aparţinând dreptului comun, cât şi probe specifice.

Probele aparţinând dreptului comun sunt înscrisurile, proba testimonială, mărturisirea, prezumţiile şi expertizele. Codul comercial prevede o libertate mai mare în folosirea probei cu martori ori de câte ori instanţa judecătorească consideră această probă ca fiind utilă, pertinentă şi concludentă, chiar şi în cazurile prevăzute de art. 1191 C. civ.

Probele specifice dreptului comercial sunt facturile acceptate, corespondenţa comercială, telegramele, telexurile, telefaxurile, înscrisurile în formă electronică11şi registrele comerciale. Acestea sunt mijloace de probă ce au forţa probantă a înscrisurilor sub semnătură privată. Dacă registrele comerciale sunt legal ţinute, pot fi folosite ca mijloace de probă şi în favoarea comerciantului de la care provin. Registrele comerciale nelegal ţinute pot fi invocate numai împotriva celui care le-a ţinut. În raporturile cu persoanele care nu au calitatea de comerciant, registrele comerciale nu pot fi folosite de către comercianţi împotriva necomercianţilor.

Registrele comerciale pot fi folosite ca mijloace de probă în două modalităţi: prin înfăţişare – când se prezintă părţii interesate registrele pentru a se extrage din ele ceea ce are legătură cu litigiul – şi prin comunicare – când registrele sunt puse la dispoziţia părţii interesate pentru a fi examinate în întregime. Comunicarea registrelor comerciale este limitată la litigii referitoare la societăţi comercial, comunităţi de bunuri, succesiuni şi faliment.

10 O.G. nr. 9/2000, publicată în M. Of. , Partea I, nr. 26/25.01.2000 şi Legea nr. 422/2002, publicată în M. Of. , Partea I, nr. 497/10.07.2002. 11 Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, publicată în M. Of., Partea I, nr. 429/31.07.2001.

V. CONTRACTE COMERCIALE Contractul de vânzare-cumpărare comercială 1. Definiţie şi caractere juridice. Contractul de vânzare-cumpărare

comercială este acel contract prin care una dintre părţi – în calitate de vânzător – transmite dreptul de proprietate cu privire la un bun către cealaltă parte, care, în calitate de cumpărător, se obligă să plătească un preţ constând într-o sumă de bani.

Caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare sunt următoarele:

-contractul are un caracter bilateral (sinalagmatic); -contractul este cu titlu oneros; -contractul este comutativ; -contractul este consensual; -contractul este translativ de proprietate. 2. Condiţiile de valabilitate a contractului de vânzare-cumpărare Fiind un act juridic, şi contractul trebuie să îndeplinească acele

condiţii de validitate a actului juridice prevăzute de art. 948 C. civ. : consimţământul valabil al părţii care se obligă, capacitatea de a contracta, un obiect determinat şi o cauză licită.

În privinţa capacităţii de a contracta, în afara condiţiilor generale referitoare la capacitatea de folosinţă şi la capacitatea de exerciţiu, părţile din contractul de vânzare-cumpărare comercială trebuie să îndeplinească anumite reguli specifice acestui tip de contract, reguli care aparţin dreptului comun (civil) sau care sunt specifice dreptului comercial.

Potrivit art. 1306 C. civ., „pot cumpăra şi vinde toţi cei cărora nu le este oprit prin lege”.

În vederea ocrotirii unor interese publice sau private, Codul civil instituie în sarcina unor categorii de persoane anumite interdicţii în a încheia contracte de vânzare-cumpărare. Astfel:

-contractul de vânzare-cumpărare nu poate fi încheiat între soţi sau între tutore şi minorul aflat sub tutela acestuia;

-mandatarii nu pot cumpăra bunurile pe care au fost împuterniciţi să le vândă;

-persoanele, respectiv funcţionarii publici, care administrează bunurile aparţinând statului sau unităţilor administrativ-teritoriale nu pot cumpăra ei înşişi bunurile pe care le administrează sau pe care sunt împuterniciţi să le vândă;

-judecătorii, procurorii şi avocaţii nu pot fi cesionari de drepturi litigioase care sunt de competenţa curţii de apel în a cărei rază teritorială îşi exercită aceste persoane activitatea.

Legislaţia comercială cuprinde interdicţii cu caracter special, care se aplică numai anumitor categorii de persoane implicate în activitatea comercială, şi anume:

-prepusul nu poate încheia operaţiuni comerciale de aceeaşi natură cu cea a comerţului cu care este însărcinat;

-asociaţii cu răspundere nelimitată nu pot săvârşi fapte de comerţ, în nume propriu, în numele altei persoane sau ca asociaţi cu răspundere nelimitată la alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, fără consimţământul prealabil al celorlalţi asociaţi.

Obiectul contractul de vânzare-cumpărare constă, pe de-o parte, în lucrul vândut, iar de cealaltă parte, în preţ.

Contractul de vânzare-cumpărare comercială are ca obiect bunuri mobile corporale sau necorporale, prezente sau viitoare, determinate sau, cel puţin, determinabile.

Pentru a fi în prezenţa unui contract de vânzare-cumpărare valabil, lucrul vândut trebuie să îndeplinească următoarele condiţii cumulative:

-să existe sau să poată exista în viitor; -să fie determinat sau determinabil; -să se afle în circuitul comercial; -să fie proprietatea vânzătorului. Preţul, în contractul de vânzare-cumpărarea comercială, trebuie

stabilit în bani, să fie determinat sau determinabil, să fie real (sincer şi serios). 3. Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială Principalul efect al contractului de vânzare-cumpărare comercială

constă în transmiterea de drept a proprietăţii şi a riscurilor de la vânzător la cumpărător din momentul încheierii contractului.

Un alt efect constă în naşterea unor obligaţii reciproce în sarcina părţilor contractante.

Regula transmiterii de drept a proprietăţii din momentul încheierii contractului cunoaşte o serie de excepţii: bunuri determinate generic, bunuri viitoare, contracte afectate de termen sau condiţie. În aceste cazuri, proprietatea se transmite ulterior încheierii contractului – la momentul individualizării bunurilor, la momentul în care aceste bunuri dobândesc existenţă fizică sau în momentul în care se împlineşte termenul sau se realizează condiţia.

Obligaţiile părţilor. Vânzătorul are următoarele obligaţii: -obligaţia de a preda bunul ce face obiectul contractului; -obligaţia de a-l garanta pe cumpărător împotriva evicţiunii şi

împotriva viciilor ascunse şi aparente ale lucrului vândut, -obligaţia de a suporta cheltuielile de ridicare a bunului (cântărire,

măsurare, numărare etc.). Cumpărătorul este obligat: -să plătească preţul; -să ia în primire bunul cumpărat; -să suporte cheltuielile vânzării. În cazul nerespectării acestor obligaţii de către una dintre părţi,

cealaltă parte are posibilitatea de a opta între mai multe soluţii: -să invoce excepţia de neexecutare; -să ceară rezoluţiunea contractului – în condiţiile dreptului comun sau

în cazurile specifice dreptului comercial (rezoluţiunea pentru expirarea termenului esenţial sau situaţia în care, în contractele cu termen unic de executare a

obligaţiilor, înainte de termen una dintre părţi execută sau oferă executarea obligaţiei sale, iar la împlinirea termenului, cealaltă parte nu îşi îndeplineşte propria obligaţie);

-să ceară executarea silită a obligaţiei – în condiţiile Codului de procedură civilă sau prin executare coactivă, specifică dreptului comercial.

4. Varietăţi de vânzare-cumpărare comercială Vânzarea după greutate, număr sau măsură. Acest tip de vânzare are ca obiect bunuri determinate generic, iar

dreptul de proprietate şi riscurile nu se transmit în momentul încheierii contractului, ci ulterior, la momentul individualizării bunurilor, prin cântărire, numărare sau măsurare.

Vânzarea cu grămada (în bloc).În acest contract, deşi bunurile pot fi măsurate, cântărite sau numărate,

acestea nu sunt individualizate, fiind vândute în starea în care se află, iar dreptul de proprietate şi riscurile se transmit la momentul realizării acordului de voinţă.

Vânzarea pe încercate.Contractul este încheiat sub condiţie suspensivă, fiind supus unor

încercări efectuate de către cumpărător, bunul putând fi refuzat numai dacă, în mod obiectiv, acesta nu corespunde.

Vânzarea pe gustate.Acest tip de vânzare are ca obiect bunuri specifice – care pot fi gustate

– şi este un contract ce nu se încheie până în momentul în care cumpărătorul nu declară că îi convine bunul, aprecierea fiind pur subiectivă.

Vânzarea cu plata preţului în rate.Sediul materiei : H.G. nr. 280/1990. Obiect al contractului îl constituie bunurile ce pot fi vândute cu plata

preţului în rate conform Nomenclatorului mărfurilor care se vând cu plata în rate. Preţul vânzării este cel cu amănuntul, iar pentru sumele plătite cu titlu

de rate lunare, cumpărătorul va plăti dobânda legală cuvenită creditorului bancar, precum şi o cotă de 2% necesară pentru acoperirea cheltuielilor ocazionate de urmărirea şi încasarea ratelor.

Contractul are valoare de titlu executoriu, potrivit legii. Din momentul încheierii contractului, cumpărătorul devine proprietar

al bunului, având obligaţia de a-l asigura şi de a nu-l înstrăina până la momentul achitării totale a preţului.

Contractul de mandat comercial 1. Definiţia contractului de mandat Contractul de mandat este acel contract prin care o persoană –

mandatarul – dă împuternicire unei alte persoane – mandantul – pentru ca aceasta să încheie, în numele şi pe seama mandantului, în schimbul unei remuneraţii, anumite acte juridice, care pentru mandant sunt fapte de comerţ.

2. Efectele contractului de mandat. Obligaţiile părţilor Mandatarul are următoarele obligaţii: -obligaţia de a executa mandatul în limitele împuternicirii primite; -mandatarul trebuie să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi

cu diligenţa unui bun proprietar; -obligaţia de a aduce la cunoştinţa terţului cu care încheie actul

împuternicirea în temeiul căreia acţionează; -obligaţia de a-l înştiinţa pe mandant despre executarea mandatului; -obligaţia de a plăti dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului. Obligaţiile mandantului: -obligaţia de a pune la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare

pentru executarea mandatului; -obligaţia de a plăti mandatarului remuneraţia datorată pentru

executarea mandatului şi de a-i restitui cheltuielile ocazionate de îndeplinirea însărcinării.

În scopul garantării dreptului mandatarului la restituirea cheltuielilor ocazionate de executarea mandatului şi plata remuneraţiei, Codul comercial stabileşte în favoarea acestuia un privilegiu special, denumit „privilegiul mandatarului”. Acesta constă într-un drept de retenţie ce are ca obiect bunurile mandantului aflate la dispoziţia mandatarului în vederea executării mandatului, cu excepţia sumelor de bani pe care mandatarul trebuie să le restituie mandantului în virtutea obligaţiei de a da socoteală.

3. Încetarea contractului de mandat Contractul de mandat încetează prin renunţare, revocare – care pot fi

şi intempestive, moarte interdicţie şi insolvenţa mandantului sau a mandatarului. Contractul de agenţie 1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de agenţie Contractul de agenţie este contractul prin care una dintre părţi

(comitent) împuterniceşte în mod statornic cealaltă parte (agent) să negocieze şi/sau să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii.

Sediul materiei îl reprezintă Legea nr. 509/2002 care reglementează activitatea agentului comercial permanent.

Caracterele juridice ale contractului de agenţie sunt următoarele: -contractul are un caracter bilateral (sinalagmatic); -contractul este cu titlu oneros; -contractul este comutativ; -contractul este consensual; -contractul este cu executare succesivă. În cadrul contractului de agenţie se pot prevedea clauze de

neconcurenţă, al căror efect constă în restrângerea activităţii profesionale a agentului pe durata desfăşurării contractului şi/sau ulterior încetării contractului de

agenţie, aceste clauze având efect numai pentru o anumită zonă geografică sau pentru anumite categorii de operaţiuni comerciale.

Contractul de agenţie poate fi încheiat pe o durată determinată sau nedeterminată, potrivit voinţei părţilor contractante.

2. Efectele contractului în raporturile dintre comitent şi agent Obligaţiile agentului: -agentul trebuie să îndeplinească împuternicirea primită; -agentul este obligat să procure şi să-i comunice comitentului

informaţiile privitoare la regiunea sau regiunile stabilite în contract, care îl interesează pe comitent pentru executarea contractului de agenţie;

-agentul este obligat să îndeplinească împuternicirea în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent;

-agentul trebuie să respecte în mod corespunzător instrucţiunile rezonabile primite din partea comitentului;

-agentul este obligat să ţină evidenţa operaţiunilor comerciale efectuate în baza împuternicirii comitentului;

-agentul trebuie să păstreze în condiţii corespunzătoare bunurile şi eşantioanele primite de la comitent;

-agentul este ţinut să îndeplinească orice altă obligaţie prevăzută de lege sau de contractul semnat cu comitentul.

Obligaţiile comitentului:-comitentul are obligaţia de a pune la dispoziţia agentului mostre,

cataloage, tarife şi orice alte documente referitoare la bunurile şi serviciile pe care le oferă spre tranzacţionare;

-comitentul trebuie să furnizeze agentului informaţiile necesare executării contractului de agenţie;

-comitentul are obligaţia de a plăti agentului remuneraţia; -să execute orice obligaţii prevăzute în sarcina lui de lege sau prin

dispoziţiile contractului. 3. Efectele contractului faţă de terţi Potrivit art. 1, alin. 3 din Legea nr. 509/2002, comitentul îl

împuterniceşte pe agent să negocieze anumite acte juridice cu terţii pentru comitent sau să negocieze şi să încheie anumite acte juridice cu terţii, în numele şi pe seama comitentului.

În ambele situaţii contractul de agent nu produce efecte juridice între agent şi terţi.

De asemenea, în virtutea art. 8 din lege, agentul nu poate să primească plata din partea terţului fără o împuternicire specială.

Agentul poate însă să primească din partea terţului reclamaţiile referitoare la viciile bunurilor şi serviciilor, pe care trebuie să le comunice comitentului.

4. Încetarea contractului de agenţie Cazurile de încetare a contractului: -expirarea termenului; -denunţarea unilaterală a contractului;

-rezilierea contractului. La încetarea contractului de comision, agentul are. Potrivit legii,

dreptul să primească de la comitent o indemnizaţie dacă a procurat noi clienţi comitentului sau a sporit semnificativ volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi, iar comitentul încă mai obţine foloase substanţiale din aceste operaţiuni.

Dacă încetarea contractului de agenţie cauzează anumite prejudicii agentului, acesta este îndreptăţit să ceară despăgubiri de la comitent, în condiţiile dreptului comun (art. 1082-1086 C. civ.).

Contractul de comision 1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de comision Contractul de comision este un contract prin care, una dintre părţi,

numită comisionar, se obligă, în baza unei împuterniciri primite de la cealaltă parte, numită comitent, să încheie anumite acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii numită comision.

Caractere juridice: -contractul de comision este un contract bilateral (sinalagmatic); -contractul de comision este un contract cu titlu oneros; -contractul de comision este un contract consensual. 2. Efectele contractului de comision Efectele contractului între comitent şi comisionar.Obligaţiile comisionarului:-comisionarul este obligat să execute însărcinarea primită de la

comitent; -comisionarul este obligat să dea socoteală comitentului asupra

îndeplinirii împuternicirii; -comisionarul este ţinut să îşi îndeplinească obligaţiile cu bună-

credinţă şi cu diligenţa unui profesionist. Obligaţiile comitentului: -comitentul are obligaţia de a plăti remuneraţia (comisionul) cuvenită

comisionarului; -comitentul este obligat să restituie cheltuielile făcute de comisionar

pentru îndeplinirea însărcinării. Efectele executării contractului de comision faţă de terţi. Deoarece comisionarul încheie contractul în numele său propriu , dar

pe seama comitentului, comisionarul are calitatea de creditor sau de debitor, după caz. Pentru nerespectarea obligaţiilor din contractul încheiat între comisionar şi terţ, răspunderea aparţine părţii în culpă.

Rezultă că, prin încheierea contractului între comisionar şi terţ, nu se stabilesc nici un fel de raporturi juridice între comitent şi terţ. Acţiunile comisionarului împotriva terţului pot fi cedate comitentului.

În mod excepţional, comisionarul va răspunde pentru nerespectarea obligaţiilor de către terţi dacă în contractul de comision s-a prevăzut o clauză specială pentru garanţie – „star del credere” sau „ducroire”.

3. Încetarea contractului de comision Contractul de comision încetează în aceleaşi cazuri ca şi contractul de

mandat: prin revocare, renunţare, moarte, interdicţie ori insolvenţa comitentului sau a comisionarului.

Contractul de consignaţie 1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de consignaţie Potrivit art. 1 din Legea nr. 178/1934, contractul de consignaţie este

convenţia prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului.

Caractere juridice: -contractul de consignaţie este un contract bilateral (sinalagmatic); -contractul de consignaţie este un contract cu titlu oneros; -contractul de consignaţie este un contract consensual. 2. Efectele contractului de consignaţie Obligaţiile consignantului:-consignantul are obligaţia de a preda consignatarului bunurile mobile

care urmează a fi vândute; -consignantul este obligat să plătească remuneraţia cuvenită

consignatarului, -consignantul trebuie să restituie cheltuielile efectuate de consignatar

cu îndeplinirea însărcinării primite. Obligaţiile consignatarului: -consignatarul este obligat să ia măsurile necesare pentru păstrarea şi

conservarea bunurilor primite; -consignatarul are obligaţia de a executa mandatul încredinţat de

consignant; -consignatarul este obligat să dea socoteală consignantului asupra

îndeplinirii mandatului. Prin încheierea contractelor de vânzare-cumpărare se stabilesc

raporturi juridice directe între consignatar şi terţi. Prin urmare, între consignant şi terţi nu există raporturi juridice.

3. Consecinţele neexecutării obligaţiilor În cazul neexecutării obligaţiilor din contractul de consignaţie, partea

aflată în culpă va putea răspunde civil sau penal. Răspunderea civilă va fi o răspundere contractuală, în condiţiile

stabilite de lege pentru contractul de mandat. Răspunderea penală va putea fi angajată, potrivit art. 23-24 din lege,

în cazul săvârşirii uneia dintre fapte:

-însuşirea bunurilor încredinţate în consignaţie ori înstrăinarea lor în alt mod sau în alte condiţii decât cele prevăzute în contract, precum şi nerestituirea bunurilor la cererea consignantului;

-neremiterea către consignant a sumelor de bani, a cambiilor sau valorilor încasate ori primite ca preţ al bunurilor vândute;

-neefectuarea notificărilor cerute de art. 13 din lege; -efectuarea cu bună-ştiinţă a unor înştiinţări inexacte cu privire la

situaţia vânzărilor şi a încasărilor; -neaducerea la cunoştinţa consignantului a unor acte de urmărire

asupra bunurilor primite în consignaţie ori asupra valorilor rezultate din vânzarea lor, de îndată ce a cunoscut acele urmăriri etc.

4. Încetarea contractului de consignaţie Contractul de consignaţie încetează în aceleaşi condiţii ca şi contractul

de mandat. Contractul de report 1. Definiţia contractului de report Potrivit art. 34 C. com., contractul de report constă în cumpărarea pe

bani gata a unor titluri de credit care circulă în comerţ şi în revânzarea simultană cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie.

2. Condiţiile reportului Aşa cum se arată în doctrină12, contractul de report întruneşte

următoarele condiţii: -existenţa unui acord de voinţă între reportat şi reportator, în sensul

unei vânzări pe bani gata şi a unei vânzări la termen; -manifestările de voinţă privind vânzarea şi revânzarea trebuie să fie

simultane şi să aibă loc între aceleaşi persoane (reportat şi reportat); -vânzarea şi revânzarea să aibă ca obiect titluri de credit care circulă

în comerţ. 3. Efectele contractului de report În temeiul contractului de report operează un dublu transfer al

dreptului de proprietate asupra titlurilor ce fac obiectul acestui contract. În privinţa fructelor civile – dobânzi, dividende etc. - , dacă în

contractul de report nu s-a prevăzut contrariul, acestea se cuvin reportatorului. 4. Încetarea contractului de report De regulă, contractul de report încetează la termenul stabilit de către

părţi (la scadenţă, reportatorul va transmite reportatului proprietatea asupra unor titluri de credit din aceeaşi specie, iar reportatul va plăti preţul determinat).

La împlinirea termenului, părţile pot conveni să prelungească contractul de report pentru unul sau mai multe termene succesive.

12 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 529-530.

Contractul de cont curent 1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de cont curent Prin încheierea contractului de cont curent, părţile (corentişti)

stabilesc ca, în loc să achite separat şi imediat creanţele lor reciproce, izvorâte din prestaţiile făcute de una către cealaltă (remize sau rimese), lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare.

Caractere juridice: -contractul de cont curent este un contract bilateral sau sinalagmatic; -contractul de cont curent este cu titlu oneros; -contractul de cont curent este un contract consensual. 2. Efectele contractului de cont curent Transferul dreptului de proprietate. Prin înscrierea în cont a unei

remiteri având ca obiect o anumită valoare patrimonială, operează transmiterea dreptului de proprietate cu privire la valoarea respectivă între transmiţător şi primitor.

Novaţia. Obligaţia iniţială se stinge şi va fi înlocuită cu o nouă obligaţie având ca temei contractul de cont curent.

Indivizibilitatea. Sumele înscrise în cont pe baza prestaţiilor făcute îşi pierd individualitatea şi se contopesc într-un tot indivizibil, iar până la împlinirea termenului, între părţi nu există nici creanţe, nici datorii.

Compensaţia. Ca urmare a încheierii contractului de cont curent, datoriile reciproce ale părţilor se sting până la concurenţa debitului şi a creditului, urmând ca eventuala diferenţă să fie plătită de partea care va fi debitoare.

Contractul de cont curent nu exclude dreptul la comision sau curgerea dobânzilor pentru sumele trecute în contul curent.

3. Încheierea contractului de cont curent În cursul derulării contractului, se realizează o încheiere periodică a

contului, soldul creditor urmând a fi trecut ca prim post l începutul perioadei următoare, iar dobânzile se capitalizează.

Încheierea definitivă a contului are loc la încetarea contractului, la data stabilită de către părţi. Suma rezultată ca sold este purtătoare de dobânzi şi poate fi executată silit.

4. Încetarea contractului de cont curent. Încetarea de drept are loc în următoarele cazuri: -la expirarea termenului convenit de către părţi; -prin denunţarea uneia dintre părţi; -prin falimentul uneia dintre părţi. Încetarea contractului mai poate avea loc şi la cererea uneia dintre

părţi, în caz de deces sau de punere sub interdicţie.

Contractul de garanţie reală mobiliară 1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de garanţie

reală mobiliară Contractul de garanţie reală mobiliară este acel contract în temeiul

căruia debitorul unei obligaţii constituie în favoarea creditorului o garanţie reală asupra unor bunuri mobile sau drepturi în scopul asigurării executării obligaţiei asumate.

Sediul materiei îl reprezintă Legea nr. 99/1999.13

Caracterele juridice ale contractului de garanţie reală mobiliară: -contractul de garanţie reală mobiliară este un contract bilateral; -contractul de garanţie reală mobiliară este un contract accesoriu; -contractul de garanţie reală mobiliară este un contract solemn; -contractul de garanţie reală mobiliară este cu titlu executoriu. 2. Constituirea garanţiei reale mobiliare Contractul de garanţie reală mobiliară poate avea ca obiect bunuri

mobile, enumerate exemplificativ în art. 6 din lege. Contractul se încheie în formă autentică sau sub forma înscrisului sub

semnătură privată semnat de către debitor. Pentru a fi opozabil terţilor şi pentru a se stabili rangul de prioritate în

caz de concurs de creditori, avizul de garanţie reală se înscrie în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

3. Efectele contractului de garanţie reală mobiliară Drepturile şi obligaţiile debitorului:-debitorul care deţine bunul afecta garanţiei are dreptul de a

administra bunul şi chiar să dispună de le în orice mod (ca şi de fructele bunului); -pe toată durata contractului, dacă se află în posesia bunului, debitorul

are obligaţia de a-l întreţine şi de a-l folosi ca un bun proprietar, sub sancţiunea plăţii de despăgubiri.

Drepturile şi obligaţiile creditorului:-creditorul are dreptul de a verifica bunul afectat garnţiei şi aflat în

posesia debitorului; -dacă debitorul nu-şi îndeplineşte obligaţia pentru care a garantat,

creditorul poate să intre în posesia bunului sau să-l reţină şi să-l vândă pentru a obţine plata obligaţiei garantate;

-dacă obligaţia a căreia executare a fost garantată a fost îndeplinită, creditorul are obligaţia de a-l restitui.

4. Executarea garanţiei reale mobiliare Dacă la scadenţă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, creditorul

poate alege între procedura de executare prevăzută de Codul de procedură civilă şi executarea garanţiei reale.

13 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 236/25.05.1999 şi modificată prin Legea nr. 161/2003 (M. Of., Partea I, nr. 236/27.05.2003).

Executarea garanţiei reale mobiliare se face prin luarea în posesie a bunului în mod paşnic sau prin executor judecătoresc.

După ce a intrat în posesia bunului, creditorul poate trece la vânzarea acestuia, notificând această vânzare debitorului şi creditorilor care au avize înregistrate cu privire la acelaşi debitor şi acelaşi bun.

Din sumele obţinute ca urmare a vânzării bunului se vor plăti cheltuielile legate de conservarea, luarea în posesie şi vânzarea bunului, creanţa garantată şi dobânzile aferente în funcţie de rangul de prioritate, iar restul sumei rămase va fi distribuit între ceilalţi creditori.

5. Încetarea contractului de garanţie reală mobiliară Contractul de garanţie reală mobiliară încetează: -la îndeplinirea obligaţiei garantate; -prin actul liberator al creditorului; -prin hotărârea judecătorească prin care se pronunţă încetarea

garanţiei. Încetarea garanţiei trebuie notificată în termen de 40 de zile către

Arhiva Electronică de Garanţii reale Mobiliare, care va face o menţiune despre stingerea garanţiei reale mobiliare.

VI. TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE 1. Definiţia şi clasificarea titlurilor comerciale de valoare Titlurile comerciale de valoare sunt acele înscrisuri, denumite „tiluri”,

în temeiul cărora posesorul legitim al acestora este îndreptăţit să exercite, la o dată determinată, drepturile arătate în cuprinsul acestora.

Titlurile de valoare au un caracter constitutiv, deoarece dreptul este cel arătat în înscris şi nu poate fi exercitat în lipsa acestuia, dar şi un caracter formal, condiţiile de forme cerute de lege fiind necesare pentru valabilitatea titlului.

Mai mult, titlurile au un caracter literal – întinderea dreptului fiind cea specificată în înscris, care conferă titularului un drept autonom, independent faţă de raportul juridic fundamental (din care derivă drepturile născute din titlu).

Titlurile comerciale de valoare pot fi clasificate după mai multe criterii:

-în funcţie de conţinut :-efecte de comerţ (cambia, biletul la ordin, cecul), -valori mobiliare (acţiuni, obligaţiuni), -titluri reprezentative ale mărfurilor (conosamentul, recipisa de depozit, warantul); -după modul în care circulă: titluri nominative, la ordin şi la purtător; -în funcţie de cauza lor: titluri cauzale şi titluri abstracte.

Cambia 1. Definiţia şi caracterele juridice ale cambiei Sediul materiei îl reprezintă Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi

biletului la ordin14. Pe baza dispoziţiilor legale, putem defini cambia ca fiind un înscris

din categoria titlurilor comerciale de valoare prin care o persoană (trăgător/emitent) dă dispoziţie altei persoane (tras) să plătească la scadenţă sau la ordinul celei de-a treia persoane (beneficiar) o anumită sumă de bani arătată în titlu.

Cambia prezintă următoarele caractere juridice: -cambia este un titlu de credit ce are ca obiect plata unei sume de bani; -cambia este un titlu complet; -cambia este un titlu la ordin; -cambia este un titlu abstract; -cambia creează obligaţii autonome, necondiţionale şi solidare. 2. Funcţiile cambiei Doctrina dreptului comercial califică drept funcţii ale cambiei

următoarele: -funcţia de instrument de schimb valutar; -funcţia de instrument de credit; -funcţia de instrument de plată. 3. Condiţiile de valabilitate a cambiei Condiţii de fond. Legea nr. 58/1934 nu cuprinde prevederi speciale în

privinţa condiţiilor de fond ale cambiei; deoarece cambia este un act juridic, trebuie să îndeplinească toate condiţiile de validitate prevăzute de art. 948 C.civ. (capacitate, consimţământ, obiect, cauză).

Condiţii de formă. Cambia trebuie să îmbrace forma scrisă şi să cuprindă, potrivit legii, următoarele menţiuni obligatorii:

-denumirea de „cambie”; -ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani determinate; -numele trasului; -indicarea scadenţei: -scadenţa „la vedere” -scadenţa la un anumit timp de la vedere -scadenţa la un anumit termen de la emiterea cambiei -scadenţa la o zi fixă; -indicarea locului unde trebuie făcută plata; -numele beneficiarului; -data şi locul emiterii cambiei; -semnătura trăgătorului.

14 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 100/1934, modificată prin O.G. nr. 11/1993 (publicată în M. Of., Partea , nr. 201/1993).

Cambia poate să cuprindă anumite menţiuni care au un caracter facultativ, şi anume:

-clauze care influenţează obligaţia cambială: -clauza „nu la ordin” (are ca efect interzicerea transmiterii

cambiei prin gir); -indicarea unui acceptant la nevoie (are drept scop evitarea

refuzului acceptării sau al plăţii cambiei de către tras); -ordinul de prezentare a cambiei la acceptare; -clauza „fără cheltuieli” sau „fără protest” (beneficiarul cambiei

nu mai este obligat să efectueze protestul de neacceptare sau de neplată, necesar pentru exercitarea acţiunilor de regres);

-clauze care nu au efect asupra obligaţiei cambiale: -clauza „după aviz” (trăgătorul îl înştiinţează pe tras să nu

accepte sau să nu plătească decât după primirea unui aviz din partea sa); -clauza „fără procură” (posesorul cambiei pretinde suma

menţionată în înscris în virtutea unui drept propriu); -clauza „valoare dată în garanţie” (titlul garantează executarea unei alte obligaţii);

-clauza „documentele contra acceptării” (documentele care atestă transportul mărfii se predau trasului numai dacă acesta acceptă ori plăteşte cambia);

-clauze considerate nescrise (aceste clauze sunt în contradicţie cu obligaţiile cambiale):

-clauza de descărcare a trăgătorului de obligaţia de plată; -clauza privind forţa executorie a cambiei; -clauze care atrag nulitatea obligaţiei cambiale: -clauza prin care se stipulează o condiţie a obligaţiei cambiale; -clauza privind plata cambiei printr-o altă prestaţie decât suma

de bani; -clauza privind completarea elementelor esenţiale ale cambiei

prin alte înscrisuri etc. Sancţiunea lipsei uneia din menţiunile obligatorii constă în

nevalabilitatea cambiei. În mod excepţional, cambia care nu cuprinde data scadenţei este plătibilă la vedere; locul indicat lângă numele trasului va fi şi locul plăţii, dacă nu există altă menţiune; locul arătat lângă numele trăgătorului este şi cel al emiterii cambiei, dacă nu se specifică alt loc.

O cambie emisă în mod deliberat de către trăgător fără a cuprinde menţiunile obligatorii în scopul ca acestea să fie completate de către primitorul cambiei sau de către posesorii succesivi ai acesteia, poartă denumirea de „cambie în alb”. Poate fi lăsată în alb oricare dintre menţiunile obligatorii, cu excepţia semnăturii trăgătorului.

4. Transmiterea cambiei prin gir Definiţia girului. Girul reprezintă actul juridic prin care posesorul

cambiei (girant) transmite altei persoane (giratar), prin declaraţia scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului toate drepturile izvorând din înscrisul respectiv.

Condiţiile de valabilitate a titlului.Condiţiile de fond sunt cele referitoare la valabilitatea actului juridic

(art. 948 C. civ.). Condiţiile de formă se referă la scrierea şi semnarea pe titlu a

operaţiunii girului de către girant, pe dosul cambiei (andosarea cambiei) sau pe o foaie lipită de aceasta (alonjă).

Formula girului este „plătiţi lui...” sau „plătiţi la ordinul lui...” şi este însoţită de predarea titlului către giratar.

Girul în alb este girul care nu arată numele giratarului, iar girul la purtător are desemnat giratarul prin calitatea sa de posesor al titlului prin menţiunea „către prezentator”.

5. Efectele girului -Efectul translativ: girul transmite toate drepturile izvorâte din

cambie. -Efectul de garanţie al girului: girantul îşi asumă obligaţia de a garanta

acceptarea şi plata cambiei de către tras. -Efectul de legitimare al girului: giratarul este legitimat în calitate de

creditor al sumei menţionate în titlu. 6. Girurile improprii Girul cu clauza „nu la ordin”: titlul poate fi transmis numai prin

cesiunea de drept comun. Girul cu clauza „pentru procură”: giratarul dobândeşte calitatea de

reprezentant al girantului pentru încasarea sumei menţionate în titlu. Girul cu clauza „în garanţie”: cambia garantează o creanţă pe care

giratarul o are faţă de girant. Girul cu clauza „fără garanţie”: clauza îl exonerează pe girant de

răspunderea cu privire la acceptarea şi plata cambiei de către tras. 7. Acceptarea cambiei Posesorul cambiei sau un simplu deţinător al acesteia poate prezenta

trasului, până la data scadenţei, cambia spre acceptare. Prezentarea cambiei spre acceptare devine obligatorie în următoarele

cazuri: -când scadenţa cambiei a fost stabilită la un anumit termen de la

vedere; -când trăgătorul ori girantul a stipulat în cambie clauza prezentării

titlului pentru acceptare. Cambia se prezintă la acceptare trasului sau indicatului la nevoie de

către posesorul cambiei sau de orice deţinător al acesteia. Posesorul cambiei sau deţinătorul acesteia poate prezenta cambia spre

acceptare până la scadenţă, cu excepţia cazurilor în care acceptarea cambiei este obligatorie. Prezentarea se face la domiciliul trasului şi se exprimă printr-o expresie de genul „voi onora”, „voi plăti” etc. sau prin simpla semnătură a trasului pusă pe faţa cambiei. Acceptarea cambiei trebuie să fie necondiţionată, dar poate fi şi parţială.

Obligaţiile trasului acceptant faţă de posesorul cambiei:Acceptarea cambiei are ca efect naşterea obligaţiei trasului de a plăti

la scadenţă suma de bani menţionată în titlu, trasul devenind astfel obligat cambial şi fiind ţinut solidar cu trăgătorul, giranţii şi avaliştii faţă de posesorul cambiei.

Obligaţiile trasului faţă de trăgător: trasul îşi asumă obligaţia cambială faţă de toţi semnatarii titlului, inclusiv faţă de trăgător.

Înainte de a înapoia titlul către posesorul cambiei, trasul poate să revoce acceptarea prin ştergerea acesteia sau folosind expresia „anulat”.

În cazul refuzului de a accepta cambia, executorul judecătoresc întocmeşte protestul de neacceptare, iar posesorul cambiei poate exercita chiar şi înainte de scadenţă dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi cambiali.

8. Acceptarea extraordinară a cambiei Indicatul la nevoie. În cazul în care trasul refuză acceptarea cambiei,

posesorul titlului este obligat să-l prezinte spre acceptare persoanei menţionate în titlu – indicatul la nevoie.

Intervenientul pentru onoare. Intervenientul pentru onoare acceptă cambia din proprie iniţiativă cu ocazia dresării protestului de neacceptare din partea trasului şi poate avea loc pentru oricare dintre debitorii de regres.

În cazul indicatului la nevoie, posesorul cambiei nu poate exercita, înainte de scadenţă, dreptul de regres împotriva celui care a făcut indicarea şi împotriva semnatarilor ulteriori, afară de situaţia în care a prezentat cambia persoanei indicate şi aceasta a refuzat prin protest.

În cazul acceptării de către intervenientul pentru onoare, posesorul cambiei poate refuza acceptarea, în caz contrar posesorul cambiei pierzând dreptul de a acţiona înainte de scadenţă împotriva celui pentru care s-a făcut acceptarea şi împotriva semnatarilor următori.

9. Avalul Avalul este definit ca fiind un act juridic prin care o persoană, numită

avalist, se obligă să garanteze obligaţia asumată de unul dintre debitorii cambiali, numit avalizat.

Potrivit opiniilor majoritare în doctrină, avalul este considerat ca fiind o obligaţie independentă, deoarece, prin aval, posesorul cambiei dobândeşte un nou debitor, în afara debitorului avalizat.

Condiţii de valabilitatePrin aval se poate garanta plata întregii sume de bani înscrise pe titlu

sau numai a unei părţi din aceasta. Avalul trebuie să fie necondiţionat şi poate fi dat şi după scadenţă, însă mai înainte de dresarea protestului de neplată.

Avalul se înscrie pe cambie sau pe adaos folosindu-se expresiile „pentru aval”, „pentru garanţie” etc., indicând şi numele persoanei pentru care s-a garantat, în caz contrar, se prezumă că avalul a fost dat pentru trăgător.

Efectele avalului. Potrivit art. 35 din lege, avalistul este ţinut în acelaşi mod ca şi acela pentru care a garantat. Împreună cu trăgătorul, acceptantul şi girantul, avalistul cambiei este ţinut solidar.

Avalistul se poate apăra prin invocarea următoarelor excepţii: excepţiile privind valabilitatea formală a cambiei, excepţii care rezultă din raporturile cu posesorul cambiei, precum şi prin invocarea plăţii cambiei de către avalizat.

Dacă avalistul plăteşte cambia, el va dobândi drepturile ce decurg din ea, atât împotriva celui pentru care a garantat, cât şi împotriva acelora care sunt ţinuţi solidar cu acesta în temeiul cambiei.

10. Plata cambiei În vederea plăţii, cambia trebuie prezentată spre plată de către

posesorul legitim al titlului. Această prezentare la plată este necesară şi pentru întocmirea protestului de neplată.

Plata cambiei se poate cere în primul rând trasului acceptant, în calitatea sa de debitor principal. Se mai poate cere apoi plata şi domiciliatarului, dacă a fost indicat în cambie, avalistului trasului, iar, în subsidiar, plata poate fi cerută debitorilor de regres.

Plata se cere la scadenţă şi la locul arătat în titlu. Pentru efectuarea unei plăţi valabile, plătitorul trebuie să fie capabil şi

să nu fi fost supus procedurii insolvenţei. De asemenea, plata trebuie să se facă la scadenţă, fără fraudă şi fără greşeala gravă a plătitorului.

Se poate efectua şi o plată parţială, în caz de refuz posesorul cambiei fiind decăzut din acţiunea de regres pentru suma neprimită.

Dacă plata este făcută de către trasul acceptant sau de către domiciliatar, se stinge obligaţia cambială a trasului şi a celorlalţi debitori cambiali, iar dacă plata este făcută de un debitor de regres, se sting numai obligaţiile care figurează pe titlu după debitorul care a plătit.

Dovada plăţii constă în remiterea titlului cu menţiunea de achitare scrisă de către posesor pe titlu.

Neprezentarea la scadenţă a cambiei spre plată dă dreptul oricărui debitor cambial de a consemna suma menţionată pe titlu la C.E.C, pe cheltuiala şi pe riscul posesorului cambiei.

Dacă plata cambiei se face de către indicatul la nevoie sau de către acceptantul prin intervenţie, posesorul cambiei trebuie să se adreseze acestora, după ce s-a consemnat în protestul de neplată refuzul trasului de a plăti. Dacă aceste persoane refuză plata, este necesară întocmirea unui contraprotest.

În cazul refuzului de plată din partea trasului, constatat prin protest, plata integrală poate fi făcută de către intervenientul pentru onoare.

11. Consecinţele neplăţii cambiei Mijloacele cambiale: -acţiunile cambiale (acţiuni directe, acţiuni de regres); -executarea cambială. Mijloace extracambiale (acţiunea cauzală şi acţiunea de îmbogăţire

fără just temei).

12. Acţiunea de regres Potrivit art. 48 lit. a din lege, dacă, la scadenţă, plata nu a avut loc,

posesorul cambiei poate exercita drepturi de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi (avaliştii – n.n.).

Aceştia din urmă sunt ţinuţi solidar faţă de posesorul cambiei. Exercitarea regresului se face numai după îndeplinirea următoarelor

condiţii: -prezentarea, la scadenţă a cambiei spre plată şi refuzul plăţii de către

tras; -dresarea protestului de neacceptare sau de neplată a cambiei de către

executorul judecătoresc sau de către notarul public; -avizarea debitorilor de regres pentru ca aceşti să poată face plata. Dacă regresul este exercitat de către posesorul cambiei, prin acţiune

acesta poate cere de la debitorul de regres suma arătată în înscrisul cambial, dobânda convenţională 8de la emiterea titlului până la scadenţă), dobânda legală (de la data scadenţei până la data plăţii), cheltuielile ocazionate de întocmirea protestului şi de efectuarea avizărilor legale, alte cheltuieli.

În cazul în care cambia a fost plătită prin regres, cel care a plătit se poate întoarce împotriva giranţilor săi. Acesta poate pretinde suma plătită numai dacă titlul este valabil şi s-au conservat acţiunile de regres.

Înainte de scadenţă, regresul poate fi exercitat în următoarele cazuri: -refuzul acceptării cambiei; -dificultăţi de plată ale trasului; -insolvenţa trăgătorului. 13. Executarea cambială Prin executarea cambială, posesorul titlului poate trece direct la

executare în temeiul cambiei, care are valoare de titlu executoriu pentru capital şi accesoriile sale.

Executarea cambială poate avea loc numai dacă titlul este valabil din punct de vedere formal, iar cambia trebuie să fi fost prezentată pentru plată şi s-a întocmit protestului de neplată.

Cambia se învesteşte cu formulă executorie de către judecătoria de la locul plăţii sau, în lipsa acestei indicaţii, cea de la domiciliul trăgătorului. Încheierea de învestire cu formulă executorie poate fi atacată numai cu recurs.

Pe baza cambiei învestite cu formulă executorie, posesorul acesteia trebuie să adreseze debitorului o somaţie de plată. După primirea acesteia, debitorul poate face opoziţie la executare, în termen de 5 zile de la primirea somaţiei. Opoziţia se judecă de către judecătoria care a învestit cambia cu formula executorie. Instanţa de judecată poate suspenda executarea în cazul în care debitorul nu recunoaşte semnătura sau nu recunoaşte procura.

14. Excepţiile cambiale Debitorul se poate apăra împotriva pretenţiilor posesorului cambiei,

invocate într-un proces cambial pe calea acţiunilor cambiale sau de regres ori în cazul judecării opoziţiei la executarea cambială, prin anumite excepţii cambiale, obiective sau subiective.

Excepţii obiective: -absolute: nevalabilitatea formală a cambiei, stingerea obligaţiei

cambiale prin plata efectuată de către tras şi confirmată în condiţiile legii; -relative: nevalabilitatea obligaţiei cambiale datorită incapacităţii

debitorului, falsificarea semnăturilor cambiale, neîndeplinirea condiţiilor pentru exercitarea acţiunilor cambiale.

Excepţii subiective: -absolute: lipsa de legitimare a posesorului cambiei, incapacitatea

posesorului cambiei de a primi plata ori falimentul acestuia etc.; -relative: excepţiile referitoare la viciile de consimţământ, excepţiile

referitoare la raportul juridic fundamental, excepţii întemeiate pe raporturi juridice ulterioare creării cambiei.

15. Acţiunile extracambiale Acţiunea cauzală. Potrivit art. 64 din lege, „dacă din raportul care a

dat naştere emisiunii sau transmisiunii cambiei derivă o acţiune cauzală, aceasta rămâne în fiinţă cu toată emiterea sau transmisiunea cambiei, afară de cazul când se dovedeşte novaţiunea”.

Pentru exercitarea acţiunii cauzale legea cere îndeplinirea a două condiţii, şi anume:

-dovedirea cu protestul a lipsei de acceptare sau de plată; -posesorul cambiei trebuie să ofere debitorului restituirea cambiei,

prin depunerea acesteia la grefa instanţei sesizate cu acţiunea cauzală şi cu dovedirea îndeplinirii formalităţilor necesare pentru conservarea faţă de debitor a acţiunilor de regres aparţinând posesorului cambiei.

Acţiunea se prescrie în termen de 3 ani de la data protestului de neacceptare sau de neplată.

Acţiunea de îmbogăţire fără justă cauză. Art. 65 din lege prevede faptul că, în cazul în care posesorul cambiei a pierdut acţiunea cambială în contra tuturor obligaţilor şi nu are contra acestora acţiune cauzală, poate exercita contra trăgătorului, acceptantului sau girantului o acţiune pentru plata sumei cu care aceştia s-au îmbogăţit fără cauză în dauna sa (actio de in rem verso).

Condiţii pentru exercitarea acţiunii: -existenţa unui titlu valabil; -acţiunea de îmbogăţire fără just temei are un caracter subsidiar (poate

fi folosită numai în cazul în care s-au pierdut de către posesorul cambiei acţiunile împotriva debitorilor cambiali şi nu există împotriva acestora acţiuni cauzale);

-să existe o îmbogăţire a debitorilor cambiali; -să se dovedească existenţa prejudiciului suferit de către posesorul

cambiei. Acţiunea se prescrie în termen de 1 an de la data pierderii acţiunilor

cambiale.

Biletul la ordin 1. Definiţia şi caracterele juridice ale biletului la ordin Sediul materiei: Legea nr. 58/1934. Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană

(emitent/subscriitor) se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă sau la ordinul unei alte persoane (beneficiar).

Caractere juridice: biletul la ordin este un titlu de credit, la ordin, formal, complet, încorporează o obligaţie abstractă, autonomă şi necondiţionată de plată a unei sume de bani de către semnatarii titlului, ţinuţi solidar pentru executarea obligaţiei.

2. Condiţii de formă Biletul la ordin trebuie să aibă formă scrisă şi să cuprindă menţiunile

obligatorii prevăzute de lege, şi anume: -denumirea de „bilet la ordin”; -promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă de bani determinată; -indicarea scadenţei; -locul unde trebuie făcută plata; -numele beneficiarului; -data şi locul emiterii biletului la ordin; -semnătura emitentului. În cazul nerespectării acestor condiţii, biletul la ordin nu va fi valabil,

cu următoarele excepţii: -dacă nu se indică scadenţa, biletul se socoteşte plătibil „la vedere”; -absenţa menţionării locului plăţii – plata se va face la locul emiterii

titlului (locul domiciliului emitentului); -lipsa locului emiteri titlului – biletul se consideră semnat la locul

arătat lângă numele emitentului. 3. Girul, avalul şi plata biletului la ordin urmează regulile stabilite

de lege pentru cambie, cu excepţia formalităţii prezentării spre acceptare, care nu este necesară în cazul biletului la ordin. Acesta trebuie însă vizat anual în cazul biletului la ordin cu scadenţa la un anumit timp de la vedere.

Cecul 1. Definiţia şi caracterele juridice ale cecului. Sediul materiei îl reprezintă Legea nr. 59/1934 asupra cecului15. Cecul este definit ca fiind un înscris prin care o persoană (trăgător) dă

ordin unei bănci, la care are un disponibil bănesc (tras) să plătească, la prezentarea titlului, o sumă de bani unei a treia persoane (beneficiar).

15 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 100/1.05.1934.

Caractere juridice: cecul este un titlu la ordin, complet şi formal ce încorporează o obligaţie abstractă de a plăti necondiţionat, „la vedere”, suma de bani menţionată în titlu.

2. Premisele emiterii cecului: -existenţa disponibilului în bancă; -existenţa convenţiei privind emiterea cecurilor. 3. Condiţiile de valabilitate a cecului Cecul trebuie să îmbrace forma scrisă şi să cuprindă următoarele

menţiuni obligatorii: -denumirea de „cec”; -ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani; -numele celui care trebuie să plătească (trasul); -locul unde trebuie făcută plata; -data şi locul emiterii cecului; -semnătura trăgătorului. În cazul nerespectării cerinţelor legale privind valabilitatea cecului, cu

excepţia locului plăţii sau al emiterii cecului titlul nu va fi socotit cec. 4. Transmiterea cecului Transmiterea cecului la ordin – prin gir. Transmiterea cecului la purtător – prin simpla tradiţiune a titlului. Transmiterea cecului nominativ – prin cesiune. 5. Avalul cecului Plata cecului poate fi garantată prin aval de către orice persoană, cu

excepţia trasului, pentru întreaga sumă sau pentru o parte a acesteia. Avalul se exprimă folosind expresia „pentru aval” sau o altă expresie

echivalentă şi trebuie să fie semnat de către avalist, pe faţa cecului sau pe adaos. Avalistul este ţinut în acelaşi mod ca şi persoana pentru care a dat

avalul, iar dacă avalistul plăteşte cecul el dobândeşte drepturile rezultând din cec împotriva persoanei pentru care a garantat.

6. Plata cecului Cecul este plătibil la vedere, nefiind aşadar nevoie de prezentarea

acestuia pentru acceptare. Legea stabileşte termene pentru plata cecului, şi anume: 8 zile – dacă cecul este plătibil în localitatea unde a fost emis; 15 zile – dacă cecul este plătibil în altă localitate decât cea în care a fost emis; 30 de zile – dacă s-a emis într-o ţară din Europa; 70 de zile – dacă cecul a fost emis într-o ţară din afara Europei şi se plăteşte în România.

Plata poate fi totală sau parţială, posesorul cecului neputând refuza plata parţială.

Neprezentarea cecului spre plată în termenele menţionate are drept consecinţă pierderea acţiunilor de regres împotriva giranţilor şi a avaliştilor, dacă trasul nu face plata.

7. Consecinţele neplăţii cecului Dacă trasul refuză plata, beneficiarul cecului nu are acţiune directă

împotriva trasului, deschizând însă calea acţiunilor de regres.

Refuzul de plată se constată fie printr-un act autentic (protest), fie prin declaraţia trasului, scrisă şi datată pe cec.

Protestul se întocmeşte înainte de expirarea termenului de prezentare. Acţiunile de regres se prescriu în termen de 6 luni din ziua în care

obligatul a plătit cecul sau din ziua în care acţiunea de regres a fost pornită împotriva sa.

Cecul are valoare de titlu executoriu pentru capital şi pentru accesorii. Posesorul cecului are la îndemână şi acţiunea cauzală şi acţiunea de

îmbogăţire fără justă cauză, în aceleaşi condiţii ca şi cele stabilite de lege pentru cambie.

8. Varietăţi de cecuri Cecul barat: cuprinde pe faţa sa două linii paralele executate de

trăgător ori de posesorul cecului. -Barare generală: când între cele două linii nu se indică nimic ori se

face menţiunea „societatea bancară” ori o expresie echivalentă; cecul nu poate fi plătit decât unei societăţi bancare sau unui client al trasului.

-Barare specială: între cele două linii se indică numele unei societăţi bancare - plata se va face numai societăţi bancare sau unui client la acesteia.

Cecul plătibil în cont : trăgătorul sau posesorul cecului interzice plata prin numerar.

Cecul netransmisibil: nu poate fi plătit decât primitorului sau, la cererea acestuia, să fie creditat în contul său curent.

Cecul de călătorie : trăgătorul subordonează plata cecului existenţei pe titlu în momentul prezentării a unei a doua semnături la fel cu cea a primitorului.

Cecul circular : este emis de o unitate bancară sau de o altă instituţie de credit anume autorizată pentru sume aflate la dispoziţie de la primitorii cecurilor în momentul emisiunii şi plătibil la vederea în oricare din locurile arătate de emitent.

VII. PROCEDURA INSOLVENŢEI 1. Noţiunea şi caracterele procedurii insolvenţei Sediul materiei l reprezintă Legea nr. 85/2006 privind procedura

insolvenţei16. Procedura insolvenţei reprezintă, potrivit doctrinei17, un ansamblu de

norme juridice prin care se urmăreşte obţinerea fondurilor băneşti pentru plata datoriilor debitorului aflat în insolvenţă faţă de creditorii săi, în condiţiile stabilite diferenţiat pe categorii de debitori, prin reorganizarea judiciară bazată pe un plan de reorganizare sau prin faliment.

16 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 359/21.04.2006. 17 St. D. Cărpenaru., op.cit., p. 616.

Procedura insolvenţei prezintă următoarele caractere juridice: -caracterul judiciar; -caracterul personal; -caracterul colectiv sau concursual; -caracterul de remediu sau de executare silită. 2. Condiţiile aplicării procedurii insolvenţei: -Debitorul să facă parte din categoriile de persoane cărora li se aplică

procedura insolvenţei : -debitori supuşi procedurii generale deoarece se află în stare de

insolvenţă sau insolvenţă iminentă (societăţi comerciale, societăţi cooperative, organizaţii cooperatiste, societăţi agricole, grupuri de interes economic, orice persoană juridică de drept privat care desfăşoară activităţi economice);

-debitori supuşi procedurii simplificate aflaţi în stare de insolvenţă (comercianţi persoane fizice, acţionând individual, asociaţii familiale, comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la art. 1 alin. 1 din lege, care îndeplinesc una din condiţiile menţionate (pct. 1-4), debitori care fac parte din categoriile prevăzute de art. 1 alin. 1 din lege, care nu au prezentat documentele prevăzute de art. 298 alin. 1 lit. b, c, e şi h în termenul prevăzut de lege; societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de lege.

-Insolvenţa debitorului. Prin „insolvenţă” se înţelege acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile. Condiţia este îndeplinită dacă datoriile comerciale certe, lichide şi exigibile depăşesc valoare prag de 10.000 RON sau de 6 salarii medii pe economie pentru salariaţi.

Insolvenţa este vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori.

Insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei.

Insolvabilitatea debitorului reprezintă o stare de dezechilibru financiar al patrimoniului debitorului, în care valoarea elementelor pasive este mai mare decât valoarea elementelor active.

Deoarece insolvenţa este bazată pe faptul material al neplăţii la scadenţă al datoriilor comerciale certe, lichide şi exigibile, datorită lipsei de lichidităţi, dovada se face, în condiţiile art. 46 C. com., cu înscrisuri, prezumţii, mărturisirea debitorului etc.

3. Participanţii la procedura insolvenţei Instanţele judecătoreşti. Tribunalul. Competent este tribunalul în a

cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul. Potrivit art. 6 din lege, toate procedurile prevăzute de lege, cu excepţia recursului prevăzut de art. 8, sunt de competenţa tribunalului şi sunt exercitate de un judecător-sindic.

Curtea de Apel. Potrivit art. 8 din lege, curtea de apel este competentă să soluţioneze recursul împotriva hotărârilor

judecătorului-sindic pronunţate în executarea atribuţiilor sale prevăzute de art. 11 din lege. Termenul de recurs este de 10 zile de la data comunicării hotărârii judecătorului-sindic. Recursul nu suspendă executarea hotărârilor atacate, cu excepţia:

-sentinţei de respingere a contestaţiei debitorului la cererea introductivă a creditorilor, prin care s-a dispus deschiderea procedurii generale;

-sentinţei prin care se decide intrarea în procedura simplificată; -sentinţei prin care se decide intrarea în faliment, pronunţată în

cazurile prevăzute de art. 107 din lege; -sentinţa de soluţionare a contestaţiei la planul de distribuire a

fondurilor obţinute din lichidare şi încasarea creanţelor, introdusă în temeiul art. 122 alin. 3 din lege.

Judecătorul sindic. Judecătorul sindic are statutul unui judecător al tribunalului, desemnat de către preşedintele tribunalului, şi are următoarele atribuţii:

-pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare în faliment atât prin procedură generală, cât şi prin procedură simplificată;

-judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii, precum şi judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii;

-desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului, care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor;

-confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor, confirmarea onorariului negociat cu adunarea creditorilor;

-înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului;

-judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea;

-judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă, potrivit art. 138 din lege, precum şi sesizarea organelor de cercetare penală în legătură cu săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 143-147 din lege;

-judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unor acte frauduloase şi a unor constituiri ori transferuri cu caracter patrimonial, anterioare deschiderii procedurii;

-judecarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;

-admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori;

-soluţionarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment;

-soluţionarea contestaţiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale lichidatorului;

-judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor; -pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii. Hotărârile judecătorului sindic sunt definitive şi executorii şi pot fi

atacate cu recurs la curtea de apel. Activitatea judecătorului-sindic încetează prin: -înlocuirea judecătorului-sindic; -închiderea procedurii. Administratorul judiciar. Administratorul judiciar este persoana

fizică sau juridică, practician în insolvenţă, desemnat să exercite atribuţiile reglementate de art. 20 din lege, în perioada de observaţie şi pe durata procedurii de reorganizare. Administratorul judiciar este desemnat provizoriu prin sentinţa de deschidere a procedurii generale şi este supus confirmării din partea creditorilor.

Administratorul judiciar are următoarele atribuţii: -examinarea situaţiei economice a debitorului şi a documentelor

anexate la dosar şi întocmirea unui raport prin care să se propună fie intrarea în procedura simplificată, fie prelungirea perioadei de observaţie ;

-examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au determinat apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora li s-ar putea imputa această situaţie;

-elaborarea planului de reorganizarea a activităţii debitorului; -supravegherea operaţiunilor de gestiune privind patrimoniul

debitorului; -conducerea integrală sau parţială a activităţii debitorului, în condiţiile

stabilite de către judecătorul-sindic; -convocarea, prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinţelor

adunării creditorilor sau ale acţionarilor, asociaţilor sau membrilor debitorului persoană juridică;

-menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor; -verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de

obiecţiuni la acestea, precum şi întocmirea tabelelor creanţelor etc. În îndeplinirea atribuţiilor sale, administratorul judiciar poate apela la

anumite persoane de specialitate, aprobate de către comitetul creditorilor. Administratorul judiciar poate fi înlocuit de către judecătorul-sindic,

pentru motive temeinice. Lichidatorul. Lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician

în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnată să conducă activitatea debitorului şi să exercite atribuţiile prevăzute de art. 25 din lege, în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât şi în procedura simplificată.

Lichidatorul este desemnat după aceleaşi reguli ca şi administratorul şi are ca atribuţii:

-examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor care au determinat producerea insolvenţei, menţionând şi persoanele cărora le-ar putea fi imputabilă;

-conducerea activităţii debitorului; -introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate

de către debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile de a prejudicia drepturile creditorilor;

-aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;

-menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de către debitor; -verificarea creanţelor şi formularea de obiecţiuni cu privire la

acestea, precum şi întocmirea tabelului creanţelor; -urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului; -primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul

averii debitorului; -vânzarea bunurilor din averea debitorului; -încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea

fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub condiţia confirmării de către judecătorul-sindic;

-sesizarea judecătorului sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare din partea acestuia etc.

Ca şi administratorul judiciar, lichidatorul poate utiliza personal specializat şi poate fi înlocuit în orice stadiu al procedurii, din oficiu de către judecătorul-sindic sau la cererea creditorilor.

Adunarea creditorilor. Este formată din toţi creditorii cunoscuţi ai debitorului şi este convocată de către administratorul judiciar sau de către lichidator, precum şi de către comitetul creditorilor ori de către creditorii reprezentând 30% din valoarea totală a creanţelor împotriva debitorului.

Atribuţii: -alege comitetul creditorilor; -analizează situaţia debitorului; -analizează şi aprobă rapoartele comitetului creditorilor; -discută măsurile luate de administratorul judiciar sau de

lichidator; -dezbate şi votează, în condiţiile legii, planul de

reorganizare. Şedinţele adunării sunt prezidate de către administratorul judiciar sau

de către lichidator. Hotărârile se iau în prezenţa titularilor de creanţe reprezentând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor împotriva averii debitorului şi un număr de membri ai comitetului creditorilor care reprezintă majoritatea simplă a acestora, cu votul titularilor unei majorităţi valorice a creanţelor prezente. Hotărârile sale pot fi desfiinţate de către judecătorul sindic pentru nelegalitate.

Comitetul creditorilor. Este desemnat de către judecătorul sindic prin încheiere sau este ales de către adunarea creditorilor, potrivit art. 16 din lege şi are următoarele atribuţii:

-analizează situaţia debitorului şi face recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activităţii debitorului şi la planurile de reorganizare propuse;

-negociază cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care doreşte să fie desemnat de către creditori în dosar, condiţiile numirii şi recomandă adunării creditorilor aceste numiri;

-ia la cunoştinţă despre rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidator, le analizează şi, dacă este cazul, face contestaţii asupra lor;

-întocmeşte rapoarte, pe care le prezintă adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi propune, motivat, şi alte măsuri;

-solicită ridicarea dreptului de administrare al debitorului; -introduce acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter

patrimonial, făcute de debitor în dauna creditorilor atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de către administratorul judiciar sau de către lichidator.

Comitetul creditorilor se întruneşte lunar sau ori de câte ori este necesar, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului ori a cel puţin 2 dintre membrii săi.

Comitetul creditorilor ia decizii cu majoritatea simplă din totalul de membri, în prezenţa administratorului judiciar sau a lichidatorului, după caz.

Administratorul special. Administratorul special este persoana fizică sau juridică desemnată de către adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului persoană juridică împuternicită să reprezinte interesele societăţii şi ale acţionarilor/asociaţilor şi să participe la procedura insolvenţei pe seama debitorului.

În situaţiile în care i se permite debitorului să-şi administreze activitatea, administratorul special are rolul de a efectua în numele şi pe seama debitorului actele de administrare, iar după ridicarea dreptului de administrare, administratorul special reprezintă interesele acţionarilor/asociaţilor.

Atribuţiile administratorului special: -exprimă intenţia debitorului de a propune un plan; -participă, ca reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor în

anularea actelor juridice încheiate de debitor în dauna creditorilor; -formulează contestaţii în cadrul procedurii insolvenţei; -propune un plan de reorganizare; -administrează activitatea debitorului, sub supravegherea

administratorului judiciar, după confirmarea unui paln de reorganizare de către judecătorul-sindic;

-după intrarea în faliment a debitorului, participă la inventar, primeşte bilanţul final de închidere a procedurii etc.;

-primeşte notificarea închiderii procedurii.

4. Conţinutul şi desfăşurarea procedurii insolvenţei Procedura insolvenţei se declanşează ca urmare a cererii formulate de

către debitor sau de către creditor. Potrivit legii, debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să

formuleze o asemenea cerere în termen de 30 de zile de la apariţia acestei situaţii. Dacă apariţia stării de insolvenţă este iminentă, efectuarea cererii este doar un drept, nu o obligaţie.

Prin cerere, debitorul îşi arată intenţia de a intra în procedura simplificată sau de a fi supus procedurii de reorganizare, conform unui plan. Dreptul de opţiune al debitorului cu privire la una din aceste proceduri este limitat în situaţia în care debitorul persoană juridică a mai fost supus, în ultimii 5 ani precedenţi, unei proceduri de reorganizare judiciară.

Cerea trebuie să fie însoţită de următoarele acte: -bilanţul şi balanţa de verificare pentru luna precedentă; -lista completă a bunurilor debitorului; -lista creditorilor; -lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de către

debitor în cele 120 de zile anterior înregistrării cererii introductive; -lista activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare

debitorul în perioada de observaţie; -contul de profit şi pierdere; -lista membrilor grupului de interes economic sau a asociaţilor cu

răspundere nelimitată; -declaraţia prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedura

simplificată sau în procedura de reorganizare; -descrierea sumară a modalităţilor pe care le are în vedere pentru

reorganizarea activităţii; -declaraţia pe proprie răspundere din care să rezulte dacă a mai fost

supus procedurii insolvenţei în ultimii 5 ani anterior formulării cererii; -declaraţia pe proprie răspundere din care să rezulte că nu a fost

condamnat definitiv pentru fals ori pentru infracţiunile prevăzute de Legea concurenţei nr. 21/1996;

-certificat de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a valorilor mobiliare.

Cererea poate fi făcută şi de către orice creditor a cărui creanţă împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile şi are un cuantum superior valorii-prag de 10.000 RON sau 6 salarii medii pe economie.

Cuprinsul cererii: -cuantumul şi temeiul creanţei; -existenţa unei garanţii reale constituite de debitor sau instituite

potrivit legii; -existenţa unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului; -declaraţia privind eventual intenţie a creditorului de a participa la

reorganizarea activităţii debitorului.

Prin cerere, creditorul va putea solicita deschiderea procedurii generale sau a procedurii simplificate.

După introducerea cererii la tribunal se va trece la nominalizarea judecătorului-sindic, prin sistemul informatic.

Dacă cererea de deschidere a procedurii este formulată de către debitor, judecătorul-sindic se va pronunţa prin încheiere de deschidere a procedurii generale, desemnând şi administratorul judiciar. Creditorii pot face opoziţie la încheiere, în termen de 15 zile de la primirea notificării privind deschiderea procedurii. Opoziţia se soluţionează de către judecătorul-sindic printr-o sentinţă.

Dacă cererea este depusă de către creditori, judecătorul-sindic, la cererea debitorului, îi poate obliga pe aceştia la depunerea unei cauţiuni. Dacă se stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, cauţiunea se restituie, iar procedura se va dispune printr-o sentinţă.

În ambele cazuri, debitorul este obligat să depună toate documentele şi să furnizeze informaţiile necesare cu privire la activitatea li la bunurile sale.

Efectele deschiderii procedurii:-ridicarea dreptului debitorului de a-şi mai conduce activitatea; -suspendarea acţiunilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea

creanţelor asupra debitorului sau a bunurilor sale; -suspendarea cursului prescripţiei privind acţiunile pentru realizarea

creanţelor împotriva debitorului; -suspendarea curgerii dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor; -interdicţia înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale; -suspendarea tranzacţionării pe pieţele reglementate a acţiunilor emise

de către debitor. Regimul actelor juridice anterioare deschiderii procedurii : Actele juridice frauduloase încheiate în paguba creditorului în cei 3

ani anteriori deschiderii procedurii pot fi anulate de către judecătorul-sindic la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului.

Acţiunea în anulare trebuie formulată în cel mult un an de la expirarea termenului stabilit pentru întocmirea raportului administratorului judiciar, dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii.

Actele juridice privind constituirea sau transmiterea unor drepturi patrimoniale: pot fi anulate de către judecătorul-sindic dacă fac parte din cele enumerate de art. 80 alin. 1 din lege, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului. Acţiunea se va introduce în termen de un an de la data expirării termenului pentru întocmirea raportului administratorului judiciar, dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii.

Anularea actului juridic are ca efect restituirea bunului de către terţ sau a contravalorii acestuia la data dobândirii.

Contractele aflate în curs de executare: -contractele de credit vor putea fi menţinute de către administratorul

judiciar sau de către lichidator, putând şi modificate pentru ca acestea să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii ale debitorului;

-contractele cu executare succesivă vor putea fi menţinute, dar administratorul sau lichidatorul nu va fi obligat să facă plăţi restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii; pentru astfel de plăţi restante pot fi formulate cereri împotriva debitorului;

-contractul de vânzare-cumpărare privind bunurile mobile: dacă bunul neplătit se află în timpul transportului, vânzătorul poate cere restituirea lui, restituind avansul şi celelalte cheltuieli, iar dacă acceptă ca bunul să fie predat debitorului, pentru obţinerea preţului trebuie să se înscrie în tabelul creditorilor; dacă administratorul/lichidatorul cere predarea bunului, trebuie să asigure plata preţului, potrivit contractului;

-contractul de vânzare-cumpărarea privind bunuri imobile: deschiderea procedurii nu are efecte asupra contractului ;

-contractul de vânzare-cumpărare a unor bunuri cotate pe o piaţă reglementată: dacă scadenţa intervine după deschiderea procedurii, va avea loc o compensaţie, iar diferenţa rezultată va fi plătită debitorului sau va fi înscrisă în tabelul creanţelor dacă aceasta este o obligaţie a averii debitorului;

-contractele de închiriere a bunurilor: dacă debitorul are calitatea de locatar, administratorul/lichidatorul trebuie să exercite dreptul de opţiune, cu respectarea termenului de preaviz; dacă debitorul este proprietar, începerea procedurii nu are ca efect încetarea contractului, afară de situaţia în care chiria este inferioară chiriei practicate pe piaţă;

-contractul de comision: comitentul are dreptul de a-şi lua înapoi titlurile sau marfa sau să ceară ca valoarea acestora să fie plătită de comisionarul care a fost supus procedurii insolvenţei;

-contractul de consignaţie: dacă consignatarul este supus procedurii insolvenţei, consignantul are dreptul de a cere restituirea mărfii – dacă se mai află la dispoziţia consignatarului – sau a contravalorii, prin înscrierea în tabelul de creanţe;

-contractul de prestări servicii specializate: declanşarea procedurii insolvenţei cu privire la prestator are ca efect posibilitatea administratorului/lichidatorului de a cere denunţarea contractului;

-contractul de muncă nu poate fi denunţat decât cu respectarea termenului de preaviz de 15 zile lucrătoare.

5. Primele măsuri În urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar are obligaţia

de a trimite notificări tuturor creditorilor, debitorului, precum şi registrului comerţului unde debitorul este înregistrat, cu privire la termenul de depunere a opoziţiilor la hotărârea de deschidere a procedurii şi pentru cererea de admitere a creanţelor asupra averii debitorului, termenul de verificare a creanţelor şi pentru întocmirea definitivă a tabelului creanţelor, precum şi data şi locul de desfăşurare a adunării generale a creditorilor.

Creanţele creditorilor trebuie verificate, urmând a se întocmi tabelul preliminar al creanţelor. Potrivit legii, toţi creditorii ale căror creanţe sunt anterioare datei deschiderii procedurii, cu excepţia salariaţilor – ale căror creanţe

vor fi înregistrate de către administratorul judiciar pe baza evidenţelor contabile -, vor depune o cerere de admitere a creanţelor.

Aceste creanţe pot fi contestate de către debitor, creditori sau orice altă persoană interesată.

După soluţionarea contestaţiilor, se va înregistra şi afişa la tribunal tabelul definitiv al creanţelor.

Administratorul judiciar va întocmi şi va supune aprobării judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu poate depăşi 30 de zile de la desemnarea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie din procedura generală.

Al doilea raport al administratorului judiciar se referă la cauzele care au dus la apariţia insolvenţei debitorului aflat în perioada de observaţie şi la persoanele vinovate de această situaţie şi va fi depus în cel mult 60 de zile de la desemnarea sa.

6. Planul de reorganizare Procedura generală poate fi o procedură de reorganizare sau o

procedură de faliment. Procedura de reorganizare judiciară presupune întocmirea, aprobarea

şi respectarea unui plan de reorganizare. Planul poate fi elaborat de către debitor, administratorul judiciar,

precum şi de către unul sau mai mulţi creditori care deţin împreună cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv al creanţelor.

Planul de reorganizare trebuie să indice perspectivele de redresare a activităţii debitorului, în funcţie de specificul activităţii acestuia, precum şi un program de plată a creanţelor.

Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani, socotiţi de la data confirmării planului. Termenul va putea fi prelungit cu cel mult 1 an.

În vederea aprobării planului, acesta trebuie depus şi înregistrat la grefa tribunalului, precum şi la oficiul registrului comerţului, comunicându-se şi debitorului, administratorului judiciar şi comitetului creditorilor.

Judecătorul-sindic va examina planul şi, după admiterea acestuia, va dispune administratorului judiciar publicarea unui anunţ privind propunerea planului în Buletinul procedurilor de insolvenţă.

După admiterea planului de către judecător, acesta este supus votului creditorilor şi este confirmat apoi de către judecătorul-sindic.

7. Reorganizarea judiciară În perioada de reorganizare, activitatea debitorului trebuie

restructurată potrivit planului, debitorul fiind obligat să pună în practică măsurile avute în vedere pentru redresarea activităţii.

În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul îşi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar şi în conformitatea cu planul aprobat.

În această perioadă, debitorul va fi condus de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar.

În cursul reorganizării, debitorul, prin administratorul special, sau, după caz, administratorul judiciar trebuie să prezinte comitetului creditorilor rapoarte cu privire la desfăşurarea activităţii debitorului.

În cazul nerealizării planului de reorganizare, precum şi în situaţia în care continuarea activităţii cauzează pierderi debitorului, judecătorul-sindic va dispune declanşarea procedurii falimentului.

Procedura falimentului se poate declanşa la cererea administratorului judiciar, a comitetului creditorilor sau a oricăruia dintre creditori, precum şi la cererea administratorului special.

8. Falimentul Legea defineşte procedura falimentului ca fiind procedura de

insolvenţă concursuală, colectivă şi egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat (art. 3 pct. 23).

Falimentul se aplică într-unul din următoarele cazuri: -debitorul şi-a declarat prin cererea introductivă intenţia de a intra în

procedura simplificată; -debitorul nu şi-a declarat prin cererea introductivă intenţia de

reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în insolvenţă, iar contestaţia a fost respinsă de judecătorul-sindic;

-nici unul dintre celelalte subiecte de drept îndreptăţite (administratorul judiciar, unul sau mai mulţi creditori) nu a propus un plan de reorganizare, în condiţiile prevăzute de art. 94 din lege, sau nici unul din planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat;

-debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat;

-obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiţiile prevăzute în planul de reorganizare confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării aduce pierderi averii sale;

-a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în faliment potrivit art. 54 alin. 5 sau art. 60 alin. 3 din lege.

Prin hotărârea judecătorului-sindic de intrare în procedura falimentului (sentinţă/ încheiere) se va pronunţa dizolvarea societăţii debitoare, precum şi:

-ridicarea dreptului de administrare al debitorului; -în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator provizoriu,

precum şi stabilirea atribuţiilor şi a remuneraţiei acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin hotărârea Guvernului;

-în cazul procedurii simplificate, confirmarea, în calitate de lichidator a administratorului judiciar, desemnat conform art. 19 alin. 2 sau art. 34 din lege;

-în cazul procedurii generale, termenul maxim de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii prevăzute de art. 46 alin. 2 din lege;

-în cazul procedurii generale, întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către lichidator, în termen de 10 zile de la intrarea în faliment, a unei liste care să cuprindă numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la data intrării în faliment, cu prezentarea celor născute după data deschiderii procedurii;

-notificarea întrării în procedura falimentului; -termenele pentru declararea creanţelor născute după data deschiderii

procedurii, precum şi termenele de declarare a creanţelor născute în perioada de observaţie.

În cazul intrării în faliment în procedura generală, lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor/administratorul judiciar prevăzută de art. 107 alin. 2 lit. e din lege, iar în cazul intrării în faliment prin procedura simplificată, lichidatorul va notifica pe creditorii notificaţi potrivit art. 61 din lege. O notificare va fi adresată şi debitorului, oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii (art. 108-109 din lege).

Creanţele născute după data deschiderii procedurii insolvenţei vor fi supuse înregistrării şi verificării, în condiţiile Legii nr. 85/2006.

Pe baza verificărilor efectuate, lichidatorul va întocmi tabelul suplimentar al creanţelor, aceste creanţe putând fi contestate de către debitor, creditori sau orice alte persoane interesate.

În urma soluţionării contestaţiilor, în termenul comunicat prin notificare, va fi întocmit tabelul definitiv consolidat al creanţelor.

Pentru a se putea proceda la lichidarea bunurilor din averea debitorului se impune luarea unor măsuri referitoare la stabilirea averii debitorului, prin întocmirea listei bunurilor din averea debitorului, inventarierea, sigilarea şi conservarea bunurilor din averea debitorului.

Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de către lichidator sub controlul judecătorului-sindic.

Bunurile din averea debitorului vor putea fi vândute în bloc sau individual, prin licitaţie publică sau prin negociere directă, conform hotărârii adunării generale a creditorilor.

Pentru realizarea lichidării, bunurile vor fi evaluate de către un evaluator, persoană fizică sau persoană juridică.

Sumele de bani obţinute din vânzarea bunurilor din averea debitorului sunt destinate a fi distribuite creditorilor. Până la distribuire, sumele de bani sunt depuse la o bancă în contul averii debitorului.

Potrivit legii, în termen de 30 de zile de la numirea în funcţie, lichidatorul trebuie să întocmească un program de administrare a lichidării, care va cuprinde operaţiunile de lichidare şi distribuire ce urmează a fi efectuate.

Comitetul creditorilor, precum şi orice creditor, poate formula o contestaţie la raportul lichidatorului şi la planul de distribuire.

Ordinea plăţii creanţelor: -taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii

insolvenţei; -creanţele izvorâte din raporturile de muncă; -creanţele reprezentând creditele, dobânzile şi cheltuielile aferente,

acordate de instituţiile de credit după deschiderea procedurii, precum şi creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii;

-creanţele bugetare; -cranţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi în

baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minor sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă;

-creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;

-creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii;

-alte creanţe chirografare; -creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă: creditele

acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic; creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit.

După lichidarea bunurilor din averea debitorului, lichidatorul va întocmi un raport final al lichidării, care va fi supus aprobării judecătorului-sindic, împreună cu situaţiile financiare anuale.

După aprobare raportului final, lichidatorul va face distribuirea finală a sumelor de bani către creditori, sumele nereclamate în termen de 90 de zile de către creditorii îndreptăţiţi vor fi depuse de lichidator la bancă, în contul averii debitorului.

9. Închiderea procedurii insolvenţei Cazurile de închidere a procedurii insolvenţei: -nedepunerea niciunei cereri de admitere a creanţelor; -inexistenţa unor bunuri în averea debitorului. Procedura reorganizării judiciare poate fi închisă de judecătorul-

sindic, prin sentinţă, dacă au fost îndeplinite toate obligaţiile de plată asumate prin planul de reorganizare confirmat (art.132 din lege).

Procedura falimentului va fi închisă în cazul în care judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile rezultate din lichidarea averii debitorului au fost distribuite, iar fondurile nereclamate au fost consemnate la bancă (art. 132 alin. 2 din lege).

Procedura falimentului va fi închisă dacă creanţele creditorilor au fost complet acoperite (art.133).

Prin sentinţa de închidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune şi radierea debitorului din registrul în care a fost înmatriculat. Sentinţa va fi notificată de către judecătorul-sindic direcţiei teritoriale a finanţelor publice şi

oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole unde debitorul este înregistrat, pentru efectuarea menţiunii (art. 135 din lege).

Consecinţele închiderii procedurii: -descărcarea judecătorului-sindic de îndatoririle şi responsabilităţile

sale; -descărcarea debitorului persoană fizică de obligaţiile anterioare

intrării în procedura falimentului; debitorul nu va fi descărcat de datorii în cazul în care este vinovat de bancrută frauduloasă sau de efectuarea de plăţi ori transferuri frauduloase.

10. Răspunderea membrilor organelor de conducere Potrivit art. 138 din lege, la cererea administratorului judiciar sau a

lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului persoană juridică ajuns în stare de insolvenţă să fie suportată de către membrii organelor de conducere sau de supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de oricare persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului (administratori, directori, cenzori, auditori financiari, alte persoane).

Răspunderea poate fi contractuală sau delictuală, în funcţie de natura obligaţiei încălcate.

Acţiunea în răspundere va fi intentată de către administratorul judiciar sau de către lichidator. În mod excepţional, cererea poate fi făcută de către comitetul creditorilor, cu autorizarea judecătorului-sindic.

Dreptul la acţiune în răspundere se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă.

Răspunderea va fi angajată dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: -existenţa prejudiciului 8dovedită prin deschiderea procedurii

insolvenţei); -faptele care angajează răspunderea: folosirea bunurilor sau creditelor

persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al altei persoane; efectuarea de acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice; continuarea, în interes personal, a unei activităţi care ducea în mod vădit persoana juridică la insolvenţă; ţinerea unei contabilităţi fictive, sustragerea unor documente contabile sau nerespectarea prevederilor legale referitoare la ţinerea contabilităţii; deturnarea sau ascunderea unei părţi din activul persoanei juridice sau mărirea fictivă a pasivului; folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării plăţilor; în luna precedentă încetării plăţilor, efectuarea de plăţi cu preferinţă către un creditor, în dauna celorlalţi creditori;

-legătura cauzală dintre fapta ilicită şi prejudiciu; -culpa. Administratorul judiciar/lichidatorul sau comitetul creditorilor poate

solicita judecătorului-sindic, odată cu cererea de angajare a răspunderii, instituirea unor măsuri asiguratorii asupra bunurilor din averea persoanei care răspunde. Fixarea unei cauţiuni de 10% din valoarea pretenţiilor este obligatorie.

Judecătorul sindic poate dispune ca o parte din pasivul debitorului ajuns în stare de insolvenţă să fie suportată de către membrii organelor de conducere a debitorului persoană juridică.

11. Infracţiuni şi pedepse Art. 143, Legea nr. 85/2006 .Bancruta simplă constă în neintroducerea

sau introducerea tardivă de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice, a cererii de deschidere a procedurii în termen, care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul de 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.

Bancrută frauduloasă : fapta persoanei care falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia; înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară, sume nedatorate, fiecare din aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorului; înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active.

-Art. 214 C. pen. coroborat pe art. 144 din Legea nr. 85/2006: gestiune frauduloasă;

-art. 145 din lege: însuşirea, folosirea sau traficarea de bani, valori şi alte bunuri din averea pe care o gestionează de către administratorul judiciar sau de către lichidator constituie infracţiunea de delapidare; -înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanţe inexistente asupra averii debitorului (art. 146 din lege);

-refuzul de a pune la dispoziţia judecătorului sindic, administratorului judiciar sau a lichidatorului a documentelor sau informaţiilor necesare aplicării procedurii (art. 147 din lege).