CONTROL DE LECTURA Nº 01

LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN PERÚ.

1 - Derecho de Sociedades

El Derecho de Sociedades es la rama del Derecho Público que se ocupa del empresario social, es decir, la sociedad como sujeto del tráfico empresarial, que el Estado se ha encargado de darle una normativa adecuada para que estas se desarrollen dentro del marco de legalidad y armonía con la colectividad. La sociedad normalmente recibe personalidad Jurídica por Ley y se convierte en una persona jurídica, lo cual significa que puede ser sujeto de derechos y obligaciones jurídicas en su propio nombre, y no en nombre de sus socios. El Derecho de sociedades regula el funcionamiento interno y de cara a terceros que tienen las sociedades formadas conforme a la Ley. En nuestro país tenemos que esta rama del Derecho, se encuentra regulada en la ley General de Sociedades, la cual a la fecha, ha variado radicalmente la definición común a todas las sociedades, ya que anteriormente las sociedades peruanas estaban reguladas por cuerpos legales diferentes, sin embargo la nueva ley opta por un criterio diferente, al definir el objeto de todas las sociedades como el ejercicio común de actividades económicas, elimina de plano las distinciones tradicionales sobre fines de lucro de especulación mercantil. Por lo que ahora bien todas las sociedades poseen un fin económico y ello es suficiente para la formación de cualquier clase de sociedad.

2 - Naturaleza Jurídica de la Sociedad

La legislación rehúsa ha definir la naturaleza jurídica de a las sociedades, que es uno de los problemas más debatidos en este siglo, y esto se debe a que son innegables los elementos contractuales que existen en toda sociedad, tanto durante su vida corporativa como, principalmente, en el momento del acto constitutivo. Sin embargo, es un tema sobre el que la doctrina, se muestra cada día más discrepante ya que en las grandes sociedades que cuentan con centenares y millares de accionistas, la persona moral domina poderosamente las voluntades individuales que se han manifestado en el acto creador. Los socios pueden por mayoría de votos modificar el pacto primitivo en todas sus disposiciones, mientras que la modificación de un contrato exigiría el consentimiento unánime de las partes. Los administradores y directores ya no son considerados como mandatarios de los socios; son órganos de la sociedad. La sociedad nace sin duda de un acto jurídico voluntario, pero es dudoso que ese acto sea un contrato. El legislador determina de manera obligatoria las formalidades de la constitución; los socios aportan sus capitales sin discutir las cláusulas; la mayoría hace la ley. La agrupación se crea y organiza según las reglas que no dependen de la voluntad de los interesados. Por otra parte, quien compra un valor en la bolsa para revenderlo algunas semanas mas tarde, a veces sin siquiera saber cual e s el objeto de la sociedad

de la que es accionista, no puede ser razonablemente considerado como un socio que contrata con sus consocios”. En suma, las teorías institucionales cuestionaron frontalmente la naturaleza contractual de la sociedad. Sin embargo, adolecieron de imprecisión al definir el concepto de institución. Pero no fueron las únicas. Otras posiciones rechazan la teoría contractual y sostienen que la sociedad es en realidad un “negocio social” con caracteres diferentes a los de un contrato social, ya que consideran que hay, por último, un grupo de negocios jurídicos a cuyo estudio van encaminadas las consideraciones precedentes: los fines de quienes en ellos intervienen no son simplemente paralelos, coordinados, sino que coinciden totalmente; estos negocios jurídicos en los cuales, para la realización de un fin común, las partes prestan su propia actividad, son los negocios sociales. Como es obvio, debemos distinguir radicalmente tales negocios sociales de aquel contrato social, en los que muchos quieren encontrar el fundamento, lógico e histórico, de la sociedad. Por su parte, otros autores sostienen la teoría del “acto complejo” o “acto colectivo” al señalar que por el contrario, el carácter del denominado contrato plurilateral y el hecho de que mediante él, las partes persiguen una finalidad común. Pero, así, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad, como acto colectivo, que desde luego es un tipo negocial, pero no es figura contractual. Del mismo modo es ejemplo eminente que la sociedad, de la cual son característicos la ausencia del elemento consentimiento, la identidad del contenido de las declaraciones de voluntad de los socios y la posibilidad de la formación (y de la gestión de ella), mediante deliberación también mayoritaria. De allí, su exclusión del número de contratos. Finalmente, cabe destacar que son numerosos los tratadistas, que admiten la teoría contractual en el momento del acto fundacional de la sociedad, pero que reconocen que ella presenta, durante la vida social, caracteres esenciales diferentes a los de un contrato. Así mismo cabe señalar que, con acierto, la Ley General de Sociedades no ha querido tomar posición sobre un asunto tan discutible, tratándose de un tema eminentemente teórico, mientras el debate doctrinario continua la Ley ha preferido la formula practica de guardar silencio.

3 - Tipos de sociedades

Las formas societarias son siete y con cualquiera de ellas se puede perseguir los mismos fines. Luego, con cualquier tipo de sociedad que se escoja se puede realizar toda clase de actividades económicas. Todas las formas societarias admiten, por igual la personería jurídica lleve acabo actividades económicas y, en consecuencia obtenga ganancias, en todas los beneficios pueden ser repartidos entre los socios, por tanto se puede decir que de cierto modo desaparece la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, ya que la diferencia entre los siete tipos societarios previstos en la ley es meramente formal. Las denominadas sociedades civiles (Ordinaria y de Responsabilidad Limitada), son solamente dos tipos adicionales de sociedad, con los mismos fines que las cinco restantes. Lo mismo ocurre con la sociedad d e responsabilidad limitada, forma que también se mantiene en la Ley General de Sociedades. Como se ha dicho la nueva ley regula siete tipos o formas societarias, abandonando la antigua distinción entre sociedades comerciales y sociedades civiles. Si bien el término “civil” se mantiene en dos de las formas

(sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) y el de “comercial” subsiste en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, ello se debe únicamente al deseo de mantener el nombre tradicional de esas sociedades y no a un propósito de otorgarles una categoría civil o mercantil. La definición común del Articulo 1 de la Ley no deja lugar a dudas a este respecto; sin embargo a su vez podemos decir que existe diferencia es respecto a la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, en las sociedades de capital los socios sólo responden hasta el monto del capital aportado, mientras que en las sociedades de personas normalmente los socios responden ilimitadamente con todos los bienes presentes y futuros (socios de una sociedad colectiva y socios gestores de una sociedad comanditaria) y, excepcionalmente, de forma limitada (socios de una sociedad de responsabilidad limitada y socios comanditarios de una sociedad comanditaria). Español

4 - Ámbito de aplicación de la ley

Para definir el ámbito de aplicación debemos partir de lo señala do por la Ley General de Sociedades en la primera frase de su artículo 2, el cual contiene un mandato aun más categórico que el del artículo 1 de la ley anterior: toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en la Ley General de Sociedades. En otras palabras, para poder constituir una sociedad se debe elegir obligatoriamente una de las siete formas societarias establecidas en la legislación: la anónima, en cualquiera de sus modalidades, la sociedad colectiva, una de las dos comanditarias, la comercial de responsabilidad limitada o cualquiera de las dos sociedades civiles. En caso contrario, no hay una sociedad. La doctrina y las distintas legislaciones han desechado estos argumentos, de muy discutibles fundamentos. La actividad económica requiere, es cierto, de mucha libertad, pero no es nada menos necesaria su seguridad. Los tipos societarios han sido perfeccionados durante siglos y son conocidos por los personajes e instituciones que intervienen en la actividad económica. El que cada grupo pudiese formar sociedad mezclando las formas, creando nuevas, regulando de manera distinta las instituciones conocidas, a todo ello a la vez, nos aproximaría al caos y a la inseguridad de lidiar diariamente con sociedades de formas desconocidas. Ello ocurrió en el pasado, al respecto nos dice Joaquín Garrigues: “la practica había demostrado que existían muchas sociedades por acciones, las cuales giraban a nombre de personas individuales y muchas otras, o la mayoría de ellas, que funcionaban con denominaciones caprichosas o de fantasía, las cuales no guardaban relación alguna con la índole de la empresa que la sociedad ejercía.” La seguridad de los negocios exige formas societarias conocidas, uniformes y dúctiles. En otras palabras, la vida ha demostrado que es indispensable una disciplina legislativa con respecto a los tipos de sociedad. Por ello, la doctrina y el derecho comparado se inclinan categóricamente por la tipicidad. Tampoco significa ello que los tipos societarios son inmutables y en peligro permanente de obsolescencia. Todo lo contrario. Cada forma de sociedad permite a los socios una multiplicidad de variantes en el pacto social y en el estatuto. Asimismo el referido articulo 2 de la Nueva Ley General de Sociedad establece la comunidad de bienes se rige por lo dispuesto en el código civil, excluyendo así del ámbito societario toda forma de copropiedad, condominio, indivisión o

comunidad de bienes. Esta posición ha sido unánimemente aceptada por la doctrina y en la legislación comparada. Es evidente que hay diferencias sustanciales entre sociedad y comunidad de bienes, siendo casi impensable sostener que se apliquen a la primera las reglas de la segunda o viceversa. Sin embargo a pesar de esa convicción casi general, el debate doctrinario es interesante y continuo. La sociedad es un estado voluntario mientras la copropiedad es un estado impuesto, es decir que la sociedad tiene un origen contractual y la copropiedad un origen extracontractual.

5 - Modalidades de constituir una sociedad

El artículo 3 de la legislación vigente regula las formas de constituir una sociedad, existiendo así la constitución privada o simultánea, por parte de los propios socios fundadores, y la constitución por suscripción pública o por oferta a terceros, conforme lo denomina ahora la nueva ley. La primera es la que pueden utilizar todas las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. La segunda es una modalidad que esta reservada, exclusivamente, para la sociedad anónima. La constitución simultánea es el método tradicional de constituir una sociedad, los socios se reúnen, aportan bienes para pagar el capital, establecen las normas del pacto social y del estatuto y suscriben la minuta y la escritura publica de constituciones la sociedad. En dicha constitución los fundadores son socios, pero todos los socios que ingresan con posterioridad no son fundadores. A estos últimos la ley encarga tareas específicas y regula para ellos un conjunto de derechos y obligaciones diferentes al de los demás socios. La identificación de estos socios fundadores es la forma mas adecuada para que los terceros conozcan cuales son las personas concretas que responden por la concreta formación de la sociedad. En cuanto a la constitución por oferta a terceros, el elemento sustancial que diferencia a esta forma de fundación, exclusiva para la sociedad anónima es la existencia de un proceso previo, regulado por ley, que tiene por objeto reunir los socios que suscriban y paguen las acciones de la nueva sociedad. Solo después de culminado el proceso se podrá otorgar la minuta y la escritura de constitución. Otra diferencia importante es el rol de los fundadores, sustancialmente distinto al que les corresponde en la constitución simultánea. En esta ultima, además de fundadores son socios y no es indispensable que lo sean, al no ser obligatorio que suscriban acciones.

6 - Actos anteriores a la inscripción

El pre sociedad esta solo en vías de regularizar su fundación legal y de conseguir convertirse es una persona jurídica. Su patrimonio aún no le pertenece y sus actividades están mezcladas con la de los fundadores, que asumen el manejo de la futura sociedad. El problema original, acerca del momento en que la sociedad existe como tal, ha sido solucionado, la inscripción en el registro culmina el proceso de constitución de una sociedad y da nacimiento a la persona jurídica. Mientras ello no ocurra no hay sociedad legal, pero la situación jurídica de la pre sociedad es lo que la doctrina ha denominado como sociedad irregular y sancionado a los administradores, representantes y, en general, a todos quienes actúan en nombre, con irresponsabilidad ilimitada y solidaria por todos los actos y contratos realizados

a nombre de la sociedad irregular. Lo mismo ocurre si no llega a otorgarse la escritura de constitución social o si no se logra la inscripción en el registro. Para la convalidación se establecen dos requisitos: el primero, que la sociedad culmine el proceso de constitución y se inscriba en el registro; que los actos sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a la inscripción, si los dos requisitos no se cumplen, las personas que celebraron los actos y contratos son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros. La ratificación de estos actos por lo tanto y según se desprende de la ley debe ser de manera expresa, es un mandato imperativo: la sanción se aplica si se omite o retarda el cumplimiento de los dos requisitos; si embargo la costumbre ha establecido que la que la sociedad siguiera actuando de hecho y cumpliera con los actos y contratos celebrados antes de la inscripción en el registro.

7 - Denominación o razón social

El pre sociedad esta solo en vías de regularizar su fundación legal y de conseguir convertirse es una persona jurídica. Su patrimonio aún no le pertenece y sus actividades están mezcladas con la de los fundadores, que asumen el manejo de la futura sociedad. El problema original, acerca del momento en que la sociedad existe como tal, ha sido solucionado, la inscripción en el registro culmina el proceso de constitución de una sociedad y da nacimiento a la persona jurídica. Mientras ello no ocurra no hay sociedad legal, pero la situación jurídica de la pre sociedad es lo que la doctrina ha denominado como sociedad irregular y sancionado a los administradores, representantes y, en general, a todos quienes actúan en nombre, con irresponsabilidad ilimitada y solidaria por todos los actos y contratos realizados a nombre de la sociedad irregular. Lo mismo ocurre si no llega a otorgarse la escritura de constitución social o si no se logra la inscripción en el registro. Para la convalidación se establecen dos requisitos: el primero, que la sociedad culmine el proceso de constitución y se inscriba en el registro; que los actos sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a la inscripción, si los dos requisitos no se cumplen, las personas que celebraron los actos y contratos son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros. La ratificación de estos actos por lo tanto y según se desprende de la ley debe ser de manera expresa, es un mandato imperativo: la sanción se aplica si se omite o retarda el cumplimiento de los dos requisitos; si embargo la costumbre ha establecido que la que la sociedad siguiera actuando de hecho y cumpliera con los actos y contratos celebrados antes de la inscripción en el registro.

La doctrina y la costumbre coinciden en diferenciar los conceptos de “denominación social” y de “razón social”. La primera es propia de las sociedades de responsabilidad limitada y la segunda de las de responsabilidad ilimitada. Además que cualquier persona que permite que su nombre figure en la razón social, aunque no sea socio de responsabilidad ilimitada, asume automáticamente esa clase de responsabilidad. La razón social se establece con la inclusión de los

nombres de uno o más de los socios que asumen responsabilidad limitada hasta solamente la perdida total del capital social. Nada impide que en la denominación se incluya o más nombres de los socios. Ello no tiene efecto alguno en la responsabilidad limitada que les corresponde. En suma, las sociedades de este género pueden optar cualquier denominación que les plazca, con alusión o no a sus socios o a sus actividades. Finalmente, el primer párrafo del articulo las faculta de además de usar el su denominación utilizar un nombre abreviado.

8 - Objeto social

La determinación precisa del objeto social es uno de los requerimientos más importantes para una sociedad. El fin social es la razón misma por la que la sociedad se constituye. Es debido a ese objeto social que los socios deciden participar en la sociedad, aportar capitales y asumir el riesgo del negocio. Si a cualquier persona le ofrecen una inversión de riesgo, la primera pregunta será para conocer cuál es el negocio que se pretende realizar. De acuerdo a ello, tomará su decisión de concurrir o no a la formación de la sociedad. Muchas otras decisiones dependen también del objeto social, el monto del capital inicial, el nivel de endeudamiento de la sociedad, el nombramiento de los primeros administradores, fuera de otras importantes disyuntivas, tienen vinculación directa con el objeto social e influyen en la decisión de los socios; en otras palabras la sociedad debe salir al mercado para realizar una actividad determinada y de esa actividad dependen los factores anteriormente referidos. Es incluso también consustancial a la modificación del objeto social que le dará al socio el derecho de separación si determina que la modificación del objeto social es de carácter estructural y cambia el sentido y giro del negocio. Es preciso hablar aquí de los actos ultra vires, no solo son aquello que exceden el objeto social, sino además aquellos actos que adolecen de nulidad absoluta, en otras palabras, los considera nulos para todos sus efectos legales, los actos d e una sociedad que exceden el objeto social o no sea cercanamente derivados del mismo, como resultado la sociedad no responde por ninguno de los efectos del acto nulo y los accionistas no tendrían facultad para convalidar o ratificar a posteriori dichas operaciones ni sus consecuencias; sin embargo esta teoría no es aplicable a las sociedades peruanas, donde los efectos de una operación ajena al objeto social no son los mismos que hace suyos la jurisprudencia inglesa. En primer lugar, porque en nuestro sistema legal ha sido siempre la junta de socios la encargada de interpretar si los administradores s e excedieron o no en su representación y en segundo lugar por la interpretación d e si un acto o no e s un exceso del objeto no debe ser sujeto a un análisis rígido.

9 - Duración de la sociedad

10 Noviembre 2009La organización de una sociedad presupone una cierta estabilidad, una subsistencia en el tiempo. La sociedad requiere por ello que se establezca una duración determinada de tiempo. La ley no fija mínimo ni máximo, sino que se determine ella. De esa forma se crea algo perdurable, algo que tendrá

continuidad y su predeterminación confiere seguridad a los contratantes y a los terceros que contraten con la sociedad. Por esta razón, por lo general, las sociedades signan como fecha de comienzo de las operaciones sociales la fecha del otorgamiento de la estructura respectiva. El Reglamento del registro de Sociedades establece la obligación de indicar si el plazo es determinado o indeterminado y la fecha de inicio de sus actividades. Cuando el plazo de duración de la sociedad o sucursal sea determinado, se indicará la fecha de vencimiento, si este hubiese sido señalado. Vencido el plazo determinado de duración de la sociedad o de la sucursal, el Registrador no inscribirá ningún acto, salvo aquellos referidos a la disolución, liquidación, extinción o cancelación o los necesarios para dichos actos.

10 - Domicilio

El domicilio de la Sociedad, conforme lo señala la Ley General de Sociedades en el primer párrafo de su artículo 20°, es el lugar, señalado en el Estatuto, donde se desarrolla alguna de sus actividades principales o donde se instala su administración. La designación del domicilio social trae como consecuencia, entre otras, la de decidir respecto a la competencia jurisdiccional a la que estará sometida la sociedad; dónde puede exigírsele el cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído, cuál es el espacio geográfico donde normalmente deben tener lugar las reuniones de los órganos de expresión de voluntad social, de gestión, etc. En el asiento de inscripción del pacto social, del establecimiento de sucursal, o de sus modificaciones, deberá consignarse como domicilio una ciudad ubicada en territorio peruano, precisándose la provincia y departamento a que dicha ciudad corresponde

11 - Los aportes

Son aportes todas las prestaciones prometidas por el socio en vista de la futura consecución del fin social previsto en el momento del contrato. En la práctica, son objetos patrimoniales que salen del patrimonio del socio y pasan a integrar el fondo social. La esencia de la aportación consiste en ser medio para conseguir el fin común para el ejercicio en común de las actividades económicas. De aquí se deduce que ha de referirse la aportación a un resultado futuro (no son aportaciones las prestaciones realizadas por los socios para compensar pérdidas. Estos pueden ser entregados en bienes dinerarios o no dinerarios y a título de dominio o distinto al de dominio

12 - Patrimonio social

El Artículo 5° de la Ley General de Sociedades nos indica que la Escritura de constitución deberá incluir “el pacto social, que incluye el estatuto”. El hecho de que ambas cosas – pacto social y estatuto- surjan al mismo tiempo y bajo la misma forma solemne, no debe inducirnos a confundirlas. El pacto social es el documento que da forma a la sociedad cualesquiera fuera su clase, y los estatutos son las normas que en lo sucesivo regularán la vida institucional de la sociedad. Es por esta razón que es fácil distinguir el pacto de los estatutos.

13 - Alternativas en la vida de las sociedades

Transformación: La sociedad altera su tipología adoptando otra prevista en la ley de sociedades. Por ejemplo pasa de ser una Sociedad Anónima a una sociedad de Capital e Industria Fusión: Se juntan 2 o más sociedades para constituir 1. Hay que aclarar que en la fusión, las sociedades involucradas no se liquidan previamente ni durante el proceso. Existen procesos especiales que involucran la participación de una tercera sociedad (fusión impropia) que absorbe una entidad en beneficio de otra que, por lo general, es su matriz. Escisión: Sucede cuando una sociedad destina parte de su capital para la creación de otra/s sociedad/es o para el aumento del patrimonio de una ya existente. Disolución: Una sociedad puede dejar de existir cuando los socios así lo dispongan, cuando la sociedad se quede con 1 solo integrante y no consiga reemplazantes o cuando expire el contrato que le dio origen entre otros casos. Liquidación: Se lleva a cabo cuando una sociedad cobra todos sus créditos, cancela todas sus obligaciones y conforma su Patrimonio Neto para luego realizar la división del capital entre los socios participantes de la misma.

14 - Legislación comparada

España En España, el Derecho de sociedades no se regula en un solo cuerpo legal, sino que su regulación se encuentra dispersa en diferentes cuerpos legales, principalmente en el Código civil de 1889, el Código de Comercio de 1885, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo), y el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Además existe legislación especial que regula formas societarias menos comunes y, a nivel comunitario, también se proyecta introducir nuevas formas societarias. De hecho, el 8 de octubre de 2001 se aprobó el Estatuto de la Sociedad Europea, introducido mediante el Reglamento (CE) N. º 2157/2001, en vigor desde el 8 de octubre de 2004. Colombia Las principales normas que regulan el funcionamiento de las sociedades en Colombia se encuentran en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995. Sin embargo, a partir de los tipos societarios definidos en estas normas se han construido diferentes entes para diferentes propósitos (pez las Sociedades Agropecuarias de Transformación, que son un punto medio entre una sociedad anónima y una sociedad limitada pero que no puede distribuir utilidades, entre otras). En 2006 se legisló en relación con la posibilidad de crear cualquier tipo de sociedad existente con la participación de un sólo socio, cosa que se limitaba a la empresa unipersonal (especie de sociedad limitada unipersonal). Sin embargo, la interpretación que dieron a la disposición las Cámaras de Comercio y la Superintendencia de Sociedades limitó la posibilidad de desarrollar la figura y limitó el alcance de la ley únicamente a aspectos procedimentales.

CONTROL DE LECTURA Nº 02

LA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL DERECHO SOCIETARIO PERUANO

¿Ha pensado en la posibilidad de existencia de una sociedad integrada únicamente por una sola persona? ciertamente pienso que no, debido a que el término sociedad se relaciona directamente con el de agrupación de personas.

De acuerdo a lo preceptuado por el Diccionario de la Real Academia Española1, la palabra sociedad significa, entre otros conceptos: a) reunión mayor o menor de personas, familias, pueblos o naciones, b) Agrupación natural o pactada de personas, que constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o alguno de los fines de la vida. Lo cual lleva a determinar que desde el punto de vista lingüístico no existe la posibilidad de concebir una sociedad integrada por una sola persona.

Desde el punto de vista societario peruano, de acuerdo a la Ley General de Sociedades, artículo 4), la sociedad se constituye cuando menos por dos socios…. no es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el estado o en otros casos señalados expresamente por ley, lo cual hace posible hablar del ejercicio en común de actividades económicas - relacionado al afecto societatis. De lo cual se extrae que la Ley Societaria Peruana asocia necesariamente el término sociedad con la agrupación plural de personas sean jurídicas o naturales, reconociendo sólo como una posibilidad accidental, temporal o muy excepcional (en este último caso cuando lo señale la ley), la posibilidad de una sociedad con un socio único; ello debido tal vez, a que se ha obviado analizar la norma societario como un instrumento estructural u organizacional para los negocios indistintamente del número de personas que integran una sociedad.

La Sociedad Unipersonal – DefiniciónA decir del Español Juan Luis Iglesias: “se denomina unipersonal a la sociedad que tiene un sólo socio, ya que desde su propio origen la titularidad de todo su capital corresponde a una sola persona (sea un fundador único o un tercero adquiriente), o bien por que ha tenido varios socios (desde su constitución o con posterioridad a ella) y una sola persona llega a adquirir la totalidad de su participación en el capital social”2 – dicho reconocimiento (el de sociedad unipersonal), a decir del autor, se suscitó porque frente al dato empírico de su existencia en la práctica, se alzaba el obstáculo que representaban de un lado, la exigencia legal que concurrieran al menos dos personas para constituir una sociedad y, de otro lado, la ausencia de un tratamiento normativo para la situación que se producía cuando, una vez constituida con pluralidad de socios,

1 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura2 “La Sociedad de Responsabilidad Limitada” – Juan Luis Iglesias, en “Lecciones de Derecho Mercantil – Thomson Civitas, Tercera Edición – España 2005.

todo el capital de la sociedad era adquirido por una sola persona que, de este modo, se convertía en socio único.

Asimismo, conforme al artículo 125) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de España, se considera sociedad unipersonal a la constituida por un socio único, sea natural o jurídica, y también la constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones hayan pasado a ser propiedad de un socio único.

Lo antes señalado no hace más que evidenciar que ante un fenómeno social de repercusión jurídica el derecho no puede mostrar una conducta hipócrita, pues la realidad exige su reconocimiento, hecho que será analizado en el ámbito societario peruano líneas posteriores.3

Clases de Sociedades Unipersonales Sociedad Unipersonal Originaria: constitución fundacional de una

sociedad unipersonal. Sociedad Unipersonal Sobrevenida: por transformación de una sociedad

pluripersonal a una unipersonal, es decir, cuando las participaciones hayan pasado a ser propiedad de un socio único.4

3 En el Perú respecto a los sociedades unipersonales, ha sido materia de poco desarrollo temático, presumo que ello se debe a que dicha figura no es contemplada en la normatividad societaria de nuestro país, sin embargo, autores como Daniel Echaiz Moreno – Informe Práctico Gaceta Jurídica, ha señalado, fuera del texto analítico, que se trata de un nuevo modelo societario que ha venido ganando aceptación en diversos mercados – desarrollando las clase de sociedades unipersonales, responsabilidad y otras características del modelo. 4 Instituciones de Derecho Mercantil – Volumen I, Fernando Sánchez Calero – 29 Edición España:…”La sociedad unipersonal originaria implica, en primer lugar, la superación de la idea de existencia de un contrato plurilateral de organización como base de negocio fundacional, que es común a las demás sociedades. Nos hallamos en este supuesto de la sociedad unipersonal, ante un caso particular en el que aparece un negocio jurídico unilateral, reconocido expresamente por ley, cuya esencia se encuentra en la declaración unilateral de la voluntad de una persona (natural o jurídica), tendente, tras el cumplimiento de las formalidades previstas por ley, al nacimiento de una sociedad con su personalidad jurídica….Necesaria constancia de la sociedad unipersonal sobrevenida en el registro mercantil… es necesario que en el registro mercantil conste la declaración de que la sociedad – sea anónima o de responsabilidad limitada – ha sobrevenido unipersonal como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las acciones o participaciones sociales…tal hecho se concreta cuando un único socio adquiere la totalidad de las acciones en el supuesto de sociedades anónimas, o el total de las participaciones en una

Características de la Sociedad Unipersonal: De lo antes expuesto podemos concluir como características principales de las sociedades unipersonales lo siguiente:

No hay sustrato de agrupación voluntaria de personas, sólo queda la organización corporativa y financiera de la sociedad (el cual es un fundamento importante el porque se debe reconocer la figura de la sociedad unipersonal).

A consecuencia del punto anterior el socio único debe respetar el régimen legal corporativo y financiero.

Puede ser originaria y sobrevenida. Puede Constituirlo personas naturales o jurídicas.

SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL DERECHO SOCIETARIOLa sociedad unipersonal debe ser reconocida en el sistema societario peruano, por razones como el aprovechamiento de las ventajas de un régimen de organización corporativa y financiera que ostenta la sociedad en la normatividad, la necesidad de desarrollar un negocio individual dentro de uno de los regímenes adoptados por ley y no optar por la búsqueda, casi obligatoria por no advertir otra salida, de un testaferro para lograr la pluralidad de personas que exige la ley para formar una sociedad; y a su vez la flexibilidad que la figura muestra para pasar de una sociedad unipersonal a una pluripersonal y viceversa.

El sistema societario no puede ser ajeno a estas situaciones que muestran una realidad que debe ser regulada, pienso que el hecho de incluir a la sociedades unipersonales dentro de la Ley General de Sociedades no afectaría su estructura ni su ratio legal, asumiendo el fenómeno de la unipersonalidad como un régimen especial y excepcional, pero real; asimismo, el hecho de incluirla dentro del sistema normativo societario no desencadenaría el cambio de denominación de la norma a una como “Ley Mercantil o Ley de Negocios”, esto no sería ni necesario ni trascendente, dado que una norma no adopta tal cualidad (de norma) ni la pierde en base a su denominación, lo importante es el sustrato o contenido que regula.

El artículo 4) de la Ley General de Sociedades.“La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstruye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por Ley” (el subrayado es propio)

Tal como se advierte del citado artículo, el derecho societario peruano adopta la figura de sociedad como fenómeno agrupacional, que requiere como mínimo la intervención de dos personas, por lo cual como regla general no se podría adoptar una sociedad con un socio único, sin embargo, como un régimen

sociedad de responsabilidad limitada...

accidental y temporal, reconoce que la sociedad puede perder la pluralidad de socios, lo que en el derecho español constituiría la sociedad unipersonal sobrevenida que debe inscribirse a efectos de que la responsabilidad no sea personal, ilimitada y solidaria5, mas no la acepta como una sociedad unipersonal que pueda seguir operando con el mercado indefinidamente, le da un tiempo límite para componer el mínimo de socios, bajo apercibimiento de disolver la sociedad de pleno derecho.

Asimismo, lo antes señalado también podría ocasionar que, en la necesidad de cumplir nuevamente con la pluralidad de socios, se busque un socio testaferro, el cual puede actuar con posterioridad afectando los intereses de la sociedad, dando pie a una posible desaparición de la sociedad o existencia miserable.

El último párrafo del artículo comentado, sin embargo, acepta la posibilidad de una sociedad unipersonal, pero no con esa denominación, a las situaciones en la cual el socio único sea el estado (posibilidad subsidiaria del estado de realizar actividad empresarial amparada en la Constitución del Estado), ello debido a que si el Estado - asumido como un ente - es el único capaz de realizar la actividad empresarial, no podría exigirse que se agrupe con otra persona; también se reconoce la sociedad unipersonal, pero reiterando sin esa denominación, en los otros casos señalados por ley, como por ejemplo, determinadas subsidiarias y filiales previstas en la Ley 26702, que regula el sistema financiero nacional.

En este contexto se podría concluir que la Ley se pronuncia sobre la posible existencia de una sociedad unipersonal sobrevenida como un régimen muy excepcional o accidental que debe ser superado, y permitido para determinados casos señalados por ley; sin embargo, no hace mención alguna sobre la sociedad originaria. No advirtiéndose ninguna imposibilidad legal para reconocer a las sociedades unipersonales dentro de nuestra legislación societaria, como una circunstancia atípica pero común en la realidad, como decía Ripert: no hay imposibilidad racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una sociedad incluso con un accionista.6

En el caso de una sociedad unipersonal originaria

5 Instituciones de Derecho Mercantil – Fernando Sánchez Calero, 29· Edición – EspañaEl incumplimiento del deber de inscribir en le Registro Mercantil, el socio único de haber adquirido esta condición puede tener graves consecuencias para él. En efecto, el artículo 129) De la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que transcurrido seis meses desde la adquisición de la sociedad del carácter de unipersonal sin que esta circunstancia se hubiera inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente por las deudas sociales contraídas durante el periodo de unipersonalidad. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad. 6 Nombrado por Enrique Elias Laroza, en su libro Derecho Societario Peruano - 2001

Previo al análisis al caso peruano es preciso indicar que la aplicación de normas comunes a la sociedad unipersonal, no debe llevar a la confusión de que el régimen de las sociedades continúan siendo uniformes; si embargo, la sociedad unipersonal no es susceptible de adaptación a todos los tipos societarios, su compatibilidad depende de la estructura societaria que se pretenda adoptar, así por ejemplo, hay estructuras que requieren necesariamente la pluralidad de socios, como la sociedad colectiva, la propia denominación la predica, o la comandita, en la cual por lo menos debe existir un socio colectivo y otro comanditario.

Asumiendo un posible reconocimiento de la sociedad unipersonal en el Perú, de acuerdo a nuestra normatividad general societaria, el socio único deberá comprometerse a realizar el aporte para efectuar la explotación de una actividad, con miras a obtener un beneficio económico, debiendo constituirse por escritura pública, en la que se incluye el pacto social y el estatuto, en el cual deberá constar los datos de identificación del socio único, su voluntad de constituir la sociedad, el monto de capital, administradores y demás detalles que señala la Ley Societaria, y las reglas que contienen la vida de la sociedad, esto es el estatuto, de acuerdo a lo preceptuado en la Ley acotada, adquiriendo personalidad jurídica desde su inscripción.

Se advierte de la norma societaria general que no existe incompatibilidad para adoptar una sociedad unipersonal originaria, sin embargo, se deben tomar medidas adecuadas en su constitución para lograr un equilibrio en la vida societaria de la empresa, lo cual se podrá normar en el estatuto, el cual deberá incluir reglas como la convocatoria por administradores, las decisiones que puedan ser susceptibles de ratificación por la administración, la delegación de gestión, asimismo, resultaría recomendable establecer una administración pluripersonal en la cual no intervenga el único socio, como medida de equilibrio; asimismo, determinadas funciones pueden ser delegadas exclusivamente a la administración pluripersonal – de tal forma que se pueda apreciar una especie sub sociedad pluripersonal, sin que esta exista claro.

Por la naturaleza de las estructuras societarios en el sistema societario peruano la sociedad unipersonal originaria sería compatible con la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, por lo que, de adoptarse una de estas dos formas societarias, la sociedad unipersonal deberá tomar en cuenta las reglas que rigen este tipo de sociedades.

También es preciso agregar que no se advierte imposibilidad legal alguna para que una sociedad constituida como unipersonal se convierta en una pluripersonal, lo cual conllevaría a una modificación en el pacto y estatutos sociales, sin modificación alguna del tipo social adoptado.

En el caso de la sociedad unipersonal sobrevenida:A diferencia de la sociedad unipersonal originaria, en la sobrevenida, la sociedad originalmente era pluripersonal, pero por diversas circunstancias, el total de las participaciones o acciones, dependiendo del tipo social, recaen en un socio único.

Como ya se ha comentado en el artículo 4) de la Ley societaria, solo reconoce la sociedad unipersonal sobrevenida como un régimen accidental que debe ser superado en el plazo de seis meses bajo apercibimiento de disolución de pleno derecho, siendo así, de reconocerse la figura de la sociedad unipersonal sobrevenida e indefinida en nuestra normatividad, en primer lugar, se deberá modificar el citado artículo.

Respecto al trasfondo de esta circunstancia, la conversión de una sociedad pluripersonal a una unipersonal, conlleva la modificación del pacto social y del estatuto, en el cual necesariamente se verá modificado el capital social, asimismo, se deberá modificar las reglas estatuarias que regían la sociedad pluripersonal y que son incompatibles con la unipersonalidad sobrevenida, como por ejemplo reglas para la convocatoria por junta general, quórum, votación y otras.

Igualmente, tal como se señalo en las sociedades unipersonales originarias, por la naturaleza de las estructuras societarios en el sistema societario peruano la sociedad unipersonal sobrevenida sería compatible con la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, por lo que, de adoptarse una de estas dos formas societarias, la sociedad unipersonal deberá tomar en cuenta las reglas que rigen este tipo de sociedades.

También es preciso agregar que no se advierte imposibilidad legal alguna para que una sociedad sobrevenida en unipersonal se convierta en una pluripersonal, sin modificación alguna del tipo social adoptado.

CONCLUSIONLa sociedad unipersonal es un fenómeno social de repercusión jurídica cuya la realidad exige su reconocimiento.

El reconocimiento de la sociedad unipersonal permitiría aprovechar las ventajas de un régimen de organización corporativa y financiera que ostenta la sociedad en la normatividad, por parte de una persona que desea realizar por si sola negocios.

La norma societaria no tiene que ser apreciada únicamente como una norma que regula conductas agrupacionales de personas que desean realizar una actividad económica, sino también como una norma que establece una estructura organizativa para realizar negocios.

Es adecuado reconocer y formalizar situaciones reales en el mercado en post a la superación social, que desconocerlas y apañar indirectamente informalidades que dañen al sistema jurídico social peruano.

CONTROL DE LECTURA Nº 03

EL CONTRATO DE DOMINACION GRUPAL (moderna figura contractual corporativa) DANIEL ECHAIZ MORENO * - PerúSUMARIO: 1. Introducción.- 2. Ubicación conceptual del contrato.- 3. Denominación del contrato.- 4. Definición del contrato.- 5. Naturaleza jurídica del contrato.- 6. Partes del contrato.- 7. Derechos y obligaciones de las partes.- 8. Características estructurales del contrato.- 9. Contenido del contrato.- 10. Beneficios del contrato.- 11. Diferencias con otros contratos concentracionistas.- 12. Tipicidad legislativa del contrato.- 13. El contrato en el Derecho extranjero.- 14. El contrato en el Derecho peruano.-

INTRODUCCIÓN

No cabe duda que el fenómeno de la globalización ha trastocado el tradicional comportamiento empresarial, haciéndose extensivo al campo jurídico mediante la redefinición del Derecho1. El efecto natural de esta situación es que la labor del abogado se torna cada vez más compleja, siendo su principal soporte la asesoría empresarial. Esto exige sincronía entre la formación del jurista y las tendencias económicas que afectan a las corporaciones; entre ellas destaca con luz propia la concentración empresarial y, dentro de ésta, el grupo de empresas.El auge de las comunicaciones, el desarrollo tecnológico y la evolución de los medios de transporte conlleva a la masificación de la oferta, la conquista de nuevos mercados y el aumento desmesurado de la demanda. El empresariado debe acoplarse a tal escenario y, para tal cometido, se requiere aunar capitales y trabajo ("la unión hace la fuerza"). Esto es la concentración empresarial: una figura de raíz económica y con consecuencias jurídicas mediante la cual dos o más empresas integran sus recursos (económicos, humanos, etc.) a efectos de conseguir un beneficio común2.Ahora bien, pueda ser que para alcanzar dicho crecimiento corporativo no importe sacrificar la autonomía jurídica de las empresas participantes o que, por el contrario, quiera lograrse el crecimiento pero conservando la autonomía, dando origen a las fusiones y a las uniones de empresas, respectivamente. En este último caso, es posible establecer relaciones de coordinación (como el cártel, el pool aeronáutico, la asociación en participación y el consorcio) o relaciones de subordinación (lo que se conoce como grupo de empresas).En el grupo de empresas se aprecia la existencia de una pluralidad de empresas jurídicamente autónomas y en el cual se establecen relaciones de dominación-dependencia que buscan la dirección unificada ejercida por el sujeto dominante en aras de satisfacer el interés grupal; con claridad, entonces, se vislumbra la subordinación: la cabeza del grupo (que puede ser una persona natural, un conjunto de éstas o una persona jurídica) imparte la política empresarial del grupo como si se tratase de una entidad unitaria.

2. UBICACIÓN CONCEPTUAL DEL CONTRATO

Respecto a los mecanismos a través de los cuales se manifiesta la dominación, autorizada doctrina nacional refiere, por un lado, la dominación de hecho y de derecho3 y, por otro lado, el control interno y externo4. Haciendo una mixtura de dichas postulaciones y otras más, nosotros distinguimos entre la dominación interna (de derecho y de hecho), la dominación externa (de derecho y de

hecho) y la dominación directa e indirecta5.La dominación externa de derecho surge de la celebración de un contrato cuya finalidad principal, intrínseca o ex profesa es la dominación. Al respecto, el jurista argentino Julio Otaegui ha manifestado: "Hay grupo contractual de derecho cuando entre las sociedades integrantes se ha celebrado un contrato cuya causa-fin ... es la constitución del grupo"6.En efecto, el vínculo contractual genera la relación de dominación-dependencia y conlleva al establecimiento, mediante cláusulas, de un comportamiento subordinado que la empresa dominada deberá observar y acatar respecto al sujeto dominante. Así es la opinión de Sergio Le Pera, profesor comercialista en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, cuando señala que "por el `contrato de dominación' la empresa dominante tiene el derecho de impartir directivas al directorio de la sociedad en lo que a la conducción de la misma se refiere"7.Sobre el particular, es contundente el siguiente texto en tono reflexivo: "La integración de la actividad económica, en cuanto manifestación de crecimiento, muchas veces se instrumentaliza a través de convenios de complementación que (tras un marco de aparente igualdad jurídica) instrumentan una relación hegemónica de una de las partes que se plasma por lo convenido en las distintas cláusulas pactadas"8.

3. DENOMINACION DEL CONTRATO

La figura contractual materia de estudio, al ser moderna y poco explorada, no ha recibido diversos nomen juris, sino básicamente dos, siendo en ambos casos de origen legislativo; nos referimos a las expresiones "contrato de dominación" y "contrato de afiliación", consignadas en la Ley de Sociedades Anónimas de Alemania (1965) y en la Ley de Sociedades Comerciales de Francia (1966), respectivamente.Sin embargo, creemos que ninguna de ellas ilustra la esencia de la institución, esto es el establecimiento de la relación de dominación dentro de un grupo de empresas; por ello, ya desde nuestra tesis universitaria, venimos proponiendo el nombre "contrato de dominación grupal"9.

4. DEFINICION DEL CONTRATO

Los autores generalmente han evitado definir al contrato de dominación grupal, prefiriendo delinear sus características. Por nuestra parte, esbozaremos un concepto que clarifique la figura, sin perjuicio que más adelante expliquemos sus rasgos esenciales.En este orden de ideas, diremos que es aquel acuerdo de voluntades que rige el funcionamiento de un grupo de empresas y mediante el cual el sujeto dominante asume la facultad de impartir la dirección unificada del grupo, mientras que las empresas dominadas se obligan a acatar sus decisiones, aun cuando sean contrarias a su interés empresarial.

5. NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO

En materia de uniones de empresas, se distingue entre aquéllas en las que se establecen relaciones de coordinación y aquéllas otras en las que se

establecen relaciones de subordinación, según exista una estructura interna de carácter horizontal o vertical, respectivamente.Es importante traer a colación el comentario de los autores argentinos Enrique Zaldívar, Rafael Manovil y Guillermo Ragazzi en el sentido que las relaciones de coordinación se patentizan a través de vínculos de colaboración, cooperación y coordinación10. Sobre el particular creemos que la colaborationis y la cooperationis son características de las uniones de empresas (como categoría genérica) y, por ende, de los contratos de coordinación y de subordinación, no siendo privativas de los primeros.La naturaleza jurídica de la figura estudiada genera un vínculo contractual que estatuye una jerarquización dentro de las uniones de empresas con relaciones de subordinación, es decir (y en términos más explícitos), dentro de los grupos de empresas.

6. PARTES DEL CONTRATO

El contrato de dominación grupal será celebrado entre dos partes: de un lado, el sujeto dominante y, de otro lado, las empresas dominadas. El sujeto dominante será, como ya lo expresamos anteriormente, la persona natural (Joaquín Ormeño, en el Grupo Ormeño), el conjunto de personas naturales (José Graña Miroquezada y Carlos Montero Graña, en el Grupo Graña y Montero) o la persona jurídica (Backus Corporación, en el Grupo Backus) que imparte la dirección unificada. Por su parte, las empresas dominadas serán todas aquéllas sobre las cuales el sujeto dominante ejerce alguna clase de dominación (accionaria, participacional, administrativa, relativa o netamente contractual).Alrededor del referido contrato estarán los diferentes grupos de interés (inversionistas minoritarios, trabajadores, acreedores, consumidores, usuarios y administración tributaria) 11, puesto que si bien éstos no son parte en la contratación, tienen interés en ella, a tal punto que en el instrumento contractual podrán pactarse mecanismos de protección para dichos grupos de interés, adicionales a los regulados en la ley de la materia.Al respecto, debemos indicar (sin perjuicio de una mayor explicación más adelante) que nosotros postulamos la dación de una Ley sobre Grupos de Empresas donde se regule de manera integral al fenómeno concentracionista, estipulándose los mecanismos de protección específicos para cada grupo de interés (como el ejercicio del derecho de separación y la percepción de un dividendo garantizado para el caso de los inversionistas minoritarios), pero nada obsta para que contractualmente se pacten mejores u otros beneficios (como un mayor dividendo garantizado o el canje accionario o participacional).Por otro lado, es importante dejar en claro que las partes del contrato deberán estar plenamente identificadas, es decir, habrá que saber con certeza quién es el sujeto dominante y quiénes son las empresas dominadas. Sucede que en los llamados "grupos de empresas circulares", una empresa domina a una segunda, esta hace lo propio con una tercera y así, sucesivamente, hasta que la última domina a la primera, de manera tal que todas son (a la vez) dominantes y dominadas. Tales circunstancias conllevan a que se desconozca quién ejerce la dirección unificada, quién imparte las directrices, quién interpreta el interés grupal y, lo que es más grave, el capital social se vuelve algo ficticio.

En consecuencia, estimamos adecuado proscribir esta fórmula grupal12, tan igual como lo hace la Ley de Sociedades por Acciones de Brasil (artículo 244), la Ley de Sociedades Comerciales de Francia (artículos 358 a 359-1), la Ley de Sociedades Anónimas de Chile (artículo 121), la Ley de Sociedades Anónimas de España (artículo 74 inciso 1) y la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (artículo 32), entre otras normas jurídicas.

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Debe tenerse en consideración que en todo grupo de empresas existe una motivación por encima incluso de sus propios miembros considerados aisladamente, la misma que busca el "bienestar empresarial" del grupo concebido como entidad autónoma. Dicha motivación se denomina "interés grupal" y tiene gran incidencia en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, puesto que prevalece sobre cualquier otro interés (bien sea éste individual, empresarial o particular).A continuación nos referiremos a los más importantes derechos y obligaciones tanto del sujeto dominante como de las empresas dominadas, según el texto de nuestra propuesta legislativa13.Los principales derechos del sujeto dominante son:a) Impartir la dirección unificada del grupo de empresas.b) Descifrar el interés grupal.c) Contar con tecnócratas del grupo.d) Registrar la denominación del grupo de empresas como marca colectiva.e) Disponer la transferencia del personal entre las diversas empresas del grupo.f) Constituir una empresa holding como "cabeza de grupo".Asimismo, las principales obligaciones del sujeto dominante son:a) Ejercer la dirección unificada en armonía con el principio del interés grupal.b) Celebrar un contrato de dominación grupal en los términos estipulados por la ley de la materia.c) Inscribir el referido contrato y todo acto jurídico que lo modifique, regule o extinga en la ficha registral perteneciente a cada una de las empresas integrantes del grupo.d) Remitir copia legalizada del contrato de dominación grupal, así como de todo acto jurídico que lo modifique, regule o extinga al órgano de supervisión de los grupos de empresas.e) Presentar estados financieros consolidados ante el órgano de supervisión.f) Brindar copia del contrato de dominación grupal y de todo acto jurídico que lo modifique, regule o extinga, así como de los estados financieros consolidados a los interesados.g) Cumplir con los mecanismos de protección específicos para cada grupo de interés.h) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de dominación grupal.Por otro lado, los principales derechos de las empresas dominadas son:a) Gozar de autonomía jurídica.b) Exigir que la dirección unificada se rija exclusivamente por el principio del interés grupal.c) Exigir que el contrato de dominación grupal y todo acto jurídico que lo

modifique, regule o extinga sea inscrito en la correspondiente ficha registral.d) Utilizar la denominación del grupo de empresas como marca colectiva.e) Exigir el actuar solidario de las empresas integrantes del grupo cuando ello corresponda según los mecanismos de protección específicos.Finalmente, las principales obligaciones de las empresas dominadas son:a) Someterse a la dirección unificada del sujeto dominante.b) Celebrar un contrato de dominación grupal en los términos estipulados por la ley de la materia.c) Brindar copia del referido contrato y de todo acto jurídico que lo modifique, regule o extinga, así como de los estados financieros consolidados a los interesados.d) Cumplir con los mecanismos de protección específicos para cada grupo de interés que sean de su competencia.e) Asumir la responsabilidad solidaria que corresponda de acuerdo a los mecanismos de protección específicos de los grupos de interés.f) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de dominación grupal.

8. CARACTERISTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

Los autores que se han ocupado del contrato de dominación grupal le adjudican diversas características estructurales que no siempre son uniformes y que muchas veces resultan erróneas. Seguidamente, detallaremos las que consideramos como las más adecuadas:a) Es un contrato nominado porque tiene un nomen juris que es "contrato de dominación grupal" y, en otros lugares, "contrato de afiliación" (Francia) o "contrato de dominación" (Alemania).b) Es un contrato atípico puesto que actualmente no está regulado legislativamente en el Perú, aun cuando pareciese que existe la intención de hacerlo14.c) Es un contrato de organización, ya que supone "una relación negocial sujeta a un desenvolvimiento continuado"15 que no sólo afecta a los empresarios que lo celebran, sino también "las competencias y funciones de los órganos sociales de las empresas que se convierten en dependientes"16. Sin embargo, Ernesto Eduardo Martorell, profesor en la Escuela de Abogacía de Buenos Aires, manifiesta (en opinión de la cual discrepamos) que se trata de un contrato de cambio17; ello no es cierto porque en éstos el propósito principal es crear prestaciones equivalentes.d) Es un contrato de duración, en tanto la anterior característica hace que sus efectos se extiendan en el tiempo.e) Es un contrato principal porque no depende de otro y, en consecuencia, tiene existencia independiente.f) Es un contrato solemne puesto que, de acuerdo a nuestra ya referida propuesta legislativa, deberá constar en escritura pública bajo sanción de nulidad, lo que significa adoptar la formalidad ad solemnitatem.g) Es un contrato bilateral, ya que es celebrado entre dos partes: de un lado, el sujeto dominante y, de otro lado, las empresas dominadas, cada una de las cuales detenta obligaciones que debe cumplir.h) Es un contrato que genera dependencia económica, en tanto el ejercicio de la dirección unificada en aras de satisfacer el interés grupal conlleva a una

estrecha vinculación entre las empresas integrantes del grupo en cuestiones básicamente patrimoniales.i) Es un contrato que genera independencia jurídica porque las empresas miembro del grupo, aun cuando pierden su libertad económica, continúan siendo autónomas desde la perspectiva legal, de manera que ellas conservan su denominación, objeto, titular o titulares, plantel de trabajadores, derechos y obligaciones contraídas, etc.j) Es un contrato de unión subordinada puesto que con él se estructura un grupo de empresas, expresión concentracionista de las uniones de empresas donde se establecen relaciones de subordinación.Debemos precisar que el especialista argentino Ernesto Eduardo Martorell enumera dos características que no compartimos18: es un contrato que se perfecciona entre empresas (lo cual, como hemos visto, no es cierto ya que el sujeto dominante no siempre es una persona jurídica) y es un contrato de adhesión (lo que no es una "regla de oro" en tanto cabe la negociación, especialmente de las cláusulas que otorgan otros mecanismos de protección a los grupos de interés).

9. CONTENIDO DEL CONTRATO

En el contrato de dominación grupal deberá expresarse lo siguiente: la denominación del grupo, el nombre o la denominación del sujeto dominante (dependiendo de si es persona natural o una empresa), la denominación de las empresas dominadas, el objeto de cada una de las empresas integrantes, el domicilio del grupo, el plazo de duración del grupo, los titulares de las empresas integrantes (indicando su participación en el capital), los administradores de las empresas integrantes, el régimen de los órganos del grupo, los requisitos para la modificación y resolución del contrato, así como los demás pactos lícitos que se estimen convenientes para la organización del grupo de empresas y las medidas dirigidas concretamente a cada grupo de interés.Sobre el particular, cabe efectuar varios comentarios. Para comenzar habrá que recordar que los administradores de las empresas del grupo podrán ser personas naturales o jurídicas, según las estipulaciones legales de la organización empresarial; así tenemos que el gerente de una sociedad anónima puede ser una persona jurídica, lo cual configura una modalidad del moderno "Management".Asimismo, se ha aludido al régimen de los órganos del grupo, lo que requiere diferenciar entre el órgano de representación y el órgano de gestión.El órgano de representación en un grupo empresarial debiera ser el Presidente de éste, recayendo tal cargo en la persona que ejerce el dominio participacional (caso de los grupos eminentemente personales) o en la persona elegida entre quienes ejercen el dominio (supuesto de los llamados grupos familiares o cuando la cabeza del grupo es una empresa con varios titulares); en suma, el Presidente del Grupo debe representar al sujeto dominante.Por su parte, el órgano de gestión será individual o colegiado. Esto último es dable, por ejemplo, en tres supuestos:a) Cuando la calidad de sujeto dominante recaiga en un conjunto de personas naturales (tal es el caso de una familia).b) Cuando la calidad de sujeto dominante recaiga en una empresa holding (la

cual contaría con directores y gerentes que, por extensión, serían administradores del grupo).c) Cuando, inspirado en el Comité Central del Grupo (de Alemania), se regule la existencia de un Comité Laboral del Grupo para que cautele los derechos de los trabajadores pertenecientes a las empresas integrantes19. No se olvide que la plana laboral es un sector "delicado" porque se haya en directa subordinación y, además, es probable que los trabajadores soliciten la constitución de tal Comité si es que participan en la negociación del contrato de dominación grupal.En tercer lugar, respecto a los requisitos para la modificación y resolución del contrato, podría pactarse por ejemplo que las nuevas empresas que se integren al grupo tengan igual objeto que las otras o que el sujeto dominante posea cuando menos el 70% de participación en ellas (para el caso de la modificación) o que dicho sujeto dominante no satisfaga el interés grupal y se le requiera vía notarial con un pre-aviso de 15 días útiles (para el supuesto de la resolución).Finalmente, en cuanto a otros pactos lícitos que las partes estimen convenientes podrían ser las reglas aplicables a la "ayuda económica" entre las empresas del grupo.

10. BENEFICIOS DEL CONTRATO

Los beneficios que se obtienen al celebrarse un contrato de dominación grupal son, básicamente, tres:a) Sometimiento a un marco jurídico conocido porque se actuará dentro de los parámetros establecidos por la ley de la materia, sabiendo de antemano cuáles son los derechos y las obligaciones que atañen a cada parte.b) Transparencia en la organización empresarial, en tanto se tendrá pleno conocimiento de quién es el sujeto dominante, las empresas dominadas y los administradores, así como cuál es el objeto de cada empresa integrante, los mecanismos de asistencia mutua, el régimen de los órganos del grupo, etc.c) Mayor presencia en el mercado puesto que los diversos sujetos con los que se relacione saben que cuentan con el respaldo no de una empresa, sino de un grupo de empresas, lo que se traduce en símbolo de confianza.

11. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS CONCENTRACIONISTAS

Explicar a cabalidad este acápite rebasaría largamente los límites naturales de nuestro ensayo; por ello, sólo brindaremos una breve explicación al respecto.Constituyen contratos concentracionistas (es decir, acuerdos de voluntades que producen concentración empresarial), entre otros, el contrato de cártel, el contrato de pool aeronáutico, el contrato de consorcio, el contrato de asociación en participación, el contrato de Joint venture y el contrato de dominación grupal. Hasta aquí todos comulgan en un punto: producen mecanismos de concentración empresaria.Sin embargo, cuando analizamos la relación inter-partes co contratantes, apreciamos la radical diferencia entre los cinco primeros contratos y el último; mientras ellos establecen relaciones de coordinación (tratamiento horizontal), éste consagra una relación de subordinación (tratamiento vertical).

12. TIPICIDAD LEGISLATIVA DEL CONTRATO

Muchas veces suele expresarse que la consagración legislativa de una figura contractual no es una solución mágica que va a propiciar su mayor utilización o su evolución conceptual, más aún (y como sucede hoy en día) cuando estas circunstancias dependen casi exclusivamente del mercado, es decir, del atractivo que el contrato irradie en los agentes económicos. Estas afirmaciones suelen darse respecto a los llamados "contratos modernos" (como el franchising o el swap), los que en su mayor parte se mantienen no-legislados en el Perú, así como en otros países. Nosotros comprendemos la esencia de las palabras antedichas, pero no las consideramos aplicables al contrato de dominación grupal.Es menester apreciar que, en circunstancias naturales, este contrato sería negociado por los titulares de las empresas potencialmente agrupadas quienes, apelando a la toma de decisiones mediante votación mayoritaria, estipularían las cláusulas que más convengan a sus intereses (quizás personales antes que grupal), olvidándose que hay una gama de otros intereses; asimismo, podría darse el supuesto que las cláusulas del contrato violen dispositivos de carácter imperativo (verbigracia: establecer que cada sociedad del grupo tendrá seis directores, cuando los correspondientes estatutos fijen el número de cuatro directores)20.En este escenario, urge la actuación del Derecho; sin embargo, queremos dejar en claro que no estamos ante "aquel Derecho autocalificado como el único capaz de proteger a la parte débil" (posición, con razón, tan criticada), sino ante "aquel Derecho que, consciente de su función reguladora de la vida social, busca cautelar `todos' los intereses, en aras de la sana convivencia". Por consiguiente, el contrato de dominación grupal deberá ser el mecanismo regular para la constitución y el funcionamiento de los grupos de empresas.

13. EL CONTRATO EN EL DERECHO EXTRANJERO

La Ley de Sociedades Anónimas de Alemania (1965) regula al contrato de dominación dentro de los contratos de empresa, en materia de empresas vinculadas. Según dicho texto legal, por aquel contrato la empresa dominante tiene el derecho de impartir instrucciones al directorio de la sociedad dominada en lo que a la conducción de la misma se refiere, cabiendo la posibilidad de dictar directivas desventajosas para la sociedad pero que satisfagan el interés grupal.Por su parte, la Ley de Sociedades Comerciales de Francia (1966) consagra el denominado contrato de afiliación, de escaso desarrollo legislativo. Asimismo, la Ley para regular las Agrupaciones Financieras de México (1990) prevé que la empresa controladora y cada una de las entidades financieras integrantes de un grupo suscriban un convenio de responsabilidades como mecanismo de protección de los bienes del público.Hace poco tiempo, en España se dictó la Ley sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las Empresas y Grupos de Empresas de Dimensión Comunitaria (1997) donde se regula el acuerdo que deberán suscribir la Dirección Central y la Comisión Negociadora y, aunque su naturaleza no coincide con la del contrato de dominación grupal, busca

satisfacer el derecho a la información de la plana laboral mediante el establecimiento de pautas que atañen a la organización del grupo de empresas.

14. EL CONTRATO EN EL DERECHO PERUANO

El Derecho peruano no ha regulado al contrato de dominación grupal; sin embargo, aun cuando éste actualmente no goza de tipicidad legislativa, cabe su celebración. Tal situación obedece a que, por un lado, se permite la atipicidad contractual, puesto que los dispositivos sobre contratación tienen naturaleza supletoria (artículo 1356 del Código Civil) y, por otro lado, la libertad contractual posibilita que las partes determinen libremente el contenido del contrato (artículo 1354 del mismo texto legal).Esta situación de atipicidad se debe en gran medida al hecho que los grupos de empresas no han sido materia de una regulación jurídica integral21; sin embargo, algunas iniciativas académicas pueden hallarse.Hace más de una década, Susana Mercado Neumann propuso que las empresas podrían constituir grupo mediante la celebración de un contrato por el cual se sometan al ejercicio de la dirección unificada a cargo de un sujeto u órgano controlante; esto configuraría el denominado "control de derecho de los grupos de empresas"22. Tiempo después, Oswaldo Hundskopf Exebio ha manifestado que la regulación legal de la modalidad contractual permitirá que los grupos de empresas no sean vistos como sociedades de hecho, ocultas y no exteriorizadas, sino como entes jurídicos reconocidos23. Por nuestra parte, recientemente hemos planteado que el contrato de dominación grupal deberá ser el mecanismo regular para la constitución y el funcionamiento de los grupos de empresas, como lo apreciaremos seguidamente.