contratti pubblici: fasi delle procedure di affidamento · elementi essenziali del contratto e i...

quaderni di legislazione tecnica - 3.2010

art. 11 del Cod. [D.Leg.vo 163/2006] si esprime in merito alle fasi delleprocedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forni-ture, in materia di aggiudicazione degli stessi, di efficacia dell’aggiudica-

zione e di stipulazione e forma del contratto, dettando specifiche disposizionioperative per tutti i settori, ossia per i settori ordinari, speciali ed esclusi. Talearticolo recepisce e codifica norme contenute nella legislazione di contabilitàgenerale dello Stato di cui agli artt. 16, 17 e 19 del R.D. 18.11.1923 n. 2440, tut-t’ora in vigore. L’art. 11 di cui trattasi puntualizza al primo comma che le pro-cedure di affidamento dei contratti pubblici si espletano nel rispetto degli atti diprogrammazione delle amministrazioni aggiudicatrici (e quindi in tal caso conimplicito riferimento ai contratti sottoposti a preventiva programmazione ai sensidell’art. 128 del Cod.) o delle norme vigenti (per tutti i contratti in generale). Ilsecondo comma del predetto art. 11 dispone, altresì, che prima dell’avvio delleprocedure di affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi o fornitu-re, le amministrazioni aggiudicatrici – ovvero le amministrazioni dello Stato, glienti pubblici territoriali, gli altri organismi di diritto pubblico, le associazioni,unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti – devonodecretare o determinare formalmente di contrarre l’appalto, attraverso specifico

Commento all’art. 11 «Fasi delle proceduredi affidamento» del D.leg.vo 163/2006 come modificato dal d.lgs. 20.3.2010 n. 53

di Enzo De Falco

L’

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Contratti pubblici:fasi delle proceduredi affidamento

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provvedimento conforme al proprio ordinamentoistituzionale, nel quale indicare espressamente glielementi essenziali del contratto e i criteri di sele-zione degli operatori economici e delle offerte. A talproposito, le pubbliche amministrazioni con l’appro-vazione della perizia o del progetto dei lavori, deiservizi o delle forniture, approvano di regola ancheil c.d. “schema di contratto” a cui deve uniformarsiil successivo contratto definitivo, il quale schemacontiene tutti gli elementi e le norme di contratto, icriteri di selezione per la scelta dell’aggiudicatario equant’altro occorrente per la disciplina dell’appalto:pertanto, la deliberazione a contrarre deve esserenecessariamente congruente con l’atto di approva-zione della perizia o del progetto da porre a basedi gara. Per i lavori pubblici lo “schema di contrat-to” è proprio un elaborato essenziale del progettoesecutivo dell’opera, disciplinato dall’art. 45 del Reg.[d.p.r. 554/1999]. Per gli enti locali già il D.Leg.vo18.8.2000 n. 267 prevede all’art. 192 – Determina-zioni a contrattare e relative procedure – che la «sti-pulazione dei contratti deve essere preceduta daapposita determinazione del responsabile del proce-dimento di spesa, indicante:

a) il fine che con il contratto si intende perse-guire;

b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clau-sole ritenute essenziali;

c) le modalità di scelta del contraente ammessedalle disposizioni vigenti in materia di contrattidelle pubbliche amministrazioni e le ragioni che nesono alla base.

Si applicano, in ogni caso, le procedure previstedalla normativa della Unione europea recepita ocomunque vigente nell’ordinamento giuridico italia-no». Tale articolo è esattamente in linea con il cita-to comma 2 dell’art. 11 del Cod.

I commi 3, 4 e 5 dell’art. 11 del Cod. dettanoregole di carattere generale attinenti alla fase prece-dente, corrente e seguente alla procedura di affida-mento di un appalto pubblico: il comma 3 affermache la selezione dei partecipanti alla procedura diaffidamento deve avvenire mediante uno dei sistemiprevisti dal Cod. per l’individuazione dei soggettiofferenti – il comma 4 sancisce che la procedura diaffidamento è finalizzata alla selezione della miglio-re offerta mediante uno dei criteri previsti dal Cod.e, di conseguenza, all’aggiudicazione provvisoria del-l’appalto a favore del migliore offerente – il comma5 stabilisce che la stazione appaltante, verificata eapprovata l’aggiudicazione provvisoria ai sensi e per

gli effetti del primo comma dell’art. 12 del Cod.,provvede all’aggiudicazione dell’appalto in via defi-nitiva al migliore offerente. Il sesto comma dell’art.11 puntualizza che ciascun concorrente a una pro-cedura di appalto non può presentare più di un’of-ferta. L’offerta presentata è vincolante, ai finidell’aggiudicazione, per il periodo indicato nelbando o nell’invito di gara o, in caso di mancataindicazione, per 180 giorni dalla scadenza del ter-mine per la presentazione delle offerte (questodesunto dal bando o dall’invito). Ciò esige che iltempo decorrente dalla scadenza del termine per lapresentazione delle offerte all’efficacia dell’aggiudica-zione definitiva dell’appalto deve essere contenutoentro il periodo di validità delle offerte come innan-zi indicato. Tuttavia, la stazione appaltante in casodi necessità può chiedere agli offerenti il differi-mento di detto termine di operatività dell’offerta: talecircostanza può verificarsi allorquando, per motiviprocedimentali, l’iter di aggiudicazione non può con-cludersi nel termine di scadenza dell’offerta. Sembraevidente che non sussiste comunque l’obbligo, perl’operatore economico che ha presentato l’offerta, diaccettare la richiesta del soggetto appaltante per ildifferimento del termine di validità della propriaofferta; per cui, considerato che la proposta di dila-zione avanzata dalla stazione appaltante costituiscedi fatto un nuovo patto integrativo delle norme sta-bilite nel bando o invito di gara, è necessario chel’offerente manifesti un’espressa e formale accetta-zione della proroga o il suo comportamento concre-tizzi la propria volontà di accettare il differimentoproposto (per esempio attraverso la formalizzazionedi atti, anche di corrispondenza, relativi alla gara).Qualora l’operatore economico non concorda con ildifferimento, la sua offerta decade con conseguenteesclusione dalla procedura di aggiudicazione.

Il settimo comma dell’art. 11 del Cod. stabilisceche l’aggiudicazione definitiva dell’appalto non equi-vale ad accettazione dell’offerta: quindi il provvedi-mento di aggiudicazione definitiva, che ratifica ilverbale di aggiudicazione provvisoria, non impegnaformalmente la stazione appaltante per l’accettazionedell’offerta. Comunque l’offerta dell’aggiudicatario èirrevocabile fino alla scadenza del termine di leggestabilito per la stipula del contratto di appalto o diconcessione – ovvero 60 gg. dall’efficacia dell’aggiu-dicazione definitiva se non diversamente fissato nelbando o nell’invito di gara, salva l’ipotesi di differi-mento espressamente concordata tra le parti (stazio-ne appaltante e aggiudicatario). Come sancito

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dall’ottavo comma dell’art. 11, l’aggiudicazione defi-nitiva diventa efficace dopo “la verifica del possessodei prescritti requisiti”: si presume che il legislatoreabbia voluto intendere per “verifica del possesso deiprescritti requisiti” l’esito positivo dei controlli previ-sti dalle norme vigenti in merito al possesso da partedell’aggiudicatario dei requisiti di ordine generalestabiliti per legge e di quelli di ordine speciale indi-cati nel bando o invito di gara; tuttavia, si ricorda,che circa la comprova del possesso dei requisiti dicapacità economico-finanziaria e tecnico-organizzati-va in capo all’aggiudicatario provvisorio, già l’art. 48comma 2 del Cod. prevede, a conclusione delle ope-razioni di gara, i relativi controlli di rito nei confrontidell’aggiudicatario, e che, circa la comprova del pos-sesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38comma 3 del Cod., la stazione appaltante è tenuta averificare, secondo gli artt. 43 e 71 del d.p.r.28.12.2000 n. 445, la veridicità delle dichiarazionisostitutive di certificazione e di atto di notorietà resedall’aggiudicatario agli atti di gara. Altresì, anche ilcomma 1 dell’art. 12 del Cod., nel prescrivere l’ap-provazione dell’aggiudicazione provvisoria da partedell’organo competente secondo l’ordinamento delsoggetto appaltante, vuole rimarcare, evidentemente,la necessità di effettuare i controlli di legge preven-tivi alla formalizzazione del provvedimento di appro-vazione il quale, di fatto, sancisce la definitivitàdell’aggiudicazione dell’appalto.

Il nono comma dell’art. 11 del Cod. prevede chenon appena sia divenuta efficace l’aggiudicazionedefinitiva dell’appalto, ai sensi del comma 8 delmedesimo articolo commentato prima, fatto salvocomunque l’esercizio dei poteri di autotutela nei casiconsentiti dalle norme vigenti, il soggetto appaltantedeve provvedere alla stipula del contratto di appal-to o di concessione entro il termine di 60 giornidalla data in cui è intervenuta la predetta efficaciadel provvedimento di aggiudicazione definitiva, salvoche non sia previsto nel bando o nell’invito di garaun diverso termine; tale termine è da ritenersi peren-torio salvo l’eventuale suo differimento se espressa-mente concordato con l’aggiudicatario. Si rileva chela norma fa espressamente salvi i poteri di autotute-la del soggetto appaltante, in merito ai quali già siera pronunciata l’Autorità di vigilanza sui contrattipubblici con più deliberazioni tra le quali si ricor-dano le deliberazioni n. 216 del 5.9.2002 e n. 208del 16.7.2002 – le quali recitano che «Rientra nellapotestà di autotutela della stazione appaltante, unavolta indetta una gara, non concluderla, né stipu-

lare il contratto anche quando sia stata individua-ta la migliore offerta, ove a ciò si oppongano ragio-ni di pubblico interesse da motivare adeguatamente»– e la deliberazione n. 176 del 19.6.2002 – la qualeafferma che «L’esercizio della potestà di autotutela,che consente all’amministrazione di non procederealla stipula del contratto qualora a ciò si opponga-no ragioni di pubblico interesse, recede a mera dis-crezionalità tecnica quando si verifichino oggettivecircostanze che facciano sospettare un illecito pena-le». Se la stipulazione del contratto non avviene neltermine prefissato, o eventualmente concordato, l’ag-giudicatario può, mediante atto notificato alla stazio-ne appaltante, sciogliersi da ogni vincolo correlatoall’aggiudicazione dell’appalto. Ugualmente, se ilcontratto è invece stipulato nei termini di legge eregolarmente approvato, ma i controlli preordinatialla ratifica della sua approvazione non si concludo-no nel termine stabilito dall’art. 12 comma 3 delCod., l’aggiudicatario può, sempre mediante attonotificato alla stazione appaltante, recedere dal con-tratto (si chiarisce che tale dispositivo opera soltan-to per i contratti di appalto soggetti ad approvazionee relativa ratifica secondo l’ordinamento dei soggettiappaltanti). Tuttavia si osserva che per norma codi-ficata, se siano decorsi inutilmente i termini di leggesenza che l’organo di controllo si sia espresso sullaregolarità o meno dell’approvazione del contratto,l’efficacia dello stesso deve intendersi automatica exlege in quanto il citato comma 3 dell’art. 12 dispo-ne che “Decorsi i termini previsti dai singoli ordi-namenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, ilcontratto diventa efficace”: pertanto, l’operatore eco-nomico che ha assunto il proprio impegno con lafirma del contratto non può più recedere dal mede-simo. A tal proposito, si osserva che dalla letturapedissequa della norma emerge l’inutilità e l’ineffi-cacia della disposizione del comma 9 dell’art. 11 inmerito alla possibilità di recesso dal contratto daparte dell’appaltatore per decorrenza del termine diratifica dell’approvazione: difatti, se vale il principiodel “silenzio-assenso”, ossia con lo scadere del ter-mine utile per la decisione di regolarità dell’appro-vazione del contratto questo si intende comunqueefficace, come può l’appaltatore esercitare il dirittodi recesso sancito dal comma 9 dell’art. 11? Dunque,si ritiene ragionevolmente che il legislatore abbiavoluto far riferimento unicamente ai casi di ineffica-cia del contratto allorché l’organo di controllo emet-ta il relativo provvedimento di irregolaritàdell’approvazione entro i termini di cui all’art. 12 del

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Cod.: per tale fattispecie l’aggiudicatario può, median-te atto notificato alla stazione appaltante, recederedal contratto sottoscritto, che di fatto seppure appro-vato a norma del comma 2 del citato art. 12 ècomunque inficiato dalla sua mancata efficacia excomma 3 dell’art. 12, e tanto è indispensabile al finedi esercitare legittimamente il proprio diritto di rim-borso delle spese contrattuali sostenute come speci-ficato in seguito.

È il caso di fare un’osservazione circa l’approva-zione dei contratti di appalto: sia l’art. 11 che l’art.12 del Cod. indicano chiaramente che il contratto èsoggetto a eventuale approvazione dell’organo com-petente secondo l’ordinamento delle amministrazioniaggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero deglialtri soggetti aggiudicatori, lasciando quindi intende-re che l’approvazione non è sempre dovuta. Allaluce delle citate disposizioni legislative, si ritie-ne ragionevole dedurre che l’approvazione delcontratto è obbligatoria per quegli appalti oveessa sia stabilita espressamente dalla legge odalle norme di ordinamento delle stazioniappaltanti o degli enti aggiudicatori, mentrenegli altri casi non è dovuta; pertanto, sia icommi 9 e 11 dell’art. 11 del Cod., nella parteche afferisce all’approvazione del contratto,che i comma 2 e 3 dell’art. 12 del Cod. sonooperativi solo per le fattispecie di contratti sog-getti all’obbligo dell’approvazione.

Ancora, il nono comma dell’art. 11 del Cod. san-cisce che, per i casi di mancata stipula del contrat-to o di recesso dallo stesso (se già sottoscritto manon divenuto efficace nei termini), all’aggiudicatarioricorrente non spetta alcun compenso o indennizzo,salvo il rimborso delle spese contrattuali sostenute eformalmente documentate, queste dovute purchéegli abbia notificato alla stazione appaltante apposi-to atto di recesso dal contratto – in caso di manca-ta efficacia dello stesso – contenente anche larelativa richiesta di rimborso analitica delle spesecontrattuali esborsate. Dall’esegesi della norma inquestione si deduce che la stessa si riferisce:a) ai casi di mancata stipula del contratto nei termi-

ni previsti – in quanto il disposto legislativo reci-ta “Se la stipulazione del contratto non avvienenel termine fissato” – presupponendo dunque lascadenza del termine utile per la stipula del con-tratto imputabile a fatto della stazione appaltantee rifiuto dell’appaltatore a sottoscrivere un even-tuale atto tardivo. Per tale casistica l’aggiudicatarioricorrente deve comunque notificare alla stazione

appaltante apposito atto di scioglimento dal vin-colo dell’aggiudicazione, senza diritto ad alcuncompenso o indennizzo. Tale fattispecie è con-gruente con la disposizione del comma 7 dell’art.11 di Cod., il quale nello statuire il principio che“L’aggiudicazione definitiva non equivale adaccettazione dell’offerta”, affranca la stazioneappaltante dall’obbligo di stipulare il contratto inconseguenza della definitiva aggiudicazione del-l’appalto, come già chiarito prima.

b) ai casi di inefficacia del contratto approvato perintervenuto provvedimento di irregolarità della suaapprovazione, nel termine di legge. A tal propo-sito si chiarisce che per efficacia del contratto siintende la conclusione, nel termine di legge e conesito positivo, dei controlli circa la regolarità del-l’approvazione del contratto, previsti dalle normedi ordinamento delle stazioni appaltanti o deglienti aggiudicatori, alla luce di quanto stabilito dalcomma 11 dell’art. 11 e dal comma 3 dell’art. 12.L’efficacia del contratto può intervenire anche perinfruttuosa scadenza del termine di legge ex art.12 comma 3 ultimo periodo. A fronte di notificaalla stazione appaltante dell’atto di recesso dalcontratto, per il rimborso all’aggiudicatario delle“spese contrattuali documentate”, così come defi-nito testualmente dal comma 9 dell’art. 11 in com-mento, bisogna ritenere che con il termine“contrattuali” il legislatore abbia voluto fare riferi-mento esclusivamente alle spese sostenute per lastipula del contratto e, dunque, senza includereanche quelle di gara le quali non possono ascri-versi come oneri rimborsabili: le spese contrattua-li sono, ad esempio, spese di bollo e di registro,duplicazione di atti ed elaborati progettuali, speseper acquisizione di documentazione connessa allastipula del contratto e quanto altro.Pertanto, si rileva che in caso di mancata o tardi-

va approvazione del contratto, ove prevista, secon-do i termini di legge fissati dall’art. 12 comma 2 delCod., l’appaltatore non ha facoltà di recedere dalcontratto sottoscritto in quanto il citato comma 2 del-l’art. 12 stabilisce che «Decorsi i termini previsti daisingoli ordinamenti o, in mancanza, quello di tren-ta giorni, il contratto si intende approvato». Vice-versa, se il provvedimento di non approvazione delcontratto, che ne determina la sua caducità, è emes-so dal soggetto appaltante nei termini del citatocomma 2 dell’art. 12, si ritiene che per il contrattoannullato «All’aggiudicatario non spetta alcunindennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattua-

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li documentate», per analogia con la fattispecie deicontratti approvati ma inefficaci prima trattata.

Nel caso di lavori pubblici, se per motivi di“urgenza” la consegna dei lavori interviene subitodopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e, quin-di, prima della sottoscrizione del contratto, o subitodopo la stipula del contratto ma prima della sua effi-cacia, ai sensi dei commi 9 e 12 dell’art. 11 in com-mento e dell’art. 129 commi 1 e 4 del Reg., si puòverificare la seguente circostanza particolare:• successivamente all’inizio dei lavori urgenti, la sta-

zione appaltante non ritiene più utile proseguirecon l’esecuzione dei lavori già intrapresi per ragio-ni di urgenza e, quindi, non intende stipulare ilcontratto di appalto, oppure se questo già stipu-lato ma non ratificato con l’approvazione (oveprevista) o dai controlli di norma (ove previsti) lodichiara inefficace nei termini di legge (ex artt. 11comma 11, e 12 commi 2 e 3 di Cod.) non rico-noscendo le ragioni dell’urgenza; pertanto, la sta-zione appaltante comunica la propria decisioneall’aggiudicatario, ordinandogli l’immediata interru-zione dei lavori: in tal caso, l’aggiudicatario hadiritto al rimborso delle spese sostenute per l’ese-cuzione dei lavori urgenti ordinati dal direttore deilavori e regolarmente realizzati dal loro inizio fino

alla comunicazione della stazione appaltante dimancata stipula del contratto o di inefficacia delcontratto già stipulato, ivi comprese quelle peropere provvisionali eseguite. Per tale fattispecie, ildiritto dell’appaltatore al rimborso delle predettespese è automatico per effetto non solo delcomma 9 penultimo periodo dell’art. 11 di Cod.,ma anche del comma 4 dell’art. 129 del Reg. cheattribuisce alla stazione appaltante l’onere dellaliquidazione del dovuto all’esecutore e, quindi,senza pregiudiziale di apposita richiesta a caricodell’appaltatore.Nel caso di lavori pubblici, se per motivi di

“somma urgenza” l’inizio dei lavori interviene conte-stualmente all’ordine di esecuzione dei medesimi e,quindi, prima della stipula del contratto (se previsto),ai sensi dell’art. 11 comma 9 del Cod. e dell’art. 129commi 1 e 4 e art. 147 commi 1 e 5 del Reg., sipuò verificare la seguente circostanza particolare:• successivamente all’inizio dei lavori urgenti, la sta-

zione appaltante non ritiene più utile proseguirecon l’esecuzione dei lavori già intrapresi per ragio-ni di somma urgenza, giudicando la perizia giu-stificativa dei lavori, di cui al comma 4 dell’art.147 del Reg., non meritevole di approvazione e,quindi, comunicando all’appaltatore l’interruzione

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immediata dei lavori: in tal caso, l’affidatario hadiritto al rimborso delle spese sostenute per l’ese-cuzione dei lavori urgenti ordinatigli e regolar-mente realizzati dal loro inizio fino allacomunicazione della stazione appaltante di cessa-zione del rapporto contrattuale, ivi comprese quel-le per opere provvisionali eseguite. Per talefattispecie, il diritto dell’appaltatore al rimborsodelle predette spese è automatico per effetto nonsolo del comma 9 penultimo periodo dell’art. 11di Cod., ma anche del comma 4 dell’art. 129 e delcomma 5 dell’art. 147 del Reg. che attribuisconoalla stazione appaltante l’onere della liquidazionedel dovuto all’esecutore e, quindi, senza pregiudi-ziale di apposita richiesta a carico dell’appaltatore.Per i lavori urgenti e di somma urgenza e con-

nesse opere eseguiti oltre le predette scadenze, siritiene che l’appaltatore non abbia diritto ad alcunrimborso in quanto deve intendersi che lo stessoabbia proseguito arbitrariamente con l’esecuzionedei lavori e perciò a proprio rischio e di propriainiziativa, essendo di fatto decaduto tra le partiqualsiasi vincolo sinallagmatico a seguito dellacomunicazione di interruzione del rapporto di lavo-ro trasmessa dalla stazione appaltante all’appaltato-re come prima puntualizzato: tanto in linea con ilcomma 12 dell’art. 11 del Cod. che dispone l’ese-cuzione del contratto solo dopo la sua formale effi-cacia. Anzi, in relazione ai lavori eseguitidall’appaltatore oltre la scadenza dei predetti termi-ni, e perciò illecitamente, lo stesso è tenuto a ese-guire senza compenso alcuno quelle riforme che inconseguenza il soggetto appaltante ritenesse oppor-tuno ordinare per il ripristino dello stato dei luo-ghi, oltre il risarcimento dei danni prodotti.

Il comma 9 dell’art. 11 in esame, prevede cheanche per i servizi e le forniture avviati all’esecu-zione in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto alrimborso delle spese sostenute per le prestazioniespletate e le somministrazioni effettuate su ordinedel direttore dell’esecuzione; pertanto, anche per iservizi e le forniture vale quanto innanzi detto per ilavori nei limiti di compatibilità.

Sempre il comma 9 dell’art. 11 aggiunge, in ulti-mo, che l’esecuzione del contratto in via d’urgenza,sia per lavori che per servizi e forniture, non è con-sentita durante il termine dilatorio di cui al comma10 dell’art. 11 (commentato dopo) e durante il perio-do di sospensione obbligatoria del termine di stipu-la del contratto di cui al comma 10-ter dell’art. 11(commentato dopo), “salvo che nelle procedure in

cui la normativa vigente non prevede la pubblica-zione del bando di gara, ovvero nei casi in cui lamancata esecuzione immediata della prestazionededotta nella gara determinerebbe un grave dannoall’interesse pubblico che è destinata a soddisfare,ivi compresa la perdita di finanziamenti comunita-ri”. È il caso di osservare che il divieto di esecuzio-ne d’urgenza del contratto opera solo per gli appaltiaggiudicati con pubblicazione di bando di gara, maesso è derogato:• per le procedure senza pubblicazione di bando di

gara – e quindi per le procedure negoziate di cuiall’art. 57 del Cod., per gli appalti in economia dicui all’art. 125 del Cod., per i lavori di urgenza edi somma urgenza di cui ai rispettivi artt. 146 e147 del Reg.;

• nei casi in cui la mancata esecuzione immediatadella prestazione oggetto di gara determinerebbeun grave danno all’interesse pubblico, ivi com-presa la perdita di finanziamenti comunitari – equindi per le prestazioni, seppure appaltate conbando di gara, che sono divenute impellenti perl’interesse pubblico o per rischio di perdita di ero-gazioni comunitarie.Il decimo comma dell’art. 11 del Cod. recepisce

un principio comunitario; esso stabilisce che un con-tratto pubblico di lavori, servizi o forniture non puòcomunque essere stipulato prima che siano decorsi35 giorni dall’invio dell’ultima comunicazione ai par-tecipanti della procedura di appalto (c.d. “controin-teressati”) del provvedimento di aggiudicazionedefinitiva, comunicazione imposta dall’art. 79 delCod. Detto termine di 35 gg. rappresenta, di fatto,un lasso di tempo ragionevole per dare modo aicontrointeressati di poter chiedere, nei modi dilegge, l’annullamento dell’atto di aggiudicazioneprima della stipula del contratto. Tuttavia, occorreprecisare che il termine predetto non produce alcuneffetto sul tempo utile previsto dalla legge per iricorsi amministrativi dinanzi al TAR contro gli attidella pubblica amministrazione, il quale per la fatti-specie di che trattasi corrisponde a 30 gg. dalla noti-fica al ricorrente dell’atto amministrativo contestato odalla pubblicazione nella GURI per i bandi e gliavvisi di gara (cfr. art. 245 del Cod.).

Dunque, il comma 10 dell’art. 11 in commento hauniformato la normativa italiana all’indirizzo comuni-tario: pertanto, il soggetto appaltante, all’atto dell’ag-giudicazione definitiva di un appalto pubblico, neinvia apposita comunicazione a tutti i controinteres-sati (che sono, ex art. 79 di Cod., l’aggiudicatario, il

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concorrente che segue nella graduatoria, tutti i can-didati che hanno presentato un’offerta ammessa ingara, coloro la cui candidatura od offerta siano stateescluse ma che hanno proposto impugnazione avver-so l’esclusione o sono in termini per presentare dettaimpugnazione, nonché coloro che hanno impugnatoil bando o la lettera di invito, purché dette impu-gnazioni non siano state ancora respinte con pro-nuncia giurisdizionale definitiva) i quali possonopresentare eventuali tempestivi ricorsi nei termini dilegge. È il caso di soffermarsi sul richiamo fattodalla norma in disamina all’art. 79 del Cod.: tale art.79 prevede forme di comunicazioni d’ufficio, oltreche su domanda dei ricorrenti, finalizzate a produr-re l’effetto, diffuso a tutti gli interessati al procedi-mento, della conoscenza dell’atto di aggiudicazione,nonché dell’atto di esclusione per gli operatoriesclusi, e della stipula del contratto di appalto, alloscopo di accelerare la decorrenza dei termini per ilricorso giurisdizionale e di porre l’aggiudicazione el’esecuzione del contratto al riparo da eventualiimpugnazioni proposte successivamente alla sua sti-pulazione, con conseguenti implicazioni giuridiche erisarcitorie. Tali comunicazioni d’ufficio si confor-mano al principio del diritto comunitario che pre-vede tra l’aggiudicazione del contratto e la suastipulazione la decorrenza di un termine dilatorio afar data dall’informativa dell’aggiudicazione medesi-ma. “La comunicazione d’ufficio si traduce, per-tanto, in un meccanismo acceleratorio delcontenzioso”. Difatti, nello specifico l’art. 79, seppu-re ricompreso nella Parte II Titolo I del Cod. e quin-di afferente ai contratti di rilevanza comunitaria neisettori ordinari, produce comunque effetto, peresplicito richiamo nell’art. 11, su tutti i tipi di con-tratti e per tutti i settori; in particolare, il comma 5dell’art. 79 dispone che «In ogni caso l’amministra-zione comunica di ufficio:

a) l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente ecomunque entro un termine non superiore a cin-que giorni, all’aggiudicatario, al concorrente chesegue nella graduatoria, a tutti i candidati chehanno presentato un’offerta ammessa in gara, acoloro la cui candidatura o offerta siano stateescluse se hanno proposto impugnazione avverso l’e-sclusione, o sono in termini per presentare detteimpugnazioni, nonché a coloro che hanno impu-gnato il bando o la lettera di invito, se dette impu-gnazioni non siano state ancora respinte conpronuncia giurisdizionale definitiva;

b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclu-

si, tempestivamente e comunque entro un terminenon superiore a cinque giorni dall’esclusione;

b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di nonaggiudicare un appalto ovvero di non concludereun accordo quadro;

b-ter) la data di avvenuta stipulazione del con-tratto con l’aggiudicatario, tempestivamente ecomunque entro un termine non superiore a cin-que giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del pre-sente comma».

A tal proposito possono configurarsi due circo-stanze:

1) se nel predetto termine di 35 gg. dall’invio del-l’ultima comunicazione ai controinteressati non sonopresentate impugnazioni all’aggiudicazione definitiva,non sussistono impedimenti alla regolarità della sti-pula del contratto di appalto e sua esecuzione;

2) se nel predetto termine di 35 gg. dall’invio del-l’ultima comunicazione ai controinteressati sono pro-posti ricorsi avversi l’aggiudicazione definitiva concontestuale domanda cautelare, il contratto di appal-to non può essere stipulato a norma del comma 10-ter dell’art. 11 e, pertanto, la sua sottoscrizione deveessere rinviata fino a che ricorrano i presupposti dilegittimità di cui allo stesso comma 10-ter dell’art. 11(commentato dopo). In proposito, si ricorda chel’art. 243-bis del Cod. al comma 1 stabilisce che «...i soggetti che intendono proporre un ricorso giuri-sdizionale informano le stazioni appaltanti dellapresunta violazione e della intenzione di proporreun ricorso giurisdizionale» e, a tal uopo, si adotta-no le procedure di rito previste ai successivi commidello stesso art. 243-bis. Inoltre, a norma dell’art. 245del Cod. che rimanda al Codice del processo ammi-nistrativo approvato con D.Leg.vo 2.7.2010 n. 104, sirammenta che il tempo utile concesso all’interessatoper proporre ricorso amministrativo dinanzi al TARcontro gli atti delle procedure di affidamento, corri-sponde a 30 gg. dalla ricezione della comunicazionedi esclusione dalla gara, o di aggiudicazione defini-tiva dell’appalto, o di avvenuta stipulazione del con-tratto, ex art. 79 del Cod., nonché, per i bandi e gliavvisi con cui si indice una gara, autonomamentelesivi, dalla loro pubblicazione nella GURI di cuiall’art. 66 comma 8 del Cod. (o, per appalti diimporto inferiore a cinquecentomila euro, dalla pub-blicazione dei bandi e degli avvisi di gara nell’albopretorio del comune ove si eseguono i lavori), ovve-ro, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.Qualora manchi la pubblicità del bando di gara(autonomamente lesivo), il ricorso deve comunque

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essere proposto entro 30 gg. decorrenti dal giornosuccessivo alla data di pubblicazione dell’avviso diaggiudicazione definitiva ex artt. 65 e 225 del Cod.,a condizione che tale avviso contenga la motivazio-ne dell’atto con cui la stazione appaltante ha decisodi affidare il contratto senza previa pubblicazionedel bando; altresì, se sia omesso il predetto avvisodi aggiudicazione o esso non contenga le predetteinformazioni, oppure entrambi non siano conformialle prescrizioni di legge, il ricorso può comunqueessere proposto entro 6 mesi dal giorno successivoalla data di stipulazione del contratto. Qualora ilcontratto di appalto fosse stipulato prima della sca-denza dei predetti 35 gg., interviene, in applicazio-ne dell’art. 245-quater del Cod. il quale stabilisce che«Le sanzioni alternative applicate dal giudice ammi-nistrativo alternativamente o cumulativamente sonodisciplinate dal codice del processo amministrativo»,l’art. 121 del D.Leg.vo 2.7.2010 n. 104 che prevedel’inefficacia del contratto quando esso sia stipulatosenza rispettare il menzionato termine dilatorio di 35gg. “qualora tale violazione abbia privato il ricor-rente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricor-so prima della stipulazione del contratto e sempreche tale violazione, aggiungendosi a vizi propri del-l’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle pos-sibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”,oppure quando il contratto sia stipulato senza rispet-tare la sospensione obbligatoria del termine di sti-pula derivante dalla proposizione del ricorsogiurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, aisensi dell’art. 11 comma 10-ter del Cod., “qualoratale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’ag-giudicazione definitiva, abbia influito sulle possibi-lità del ricorrente di ottenere l’affidamento”. Tuttavia,il comma 2 del citato art. 121, in deroga alla prece-dente disposizione, prevede che «Il contratto restaefficace, anche in presenza delle violazioni di cuial comma 1 qualora venga accertato che il rispettodi esigenze imperative connesse ad un interessegenerale imponga che i suoi effetti siano mantenu-ti. ...» e che «Nei casi in cui, nonostante le viola-zioni, il contratto sia considerato efficace ol’inefficacia sia temporalmente limitata si applicanole sanzioni alternative di cui all’articolo 123». Inproposito, l’art. 123 comma 3 del D.Leg.vo 104/2010aggiunge che «Il giudice applica le sanzioni di cuial comma 1 anche qualora il contratto è stato sti-pulato senza rispettare il termine dilatorio stabilitoper la stipulazione del contratto, ovvero è stato sti-pulato senza rispettare la sospensione della stipula-

zione derivante dalla proposizione del ricorso giuri-sdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quan-do la violazione non abbia privato il ricorrentedella possibilità di avvalersi di mezzi di ricorsoprima della stipulazione del contratto e non abbiainfluito sulle possibilità del ricorrente di ottenerel’affidamento».

Il comma 10-bis dell’art. 11 prevede, altresì, lapossibilità per il soggetto appaltante di derogare, perla stipulazione del contratto di appalto, al terminedilatorio di 35 gg. di cui al comma 10 dell’art. 11,nei seguenti casi:

a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avvi-so di gara o di inoltro di inviti di gara, è stata pre-sentata o è stata ammessa a gara una sola offerta enon sono state tempestivamente proposte impugna-zioni del bando o dell’invito di gara o queste impu-gnazioni risultano essere già respinte con decisionedefinitiva;

b) se l’appalto è basato su un accordo quadro dicui all’art. 59 di Cod. o se l’appalto è basato su unsistema dinamico di acquisizione di cui all’art. 60 diCod.

Il comma 10-ter dell’art. 11 stabilisce che «Se èproposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitivacon contestuale domanda cautelare, il contrattonon può essere stipulato, dal momento della notifi-cazione dell’istanza cautelare alla stazione appal-tante e per i successivi venti giorni, a condizioneche entro tale termine intervenga almeno il provve-dimento cautelare di primo grado o la pubblicazio-ne del dispositivo della sentenza di primo grado incaso di decisione del merito all’udienza cautelareovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti sesuccessiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del con-tratto cessa quando, in sede di esame della doman-da cautelare, il giudice si dichiara incompetentedell’articolo 14, comma 4, del codice del processoamministrativo, o fissa con ordinanza la data didiscussione del merito senza concedere misure cau-telari o rinvia al giudizio di merito l’esame delladomanda cautelare, con il consenso delle parti, daintendersi quale implicita rinuncia all’immediatoesame della domanda cautelare». Quindi, la proce-dura di interdizione della stipula del contratto si svi-luppa come segue:

1) il controinteressato deve proporre ricorsoavverso l’aggiudicazione definitiva nei modi e termi-ni di legge e con contestuale domanda cautelare;

2) la stipula del contratto di appalto è inibita perun periodo di tempo di 20 giorni decorrenti dalla

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notifica alla stazione appaltante dell’istanza cautela-re, a condizione però che entro tale termine inter-venga almeno il provvedimento cautelare di primogrado o la pubblicazione del dispositivo della sen-tenza di primo grado in caso di decisione del meri-to all’udienza cautelare. Pertanto, il termine di 20 gg.deve intendersi come tempo minimo di sospensionedella firma del contratto, e quindi se entro taleperiodo non intervengano i predetti provvedimenticautelari, il tempo di interdizione si prolunga finoalla pronuncia di detti provvedimenti;

3) l’effetto sospensivo della stipula del contrattocessa (e quindi il contratto può essere sottoscritto)quando, in sede di esame della domanda cautelare,il giudice adito si dichiara incompetente ex art. 14comma 3 del D.Leg.vo 2.7.2010 n. 104 (il quale reci-ta «La competenza è funzionalmente inderogabilealtresì per i giudizi di cui agli articoli 113 e 119,nonché per ogni altro giudizio per il quale la leggeo il presente codice individuino il giudice compe-tente con criteri diversi da quelli di cui all’articolo13»), o fissa con ordinanza la data di discussione delmerito senza concedere misure cautelari, o rinvia al

giudizio di merito l’esame della domanda cautelarecon il consenso di entrambi le parti (stazione appal-tante e ricorrente), questo da intendersi quale impli-cita rinuncia all’immediato esame della domandacautelare;

4) l’interdizione termina con la decisione del giu-dice di merito, alla quale deve uniformarsi la stazio-ne appaltante e quindi, se favorevole, il contratto diappalto può essere stipulato, fatto salvo comunquequanto indicato al precedente punto 3) circa la ces-sazione dell’effetto sospensivo della firma del con-tratto.

È il caso di fare cenno dell’art. 245-bis di Cod. chesi esprime sulla “Inefficacia del contratto in caso digravi violazioni”. Esso novella che «L’inefficacia delcontratto nei casi di gravi violazioni è disciplinatadal codice del processo amministrativo». Il richiamoal Codice del processo amministrativo approvato conD.Leg.vo 2.7.2010 n. 104 va indirizzato all’art. 121 –Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni– il quale recita:

«1. Il giudice che annulla l’aggiudicazione defi-nitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguen-

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ti casi, precisando in funzione delle deduzioni delleparti e della valutazione della gravità della condot-ta della stazione appaltante e della situazione difatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alleprestazioni ancora da eseguire alla data della pub-blicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:

a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenutasenza previa pubblicazione del bando o avvisocon cui si indice una gara nella Gazzetta Uffi-ciale dell’Unione europea o nella Gazzetta Uffi-ciale della Repubblica italiana, quando talepubblicazione è prescritta dal decreto legislativo12 aprile 2006, n. 163;

b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta conprocedura negoziata senza bando o con affida-mento in economia fuori dai casi consentiti e que-sto abbia determinato l’omissione della pubblicitàdel bando o avviso con cui si indice una gara nellaGazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gaz-zetta Ufficiale della Repubblica italiana, quandotale pubblicazione è prescritta dal decreto legislati-vo 12 aprile 2006, n. 163;

c) se il contratto è stato stipulato senza rispetta-re il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11,comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, qualora tale violazione abbia privato il ricor-rente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricor-so prima della stipulazione del contratto e sempreche tale violazione, aggiungendosi a vizi propri del-l’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle pos-sibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;

d) se il contratto è stato stipulato senza rispetta-re la sospensione obbligatoria del termine per la sti-pulazione derivante dalla proposizione del ricorsogiurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva,ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, del decretolegislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale vio-lazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudica-zione definitiva, abbia influito sulle possibilità delricorrente di ottenere l’affidamento.

2. Il contratto resta efficace, anche in presenzadelle violazioni di cui al comma 1 qualora vengaaccertato che il rispetto di esigenze imperative con-nesse ad un interesse generale imponga che i suoieffetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperativerientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carat-tere tecnico o di altro tipo, tali da rendere eviden-te che i residui obblighi contrattuali possono essererispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi eco-nomici possono essere presi in considerazione comeesigenze imperative solo in circostanze eccezionali

in cui l’inefficacia del contratto conduce a conse-guenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’e-ventuale mancata proposizione della domanda disubentro nel contratto nei casi in cui il vizio del-l’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinno-vare la gara. Non costituiscono esigenze imperativegli interessi economici legati direttamente al con-tratto, che comprendono fra l’altro i costi derivantidal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dallanecessità di indire una nuova procedura di aggiu-dicazione, dal cambio dell’operatore economico edagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazio-ne di inefficacia.

3. omissis4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il

contratto sia considerato efficace o l’inefficacia siatemporalmente limitata si applicano le sanzionialternative di cui all’articolo 123.

5. La inefficacia del contratto prevista dal comma1, lettere a) e b), non trova applicazione quandola stazione appaltante abbia posto in essere laseguente procedura:

a) abbia con atto motivato anteriore all’avviodella procedura di affidamento dichiarato di rite-nere che la procedura senza previa pubblicazionedel bando o avviso con cui si indice una garanella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovve-ro nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italia-na sia consentita dal decreto legislativo 12 aprile2006, n. 163;

b) abbia pubblicato, rispettivamente per i con-tratti di rilevanza comunitaria e per quelli sottosoglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europeaovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica ita-liana un avviso volontario per la trasparenza pre-ventiva ai sensi dell’articolo 79-bis del decretolegislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifestal’intenzione di concludere il contratto;

c) il contratto non sia stato concluso prima delloscadere di un termine di almeno dieci giorni decor-renti dal giorno successivo alla data di pubblica-zione dell’avviso di cui alla lettera b)».

L’art. 122 del D.Leg.vo 104/2010 tratta della “Inef-ficacia del contratto negli altri casi” e recita: «Fuoridei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dal-l’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’ag-giudicazione definitiva stabilisce se dichiarareinefficace il contratto, fissandone la decorrenza,tenendo conto, in particolare, degli interessi delleparti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di con-seguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontra-

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ti, dello stato di esecuzione del contratto e della pos-sibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cuiil vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligodi rinnovare la gara e la domanda di subentraresia stata proposta».

Circa le possibili conseguenze prodotte dai ricorsipresentati dai concorrenti contro l’esclusione dallagara di appalto o contro l’aggiudicazione definitiva,si fa menzione dell’art. 124 del D.Leg.vo 104/2010che afferisce alla “Tutela in forma specifica e perequivalente”, il quale stabilisce che «L’accoglimentodella domanda di conseguire l’aggiudicazione e ilcontratto è comunque condizionato alla dichiara-zione di inefficacia del contratto ai sensi degli arti-coli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiaral’inefficacia del contratto dispone il risarcimento deldanno per equivalente, subito e provato.

La condotta processuale della parte che, senzagiustificato motivo, non ha proposto la domanda dicui al comma 1, o non si è resa disponibile a sub-entrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensidell’articolo 1227 del codice civile».

A ogni buon fine si riportano in estratto alcuniprincipi asseriti nella sentenza del Cons. di Stato Sez.IV n. 6059 del 11.10.2006, la quale afferisce al casodi esclusione, giudicata illegittima, di un’impresa dauna gara di appalto che ha portato all’aggiudicazio-ne dei lavori ad altra ditta, mentre il ricorrente sareb-be stato egli aggiudicatario avendo presentato lamigliore offerta, e l’appalto medesimo è stato nelfrattempo eseguito. La sentenza recita: «... Non èstato neppure contestato, poi, che i lavori oggettodell’appalto contestato siano stati non solo effettiva-mente aggiudicati ad altra impresa (...), ma ancherealizzati da quest’ultima, così che l’annullamentodella esclusione della gara della società appellantee la sua virtuale posizione di aggiudicataria deilavori non sono in grado di produrre in suo favo-re alcun effetto utile.

I.2. Ciò posto, considerato che ai fini dell’ammis-sibilità della domanda risarcitoria conseguenteall’annullamento di un provvedimento amministra-tivo non è sufficiente il solo annullamento del prov-vedimento di aggiudicazione, ma deve valutarsi lasussistenza dell’elemento psicologico quanto menodella colpa, in quanto la responsabilità patrimonia-le della pubblica amministrazione conseguenteall’annullamento di provvedimenti illegittimi deveessere inserita nel sistema delineato dall’articolo2043 C.C. (C.d.S., sez. IV, 29 settembre 2005, n.

5204), occorre verificare se, in concreto, tale ele-mento sia ravvisabile nel caso di specie.

Deve al riguardo precisarsi, che al fine dell’ac-certamento dell’elemento soggettivo non deve farsiriferimento all’atteggiamento psicologico dell’agente,quanto piuttosto al funzionamento complessivo del-l’apparato pubblico, al fine da verificare se, in con-creto, esso sia stato tale coerente con le regole dilegalità, imparzialità e buon andamento che devonopresiedere, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzio-ne, all’esercizio della funzione amministrativa, ecioè se, in definitiva, l’attività della pubblica ammi-nistrazione che ha dato luogo alla illegittimità delprovvedimento sia scusabile ovvero sia coerente conil più generale comportamento di buona fede; alriguardo la giurisprudenza ha affermato in tema dirisarcimento che, ferma restando la permanente dif-ficoltà di individuare un “quid pluris” rispetto allastessa illegittimità dell’atto, la colpa dell’amministra-zione deve essere valutata tenendo conto dei vizi cheinficiano il provvedimento, della gravità delle viola-zioni imputabili all’amministrazione, anche allaluce del potere discrezionale concretamente esercita-to dall’amministrazione, delle condizioni concrete,dell’apporto eventualmente dato dai privati al proce-dimento (C.d.S., sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 43).

... I.3. In ordine alla determinazione del quan-tum, in mancanza di una specifica individuazioneda parte della società (ricorrente), la Sezione ritie-ne di dover condividere quell’indirizzo giurispru-denziale (C.d.S., sez. IV, 27 dicembre 2004, n.8244; sez. V, 27 settembre 2004, n. 6302; 24 otto-bre 2002, n. 5860), secondo cui in caso di annul-lamento dell’aggiudicazione di un appalto giàesaurito, il lucro cessante, ovverosia l’utile economi-co che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appaltoin caso di aggiudicazione non avvenuta per illegit-timità dell’azione amministrativa, deve essere risar-cito riconoscendo la spettanza nella sua interezzadell’utile di impresa nella misura del 10% qualoral’impresa possa documentare di non aver potuto uti-lizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibi-li, per l’espletamento di altri servizi, mentre nel casoin cui tale dimostrazione non sia stata offerta è daritenere che l’impresa possa aver ragionevolmenteriutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimentodi altri analoghi lavori o di servizi o di forniture,così vedendo in parte ridotta la propria perdita diutilità, con la conseguenza che il risarcimento puòessere ridotto in via equitativa, in misura pari al5% dell’offerta dell’impresa.

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Nel caso di specie, però, il predetto risarcimentodeve essere ulteriormente ridotto del 50%, nonpotendo negarsi il concorso, nella verificazione del-l’evento dannoso (l’esclusione dalla gara), della stes-sa società (ricorrente).

Se è vero, infatti, che la produzione di una cau-zione prestata mediante fideiussione rilasciata dauna società di intermediazione finanziaria inveceche da una banca o da una società di assicura-zione è stata ritenuta una mera irregolarità (sana-bile in considerazione dell’affidamento ingeneratodalla stessa amministrazione), è altrettanto vero chetale affidamento nel caso di specie non era assolu-to, atteso che la disposizione contenuta al riguardodalla lex specialis della gara non prevedeva ladocumentazione effettivamente prodotta dalla pre-detta (ricorrente): in altri termini, l’evento dannosoverificatosi poteva essere evitato ovvero le sue con-seguenze potevano essere notevolmente diminuite sela predetta (ricorrente) avesse prestato la ordinariadiligenza nella predisposizione della documentazio-ne necessaria per la partecipazione alla gara,ponendo in essere gli opportuni accorgimenti media-mente esigibili, secondo l’ordinaria diligenza, come– per esempio - quella di accertarsi presso i compe-tenti uffici dell’amministrazione appaltante propriocirca le concrete modalità di prestazione della cau-

zione (stante il preteso contrasto tra la prassi e leprevisioni del bando di gara).

In concreto, pertanto, il risarcimento spettantedeve essere riconosciuto nella misura del 2,50% del-l’offerta della società (ricorrente).

Sulla somma così individuata spettano gli inte-ressi legali e rivalutazione monetaria decorrenti dalmomento dalla notifica del ricorso introduttivo delpresente giudizio. ...».

L’undicesimo comma dell’art. 11 del Cod. prevedeche il contratto pubblico è sottoposto alla “condi-zione sospensiva” fintanto che non intervenga la suaapprovazione, ove prevista, e vengano esperiti conesito positivo i controlli previsti dalle norme di ordi-namento delle stazioni appaltanti o degli enti aggiu-dicatori. Pertanto, seppur regolarmente sottoscrittodalle parti, il contratto non produce effetti di sortanei confronti dei contraenti fino a che:

1) per i contratti soggetti ad approvazione, questaprevista per legge o per norma del soggetto appal-tante: esso non venga approvato a mezzo di speci-fico atto deliberativo da parte dell’organo deputatoalla sua approvazione, nonché fino a quando nonsiano stati conclusi positivamente tutti i controlli del-l’atto di approvazione previsti dalla norma e dall’or-dinamento d’istituto del soggetto appaltante di cuiall’art. 12 comma 3 del Cod. (per esempio per talu-

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ni contratti stipulati dalle amministrazioni dello Stato,il decreto di approvazione del contratto va registra-to alla Corte dei Conti e, quindi, da tale data decor-re l’efficacia del contratto);

2) per i contratti non soggetti ad approvazione:non siano stati conclusi con esito positivo tutti i con-trolli di regolarità del contratto previsti dalla normae dall’ordinamento d’istituto del soggetto appaltante.

I contratti non soggetti ad approvazione e nonsottoposti a controlli in quanto non previsti dallenorme di ordinamento dei soggetti appaltanti, hannoefficacia immediata dal momento della loro stipula.

È opportuno soffermarsi sull’effettivo momentotemporale in cui si concretizza giuridicamente l’im-pegno contrattuale tra gli stipulanti; il dispositivo dilegge lo colloca nell’istante dell’intervenuta efficaciadel contratto, questa formalizzata nei modi di leggeo per norma del soggetto appaltante e, in sensogenerale, fino a quando non siano stati conclusipositivamente tutti i controlli di legittimità previstidalle norme proprie delle stazioni appaltanti o deglienti aggiudicatori. Tuttavia, talune norme, seppuredatate ma tuttora vigenti, riconoscono nel momentodell’aggiudicazione il sorgere del vincolo contrattua-le: l’art. 82 del RD 23.5.1924 n. 827 prevede, peresempio, la sottoscrizione del verbale di gara daparte dell’autorità che ha presieduto l’asta, di duetestimoni e dell’aggiudicatario se presente, nonchédell’ufficiale pubblico che l’autentica (come a volerconfermare l’avvenuto accordo tra le parti); mentre,se il deliberatario è assente, l’avvenuta aggiudicazio-ne va notificatagli al domicilio eletto; altresì, l’art. 16commi 4 e 5 del R.D. 18.11.1923 n. 2440 attribui-scono ai processi verbali di aggiudicazione definiti-va, in seguito a incanti pubblici o a private licitazioni,il valore di contratto per ogni effetto legale, negan-do al deliberatario la possibilità di “impugnare l’ef-ficacia dell’atto o incanto per il motivo che non siastato da lui firmato il relativo verbale d’asta o dilicitazione privata”. A ogni modo, per fare chiarez-za a tal riguardo, si è espressa anche l’Autorità divigilanza sui contratti pubblici con determinazione n.24 del 2.10.2002: l’Authority ha ritenuto «necessariostabilire, al riguardo, quale sia il rapporto tranorme di contabilità di Stato e norme sui lavoripubblici, e tra norme di azione delle stazioni appal-tanti e diritto civile»; pertanto, con riferimento alcitato comma 4 dell’art. 16 del RD 2440/1923 il qualestabilisce che “i processi verbali di aggiudicazionedefinitiva, in seguito ad incanti pubblici o a priva-te licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al

contratto” si deve ritenere, quindi, che «il vincolocontrattuale sorge in coincidenza con la data delprocesso verbale, in quanto l’aggiudicazione contie-ne la dichiarazione negoziale della pubblica ammi-nistrazione alla quale si ricollega l’effetto dellaformazione del consenso e di costituzione del rap-porto giuridico d’appalto. Il provvedimento di appro-vazione, invece, è espressione di una potestà dicontrollo in capo all’organo competente a manife-stare la volontà dell’ente, pertanto esterna e succes-siva al momento di perfezionamento del contratto.

In tal senso, la stipulazione del contratto avreb-be, quindi, un valore meramente riproduttivo dellagià perfezionata manifestazione di volontà nego-ziale, rappresentando una mera formalità, fattosalvo il caso in cui dal verbale emerga l’intentodella pubblica amministrazione di rinviare la costi-tuzione del vincolo al momento successivo della sti-pulazione dell’atto.

Tuttavia, occorre rilevare che una simile impo-stazione propria del sistema delle norme di conta-bilità di Stato, oggi non appare più applicabile alsistema degli appalti pubblici né in linea con i rap-porti tra pubblica amministrazione ed imprese.Infatti, le norme di contabilità di Stato non costi-tuiscono più la disciplina "normale" degli appaltipubblici, essendo questi ultimi compiutamente rego-lati dalla Legge 109/94 e successive modifiche (oradal Cod.) e dal regolamento attuativo.

Tale affermazione trova conforto nella recentegiurisprudenza, ed in particolare in una pronunciadella Corte di Cassazione - sezioni unite - (sent. n.5807 del 1998) che ha riconosciuto natura mera-mente dispositiva al comma 4 dell’art. 16 del R.D.2440/1923; conseguentemente, la pubblica ammini-strazione, la quale deve compiere una valutazionedell’interesse pubblico, può rinviare, anche implici-tamente, la costituzione del vincolo contrattuale almomento della stipulazione del contratto, fino alquale non sussiste il diritto soggettivo dell’aggiudi-catario all’esecuzione dello stesso.

... Detto assunto appare ancor più significativoconsiderando anche le disposizioni di cui all’art. 10comma 1-quater della L. 109/94 e successive modi-ficazioni (ora art. 48 del Cod.), che rinviano ad unmomento successivo all’atto di aggiudicazione lenecessarie verifiche sull’aggiudicatario ai fini dellastipula del contratto.

Inoltre, le norme di contabilità di Stato sembranonon trovare più applicazione nell’ambito degli appaltipubblici di lavori, essendo intervenuto il D.P.R. 554/99

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che, nel titolo VIII, disciplina in maniera analitica lafase del perfezionamento della volontà contrattuale.

L’art. 109 comma 1 del suddetto regolamento (oraart. 11 comma 9 del Cod.), infatti, stabilisce che lastipulazione del contratto deve avere luogo entrosessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso di pub-blico incanto, licitazione privata ed appalto-concor-so ed entro trenta giorni dalla comunicazione diaccettazione dell’offerta nel caso di trattativa priva-ta e di cottimo fiduciario. L’inciso "deve stipulare",sembra, dunque, rappresentare un obbligo di stipu-la del contratto, prescrivendo che lo stesso deve indi-care ai soggetti protagonisti della vicenda negozialele azioni ed i comportamenti da tenere durante ilrapporto sinallagmatico. Il momento della stipula-zione assume, dunque, una rilevanza ed un carat-tere fondamentale realizzando tra i soggetticontraenti un’assoluta parità di diritto.

È dunque con la stipulazione del contratto d’ap-palto, e non più con il solo verbale di aggiudica-zione definitiva che può considerarsi instaurato ilvincolo contrattuale tra le parti.

Occorre aggiungere, inoltre, che nell’attuale sistemanormativo, come innovato dal D.P.R. 554/99, e comepure affermato da questa Autorità con determinazio-ne n. 54/2000, nella fase immediatamente preceden-te alla stipula del contratto, la posizionedell’amministrazione appare diversificata rispetto allaposizione del privato contraente. Per quest’ultimo,infatti, esiste un vero e proprio obbligo giuridico diprestarsi alla stipulazione; obbligo che è garantitodalla prestazione della cauzione provvisoria che, incaso di rifiuto alla stipulazione e mancato eserciziodella facoltà di recesso, come stabilito dall’art. 109comma 3 del regolamento (ora art. 11 comma 9 delCod.), viene incamerata dalla stazione appaltante.Per l’amministrazione, invece, esiste l’obbligo di con-cludere il procedimento attivato, ma la stessa possie-de il potere discrezionale in ordine al contenuto dellasua determinazione, e la facoltà di non addivenirealla stipulazione per motivi di interesse pubblico, nonessendo il procedimento ancora concluso.

Tuttavia, dall’esame delle disposizioni regolamen-tari, si evince che l’amministrazione non può rima-nere inattiva, ma ha l’obbligo di determinarsi inordine alla stipula o meno del contratto entro i ter-mini fissati dal legislatore (sessanta giorni o trentaa seconda della procedura). Ciò al fine di evitareche l’impresa titolare di interessi legittimi (in que-sta fase) e non di diritti soggettivi, possa permane-re in posizione di incertezza.

Pertanto, nel caso in cui l’amministrazione non sidetermini per la stipula nei suddetti termini, l’aggiu-dicatario matura il diritto ad essere liberato dall’im-pegno contrattuale con la restituzione del depositocauzionale ed il rimborso delle spese contrattuali.

Dalle considerazioni svolte, segue che:- la disciplina degli appalti di lavori pubblici è

contenuta nella Legge 109/94 e successive modi-ficazioni (ora Cod.) e nel relativo regolamento dicui al D.P.R. 554/99;

- la stipulazione del contratto d’appalto, e nonil solo verbale di aggiudicazione definitiva,instaura il vincolo contrattuale delle parti;

- l’amministrazione ha l’obbligo di determinarsi inordine alla stipula del contratto entro i terminifissati dal legislatore nell’art. 109, comma 1, delD.P.R. 554/99 (ora art. 11 comma 9 del Cod.)».L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha for-

nito ulteriori chiarimenti nel merito della questionedi che trattasi con altre proprie deliberazioni tra cuisi menzionano la deliberazione n. 165 del 4.11.2004– con la quale dichiara che «L’articolo 109, comma1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (oraart. 11 comma 9 del Cod.) impone l’obbligo di sti-pula del contratto in quanto, come evidenziatonella determinazione n. 24/2002, è con la stipu-lazione del contratto d’appalto, e non più conil solo verbale di aggiudicazione definitiva, chepuò considerarsi instaurato il vincolo contrat-tuale tra le parti. L’articolo 16, comma 4, del R.D.2440/1923, infatti, non trova più applicazione nel-l’ambito degli appalti pubblici di lavori, essendointervenuto il citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m. che,nel titolo VIII, disciplina in maniera analitica lafase del perfezionamento della volontà contrattuale»– e la deliberazione n. 149 del 6.10.2004 – con laquale afferma che «Anteriormente alla riforma effet-tuata dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.(ora Cod.) trovava piena efficacia il R.D. 2440/1923,il cui art. 16, comma 4, stabiliva che “I processiverbali di aggiudicazione definitiva, in seguito adincanti pubblici o a private licitazioni, equivalgonoper ogni effetto legale al contratto”. Secondo taleimpostazione, quindi, il vincolo contrattuale sorge-va in coincidenza dell’aggiudicazione, contenentela dichiarazione negoziale della pubblica ammini-strazione, cui si ricollegava la formazione del con-senso e la costituzione del rapporto giuridicod’appalto. Tale impostazione, propria del sistemadelle norme di contabilità di Stato, oggi non è piùapplicabile al sistema degli appalti pubblici, in rela-

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zione ai quali le norme di contabilità di Stato noncostituiscono più la disciplina “normale”, essendoinvece compiutamente regolati dalla legge n. 109/94e s.m. (ora Cod.) e dal regolamento attuativo. Peral-tro, nel caso di specie, concernente lavori articolatiin lotti, emerge chiaramente l’intento della pubblicaamministrazione di rinviare la costituzione del vin-colo contrattuale al momento successivo della stipu-lazione dei contratti, con i quali si sarebbe definito,di volta in volta, il preciso oggetto dei lavori, sullabase dei finanziamenti disponibili. Dall’aggiudica-zione, pertanto, è derivato all’aggiudicatario unmero interesse legittimo alla realizzazione dell’inte-ra opera, mentre il diritto soggettivo alla costruzio-ne delle singole parti dell’opera si è perfezionatosoltanto con la stipula dei singoli contratti, che nonhanno, dunque, un valore meramente riproduttivodella già perfezionata manifestazione di volontànegoziale, bensì sono, di volta in volta, costitutividel vincolo contrattuale».

Alla luce di quanto innanzi illustrato, e inforza del principio disposto dal comma 7 del-l’art. 11 di Cod. – secondo il quale l’aggiudica-zione definitiva non equivale ad accettazionedell’offerta – si ritiene quindi che il vincolocontrattuale tra il soggetto appaltante e l’aggiu-dicatario si instaura con la stipula del contrat-to di appalto e non con l’aggiudicazionedefinitiva ma, per effetto della “condizionesospensiva” di cui al comma 11 dello stessoart. 11, l’efficacia del contratto medesimodecorre solo dopo la sua approvazione debita-mente ratificata (ove prevista) e dopo l’esitopositivo dei controlli eventualmente previstidalle norme proprie delle stazioni appaltanti odegli enti aggiudicatori. Se il contratto non èsottoposto al vincolo di approvazione, né adaltri controlli imposti per norma di ordina-mento dei soggetti appaltanti, esso ha efficaciaimmediata dal momento della sua stipula.

Il dodicesimo comma dell’art. 11 del Cod. dispo-ne che l’esecuzione di un contratto pubblico di lavo-ri, servizi e forniture può avere inizio soltanto dopoche esso sia divenuto efficace, salvo che, in casi diurgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicato-re ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e allecondizioni previste dal Reg. (cfr. anche art. 129comma 1 del Reg.). Il contratto, come chiarito prima,diventa efficace a ogni effetto di legge, a secondadei casi, solo dopo la ratifica della sua approvazio-ne, ove prevista per legge o per norma del sogget-

to appaltante, e dopo l’esito positivo dei controlliprevisti dalle norme proprie dei soggetti appaltanti,o ancora, per i contratti non sottoposti ad approva-zione né ad altri controlli, nel momento della sua sti-pula; pertanto, l’avvio del procedimento esecutivodell’appalto (che si concretizza, per esempio, con laconsegna dei lavori o dei servizi, con l’ordine di for-nitura, ecc.) deve tassativamente eseguirsi dopo l’av-venuta efficacia del contratto pubblico. Tuttavia, lanorma contempla anche l’opportunità di procedereall’esecuzione anticipata del contratto in casi di effet-tiva urgenza, qualora la stazione appaltante o l’enteaggiudicatore lo ritenesse indispensabile: l’esecuzio-ne del contratto è definita anticipata in quanto essaprecede l’efficacia dello stesso e, quindi, avvieneprima della sua approvazione, ove prevista, o primadei relativi controlli di rito se previsti, o comunqueprima della sua stipula. Dunque, la predetta derogaal principio generale di esecutività del contrattodopo la sua efficacia, opera sia per i contratti già sti-pulati ma non ancora divenuti efficaci e, per esem-pio, per i lavori è applicabile ai casi d’urgenzadisciplinati dagli artt. 129 commi 1 e 4, e 146 delReg., sia per i contratti non ancora stipulati e, peresempio, per i lavori è applicabile ai predetti casid’urgenza di cui agli artt. 129 commi 1 e 4, e 146del Reg. e alla circostanza dei lavori di “sommaurgenza” regolamentati dall’art. 147 del Reg. Ilcomma 12 dell’art. 11 in questione afferisce ai con-tratti in genere, ovvero sia a quelli per lavori che perservizi e per forniture; in proposito si ricorda che ilcomma 9 dell’art. 11, commentato prima, prevedeper i lavori consegnati in via d’urgenza – cioè subi-to dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e,quindi, prima della sottoscrizione del contratto, osubito dopo la stipula del contratto ma prima dellasua efficacia – il diritto, in capo all’appaltatore, alrimborso delle spese sostenute per l’esecuzione deilavori ordinati dal direttore dei lavori e regolarmen-te realizzati, ivi comprese quelle per opere provvi-sionali eseguite, mentre per i casi di esecuzioneanticipata dei contratti di servizi e forniture, ai qualisi è dato avvio in via d’urgenza, il dispositivo rico-nosce all’aggiudicatario il diritto al rimborso dellespese sostenute per le prestazioni espletate su ordi-ne del direttore dell’esecuzione.

Il tredicesimo comma dell’art. 11 del Cod. si espri-me sulla forma amministrativa del contratto, stabi-lendo che esso, se di natura pubblicistica, deveessere stipulato mediante atto pubblico notarile omediante forma pubblica amministrativa a cura del-


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l’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice,ovvero, se di natura privatistica, mediante scritturaprivata. Altresì, il contratto, sia se pubblico che pri-vato, può essere stipulato anche in forma elettroni-ca secondo le norme vigenti per ciascuna stazioneappaltante (cfr. D.Leg.vo 7.3.2005 n. 82 – Codice del-l’amministrazione digitale). È il caso di rapportarsianche alle altre norme vigenti in materia di stipula-zione dei contratti di appalto. L’art. 16 del R.D.18.11.1923 n. 2440 – Nuove disposizioni sull’ammi-nistrazione del patrimonio e sulla contabilità genera-le dello Stato – dispone che «I contratti sono stipulatida un pubblico ufficiale delegato a rappresentarel’amministrazione (che di solito è il dirigente del-l’ufficio titolare del procedimento) e ricevuti da unfunzionario designato quale ufficiale rogante, conle norme stabilite dal regolamento.

I processi verbali di aggiudicazione nelle aste enelle licitazioni private sono parimenti formati daquest’ultimo funzionario.

I contratti e i verbali anzidetti hanno forza dititolo autentico.

I processi verbali di aggiudicazione definitiva, inseguito ad incanti pubblici o a private licitazioni,equivalgono per ogni legale effetto al contratto.

Il deliberatario non può impugnare l’efficaciadell’atto o incanto per il motivo che non sia stato

da lui firmato il relativo verbale d’asta o di licita-zione privata». Il comma 4 del su riportato art. 16,che attribuisce ai verbali di aggiudicazione la valen-za di contratto, si ritiene non più operativo alla lucedel nuovo sistema normativo in vigore, come giàchiarito prima. L’art. 17 del citato R.D. 2440 prevedeche «I contratti a trattativa privata, oltre che informa pubblica amministrativa nel modo indicatoal precedente art. 16, possono anche stipularsi:

• per mezzo di scrittura privata firmata dall’of-ferente e dal funzionario rappresentante l’ammini-strazione;

• per mezzo di obbligazione stesa appiedi delcapitolato (dichiarazione d’impegno in calce al capi-tolato d’oneri sottoscritta dalle parti contraenti);

• con atto separato di obbligazione sottoscritto dachi presenta l’offerta (atto d’impegno a firma del-l’offerente);

• per mezzo di corrispondenza, secondo l’uso delcommercio, quando sono conclusi con ditte com-merciali (per esempio con lettera-ordinativo)».

L’art. 19 comma 1 del R.D. 2440 dispone che «Gliatti di aggiudicazione definitiva ed i contratti, anchese stipulati per corrispondenza ai sensi del preceden-te art. 17, non sono obbligatori per l’amministrazio-ne, finché non sono approvati dal Ministro odall’ufficiale all’uopo delegato e non sono eseguibili

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che dopo l’approvazione». Dunque, i contratti stipulatidallo Stato sono sempre soggetti ad approvazione.

L’art. 93 del R.D. 23.5.1924 n. 827 – Regolamentoper l’amministrazione del patrimonio e per la conta-bilità generale dello Stato – stabilisce, in linea conle summenzionate norme, che i contratti in genera-le sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato arappresentare l’amministrazione stipulante; dettadelega può derivare per legge, per regolamento odagli ordinamenti delle singole amministrazioni.Circa il riferimento alla delega per legge si ricordache per le amministrazioni dello Stato opera l’art. 94del citato R.D. 827, il quale dispone che i contrattiformati dalle amministrazioni centrali sono stipulatidai ministri, dai sottosegretari di Stato o dai diretto-ri generali o altri funzionari equiparati, inoltre per gliuffici di prefettura sono stipulati dai prefetti o daviceprefetti e in quelli di sottoprefettura dai sotto-prefetti, mentre per tutti gli altri uffici i contratti sonostipulati dai rispettivi capi. Per gli enti locali, invece,vige il D.Leg.vo 18.8.2000 n. 267 – Testo unico delleleggi sull’ordinamento degli enti locali – il qualeall’art. 107 comma 3 lett. c attribuisce ai dirigenti ilcompito della stipulazione dei contratti. L’art. 97 delR.D. 827 prevede che la stipula formale di un con-tratto conseguente all’aggiudicazione di un appaltoper pubblico incanto o per licitazione privata, facapo allo stesso funzionario che ha presieduto l’astao la licitazione, il quale lo sottoscrive in nome del-l’amministrazione; ciò porta alla conclusione che legare di appalto devono essere presiedute dal sog-getto deputato alla firma del contratto di appalto. Atal riguardo, per esempio, per gli enti locali l’art. 107comma 3 del D.Leg.vo 267/2000 attribuisce alla figu-ra dirigenziale la presidenza delle commissioni digara, oltre il compito della stipulazione dei contrat-ti. Per i contratti a trattativa privata, formati a termi-ni del precitato art. 17 del R.D. 2440, l’art. 101 delR.D. 827 stabilisce che essi sono stipulati nell’inte-resse dell’amministrazione dai funzionari (pubbliciufficiali) indicati agli artt. 93 e 94 del regio decreto,di cui prima; anche per quelli risultanti da corri-spondenza, secondo l’uso del commercio, le letteredell’amministrazione debbono essere firmate da unfunzionario delegato ai sensi dei suddetti articoli. Peri contratti in generale, sia in forma pubblica che pri-vata, l’art. 102 del R.D. 827 dispone che, quando ilcapo dell’amministrazione stipulante o l’altra partecontraente ne facciano richiesta, gli atti possonoessere stipulati per mano di un notaio secondo leordinarie forme del relativo procedimento. Sia l’art.

16 del R.D. 2440 che l’art. 93 del R.D. 827 riferisco-no che i contratti pubblici devono essere stipulati daun “pubblico ufficiale” delegato a rappresentarel’amministrazione; ciò esige che i soggetti delegatidal soggetto appaltante per la firma del contrattoabbiano la qualifica di “pubblico ufficiale”, definitodall’art. 357 del Cod. Penale con la seguente nozio-ne: «Agli effetti della legge penale, sono pubblici uffi-ciali coloro i quali esercitano una pubblica funzionelegislativa, giudiziaria o amministrativa. ...». Dinorma la qualifica di pubblico ufficiale per il perso-nale dipendente è disciplinata dall’ordinamento del-l’amministrazione di appartenenza. L’art. 95 del R.D.827 puntualizza che i «contratti e i processi verbali diaggiudicazione, nelle aste e nelle licitazioni private,sono ricevuti da un funzionario designato quale uffi-ciale rogante, di grado non inferiore al nono. ... L’uf-ficiale rogante autentica le copie degli atti originali,da lui ricevuti, per ogni effetto di legge e rilascia lecopie stesse alle parti che ne facciano richiesta». Pergli enti locali, il citato D.Leg.vo 267/2000 all’art. 97comma 4 lett. c prevede che il segretario comunale,per il comune, e il segretario provinciale, per la pro-vincia, possono «rogare tutti i contratti nei quali l’en-te è parte ed autenticare scritture private ed attiunilaterali nell’interesse dell’ente», salvo che gli ordi-namenti d’istituto dispongano diversamente qualoraassegnino la funzione di ufficiale rogante ad altro fun-zionario. Altresì, l’art. 96 del R.D. 827 prescrive che icontratti redatti in forma pubblica vadano ricevuti conl’osservanza delle norme prescritte dalla legge notarilevigente per gli atti notarili, in quanto applicabili.Anche il codice civile all’art. 2699 – Atto pubblico –dispone che: «L’atto pubblico è il documento redatto,con le richieste formalità, da un notaio o da altropubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblicafede nel luogo dove l’atto è formato».

L’art. 99 del R.D. 827 dispone che i contratti sti-pulati da un pubblico ufficiale, delegato a rappre-sentare l’amministrazione, e ricevuti da unfunzionario designato quale ufficiale rogante, hannoforza di titolo autentico per ogni effetto di legge esono perciò soggetti a ogni formalità fiscale dispo-sta dalle leggi generali per gli atti pubblici; al con-tratto vanno allegati i necessari documenti, aeccezione degli atti amministrativi approvati condecreti del Presidente della Repubblica o ministe-riali e contenenti norme di carattere regolamentareo norme di capitolato generale d’oneri, per i qualibasta farne menzione nel testo del contratto senzanecessità di allegazione. ■

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contratti pubblici: fasi delle procedure di affidamento · elementi essenziali del contratto e i...

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