contratos internacionales feldstein de c rdenas sara l

7/25/2019 Contratos Internacionales Feldstein de C Rdenas Sara L.

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LIBRO:Contratos Internacionales

AUTOR:Feldstein de Crdenas, Sara L.

EDITORIAL: LexisNexis - Abeledo-Perrot

AO: 1995

NDICE

PALABRAS PRELIMINARESPRIMERA PARTE - ONTRATOS ELEBRADOS POR ORDENADOR

ONSIDERA IONES A ER A DE LOS ONTRATOS ELEBRADOS POR!ORDENADOR! O DENOMINADOS !TELEM"TI OS!A# ESTADO A TUAL DE LA UESTI$NB# ENUN IA I$N DE PROBLEMAS1% Des&rrollo'% o()l*sio(es

AP+TULO INTRODU TORIO - AN"LISIS DEL SI,NI I ADO DE E.PRESIONESA# EL ORDENADOR1% o()e/to'% A(te)ede(tes 0ist ri)os2% ,e(er&)io(es de !orde(&dores!B# IN ORM"TI A% DERE 3O IN ORM"TI O% TELEM"TI A%

TELEPRO ESAMIENTO% 3EUR+STI A 4 SISTEMAS E.PERTOS1% Bre es (o)io(es

# ONTRATOS ELEBRADOS POR !ORDENADOR! O ONTRATOS!TELEM"TI OS!1% or6&s de *tili7&)i ( del orde(&dor

AP+TULO I - LA ORMA DE LOS A TOS 8UR+DI OSA# LA ORMA OMO ELEMENTO DE LOS A TOS 8UR+DI OS EN ,ENERAL 4 DELOS ONTRATOS EN PARTI ULAR1% No)i ( ob eto ; e ol*)i (B# LAS ORMAS EN EL DERE 3O INTERNA IONAL PRI


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'% &lt& de ele))i ( de le; &/li)&ble /or l&s /&rtes2% o(tr&tos e(tre &*se(tes

# TRATADOS DE DERE 3O I


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'% *(d&6e(tos% Ar *6e(tos & =& orAP+TULO III - AL AN E DEL PRIN IPIO DE LA AUTONOM+A DE LA


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1% Br&sil'% 0ile2% EE%UU%

% MJxi)o5% P&r& *&;G% PerF

%


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A# DE ENSORES 4 DETRA TORESSE I$N I - LA !LE. MER ATORIA!B# DESDE LA MIRA DE SUS DE ENSORESSE I$N II

# LA !LE. MER ATORIA! DESDE LA MIRA DE SUS DETRA TORESD# PRIN IPALES OB8E IONES A LA !LE. MER ATORIA!1% S* =&lt& de ri or ; 6oti &)i ('% S* i6/re isibilid&d2% S* i(o/er&ti id&d

% S* dil*)i (5% S* =&lt& de &*tJ(ti)& *(i ers&lid&dG% S* =&lt& de &*to(o6H& e=e)ti &

% S* i()*l&)i ( )o( )iert&s ideolo H&sC% No es Dere)0o

AP+TULO III - AL,UNAS TENDEN IAS DESTA ABLES

A# EN LAS LE,ISLA IONES NA IONALES1% Es/& &'% Port* &l2% r&()i&

% BJl i)&B# EN LOS TRIBUNALES 8UDI IALES ESTATALES1% r&()i& ; A*stri&'% I( l&terr&

# SENTEN IAS ARBITRALES DE LA I1% Re/Fbli)& Ar e(ti(&

D# LE4 MODELO DE UN ITRALE# ARRE,LO DE LAS DI EREN IAS MEDIANTE EL ARBITRA8E -I SID-AP+TULO I< - RE LE.IONES INALESR+TI A 4 UNDAMENTOS


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A 6i 6&dre 8ose (& & 6i 0i & 4&6il& ; & 6i es/oso Mi *el


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PALABRAS PRELIMINARES

A r&de7)o 6*; es/e)i&l6e(te & los 6ie6bros del I(stit*to deI( esti &)io(es 8*rHdi)&s ; So)i&les !Dr% A6brosio L% ,io &! de l& &)*lt&d deDere)0o ; ie()i&s So)i&les de l& UBA *e 6e 0&( &le(t&do d*r&(te eldes&rrollo de 6i tr&b& o )o6o i( esti &dor&%

El I(stit*to A6brosio ,io & )o(=or6& el re)i(to do(de & tr& Js del deb&tede ide&s e(eroso ; /ro=*(do de s*s i(te r&(tes e()o(trJ el i6/*lso ;so/orte /&r& l& )o()re)i ( de 6is i( esti &)io(es%

SARA LIDIA FELDSTEIN DE CRDENAS


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PRIMERA PARTE - CONTRATOS CELEBRADOS POR ORDENADOR

CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR "ORDENADOR"O DENOMINADOS "TELEMTICOS"

A) ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN

El crecimiento explosivo experimentado durante las ltimas dcadas por las actividadesinformticas, ha provocado importantes consecuencias en el campo jurdico.

La ciencia y la tecnologa evolucionan a un ritmo tal que el erecho como disciplina social nopuede quedar de espaldas a esa realidad.

! principios del siglo "" se u#ica el comien$o de la denominada era tecnol%gica, que secaracteri$a #sicamente por la aceleraci%n temporal de la creaci%n tcnica. La aparici%n delordenador y la expansi%n de la informtica han producido una verdadera aceleraci%n

hist%rica y una disminuci%n del espacio relativo del mundo.Los nuevos medios tcnicos a#ren la posi#ilidad de comunicaci%n instantnea entre personasque se encuentran fsicamente distantes pero atendiendo simultneamente terminalestelef%nicas, electr%nicas o de otro tipo conectadas entre s.

El fen%meno de la frontera no ha sido o#stculo para la reali$aci%n de transaccionesinternacionales mediante la utili$aci%n de los ordenadores.

Lo cierto es que los sistemas de transmisi%n y reproducci%n a distancia existentes en laactualidad, no s%lo aceleran sino que facilitan la cele#raci%n de transacciones internacionales.

La realidad cotidiana nos muestra que los operadores, alentados por la mayor facilidad en lascomunicaciones, se lan$an al exterior anudando relaciones jurdicas internacionales, que seaen su conformaci%n o en su desarrollo, por contener elementos extranjeros, nos u#ica dentrodel rea del erecho &nternacional 'rivado.

En la actualidad, se reali$an mltiples transacciones en las que intervienen mediosinformticos o telemticos, que se imponen en virtud de su certe$a, agilidad, confia#ilidad yceleridad. (esulta frecuente que los operadores empleen las innovaciones ofrecidas por latecnologa para la reali$aci%n de contratos tales como el tlex, facsmil u ordenadores.

El esquema de la comunicaci%n aparece caracteri$ado por la prescindencia de la proximidadfsica, reduciendo al mnimo la interacci%n personal.

En este contexto, de comunicaci%n )por) o )entre) ordenadores, adquieren particularsignificaci%n los conceptos de tiempo y distancia.

El ordenador en las transacciones internacionales, en un primer estadio ha servido#sicamente, como instrumento transmisor de las voluntades ya perfeccionadas. En laactualidad la presencia de la computadora no se reduce a esa funci%n, sino que participa*conforme un programa preesta#lecido por el titular* en el proceso de formaci%n de yexteriori$aci%n de la voluntad negocial.

esde esta perspectiva el rol que desempe+a el ordenador, como instrumento para laela#oraci%n de %rdenes impartidas, donde la voluntad negocial se encuentra en su memoria,nos invita a la reflexi%n acerca de algunos interrogantes que procuraremos despejar duranteel curso de este tra#ajo de investigaci%n.

B) ENUNCIACIN DE PROBLEMAS


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(eviste importancia desde el rea de nuestra disciplina, determinar el momento y el lugarde la conclusi%n de la transacci%n internacional cele#rada mediante el empleo deordenadores-

ul es el momento en que se considera perfeccionada la voluntad negocial-

ul es el lugar de conclusi%n de la transacci%n internacional-

ul es la ley aplica#le, tanto en los aspectos extrnsecos e intrnsecos en una operaci%ninternacional llevada a ca#o mediante ordenadores-

%mo ha asumido el erecho argentino esta nueva modalidad de contrataci%n-

El erecho &nternacional 'rivado argentino ha asumido el desafo impuesto por la eratecnol%gica- e qu manera-

En qu rea ha ha#ido mayor evoluci%n- ules son las tendencias- ules son susperspectivas-

1. Desarrollo

a. 'recisiones terminol%gicas

a./. !nlisis del significado de las expresiones )ordenador), )informtica), ) erechoinformtico), )telemtica), )heurstica) o )sistemas expertos) y )contrato cele#rado porordenador o telemtico).

a.0. (econstrucci%n conceptual.

#. elimitaci%n del campo temtico

#./. Ley aplica#le a la forma o valide$ extrnseca de los contratos en general1 m#itosinterno e internacional. Legislaci%n vigente, convenciones internacionales y proyectos dereforma. octrina y jurisprudencia nacional e internacional.

#.0. Ley aplica#le al fondo o valide$ intrnseca de los contratos cele#rados por ordenador.!m#itos interno e internacional. Legislaci%n vigente, convenciones internacionales yproyectos de reforma. octrina y jurisprudencia nacional e internacional.

#.2. Ley aplica#le al perfeccionamiento de los contratos cele#rados mediante ordenador.omparaciones. !m#itos interno e internacional. Legislaci%n vigente, convenciones

internacionales y proyectos de reforma. octrina y jurisprudencia nacional e internacional.

c. 3ip%tesis

c./. El erecho &nternacional 'rivado ha asumido, en general, de manera acepta#le lasnuevas formas contractuales.

c.0. Ello importa un avance del rea hacia la asunci%n de los desafos impuestos por la eratecnol%gica.

c.2. La tendencia demuestra mayor concreci%n de esfuer$os y resultados por parte de lasconvenciones internacionales que las legislaciones internas de los Estados.

2. Con l!s ones


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4e tratar de arri#ar a conclusiones luego de ha#er sometido las hip%tesis a un exhaustivoanlisis y contrastaci%n.


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CAP#TULO INTRODUCTORIO - ANLISIS DEL SI$NI%ICADO DE E&PRESIONES

En este captulo nos dedicaremos a anali$ar, tal como lo hemos anticipado, el significado deexpresiones como )ordenador), )informtica), ) erecho informtico), )heurstica sistemasexpertos) y )contratos cele#rados por ordenador o telemticos), por resultar elloimprescindi#le a los fines de este tra#ajo de investigaci%n.

A) EL ORDENADOR

1. Con e'(o

El )ordenador) viene del francs ordonnateur, y su sin%nimo del ingls computer.

onforme el )5losario de &nformtica) 6/7 es1

)8n dispositivo que puede reali$ar operaciones aritmticas y l%gicas so#re la #ase de unprograma sin necesidad de intervenci%n humana), o #ien

)El dispositivo que puede procesar universalmente sm#olos 6almacenamiento, clasificaci%n,intercalaci%n, comparaci%n y decisi%n l%gica, #squeda y recuperaci%n7, so#re la #ase de unprograma).

2. An(e e en(es * s(+r os

El ordenador reconoce sus orgenes en el primer instrumento de clculo llamado )#aco),que data del siglo &9 antes de risto. 4e trata#a de un utensilio de madera dividido encolumnas por unidades, decenas, utili$ado como contador por las antiguas culturas china y#a#il%nica.

La primera mquina de calcular fue denominada )'ascaline) por ha#er sido atri#uida a :laise'ascal 6francs, /;02*/;;07, quien dise+% una mquina destinada a operar en sumas yrestas, mediante la com#inaci%n de ruedas dentadas.

'osteriormente, el matemtico 5ottfried /;7construy% una capa$ de reali$ar otras operaciones aritmticas, como multiplicar, dividir yextraer races cuadradas.

?tro matemtico, harles :a##age 6ingls, />@/*/A>/7, desarroll% los primeros principios delos )ordenadores electr%nicos) dise+ando lo que l denomin% )mquina diferencial, capa$ deimprimir ta#las matemticas), a la que luego le agreg% )la mquina analtica) estructuradapara reali$ar cualquier clase de operaci%n aritmtica.

'ero el acelerado desarrollo que se o#serva en el m#ito de la moderna tecnologa, data dela dcada del cuarenta del presente siglo, cuando el cientfico 3oBard !iCen6estadounidense, /@DD*/@>27, da los pasos decisivos en tal sentido, para que en /@= seconstruyera en la 8niversidad de 'ennsylvania el EF&! 6 omputador e &ntegrador FumricoElectr%nico7, dise+ado en /@=; por Gohn '. EcCert y Gohn


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,. $enera ones e "or ena ores"

Los especialistas han indicado la existencia de ms de cinco generaciones de ordenadores1

a7 La )primera generaci%n)1 El inicio de las etapas sucesivas de la evoluci%n tecnol%gica naceen la dcada del cincuenta con la aparici%n de los tu#os de vaco o equipos #asados en

vlvulas termoi%nicas.

#7 La )segunda generaci%n), se desarrolla en la dcada de los sesenta, siendo sucaracterstica principal la incorporaci%n de los )transistores).

c7 La )tercera generaci%n), en la dcada de los setenta, se distingue por los denominados)circuitos integrados).

d7 La )cuarta generaci%n), en la dcada de los ochenta, incorpora el )microprocesador) otam#in denominado )micro*ordenador personal o, en ingls, personal computer 6' 7 y enespa+ol )computador personal). El microordenador es capa$ de interconectarse a sistemasinternacionales lo cual permite a su titular no s%lo reali$ar operaciones de toda ndole, sinoadems reci#ir mensajes de cualquier ordenador que se los transmitir conforme indicaci%ndel programa.

e7 La )quinta generaci%n), es en la que aparecen mquinas dotadas de una cierta inteligenciaartificial con capacidad de )aprender) y )ejecutar) operaciones deductivas e inductivas, s%loantes reservadas al hom#re. Los denominados )sistemas expertos) son capaces parainterpretar la informaci%n que reci#en y resolver pro#lemas, para lo cual es necesariopreviamente determinar el proceso mental que siguen las personas *mdicos, a#ogados,qumicos* cuando toman decisiones.

Luego el programador transforma las reglas y principios que constituyen ese proceso mentalen algoritmos construyendo el programa que, incorporado a un ordenador, permite que lamquina pueda resolver pro#lemas por s misma, de acuerdo con los principios y reglaspertinentes.

?rdenadores de quinta generaci%n son los que primigeniamente desarroll% Gap%n, y losdenominados Esprit, (ace, EureCa de pases europeos y su smil norteamericano, La guerrade las galaxias.

En la actualidad, casi en el siglo veintiuno, los especialistas ha#lan que se encuentra en plenodesarrollo la )sexta generaci%n), a pesar de que, acerca de sus principales caractersticas, noexiste an plena coincidencia 627.

B) IN%ORMTICA. DEREC O IN%ORMTICO. TELEMTICA. TELEPROCESAMIENTO.EUR#STICA SISTEMAS E&PERTOS

1. Bre/es no ones

Luis e$*'ica$o 6=7 ha destacado que1

)La sociedad posindustrial, puede ser llamada sociedad de la informaci%n, porque estorgani$ada en torno de la informaci%n y a la utili$aci%n de la informaci%n y organi$a,#sicamente, flujos de conocimientos....Es una sociedad que depende de un modo particularde llevar a ca#o la acumulaci%n de conocimientos).

Lo cierto es que, en torno del ordenador se han erigido disciplinas como la )informtica), el) erecho informtico), )la telemtica), el )teleprocesamiento) y la )heurstica), cuyasnociones, aunque #reves, procuraremos dar por resultar ello imprescindi#le a los fines delpresente tra#ajo de investigaci%n.


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La expresi%n )informtica) etimol%gicamente es la traducci%n espa+ola del neologismoacu+ado en Jrancia1 informatique, ap%cope de )informaci%n automtica) 6 7.

La !cademia de iencias de Jrancia la define como1

)La ciencia del tratamiento racional de la informaci%n, considerada como la #ase de losconocimientos humanos y de las comunicaciones en los terrenos tcnico, econ%mico y social,particularmente a travs de mquinas automticas).

(eserva, en cam#io, el concepto de ) erecho informtico) para1

)El conjunto de normas y principios jurdicos que regulan la informtica).

'ara comprender aca#adamente la posi#ilidad de la reali$aci%n de contratos internacionalespor )medio) y )entre) ordenadores, de#emos penetrar en lo que en informtica se conocecomo )teleprocesamiento), )telemtica) y )heurstica).

onforme conceptos extrados del )5losario de &nformtica) le corresponde al primero, es

decir, el )teleprocesamiento), entenderlo como1 )La modalidad en que ciertas funciones deentrada, salida, control, almacenamiento y procesamiento de datos, estn locali$ados endistintas u#icaciones conectadas por dispositivos y canales de telecomunicaci%n).

La )telemtica) es1 )La com#inaci%n de las tcnicas de la informtica y las de lastelecomunicaciones para la prestaci%n de servicios de apoyo al tratamiento de informaci%n adistancia). &ncluye el teletexto, el videotexto y el facsmil.

La )heurstica) se entiende como1 )Las reglas empricas que componen el conocimientohumano permitindole hacer conjeturasK reconocer aproximaciones a un cierto pro#lema,dentro de reas altamente especiali$adas). 3a sido denominada tam#in como )inteligenciaartificial) o )sistemas expertos), pertenecientes a los ordenadores de quinta generaci%n.

C) CONTRATOS CELEBRADOS POR "ORDENADOR" O CONTRATOS "TELEMTICOS"

Es necesario liminarmente efectuar una serie de distinciones acerca de lo que entendemoscomo contratos cele#rados por )ordenador), o contratos )telemticos).

En primer lugar, ha#remos de distinguir por lo menos dos nociones que se esconden tras lamisma denominaci%n.

La primera es la referida al contrato cuyo o#jeto es la prestaci%n de productos o serviciosinformticos. Este aspecto no nos interesa a los fines de nuestro tra#ajo.

La segunda noci%n es la que se vincula al contrato que se cele#ra mediante el uso o empleode medios telemticos o informticos. Es decir, aquellos en los que se incorporan las nuevasformas de contrataci%n ofrecidas por la tecnologa moderna.

En este campo, cualquier operaci%n contractual, cualquiera sea su tipo 6licencia,compraventa, de locaci%n, de franquicia comercial7, se concreta mediante la utili$aci%n de lasnuevas tcnicas. En este aspecto enfocaremos al ordenador en este tra#ajo de investigaci%n.

1. %or0as e !( l a +n el or ena or

El ordenador puede ser utili$ado como1

a7 )8n instrumento de comunicaci%n de una voluntad perfeccionada), o como


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#7 )8n instrumento que incide directamente en el proceso de formaci%n de la voluntadnegocial) 6;7.

El primero es aquel donde el usuario se vale del ordenador para transmitir un acto devoluntad ya perfeccionado.

La transmisi%n de los datos a distancia se concreta por medio de lneas telegrficas otelef%nicas donde #asta la presencia de los modem.

os ordenadores pueden interconectarse por medio de este elemento tcnico cuya funci%nes, #sicamente, la de convertir el lenguaje numrico de los ordenadores en lenguaje audi#leque se enva a travs de la lnea telef%nica y es convertido en nmeros #inarios por elmodem situado en el otro extremo 6>7.

'or tanto, para que los sistemas de transmisi%n telemtica se comuniquen entre s o concualquier sistema, lo nico que se precisa es sencillamente un modem a cada lado de la lneatelef%nica. Ese dispositivo modula, es decir, traduce el lenguaje numrico en lenguaje audi#leque reci#e y demodula nuevamente a c%digo numrico, otro modem.

!s es como se produce la hoy en da frecuente )conversaci%n) entre ordenadores.

El segundo se da cuando el ordenador no se limita ya a materiali$ar una voluntad, esto es,una )regulaci%n de intereses ya formada), sino que conforme pautas programticaspreesta#lecidas, decide el )contenido de la regulaci%n de intereses) 6A7.

En este ltimo caso, el ordenador puede llegar a participar activamente en el proceso deela#oraci%n de la voluntad, o#vio resulta decirlo, conforme programas preesta#lecidos.

!simismo, dos personas situadas en distintos Estados podrn cele#rar un contrato decualquier ndole mediante el uso de ordenadores, dejndole a estos ltimos un mayor omenor margen de participaci%n activa en el proceso de integraci%n de la voluntad negocial.

'or ello, nos interesa anali$ar el denominado )contrato cele#rado por ordenador o contratotelemtico), dentro de la segunda noci%n en las dos vertientes indicadas, tal como lo hemostratado de conceptuali$ar precedentemente.

entro de esta ltima categora es donde ha#remos de movernos en este tra#ajo.

'ero para ello nos reencontraremos en el pr%ximo captulo donde proseguiremos con nuestrapropuesta inicial.

6/7 5losario de &nformtica, Ediciones onta#ilidad Hoderna, :uenos !ires, /@A=.607 Jerr, arlos, en Hicroinformtica, Hundo &nformtico, vol. &9, nro. ;;, :uenos !ires, a#ril de /@A2,pg. / .627 IE((!5F?, (odolfo 3., La !rgentina del 4iglo ""&, 4udamericana*'laneta, :uenos !ires, /@A .6=7 e$*'ica$o, Luis, ) am#io 4ocial y evoluci%n jurdica en la 4ociedad de la &nformaci%n), pu#licado en(evista del erecho &ndustrial, epalma, :uenos !ires, enero*a#ril, /@A;, pgs. 2D*= .6 7 Jalc%n, Enrique H., u es la &nformtica Gurdica-, !#eledo*'errot, :uenos !ires, /@@0, pg. / .6;7 9er en tal sentido1 allM!glio, Edgardo Gos, ) ontratos concluidos por ordenador, Jormaci%n yexteriori$aci%n de la voluntad. Jormaci%n del contrato). onferencia pronunciada por el autor en el4egundo oloquio Facional de ocencia e &nvestigaci%n en &nformtica y erecho, %rdo#a, /@AA,pu#licada en L.L., /@*9*/@@D.6>7 9er mayor informaci%n en el artculo citado en nota anterior.6A7 5iannantonio, Ettore, Iransferimenti Elettr%nici del Jondi e !utonomia 'rivata, Hilano, /@A;, pgs.;A y sigs.


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CAP#TULO I - LA %ORMA DE LOS ACTOS UR#DICOS

! nosotros nos importa resolver, tal como lo hemos dicho antes, en qu momento y lugar seconsidera perfeccionada la voluntad, cuando de contratos cele#rados por ordenador otelemticos se trata, fundamentalmente con el o#jeto de resolver una de las mltiplestemticas atinentes a nuestra disciplina, como es la de la ley aplica#le, sea en el aspectoextrnseco e intrnseco. !l primero de los aspectos indicados nos dedicaremos en el presentecaptulo.

Fuestro anlisis se centrar, en primer lugar, en la cuesti%n de las formas como elemento delos actos jurdicos en general y de los contratos en particular, para despus a#ordarla desdela especfica perspectiva del erecho &nternacional 'rivado.

A) LA %ORMA COMO ELEMENTO DE LOS ACTOS UR#DICOS EN $ENERAL DE LOSCONTRATOS EN PARTICULAR

/. Foci%n, o#jeto y evoluci%n

'rocuraremos fijar la noci%n de forma de los actos jurdicos, ya que nos interesa sa#er,fundamentalmente, cul es el erecho aplica#le para o#tener un acto internacionalmentevlido.

Iodo acto jurdico se puede descomponer en dos elementos muy distintos y con caracterespropios1 el uno, el elemento intrnseco, que comprende las condiciones requeridas para queun acto pueda ser vlido aparte de toda manifestaci%n exterior de su existencia y que serefiere a la capacidad de las partes, a su consentimiento, al o#jeto y la causaK el otro, elelemento extrnseco que, independientemente de su efecto jurdico, no tiene otro o#jeto queconstatar su existencia, de ser ello necesario.

El primer elemento constituye la sustancia del acto jurdicoK el segundo constituye lo quedenominamos su forma.

ice &hering 6@71

)Existe una relaci%n particular entre sta y la li#ertad, dos ideas fundamentales del erecho(omano. ! pesar de su contradicci%n aparente, porque la una garanti$a la li#ertad msilimitada de la voluntad material, mientras que la otra reduce estrictamente esa li#ertaddesde el punto de vista formal, descu#ren, sin em#argo, por el paralelismo de la lnea dedesenvolvimientos su dependencia mutua y recproca y dejan adivinar la relaci%n oculta quelas encadena....Enemiga jurada de la ar#itrariedad, la forma es hermana gemela de lali#ertad. Es en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la li#ertadhacia la licencia, la que dirige la li#ertad, la contina y la protege...).

Este jurista la define as1

)La forma es el contenido desde el punto de vista de su visi#ilidadK ste la supone siempre aaquella porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma. 'ara admitir laexistencia de la voluntad jurdica es preciso, ante todo, tener la posi#ilidad de sureconocimiento y ello podr o#tenerse mediante su manifestaci%n exterior).

'ara :evotte la forma 6/D71

)Es, por definici%n, aquello que es intil a la existencia misma del acto, aquello que seagrega nicamente para revelarlo, para sacarlo del dominio intelectual y hacerlo pasar al delos hechos concretos).

En suma, la forma de un acto jurdico comprende todas aquellas circunstancias que lo tornanvisi#le, revistindolo de exterioridad.


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Las leyes so#re forma de los actos son requeridas, y ste es su o#jeto, para #eneficio delautor del acto, para prevenir el perjuicio o evitar la precipitaci%nK en inters de los terceros,hacindoles conocer por la pu#licidad la cele#raci%n de ciertos actos que pueden afectarlosKes impuesta para otorgarle seguridad a la valide$ del acto rodandolo de requisitos quepermiten su constataci%n posterior y, finalmente, favoreciendo la administraci%n de justiciaasegurando la prue#a 6//7.

a#e recordar que el %digo ivil argentino la define como1 )!rt. @>21...el conjunto de lasprescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que de#en o#servarse al tiempo de laformaci%n del acto jurdicoK tales son1 la escritura del acto, la presencia de testigos, que elacto sea hecho por escri#ano p#lico, o por un oficial p#lico, o con el concurso del jue$ dellugar) 6/07.

En efecto, en una primera etapa, la del )formalismo tradicional), era )preciso impresionarprofundamente los sentidos para llegar al espritu).

(esulta, en este sentido, muy ilustrativa la lectura de la extensa nota del codificador alartculo @>2.

En una segunda etapa, dominada por el llamado )neoformalismo), donde se proclama lali#ertad de formas, si #ien erige como %ptima la escrita, con miras #sicamente a lapu#licidad de los actos jurdicos.

En una tercera etapa, la del )consensualismo), que coincide con la irrupci%n de los modernoselementos culturales y tecnol%gicos.

El soporte por antonomasia, el papel, ha sido su#stituido en las contrataciones por otrostales como1 las #andas magnticas o los archivos de computaci%n, entre muchos otros.

En este perodo aparece el documento )electr%nico) o )informtico). 4i resulta que elconcepto de documento lo entendemos como1 el o#jeto material producto de la actividadhumana, en sentido amplio, que refleja una porci%n de la realidad destinada a representar atravs de signos externos o sm#olos, significados que el erecho considera relevantes, noca#e lugar a dudas, que el denominado documento )electr%nico) o )informtico), pertenece aaquella categora.

8n aspecto importante a tener en cuenta en esta cuesti%n, es si los modernos elementos decomunicaci%n y tecnol%gicos, #rindan confia#ilidad y certe$a. En este sentido, convienerecordar que el sistema informtico, mediante la utili$aci%n de los c%digos de identificaci%n,resultan altamente fia#les y poco vulnera#les. Estos mecanismos aseguran que no sernaceptados mensajes sin la clave que a#ra el sistema y que, en ocasiones, concluirn elcompromiso electr%nico a pesar de eventuales interferencias.

En su evoluci%n, el erecho que rige las formas de los actos jurdicos en general y de loscontratos en particular, dentro del m#ito del erecho interno, muestra una firme tendenciahacia el afian$amiento del consensualismo o principio de la li#ertad de las formas. En estesentido, #asta la lectura de los artculos @>= y //A0 del %digo ivil.

'or tanto, se perci#e en materia de formas de los actos jurdicos y especficamente dentrodel campo contractual, una firme tendencia hacia la li#eraci%n de las mismas.

El erecho comparado exhi#e, tal el caso de las legislaciones sueca y francesa, entre otras,la equiparaci%n en el valor jurdico del documento electr%nico al emitido en soportestradicionales 6/27.

En la (ep#lica !rgentina, no puede dejarse de mencionar uno de los esfuer$os msdestaca#les de reforma legislativa, como ha sido el 'royecto de 8nificaci%n de la Legislaci%n

ivil y omercial 6/=7.


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En el artculo @>A esta#lece que1 )La expresi%n escrita puede tener lugar por instrumentop#lico o por instrumentos particulares firmados o no, salvo en los casos en que determinadaforma de instrumento fuese exclusivamente dispuesta. 4on instrumentos particulares losescritos pero no firmados. 4on tam#in instrumentos particulares los impresos, los registrosvisuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registrosde pensamientos e informaci%n...).

Los autores del mencionado 'royecto de reforma, citan que le ha servido como modelo laonvenci%n de 9iena so#re ompraventa &nternacional de Hercaderas, lo cual denota que

han tenido en cuenta, como no puede ser de otro modo, los medios modernos decomunicaci%n en consonancia con los avances en igual sentido tanto del erecho comparadocuanto de las convenciones internacionales 6/ 7.

B) LAS %ORMAS EN EL DEREC O INTERNACIONAL PRI3ADO

En esta materia, la de la forma de los actos jurdicos en general y de los contratos enparticular, impera la cele#rrima regla locus regit actum, expresi%n que ha sido entendidacomo que resulta suficiente la o#servancia de las formas esta#lecidas por la ley del lugar enque se cele#ra el acto jurdico para otorgarle, en este aspecto, valide$ internacional.

'or cierto que esta mxima reconoce su origen en la primera escuela estatutaria, la italiana,y a partir de all, en su evoluci%n ha llegado a consolidarse en forma universal 6/;7.

! los fines del presente, nos interesa anali$ar la manera como resuelve esta cuesti%n lalegislaci%n argentina y algunas de las ms importantes convenciones internacionales que nosvinculan con los dems Estados.

C) CDI$O CI3IL

En nuestra legislaci%n, la regla locus se halla consagrada en los artculos /0, @ D, //AD y//A/ del %digo ivil.

!rt. /01 )Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento p#lico, sonregidas por las leyes del pas donde se hu#ieren otorgado).

!rt. @ D1 )(especto a las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su valide$ o nulidadser ju$gada por las leyes y usos del lugar en que los actos se reali$aren 6art. /0 7).

!rt. //AD1 )La forma de los contratos entre presentes ser ju$gada por las leyes y usos dellugar en que se han concluido).

!rt. //A/1 )La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumentoparticular firmado por una de las partes, ser ju$gada por las leyes del lugar indicado en lafecha del instrumento. 4i fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios

lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma ser ju$gada porlas leyes que sean ms favora#les a la valide$ del contrato).

4i #ien en los tres artculos precedentemente transcriptos surge la consagraci%n por el%digo ivil de la regla locus regit actum, nos detendremos en el anlisis del ltimo.

9le$ 4arsfield contempla dos hip%tesis distintas1

a7 Existencia de instrumento particular firmado por una de las partes1

La soluci%n esta#lecida para este supuesto, es sujetar la forma a la ley del lugar indicado enla fecha del instrumento, reiterando el criterio que informa la regla locus regit actum de losartculos /0, @ D y //AD del %digo ivil.


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#7 ontratos hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugaresK o por mediode agentes, o por correspondencia epistolar1

!qu resultan contempladas aquellas hip%tesis de los contratos a distancia que, por carecerde un m#ito tmporo espacial comn, provocan ciertas dificultades para la fijaci%n del lugarde su cele#raci%n o conclusi%n.

9le$ 4arsfield, atenindose a sus peculiaridades, resuelve la cuesti%n inclinndose por elprincipio de la valide$ del contrato y de su conservaci%n al esta#lecer que1 )su forma ser

ju$gada por las leyes que sean ms favora#les a la valide$ del contrato).

La soluci%n importa una declinaci%n del codificador en la #squeda efectiva del lugar deconclusi%n de los contratos entre ausentes o a distancia.

/. 'royectos de reforma

El antes mencionado 'royecto de 8nificaci%n de la Legislaci%n ivil y omercial mantiene losprincipios que informan los artculos vigentes del %digo ivil.

El 'royecto de (eforma propiciado por el 'oder Ejecutivo, ela#orado por la omisi%n creadamediante decreto =;AN@0, en idntica postura no introduce modificaciones sustanciales 6/>7.

D) CON3ENCIONES TRATADOS INTERNACIONALES. TRATADOS DE DEREC OCI3IL INTERNACIONAL DE MONTE3IDEO

El Iratado de erecho ivil de Hontevideo de /AA@, elimina la regla locus regit actum enmateria de instrumentos privados, al go#ernar el rgimen de su forma, por la ley del lugarde cumplimiento del contrato. 4in em#argo, mantiene la vigencia de la mxima respecto dela forma de los instrumentos p#licos 6arts. 20 y 2@ respectivamente7.

El mismo Iratado, en su versi%n de /@=D, dispone en el artculo 2; que1 )Las formas y

solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se cele#ran uotorgan). Ello significa la consagraci%n del imperio de la regla locus regit actum dentro delm#ito de su vigencia.

E) CON3ENCIN DE 3IENA SOBRE COMPRA3ENTA INTERNACIONAL DEMERCADER#AS

Esta onvenci%n, de las Faciones 8nidas, que ha sido ratificada por nuestro pas por ley00>; , dispone en el artculo /21 )! los efectos de la presente onvenci%n la expresi%n porescrito, comprende el telegrama y el tlex). Ello determina la consagraci%n por parte de la

onvenci%n de una concepci%n amplia de lo que significa )escritura).

%) CON3ENCIN DE LA A A SOBRE LE APLICABLE A LOS CONTRATOS DECOMPRA3ENTA INTERNACIONAL DE MERCADER#AS

Esta onvenci%n, que ha sido ratificada por la (ep#lica !rgentina por ley 02@/;, a#orda lacuesti%n de la valide$ extrnseca del contrato de compraventa de mercaderas,especficamente en el artculo //, inciso 0O de dicho texto legal.

Esta norma #sicamente contiene un sistema de soluci%n encaminado, en primer lugar, aunificar la ley aplica#le tanto en el aspecto sustancial cuanto en el formal y, en segundolugar, a evitar la claudicaci%n del contrato por defectos formales. En este ltimo sentido, la

onvenci%n introduce aquel principio rector del que ya ha#lramos, segn el cual se de#eoptar por la ley ms favora#le a su valide$. La ley aplica#le a la valide$ intrnseca osustancial del acto jurdico contractual ser anali$ada en el pr%ximo captulo.


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6@7 &hering, (udolf von, El Espritu del erecho (omano, I. &&&, 'ars, /AAD, pg. />A, prrs. D y sigs.6/D7 :evotte, (en de, e la (gle Locus (egit !ctum et du onflit des Lois (latif a la forme des !ctesen roit Haritime, 'aris, /A@ .6//7 !rgas, Hargarita, )La regla Plocus regit actumM ), Iesis octoral, Lecciones y Ensayos, Jacultad de

erecho y iencias 4ociales, :uenos !ires, nros. 0@ y 2/.6/07 %digo ivil !rgentino, Qavala, :uenos !ires, /@@2.6/27 9er legislaci%n sueca1 %digo de las ?#ligaciones, ley del /@ de diciem#re de /@> K legislaci%nfrancesa1 artculo /2=A, del odigo ivil, modificaci%n del /0 de julio de /@AD. La primera admite lavalide$ de todos los soportes de informaci%n %ptica e informtica, si #ien sujeta a ciertas condiciones queaseguren su conservaci%n. La segunda, define las caractersticas del documento electr%nico y en especialsus copias, a fin de su eficacia pro#atoria, recalcando entre aqullas su inaltera#ilidad. 9er en estesentido las citas reali$adas por !ltmarC, aniel, ) ontratos telemticos), Gornada de &nformtica yHoderna ontrataci%n Hercantil, organi$ada por los &nstitutos de erecho omercial e &nformticaGurdica del olegio '#lico de !#ogados de la apital Jederal.6/=7 'royecto de 8nificaci%n de la Legislaci%n ivil y omercial, !#eledo*'errot, :uenos !ires, /@A>.6/ 7 Ley 00>; . onvenci%n en vigor desde enero de /@AA.6/;7 !cerca de los fundamentos y alcances de la regla, el lector puede consultar cualquier o#raespecfica, de las tantas de nuestra disciplina que se han ocupado del tema.6/>7 9er un anlisis de este 'royecto en1 Jeldstein de rdenas, 4ara L., (eformas al %digo ivil,

erecho &nternacional 'rivado, 9ol. /A de la olecci%n dirigida por los res. !tilio !. !lterini y (o#erto H.L%pe$ a#ana, !#eledo*'errot, :uenos !ires, /@@=, pgs. /D2 y sigs.


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CAP#TULO II - LA SUSTANCIA DE LOS ACTOS UR#DICOS

Ial como lo hemos anunciado, el segundo de los aspectos que suscitan nuestro inters es elde la ley aplica#le a la sustancia de los actos jurdicos contractuales. 4e trata de sa#erconforme qu erecho ha#r de regularse la denominada valide$ intrnseca o de fondo de loscontratos.

'ara llegar a la determinaci%n del rgimen jurdico aplica#le en esta materia, primerode#eremos anali$ar qu es lo que ocurre respecto de los contratos en general, para luegoencarar la cuesti%n referida en los contratos cele#rados mediante el empleo de)ordenadores) o denominados contratos )telemticos), tal como los hemos caracteri$adoprecedentemente.

A) LE APLICABLE A LA 3ALIDE4 INTR#NSECA DE LOS CONTRATOS EN $ENERAL

En esta cuesti%n acerca de la ley aplica#le, ha#remos de distinguir por lo menos dossituaciones1

a7 uando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, hanpreseleccionado en sus transacciones internacionales, la ley aplica#le 6/A7.

#7 uando ante la falta de elecci%n de ley aplica#le por las partes en sus contratosinternacionales, es necesario recurrir a tales fines, a lo que ha esta#lecido en esta hip%tesisel legislador. Es lo que 4avigny denominara como )interpretaci%n de la voluntad pasiva) 6/@7.

En el primer caso, respecto del principio de la )autonoma de la voluntad) o, como hemospreferido denominarlo, el de la )li#ertad de contrataci%n en el orden internacional), ca#edestacar que ha desatado, desde su aparici%n en la Escuela estatutaria francesa del siglo "9&60D7, una encendida polmica entre sus defensores y detractores.

Fo o#stante, en la actualidad puede sostenerse que, ante una realidad que lo ha impuestocasi universalmente, el principio se encuentra consolidado.

'or cierto que ello no significa reconocer que el principio tenga un alcance a#soluto, sino que,por el contrario, no desconocemos que la facultad de elegir la ley aplica#le en los con tratosinternacionales posee importantes restricciones o limitaciones.

Las legislaciones de los Estados y las convenciones internacionales que los vinculan,generalmente, luego de admitir la posi#ilidad para las partes de seleccionar la ley aplica#le,le marcan su m#ito y alcances. En este sentido las limitaciones, adems de las clsicas,como el orden p#lico internacional, otras referidas al tiempo y momento de la elecci%nKcantidad de leyes elegidasK admisi%n de la elecci%n de manera expresa o tam#in implcita, o

a la necesaria internacionalidad del contrato para que resulte vlida la elecci%n de leyaplica#le.

En tal sentido, pueden destacarse algunas legislaciones como la portuguesa que exigen parauna elecci%n vlida de la ley aplica#le, un )inters serio) 6art. =/, %d. iv. portugus de/@;;7K la francesa, una )elecci%n ra$ona#le)K la sui$a )un inters ra$ona#le) y la

jurisprudencia inglesa )una conexi%n real y no fraudulenta entre la ley elegida y algnelemento del contrato) Iam#in ocurre ello en las convenciones internacionales, como la

onvenci%n de (oma de /@AD.

'or cierto, que nosotros tenemos opini%n formada respecto de esta cuesti%n 60/7.

En el segundo supuesto, es decir, cuando las partes no han efectuado una elecci%n, la leyaplica#le es la que surge esta#lecida por el legislador.


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B) CDI$O CI3IL

/. Elecci%n de ley aplica#le por las partes

El %digo ivil no tiene una norma que en forma expresa recepte el principio de li#ertad decontrataci%n internacional.

Ello ha motivado la aparici%n de tendencias doctrinarias divergentes1

a. La tesis negatoria, y

#. La tesis afirmatoria.

La tesis negatoria sostiene que como no existe una norma expresa que recepte el principio,las partes no go$an del derecho de elegir la ley aplica#le en los contratos internacionales. 4eapoya fundamentalmente, en las normas del Iratado de erecho ivil &nternacional deHontevideo de /@=D, que como se sa#e, lo recha$a expresamente.

La tesis afirmatoria, en cam#io, se ha valido de otros artculos del %digo ivil,especficamente del artculo //@>, para reconocer su admisi%n por dicho texto legal.

0. Jalta de elecci%n de ley aplica#le por las partes

Esta cuesti%n est resuelta en los artculos /0D , /0D@ y /0/D del %digo ivil.

La primera de las normas esta#lece1 )Los contratos hechos fuera del territorio de la(ep#lica, sern ju$gados, en cuanto a su valide$ o nulidad, su naturale$a y o#ligaciones queprodu$can por las leyes del lugar en que hu#iesen sido cele#rados).

El artculo /0D@, a su ve$, dispone1 )Los contratos cele#rados en la (ep#lica o fuera de ella,que de#an ser ejecutados en el territorio del Estado, sern ju$gados en cuanto a su valide$,naturale$a y o#ligaciones por las leyes de la (ep#lica, sean los contratantes nacionales oextranjeros).

Jinalmente, del artculo /0/D surge que1 )Los contratos cele#rados en la (ep#lica paratener su cumplimiento fuera de ella, sern ju$gados, en cuanto a su valide$, naturale$a yo#ligaciones, por las leyes y usos del pas en que de#ieron ser cumplidos, sean loscontratantes nacionales o extranjeros).

Ial como surge de los textos transcriptos, el artculo /0D sujeta los contratos a la ley dellugar de su cele#raci%nK mientras que los artculos /0D@ y /0/D, se resuelven por la ley dellugar de ejecuci%n.

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han interpretado estas normas entendiendo que, siel contrato tiene a# initio algn contacto con la (ep#lica !rgentina, rigen los artculos /0D@y /0/D, es decir la ley aplica#le es la del lugar de cumplimiento.

'or el contrario, si el contrato no tiene vinculaci%n con la (ep#lica !rgentina, la ley aplica#lees la determinada por el artculo /0D , esto es, la del lugar de su cele#raci%n.

2. ontratos entre ausentes

El %digo ivil esta#lece en el artculo /0/= que1 )4i el contrato fuere hecho entre ausentespor instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o porcorrespondencia epistolar, sus efectos, no ha#iendo lugar designado para su cumplimiento,sern ju$gados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio).


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La norma contempla la hip%tesis de los contratos cele#rados entre ausentes que tengan o nolugar designado para su ejecuci%n. 4i lo tiene, se rigen por la ley del lugar de cumplimiento,si no, por la ley del lugar del domicilio de cada una de las partes.

La soluci%n se explica, porque la dificultad de los denominados )contratos entre ausentes)radica, precisamente, en la determinaci%n del lugar de cele#raci%n. e este modo, 9le$

4arsfield, sigue a 4avigny al optar por una de las soluciones posi#les para resolver lacuesti%n de la ley aplica#le.

C) TRATADOS DE DEREC O CI3IL INTERNACIONAL DE MONTE3IDEO

(especto a la facultad de elecci%n de ley aplica#le por las partes en los contratosinternacionales, dentro del m#ito de vigencia de los Iratados de Hontevideo, ca#e destacarque el de /AA@ no se pronuncia so#re el principio de li#ertad de contrataci%n en el ordeninternacional, lo cual ha servido para sus defensores que ante la falta de una norma expresaque lo rechace, resulta admitir que la acepta.

El Iratado de Hontevideo de /@=D, en cam#io, se expide recha$ando expresamente elprincipio de la autonoma de la voluntad.

a#e mencionar que am#os tratados, someten los contratos a la ley del lugar de sucumplimiento. 'or cierto que, dentro de la interpretaci%n afirmatoria respecto del Iratado de/AA@, esta ley es aplica#le, a falta de elecci%n. El Iratado de /@=D, al recha$ar la facultad delas partes de preseleccionar la ley aplica#le, sujeta al contrato a la ley del lugar de sucumplimiento.

Los contratos entre ausentes, tanto para el de /AA@ como para el de /@=D, se rigen por laley del lugar de ejecuci%n.

D) OTRAS CON3ENCIONES INTERNACIONALES

La onvenci%n so#re Ley !plica#le en la ompraventa &nternacional de Hercaderas, en suartculo >O recepta el principio de la autonoma de la voluntad.

uando la elecci%n no ha sido efectuada, la ley aplica#le es, conforme el artculo AO de dichaonvenci%n, la del esta#lecimiento del vendedor al momento de cele#rarse el contrato. La

convenci%n consagra la )teora de la prestaci%n ms caracterstica del contrato), acerca decuyos alcances ya nos hemos oportunamente expedido y so#re los que no volveremos porexceder el o#jeto del presente tra#ajo de investigaci%n 6007.

'ara anali$ar el ltimo de los aspectos a que nos hemos comprometido al inicio de estetra#ajo, es decir, la cuesti%n del perfeccionamiento de los contratos cele#rados por)ordenador) o tam#in denominados )telemticos), nos encontraremos en el pr%ximocaptulo.

6/A7 4o#re el alcance, significado y perspectivas del principio pueden consultarse las o#ras tantonacionales como extranjeras que se ocupan del tema en profundidad. 9er nuestro enfoque so#re el temaen la o#ra citada en la nota anterior.6/@7 4avigny, Jederico de, 4istema de erecho (omano !ctual, Hadrid, /A>=K (omero del 'rado, 9ctor,Iratado de erecho &nternacional 'rivado, I. &&, %rdo#a, /@;/, y 9ico, arlos H., urso de erecho&nternacional 'rivado, :i#lioteca Gurdica !rgentina, :uenos !ires, eds. /@2=*/@2@ y /@;/.60D7 9er :iocca * rdenas * :as$, Lecciones de erecho &nternacional 'rivado, 'arte 5eneral,8niversidad, :uenos !ires, eds. /@@D y /@@0.60/7 9er nuestro anlisis y opini%n so#re el particular en la o#ra citada en notas /> y /A de esta primeraparte.6007 9er o#ra citada en notas />, /A y 0/ de esta primera parte, en la que se anali$a el 'royecto de(eforma del 'oder Ejecutivo donde se la incorpora.


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En el primer supuesto, respecto del momento de cele#raci%n del contrato tratndose decomunicaci%n instantnea, el contrato es entre presentes 6art. // D, %d. iv.7, por lo queno se considerara concluido sino por su aceptaci%n inmediata.

En la segunda hip%tesis, el contrato siempre se forma entre )ausentes).

La caracteri$aci%n del contrato cele#rado por ordenador como contrato entre ausentes opresentes, depender de la modalidad con que el ordenador haya sido empleado.

'ara nosotros, lo que realmente importa es si el contrato cele#rado por ordenador posee o noelementos extranjeros, es decir, si resulta )internacional). En caso afirmativo, sea entrepresentes o entre ausentes, desde ya su anlisis pertenece a nuestra disciplina.

'or tanto, el contrato internacional cele#rado por ordenador podr ser considerado entrepresentes o entre ausentes, segn existan o no, respecto del momento de perfeccionamientodel contrato, la mentada )simultaneidad o instantaneidad) entre la oferta y la aceptaci%nK ycon relaci%n al lugar de cele#raci%n la u#icaci%n fsica en distintos Estados de loscontratantes.

B) CDI$OS CI3IL DE COMERCIO

:aste recordar la ardua polmica que en torno de los artculos //=>, //=@, // = y // del%digo ivil y 0/= y 0/ del %digo de omercio, divide a la doctrina argentina.

8na importante corriente de opini%n se pronuncia manifestando que el %digo de omercioacepta la teora de la expedici%n, mientras que el %digo ivil prev un sistema mixto 60;7.

C) PRO ECTOS DE RE%ORMAS AL CDI$O CI3IL

/. 'royecto de 8nificaci%n de la Legislaci%n civil y omercial de /@A>

8na postura destaca#le, dada su consonancia con los avances tecnol%gicos fue la asumidapor los artculos //==, //=A, //=@, // D, // /, // 2, del 'royecto de 8nificaci%n de laLegislaci%n ivil y omercial, que tal como surge de las notas explicativas1 )...4e reformulanlas reglas so#re formaci%n de los contratos entre ausentes para adecuarlos a los nuevosmedios tcnicos y se #usca poner nuestro erecho en consonancia en esta materia con loscriterios de la comunidad internacional, que encuentran un reflejo importante en la

onvenci%n de 9iena so#re ompraventa &nternacional de Hercaderas, ratificada por ley00>; ...).

0. 'royecto del 'oder Ejecutivo de /@@2

El 'royecto del 'oder Ejecutivo esta#lece, respecto del momento en que se produce elperfeccionamiento del contrato, en el artculo A A1 )El contrato quedar perfeccionadocuando quien hi$o la oferta reci#iere la aceptaci%n del destinatario). Es la adopci%n de ladenominada )teora de la recepci%n).

El artculo A;; de dicho texto regula el momento del perfeccionamiento de los denominadoscontratos entre presentes al disponer que1 )La aceptaci%n perfecciona el contrato entrepresentes cuando es manifestada al proponente. Entre ausentes, concluye el contrato si esreci#ida por el proponente, durante el pla$o de vigencia de la oferta).

a#e mencionar, el artculo A;D del 'royecto, que referido a la o#ligatoriedad y vigencia de laoferta, esta#lece1 )La propuesta de contrato o#ligar al proponente, a no ser que lo contrarioresultare de sus trminos, de la naturale$a del negocio o de las circunstancias del caso), y)La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicaci%ninstantnea, sin fijaci%n de pla$o, s%lo podr ser aceptada inmediatamente) 6prr. 0O7.


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) uando se hiciere a persona que no estuviere presente, sin fijaci%n de pla$o para laaceptaci%n, el proponente quedar o#ligado hasta el momento en que ra$ona#lementepudiere esperarse la recepci%n de la respuesta expedida por los medios usuales decomunicaci%n) 6prr. 2O7.

2. 'royecto de iputados de /@@2

Este 'royecto *tal como ha sido se+alado por dos destacados comentaristas* adopta lamisma regla que el del 'oder Ejecutivo, al reempla$ar la teora de la expedici%n por la de larecepci%n, y siguen am#os la fuente del 'royecto de 8nificaci%n de /@A>. El tratamiento denuestro tema se encuentra en los artculos //== y // 2.

El artculo //== dispone que1 )El contrato queda concluido cuando la aceptaci%n es reci#idapor el oferente), y el artculo // 21 ) onforme con lo dispuesto por el artculo //==, si laspartes no se encuentran presentes ni comunicadas instantneamente, la aceptaci%n concluyeel contrato si ella es reci#ida por el oferente durante el pla$o de vigencia de la oferta).

estacan los autores a quienes seguimos en este aspecto, que el 'royecto no se refiereespecficamente al momento del perfeccionamiento del contrato entre presentes, para

quienes la cuesti%n es igualmente irrelevante, pues en tal caso los momentos de emisi%n yrecepci%n de la aceptaci%n son coincidentes.

Jinalmente, nos parece adecuado transcri#ir las apreciaciones de los comentaristasmencionados, en torno al momento en que se entienden perfeccionados los contratos.

)...!nte todo, es menester distinguir las hip%tesis de consentimiento entre presentes, o #ien,entre personas distantes. El consentimiento se perfecciona entre personas presentes cuandooferente y aceptante se hallan en una situaci%n tal que les permite efectuar un intercam#ioinmediato de las manifestaciones de voluntad recprocas 6por ejemplo, oferta y aceptaci%nver#al, de persona a persona, hallndose en un mismo lugar, o por telfono7. En cam#io, elconsentimiento se perfecciona entre ausentes 6o mas precisamente, entre personasdistantes7 cuando se hallan en distinto lugar, y al margen de toda situaci%n que les permita

intercam#iar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considera#le).

)...En cuanto al rgimen de vigencia y retractaci%n de la oferta, el sistema del 'royecto deiputados no difiere mayormente con el del 'oder Ejecutivo1

)* en primer lugar, la vigencia viene demarcada por el pla$o fijado por el proponente 6art.//=@, inc. /O7.

)* si no hay pla$o de vigencia, el 'royecto distingue entre contratos entre presentes y entrepersonas distantes 6no comunicadas instantneamente7. En el primer caso, la oferta caducasi la aceptaci%n no es inmediata 6art.//=A7. En el segundo caso, cuando transcurre el tiempora$ona#lemente necesario para reci#ir la respuesta, considerando las circunstancias del casoy el medio de comunicaci%n utili$ado para transmitir la oferta...) 60>7.

=. Iratados de erecho ivil &nternacional de Hontevideo

(especto al perfeccionamiento del contrato entre )ausentes), am#os Iratados *el de /AA@ yel de /@=D* resuelven la cuesti%n de la ley aplica#le, a travs de una norma de conflicto. emodo que no optan por las tradicionales teoras de la materia, la de la declaraci%n, agnici%no manifestaci%nK la de la informaci%n, recognici%n o del conocimientoK de la expedici%n oemisi%nK y la de la recepci%n.

El artculo 2> del Iratado de /AA@ dispone1 )La perfecci%n de los contratos cele#rados porcorrespondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual parti% la oferta).

El artculo =0 del mismo Iratado esta#lece1 )La perfecci%n de los contratos cele#rados porcorrespondencia o por mandatario, se rige por la ley del lugar del cual parti% la ofertaaceptada).


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8n destacado autor 60A7, al referirse a este tema de la ley que ha de determinar el momentode la formaci%n o perfeccionamiento del contrato, sostiene con su acostum#rada claridad,que1

)... ue no es un pro#lema de concurso legislativo, de extraterritorialidad del derecho, sinode legislaci%n comn....El Iratado de Hontevideo de /AA@, esta#leci% que la ley del lugar de

donde parti% la oferta, es decir, donde se inici%, determinar el momento en que ese trmitellega a consumarse en la perfecci%n del contrato....Esta soluci%n rige para los contratos entreausentes, contratos por correspondencia o por cualquier otro medio de comunicaci%n que noimplique la presencia de los contratantes) 6lo destacado es nuestro7.

En otra parte de su o#ra, la referida al ) erecho de la forma), al tratar los contratos a)distancia) dice que1

)... El Iratado de Hontevideo de /AA@, resuelve la cuesti%n adoptando el principio que ellugar de donde parti% la oferta *aceptada, decimos nosotros, segn el texto actual* marca elmomento del perfeccionamiento y por lo tanto, el lugar de cele#raci%n).

4a#ido es que el artculo 2; del Iratado de Hontevideo de /@=D, esta#lece que1 )Las formasy solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se cele#ran uotorgan), de all la importancia de su determinaci%n.

4tella Haris :iocca, comentando un fallo de la orte 4uprema de Gusticia, donde se trata eltema del perfeccionamiento de los contratos entre ausentes 60@7, expresa que1

)...La cuesti%n relativa a la perfecci%n de los contratos entre ausentes es un pro#lema deformaci%n del consentimiento que puede formularse diciendo1 undo se produce elacuerdo de voluntades- %nde se produce- Fo es ste un pro#lema propio del erecho&nternacional 'rivado, sino de erecho interno y se resuelve conforme a las cuatro teorasque adoptan las legislaciones1 aceptaci%n, emisi%n, recepci%n y conocimiento. El artculo =0del Iratado de Hontevideo esta#lece que la ley del lugar de donde parte la oferta aceptadaregular lo atinente al perfeccionamiento y dicha ley lo har adoptando cualquiera de lasteoras citadas. Es decir, que el Iratado mediante el sistema de regla electiva indica cul es laley que regula el perfeccionamiento, pero ni de su texto ni de sus antecedentes se desprendeque esa ley regula la naturale$a, efectos, etctera de aquellos contratos cele#rados porcorrespondencia o mandatario.... reemos que el Iratado de Hontevideo no emple% elvoca#lo en forma equvoca, sino que con su empleo aludi% estrictamente al momento en elcual se produce el acuerdo de voluntades que crea el contrato, desentendindose de suvalide$ o nulidad, as como de su posi#le inexistencia por falta de otros elementosesenciales...).

4in em#argo, conviene recordar que el alcance de la norma del artculo =0 del Iratado deHontevideo de /@=D se reduce a indicar que la ley del lugar de donde parti% la ofertaaceptada decidir lo relativo al perfeccionamiento de un contrato cele#rado entre ausentes,es decir, su lugar de conclusi%n. Ello no implica la existencia del contrato, y s%lo se refiere a

uno de sus elementos, el consentimiento, ya que en lo dems, conforme surge del artculo2> de dicho texto legal, se mantiene el principio de someter los contratos a la ley del lugarde ejecuci%n.

'or cierto que propiciamos una interpretaci%n amplia del ltimo artculo citado, esto es,a#arcativa de los contratos cele#rados )por) o )entre ordenadores) dentro de su texto,conforme con la cual desde el punto de vista de su perfeccionamiento, se rigen por la ley dedonde parti% la oferta aceptada, mientras que en lo dems, se encuentran sujetos a la leydel lugar de cumplimiento del contrato.

D) CON3ENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMPRA3ENTAINTERNACIONAL DE MERCADER#AS DE 3IENA

Esta onvenci%n, que ha sido ratificada por nuestro pas por ley 00>; , y que se encuentraen vigor desde enero de /@AA, esta#lece en dos de sus artculos, que1


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)!rt. 021 El contrato se perfeccionar en el momento de surtir efecto la aceptaci%n de laoferta conforme lo dispuesto en la presente onvenci%n).

)!rt. /A, inc. 01 La aceptaci%n tiene lugar cuando la indicaci%n del asentimiento por parte delaceptante llega al oferente).

Ello significa que, tal como surge de los textos transcriptos, la onvenci%n se decide por la)teora de la recepci%n), conforme con la cual el momento de formaci%n o perfeccionamientodel contrato es aquel en que la aceptaci%n llega a destino o en poder del oferente.

'ara reali$ar las reflexiones finales que nos merece el tema a#ordado en este tra#ajo, nosreencontraremos en el captulo siguiente.


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CAP#TULO I3 - RE%LE&IONES %INALES

A) TENDENCIAS PERSPECTI3AS

En este ltimo captulo enunciaremos aquellas apreciaciones y reflexiones finales que sedesprenden de nuestro tra#ajo de investigaci%n acerca de ciertos aspectos de los contratoscele#rados )por) o )entre) ordenadores.

El desarrollo de nuestra investigaci%n nos ha demostrado que nuestras hip%tesis tentativasiniciales han sido corro#oradas.

El rea del erecho privado en general, y especficamente la del erecho &nternacional'rivado, han asumido de manera acepta#le, las nuevas formas contractuales.

En efecto, hemos compro#ado c%mo, tanto la doctrina y la legislaci%n vigente han efectuadoavances significativos hacia los desafos impuestos por la era tecnol%gica.

'or cierto que la tendencia demuestra mayor concreci%n de esfuer$os y resultados por partede las convenciones internacionales, tales como la de ompraventa &nternacional deHercaderas y la de Ley !plica#le a la ompraventa &nternacional de Hercaderas, am#asratificadas por nuestro pas.

La legislaci%n argentina, en el m#ito del erecho privado, se encuentra enfrentada al de#atede su reforma. Ial como fuera anali$ado en este tra#ajo, desde /@A> hasta el presente haha#ido iniciativas relevantes, que denotan la necesidad de su adecuaci%n a las nuevasrealidades.

Iodo indica que los esfuer$os reali$ados en el m#ito internacional, tienden a ser imitadospor los pases a la hora de la actuali$aci%n de sus legislaciones internas.

3emos visto c%mo el erecho argentino se encuentra generando respuestas adecuadas a losimpactos impuestos por impulso de la realidad.

e continuar esta tendencia, no ha#r de pasar mucho tiempo en que ha#remos deproclamar, sta es una aspiraci%n, la asunci%n progresiva por el erecho &nternacional'rivado de los desafos de la mentada era tecnol%gica.

4in em#argo, nuestra pretensi%n va mucho ms all, ya que no o#stante sa#er que hemosanali$ado un aspecto, confiamos en que la temtica a#ordada a#ra un espectro de nuevascuestiones que susciten el inters de los profesionales del erecho.

Estamos convencidos de que el erecho, como ciencia preocupada por los comportamientossociales, est llamado a contri#uir efica$mente en la regulaci%n de la convivencia entrepersonas y mquinas en la sociedad del futuro.

'ara asumir esta delicada tarea, ha#remos de convenir, prospectivamente que1

)...En el mundo futuro, centenares de millones de ordenadores se conectarn entre s aescala planetaria, y miles de satlites en %r#itas #ajas enla$arn cualquier punto del mar yde la tierra en tiempo real...).

)...Las tecnologas de la sociedad contarn con la televisi%n digital y de alta definici%n, elsupercine, las redes, la realidad virtual, los o#jetos porttiles, el multimedia, el ordenadoru#icuo, la prensa electr%nica, la nanotecnologa y la telerro#%tica. La televisi%n actual seconvertir en )inteligente) por medio de microordenadores incorporados. 4e estima que para

el a+o 0D/D existirn ms de /DD millones de televisores inteligentes de alta definici%n...).


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)...9iviremos en un mundo electr%nico nuevo, mltiplemente conectado en la sociedadmundial, con un flujo de informaci%n e imgenes circulando a ravs de las redes).

)...La convergencia de la informtica y de las telecomunicaciones, los ordenadores porttiles,los telfonos modulares, las autopistas de fi#ra %ptica, las #ases de datos y los satlitesdarn lugar a lo que se ha denominado la PtelevidaM....Esto significa Pser a distanciaM poder

estar presente electr%nicamente en cualquier lugar del glo#o, mantener una conversaci%ncon cualquier ser humano, ordenador o ro#ot...) 62D7.

La computaci%n u#icua es un nuevo concepto de aplicaci%n de la informtica que consiste enla fusi%n del ordenador y el h#itat. (esulta interesante en esta direcci%n el 'royecto Live:oard, que aspira a crear un h#itat controlado totalmente por ordenadores, y permitencomunicar a treinta y dos interlocutores que pueden estar en distintos lugares del mundo.

Los pro#lemas de diversa ndole provocados por el avance tecnol%gico han llevado a !lvinIoffler 62/7 a se+alar que1

)...En el futuro, las tecnologas avan$adas nos plantearn pro#lemas ticos que ahora apenasvislum#ramos1 la manipulaci%n gentica, la posi#ilidad de acceder a la inmortalidad a travsde la criogeni$aci%n, la privacidad amena$ada por la omnipresencia informtica...!frontaremos verdaderos conflictos morales y dilemas polticos).

Los desafos que conmueven al erecho contemporneo, o#ligan a los juristas a reali$arurgentes esfuer$os para adecuarlos a las nuevas circunstancias de la hora actual.

El avance tecnol%gico genera innumera#les pro#lemas de carcter jurdico, que precisan serresueltos. En este compromiso le corresponde participar tanto al erecho en general, yespecficamente, dentro de su rea al erecho &nternacional 'rivado.

'or todo ello hemos entendido que el tratamiento de cuestiones como la que encaramos,representa una exigencia de la actualidad 6207.

e#emos comen$ar a prepararnos para afrontar y resolver los conflictos que se generen enel mundo del futuro.

Este es nuestro aporte en esa direcci%n.

6027 Hosset &turraspe, Gorge, ontratos, Ediar, :uenos !ires, /@A>, pg. /DA. 9er en este autor suinteresante anlisis acerca de los contratos por telfono.60=7 Hartino, !ntonio, El comercio sin papel, en ) erecho Econ%mico), nro. 0, :uenos !ires, pg. /= .60 7 allM!glio, Edgardo Gorge, ) ontratos concluidos por ordenador. Jormaci%n y exteriori$aci%n de lavoluntad. Jormaci%n del contrato), cit.60;7 Jontanarrosa, (odolfo ?., erecho omercial !rgentino, I. &&, ) octrina 5eneral de los ontratos

omerciales), Qavala, :uenos !ires y Etcheverry, (al !., erecho omercial y Econ%mico, ?#ligacionesy ontratos omerciales, 'arte 5eneral, !strea, :uenos !ires, /@AA, pgs. 00D*00=.60>7 4tiglit$, (u#n 4. * 4tiglit$, 5a#riel !., ontratos, 'arte 5eneral, 9ol. de la olecci%n dirigida porlos res. !tilio !. !lterini y (o#erto H. L%pe$ a#ana, (eformas al %digo ivil, !#eledo*'errot, :uenos!ires, /@@2. 9er esta o#ra para un anlisis exhaustivo de estos 'royectos de (eforma al %digo ivil.60A7 9ico, arlos H., urso..., cit., I. &&, :uenos !ires, ed. /@2@, pgs. @@*/D/.60@7 :iocca, 4tella Haris, )(gimen de los actos jurdicos en el Iratado de erecho ivil de Hontevideode /@=D), a prop%sito del fallo de la orte 4uprema de Gusticia1 )Lamas, Emilio Luis c. :anco Hercantildel (o de la 'lata de la iudad de Hontevideo sN?rdinario), (. . .?., :uenos !ires, /@;A.62D7 9er )&nforme especial. Los pr%ximos cien a+os), revista Huy interesante, nro. A>, Ediciones 5arcaJerr, :uenos !ires, enero de /@@2, pgs. *=/.62/7 Entrevista a !lvin Ioffler en revista citada en nota anterior, pgs. =0*= .6207 8n interesante y profundo tra#ajo so#re el tema del impacto de las nuevas tecnologas de la

comunicaci%n en la contrataci%n internacional, puede verse en1 (? ! !RH!(, Gos L., El !r#itraje en laontrataci%n &nternacional, E4& Editorial e &nstituto Espa+ol de omercio 6& E"7 Hadrid, /@@=. El autorexplica el funcionamiento en Espa+a del &ntercam#io Electr%nico de atos 6E. .&.7 que consiste en


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sustituir el soporte fsico 6papel7 de los documentos mercantiles que intercam#ian las empresas portransacciones electr%nicas entre sus respectivos ordenadores, progreso que posi#ilita sostenerreuniones, negociar y firmar contratos entre varias empresas o comerciantes a miles de Cil%metros dedistancia.


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SE$UNDA PARTE - AUTONOM#A DE LA 3OLUNTAD

AUTONOM#A EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

A) ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN

Los operadores, alentados por la mayor facilidad en las comunicaciones, se lan$an al exterioranudando relaciones jurdicas internacionales, que sea en su conformaci%n o en sudesarrollo, por contener elementos extranjeros, ata+en al erecho &nternacional 'rivado.

El o#jeto de esta disciplina es la )relaci%n jurdica internacional), caracteri$ada por lapresencia de un elemento, ostensi#le u oculto, que tiene la virtualidad de contactar diversos%rdenes jurdicos, y su temtica incluye el rgimen de las o#ligaciones contractuales) 6227.

En el m#ito internacional resulta frecuente el empleo de los medios que ofrece la tecnologamoderna, que no s%lo facilitan sino que, adems, aceleran la cele#raci%n de transacciones.

El avance tecnol%gico ha provocado, consecuentemente, a la ve$ que la reducci%n virtual de

las distancias, el aumento de las contrataciones internacionales.

La realidad cotidiana muestra la creciente utili$aci%n de los sistemas de transmisi%n yreproducci%n a distancia, como el tlex, el facsmil y los ordenadores.

En un contexto con estas caractersticas, se advierte una tendencia creciente en lacele#raci%n de transacciones internacionales.

!lgunos a+os atrs, podra ha#erse sostenido que la gran mayora de los contratosinternacionales, muy pocas veces contenan una clusula especfica referida a la leyaplica#le.

En cam#io, el panorama actual parece mostrar que los operadores, cada ve$ con mayorfrecuencia, suelen preseleccionar la ley que ha#r de regir las transacciones internacionales.

Esta es la cuesti%n que a#ordamos en este tra#ajo de investigaci%n.

B) ENUNCIACIN DE PROBLEMAS

u significa el principio de la autonoma de la voluntad o li#ertad de contrataci%n en elorden internacional- ules son los fundamentos que esgrimen sus defensores-

ules son las crticas que le formulan sus detractores-

El llamado )principio de la autonoma de la voluntad) o )li#ertad de contrataci%n en el ordeninternacional), es a#soluto o relativo- En este ltimo caso, cules son sus limitaciones-

u ocurre en el erecho argentino, en los c%digos de fondo o en los tratadosinternacionales *como el de Hontevideo o la onvenci%n de 9iena o de La 3aya* con los quenuestro pas se halla vinculado- ules son las opiniones doctrinarias en torno del principiode la autonoma y sus alcances- ules son los proyectos de reforma de los pases engeneral, y ms especficamente en el nuestro- ules son las propuestas-

ul es la respuesta ofrecida por las legislaciones de los Estados, sea en los c%digos o en lasconvenciones internacionales- ules son las tendencias en el erecho comparado- ulesson los aportes de la doctrina y en la jurisprudencia de los Estados-

La elecci%n de la ley aplica#le al fondo de los contratos internacionales, es una tendenciacreciente- Ello significa que puede sostenerse que su uso es generali$ado-


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'uede sostenerse que la tendencia en el m#ito internacional es hacia la consolidaci%n de laautonoma de la voluntad-

ul es la tendencia que se o#serva dentro de los espacios integrados en general y en losque participa nuestro pas en particular-

ules son las perspectivas, en los m#itos interno, internacional y regional de la li#ertadde contrataci%n en el orden internacional-

ules son los mecanismos a adoptar, en los distintos m#itos, para contener laexageraci%n del principio-

ules han sido las medidas concretas-

ul es la evaluaci%n que puede hacerse en este sentido-

/. 3ip%tesis

* La tendencia actual es hacia la consolidaci%n del principio de la autonoma de la voluntad.* La tendencia actual, conforme el incremento de las limitaciones impuestas al principio, eshacia la aceptaci%n de la concepci%n del carcter relativo del principio.

* La tendencia es hacia la aceptaci%n de la li#ertad de contrataci%n, con alcance limitado,dentro de los espacios integrados.

0. esarrollo

a. elimitaci%n del campo temtico

a./. El )principio de la autonoma de la voluntad) y el rea del erecho &nternacional 'rivado.

a.0. El )principio de la autonoma de la voluntad) y los contratos internacionales.

a.2. El )principio de la autonoma de la voluntad) y la denominada )sustancia del contrato ensu carcter de acto jurdico).

#. elimitaci%n o precisi%n terminol%gica

#./. !nlisis de los significados o sentidos de la expresi%n )principio de la autonoma de lavoluntad). ?rigen. Jactores de la aparici%n del principio en el erecho interno y en el

erecho internacional. Evoluci%n1 Etapas.

#.0. El )principio de la autonoma de la voluntad), desde la mira de sus defensores ydetractores. Jundamentos. 'rincipio a#soluto o relativo. Limitaciones.

#.2. El )principio de la autonoma) en el erecho argentino. !lgunas tendencias legislativas,convencionales, y jurisprudenciales1 erecho argentino y erecho comparado. Espaciosintegrados. Harco de la 8ni%n Europea. Hercosur. 'erspectivas.

#.=. :alance de opiniones y valoraci%n de consecuencias. Equili#rio reflexivo.

2. onclusiones

Ellas surgirn de la crtica a que se someti% a los autores que propiciaron o defendieron u

o#jetan )el principio de la autonoma de la voluntad o li#ertad de contrataci%n en el ordeninternacional).


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6227 :iocca * rdenas * :as$, Lecciones de erecho &nternacional 'rivado, 'arte 5eneral, 0S ed.,8niversidad, :uenos !ires, /@@0.


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CAP#TULO INTRODUCTORIO - DELIMITACIN DEL CAMPO TEMTICO

En el presente captulo inicial ha#remos de u#icarnos dentro del rea temtica queo#servaremos en este tra#ajo, para lo cual en primer lugar anali$aremos, en sucesivassecciones, las relaciones entre el )principio de la autonoma de la voluntad) y el erecho&nternacional 'rivadoK los contratos internacionales, y la sustancia de los actos jurdicoscontractuales.

A) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOM#A DE LA 3OLUNTAD EL DEREC OINTERNACIONAL PRI3ADO

La llamada )autonoma de la voluntad) es una teora jurdica que tiene aplicaciones tanto enel erecho interno como en el internacional.

El denominado )principio de la autonoma de la voluntad), su idea, su expresi%n yformulaci%n es ms o menos reciente, tal como lo veremos al anali$ar las etapas de suevoluci%n.

La expresi%n )autonoma de la voluntad) es lan$ada por 0K y en formaunnime, con 'illet, a partir de /A@=.

En el mundo contemporneo, tal como en los orgenes del erecho &nternacional 'rivado,presenciamos el desarrollo creciente e intenso del comercio internacional, favorecido por la

celeridad y multiplicidad de los novedosos medios de comunicaciones. Este contexto tiene lavirtualidad de generar la concertaci%n de contratos que des#ordan las fronteras de losEstados. Estos contratos a#arcan un amplio espectro de transacciones, desde la clsicacompraventa internacional de mercaderas, hasta los ms modernos contratos, tales como elfactoring, el leasing, la joint*ventures, entre otros.

omo consecuencia resulta no s%lo interesante sino imprescindi#le a#ordar esta temticadentro del rea del erecho &nternacional 'rivado 62A7, toda ve$, que existe una arduapolmica filos%fico*jurdica desatada en torno a la cuesti%n del erecho aplica#le a laformaci%n, desenvolvimiento y extinci%n de las o#ligaciones nacidas de los contratosinternacionales. La controversia gira, #sicamente, alrededor de la vigencia y alcance del)principio de la autonoma de la voluntad o li#ertad de contrataci%n en el ordeninternacional).

Fuestro esfuer$o, se encuentra encaminado a esclarecer, desde la perspectiva hist%rica delpensamiento doctrinario, jurisprudencial y legislativo, la situaci%n del mentado )teora),


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)dogma) o )principio de la autonoma de la voluntad), la evoluci%n de su perfil, configuraci%ny papel que desempe+a en el erecho &nternacional 'rivado actual.

B) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOM#A DE LA 3OLUNTAD LOS CONTRATOSINTERNACIONALES

Fo nos ocuparemos de la autonoma de la voluntad en el rea del erecho &nternacional'rivado en general, sino que lo haremos en especial, respecto a las o#ligaciones nacidas delos contratos internacionales.

En este tra#ajo nos dedicaremos, especficamente, al anlisis del )principio de la autonomade la voluntad) en el campo de los contratos internacionales.

!tendiendo a los o#jetivos que nos hemos propuesto, de#eremos en forma liminar, convenirso#re una noci%n de )contrato internacional).

(ecordemos que la jurisprudencia francesa declar%, si #ien con trminos vagos, que contratointernacional )es aquel que pone en juego los intereses del comercio internacional) o, ladoctrina de Loussouarn y :redin, segn la cual, el contrato es internacional )cuando serelaciona con diferentes %rdenes jurdicos, o sea un contrato en el cual todos sus elementosno se encuentran dentro de un mismo sistema de erecho) 62@7.

Este de#ate en torno del concepto del contrato internacional, ha llegado a inhi#ir a muchospensadores, que lo han calificado como verdadero dilema 6=D7. En cam#io, antes de ahora,no nos hemos sentido li#erados de lan$ar una noci%n de contrato internacional 6=/7.

ontrato internacional es segn nuestro criterio, aquel que sea en su conformaci%n,desenvolvimiento o extinci%n, posee elementos extranjeros o#jetivamente relevantes.

C) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOM#A DE LA 3OLUNTAD LA SUSTANCIA DE LOSACTOS UR#DICOS

Iodo acto jurdico tiene elementos de carcter personal, conforme los sujetos que intervieneny, si es patrimonial, elementos de carcter real, segn se refiera a las cosas o#jetivamenteconsideradas.

La valide$ del acto requiere, como requisitos previos, capacidad y disponi#ilidad de las cosas,segn la ley personal y real que respectivamente la rigen.

En la regulaci%n del acto jurdico, en erecho &nternacional 'rivado, corresponde distinguirdos aspectos1 uno, formal o extrnsecoK el otro, sustancial o intrnseco.

El contrato como acto jurdico #ilateral patrimonial, es aqu a#ordado en el segundo de losaspectos, es decir, el referido a la valide$ sustancial, de fondo o intrnseca. Es aqu donde seplantea, #sicamente, el pro#lema de la )autonoma de la voluntad).

D) CAMPO ANALI4ADO

(especto de la ley aplica#le al fondo de los contratos internacionales, conviene distinguir dossituaciones1

a7 ue las partes, no prevean en sus transacciones internacionales la ley que ha#r deregirlas. Este aspecto en esta ocasi%n no nos interesa.

#7 ue las partes preseleccionen, sea expresa o tcitamente, la ley aplica#le.

En el presente tra#ajo de investigaci%n, dentro del rea del erecho &nternacional 'rivado,a#ordaremos especficamente la cuesti%n referida a la ley aplica#le al fondo, a la sustancia,de los contratos internacionales, cuando las partes han ejercido esta facultad.


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'recisamente, en este sector es donde aparece el denominado )dogma), )teora), o )principiode la autonoma de la voluntad) 6=07.

entro del rea temtica y el campo acotado, procuraremos investigar tanto el alcance,como las implicancias y la vigencia del denominado )principio de la autonoma de lavoluntad).


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CAP#TULO I - PRECISIN TERMINOL$ICA

A) ANLISIS DEL SI$NI%ICADO ORI$EN DEL "PRINCIPIO"

En el presente captulo a#ordaremos el anlisis del significado de la expresi%n )principio de laautonoma de la voluntad), su origen, los factores de su aparici%n, las etapas de suevoluci%n, el contenido y sus limitaciones.

En un sentido etimol%gico, la expresi%n )autonoma) designa el poder de go#ernarse por suspropias leyes.

entro de la literatura jurdica, la )autonoma de la voluntad) significa que la voluntad es lafuente y la medida de los derechos su#jetivos, es decir, es un )%rgano creador de erecho).

El denominado individualismo jurdico la erigi% en la pie$a maestra de la filosofa del erechoque domin% el siglo "&". Esta concepci%n clsica, como sa#emos, conci#e al individuo comouna voluntad li#re, desprendida del medio social 6=27.

El )dogma), )teora) o )principio) de la autonoma de la voluntad, tiene aplicaci%n tanto en elderecho interno cuanto en el internacional. entro del primero, ha inspirado numerosasreglas, tales como la del respeto de la voluntad de las partes en la ejecuci%n e interpretaci%ndel contrato o de la denominada li#ertad contractual, entre otras.

En el campo del erecho internacional, significa que las partes pueden elegir la ley que ha#rde regir sus contratos internacionales

Esta facultad de la voluntad de las partes de )ser %rgano productor de erecho) hadespertado el inters de numerosos autores, entre los que se destaca un prestigioso autoruruguayo 6==7, quien comien$a su anlisis explicando que el trmino )autonoma) tiene dossignificados1

a7 'uede significar que la voluntad del sujeto es una fuente original de erecho, es decir, unafuente independiente de todo orden jurdico preesta#lecido, por tal modo que el sujeto creanormas jurdicas a# initio, o #ien

#7 'uede significar que la voluntad del sujeto es una fuente derivada capa$ de crear normas jurdicas porque un orden jurdico preesta#lecido la ha#ilita para ello.

El trmino )autonoma) se impone en la terminologa internacionalista, a pesar de autoresque, como 4avigny, lo recha$an.

'ara Joelix 6= 7 )...4avigny se levanta en contra del empleo del trmino o voca#lo autonomielo cual puede tener motivos en !lemania pero no en Jrancia....Iodos los actos que no caendentro de la aplicaci%n del estatuto personal o real, al individuo le resta, generalmente,li#ertad de contratar, de o#ligarse y disponer de sus #ienes1 esta li#ertad se la llama en!lemania, Pautonoma de los ciudadanosM 63auss*


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aplica#le a una relaci%n jurdica dada). 4u funci%n es )la de justificar la ley competente, delograr la locali$aci%n de la relaci%n segn su propia naturale$a) 6=>7.

En lneas generales puede sostenerse que este autor aplica en esta materia de laso#ligaciones, su teora general, segn la cual la competencia local reposa en la sumisi%nvoluntaria, para luego admitir que esta sumisi%n voluntaria, en la mayora de los casos, no es

expresada formalmente. Luego indica qu ley de#e regir la o#ligaci%n en ausencia de unadeclaraci%n expresa por medio de lo que l denomina, la )interpretaci%n de la voluntadpasiva).

!simismo, afirma finalmente que una )voluntad expresa puede evidentemente excluir unasumisi%n tcita).

4egn Fi#oyet1 )... 4avigny recha$a el voca#ulario en vigor, se al$a contra la locuci%nrecientemente introducida en la materia, y cita lo que ste afirma, cuando expresa que losautores modernos tienen la costum#re de apelar a la autonoma que en el erechogermnico se refiere al privilegio de la no#le$a y a algunas corporaciones de reglar ellasmismas sus relaciones particulares por una especie de legislaci%n domstica... El prefiereha#lar de Psumisi%n voluntariaM como sujeci%n a un erecho local determinado...).

ice al respecto 4avigny 6=A71 )...En cuanto al erecho local que rige las o#ligaciones, hayque seguir los mismos principios que para determinar la jurisdicci%n especial de lao#ligaci%nK y as la sumisi%n presunta del deudor que determina a la ve$ el asiento de lao#ligaci%n y de la jurisdicci%n especial de#e determinar igualmente el erecho local aplica#lepor la ntima relaci%n que existe entre ste y la jurisdicci%n, siempre su#ordinada a lapersona del deudor. !quel asiento coincide con el lugar de cumplimiento de la o#ligaci%n, yasea se+alado expresamente por la voluntad de las partes, ya sea por su consentimientotcito, pero siempre teniendo por fundamento la sumisi%n voluntaria, principio igualmenteatendi#le en cuanto al erecho que rige el estado de las personas y los derechos reales... Lavariedad de que provienen las relaciones jurdicas conduce a la necesidad de determinar paracada orden de o#ligaciones el respectivo lugar de cumplimiento...).

'ascual E. Hancini 6=@7 distingue, dentro del erecho privado del individuo dos partes1La primera, denominada necesaria, comprende parte del llamado estatuto personal, lasrelaciones referidas al estado y capacidad de las personas, familia y sucesiones, donde rigeel )principio de la nacionalidad), que como se sa#e, este autor desarrolla y fundamentacientficamente en la doctrina.

La segunda, llamada la parte voluntaria, comprende a las o#ligaciones y la formaci%n de loscontratos, donde la ley de la nacionalidad es facultativa, y donde el principio rector es el dela li#ertad. !qu es donde precisamente aparece el )principio de la autonoma de lavoluntad).

4egn Fi#oyet 6 D7 *autor que reali$a un estudio crtico de la autonoma que puedeconsiderarse de gran profundidad y excelencia cientfica*, el origen del principio se remonta aoumoulin, a quien se le atri#uye el carcter de fundador de la llamada doctrina de la)autonoma de la voluntad).

Este jurista francs de la Escuela estatutaria francesa del siglo "9&, trata el pro#lema de laley competente en dos momentos1 a7 en el ) onsilium L&&&)1 en el que anali$a el cle#re caso5annay 6 /7, y #7 en el ) ommentaire sur le ode) 6 07.

En la primera ocasi%n, se preocupa de la cuesti%n de la comunidad conyugal. En la segunda,oumoulin distingue entre los que denomina estatutos legales y estatutos )que dependen de

la voluntad de las partes).

4ostuvo que1 )...!ut statutum loquitur de his quae concernunt nudam ordinationem velsolemnitatem actus et semper inspicitur statutum vel consuetudo loci, u#i actus cele#ratur.!ut statutum loquitur de his quae meritum scilicet causae vel decisionis concernunt et tunc


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aut in his quae pendent a voluntate partium, vel per eas inmutari possunt et tuncinspiciuntur circumstantiae voluntatis, quarum una est statutum loci in quo contrahitur, etdomicilii contrahentium antiqui vel recentis et similes circumstantiae aut disponit in his quaenon penden a voluntate partium sed a sola potestate legi).

'arte de la doctrina ha sostenido que en realidad oumoulin se aperci#e del papel

importante de la )autonoma de la voluntad) y hace circular el principio intuitivamente, peroque en rigor, son sus sucesores los que retoman la idea y lo transforman en sistema.

ale# 6 27, afirma que1 )... oumoulin es el primer jurisconsulto que formula en trminosexpresos la idea de la autonoma. El no es el autor de una verdadera teora de la autonomade la voluntad en erecho &nternacional 'rivado... 4us soluciones proceden de su espritul%gico y su intuici%n, empe$% con l la construcci%n. Ello es un ttulo de gloria que justificaampliamente su renom#re).

Fi#oyet, refirindose a oumoulin, expresa que1 )...En realidad fue un su#terfugio paraescapar a los cuadros tan estrechos de la doctrina de los estatutos. 4u idea maestra radicaen considerar que la comunidad entre esposos que no hicieron contrato no es un rgimenimpuesto por la ley, sino el resultado de una convenci%n tcita).

ale# 6 =7, finalmente afirma que1 )... 4i #ien es cierto que oumoulin y sus sucesores,lan$aron el germen de la )autonoma de la voluntad), resulta exagerado sostener que hayanela#orado una teora, que segn estos autores se desenvolvi% recin en el siglo "9&&&).

oincide con esta opini%n elaume 6 7, quien en lo particular se+ala1 )...El antiguo erechono conoci% una verdadera teora de la autonoma de la voluntad anloga a la seguida por la

jurisprudencia. Fosotros hemos constatado que la voluntad de los particulares, lejos de serso#erana, se detiene a cada instante al choque de leyes imperativas, la autonoma no estotalK ella de#e inclinarse ante la necesidad de mantener el orden social y ante el mandatodel legislador, o al menos te%ricamente, por las necesidades sociales y de la voluntadcolectiva).

Lo cierto es que, a pesar de las crticas de los contemporneos de oumoulin, la teorao#tuvo rpidamente fortuna y a pesar de las recriminaciones del gran adversario M!rgentr, tanto la jurisprudencia como la doctrina francesas consagraron el )principio de laautonoma de la voluntad).

! partir de oumoulin se expande )el principio) por toda Europa, apoyada por autores entrelos que se destacan 9oet, Joelix, 4avigny, Hancini, 4tory, entre muchos otros.

La doctrina internacionalista resulta coincidente respecto a la poca en que la expresi%naparece, llegando a la conclusi%n de que la misma se de#e a los autores alemanes del siglo"&", y esto hasta es o#vio decirlo, acerca de su significado etimol%gico entendido como)poder darse a s mismo su propia ley).

oumoulin conserva, segn la opini%n mayoritaria, la reputaci%n de ha#er inventado lamentada )teora de la autonoma de la voluntad).

B) %ACTORES DE LA APARICIN EN EL DEREC O INTERNO EN EL DEREC OINTERNACIONAL

El concepto encierra 6 ;7 dos sentidos diferentes1 uno filos%fico y otro jurdico.

a7 En filosofa, Tant impone la expresi%n de )autonoma de la voluntad). La significaci%n, elsentido que le da este autor, es exclusivamente moral, erigindola en )el principio supremode la moral, como as tam#in de la li#ertad).

#7 entro del pensamiento jurdico, )la autonoma de la voluntad), significa que la voluntades la fuente y la medida de los derechos su#jetivosK ella es, un )%rgano productor deerecho) 6 >7. Ella es la )...pie$a maestra de la filosofa del erecho que ha dominado el


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siglo "&"1 el del individualismo jurdico. onforme con el cual, entendido en su sentidoclsico, hace de la consideraci%n del individuo como una voluntad li#re, desprendido delmedio social, el solo o#jeto, el solo fundamento, y el solo fin del erecho.

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