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CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS (A LA LUZ DE LA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL) (*)

Xavier O'Callaghan Magistrado del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho Civil

I. CONCEPTOS BÁSICOS 1. Principio de autonomía de la voluntad Los dos principios en que se apoya el Derecho civil son los de propiedad privada y de autonomía de la voluntad,

ambos esenciales y ambos con importantes Iímites, que Ilegan a desdibujar uno y otro.

El de autonomía de la voluntad es la base del concepto de negocio jurídico y el contrato es un negocio jurídico, ne-

gocio jurídico bilateral productor de obligaciones. Aquel principio se plasma en este negocio jurídico en un doble

aspecto: la libertad de contratar, en el sentido de libertad de las partes contratantes de celebrar o no un determinado

contrato y libertad contractual, en el sentido de que las partes contratantes pueden constituir el contenido del

contrato. La libertad de contratar significa la libre opción del individuo entre contratar y no contratar respecto al tipo

contractual -tipificado en la ley, atípico o modificando el típico- y respecto a la otra parte contratante. La libertad

contractual alcanza a la libertad de establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, como

dice el artículo 1255 del Código civil. Se ha resumido el alcance practico del principio diciendo que todo particular

puede contratar cuando quiera, con quien quiera y como quiera.

Pero esto no es del todo cierto. Respecto a la libertad de contratar, ciertos contratos -Ilamados contratos restringi-

dos- se limitan a ciertas personas, a ciertas circunstancias o a ciertas autorizaciones, por imposición de normas

administrativas; ciertos contratos van precedidos por el deber de celebrarlos -son los Ilamados contratos forzo-

sos- que se impone por normas administrativas y, en escasos supuestos (arts. 1781, 1.° y 1823 Código civil por

ejemplo) por normas civiles; ciertos contratos -los que pueden Ilamarse contratos necesarios- necesariamente

deben celebrarse para vivir conforme a los usos medios de la época actual en la sociedad de consume y normal-

mente (los de electricidad, agua, etc.) están controlados administrativamente. Respecto a la libertad contractual,

son patentes: los Iímites extrínsecos interpuestos por la ley, la moral o el orden público, tal como dispone el mismo

articulo 1255 del Código civil; los Iímites intrínsecos, conforme a la misma naturaleza del contrato, que esen-

cialmente se centran en el ejercicio antisocial o el abuso del derecho, contemplados en el articulo 7 del Código civil;

los Iímites conceptuales relativos a que las partes no pueden variar la naturaleza de las cosas ni subvertir los

conceptos jurídicos, « los actos jurídicos son lo que son y no lo que dicen las partes», sin que puedan estas desna-

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turalizar los conceptos jurídicos; tienen hoy especial trascendencia, practica y teórica, los Iímites contractuales.

(*) Ponencia presentada en el “Seminario sobre Justicia y Protección de los Consumidores” celebrado en Madrid

los días 29 y 30 de octubre de 1998 (organizado por el Consejo General del Poder Judicial y el Institute National

del Consume) y revisada para su publicación en mayo de 1999.

2. Limites contractuales a la autonomía de la voluntad En los contratos de adhesión y en las condiciones generales de los contratos se produce la extraordinaria limitación

de la autonomía de la voluntad, no de ambas partes, sino de una -la adherente- por la más fuerte -la pre-

disponente-.

El contrato de adhesión es aquel cuyo contenido se ofrece previamente redactado por una de las partes -predispo-

nente-a la otra-adherente-que lo acepta ("se adhiere") o rechaza, sin posible alteración de su contenido; por lo que

se mantiene la libertad de contratar, pero se le limita, hasta Ilegar a desaparecer, la libertad contractual. La sentencia

del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1998 (Act. Civil, 921/98) dice literalmente, en su fundamento 3.°, párrafo

3.°: Los contratos que relacionan a las partes no cabe ser encuadrados en lo que se entiende por contratos de

adhesión, aunque su reglamentación la hubiera confeccionado una de las partes, pues esta circunstancia no

hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual de negocio convenido libremente, al darse la concurrencia

de consentimientos mutuos, que hace eficaz el negocio y no concurrir las circunstancias que determinarían su

nulidad (Art. ° 1265 del C. Civil), por ser bien expresivo de decididas voluntades, dentro de los términos del articulo

civil 1255, que generan el vinculo contractual que se alcanzo con total libertad de obrar y decidir.

Las condiciones generales de los contratos están íntimamente relacionadas con el contrato de adhesión. Esta última

expresión es típica de la doctrina francesa; la primera, de la doctrina y legislación alemana (allgemeine Geschats

Bedingungen) que ha tenido aceptación en la doctrina y se ha recogido en la legislación española. Hay que precisar

dos extremos: en primer lugar, no se trata de condiciones en su concepto de hecho futuro y objetivamente incierto

del que depende la eficacia de un negocio jurídico, sino que son pactos o cláusulas que se hallan en el contrato y

forman su contenido: en segundo lugar, pueden Ilamarse condiciones generales de los contratos o de la

contratación, indistintamente, y esta última es la expresión que se ha plasmado en la ley, aunque se había mantenido

que condiciones generales de la contratación eran las que establecía una parte fuera del propio contrato y se imponía

como normativa a todo contrato que se celebrara dentro de su ámbito: actualmente, no se acepta esta doctrina y se

considera que la condición general de la contratación o del contrato forma parte del contenido contractual, so-

metido a la normativa del Derecho civil -obligaciones y contratos- y al principio de autonomía de la

voluntad.

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Las condiciones generales de los contratos son, pues, cláusulas o pactos que se incluyen en todos los

contratos (son cláusulas contractuales) relativos a concretos objetos y que se imponen (son cláusulas

impuestas) a todos lo que quieran (son cláusulas predispuestas) celebrar aqueIlos contratos. Cuyo concepto

recoge las tres notas esenciales que anos ha había dado la doctrina: cláusulas contractuales, Ilamadas a integrar

el contenido del contrato, cláusulas predispuestas, redactadas previamente al momento de la perfección el

contrato; cláusulas impuestas, que se presentan al contratante sin darle lugar a negociación o discusión.

La vigente ley de condiciones generales da una definición semejante en su artículo 1.1. al expresar que son las

cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes y cuya finalidad

es la de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La condición general no deja de serlo aunque el mismo contrato contenga cláusulas negociadas. El

contrato de adhesión contiene normalmente tan solo condiciones generales; pero es también frecuente (así,

en el contrato de seguro) que contenga cláusulas pactadas por acuerdo de las partes, conforme al principio de

autonomía de la voluntad, y condiciones generales, sometidas a su régimen jurídico propio.

3. Limites al límite de la autonomía de la voluntad: eI control de las condiciones generales de los contratos

Tal como se ha dicho, el principio de autonomía de la voluntad sufre los Iímites contractuales consistentes en las

condiciones generales de los contratos. Pero como -también se ha dicho- estos límites -las

condiciones generales- los impone el predisponente al adherente, la ley debe impedir que constituyan un

abuso a favor del primero y a cargo del segundo. Así, se establecen legalmente unos límites al límite de la

autonomía de la voluntad. En otras palabras, se impone el control de las condiciones generales de los

contratos; se puede distinguir en control judicial, control administrativo y control legal.

El control judicial mas típico -o mas tradicional- es a través de la normativa de la interpretación del

contrato (arts. 1281 y ss del Código civil) o por la aplicación de la doctrina del abuso del derecho. La

interpretación del contrato y su normativa, se refiere no solo al contrato de adhesión y a las condiciones

generales de los contratos, sino a todo contrato en general y a todo cláusula contractual, respecto a las

condiciones generales tiene especial interés la regla contra proferentem, plasmada en el articulo 1288 del

Código civil y en la normativa especial de aquellas. La doctrina del abuso del derecho, de origen

doctrinal y plasmación jurisprudencial, esta hoy recogida en el articulo 7.2 Código civil y en el 11.2 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial y en la normativa sobre condiciones generales es la base de las Ilamadas cláusulas

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abusivas.

Además del control judicial tradicional, aparecen en la ley vigente determinadas acciones que responden a

conceptos nuevos, en función de los Ilamados "intereses difusos", en control preventivo de condiciones generales

y en pretensión de revisión judicial de las mismas.

El control administrativo se refiere a ciertos contratos, muy concretos, de especial trascendencia económica y

social, que sufren una revisión previa administrativa y que son, esencialmente, los de seguro, los bancarios y

los relativos a servicios públicos. Este control tiene una eficacia administrativa, que es ajena a su validez de

Derecho civil. Así, pese a la aprobación administrativa, se les aplica la legislación vigente de condiciones

generales y se puede Ilegar a su invalidez.

El control legal viene determinado por la legislación especifica sobre esta materia, sin perjuicio de las normas

generales del Código civil sobre las obligaciones y contratos, esencialmente sobre el consentimiento y sus

vicios de la voluntad, y sin perjuicio de leyes muy concretas sobre determinados contratos, como el de crédito al

consumo. Esta legislación esta integrada por la ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los

consumidores y usuarios, por la Directiva 93/13/Cee del Consejo (de la Unión Europea) de 5 de abril de

1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y por la Ley 7/1998, de 13 de

abril, sobre condiciones generales de la contratación.

II. LEGISLACIÓN SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS Y SU FILOSOFIA 1. Control legal de las condiciones generales de los contratos. El control sobre las condiciones generales de los contratos, como limite del límite al principio de autonomía

de la voluntad viene también -junto al control judicial y administrativo- impuesto por la ley. De siempre y

en todo caso, por las normas generales, esencialmente del Código civil, sobre obligaciones y contratos y,

modernamente, por normas especificas.

La doctrina española comenzó a preocuparse y tratar de este tema, por influencia de la doctrina extranjera

(especialmente la alemana), en la década de los sesenta y de la pluma de Joaquín GARRIGUES, Federico de

CASTRO y Manuel GARCIA AMIGO. Pero no había sensibilidad legislativa sobre este problema (ni sobre la

persona del consumidor) ni, apenas, repercusión doctrinal (en los libros de Derecho civil no se tocaba esta

cuestión).

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Son una serie de hitos posteriores los que marcan el control legal de las condiciones generales, dentro -en un

principio- de la protección del consumidor y -finalmente- con carácter general. El primero lo marca la Constitución

española, en su articulo 51; el segundo lo señala la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los

consumidores y usuarios, que lo incardina dentro de la protección del consumidor; el tercero es la Directiva

93/13/CEE del Consejo (de la Unión Europea de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos

celebrados con consumidores, la cual es traspuesta al Derecho español interno por Ley 7/1998, de 13 de abril,

sobre condiciones generales de la contratación que las regula en general y contempla las cláusulas abusivas

(sean o no condiciones generales) en el ámbito de la relación con los consumidores.

2. Constitución española: ART. 51

El art. 51, en sus apartados 1 y 2 de la Constitución española, dispone lo siguiente: los poderes públicos garantiza-

ran la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, /a sa-

lud y /os legítimos intereses económicos de los mismos. Los poderes públicos promoverán la información y la

educación de /os consumidores y usuarios, fomentaran sus organizaciones y oirán a estas en /as cuestiones que

puedan afectar a aquellos, en los términos que la ley establezca.

La importancia de esta norma se halla en que es la primera que en Derecho español proclama la protección del

consumidor, dentro de la cual se incardina la regulación de las condiciones generales de los contratos y de las

cláusulas abusivas. Y además, porque es norma constitucional, por lo que inspira los principios de la normativa or-

dinaria y la propia aparición de estas.

Dicha norma se encuentra en el titulo I, De los derechos y deberes fundamentales>, su capitulo 3.0, De los princi-

pios rectores de /a política social y económica». Lo cual es mas que discutible, pues la protección del consumidor

se traduce en una serie de normas jurídicas de derecho privado, mas que de política social y económica y se

expresa en derechos subjetivos, mas que en meros principios. Este artículo tiene carácter normativo y vincula a

todos los poderes públicos, lo cual va mas allá del carácter de meros principios rectores económicos y sociales.

Expresa un principio general, el principio de protección de los consumidores, que ha sido desarrollado por la

legislación ordinaria y que debe ser tenido en cuenta y respetado por los poderes públicos, incluido el poder

judicial.

Se ha destacado en la doctrina (García Amigo, R.D.P., 1985, Pág. 395) que la defensa de los consumidores y

usuarios pasa a ser un principio informador del ordenamiento jurídico; consideración importante ya que obliga al

legislador a legislar sobre la materia y al juez a interpretar las disposiciones con esta orientación;...la perspectiva

civil de la defensa de los consumidores, constitucionalizada por el articulo 51.1 se traduce, de un lado, en el

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correcto funcionamiento del mecanismo contractual entre consumidores y distribuidores de bienes y servicios

y, de otro lado, en la responsabilidad contractual y, en su caso, también la responsabilidad extracontractual

originada con ocasión del consumo.

Así pues, este articulo 51 proclama el principio general de protección al consumidor, de carácter normativo y

vinculante para los poderes públicos, y dentro del mismo, entre otros aspectos, se halla la cuestión de las

condiciones generales de los contratos y de las cláusulas abusivas.

3. Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios

El principio que proclama el articulo 51 de la Constitución tuvo su primer desarrollo normativo en la Ley 26/1984,

de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios y cuyo preámbulo dice expresamente

que se dicta “con el fin de dar cumplimiento al citado mandato constitucional”.

Es una ley, un tanto caótica y desordenada, que contempla la figura del consumidor y dicta una serie de

normas de protección del mismo. En primer lugar, una serie de normas de principio. Así los arts, 1 y 2,. El

art. 7, los arts. 18 y 19. Contiene numerosas normas administrativas. Tales son los arts. 3 y ss. 23 y ss. Y 39 y

ss. Y las relativas a infracciones y sanciones, en los arts. 32 y ss. Prevé la existencia, protección y legitimación

administrativa y procesal de las Asociaciones de consumidores y usuarios (arts. 20 Y ss). Asimismo prevé un

sistema arbitral (art. 31) y oficinas de información (art. 14 y ss). Contempla el tema de la publicidad, con las

consecuencias positivas de la exigencia de lo que se ha ofrecido en la publicidad y la negativa, con represión

de la falsa o engañosa (art. 8) y el derecho a la información veraz por los consumidores, sobre los productos

o servicios (art.13). Desde el punto de vista del Derecho civil, regula dos aspectos de especial trascendencia

jurídica y practica. En primer lugar, la responsabilidad contractual y extracontractual (art. 25 y ss. Teniendo en

cuenta que los arts. 25 a 28 no son de aplicación a la responsabilidad civil por danos causados por productos

defectuosos, tal come establece la disposición final primera de la Ley 22/1994, de 6 de Julio, de responsabilidad

civil por los danos causados por productos defectuosos) y en segundo lugar, las condiciones generales de los

contratos (art. 10).

El concepto de consumidor, básico en esta ley, se identifica con el de destinatario final de bienes o servicios. El

articulo 1.2 de la misma lo define así: son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que

adquieren, utilizan o disfrutan come destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos,

servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza publica o privada, individual o colectiva,

de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. El consumidor es, pues, el destinatario final de los

bienes o servicios dentro del mercado, el que los utiliza, disfruta o consume por si mismo o por su propia familia

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(necesidades particulares, no empresariales); no lo es el adquirente de bienes o servicios para el mercado,

que las utiliza para la producción (maquinaria o materia prima) o para la comercialización (art. 1.3).

En esta ley se contiene una regulación de las condiciones generales de los contratos, en su articulo 10, en que

da el concepto y establece unos requisitos de inclusión (de plasmación documental, de disponibilidad y de

formulación), unas reglas de interpretación (de la condición mas beneficiosa, de la prevalencia y contra

proferentem), unas normas sobre contenido (buena fe y justo equilibro de las contraprestaciones) y una

prescripción de cláusulas, en forma de enumeración (lista negra) y en forma general (exclusión de la cláusula

abusiva).

Así pues, en definitiva, esta ley concreta su ámbito subjetivo en el concepto de consumidor; solo a el se refiere. Y

cuando regula, en un solo artículo, las condiciones generales de los contratos, esta regulación tan solo es aplicable

cuando la parte contratante -adherente- tiene el concepto de consumidor.

4. Directiva 93/13/CEE, del Consejo (de Ia Unión Europea de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

La política comunitaria de protección a los consumidores ha sido una constante, en las ultimas décadas, de la

Unión europea. Entre otras muchas, esta Directiva es expresión de la misma. Su ámbito subjetivo es la persona

del consumidor y su ámbito objetivo, la cláusula abusiva. El consumidor es definido como la persona física que

celebra un contrato con condiciones generales con un propósito ajeno a su actividad profesional (art. 2.b) y

entiende por condición general la cláusula que no ha sido negociada individualmente, redactada previamente,

sin que el consumidor haya podido influir sobre su contenido (art. 3.2). La cláusula abusiva es definida como

la condición general del contrato que, pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor

un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. (art.

3.1.)

El anexo de la Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas

(art. 3.3); una extensísima lista gris de cláusulas (apartado 1, que Ilega a la letra g), varias de las cuales son

desarrolladas (en el apartado 2) fijando su detallado alcance.

Así, la filosofía de la Directiva es la protección del consumidor, no respecto a las condiciones generales de los

contratos, sino concretamente respecto a las cláusulas abusivas.

Los Estados miembros tenían que trasponer tal Directiva «a mas tardar», el 31 de diciembre de 1994. Nuestro país no

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lo ha hecho hasta el 13 de abril de 1998.

5. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación Así como la Constitución, en su articulo 51, se refiere a los consumidores y la Ley de protección de consumidores y

usuarios también se aplica a los mismos e incluye la normativa sobre condiciones generales y cláusulas abusivas en

su articulo 10 y la Directiva comunitaria se refiere asimismo a los consumidores respecto a las que contempla las

cláusulas abusivas, la Ley 7/1998, de 13 de abril va mas allá: regula, por una parte, las condiciones generales de

los contratos, sean o no consumidores los contratantes, y por otra, contempla y sanciona con nulidad las cláusulas

abusivas, sean o no condiciones generales, siempre que el contratante sea consumidor. Por lo que, en una parte

regula las condiciones generales de los contratos y en otra, traspone la Directiva comunitaria. Es una ley que,

como tal, contiene la normativa de las condiciones generales y, en su disposición adicional primera, regula y

sanciona con nulidad las cláusulas abusivas, al modificar la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de

los consumidores y usuarios y redactar de nuevo su articulo 10, añadir el articulo 10 bis y agregar, como anexo

(disposición adicional primera, de la misma), la lista negra de cláusulas abusivas.

Lo anterior lo expresa claramente el primer párrafo del preámbulo de la Exposición de motives, que dice así: la

presente ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así coma la regulación de las condiciones ge-

nerales de la contratación...

En una primera parte, pues, que es el texto de la ley propiamente dicha, se contiene la normativa de las condiciones

generales de los contratos. Su definición (en el art. 1.1.) coincide esencialmente con la doctrinal: cláusulas

predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes... redactadas con la finalidad de

ser incorporadas a una pluralidad de contratos; por tanto, son cláusulas, no condiciones, generales de los contra-

tos, que se incorporan a una pluralidad de ellos, previstas y redactada por la parte predisponente, es decir, cláusulas

predispuestas, que se imponen a la parte adherente, como cláusulas impuestas. Esta ley y este concepto y

normativa de las condiciones generales se aplican independientemente de la cualidad de consumidor de una de las

partes; no se trata de una ley de consumidores, sino de una ley de condiciones generales, sin perjuicio de que su

disposición adicional primera si se refiera a los consumidores, al tratar de las cláusulas abusivas y para ello modificar

la ley de protección de consumidores y usuarios, de 1984. Por ello, se dispone que la ley se aplica a todo contrato,

que contenga condiciones generales, celebrado entre un profesional -predisponente- y una persona física o jurídica -

adherente- sea profesional o no, consumidor o no (art. 2)

La ley establece los requisitos de inclusión (art. 5) y las reglas de interpretación (art. 6); no entra en el control

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del contenido, que relega a la disposición adicional primera y, por tanto, a la ley de protección de consumidores y

usuarios que modifica y, en consecuencia, se refiere solo a estos en este aspecto. Establece asimismo la

sanción de ineficacia de las condiciones generales (arts. 7 y ss) en el grado de inexistencia, si no se cumplen

los requisitos de inclusión o en el grado de nulidad si, en abstracto, violan norma impeditiva o prohibitiva o si,

en concreto, es cláusula abusiva y el contrato se ha celebrado con consumidor.

Las dos grandes novedades de la ley son la creación del Registro de condiciones generales de los contratos

y la regulación de las acciones colectivas. El registro se incardina dentro de la organización y funcionamiento

de los Registros de la Propiedad y Mercantiles y tiene por objeto la inscripción de las condiciones generales de

los contratos, que es potestativa, salvo que excepcionalmente el Gobierno la ordene como obligatoria en

determinados casos, la inscripción de sentencias firmes de las acciones colectivas y la anotación preventiva de

demanda o de medida cautelar (art.11); existirá un registro de condiciones generales de la contratación al menos

en la cabecera de cada Tribunal Superior de Justicia, asimismo, se prevé que los Registradores, así como los

Notarios y Corredores de Comercio, informen de la aplicabilidad de la ley (art. 23). Las acciones colectivas

responden, en principio, a la protección de intereses colectivos, que son aquellos en los que los miembros del

grupo portador de tal interés son determinados o determinables y se amplían a la protección de intereses difusos,

que son los de un grupo de miembros indeterminados. Distingue la acción declarativa para la declaración de una

cláusula como condición general del contrato y, en el caso excepcional de ser obligatoria, su inscripción; la acción

de cesación para la condena del demandado a eliminar una condición general nula y a abstenerse de utilizarla

en los sucesivo; la acción de retractación para imponer al demandado la obligación de retractarse de la

recomendación que haya efectuado de utilizar condiciones generales que se consideren nulas y de

abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro; es importante la legitimación activa, que se atribuye a

las asociaciones de consumidores y usuarios, a las asociaciones o corporaciones de empresarios,

profesionales y agricultores, a las Cámaras de Comercio, industria y Navegación, al instituto Nacional de

Consumo y órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas y de corporaciones locales, a los colegios

profesionales y al Ministerio Fiscal (arts. 12 y ss).

En una segunda parte, regula las cláusulas abusivas, pero no lo hace en el cuerpo de la ley sino en la

disposición adicional primera que modifica la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, de

1984, en lo que se refiere al antiguo articulo 10 que contemplaba las condiciones generales de los contratos

y ahora, con un carácter mas amplio, toda cláusula no negociada a la que impone requisitos de inclusión y reglas

de interpretación, sin perjuicio de aplicar la normativa sobre condiciones generales, si reúne este concepto;

añade el articulo 10 bis, que se refiere a la cláusula abusiva, come concepto general, aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del

consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del

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contrato, y establece una lista negra, que son las que se relacionan en la disposición adicional de esta ley de

1984, come anexo de la misma,; en esta se hace una larguísima enumeración de cláusulas abusivas.

La disposición adicional segunda modifica la Ley Hipotecaria en muy variados aspectos, de los que solo uno

de ellos se refiere a las cláusulas abusivas (art. 258.2 de la Ley Hipotecaria: e/ Registrador denegara la

inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con los dispuesto en el párrafo segundo del

articulo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios).

Esta segunda parte se aplica tan solo a los contratos en que intervengan consumidores, tal come dispone la

disposición adicional segunda de la ley de 1984 añadida también por la Ley de condiciones generales de

1998 (disposición adicional 1.a7) lo que no hace sino reiterar y quizá aclara lo dispuesto en el art. 1 de la

misma ley de 1984. A su vez, esta segunda parte constituye la transposición de la Directiva de 1993 y recoge

conceptos de forma prácticamente literal, si bien hay que tener en cuenta que la Directiva es norma de

mínimos (art. 8: los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente

Directiva, disposiciones mas estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al

consumidor un mayor nivel de protección) y esta ley contiene normas (por ejemplo, en la lista negra) de mayor

protección aI consumidor.

Así, en conclusión, esta ley hubiera podido trasponer simplemente la Directiva y otra ley haber regulado las

condiciones generales, o bien, lo optima, hacer una regulación completa de las condiciones generales que

incluyeran las cláusulas abusivas. Ha preferido regular solo las condiciones generales y Ilevar la de las cláusulas

abusivas a la ley de protección del consumidor y usuario, de 1984, que ha modificado en este tema a fin de

transponer la Directiva.

III. CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS EN LA NUEVA LEY 1. Concepto

Las tres notas que conforman el concepto de condiciones generales (que expuso ALFARO, Las condiciones

generales de la contratación, 1991) son: cláusulas contractuales, no condiciones, que integran el contenido del

contrato; cláusulas predispuestas, redactadas previamente al momento de la perfección del contrato; cláusulas

impuestas, que se ofertan por una parte a la otra, sin negociación individual y sin que esta pueda eliminarlas o

modificarlas si quiere aceptar el contrato. A estas hay que añadir que se incluyen en una generalidad de contratos

relativas a los mismos bienes y servicios, lo que los distingue de aquellas cláusulas no negociadas, pero si

predispuestas e impuestas, pero que no son condiciones generales.

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El articulo 1.1. de la nueva ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación las define en los

siguientes términos, que se pueden dividir en cuatro notas: (1.°) cláusulas predispuestas (2.°) cuya incorporación

al contrato sea impuesta por una de las partes (3.°) con independencia de la autoría material de las mismas, de

su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, (4.°) habiendo sido redactadas

con /a finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Concurren así las notas antes expuestas:

1.°) son cláusulas contractuales, incorporadas al contrato, predispuestas, con redacción previa al mismo, (2.°) im-

puestas por una de las partes, 4.°() que afectan a una pluralidad o generalidad de contratos; carece de

trascendencia (3.°) que: a) quien sea autor de las mismas, ya que puede serlo la propia parte contratante o un tercero,

como un bufete de abogados, o un libro de formularios o una persona distinta; b) apariencia externa, como pudiera

ser la expresión aparente, no real, de que se ha discutido o negociado la cláusula o que parezca que se refiera a la

individual persona del contratante; c) la extensión, que puede ser breve y concisa o larga y detallada; d) cualesquiera

otras circunstancias, lo que deja la puerta abierta a diversos cases y no limita los anteriores a un numerus clausus.

El concepto de condiciones generales queda matizado con la distinción del contrato de adhesión: en este pueden

negociarse una serie de cláusulas (por ejemplo, en un contrato de seguro o en numerosas compraventas o

arrendamientos) pero, tras ellas, se incluye un elemento de una cláusula o una serie de cláusulas, predispuestas e

impuestas e incorporadas a una generalidad de contratos, que si son condiciones generales. El articulo 1.2 lo ex-

presa así: e/ hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan

negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si /a apreciación global Ileva

a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

Las partes contratantes son nominadas en el articulo 2: la que predispone e impone la condición general es la pre-

disponente, que es un profesional entendiendo por tal la persona física o jurídica que actúa dentro del marco de su

actividad profesional o empresarial, publica o privada; la que acepta o rechaza el contrato (rectius, la condición ge-

neral) que tiene la libertad de contratar pero no la libertad contractual, es el adherente, persona física o jurídica, pro-

fesional o no, consumidor o no.

Pese a que contengan condiciones generales, no se aplica esta ley, según dispone el articulo 4, cuando el contrato

es administrativo (lo que es distinto a contrato de la Administración) o de trabajo, o de constitución de sociedades

(civiles o mercantiles), o sobre relaciones familiares (se refiere a las capitulaciones matrimoniales, peor estas no

tienen naturaleza de contrato, sine que son un negocio jurídico de derecho de familia), o contratos sucesorios (en la

escasa medida que se admiten en nuestro Derecho); tampoco se aplica la ley a las condiciones generales que

reflejan las disposiciones o principios de Tratados vigentes, ni a las de aplicación obligatorio por una norma legal.

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La condición general puede inscribirse en el Registro de Condiciones Generales de la contratación y, en casos ex-

cepcionales, es obligatorio hacerlo (art. 11) y puede ejercitarse la acción declarativa con objeto de que se declare

que una determinada cláusula es condición general del contrato (arts. 12 y ss).

2. Requisitos de inclusión

Como requisitos mínimos para la misma existencia de la condición o condiciones generales de los contratos, se

imponen en el art.5:

- En los contratos formalizados por escrito

Primero. Requisito de plasmación documental. Se exige que las condiciones generales estén incorporadas

al contrato y se haga expresa referencia a las mismas.

Segundo. Requisito de información. Se exige también que el disponente informe expresamente al adherente

de la existencia de las condiciones generales.

Tercero. Requisito de disponibilidad. Se exige que el predisponente facilite al adherente un ejemplar del

contrato en que se hallan las condiciones generales.

Cuarto. Requisito de firma. Siendo la firma la asunción del contenido del texto firmado y siendo su

consecuencia jurídica, la aceptación del mismo, se exige que todos los contratantes firmen el contrato; la

aceptación del adherente, expresada con su firma, alcanza a la incorporación al contrato de las condiciones

generales conforme a los requisitos anteriores

- En los contratos orates

Requisito de conocimiento. Se exige la posibilidad efectiva de conocimiento por el adherente de las condiciones

generales del contrato que se celebra de forma oral y el predisponente entrega un resguardo o recibo (piénsese en

un parking, en un transporte, en compras sin alto contenido económico, etc).

El texto legal (art. 5.2.) exige que de cualquier forma, se garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer

su existencia y contenido en el momento de la celebración; antes había expresado que basta que el predisponente

anuncie las condiciones generales en un lugar visible donde se celebra el contrato que las inserte en la

documentación del contrato que acompaña su celebración.

127

- En los contratos celebrados telefónica o electrónicamente

Primero. Requisito de constancia de la aceptación. Debe constar la aceptación por el adherente de las condi-

ciones generales, en los términos que reglamentariamente se establezcan, sin necesidad de firma convencional.

Segundo. Requisito de disponibilidad. Se enviara inmediatamente al adherente justificación escrita del

contrato, con sus condiciones generales.

- En todo contrato con condiciones generales

Requisito de formulación. Las condiciones generales deben ajustarse (como dice literalmente el art. 5.4) a los cri-

terios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Es decir, que las condiciones generales estén redactadas de

forma legible y comprensible. Lo que significa que su texto sea legible, físicamente, es decir, no este en letra tan

pequeña o en lugar subrepticio que sea muy difícil leerlos; y que sea comprensible implica que pueda ser entendido

por el tipo medio de persona a que va normalmente destinado el tipo concrete de contrato. Se exige tanto la claridad

visual (elementos tipográficos de lectura normal) como la sencillez y concreción expositiva.

- La non nata proscripción de la cláusula insólita

La ley alemana de condiciones generales (AGBG: Gesetz zu Regelung des Reschts der Allgemeinen Geschaftsbe-

dingungen) recoge en su articulo 3 el requisito negativo de la cláusula insólita, con el siguiente texto: no se consi-

deraran incluidas en los contratos aquellas cláusulas de las condiciones generales de la contratación que, de

acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el contratante

sometido a las condiciones generales no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

En España, El Proyecto de ley sobre condiciones generales de la contratación, publicado en el Boletín Oficial de las

Cortes Generales, Congreso de los diputados, de 5 de septiembre de 1997, establecía en su articulo 5.c) que no

quedaban incorporadas al contrato (sanción de inexistencia) las condiciones generales que de acuerdo con las cir-

cunstancias y, en especial, con la naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el adherente no hubiera podido

contar razonablemente con su existencia.

Esta disposición no ha pasado a la ley vigente de condiciones generales. Sin embargo, si hubiera pasado podría

haberse considerado expresión del requisito de formulación, en el aspecto de la transparencia, es decir, afectarle

mas a la forma que al fondo, aunque puede darse que una concreta cláusula insólita atente también a la buena fe y

justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y pueda ser considerada cláusula abusiva. Hoy por

hoy, no previéndose en la ley la proscripción de la cláusula insólita ¿que pasara si en un contrato se halla esta, como

128

condición general?: la respuesta se encuentra en lo ya apuntado; se podría Ilegar a su inexistencia -tenerla por no

incorporada- estimando que falla el requisito de formulación consistente en la transparencia (art. 5.4) y no ha podido

ser comprendidas por el adherente (art. 7. b).

3. Ineficacia

La ineficacia de un negocio jurídico (el contrato es el negocio jurídico bilateral producto de obligaciones)

significa la carencia de efectos jurídicos. Esta se puede producir porque el negocio sea valido, en los cases

de inexistencia, nulidad o anulabilidad o porque, siendo valido, no produce efecto por revocación, resolución,

rescisión o falta de poder de disposición en el negocio dispositivo. Sin entrar en el detalle de cede uno de los

supuestos anteriores se recogen expresamente en la Ley de condiciones generales casos específicos de

inexistencia y de nulidad.

Inexistencia significa que jurídicamente la condición general puesta en un contrato no existe o, en otras palabras,

no se tiene por incorporada, como nunca se hubiera puesto en el contrato. Los requisitos de inclusión se refieren a

ello: si no concurren, la condición general se estima que no esta incluida en el contrato, que no esta incorporada;

en definitiva, que no existe jurídicamente. Bastaría con decir esto, pero la Ley lo complica y, en vez de disponer

simplemente que se estiman incorporadas las condiciones generales que no cumplan los requisitos de

inclusión del articulo 5, el articulo 7 establece lo mismo, pero con distinta redacción. En su apartado a)

sintetiza los requisitos que se refieren al conocimiento y aceptación por el adherente de las condiciones

generales: no quedan incorporadas las condiciones generales: las que el adherente no haya tenido

oportunidad real de conocer de manera complete al tiempo de la celebración del contrato e cuando no

hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del articulo 5. Los requisitos antes

expuestos quedan sintetizados aquí en el sentido de que el adherente sepa lo que acepta (conocimiento) y

lo acepte (firma); por tanto, los requisitos de inclusión, para Ilegar a que no se consideren jurídicamente

existentes, deben tener como consecuencia la falta de conocimiento de las condiciones generales o la no

aceptación de las mismas. En su apartado b) se recoge el requisito de formulación del articulo 5.4, de

transparencia, claridad, concreción y sencillez y lo formula también negativamente: no quedan

incorporadas las condiciones generales: las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles

(añade una salvedad quizá innecesaria) salvo, en cuanto a estas Últimas, que hubieren sido expresamente

aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa especifica que discipline en su ámbito la

necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. Es lo mismo, dicho en forma negativa y

con distintas palabras, que el requisito de formulación del artículo 5.4: si la condición o las condiciones

generales no son legibles físicamente o no son comprensibles intelectualmente, se tienen por no

incorporadas, es decir, son inexistentes jurídicamente.

129

La nulidad se produce cuando un negocio jurídico va contra una norma imperativa o prohibitiva y se recoge en

el artículo 6.3 del Código civil: los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulas de

pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para e/ case de contravención. El articulo 8

de esta nueva Ley de condiciones generales aplica a estas tal norma general al declarar: primero: la nulidad de

[as condiciones generales que contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva, lo cual es innecesario

disponerlo ya que se aplica, en todo caso, el transcrito art. 6.3; segundo: la nulidad de las condiciones

generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley, la cual queda así concebida

come ley imperativa en beneficio del adherente; tercero: las condiciones generales que sean abusivas,

cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, por lo que queda clara la idea de la ley, que es

normativizar las condiciones generales de los contratos (que es lo que hace dicha ley) y contemplar y declarar

nulas las cláusulas abusivas pero solo cuando en estas el adherente es un consumidor (y lo hace la Ley de

defensa de consumidores y usuarios, de 1984, a cuyos artículos 10 bis y disposición adicional primera se

remite este articulo 8.2).

En los negocios jurídicos inter vivos (a diferencia de los mortis causa en los que la regla es la contraria) la regla or-

dinaria es que la nulidad -al igual que la inexistencia de una o varias cláusulas Ileva consigo la nulidad de

todo el negocio. Pero esta regla tiene excepciones basadas en que debe evitarse que la nulidad del contrato

completo perjudique a una parte, en este caso el adherente. Tanto esta ley de condiciones generales (art. 10)

come la de defensa de consumidores y usuarios (art. 10.bis. 2) establecen la nulidad parcial; la primera

dispone en su art. 10.1. primer inciso, que la inexistencia o la nulidad de una o varias condiciones generales no

determinara la ineficacia total del contrato. Lo cual, nulidad parcial, tiene dos salvedades. La primera es la

posibilidad de conservación del contrato, es decir, que solo se producirá dicha nulidad parcial y no la total,

tal como añade el segundo inciso del mismo art. 10.1.1, si este puede subsistir sin tales cláusulas y en caso

contrario, se dará la nulidad total del contrato, el que pueda subsistir o no el mismo es cuestión que en cada

caso concreto habrá que comprobar y es el Juez quien lo decidirá; así, el ultimo inciso del mismo art. 10.1

concluye: extremo (el de nulidad total o parcial) sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. La segunda

salvedad es atinente a la integración del contrato esta debe hacerse cuando el contrato adolece de lagunas que en

este caso se han producido por la nulidad de una o varias condiciones generales: debe integrarse aplicando las

reglas de la buena fe y las normas de interpretación del contrato, teniendo en cuenta que no se trata de

interpretar declaraciones de las partes, sine el contrato en su conjunto; así lo dispone el art. 10.2: la parte del

contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrara con arreglo a los dispuesto por el art.

1258 del Código civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.

La nulidad (al igual que la inexistencia) se produce ipso cure y es apreciable de oficio; pero puede tener una

apariencia de validez o ser discutida por las partes o precisar de integración, en cuyo caso será preciso

130

acudir a la acción judicial. El art. 9 prevé la acción individual que podrá ejercitar el adherente, acción

declarativa con el objeto de obtener la declaración de inexistencia o de nulidad de la condición general; la

sentencia la declara, si procede, y resolverá sobre la ineficacia del contrato o la nulidad parcial, en cuyo caso

integrara el contrato, si es preciso hacerlo. Además, pueden ejercitarse las acciones colectivas de cesación y de

retractación que contemplan los arts. 12 y ss.

4. Reglas de interpretación

Principio. Todo contrato y sus cláusulas deben ser objeto de interpretación, como averiguación y

comprensión de su sentido y alcance; la frase in claris non fit interpretatio es errónea, ya que incluso para

apreciar una claridad es precisa una interpretación. En el tema de las condiciones generales de los contratos,

un requisito de inclusión -el de formulación- es la claridad (art. 5.4) que se reitera, con la sanción de inexistencia al

disponer que no queda incorporada si es ambigua, oscura e incomprensible (art. 7. B), por lo que podría

pensarse que no es precisa interpretación. No es así: la interpretación siempre es precisa, como se ha dicho, y

si una condición general no es clara, se interpretara y solo si no es posible averiguar su sentido con las reglas

de interpretación, se entenderá que con cumple el requisito de formulación y se tendrá come inexistente.

La Ley de condiciones generales establece unas reglas de interpretación en el artículo 6 con un criterio de

prelación y la inevitable remisión a las normas generales del Código civil.

Primera. Regla de la condición más beneficiosa. Si se producen divergencias o contradicción entre

condiciones generales y cláusulas particulares, prevalece la general que sea más beneficiosa para el adherente.

Esta regla se desprende del segundo inciso del articulo 6.1 que lo expresa come excepción de la regla de la

prevalencia.

Segunda. Regla de la prevalencia. En caso de discrepancia entre el contenido de una condición general y el

de una cláusula particular, prevalece esta Última. Pero esta regla, clarísima, solo rige por debajo de la

anterior, porque si la general es más beneficiosa para el adherente, prevalece esta, no la particular. Lo

expresa el primer inciso del art. 6.1: cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las

condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán estas sobre aquellas...y a

continuación añade come salvedad la que constituye la regla primera, de la condición más beneficiosa.

Tercera. Regla contra proferentem. El art. 6.2 dispone que las dudas en la interpretación de las

condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente; siendo así que es el predisponente el que

hace la oferta del contrato con las condiciones generales previamente redactadas, predispuestas e impuestas

131

(tal coma resulta de su propio concepto doctrinal y legal) y el adherente la acepta (a no: caso de rechazarla,

no se plantea problema de interpretación), las Judas u oscuridad no pueden beneficiar al autor de las mismas,

el predisponente, por lo que se deben resolver a favor del adherente. Es la regla contra proferentem que ya

enunciaba el art. 1288 del Código civil: la interpretación de las cláusulas oscuras, de un contrato no deberá

favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad, regla que se deriva del principio de buena fe y que

implica coma una sanción a la parte que ha ocasionado la oscuridad.

Cuarta. Regla complementaria y supletoria. Junta a las reglas anteriores, complementándolas y

aplicándolas conjuntamente, y, en defecto de las mismas, en lo no expresamente previsto, se aplican las

reglas que establece el Código civil en sus arts, 1281 y ss. Ambos aspectos los contempla el art. 6.3: sin perjuicio

de /o establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo, serán de aplicación las disposiciones

del Código civil sobre la interpretación de los contratos.

IV. CLAUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES EN LA LEY VIGENTE

1. Proemio: la ley vigente

La ley de condiciones generales de la contratación, Ley 7/1998, de 13 de abril, no regula las cláusulas

abusivas, sino que en su disposición adicional primera modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la

defensa de los consumidores y usuarios y en los artículos de esta, unos modificados y otros añadidos, se

contiene la normativa de las cláusulas abusivas. Y en esta se precede a la transposición de la Directiva

93/13/CEE, del Consejo (de la Unión Europea de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores.

La Ley vigente, pues, en materia de cláusulas abusivas es la general para la defensa de los consumidores y

usuarios.

2. Punto de partida: condición general del contrato y cláusula no negociada; predisponente y consumidor

Esta ley de defensa de consumidores y usuarios alcanza (ámbito objetivo) no solo a las condiciones

generales, sino también a las cláusulas no negociadas, aunque no tengan el carácter de condición general;

y se refiere (ámbito subjetivo) a los contratos celebrados entre predisponente, sea particular a

Administración, y consumidor, coma adherente, solo el consumidor.

132

En cuanto al ámbito objetivo. El art. 10.1 comienza definiendo el ámbito objetivo al decir, en primer lugar, que son

las cláusulas, condiciones a estipulaciones que se apliquen a la oferta a promoción de productos a servicios, lo

que equivale -muy esquemáticamente definido a las condiciones generales, en que una parte -

predisponente- las predispone e impone en una generalidad de contratos, que oferta a promociona; en el

caso de tratarse de condiciones generales, se aplican también las normas que sobre ellas se contienen en la Ley

de condiciones generales de la contratación, coma dispone el art. 10.3; en segundo lugar, son las cláusulas no

negociadas individualmente relativas a tales productos a servicios, cláusula que no es negociada

individualmente, sino que es predispuesta e impuesta, aunque no es condición general pues no esta prevista para

una generalidad de contratos; unos y otros se refieren a productos y servicios, con lo que se incluyen tanto los

contratos de los que nacen obligaciones de dar (productos) coma la compraventa, coma los que hacen nacer

obligaciones de hacer a no hacer (servicios) coma los contratos de obra a de prestación de servicios.

En cuanto al ámbito subjetivo. La parte que predispone e impone la condición general a la cláusula no

negociada, puede ser un particular, persona física a jurídica y también la Administración pública y las entidades y

empresas de ellas dependientes, coma dice el mismo art. 10.1, primer párrafo y añade el art. 10.5 que si son

empresas públicas a concesionarios de servicios publicas, quedan sometidos a control administrativa si así

se dispone en sus normas administrativas. La parte adherente es e contratante consumidor: a este

solamente, le es aplicable esta Ley general de defensa de consumidores y usuarios, coma dice el art. 1.1

de la misma:...esta ley tiene par objeto la defensa de los consumidores y usuarios...Io que reitera su

disposición adicional segunda (esta, añadida par la Ley de condiciones generales de la contratación): lo

dispuesto en la presente ley será de aplicación a todo tipo de contratos en los que intervengan consumidores...

y el mismo art. 1.2 identifica el consumidor con el destinatario final de los bienes a servicios: a los efectos de

esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas a jurídicas que adquieren, utilizan a disfrutan coma

destinatarios finales, bienes muebles a inmuebles, productos, servicios, actividades a funciones, cualquiera que

sea la naturaleza publica a privada, individual a colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran a

expiden. Es de destacar que el art. 2.1.b) declara que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: la

protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas

abusivas en los contratos; este ultimo inciso ha sido añadida par la ley de condiciones generales de la

contratación.

Aquí, es precise hacer una advertencia. Como se ha dicho, esta ley se aplica a la persona del consumidor,

siendo muy claro el ámbito subjetivo de la misma y define el consumidor coma el destinatario final de bienes

a servicios. Sin embargo, la Directiva comunitaria, que también se dirige solo al consumidor, da el concepto

de este (art. 2.b) mas restringido por un lado y mas amplio par otro; mas restringido porque se refiere solo

133

a la ,persona física,,, mas amplio porque lo define como la que, "actúe con un propósito ajeno a su actividad

profesional". La ley de condiciones generales de la contratación, en su exposición de motivos, apartado VIII,

segundo párrafo, ultimo inciso, refiriéndose a la disposición adicional primera (la que añade en su apartado 5

el anexo o disposición adicional primera, cláusulas abusivas, lista negra de estas, de la ley de defensa de

consumidores y usuarios) define el consumidor como la persona física o jurídica (en contra de la Directiva) pero

(al igual que la misma) lo considera el no profesional; dice expresamente que asume el concepto amplio de

consumidor y dice, literalmente, que abarca tanto a la persona física como a la jurídica que se destinataria final

de los bienes y servicios, si bien deben entenderse incluida también -según el criterio de la Directiva- a toda

aquella persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional aunque no fuera destinataria final

de los bienes o servicios objeto del contrato. Lo sorprendente es que esta amplia definición de la exposición

de motivos, no se recoge en el texto legal y es sabido que las exposiciones de motivos no son fuente del

Derecho. El art. 10 de la Ley de defensa de consumidores y usuarios (modificado por la de condiciones

generales) se aplica al consumidor pero no lo define y lo mismo hace el art. 10 bis (introducido por la misma

ley de condiciones generales); la disposición adicional primera (también introducida por la ley de condiciones

generales) emplea constantemente las palabras «profesional» y «consumidor,>; al primero lo define en su

ultimo párrafo: se entenderá por profesional, a los efectos de esta disposición adicional, la persona física o

jurídica que actúa dentro de su actividad profesional, ya sea publica o privada, pero no define al consumidor:

en todo caso, por tanto, no podrá ser otro que el definido en el art. 1.2 (destinatario final) mas restringido que el

que acepta la Directiva y recoge la exposición de motives de la Ley de condiciones generales; bien es cierto

que en la practica coincidirá normalmente el « destinatario final» con el «no profesional», pero no cabe duda

que aquel es un concepto mas restringido que este.

3. Requisitos de inclusión, regla de interpretación y deber de información Con respecto tanto a las condiciones generales como a las cláusulas no negociadas, sean o no abusivas,

el art. 10 de la ley de defensa de los consumidores y usuarios dispone los requisitos de inclusión (art. 10.1,

a y b), una amplia regla de interpretación (art. 10.2) y el deber de información por Notarios, Corredores de

Comercio y Registradores de la Propiedad (art. 10.6).

Requisitos de inclusión. Se reproducen los que ya señalaba esta ley, en su redacción original de

1984, que ha sido mantenida y son los siguientes:

Primero. Requisito de plasmación documental. Es preciso que se hallen en el texto del documento que

contiene el contrato, o bien se haga una referencia expresa al documento en que se encuentran y que se facilita

al contratante. Corresponde a la función de transparencia cuya finalidad es dotar al consumidor de la

134

información necesaria en la fase de celebración del contrato. El cual, una vez enterado o legalmente enterado,

de las condiciones generales, acepta la formulación contractual que se le ofrece y queda perfeccionado el

contrato. Lo contempla el art. 10.1.a) a partir del segundo inciso:...sin reenvios a textos o documentos que no se

faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y las que, en todo caso, deberá hacerse

referencia expresa en el documento contractual.

Segundo. Requisito de disponibilidad. Que se entregue al contratante una copia del contrato en el que se

hallen y del texto o documento, en su caso, al que se remite aquel. No se trata de mostrar, exhibir o enseñar, sino

de entrega definitiva del documento o documentos. Lo expresa el art. 10.1.b): entrega, salvo renuncia expresa del

interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de

presupuesto debidamente explicado.

Tercero. Requisito de formulación. Tal como dispone el primer inciso del art. 10.1.a) se exige

concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, es decir, que estén

redactadas en forma legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente (al igual que el art. 5.4. de la ley de

condiciones generales lo exige para estas).

Regla de interpretación. Se aplicaran, para la interpretación, las normas que para ella se contienen en

los arts. 1281 y ss. Del Código civil y si se trata de condiciones generales, las del articulo 6 de la ley sobre

estas. Pero, en todo caso, se añade una regla específica en el art. 10.2: si pese a la aplicación de las citadas

normas, persiste una duda, se resolverá a favor del consumidor; dice así el texto legal: en caso de duda sobre el

sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.

Deber de información. El art. 10.6 impone el deber de información a los consumidores en los temas

relacionados con condiciones generales y cláusulas no negociadas; dice así su segundo párrafo: los

Notarios, Corredores de Comercio y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional

de sus respectivas funciones publicas, informaran a los consumidores en los asuntos propios de su

especialidad y competencia. El texto literal parece referirse a todo tema de fe pública o registral cuyo

funcionario debe informar al consumidor, pero tal amplio deber publico lo recoge el art. 222 de la Ley Hipo-

tecaria que ha sido redactada por la Ley de condiciones generales y cuyo apartado 7 lo expresa. El deber de

información aquí referido se concreta al tema a que alcanza el art. 10, en cuyo apartado 6 se halla, que no es otro

que el de condiciones generales y cláusulas no negociadas en general y cláusulas abusivas en particular.

4. Cláusulas abusivas

135

4.1. Proemlo. Las cláusulas abusivas son de un concepto especialmente difícil de dar en teoría y de aplicar

en la práctica, sin temor de equivocarse. En la doctrina, siempre se ha planteado la contraposición entre la definición

abstracta, que puede dar lugar a la inseguridad jurídica y la enumeración casuista, que muy difícilmente comprende

todos los casos posibles. Las legislaciones, entre ellas la vigente hoy en España, combinan ambos supuestos: dan

un concepto abstracto y a continuación hacen una enumeración o lista, que es una lista negra de cláusulas que se

estiman ineficaces sin necesidad de declaración judicial o bien una lista gris de cláusulas, cuya declaración de

ineficacia la debe hacer una sentencia.

No hay que perder de vista el punto de partida. El concepto y efecto de la cláusula abusiva se aplica a las condiciones

generales y cláusulas no negociadas (ámbito objetivo) en los negocios jurídicos celebrados entre particulares o

Administración y consumidor, persona física o jurídica (ámbito subjetivo). También hay que tener en cuenta que la

cláusula abusiva no se refiere al objeto mismo del contrato, sino a factores secundarios, es decir, se refiere al

contenido contractual, pero no a las prestaciones esenciales sino a las cláusulas adyacentes (en una

compraventa no podrá ser cláusula abusiva la que determina I cosa y el precio, sino el modo de entrega de la cosa o la

documentación de esta, o la forma de pago o los intereses o la cláusula penal).

4.2. Concepto abstracto. Los dos textos legales de los que se desprende el concepto de cláusulas

abusivas son, primero, el art. 10.1.c) que tras los requisitos de inclusión de las condiciones generales y cláusulas no

negociadas, añade que estas deben reunir el requisito de contenido buena fe y justo equilibrio entre los derechos y

obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas; y segundo, el art. 10

bis 1, primer párrafo, primer inciso: se consideraran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio de/ consumidor,

un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de/ contrato.

Por tanto, los dos elementos en que se basa el concepto abstracto son el de la buena fe y el del desequilibrio; ambos

en intima correlación; la buena fe como regla de honestidad en el trafico jurídico y el desequilibrio de contra-

prestaciones, como contrario al justo equilibrio contractual, en perjuicio del consumidor; es la desproporción entre

los derechos y facultades del predisponente y las obligaciones y responsabilidades del consumidor, la cual debe

ser de importancia no nimia. El mismo articulo y numero (10 bis. 1) en su párrafo cuarto pretende aclarar el concepto,

con un sistema ejemplificador que, ciertamente, a nada conduce, dando criterios para determinar el carácter abusivo

de la cláusula: el carácter abusivo de una cláusula se apreciara teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o

servicios objeto de/ contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su

celebración, así como todas las demás cláusulas de/ contrato o de otro de/ que este dependa.

La aplicación de este concepto lo es a las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, que incluye a

136

las condiciones generales del contrato; se aplica pese al que el contrato, como es tan frecuente, contenga cláusulas

que si han sido negociadas individualmente, tal como dice el art. 10 bis. 1, segundo párrafo. El hecho de que ciertos

elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación

de este articulo al resto del contrato. Se plante en la practica otro problema: cuando el consumidor Ilegue a pleito por

este tema, uno de los hechos constitutivos de su pretensión es que se trate de una cláusula no negociada, lo que en

principio, debería probar y si no consigue la prueba, sufrirá sus consecuencias según la doctrina de la carga de la

prueba, el mismo art. 10.1, tercer párrafo, invierte la carga de la prueba de este extremo y la atribuye al predisponente:

el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga

de la prueba.

4.3. Lista negra. Además del anterior concepto abstracto, la ley vigente añade una lista negra en el sentido de una

enumeración de cláusulas que declara abusivas; en esto va mas allá de la Directiva, en un doble sentido: en esta

se encuentra una lista gris, enumeración de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas (art. 3.3.) mientras que

la ley española las declara abusivas directamente al expresar que tendrán el carácter de abusivas ... Conviene

hacer tres precisiones: primera, que pese a ello, si se discute (es decir, el predisponente no esta de acuerdo en

quitar o no aplicar la cláusula), tendrá que ser una sentencia la que la declare abusiva; segunda, la lista no es

exhaustiva sino indicativa, tal como expresa el texto legal al decir que tendrán la condición de abusivas, al menos,

las siguientes...; tercera, la lista se halla en un anexo en la Directiva y en la Ley de defensa de los consumidores y

usuarios se halla, como si de un anexo se tratar, en su disposición adicional primera, que ha sido añadida por la

Ley de condiciones generales de la contratación. En un segundo sentido, la lista negra de la ley de defensa de

consumidores y usuarios va mas allá de la Directiva, ya que el anexo de esta tiene 17 cláusulas que pueden ser

declaradas abusivas (lista gris) mientras que aquella ley tiene 29 cláusulas que declara abusivas, es decir, hace

una lista negra.

El art. 10. Bis. 1 de la ley de defensa de los consumidores y usuarios dispone en su primer párrafo, segundo inciso,

que se consideraran cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicio-

nal de la presente ley y esta expresa: a los efectos previstos en el art. 10. Bis, tendrán el carácter de abusivas al

menos las cláusulas o estipulaciones siguientes...siguiendo a continuación la lista negra.

Tal lista negra es extensísima, en total 29 cláusulas estando dividida en cinco apartados, cada uno con un titulo. Son

las siguientes.

Primer apartado. l. Vinculación de/ contrato a la voluntad de/ profesional. La falta de buena fe y desequilibrio de las

contraprestaciones se produce por la concesión al predisponente de derechos y facultades

desproporcionados.

137

1.0 Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plaza excesivamente largo

o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación

debida, así coma las que prevean la prorroga automática de un contrato de duración determinada si el

consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha limite que no permita de manera efectiva al

consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. Es la cuestión del plaza precontractual (para aceptar a

rechazar la oferta), contractual (para cumplir la prestación) a de prorroga Automática), que beneficia al

predisponente, en perjuicio del consumidor.

2.º La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato

sin motives validos especificados en el mismo, así coma la de resolver anticipadamente un contrato con plaza

determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plaza

desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato par tiempo

indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o par motivos graves que alteren las circunstancias que

motivaron la celebración del mismo. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el

párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas par la que el prestador de servicios se reserve la

facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado par el consumidor o al consumido, así coma el

importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquellos se encuentren adaptados a

un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos

de razón valida, a condición de que el profesional este obligado a informar de ello en e/ mas breve plaza a los

otros contratantes y estos puedan resolver inmediatamente el contrato. Igualmente podrán modificarse unilate-

ralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios

financieros este obligado a informar al consumidor con antelación razonable y ese tenga la facultad de resolver

el contrato, o en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón valida, a condición

de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes. Es la facultad que se prevé para

el predisponente (y no para el consumidor) de interpretar el contrato, de modificarlo unilateralmente y de

resolverlo anticipadamente. Se establecen especiales salvedades para los contratos referidos a servicios

financieros.

3.º La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera

cumplido con sus obligaciones, a la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al

consumidor que no cumpla sus obligaciones. Es la indemnidad del predisponente si el no cumple el contrato y la

alta indemnización del consumidor si es el es que no cumple.

4.º La supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del profesional

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para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor se le hay exigido un compromiso firme. Es una

proscripción de la condición meramente potestativa (condición en sentido precio de la palabra) del

predisponente.

5.º La consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del

profesional. Se proscribe la falta de indicación de la fecha de entrega de la cosa, en la obligación de dar,

quedando esta voluntad del predisponente.

6.º La exclusión a limitación de la obligación del profesional de respetar los acuerdos o compromisos

adquiridos par sus mandatarios a representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas

formalidades. El mandato, representativo a no, vincula al predisponente según la normativa del Código civil y no

cabe la exclusión a limitación de tal vinculación.

7º La estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio, a la facultad del profesional

para aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas o sin

reconocer al consumidor el derecho a rescindir el contrato si el precio final resultara muy superior al

inicialmente estipulado. Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de

precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellos se describa explícitamente el modo de variación

del precio. Se exige que el precio del producto a servicio sea determinado en el contrato a no ser que se trate

de la adaptación a un índice legal y explicado.

8.0 La concesión al profesional del derecho a determinar si el bien a servicio se ajusta a lo estipulado en el

contrato. Es, en realidad, la atribución al predisponente de la facultad de decidir si se ha producido el

cumplimiento contractual.

Segundo apartado. II. Privación de derechos básicos del consumidor. Es el caso opuesto al grupo anterior;

se produce la exclusión o limitación inadecuada de los derechos del consumidor.

9.º La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por

incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional. En particular las cláusulas que

modifiquen, en perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a

reemplazar la obligación de saneamiento por la de reparación a sustitución de la cosa objeto del contrato,

siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución gasto alguno para el consumidor y no excluyan o limiten

los derechos de este a la indemnización de los dar9os y perjuicios ocasionados par los vicios y al saneamien-

to conforme a las normas legales en el caso de que la reparación o sustitución no fueran posibles a resultasen

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insatisfactorias. Se pretende que si el predisponente incumple el contrato, total a parcialmente, no se excluyan a

limiten los derechos del consumidor.

10.º La exclusión a limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los

danos o por /a muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquel, o

/a liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede

engendrar merma de las garantías de este. Es una típica cláusula de exclusión o limitación de la

responsabilidad contractual de una de las partes, el predisponente en este case, en perjuicio del consumidor.

11.0 La privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos, así como de /a de

pretensión o consignación. Son facultades del consumidor, que seria abusivo eliminar o reducir.

12.º La limitación o exclusión de forma inadecuada de /a facultad del consumidor de resolver el contrato por

incumplimiento del profesional. Es la facultad de resolución del art. 1124 del Código civil que igualmente seria

abusivo eliminarla o reducirla.

13.º La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación. El articulo 10.1 .b)

establece, como requisito de inclusión, el de disponibilidad consistente en la entrega de recibo, copia o

documento acreditativo de la operación, si bien cabe renunciar a ello. Lo que es cláusula abusiva es la

imposición de esta renuncia.

14.º La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor. Son dos tipos de cláusulas

abusivas, una y otra de un sentido muy general: la imposición de renuncias de derechos por el consumidor y la

limitación de derechos de este.

Tercer apartado. III. Falta de reciprocidad. El carácter abusivo de las cláusulas deriva de la falta de

reciprocidad de prestaciones secundarias que se prevén en el contrato.

15.º La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y

contraprestaciones, aun cuando e/ profesional no hubiere cumplido los suyos. Es expresión atenuada del n.° 12.

16.0 La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por

una cantidad equivalente si renuncia el profesional. Es una cláusula penal que se impone al consumidor y no al

predisponente.

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17.0 La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le recono-

ce la misma facultad, o la posibilidad de que aquel se quede con las cantidades abonadas en concepto de

prestaciones aun no efectuadas cuando sea el mismo quien rescinda el contrato. La resolución unilateral solo

seria admisible si ambas partes -predisponente y consumidor tienen la facultad de hacerlo.

Cuarto apartado. IV. Sobre garantías. Son dos supuestos que solo el primero es una cláusula abusiva

relativa a garantías.

18.º La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe

desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten

a su normativa específica. Es una formula vaga: ,garantías desproporcionadas al riesgo asumido,>; establece

una salvedad respecto a los contratos de financiación o de garantías por entidades financieras.

19.0. La imposición de la carga de /a prueba en perjuicio del consumidor en los cases en que debería

corresponder a /a otra parte contratante. No es un tema de garantía, sino procesal; la inversión de la carga de la

prueba la puede imponer la ley (así, el articulo 10. Bis I, tercer párrafo de esta ley) o la jurisprudencia, pero

nunca la parte predisponente al consumidor.

Quinto apartado. V. Otras. Son una variedad de cláusulas que se declaran abusivas sin que puedan

incardinarse en un grupo.

20.º Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesión

del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la

celebración del contrato. Es una expresión de los requisitos de inclusión de las condiciones generales y de las

cláusulas no negociadas.

21.º La transmisión a/ consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión

que no le sean imputables. Mas que un tema de abuso, es una cuestión de injusticia, como imposición al

consumidor de obligaciones que no le corresponden.

22.º La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa

corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que e/ comprador

ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al

vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y

cancelación). Esta previsión legal tiene un error de redacción (o quizá de concepto); no se trata de que los

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gastos los imponga una ley imperativas, que es inviolable y seria nula la cláusula por el articulo 6.3 del Código

civil, sino que los gastos de documentación y tramitación cuyo page por una parte contratante venga

determinado por ley, esta es dispositiva y en el contrato se puede pactar que los pagos los haga la otra parte. Es

abusivo el pacto que las imponga al consumidor.

23.º La imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. Lo

que es claramente abusivo es que el consumidor reciba bienes y servicios no solicitados y, además, se le

imponga su pago.

24.º Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos,

indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser

aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación. Es una variante del

caso anterior.

25.º La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del productor o

suministrador, con reenvío automático a procedimientos administrativos o Judiciales de reclamación. Como

cláusula abusiva se prevé la necesidad que se impone al consumidor de acudir a un procedimiento

administrativo o a un proceso judicial.

26.º La sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje

institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto especifico. La sumisión a arbitraje es

una cláusula en principio valida, pero la declara abusiva cuando se impone -y como se impone- por el

predisponente al consumidor.

27.º La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al

domicilio del consumidor, a/ lugar del cumplimiento de la obligación o aquel en que se encuentre el bien si

fuera inmueble, así como los de renuncia o transacción respecto a/ derecho del consumidor a la elección de

fedatario competente según la Ley para autorizar el documento publico en que inicial o ulteriormente haya de

formalizarse el contrato. El pacto de sumisión expresa con renuncia al fuero propio es frecuente y, en la

práctica, ha motivado innumerables litigios y una copiosa jurisprudencia que antes de la vigente ley lo

declaraba abusivo. Implica un fuerte desequilibrio en contra del consumidor. La inclusión en la lista negra (que

no había hecho la ley de 1984) es acertada. Establece unas excepciones, que pueden ser peligrosas. La

sumisión alcanza también a la elección del Notario.

28.º La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde e/ consumidor emita su

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declaración negocial o donde e/ consumidor emita su declaración negocial o donde el profesional desarrolle la

actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza. También la sumisión a un Derecho

extranjero provoca una sujeción al consumir que puede ser exorbitante.

29.º ° La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los

limites que se contienen en el articulo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito a/ Consume. Es una

remisión a la Ley 7/1995, de 23 de marzo del crédito al consumo, expresión también del principio de protección

al consumidor.

5. Ineficacia

El articulo 8.2 de la Ley de condiciones generales de la contratación dispone: serán nulas las condiciones

generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por

tales en todo caso las definidas en e/ articulo 10 bis y disposición adicional primera de /a Ley 26/1984, de 19 de

Julio general para la defensa de los consumidores y usuarios, ambas normas, por cierto, añadidas a esta

ultima ley por la de condiciones generales. A su vez, el articulo 10 bis. 2 de la Ley de defensa de

consumidores y usuarios dispone: serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas,

condiciones y estipulaciones en las que se aprecie e/ carácter abusivo.

Las cláusulas abusivas tienen la sanción de nulidad, sean abusivas según su concepto abstracto (articulo 10.

bis. 1) o por estar incluidas en la lista negra (disposición adicional primera). Sin perjuicio, claro esta, de que si es

una condición general del contrato, se apliquen también las normas que sobre ineficacia de la misma se

establecen en la Ley de condiciones generales de la contratación.

El concepto de nulidad es la ineficacia total del acto o negocio o contrato -en este caso, de la cláusula

abusiva que implica la ineptitud para producir toda clase de efecto jurídico: quod nullum est nullum producit

effecturn. La nulidad viene determinada por contravenir una norma imperativa o prohibitiva; y este carácter

se establece, en beneficio del consumidor, para la normativa de las cláusulas abusivas. La nulidad se produce

ipso lure, aunque la apariencia externa de su posible validez haga necesario el ejercicio de una acción de

nulidad; la nulidad es absoluta y erga omnes; es asimismo definitiva e insanable.

En los negocios jurídicos inter vivos la nulidad de una parte del mismo da lugar, como regla general, a la

nulidad total y, como excepción, se da la nulidad parcial. Sin embargo, en las cláusulas abusivas se establece

en la ley la regla inversa: la regla general es la nulidad parcial y la regla excepcional, la nulidad total.

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Regla general: nulidad parcial. El primer inciso del artículo 10. bis.2 de la Ley de defensa de consumidores y

usuarios, antes transcrito, declara la nulidad de la cláusula abusiva, no del contrato; por tanto, nulidad

parcial de este, lo que corrobora el siguiente inciso, al disponer la integración del contrato en el que se contiene

la cláusula o cláusulas abusivas y, por tanto, nulas. Estas producen, necesariamente, una laguna; si carece

de trascendencia (por ejemplo, una cláusula general abusiva) no precisa integración el contrato; pero si este

queda incomplete se debe integrar con dos bases: el principio de la buena fe, con arreglo a lo dispuesto por el

articulo 1258 del Código civil según reza el texto legal y, aunque este no lo diga, con arreglo a la normativa de

la interpretación de los contratos, contenida en los artículos 1281 y ss. Del Código civil, buscando no la de una

declaración de voluntad, sine la del conjunto del contrato.

El mismo articulo 10 bis.2 añade que el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas (por tanto, nulidad

parcial del contrato) integrará el contrato...; y además le concede una especial facultad

discrecional:...dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes,

cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el

consumidor o usuario.

Regla excepcional: nulidad total. Como situación excepcional, si la nulidad de una o varias cláusulas que

son declaradas abusivas provocan una situación no equitativa de las partes contratantes, que es insubsanable

en el sentido de que no es posible evitarla mediante la integración del contrato, este será declarado nulo en su

totalidad. Nulidad total que, como regla excepcional, deberá aplicarse restrictivamente. El articulo 10 bis.2, en su

ultimo inciso, dispone: solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en /a posición

de las partes que no pueda ser subsanada podía declarar la ineficacia de/ contrato. Además, cabe la aplicación del

último subinciso anterior y podrá prever consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el

consumidor o usuario.

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