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NOCIONES GENERALES SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA DIRECTIVA

93/13/CEE Y EN EL DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE

Jorge Eduardo Vilela Carbajal

Resumen: En el presente artículo se pretende dar una visión general de la

regulación de las cláusulas abusivas tanto en el ordenamiento jurídico

comunitario como en el Draft Common Frame of Reference, el cual

mantiene la línea de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de

1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con

consumidores.

Palabras clave: Cláusulas abusivas; Consumidores; Buena fe;

Desequilibrio económico.

SUMARIO: I. Noción de cláusulas abusivas. II. Determinación del

carácter abusivo de una cláusula contractual. A. Consideraciones

generales. B. La cláusula general de abusividad. 1. La buena fe. 2. El

desequilibrio importante. 3. Criterios normativos para determinar el

carácter abusivo de una cláusula. 4. Otros criterios. C. El carácter abusivo

de la cláusula contractual en el Draft Common Frame of Reference III.

Conclusiones

I.- Noción de cláusulas abusivas

Para empezar, se debe señalar que las cláusulas abusivas se relacionan con dos

conceptos: las condiciones generales de contratación y los contratos de adhesión. Sobre

la primera relación, cabe indicar que entre ambas existe una relación de género -

Con estudios de Doctorado en el Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Navarra - UNAV

(España), habiendo obtenido el Diploma de Estudios Avanzados (DEA). Abogado por la Universidad de

Piura - UDEP y Máster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa por dicha casa de estudios.

Integrante de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio y Producción de Piura. Asesor legal de la

Oficina Regional de Control Institucional del Gobierno Regional de Piura. Ex profesor de la Universidad

Católica Santo Toribio de Mogrovejo - USAT. Autor de diversos artículos publicados en revistas

especializadas y del libro: La protección del consumidor en la jurisprudencia del INDECOPI. Email:

[email protected]

Nociones generales sobre las cláusulas abusivas en la Directiva 93/13/CEE y en el Draft

Common Frame of Reference

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especie1. Así, las condiciones generales se erigen como un signo de la técnica

contractual basada en la preponderancia económica y profesional de uno de los agentes

económicos intervinientes en las transacciones comerciales: el empresario, quien las

trae consigo, impone y universaliza. Por su parte, las cláusulas abusivas resquebrajan el

equilibrio de prestaciones, ya sea mediante un contrato típico de adhesión o gracias a

pactos individualizados atípicos, pero impuestos por una sola de las partes en contra de

los intereses del consumidor o usuario2. Sobre la segunda relación, es de manifestar que

ambas figuras se enlazan mutuamente, pues, las primeras predeterminan de manera

unilateral el contenido de los futuros contratos de adhesión y éstos concretan las

condiciones generales en las relaciones jurídicas que entablan las empresas y los

consumidores o adherentes3.

Ya en el tema específico que se pretende analizar en este trabajo, es de tener en cuenta

que, el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE4 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre

las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores - la cual ha sido

catalogada como una “norma comunitaria de contenido mínimo”5-, estipula el concepto

legal de cláusulas abusivas, entendiéndose por tales, “las cláusulas contractuales que no

se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias

de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre

los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”6.

La Directiva tiene un doble sistema para dejar sentado con claridad cuándo se está ante

una cláusula abusiva. Así, “en primer lugar, el sistema genérico de determinación del

concepto de cláusula abusiva y; en segundo lugar, la enumeración de un elenco de

cláusulas que presumiblemente pueden ser abusivas - no que sean necesariamente

1 La doctrina ha plasmado dicha relación de la siguiente manera: “el binomio condición general y

cláusula abusiva dista de entenderse como si se tratase de dos materias separadas o fragmentarias

dentro de la contratación en serie” (AVILÉS GARCÍA, Javier. “Cláusulas abusivas, buena fe y reformas

del Derecho de la contratación en España”, en RCDI, nº 648, septiembre-octubre, Madrid, 1998, p. 1561). 2 DURÁN RIVACOBA, Ramón. “Condiciones generales puras o simples en la contratación”, en

AZPARREN LUCAS, Agustín, Hacia un código del consumidor, Consejo General del Poder Judicial,

Madrid, 2006, p. 229. 3 VATTIER FUENZALIDA, Carlos. “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión”, en RCDI, nº

630, septiembre-octubre, Madrid, 1995, p. 1527. 4 La citada directiva no se aplica a las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o

reglamentarias imperativas; o de convenios internacionales donde los Estados miembros o la Comunidad

son parte. Es importante porque: “En primer lugar, por la protección concedida contra las cláusulas

abusivas. En segundo lugar, por las implicaciones que la misma tiene en la teoría general del contrato.

En tercer lugar, por el reconocimiento y refuerzo del estatuto del consumidor como sujeto necesitado de

una especial protección. Finalmente, porque constituye un paso más hacia la armonización del “derecho

europeo de los contratos” (PINTO MONTEIRO, Antonio. “El problema de las condiciones generales de

los contratos y la directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos de consumidores”, en RDM, nº 219,

enero-marzo, Madrid, 1996, p. 94). 5 ALBIEZ DOHRMANN, Klaus. La protección jurídica de los empresarios en la contratación con

condiciones generales. Una perspectiva española y europea, Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 28. 6 Tal es la finalidad de la Directiva que se ha llegado a expresar que “con la Directiva 93/13/CEE se

pretende conjurar el desequilibrio que pueda darse entre la superioridad funcional del empresario y la

posición del consumidor (AVILÉS GARCÍA. “Cláusulas abusivas … cit., p. 1566.


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abusivas -; elenco, por lo demás, que tiene el doble carácter de indicativo y no

exhaustivo”7.

En el ámbito legislativo español, la LCGC ha llevado a cabo la transposición8 de la

Directiva comunitaria 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados

con los consumidores. Acorde con lo especificado en el artículo 8.2 de la LCGC, “para

que pueda hablarse de “cláusula abusiva” en un contrato de adhesión, es presupuesto

necesario que una de las partes el contrato sea un consumidor”9. La derogada LGDCU

señalaba que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en

perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones

de las partes que se deriven del contrato”. Por su parte, el artículo 82 del TRLGDC

mantiene la misma línea de conceptualización, pero, además, reputa como cláusulas

abusivas “todas aquellas prácticas no consentidas expresamente”10

. En efecto, “esta

referencia ha de entenderse como el claro deseo del legislador de que en la apreciación

del carácter abusivo de una cláusula tenga un peso específico el comportamiento o la

conducta desleal del empresario en el período previo al contrato o, en su caso, en el

curso de su ejecución cuando pretende la efectiva aplicación de las cláusulas no

negociadas”11

.

El tema de las cláusulas abusivas no es ajeno al sector bancario. Así, se entiende como

tales a “aquellas cláusulas que siendo redactadas previa y unilateralmente por la

Entidad Bancaria para aplicarlas a todos los contratos de préstamo o apertura de

crédito que celebre, y no pudiendo evitar el cliente la aplicación de las mismas siempre

que quiera obtener el dinero, presentan una redacción que es incorrecta, oscura o

7 GARCÍA AMIGO, Manuel. “Las cláusulas abusivas en el Derecho Comunitario: su aplicación a los

servicios financieros”, en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil: Homenaje a Evelio Verdera y Tuells,

volumen II, La Ley, Madrid, 1994, p. 910. 8 La transposición “es el sistema ideado para que cada componente de la Unión Europea haga suyos los

principios y normas recogidos en las Directivas” (DURÁN RIVACOBA. “Condiciones generales… cit.,

p. 443). Por otro lado, es de recordar que el artículo 189 del Tratado Constitutivo de la Comunidad

Económica Europea les impone a sus miembros una obligación normativa de resultado o de adecuación

del derecho interno a sus directrices. En definitiva, la Ley 7/1998 constituye la “respuesta del legislador

español a la necesidad de efectuar la transposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo” (GARCÍA

VILA, Mónica. Las condiciones generales de la contratación: aspectos procesales, editorial práctica de

derecho, Valencia, 2006, p. 19). 9 REGLERO CAMPOS, Luis. “Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación.

Cláusulas no incorporadas y cláusulas abusivas: concepto y tipología”, en Ar. Civ., tomo VIII, volumen I,

Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 1646. 10

La modificación del artículo 82 se dio “con la finalidad de reforzar la protección de los consumidores

tomando en consideración determinadas prácticas habituales en el tráfico jurídico que de una u otra

forma implican una situación de abuso” (FUENTE NORIEGA, Margarita. “La protección coetánea a la

realización de contrato”, en DE LEÓN ARCE, Alicia y GARCÍA GARCÍA, Luz. (coordinadoras)

Derechos de los consumidores y usuarios. Doctrina, normativa, jurisprudencia y formularios, Tirant lo

blanch, Valencia, 2007, p. 337). 11

GONZÁLEZ PACANOWSKA, Isabel. “Introducción al Título II del Libro II Contratos y garantías del

TRLGDCU”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (coordinador), Comentario del Texto

Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes

complementarias, Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 888.



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compleja, sin posibilidad de comprensión directa, contraria a la buena fe, o perjudicial

de manera desproporcionada o no equitativa para el prestatario, o se trata de cláusulas

que son abusivas de crédito o comportan en el contrato una posición de desequilibrio

entre los derechos y las obligaciones de ambas partes, en perjuicio del deudor”12

.

Asimismo, en la contratación bancaria, el conocimiento del precio13

permite elegir de

manera eficiente, de entre las entidades de crédito, aquella oferta que mejor se amolde a

sus necesidades y posibilidades (perspectiva económica) y, por otro lado, el cliente

emitirá un consentimiento contractual no viciado, consciente e informado14

. Por ello,

conviene afirmar que “no es objetivo del sistema en sí la protección de un concreto

adherente. Cada particular adherente debe tutelar sus derechos a través del ejercicio

de las acciones individuales de nulidad o no incorporación”15

.

II.- Determinación del carácter abusivo de una cláusula contractual

A. Consideraciones generales

Dos requisitos resultan necesarios para no considerar como abusiva una cláusula: buena

fe16

y justo equilibrio de las contraprestaciones17

. Es decir, deben considerarse nulas,

12

RAPOSO FERNÁNDEZ, José. “Las cláusulas abusivas en el préstamo y crédito bancarios”, en LL, nº

6, La Ley-Actualidad, Madrid, 1996, p. 1530. 13

En el ámbito bancario, “el precio es uno de los elementos fundamentales que conforman las

condiciones particulares de los préstamos bancarios al consumo” (PUYALTO FRANCO, María. Las

cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos bancarios al consumo, Dykinson, Madrid, 2006, p.

48). 14

FERRANDO VILLABA, María. “Los contratos bancarios: Aspectos generales. Su estipulación,

modificación y extinción. Especial referencia a la subrogación y modificación de préstamos

hipotecarios”, en ORDUÑA MORENO, Francisco (director), Contratación y servicio financiero, Tirant

lo blanch, Valencia, 1999, p. 60. 15

PORTELLANO DÍEZ, Pedro. “Las acciones del control abstracto de condiciones generales”, en RDM,

nº 236, abril-junio, Madrid, 2000, p. 439. 16

A nivel doctrinal, se define la buena fe un standard de conducta arreglada a los imperativos éticos

exigibles de acuerdo a la conciencia social imperante. Eso quiere decir que........1° los contratos han de

ser interpretados presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración, es decir,

entendiendo que las partes al redactarlos quisieron expresarse según el modo normal propio de gentes

honestas y no buscando circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades; 2° la buena fe, además de

un punto de partida ha de ser también un punto de llegada. El contrato debe ser interpretado de manera

que el sentido que se le atribuya sea el más conforme para llegar a un desenvolvimiento leal de las

relaciones contractuales y para llegar a las consecuencias contractuales conforme a las normas éticas”

(DIEZ PICAZO, Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen I,

Tecnos, Madrid, 1983, p. 263). 17

La idea de inalterabilidad del contrato va cediendo terreno. Así, se sostiene que “va progresando una

idea de contrato menos rígida a favor de un mayor equilibrio de las posiciones contractuales. Se opta por

valorar más la justicia de las obligaciones contractuales equilibradas frente a la seguridad que

proporciona la inalterabilidad del pacto, aunque ello suponga algún menoscabo de la importancia de la

autonomía de la voluntad” (DÍAZ ALABART. “Pacta Sunt Servanda e intervención judicial en el

equilibrio de los contratos: Reflexión sobre la incidencia de la Ley de condiciones generales de los


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aquellas cláusulas que contradigan, en perjuicio del consumidor-adherente, las

exigencias de la buena fe y produzcan un desequilibrio contractual entre los agentes

económicos intervinientes.

Lo que no se puede dejar de tener en consideración, es que “ese desequilibrio puede

darse igualmente tanto en condiciones predispuestas como en las negociadas

individualmente. Y aparece tanto en los contratos celebrados con consumidores, como

los que vinculan a quienes no lo son, pues en principio, es posible imaginar la situación

de abusividad también dentro de las relaciones entre empresarios y profesionales, por

más que es cierto que las cláusulas abusivas tienen su ámbito propio dentro de las

relaciones con consumidores”18

. Aquí subyacen un par de ideas. La primera es que

cuando el adherente contrata, como consecuencia del carácter predispuesto de la

condición general de contratación, puede ver perjudicados sus intereses o, lo que es lo

mismo, se produce un desequilibrio importante; situación que también puede

presentarse aún cuando se trate de una cláusula negociada individualmente, toda vez

que la negociación no asegura que el adherente no sufra ningún menoscaba en sus

derechos. La otra idea a resaltar es que el desequilibrio también puede evidenciarse

cuando el adherente sea un empresario o profesional, sin perder de vista que, las

cláusulas abusivas tienen su ámbito de aplicación sólo para el caso de las relaciones con

consumidores.

Determinado el carácter abusivo de una cláusula, “la Directiva compele a los estados

miembros a que desarrollen los medios necesarios tendentes a cesar la aplicación de

semejantes cláusulas claramente nocivas para los consumidores. De este modo, los

poderes públicos deberán implicarse en la valiosa tarea de eliminar con carácter

general las cláusulas generales abusivas, lo cual representa un decisivo fortalecimiento

a favor del control de los contratos celebrados por los consumidores bajo condiciones

generales”19

.

B. La cláusula general de abusividad

Como premisa inicial, se advierte que la cláusula general de abusividad es una

disposición legal, que remite a valores y, por tal razón, se le concibe como instrumento

auxiliar del legislador a efectos de obtener en forma indirecta “formulaciones

normativas con rango de ley”20

. Es decir, se trata de un “sistema basado en una norma

contratos”, en NIETO CAROL, Ubaldo (director), Condiciones generales de la contratación y cláusulas

abusivas, Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 50). 18

VILATA MENADAS, Salvador. “Condiciones generales de la contratación y el artículo 10 bis de la

LGDCU”, en CUÑAT EDO, Vicente (director) Protección de particulares frente a las malas prácticas

bancarias II, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pp. 54-55. 19

EMPARANZA SOBEJANO, Alberto. “La Directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento español”, en RDM, nº

213, julio-setiembre, Madrid, 1994, p. 478. 20

MIQUEL GONZÁLES, José. “Comentario al artículo 8 de la LCGC” en MENÉNDEZ MENÉNDEZ,

Aurelio y DÍEZ PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis (directores), Comentarios a la Ley sobre Condiciones

Generales de la Contratación, Civitas, Madrid, 2002, pp. 931-932.



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imperativa, abstracta y general, que debe aplicarse cuando se den los presupuestos de

hecho: hallarse ante condiciones generales, abuso de poder del predisponente,

vulneración de la buena fe, perjuicio para el consumidor o aquellos otros criterios que

se determinen en dicha norma”21

.

La cláusula general de abusividad se encontraba regulada en el artículo 10 bis de la

derogada LGDCU, la cual estaba redactada en términos coincidentes a los del artículo

3.1 de la Directiva 93/13. En la actualidad, la cláusula de abusividad se consagra en el

artículo 82.1 del TRLGDCU, conforme al cual “se considerarán cláusulas abusivas

todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas

no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en

perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y

obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Doble es la función de la cláusula general de abusividad22

. En primer lugar, se erige

como regla general, toda vez que se constituye en el parámetro que debe utilizar el

operador jurídico (el juez) a efectos de determinar la admisibilidad o no de las cláusulas

materia de litigio, así como de todas aquellas que, pese a no haber sido negociadas, se

incluyan en los contratos con consumidores y usuarios. En segundo lugar, desempeña

una función de cierre, pues, completa la lista de cláusulas abusivas y sirve para enjuiciar

cualquier otra cláusula que pudiera resultar lesiva (abusiva) para los intereses

económicos del consumidor o usuario.

De ahí que, la razón de ser de la inclusión de esta cláusula general de abusividad estriba

“en el hecho de que la experiencia ha demostrado que por muy adecuadas y

técnicamente correctas que sean las disposiciones sustantivas destinadas a vedar la

inclusión de cláusulas abusivas en los concretos contratos que se celebren, los

resultados conseguidos en orden a la protección de los adherentes no son los deseados

y ello porque, por un lado, ocurre con frecuencia que los daños o perjuicios sufridos

por los adherentes como consecuencia de la inclusión en el contrato de una condición

abusiva no alcanzan la cuantía suficiente - medida en términos económicos - que les

incite a entablar una acción judicial con todas las consabidas incomodidades que ello

produce, amén de la tardanza y de la incertidumbre del resultado, a lo que se suma la

ignorancia de los mismos en cuanto a los derechos que les asisten y, por otra parte, los

predisponentes pueden calcular los beneficios que obtienen con la inclusión de dichas

cláusulas abusivas en contratos celebrados en masa y las pérdidas que pueden sufrir

por las eventuales acciones judiciales que concluyan con una sentencia contraria a sus

intereses”23

.

21

ÁLVAREZ MORENO, María. El desistimiento unilateral en los contratos con condiciones generales,

Editoriales de Derecho Reunidas EDERSA, Madrid, 2000, pp. 38-39. 22

ÁLVAREZ MORENO. El desistimiento … cit., p. 50. 23

BUSTO LAGO. “El control abstracto de las condiciones generales de los contratos”, en Act. JA, nº 360,

Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 02.


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Si bien se ha hablado de buena fe y desequilibrio contractual, lo cierto es que para

configurar el carácter abusivo de una cláusula, no resulta claro si el requisito de la buena

fe es autónomo e independiente del requisito de desequilibrio o, si por el contrario, se

trata de requisitos inseparables. Así, “se trata de dos criterios autónomos, pero

íntimamente ligados, hasta hacerse inseparables en la práctica”24

. Para una mayor

ilustración sobre el tema, se afirma que “aunque se tratase realmente de dos requisitos

distintos, sin embargo, se hallarían tan íntimamente unidos que resultarían difícilmente

inseparables en la práctica. El justo equilibrio de las prestaciones (…) implica la

existencia de buena fe, y la buena fe difícilmente existirá si no hay un equilibrio

contractual justo”25

.

Siguiendo con el tema de la vinculación que debe existir entre buena fe y desequilibrio

importante, pues, se señalan los siguientes aspectos26

: 1) se trata de la buena fe en

sentido objetivo, es decir, se alude a que el resultado del contrato sea conforme a las

ideas de equidad y equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes; 2) buena fe

y equilibrio son dos elementos intrínsecamente relacionados. Así, la buena fe

contractual exige un equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y, a

priori, todo desequilibrio sería contrario a las exigencias de la buena fe; 3) resulta

impensable hallar casos en que exista mala fe objetiva sin que exista desequilibrio; 4)

como contrapartida, resulta difícil que exista un desequilibrio que no suponga mala fe

objetiva.

En este escenario, se concuerda con que ha de existir un nexo de causalidad entre la

buena fe y el desequilibrio importante, es decir, éste debe ser consecuencia directa de la

vulneración de la buena fe contractual; es decir, “puede ser aconsejable que no se

prescinda del desequilibrio material para apreciar el carácter abusivo de una

cláusula”27

.

En definitiva, “el juicio de la “abusividad” de una cláusula requiere un

pronunciamiento sobre la buena fe, la cual debe formularse sobre la base del equilibrio

de la cláusula y las ventajas y desventajas que presente para la contraparte (…). El

juez no se pregunta si la cláusula es contraria a una norma imperativa o a las buenas

costumbres (…), sino si es contraria a la buena fe, debiendo prestar especial atención

al equilibrio de los derechos y obligaciones del contrato y a las ventajas y desventajas

que representa una cláusula para las partes”28

.

24


DÍAZ ALABART. Comentario al artículo 10.1.c de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios” en BERCOVITZ, Rodrigo y SALAS, Javier (coordinadores), Comentarios a

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, pp. 252-253. 26

BOSCH CAPDEVILA, Esteve y GIMÉNEZ COSTA, Ana. “Las cláusulas abusivas en los contratos

celebrados con consumidores”, en RCDI, nº 692, noviembre-diciembre, Madrid, 2005, pp. 1762-1763. 27

ALBIEZ DOHRMANN. La protección … cit., p. 47. 28

ALBIEZ DOHRMANN. La protección … cit., p. 239.

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1. La buena fe

Como punto de partida se debe atender al Considerando 16 de la Directiva 93/13/CEE,

según la cual, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas, con arreglo a los

criterios generales establecidos, se efectuarse a través de una “evaluación global de los

distintos intereses en juego; que en eso consiste la exigencia de buena fe”.

Muchos son los sentidos en los que puede entenderse la buena fe, “patrón general de

conducta del empresario en sus relaciones contractuales con consumidores a la hora de

presentar su oferta y predeterminar el contenido del clausulado”29

. Uno primero, alude

a la buena fe como principio general del ordenamiento jurídico. En otro sentido, se

alude a la buena fe en sentido subjetivo, como creencia, conocimiento o ignorancia por

parte de un sujeto. Sin embargo, no es a ninguno de ambos significados a los que se

refiere la cláusula general de abusividad, pues, la fórmula general hace referencia a

aquella pauta o norma general de conducta dentro del ámbito contractual, vale decir,

buena fe objetiva, entendida como principio de equidad contractual30

; la cual, “obliga a

contrastar y valorar los intereses contrapuestos en el sentido de que deben ser tenidas

en cuenta las razones de una y otra parte: contraria a la equidad no es sólo la

determinación que favorece excesivamente a una parte con ventaja sobre la otra, sino,

en general, la determinación que sacrifica, de modo no razonable, los intereses de una

parte, sea o no tal sacrificio correlativo a la ventaja de la contraparte o de terceros”31

.

Por otro lado, la buena fe contractual impone la asequibilidad de la redacción de las

cláusulas por parte del aceptante, descartando aquellas cláusulas sorpresivas32

o

insólitas33

, así como la obligación de suministrar información veraz, suficiente y clara,

en tiempo oportuno. Asimismo, la buena fe “no se ha de identificar con la falta de mala

fe del que redacta o predispone las condiciones generales, ni tan siquiera puede

29

GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 82 del TRLGDCU”, en BERCOVITZ

RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (coordinador), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para

la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Aranzadi, Pamplona, 2009, p.

957. 30

ÁLVAREZ MORENO. El desistimiento … cit., pp. 44-45. 31


Se habla así para aludir a “las cláusulas que aparentan ser una cosa pero que, a la postre, resultan ser

otra distinta (…). Se trata (…) de impedir que se hagan valer frente al adherente cláusulas que suscitan,

justificadamente, reacciones de sorpresa (…), por no serle exigible su conocimiento efectivo - por la

forma torticera con que las mismas fueron disfrazadas o por la forma subrepticia o camuflada con que

fueron presentadas -, aunque le hubiesen sido previamente comunicadas. Se protege, así, la confianza

depositada por el adherente en un contenido diverso del real, legitimada por el comportamiento

fraudulento de quien las predispuso en esos términos” (PINTO MONTEIRO. “El problema … cit., p. 87). 33

ALTERINI, Atilio. “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, en Las

condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Civitas, Fundación BBVA, Madrid, 1996,

pp. 87-88. Las cláusulas sorprendentes “constituyen un atentado a la contractualidad atribuible a dicho

fenómeno. Aparte de que vician su efectiva comprensión - pues fueron malentendidas en su momento -,

tampoco parecen ajustarse a la naturaleza del vínculo establecido, por eso su alcance insólito. Luego no

superan el control sobre las condiciones generales viéndose abocadas de un modo u otro a su

desincorporación” (DURÁN RIVACOBA, Ramón. “Valor jurídico de las condiciones generales en la

contratación”, en RCDI, nº 706, marzo-abril, Madrid, 2008, p. 712).

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equipararse a la ignorancia de la lesión que se puede irrogar al adherente con dichas

condiciones, en la convicción de que está permitido”34

.

En definitiva, la buena fe contractual “implica lealtad y buenas prácticas

profesionales”35

.

2. El desequilibrio importante

Resulta innegable que cuando las empresas utilizan las condiciones generales de la

contratación, ello conlleva un desequilibrio en el poder contractual de cada uno de los

agentes económicos intervinientes, inclinándose en forma peligrosa a favor de las

empresas, que lo utilizarán para desequilibrar el resultado36

. En tal sentido, la norma

contractual que surge de los contratos celebrados por la adhesión de los consumidores

provoca la “introducción de cláusulas abusivas” en dichas condiciones generales, lo

que en último término origina un desequilibrio importante entre los derechos y las

obligaciones de las partes que derivan del contrato”37

.

En doctrina se habla de dos clases de desequilibrio: el estructural o normativo y, el

significativo38

. Sobre el primero, es de señalar que conlleva el reconocimiento de la

falta de paridad o igualdad de base entre las posiciones de los agentes económicos que

contratan. Así, frente al que redactó el contrato y es parte del mismo (el empresario,

proveedor o predisponente), se encuentra el consumidor o usuario, sumergido en una

situación de inferioridad (contratante débil), toda vez que su libertad contractual se

encuentra mermada por la contratación mediante condiciones generales. En suma, lo

expuesto implica que el baremo relevante para determinar la existencia o no de una

cláusula abusiva viene dado por la concurrencia de un desequilibrio contractual de tipo

normativo, como consecuencia inmediata o indirecta de la utilización de las cláusulas

generales de la contratación.

Ahora bien, en lo concerniente al desequilibrio contractual, para ser considerado como

tal, debe reunir dos notas esenciales. En primer lugar, ha de ser en perjuicio del

consumidor y, en segundo lugar, debe apreciarse en el conjunto del contrato, efectuando

34

SERRA RODRÍGUEZ, Adela. “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores”, en REYES LÓPEZ, María (coordinadora), Derecho Privado de

Consumo, Tirant lo blanch, Valencia, 2005, p. 337. 35

RIVERO ALEMÁN, Santiago. Disciplina del crédito bancario y protección del consumidor, Aranzadi,

Pamplona, 1995, p. 43. 36

Es de destacar que, “el “desequilibrio” en el contenido contractual al que alude el precepto sugiere, en

efecto, que el hecho de haber predispuesto unilateralmente el profesional el contenido del contrato tiene

por objeto precisamente “abusar” de su posición de supremacía económica y de su capacidad de

iniciativa contractual, de forma tal que sus obligaciones vengan aligeradas o disminuidas frente al

aumento o incremento de sus prerrogativas y/o facultades, mientras que el consumidor es colocado

precisamente en la perspectiva contraria” (LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. Manual sobre protección de

consumidores y usuarios, Dykinson, Madrid, 2003, p. 149). 37

PARDO GATO, José. Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. Análisis legislativo y

jurisprudencial, Dijusa, Madrid, 2004, pp. 38-39. 38

Sobre el particular, ÁLVAREZ MORENO. El desistimiento … cit., pp. 46-47.

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una valoración y/o interpretación sistemática y teniendo en cuenta el contrato principal,

si el contrato continente de la cláusula abusiva dependiese de otro39

. En este sentido, el

parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica,

sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente,

por lo que se hace necesario delimitar el grado de desequilibrio exigible en las

relaciones entre el consumidor y empresario, con el objetivo de determinar el carácter

abusivo de una cláusula40

.

Finalmente, para determinar si hay o no desequilibrio, es relevante saber si el acuerdo

hubiera podido ser tomado por dos contratantes libres, iguales e informados, de acuerdo

con el derecho dispositivo, los usos y la moral41

. Bajo este escenario, el desequilibrio

tiene que causar un perjuicio importante al consumidor y resultar favorable al

predisponente42

.

3. Criterios normativos para determinar el carácter abusivo de una cláusula

Sobre los parámetros a tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de una

cláusula, es de destacar que la situación ventajosa que se genera para el proveedor en

desmedro del consumidor, la naturaleza de los bienes o servicios materia del contrato43

,

las circunstancias concomitantes al momento de su celebración44

, constituyen elementos

a tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de una cláusula. Así se desprende

del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE. El mismo precepto estipula que “la

apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del

objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución, por una parte,

ni los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra,

siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”; siendo el

39

GARCÍA AMIGO. “Las cláusulas … cit. p. 911. 40

EMPARANZA SOBEJANO. “La Directiva … cit., pp. 490-491. 41

Para ALBIEZ, “el Juez ha de partir de un modelo, de un modelo contractual, para poder valorar las

cláusulas y, en su caso, determinar si son abusivas. El modelo viene dado por las normas dispositivas, y,

en su defecto, por la praxis contractual, por las costumbres y por los usos negociales y comerciales. A la

hora de examinar el carácter abusivo de una cláusula tiene que comprobar si se produce un

desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes” (ALBIEZ DOHRMANN.

La protección … cit., p. 184). 42

BELLOD FERNÁDNEZ, Elena. “Cláusulas de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario.

Resolución de la Dirección General del Registro y Notariado de 2 de octubre de 2006”, en Aranzadi Civil,

nº 10, Aranzadi S.A, Pamplona, 2007, p. 2380. 43

Se señala como ejemplo, el caso de un bien que se encuentre en estado defectuoso, estipulándose un

precio acorde con dicho estado. Aquí, la imposición de una cláusula de renuncia de algún derecho del

consumidor puede no considerarse abusiva, al venir dicha exigencia de la propia naturaleza el bien

(BOSCH CAPDEVILA - GIMÉNEZ COSTA. “Las cláusulas … cit., p. 1765). 44

Ello implica que se incorpora dentro de los cánones de interpretación del contrato las circunstancias

individuales que rodearon su celebración (EMPARANZA SOBEJANO. “La Directiva … cit., p. 471).

Ahora bien, dentro de tales circunstancias está la situación de monopolio, así como si el servicio a

contratar es obligatorio por Ley (BOSCH CAPDEVILA - GIMÉNEZ COSTA. “Las cláusulas … cit., pp.

1765-1766).


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183

caso que en el Considerando 16 se consigna que la apreciación del carácter abusivo de

una cláusula “necesitará completarse mediante una evaluación global de los distintos

intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe”.

La actual legislación española, en su artículo 82.1 del TRLGDCU, “se refiere al

desequilibrio importante de derechos y obligaciones, es decir, jurídico o normativo”45

;

aspecto con el cual, el precio no tiene relación alguna, ni directa ni indirecta. Es más,

siguiendo a CÁMARA LA PUENTE, no existe para el precio un paradigma objetivo de

referencia46

. Lo hasta aquí señalado se refuerza con la jurisprudencia. Así, el TS ha

señalado que “no se abriga ninguna duda de que el sistema de economía de mercado no

puede significar la falta de toda protección para los que en él operan como

consumidores y usuarios, y de que la libertad en la fijación de los precios no es el valor

central que haya que salvaguardar a todo trance con sacrificio de otros intereses

personales y sociales”47

.

Asimismo, en su artículo 82.2 se alude a la naturaleza de los bienes o servicios objeto

del contrato y que deberán considerarse todas las circunstancias concurrentes en el

momento de su celebración. Pero además, hace referencia a “así como todas las demás

cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”. Lo que ha buscado el legislador

con esa expresión es “una consideración global de todo el contenido del contrato y de

otros conexos”48

.

Por otro lado, no se ha incorporado en el citado precepto lo relativo a la “definición del

objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución”49

. Sobre este

aspecto, surge la cuestión de si el precio constituye o no un elemento esencial del

contrato. La respuesta debe ser afirmativa, por lo que no se puede olvidar que de tales

elementos del contrato (los esenciales) también se predica el principio rector de

transparencia, “cuya falta puede servir de base (…) a la tutela del consumidor a través

de los instrumentos de control previstos para las cláusulas abusivas”50

.

Como “cláusula de cierre” el artículo 82.4 del TRLGDCU señala que “no obstante lo

previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que: (…)

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos el

consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d)

45

GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 82 … cit., p. 974. 46

CÁMARA LAPUENTE, Sergio. El control de las cláusulas “abusivas” sobre elementos esenciales del

contrato, Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 149. 47

STS nº 621/1999 de 07 de julio, Sala de lo Civil, F.j. nº 3. 48

GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 82 … cit., p. 956. En definitiva, se debe

atender a “las expectativas que, de algún modo, el oferente haya infundido al adherente, o permitido que

se crease” (BALLESTEROS GARRIDO. “Buena fe y calificación de condiciones generales de la

contratación como abusivas. A propósito de la sentencia de la AP Orense de marzo de 1999 (imposición

de subrogación en la hipoteca de promotor inmobiliario)”, en LL, nº 5, La Ley-Actualidad, Madrid, 1999,

p. 1728). 49

Como bien se sostiene, “la adecuación entre el precio y la correlativa contraprestación se refiere a la

correspondencia o relación económica entre uno y otra” (GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Introducción

al … cit., p. 907). 50

GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 82 … cit., p. 973.

11



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184

impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan

indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el

perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre

competencia y derecho aplicable”. Todas estas cláusulas “tienen como hilo conductor

evitar que pueda quedar al arbitrio del empresario la existencia misma del vínculo

contractual así como su subsistencia y ulterior desenvolvimiento”51

.

4. Otros criterios

El punto inicial es la presencia de una condición general que no ha sido negociada

individualmente y, que es contraria a la buena fe, por lo que causa un desequilibrio

importante en perjuicio del consumidor. En otros términos, “no toda cláusula no

negociada individualmente es de por sí abusiva, sino que, además, ha de provocar un

importante desequilibrio en los respectivos derechos y obligaciones de las partes, en

perjuicio del consumidor; bien entendido que la desproporción inherente al abuso ha

de evaluarse en relación con las circunstancias de cada caso concreto”52

.

En ese sentido, “lo que importa no es que el contenido del contrato no sea fruto de la

negociación entre ambas partes, sino que haya sido impuesto por una de ellas”53

; es

decir, “el pacto abusivo nunca se negocia de manera individualizada, por predisponer

de su contenido la parte que lo impone y en la medida que le beneficie (…). En suma,

las cláusulas abusivas suponen de suyo estar a disposición de quien las impone - pues

no se negocian individualmente - y, en cuanto que le reportan ventajas, serán asimismo

habituales”54

.

El maestro DIEZ PICAZO aporta unas ideas para determinar el carácter abusivo de una

cláusula. A saber: a) la validez y el cumplimiento de las obligaciones no puede dejarse

nunca al arbitrio de una de las partes contratantes, lo cual conduce al criterio de la

arbitrariedad55

; b) cualquier desviación, especialmente si ésta se produce de modo

notorio respecto de los principios y reglas de la obligación legal del tipo contractual,

requiere una especial causa de justificación a riesgo de determinar, en otro caso, el

carácter inequitativo de la ordenación establecida por las condiciones generales y; c) la

51

GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Comentario al artículo 85.1 y 85.2 … cit., p. 996. 52

SAP de Albacete nº 120/2007 de 13 de setiembre (Sección 1ª). 53

BOSCH CAPDEVILA - GIMÉNEZ COSTA. “Las cláusulas … cit., p. 1760. Precisamente, el

fundamento del régimen jurídico de las cláusulas predispuestas “estriba en que no son fruto ni resultado

de un acto de libre autodeterminación negocial bilateral de los contratantes, sino que nacen como

consecuencia de un acto de heterodeterminación de uno de ellos - el predisponente, cuya posición en el

mercado le permite obrar de este modo (…)” (PAGADOR LÓPEZ, Condiciones generales … cit., p.

293). 54

DURÁN RIVACOBA. “Condiciones generales … cit., p. 245. 55

Ello es consecuencia de un principio básico, conforme al cual, no se admite que uno de los contratantes

esté facultado por una cláusula contractual para, de modo unilateral, decidir sobre la vida y ejecución del

contrato (ALBIEZ DOHRMANN. La protección … cit., p. 191).


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185

utilización de los criterios de buena fe y de equivalencia o justo equilibrio de las

prestaciones56

.

Asimismo, otro parámetro para determinar el carácter abusivo de una cláusula consiste

en comparar la presunta cláusula abusiva con la normativa sectorial bancaria. En tal

orden de ideas, “ésta sirve (…) como módulo de abusividad, es decir, como modelo de

referencia o pauta que sirve de criterio para por medio de la comparación de la

cláusula en concreto con la solución de la normativa sectorial bancaria determinar si

nos encontramos o no ante una cláusula perjudicial para el consumidor contra la

buena fe, y nos hallamos, por tanto, ante una cláusula abusiva”57

.

C. El carácter abusivo de la cláusula contractual en el Draft Common Frame of

Reference

El carácter abusivo de una cláusula no puede ser materia de preocupación por el grupo

de trabajo del Draft Common Frame of Reference (DCFR). En efecto, el Libro II,

Capítulo 9, Sección 4ª, contiene una regulación de las “unfair terms”58

, expresión que

alude a cláusulas no equitativas (injustas o incorrectas), por lo que dicho “adjetivo tiene

un significado distinto al de las cláusulas abusivas”59

.

Como punto de partida, contiene una norma de carácter imperativa, conforme a la cual,

“las partes no pueden excluir la aplicación de las disposiciones de esta sección, ni

derogarlas ni variar sus efectos”60

. Es decir, las disposiciones del DCFR sobre las

cláusulas abusivas tienen un carácter obligatorio. Por lo tanto, las partes no podrán

excluir su aplicación ni modificar sus efectos.

El DCFR - en aras de una adecuada protección al adherente -, regula un deber de

transparencia cuando se está ante cláusulas no negociadas individualmente (Duty of

transparency in terms not individually negotiated)61

. Conforme a este deber, (1) Una

persona que suministre cláusulas que no se hayan negociado individualmente tiene un

deber de garantizar que aquellas se redactan y comunicarán en un lenguaje accesible y

comprensible y; (2) En un contrato entre un empresario y un consumidor, una cláusula

56

DIEZ PICAZO, Fundamentos del … cit., pp. 352-353. 57

BALLUGERA GÓMEZ, Carlos. “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en

RDM, nº 242, octubre-diciembre, Madrid, 2001, p. 1796. 58

En esta parte del trabajo se seguirá a VON BAR, Christian y CLIVE, Eric,.Principles, Definitions and

Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition,

volumen I, Oxford University Press, 2010, pp. 628-667. 59

ALBIEZ DOHRMANN. La protección … cit., pp. 26 y 28. 60

El numeral II:- 9:401 del texto en inglés consagra lo siguiente: “II. - 9:401: Mandatory nature of

following provisions: The parties may not exclude the application of the provisions in this Section or

derogate from or vary their effects”. 61

En inglés sería: “II.- 9: 402: (1) A person who supplies terms which have not been individually

negotiated has a duty to ensure that they are drafted and communicated in plain, intelligible language.

(2) In a contract between a business and a consumer a term which has been supplied by the business in

breach of the duty of transparency imposed by paragraph (1) may on that ground alone be considered

unfair”.



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186

que ha sido suministrada por el empresario en violación del deber de transparencia

impuesto en el primer párrafo, puede ser considerada por este único motivo como

abusiva.

El artículo citado - que tiene su antecedente en el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE -

requiere que las cláusulas que no se hayan negociado individualmente se redacten y

comuniquen en un lenguaje sencillo y comprensible. Así, en el caso de cláusulas no

negociadas, la parte que suministró las mismas asume responsabilidad por su calidad.

Como consecuencia, el proveedor tiene que concebir las cláusulas de una manera que

sea lo suficientemente transparente para que permita a la otra parte familiarizarse con el

contenido del contrato antes de su celebración y para utilizar las cláusulas como una

fuente confiable de información antes y durante el tiempo de ejecución. El objetivo de

esta disposición es asegurar que la otra parte pueda entender sin ayuda los derechos y

obligaciones contractuales de los términos del contrato.

Los requerimientos del primer párrafo se cumplen si la otra parte puede ver el contrato y

las cláusulas que señalan los derechos y obligaciones de la partes. En consecuencia, la

redacción debe ser clara e inteligible. Lo mismo se aplica a la organización textual, que

debe garantizar que las cláusulas relevantes puedan ser reconocidas e identificadas sin

dificultad innecesaria. Toda información suministrada por las cláusulas tiene que ser

correcta y completa, de modo que ninguna cláusula sea engañosa. Así, por ejemplo, si el

propietario de una vivienda la alquila y en el contrato se señala que el inquilino podrá

exigir “la calefacción en las habitaciones utilizadas con mayor frecuencia”, pues, no

resulta claro, conforme a dicha cláusula, qué habitaciones son las que deben tener

calefacción.

Según el párrafo segundo, en las relaciones entre un empresario y un consumidor, una

cláusula contractual puede ser considerada abusiva por la única razón que la cláusula no

sea transparente. En consecuencia, si una cláusula se suministra en incumplimiento del

deber de transparencia no es vinculante para la parte que no la suministró.

Un aspecto importante a tener en consideración es que el DCFR se aplica no sólo para

las relaciones entre un empresario y un consumidor, sino también para las que se

entablan entre empresarios y entre aquellos consumidores o, lo que es lo mismo, entre

los que no son empresarios.

Respecto a la primera de las relaciones, en un contrato entre un empresario y un

consumidor, una cláusula (la cual no ha sido negociada individualmente) es abusiva

para los propósitos de esta Sección, si es suministrada por el empresario y si es

significativamente desventajosa para el consumidor, contraria a la buena fe y al trato

justo62

.

62

En efecto, el texto en inglés prescribe lo siguiente: “II. - 9:403: Meaning of “unfair” in contracts

between a business and a consumer In a contract between a business and a consumer, a term [which has

not been individually negotiated] is unfair for the purposes of this Section if it is supplied by the business

and if it significantly disadvantages the consumer, contrary to good faith and fair dealing”.


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187

El artículo anterior establece el estándar para el control judicial de las cláusulas en los

contratos celebrados entre el empresario y el consumidor. Es un tema muy controvertido

si en las relaciones entre el empresario y el consumidor, el control de “contenido” sólo

deba aplicarse a las cláusulas que no han sido negociadas de manera individual o si

también debe extenderse a las cláusulas negociadas individualmente.

Ahora bien, el test de abusividad consta de dos criterios: “la buena fe y trato justo” y “la

desventaja significativa”. Dicha estructura se basa en el artículo 3 de la Directiva

93/13/CEE, según el cual una cláusula que no se haya negociado individualmente se

considera abusiva “si, pese a las exigencias de la buena fe, causa desequilibrio

importante entre las partes de los derechos y obligaciones que resultan del contrato, en

perjuicio del consumidor”.

En comparación con la Directiva, la redacción del test de abusividad en el presente

artículo ha sido ligeramente modificada. En particular, el término “buena fe” ha sido

sustituido por el binomio “buena fe y trato justo”. Por su parte, el término “desequilibrio

importante” se ha sustituido por la expresión “desventaja significativa” con el fin de

evitar el posible malentendido de que la relación calidad-precio del contrato podría ser

una medida para determinar la abusisvidad.

La frase “desventaja significativa” debe dejar en claro que un elemento central del test

de abusividad es comparar la cláusula contractual en cuestión con las reglas

predeterminadas que se aplicaría si la cláusula no se hubiera acordado. En otras

palabras, la pregunta es si la cláusula contractual en cuestión significa desventajas para

el consumidor en comparación con las reglas predeterminadas que pudieran aplicarse de

otra manera. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, la siguiente pregunta es si esto

es contrario a la buena fe y trato justo o si hay una justificación para la desventaja

significativa. La buena fe y justo criterio permiten tratar un test muy flexible: mientras

más sea la desventaja significativa, mayor debe ser la justificación.

Sobre las relaciones que entablan las partes, en la que ninguna sea un empresario, una

cláusula es abusiva sólo si es una cláusula que forma parte de las condiciones generales

suministradas por una parte y es significativamente desventajosa para la otra parte y

contraria a la buena fe y al trato justo.

En el caso de las relaciones entre partes que no son empresarias, tal disposición marca

una especie de término medio entre el estricto test de abusividad para las relaciones

entre empresarios y consumidores y el test de abusividad más liberal para las relaciones

entre empresarios. Es decir, combina elementos de las dos otras dos disposiciones.

El ámbito de aplicación personal del artículo se define de una manera negativa por la

expresión “ninguna de las partes sea un empresario”. Esto conlleva a afirmar que la

disposición se aplica a los contratos entre consumidores. También se aplica a los

contratos entre organizaciones no lucrativas, que no son calificadas como empresarias ni

como consumidores. En este sentido, el ámbito de aplicación del artículo se limita



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188

además a condiciones generales, las cuales han sido formuladas de antemano para las

transacciones en las que participan las diferentes partes y que no hayan sido negociadas

individualmente.

Ahora bien, es de señalar que los criterios del test de abusividad son idénticos a los

criterios utilizados para las relaciones entre empresarios y consumidores. Empero, hay

que tener en cuenta que en los contratos entre partes en las que ninguna sea empresaria,

el “control de contenido” no está justificado por la asunción del poder de negociación

desigual entre una empresa y un consumidor, sino por la suposición de que el uso de

condiciones generales redactadas previamente por una de las partes permitió a la parte

que suministró esas condiciones restringir la libertad contractual de la otra parte.

En lo que respecta a las relaciones entre empresarios, una cláusula en un contrato entre

empresarios es abusiva sólo si es una cláusula que forma parte de las cláusulas generales

suministrada por una de las partes y de tal naturaleza que su uso groseramente se desvía

de las buenas prácticas comerciales63

, contraria a la buena fe y al trato justo.

El artículo citado consagra el control judicial para el caso de los contratos celebrados

entre empresarios y consumidores y entre éstos, se puede afirmar que es el más liberal

de las tres disposiciones sobre “control de contenido”. Aunque puede ser controvertido

extender el control judicial a las contratos celebrados entre empresarios, lo cierto es que

varios Estados miembros también tienen ese control para las relaciones comerciales

entre empresarios.

Al igual que para el caso de las relaciones entre partes que no son empresarios, el

“control de contenido” no se justifica por un supuesto general de poder de negociación

desigual entre las partes, sino por la suposición de que el uso de cláusulas comunes,

redactadas previamente por una de las partes permitió a la parte que suministro dichas

cláusulas limitar la libertad contractual de la otra parte.

Como ya se ha señalado, el ámbito de aplicación personal del artículo se refiere a los

contratos entre las empresas, es decir, cualquier persona física o jurídica, pública o

privada, que actúe con un propósito relacionado con el comercio por cuenta propia de la

persona, trabajo o profesión, incluso si la persona no tiene la intención de obtener un

beneficio en el curso de la actividad. Al igual que para el caso de las relaciones entre no

empresarios, su ámbito de aplicación se limita más a las condiciones generales, es decir,

a las cláusulas que se hayan formulado con antelación para las transacciones en las que

participaron las diferentes partes, y que no hayan sido negociadas individualmente. Así,

las cláusulas que se han formulado con antelación por una de las partes, pero sólo para

una sola transacción no están sujetas al control de “contenido” del presente artículo.

63

Las prácticas comerciales se describen como actos, omisiones, conductas o manifestaciones contrarias a

los requisitos de la “diligencia profesional”, por lo que no pueden constituirse en cláusulas contractuales

(GONZÁLEZ PACANOWSKA. “Introducción al … cit., p. 887).


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189

En lo que respecta a los criterios del test de abusividad, los mismos son diferentes de los

criterios utilizados para el caso de las relaciones entre un empresario y un consumidor y,

de los utilizados para las relaciones entre no empresarios. Aunque las disposiciones que

regulan las dos últimas relaciones consideran una cláusula como abusiva si “significa

desventajas para la otra parte, en contra de la buena fe y trato justo”, en el presente

artículo se usa la expresión si “groseramente se aparta de las buenas prácticas

comerciales, contraria a la buena fe y trato justo”.

Como se puede apreciar, la referencia a “la buena fe y trato justo”, que es el elemento

común de los tres test de abusividad, indica que en todos los casos, el “control de

contenido” es un derivado del principio general de buena fe. Sin embargo, la norma

aplicada en virtud del presente artículo es considerablemente diferente de la utilizada en

las dos anteriores. En efecto, en virtud del presente artículo se considera una cláusula

abusiva sólo “si se desvía groseramente de las buenas prácticas comerciales”.

Si bien el test de abusividad es el común denominador para ejercer el control de las

relaciones entre el empresario y el consumidor; entre éstos y entre empresarios, lo cierto

es que no todas las cláusulas contractuales quedan sujetas a dicho test. Ello se deriva de

lo expuesto en el artículo II.- 9:40664

, el cual establece las exclusiones del test de

abusividad. En este sentido, (1) las cláusulas del contrato no están sujetos al test de

abusividad si ellas se basan en: (a) las disposiciones de la ley aplicable; (b)

convenciones internacionales de las cuales los Estados miembros son partes, o de la

cual la Unión Europea es parte; (c) estas reglas. (2) Para los términos del contrato que

son redactados en lenguaje simple e inteligible, el test de abusividad no se amplía ni a la

definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación del precio pagar.

El artículo precedente contiene dos diferentes reglas de exclusión. Según el primer

párrafo, las cláusulas que se basan en la legislación aplicable o en los convenios

internaciones, se excluyen del test de abusividad. Así, si una cláusulas es idéntica a una

disposición legal o a una disposición de un instrumento internacional que sea aplicable a

una relación contractual, no tiene sentido efectuar el control y por ende, aplicar el test

de abusividad a dicha cláusula.

El primer párrafo se aplica a las cláusulas que reflejan una disposición idéntica en un

instrumento legal o de carácter internacional. Sin embargo, esta disposición sería

aplicable si la cláusula contractual no existiera. Si este es el caso, la cláusula no está

sujeta al test de abusividad. En el caso de los convenios internacionales, no es necesario

que todos los Estados miembros sean una de las partes. Basta con que la Convención

sea aplicable porque uno o más Estados miembros sean una de las partes. Con esto, ha

64

En inglés, el texto es el siguiente: “II. - 9:406: Exclusions from unfairness test. (1) Contract terms are

not subjected to an unfairness test under this Section if they are based on: (a) provisions of the applicable

law; (b) international conventions to which the Member States are parties, or to which the European

Union is a party; or (c) these rules. (2) For contract terms which are drafted in plain and intelligible

language, the unfairness test extends neither to the definition of the main subject matter of the contract,

nor to the adequacy of the price to be paid”.



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190

de aclararse que la disposición se aplica a los convenios internacionales, mas no a los

instrumentos privados.

Acorde con el segundo párrafo, las cláusulas que definen el objeto y la indicación de

precios están excluidas del test de abusividad. Hay dos razones para esto. En primer

lugar, el control judicial de la calidad de los productos o servicios, así como el control

de la adecuación de los precios es incompatible con las necesidades de una economía de

mercado. Por lo general, la elección de las partes a entablar un intercambio de bienes y

servicios para un determinado precio se hará de forma individual para que no haya

necesidad de un control judicial. En segundo lugar, el control de esas cláusulas

requeriría de la aplicación de los criterios legales que no existen para la fijación de la

materia objeto de un contrato.

La situación es diferente, sin embargo, si el requerimiento de transparencia no se

cumple. En el caso de cláusulas que no son suficientemente transparentes, una decisión

informada de mercado no se ha hecho de modo que es conveniente aplicar el control

judicial. Por otra parte, existe un interés de eliminar cláusulas que carecen de

transparencia en los procedimientos colectivos.

Siguiendo con el segundo párrafo, el mismo se refiere a la definición del objeto

principal del contrato y a la adecuación del precio. La excepción para la materia objeto

del contrato quiere decir, una cláusula que identifique y describa el objeto del contrato,

es decir, los bienes o servicios que se entregarán. El “objeto principal del contrato” se

refiere a la obligación característica del contrato. Dado que el presente artículo se basa

en la teoría de que el tema principal es la negociación individual, donde la otra parte ha

hecho una elección individual de un objeto que ha sido aceptado, la disposición se

aplica únicamente en la medida que esta elección individual no haya sido alterada o

modificada por las cláusulas del contrato.

Los mismos principios se aplican a los términos la determinación del precio. A manera

de ilustración, en sus cláusulas, una empresa de fabricación de muebles señala que el

precio se determinará de acuerdo a su lista más reciente de precios tras la celebración

del contrato. La cláusula está sujeta a control, ya que ofrece al fabricante el derecho de

modificar en forma unilateral el precio.

Ahora bien, en el artículo II. - 9:40765

se estipulan los factores para ser tomados en

cuenta al evaluar el carácter abusivo de una cláusula contractual. En este contexto, se

65

En inglés, el texto es el siguiente: “II.- 9:407: Factors to be taken into account in assessing unfairness.

(1) When assessing the unfairness of a contractual term for the purposes of this Section, regard is to be

had to the duty of transparency under II.- 9:402 (Duty of transparency in terms not individually

negotiated), to the nature of what is to be provided under the contract, to the circumstances prevailing

during the conclusion of the contract, to the other terms of the contract and to the terms of any other

contract on which the contract depends. (2) For the purposes of II.- 9:403 (Meaning of “unfair” in

contracts between a business and a consumer) the circumstances prevailing during the conclusion of the

contract include the extent to which the consumer was given a real opportunity to become acquainted

with the term before the conclusion of the contract”.


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191

debe tener en cuenta el deber de transparencia en aquellas estipulaciones no negociadas

individualmente; la naturaleza de lo que se estipula en el contrato; las circunstancias

imperantes durante la celebración del contrato; los otros términos del contrato y los

términos de cualquier otro contrato del cual el contrato dependa.

Además, para el caso de las relaciones entre una empresa y un consumidor, las

circunstancias que prevalecen durante la celebración del contrato incluyen la medida o

grado en que al consumidor se le dio una oportunidad real de conocer la cláusula antes

de la celebración del contrato.

La lista de factores que deben tenerse en cuenta al evaluar el carácter abusivo de una

cláusula contractual se basa en el artículo 4.1. de la Directiva 93/13/CEE, incluyéndose

la transparencia de la cláusula como un factor. Hay que tener en cuenta que el punto de

partida y el tema del test de abusividad es una apreciación abstracta de la cláusula

pertinente en cuestión y no sobre la “aceptabilidad general” del contrato en su conjunto.

Sin embargo, otros términos del contrato y los términos de otros contratos del que el

contrato dependa también se incluyen en la evaluación. Este enfoque, sin embargo, no

pone en peligro el principio de que el tema del control es para cada cláusula considerada

de manera individual. Así, en principio, cada cláusula tiene que ser considerada por

separada. Una aceptabilidad “global” del contrato en su conjunto es irrelevante. En

consecuencia, no se permite al proveedor de las cláusulas justificar una cláusula abusiva

por la inclusión de otras cláusulas que son favorables a la otra parte, a no ser que haya

una conexión cercana entre el objeto de ambas cláusulas de modo que la cláusula

favorable constituya una compensación eficaz. En particular, un precio bajo no puede

justificar las cláusulas abusivas a menos que este acuerdo sea el resultado de una

negociación individual. En resumen, la referencia a otros términos sólo significa que el

efecto de una cláusula puede ser influenciado por las otras cláusulas.

Como la abusividad de una apreciación abstracta de cualquiera de sus cláusulas, las

“circunstancias que prevalecen durante la celebración del contrato” sólo puede influir en

el resultado del test en casos excepcionales. Por ejemplo, si el test de abusividad

abstracto tiene como resultado que la cláusula en cuestión se encuentra en el límite entre

lo justo y lo injusto, la cláusula puede ser considerada como “hecho más que” justa, si el

proveedor de la cláusula ha hecho un particular esfuerzo para explicar las consecuencias

de la cláusula a la otra parte.

Otro factor importante es el grado en que el consumidor ha tenido una verdadera

oportunidad de familiarizarse o conocer la cláusula antes de la conclusión del contrato.

En este sentido, el segundo párrafo establece una intensificación de la regla general,

aplicada para el caso en que el proveedor de las condiciones no haya negociado para

llamar la atención de la otra parte sobre las cláusulas contractuales antes de la

conclusión del contrato; por lo que resulta necesario que el proveedor de las cláusulas

ofrezca al consumidor una verdadera oportunidad de familiarizarse con las cláusulas.

Como ejemplo, se consigna el siguiente: En una tienda, hay una clara referencia a las

condiciones generales disponibles en la caja. Una copia de estas cláusulas se adjunta a

la mesa del cajero. Sólo es posible leerlas para el consumidor cuando está de pie junto a



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la caja y no mientras se encuentra en la fila de espera. Una vez que el consumidor ha

llegado a la caja, no hay tiempo suficiente para leer las cláusulas, ya que hay otros

clientes esperando detrás. Los requisitos de la norma general de incorporación se

cumplen, ya que el proveedor ha llamado la atención de la otra parte sobre las cláusulas

contractuales antes de la celebración del contrato. Sin embargo, los requisitos de

conocer o familiarizarse con las cláusulas no se cumplen.

En este orden de ideas, se hace hincapié en que el proveedor debe garantizar que el

consumidor realmente tiene noticia de las cláusulas y que tiene una verdadera

oportunidad de leerlas. Una verdadera oportunidad de leer es a la vez necesaria y

suficiente. Si el consumidor desea aprovechar esta oportunidad o no es irrelevante. Por

ejemplo, una tienda en línea ofrece teléfonos móviles a los clientes. El sitio web activo

muestra un hipervínculo de las condiciones normales antes de la celebración del

contrato. La tienda acepta órdenes sólo cuando el consumidor confirma que ha leído las

condiciones generales. El cliente confirma que las han leído, pero en realidad no las ha

leído. En este caso, los requisitos de la oportunidad efectiva de conocer las cláusulas del

contrato antes de su celebración se cumplen, aunque la confirmación del cliente no era

la correcta y porque el cliente tuvo una oportunidad real para leer las condiciones.

Vistos los criterios que deben utilizarse para el test de abusividad, corresponde analizar

los efectos de la determinación del carácter abusivo de una cláusula. Así, el artículo II.-

9:40866

establece lo siguiente: (1) Un término que es injusto bajo esta sección no es

vinculante para las partes que no la oferta y; (2) Si el contrato puede razonablemente

sostenerse, sin la cláusula abusiva, las demás condiciones siguen siendo vinculantes

para las partes.

De manera general el artículo citado establece los efectos jurídicos de falta de equidad

en materia de contratación. Así, en el primer párrafo, la otra parte no está obligada a una

cláusula abusiva porque fue el proveedor quien la suministró. Esto es, será aquélla (la

otra parte) la que decidirá si la cláusula, pese a su carácter abusivo, se debe aplicar o no.

Desde otra perspectiva, el vendedor está impedido de invocar el carácter abusivo de sus

propias cláusulas, por lo que éstas son vinculantes para el vendedor.

Por su parte, el segundo párrafo se refiere a los efectos sobre el resto del contrato. En tal

sentido, el contrato es vinculante para ambas partes si se puede mantener sin la cláusula

abusiva. Ello con el propósito de mantener el resto del contrato en la medida de lo

posible para que la otra parte no se prive de las ventajas de un contrato. En efecto, un

contrato puede mantenerse sin la cláusula abusiva si el contenido del contrato restante,

sin la cláusula abusiva es legalmente viable.

66

El texto en inglés es como sigue: “II.- 9:408: Effects of unfair terms (1) A term which is unfair under

this Section is not binding on the party who did not supply it. (2) If the contract can reasonably be

maintained without the unfair term, the other terms remain binding on the parties”.


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De manera específica, el artículo II.- 9:40967

alude a las cláusulas de jurisdicción

exclusiva. En tal sentido, una cláusula en un contrato celebrado entre una empresa y un

consumidor es abusiva, si es suministrada por la empresa y si atribuye la competencia

exclusiva para dilucidar todas las controversias derivadas del contrato

en el tribunal del lugar donde esté domiciliada la empresa. Pero esta regla no se aplica,

si el tribunal elegido es del lugar donde domicilie el consumidor.

Finalmente, en el artículo II.- 9:410 se consagra una lista de cláusulas que se presumen

abusivas en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor. Este artículo

contiene una lista de cláusulas que normalmente constituyen una desventaja seria para el

consumidor. Por lo tanto, estas cláusulas son presuntamente abusivas en los contratos

entre una empresa y un consumidor si la cláusula es suministrada por la empresa.

Se trata de una lista no exhaustiva cuyo propósito es dar ejemplos de cláusulas que

suelen ser abusivas. Aparte de algunas pequeñas variaciones lingüísticas, la lista es más

o menos una reafirmación del anexo de la Directiva 93/13/CEE, con dos excepciones

notables. En primer lugar, la referencia del anexo a las cláusulas que el consumidor no

ha tenido la oportunidad real de conocer antes de la celebración del contrato se excluye

de la lista, puesto que esta disposición se refleja de manera clara en el los factores que

deben tomarse en cuenta al evaluar el carácter abusivo de una cláusula. En segundo

lugar, algunas de las excepciones enumeradas en el apartado 2 del anexo se han

incorporado en sus mismos términos.

A lo expuesto, cabe añadir que el carácter general de la lista se ha modificado.

Considerando que la lista en el anexo de la Directiva 93/13/ECC es simplemente

indicativa, la lista de la presentación del presente artículo del DCFR es, siguiendo el

modelo de varios Estados miembros, una “lista gris” de cláusulas que son

presuntamente abusivas. Por tanto, salvo el caso de las cláusulas que establecen la

competencia exclusiva de jurisdicción, estas normas modelo no constituyen una lista

negra de cláusulas abusivas, la cual presentaba como desventaja su rigidez. Por ello, se

ha elaborado una lista gris, que es sólo de sospecha, y parece la más favorable y

flexible.

III. Conclusiones

La finalidad de la regulación sobre condiciones generales de la contratación es

contrarrestar los abusos que pudieran cometer los predisponentes (empresarios) frente a

los adherentes (consumidores o usuarios) en la contratación de bienes, productos o

servicios en general.

67

En ingles, el texto es como sigue: “II.- 9:409: Exclusive jurisdiction clauses (1) A term in a contract

between a business and a consumer is unfair for the purposes of this Section if it is supplied by the

business and if it confers exclusive jurisdiction for all disputes arising under the contract on the court for

the place where the business is domiciled. (2) Paragraph (1) does not apply if the chosen court is also the

court for the place where the consumer is domiciled”.



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La presencia de cláusulas abusivas es el resultado de una situación jurídica carente de

proporcionalidad entre las prestaciones de los agentes económicos intervinientes, desde

el momento de mismo de la celebración del contrato, en perjuicio del adherente, quien

no ostenta ningún poder de decisión contractual, limitándose su intervención a la simple

aceptación del clausulado general impuesto con la finalidad de obtener su principal

interés: el bien, producto o servicio.

La cláusula general de abusividad es un instrumento, que en aras de una eficiente

protección del consumidor o usuario, contribuye a erradicar del contrato suscrito,

aquellas cláusulas que por su contenido o naturaleza, causen perjuicio a los intereses

económicos del consumidor o un desequilibrio importante entre las partes. Sus

elementos concurrentes son la buena fe y el desequilibrio significativo.

El DFCR representa un trabajo serio y exhaustivo sobre diversos aspectos en las

relaciones jurídicas celebradas entre el predisponerte y el adherente, mas no así una

simple recopilación de normas jurídicas. Sería interesante que las mismas sean de

carácter obligatoria y que se transcriban transpongan al ordenamiento jurídico peruano.

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