ISBN 950-679-188-0

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Hecho el depsito de la ley 11.723. Derechos reservados. IMPRESO EN LA ARGENTINA

P R L O G O

Siempre resulta estimulante presentar la primera obra de un autor joven. En este caso me gratifica muy especialmente dedicar estas palabras de presentacin al valioso aporte, a la por cierto, no muy rica en monografas dogmtica jur-dico-penal nacional que realiza Miguel ngel Arce Aggeo, quien viene colaborando desde hace varios aos activa y eficazmente con nuestra tarea docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Cuando desde diversos ngulos y con creciente insisten-cia tindese a poner en entredicho la dogmtica, cabe dar la bienvenida a trabajos como ste, que a partir de los pos-tulados del Cdigo Penal argentino elaboran una doctrina que debiera contribuir a hacer ms previsible la decisin de los tribunales en puntos generalmente abandonados al arbitrio de una praxis vacilante y contradictoria. Como todo trabajo dogmtico, el de Arce Aggeo constituye seguramente un aporte a la seguridad jurdica, empinado valor del Estado de Derecho.

Pues bien, el presente trabajo tiene el mrito liminar de poner sobre la mesa de debate cuestiones que encierran, adems de valor doctrinario, gran trascendencia prctica, plantendolas con precisin y claridad, con lo cual ya encuen-tra su justificacin, ya que cuando las preguntas estn bien formuladas facilitan el sistema de respuestas.

Y en cuanto a las respuestas, ms all de las coin-cidencias o divergencias que merezcan, debe admitirse que la labor del autor exhibe una buena dosis de sereno razo-namiento, imprescindible para abordar un tema que

8 PltLOfiO

presenta caractersticas de complejidad infrecuentes dentro de la parte general del derecho penal, como es la problem-tica del concurso de delitos.

La difcil interpretacin de la existencia o inexistencia de pluralidad delictiva constituye la parte medular de la obra, a fin de arribar a la elaboracin de reglas idneas para so-lucionar casos.

Luego de efectuar una referencia en relacin a las de-nominadas hiptesis concrsales, el autor aborda los institutos del concurso aparente, el concurso real, el delito continuado y el problemtico concurso ideal.

Yes precisamente el supuesto del art. 54 del Cdigo Penal el que plantea mayores dificultades. Como bien se describe en la obra, hasta hoy ninguna de las teoras elaboradas para conceptualizar la denominada unidad de accin ha llegado a buen puerto.

La solucin aparece, para el autor, a partir del anlisis de la relacin existente entre los mbitos pretpico y tpico, por cuanto la finalidad del agente determinar, juntamente con la materializacin del dolo correspondiente, la existencia de la unidad de accin, dado que se concluye que la unidad de hecho emerger de la unidad de resolucin final, l que coincidir sin excepcin con el dolo del agente.

Vale aqu la acertada cita de Hans Welzel: "... Creemos que lo apuntado guarda total similitud con lo expuesto por nosotros en cuanto a que al dolo lo conduce la voluntad, mal sta puede ser nica en el anlisis de nuestro tema concursa!, si aqul desvalora de manera mltiple...".

No parece dudoso, en tal sentido, que, como afirma el autor, finalidad y voluntad sean las dos caras de una misma moneda, en cuanto una quiere el resultado y la otra su realizacin en concreto. De modo tal que si el dolo conduce a la conducta, difcilmente sta pueda ser nica y aqul mltiple.

PlI.OCO 9

Pero como quien se dispone a leer este libro estar ansioso de ingresar en sus pginas, es tiempo de cerrar esta presenta-cin con un juicio positivo acerca del esfuerzo realizado por Arce Aggeo para ofrecer un panorama claro y actual de la problemtica de la pluralidad delictiva, que, a no dudarlo, constituir un instrumento invalorable a la hora de enfrentar la solucin de los casos concretos.

RICARDO JUAN CAVALLERO

11

NDICE

PRLOGO DEL DR. RICARDO JUAN CAVALLERO 7

PARTE PRIMERA

LINEAMIENTOS DEL CONCURSO

CAPTULO I INTRODUCCIN

1. Hiptesis concrsales 21 2. Principios concrsales bsicos 22

a) Cada delito debe ser penado: "Quot delicta tot poenae"... 22 b) Imposibilidad de punir ms de una vez por el mismo de-

lito: "Non bis in idem" 24

CAPTULO II TEORA DEL CONCURSO.

ELEMENTOS ANALTICOS. EL HECHO 1. Antecedentes histricos. Proyecto de 1891 25 2. Hecho como sinnimo de conducta 26 3. Divisin analtica de la conducta. Su necesidad en la teo-

ra concursal. Indivisibilidad a nivel ntico 26 4. Modalidad del mtodo analtico en el estudio del hecho 27 5. Estratos analticos del hecho 27 6. Falta de alguno de los elementos analticos 29

CAPTULO III HECHO Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO

1. Hechos humanos voluntarios 31 2. Conducta 32 3. Estructura de la conducta en la teora del concurso 33 4. Origen de los conceptos de unidad y pluralidad de hechos ... 35

12 NDICK

CAPTULO IV

UNIDAD DE HECHO A PARTIR DE LA UNIDAD DE RESULTADO

1. Puede part irse de la unidad de resultado para determi-nar la unidad de hecho? 37

2. Relevancia del resultado 38 3. Esquema de injusto objetivo-subjetivo como factor de ex-

clusin de las teoras concrsales objetivas. Conteo de re-sultados 39

4. Sntesis en cuanto a la relevancia del resultado en el con-curso de delitos 40

CAPTULO V

ALCANCE DEL TRMINO "ACCIN"

1. Definicin de "accin". Su diferencia con la conducta o el hecho 43

2. Coexistencia entre la unidad de accin y la pluralidad de conductas o hechos 44

CAPTULO VI

TIPO PENAL EN LA TEORA DEL CONCURSO

1. Concepto 47 2. Definicin 49 3. Clasificacin tradicional 49 4. Figuras simples y figuras complejas 49 5. Figuras unisubsistentes y plurisubsistentes 50

PARTE SEGUNDA

E L CONCURSO IDEAL

CAPTULO VII

EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORAS FUNDAMENTADORAS DEL CONCURSO IDEAL

1. Teora del medio-fin. Carrara Crtica

53 55

NDICK 13

2. Teora fundamentadora de la unidad de conducta o de hecho con pluralidad de encuadre sobre la base de la uni-dad de accin 55 a) Origen 55 b) Teora de Capocelli 57 c) Teora de von Liszt 58

3. Teora de la unidad de hecho 61 a) Concepto y origen 61 b) Teora de Impallomeni 61 c) Teora de von Buri 63 d) Crtica de Masucci 64 e) Codificacin 68

4. Teora de la separabilidad o inseparabilidad de las lesio-nes jurdicas 72 a) Concepto y origen 72 b) Alimena y la denominada regla del exceso de dolo....;... 73

CAPTULO VIII EVOLUCIN HISTRICA NACIONAL CON RESPECTO

A LA UNIDAD DE ACCIN

1. Evolucin legislativa argentina. Proyecto Tejedor 75 2. Cdigo de 1886 75 3. El Proyecto de 1891 76 4. Doctrina nacional..... 77

Posicin de Zaffaroni con respecto a la unidad de movi-miento 83

CAPTULO LX

MODERNAS TEORAS FUNDAMENTADORAS DEL CONCURSO IDEAL

1. Teora concursal que basa la unidad de hecho o de conduc-ta en la denominada concepcin natural de la vida 85

2. Crtica en mrito a la funcin esencial del mbito tpico ... 87 3. Solucin propuesta por H. H. Jescheck para determinar la

unidad de hecho 88 4. Combinacin de la teora basada en la concepcin natu-

ral de la vida y de la unidad tpica de accin. Johannes Wessels 89

5. Concepcin de la unidad de accin basada en los factores final y normativo. Hans Welzel 90

6. Comentario 92

14 NDICE

7. Postura de Reinhart Maurach 100 a) Concepto 100 b) Unidad de accin 103

8. Teora de Puppe. Crtica de Sanz Moran 105

CAPTULO X INSUFICIENCIA DEL DATO NTICO COMO FACTOR

DETERMINANTE DE PLURALIDAD

1. Situacin actual 111 2. Unidad y pluralidad de delitos 112

PARTE TERCERA

EL CONCURSO REAL

CAPTULO XI MTODO DE ANLISIS Y DETERMINACIN

DE LA PLURALIDAD DE HECHOS

1. Relaciones concrsales 117 a) Elementos constitutivos 117 b) Concepto 117 c) Tipos concurrentes dolosos 119 d) Tipos concurrentes culposos 119 e) Aplicacin de las relaciones en el caso concreto 120

2. Coexistencia de figuras dolosas y culposas 121 Concurrencia doble. Dolo y culpa 121

3. Relacin existente entre la conducta, la finalidad y la accin 125 a) Concordancia entre la finalidad y el hecho o conducta .. 125 b) Discordancia entre la accin y el hecho o conducta 125

CAPTULO XII FIGURAS DOLOSAS

1. Modalidad concursal. Comportamiento 127 2. Fundamento de proporcionalidad 128 3. Pluralidad de hechos y unidad de accin en la concurren-

cia de delitos dolosos. Casos de unidad temporal y de uni-dad de movimiento mecnico 129

NDICE 15

4. Sntesis 130 5. Puede la unidad de movimiento determinar por s misma

la unidad de hecho? 131

CAPTULO XIII

INSUFICIENCIA DE LA CONSIDERACIN DE LOS EFECTOS CONCOMITANTES POSIBLES,

COMO PARTE DEL RESULTADO TOTAL Y COMO FACTOR DETERMINANTE DE LA MULTIPLICIDAD

DE FINALIDADES

1. Relacin medio-fin como consecuencia de la consideracin de los elementos concomitantes. Robo y lesiones. Solucin de nuestro Cdigo Penal 135

2. El encuadre tpico potencial 136 3. Determinacin de un efecto concomitante como encuadre

tpico potencial 138 4. Unidad de factor final 139

Su importancia a fin de fundar el denominado concurso ideal 139

5. La insuficiencia del dato ntico a fin de determinar la uni-dad de hecho 139

6. Unidad de hecho en la concurrencia de delitos culposos 141

CAPTULO XTV

CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE CONCURSO DE FIGURAS DOLOSAS Y CULPOSAS

1. Concepto 143 2. Supuestos 143 3. mbito continente de los tipos culposos 145 4. Concurrencia de figuras culposas 149

a) Modalidad 149 b) Deber de cuidado y unidad de hecho 150 c) Casos de concurso ideal. Jurisprudencia 152

16 NOICK

PARTE CUARTA

EL CONCURSO APARENTE DE LEYES

CAPTULO XV EL CONCURSO APARENTE

1. Definicin 157 2. Incidencia de las relaciones tpicas en el denominado con-

curso ideal 160

CAPTULO XVI LAS RELACIONES TPICAS

1. Concepto y definicin 163 2. La relacin de especialidad 168

a) Definicin 168 b) Aplicacin 170

3. La relacin de subsidiariedad 171 a) Definicin 171 b) Aplicacin y supuestos 171 c) Especialidad contingente (subsidiariedad) 173

4. La relacin de consuncin 175 a) Definicin 175 b) Hecho acompaante tpico 176

CAPTULO XVII UNIDAD TPICA DE ACCIN

1. Concepto 179 2. Unidad tpica de conducta propia. Supuestos 179 3. Unidad tpica de conducta impropia o unidad natural de

conducta. Supuestos 181 4. Diferencia entre la pluralidad de acciones slo determi-

nables como conducta nica por medio de la interaccin del tipo legal y del concurso aparente 182 Concepto 182

5. Diferencia entre la pluralidad de hechos o conductas absor-bidas por un nico tipo (concurso ideal a la inversa) y el concurso aparente de tipos 183

6. mbito continente de los tipos penales. Distincin con los supuestos de concursos aparentes 183 a) Concepto 183 b) Modalidades 184

NDICE 17

7. Pluralidad de conductas o hechos que son receptados por una nica figura tpica. Concurso ideal a la inversa 185 Definicin 185

PARTE QUINTA

EL DELITO CONTINUADO

CAPTULO XVIII EL DELITO CONTINUADO

1. Concepto. Teora de la ficcin 191 2. Fundamento 191 3. El delito continuado y la unidad de hecho 193 4. Teora de los hechos dependientes. Tipo nico 193 5. Criterios distintivos del delito continuado 196

a) Unidad de dolo 196 b) Pluralidad de acciones homogneas 197 c) Unidad de lesin jurdica 197

6. Jurisprudencia 197

PARTE SEXTA

CASOS PARTICULARES DE RELACIONES ENTRE FIGURAS

CAPTULO XTX CASOS PARTICULARES DE RELACIONES

ENTRE FIGURAS

1. Relacin entre la figura de estafa y la de uso de documen-to falso 201

2. Relacin entre la figura de estafa y la falsificacin de docu-mentos 202

3. Relacin existente entre la figura de hurto simple y la viola-cin de domicilio simple. Arts. 162 y 150 del Cdigo Penal 204

4. Relacin existente entre las figuras de robo y lesiones 210

2 - Concurso de delitos en materia penal.

PARTE PRIMERA

LINEAMIENTOS DEL CONCURSO

CAPTULO I

INTRODUCCIN

1. Hiptesis concrsales.

Denominamos de este modo a aquellas situaciones que se generan al tratar la apreciacin cuantitativa de los delitos '.

Las hiptesis posibles a analizar son bsicamente cuatro, a saber:

a) Delito nico por efecto del tipo aplicado (unidad tpica de accin, concurso ideal a la inversa).

b) Delito nico por efecto de una relacin existente entre los tipos concurrentes que hacen que los mismos se excluyan (casos de unidad de ley, concurso aparente de leyes).

Todos estos supuestos se caracterizan por presentarse en apariencia como un concurso cuando en realidad existe un solo delito por circunstancias emergentes del nivel tpico, sea debido al mbito continente de la figura a aplicar o por la mediacin de una relacin entre tipos que incide mediante un factor de exclusin en la determinacin de la aplicacin de una figura por sobre la otra.

Los supuestos a y 6 se extraen por elaboracin doctrinal y jurisprudencial, puesto que no tienen regulacin normativa.

c) Pluralidad de delitos por existir pluralidad de hechos independientes con encuadramientos tpicos correspondien-tes y proporcionales, hiptesis sta denominada concurso real o material de, leyes (art. 55 del Cd. Penal).

d) Unidad de delito por modalidad especial en su forma de efectivizacin. Pluralidad de hechos no independientes con encuadramientos tpicos correspondientes y proporcionales.

1 Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino, Parte

General, t. II, pg. 289, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.

22 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

Pero dicha independencia no es ni jurdica ni ntica sino slo modal. A este supuesto se lo denomina delito continuado; su creacin es jurisprudencial, no teniendo sustento nor-mativo especfico.

2. Principios concrsales bsicos.

Es necesario, a fin de determinar la existencia de plurali-dad de delitos, tener en cuenta dos parmetros que servirn de gua a fin de llegar a la conclusin planteada.

As, la conclusin de pluralidad se derivar de la aceptacin y aplicacin al caso concreto de estas dos premisas, por un lado la aceptacin consensual de la aplicabilidad de pena en concreto a cada delito, aplicando la correspondiente sancin a cada uno de ellos; de manera tal que dicha premisa se traduzca en de-finitiva en un principio en concreto; a saber: todo delito debe tener una pena.

Por otro lado, importar tambin tener como parmetro de garanta individual el impedimento por parte de los tribunales de proceder a la aplicacin de ms de una pena por cada delito, garanta sta que se traducir en el segundo principio concursal; a saber: no podr penarse un solo delito ms de una vez.

De esta manera ambos principios marcan el camino y trazan los lmites por donde nos debemos conducir al momento de juzgar la existencia de pluralidad y consecuentemente resol-ver acorde a ello.

Podemos afirmar de esta manera que el camino de la pluralidad delictiva tiene dos lmites a los cuales atender a fin de no desviarse de l, concluyendo entonces que ante la posibilidad concreta de pluralidad se deber penar cada uno de los delitos cometidos cuidando de no aplicar ms de una pena a cada uno de ellos.

Dicha frmula se constituye en la sntesis de los dos principios concrsales bsicos que a continuacin desarrolla-remos.

a) Cada delito debe ser penado: "Quot delicta tot poenae".

La comisin de un delito importa como consecuencia una pena; en este sentido podemos afirmar que siempre que el

INTRODUCCIN 23

sujeto activo cometa ms de un delito, merecer ms de una pena.

Afirmaba Carlos Tejedor al respecto: "Es un principio de filosofa y justicia que cada delito tenga su expiacin. Nunquam plura delicia concurrentia faciunt" 2.

Se desprende de lo dicho que como principio ningn delito puede quedar impune, salvo casos especiales en donde no se manifiesten las condiciones necesarias para llevar ade-lante la operatividad de la coercin penal; claro que entende-mos que esta problemtica se refiere a la aplicacin de la pena en concreto y no en el sentido de merecimiento de pena, de manera tal que cuando nos ocupamos de la punibilidad lo hacemos a tenor de nuestro tema concursal en el sentido de "merecimiento", pues en este sentido slo se puede concebir a la punibilidad dentro de la teora del delito.

Si nos refirisemos a la aplicacin en concreto, ya nos encontraramos fuera del campo de la teora del delito para entrar en el de la teora de la pena, al cual el concurso como estructura permanece ajeno.

En este punto es importante efectuar una distincin que es la siguiente: Cuando decimos que cada delito debe ser penado nos estamos refiriendo a la punibilidad como "mere-cimiento de penalidad"; de manera que si nos preguntsemos si debe haber aplicacin de pena en un caso concreto, dicha pregunta quedar respondida con la afirmacin de que hay un delito 3.

En este sentido, como merecimiento de pena afirmamos que ningn delito debe quedar impune, desarrollando con tal principio uno de los lineamientos bsicos que debe llevar nsita toda teora concursal.

Pero a veces, dada efectivamente una conducta, tpica, antijurdica y culpable, la punibilidad es inoperante no obs-tante ser merecida debido a motivos que excluyen la operativi-dad de la coercin penal.

Esta problemtica pertenece a la teora de la pena o teora de la coercin penal, a la cual recurrimos en el presente con motivo de aplicar la pena en el caso concreto de hiptesis

2 Carlos Tejedor, Curso de Derecho Criminal. Primera Parte. Leyes

de fondo, pgs. 108 y 109, Imprenta de Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1871. 3 Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General,

t. V, pg. 18, Ediar, Buenos Aires, 1988.

24 CONCKUSO u DEUTOS EN MATERIA ['ENAL

concrsales, pero no como merecimiento sino como opera-tividad de la misma.

b) Imposibilidad de punir ms de una vez por el mismo delito: "Non bis in idem".

Si bien acordamos que cada delito debe ser penado, ello no implica que se castigue por hechos no cometidos, es decir que se castigan todos los delitos cometidos pero no ms de una vez.

Como afirmase Soler, "...a cada hecho del cual se pueda decir que es un delito, debe seguir una pena (quot delicia tot poenae), pero no debe castigarse ms de una vez el mismo hecho {non bis in idem)"4.

Puede observarse a travs del presente cmo algunas teoras que pretendan concebir la unidad de hecho o conducta sobre la base de la determinacin de la unidad de accin o conteo de resultados violaron de manera manifiesta el principio non bis in idem en el caso concreto.

4 Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino. Parte Ge-

neral, t. II, pg. 288, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.

CAPTULO II

TEORA DEL CONCURSO. ELEMENTOS ANALTICOS. EL HECHO

1. Antecedentes histricos. Proyecto de 1891.

Los hechos humanos voluntarios se denominan "conduc-tas", como afirma Zaffaroni, y es imprescindible realizar un anlisis circunstanciado de ellas, a fin de.determinar en qu casos nos encontramos ante ms de una conducta, aconteci-miento ste de gravitacin esencial para la temtica del concurso.

Ante todo, sostendremos que deben considerarse como de igual significado y contenido los trminos "hecho" y "conducta".

El trmino "hecho" es utilizado por el Cd. Penal en los arts. 54 y 55 y tiene su origen en el Proyecto de 1891, donde el mismo aparece en el art. 78, que deca: "Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal se aplicar solamente la que fije pena mayor. Si un hecho estuviese diferentemente reprimido por una disposicin general y por una disposicin especial, se aplicar la ltima".

Tambin el art. 79 comenzaba diciendo: "Si varios hechos, aunque cada uno de ellos tomado aisladamente fuere punible, son de tal modo conexos que deban ser considerados como una sola accin continua, se aplicar la disposicin legal que fije la pena mayor...".

Finalmente, los arts. 80 y 81 se referan a supuestos de concurrencia de "varios hechos independientes".

La fuente ms importante de dichos artculos era el Cdigo holands, en sus arts. 55 a 61.

26 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

2. Hecho como sinnimo de conducta.

Cabe aclarar que en el Cdigo Penal no siempre la palabra "hecho" ha de considerarse sinnimo de conducta, puesto que si bien reconocemos esta modalidad del concepto dentro del esquema de los arts. 54 y 55, el "momento del hecho" al que se refiere el art. 34, inc. Io, del Cd. Penal puede no constituir siquiera conducta, desde que ese inciso alude tambin al estado de inconsciencia, en donde no existe voluntad5.

3. Divisin analtica de la conducta. Su necesidad en la teora concursal. Indivisibilidad a nivel ntico.

Siguiendo con el estudio iniciado, dentro de la conducta a nivel analtico encontramos dos aspectos; uno denominado objetivo y que responde a la "actividad" del sujeto y otro subjetivo que apunta a la voluntad.

Ambos aspectos conforman la conducta y slo son esciridibles mediante la aplicacin de un estudio analtico sobre la misma.

Dicho estudio es de fundamental importancia dentro de la teora del concurso, desde que el aspecto objetivo que atae a la actividad exteriorizada y que en el presente trabajo llama-mos "accin", ha sido tomado como factor determinante de pluralidad en numerosas teoras, producto de confundir dicho concepto con la finalidad.

En realidad, a nivel ntico no hay divisin, elementos o partes de la conducta, sino que hay una conducta como totali-dad; en este sentido, afirma Zaffaroni: "A nivel teortico (cuando estudiamos una conducta, cuando teorizamos sobre ella, cuando analizamos, esto es, cuando estamos en el plano ontolgico) es cuando podemos distinguir una intensidad y una exterioridad, una voluntad y una manifestacin, pero este nivel analtico no lo podemos extremar a tal medida de consi-derarse con total independencia ambos aspectos"6.

5 Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General,

t. III, pg. 53, Ediar, Buenos Aires, 1988. 6 Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General,

t. III, pg. 75, Ediar, Buenos Aires, 1981.

TEORA DEI. CONCURSO. ELEMENTOS ANALTICOS. EL HECHO 27

Si bien concordamos con que esta independencia no puede extremarse, s afirmamos que es preciso efectuar una divisin ilustrativa mediante un procedimiento analtico y ontolgico, a fin de demostrar que cuando se trate de saber.si existe o no pluralidad de conductas ser errneo basarla en el aspecto objetivo, ya que la referida pluralidad ser el resultado de considerar la existencia de varias conductas autnomas, para lo cual el elemento objetivo ser de escasa utilidad, desde que la esencia de la individualidad en la conducta radica en su finalidad encaminada hacia la consecucin de un resultado.

4. Modalidad del mtodo analtico en el estudio del hecho.

Debemos aclarar entonces que el presente estudio de la conducta no apunta a ella como elemento analtico del delito de la forma en que se trata en la teora general del delito, sino que nos ocuparemos especficamente de determinar si existe ms de una conducta, para lo cual no nos bastar sta dada su in-suficiencia a nivel ntico para fundar certeramente la plurali-dad referida, sino que tambin recurriremos al tipo.

Tampoco nos alcanzar el estudio realizado en la teora general, sino que deberemos recurrir a un mtodo especfico y analtico.

Conforme a lo enunciado, el estudio a realizar podra ser: a) Pretpico: en el sentido de que si bien trataremos la

conducta de forma escindida de los dems elementos del de-lito, ser menester reconocer las relaciones particulares que median entre la misma y la tipicidad al solo fin de determinar la existencia de pluralidad.

b) Analtico: porque, como ya afirmramos, dividiremos la conducta en dos aspectos para facilitar su estudio y la compren-sin de errores evidenciados por otras teoras, pero reconociendo y sosteniendo que la conducta en s misma es inescindible.

5. Estratos analticos del hecho.

Siguiendo estas pautas de investigacin, tendremos: a) Aspecto objetivo, referido a la manifestacin de la vo-

luntad, a la exteriorizacin del hecho, al que denominaremos

28 CoNcimso DK DELITOS KN MATKIA IMCNAI.

"unidad fctica de conducta", entendiendo por esta denomina-cin "U.F.C." la accin propiamente dicha, que definimos ade-ms como el mero movimiento corpreo y el trabajo fsico-locomotor que tal accionar conlleva; por ejemplo, el movimiento muscular productor del golpe de puo que lesiona a "X". Este aspecto se refiere a la exteriorizacin de la conducta y se mani-festar slo a partir del nivel tpico en los delitos de omisin.

Como podemos observar, la U.F.C. prescinde de la finali-dad del sujeto activo pues nos referimos mediante l a la sola manifestacin de voluntad y no a la voluntad misma.

Con respecto a la causalidad y al resultado se debe tener en cuenta que los mismos no integran la conducta, sino que la acompaan, siendo entonces un problema de tipicidad y no de conducta7.

Tanto el resultado como el nexo causal estn fuera de la accin, que s es integrante de la conducta.

Cabe aclarar que si bien la causalidad y el resultado acom-paan en todo momento a la conducta, a nivel tpico no siempre tienen relevancia.

En este sentido podemos afirmar que el nexo causal y el resultado son elementos contingentes de los tipos penales, dado que hay figuras en las que el legislador no los individualiza como relevantes, por ejemplo, en los delitos de pura actividad.

Siendo entonces la U.F.C. sinnimo de accin, nos pode-mos dar perfecta cuenta de que con una sola accin o U.F.C. puede producirse un resultado o varios, no dependiendo en absoluto la materializacin de un posible concurso de la exis-tencia de algunos de estos elementos.

6) El segundo aspecto analtico de la conducta est constituido por el elemento volitivo, al que tambin podra-mos denominar subjetivo, y que llamaremos "unidad de re-solucin final" (U.R.F.), por medio de la cual un individuo determina y dirige su conducta a la conformacin de un even-to individualizado y querido.

La U.R.F. puede presentarse de dos maneras segn la tipificacin a la cual preceda, a saber:

1) U.R.F. voluntaria, intencional. 2) U.R.F. imprudente o negligente. 7 Franz Liszt, Lehrbuch Des Deutschen Strafrechts, pg. 28, 1922;

Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. III, pg. 79, Ediar, Buenos Aires, 1981.

TttORfA 01X CONCURSO. El.l-'.MKNTOS ANALTICOS. E l . HECHO 2 9

En el supuesto 1, la conducta apunta su objetivo final a la materializacin de un tipo doloso; en el supuesto 2, la conducta se dirige a un objetivo final que tiene como aspecto relevante la violacin de un deber de cuidado, con oportunidad de efectuarse por parte del sujeto activo la denominada seleccin de medios.

6. Falta de alguno de los elementos analticos.

Nuevamente aclaramos que nticamente la U.F.C. y la U.R.F. son inescindibles, pero analticamente hemos desarro-llado cmo ambos aspectos integran la conducta en su totali-dad. Ya enunciamos que el fin perseguido al ultimar la presen-te divisin responde a motivos acadmicos con respecto a la concepcin de la teora concursal.

Si imaginramos hipotticamente la falta o supresin de alguno de los dos aspectos, nos daramos cuenta de la gravita-cin que posee cada uno de ellos en la estructura del hecho o conducta.

Pero, sin embargo, tambin notamos una cierta preemi-nencia de la U.R.F., por cuanto ella es la que le otorga conte-nido al aspecto restante, ya que da sentido a la mera manifes-tacin mecnica, pudiendo identificar de esta manera como constitutivo de la conducta a aquel movimiento que tenga contenido voluntario, lo que significar, sin lugar a dudas, finalidad.

Si slo contsemos con el aspecto subjetivo de la conducta, esto es U.F.C, ella jams se hubiese exteriorizado, no habra salido del fuero interno del individuo y por lo tanto no sera ni individualizable ni, por supuesto, punible, puesto que nos encontraramos ante una manifestacin interna correspon-diente al pensamiento del sujeto, quedando fuera del mbito jurdico-penal de manera palmaria atento a lo prescripto por el principio estatuido en el art. 19 dla Constitucin Nacional.

Si, a la inversa, slo contramos con el aspecto objetivo accin, nos encontraramos ante un caso de ausencia de conducta o falta de conducta por algunas de las causas de ex-clusin elaboradas; por ejemplo, involuntariedad, fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2o, prrafo Io, e inc. Io, en referencia al estado de inconsciencia).

CAPTULO III

HECHO Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO

Genricamente, podramos definir la palabra "hecho" diciendo que se trata de todo suceso o acontecimiento que se produce en el mundo circundante; los hechos pueden clasi-ficarse en naturales y humanos. Tanto unos como otros tienen una consecuencia jurdica posible dentro del mundo del derecho, ya sea como un mero acontecer natural, los primeros, o con la intervencin humana, los segundos.

Los hechos humanos pueden ser voluntarios o invo-luntarios. En los hechos humanos involuntarios, el autor slo "obra", no se conduce8. Por lo tanto, en ellos es inexistente la conducta, pues hay ausencia de voluntad en el agente, ya que ste acta o bien en estado de inconsciencia, o como un mero medio mecnico en la provocacin del evento (involun-tariedad del art. 34, inc. Io, por hallarse en estado de in-consciencia, e inc. 2o, prrafo Io, por actuar bajo fuerza fsica irresistible); en ambos casos, la conducta es inexistente, no querida, no hay voluntad, no existe finalidad.

En los hechos humanos voluntarios el autor se "condu-ce", por lo tanto hay conducta, y como consecuencia de ello acta voluntariamente, con lo cual existe finalidad.

1. Hechos humanos voluntarios.

Nos ocuparemos de los hechos humanos voluntarios por constituir stos la denominada conducta, elemento analtico de singular importancia para la elaboracin de una teora del

8 Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General,

t. III, pg. 53, Ediar, 1981.

32 CONCURSO LIE DELITOS UN MATERIA PUAL

concurso desde que el factor determinante de pluralidad debe radicar en la relacin conducta-tipo, con lo cual aparece como elemento de primordial relevancia.

Entendemos que es a esta concepcin de "hecho como con-ducta", a la que se refiere nuestro Cdigo en los arts. 54 y 55; al concepto "hecho" as definido, como conducta, lo concebi-remos constitutivamente desde una orientacin finalista, desde que no existir conducta ni voluntad si no existe fina-lidad; entendiendo la efectivizacin de esta conducta por medio del nexo final, como reemplazante del nexo causal, evitando as la ilimitabilidad que llevaba nsita este ltimo.

Es decir que cuando aludimos al trmino "hecho" nos estamos refiriendo simplemente a la conducta.

Concebiremos entonces al hecho tambin como ejercicio de una actividad final, entendida sta a modo de anticipacin biociberntica del resultado, esto es, dividindola en las eta-pas funcionales correspondientes, las cuales se estructuran a partir de los siguientes pasos:

1) el autor se propone un fin determinado; 2) selecciona los medios para llevarlo a cabo; 3) pone en marcha la causalidad. Concluyendo, hemos definido al hecho como conducta, y

a sta como ejercicio de una actividad final, con lo cual hemos precisado uno de los conceptos bsicos a tomar en cuenta para la elaboracin de una teora concursal.

2. Conducta.

Es necesario definir desde un comienzo en qu concep-cin doctrinal de la accin nos ubicaremos, ms an en el estudio de la teora del concurso, donde dicho elemento analtico reviste importancia mayscula.

En dicho sentido, diremos que sostendremos una concep-cin finalista de la accin, entendindola como ejercicio de actividad final9.

La finalidad a la cual nos referimos implica voluntad, pues no es concebible una voluntad sin contenido, sin di-reccin, porque la voluntad siempre implicar voluntad de

9 Hans Welzel, Derecho Penal alemn. Parte General, 12 ed., Ed.

Jurdica de Chile, pg. 53, Chile, 1987.

HECHO Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO 33

algo, lo que significa que siempre tendr un contenido, que es en definitiva una finalidad.

Propugnamos, por lo tanto, un concepto de voluntad realis-ta, desde que slo desde el plano idealista puede concebirse una voluntad sin finalidad; de esta manera, la estructura de la accin en que nos enrolamos responde a un concepto ntico-ontolgico de la misma, que se fundamentar en la imposibili-dad de la concepcin del objeto por parte del pensamiento. Los objetos "son", con prescindencia de que haya un sujeto que los piense o los valore10.

Ello significar manejarnos con un concepto prejurdico de accin; la accin "es" ms all del derecho, ya que el mismo no la crea; no existir entonces un concepto jurdico-penal de accin.

Denominaremos los hechos humanos voluntarios n y dejaremos el concepto de accin para la descripcin del mero acontecer fctico del que luego nos ocuparemos.

Concebida la conducta, como afirmramos, desde un pun-to de vista realista, diremos que la misma como mbito pret-pico no se distingue de la conducta humana tal cual la cono-cemos en la realidad.

3. Estructura de la conducta en la teora del con-curso.

La estructura de esta conducta puede analizarse en tres niveles; esto significa conceptualizarla como anticipacin biociberntica de la siguiente manera:

1) el sujeto se propone la realizacin de un fin; 2) elige los medios para llevarlo a cabo; 3) pone en marcha la causalidad. En toda conducta habr una anticipacin biociberntica

del resultado y es aqu donde es necesario precisar algunos conceptos.

A nivel de la teora general podemos afirmar, y de hecho sostendremos, que la conducta tendr existencia y "ser" ms

10 Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teora del delito, pg. 24,

Ed. Hammurabi, 2" ed., 1976; Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2a ed., pg. 341, Ediar, Buenos Aires, 1990.

11 Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. Parte General,

2" ed., pg. 275, Ediar, Buenos Aires, 1990.

3 - Concurso de delitos en materia penal.

34 CONCURSO DE DISUTOS EN MATERIA PENAL

all del mbito jurdico, pero a nivel de teora concursal, es decir cuando no nos preguntamos si hay conducta sino si hay ms de una conducta, la prohibicin (mbito tpico) ser relevante de manera relacional, con lo cual los elementos a tomar para resolver tal entuerto no se limitarn slo al m-bito pretpico sino que alcanzarn tambin al tpico.

Dicho fenmeno debe su existencia a la especial estruc-tura que los institutos concrsales presentan, debido a que no puede concebirse una pluralidad de conductas prescin-diendo de lo jurdico, ya que el mismo concurso en s relaciona un elemento analtico prejurdico, conducta, con otro jurdico, tipo; de manera tal que es difcil manejarse con las defi-niciones a nivel estructural de tipo o conducta, que son las que maneja la teora general.

Aqu se deben manejar las definiciones a nivel concursal, es decir, elaborar la teora sobre la base del anlisis de la relacin existente entre la conducta y el encuadre correspon-diente.

Ello no significa que las conductas que conformen un concurso, por ejemplo, real, sean concebidas ontolgicamente o idealmente, ya que cada una d ellas ser en s misma un concepto prejurdico.

Pero a modo de mtodo para deslindar su posible pluralidad es necesario averiguar si nos hallamos ante un concurso, para lo cual no analizaremos la existencia de la conducta en s, tarea sta reservada a la teora general, sino que estudiaremos las estructuras que cada una de ellas conforman cuando concurren de manera plural; para ello recurriremos no slo a la conducta sino tambin a otro ele-mento que la teora concursal contiene, la tipicidad.

Puede concebirse la conducta aisladamente a nivel pre-jurdico, pero no podemos hacer lo propio cuando no la anali-zamos individualmente, sino en relacin, anlisis determinado por los mismos arts. 54 y 55 del Cd. Penal.

A lo largo del presente trabajo se observar lo difcil que resulta encontrar una unidad de conducta por medio de una unidad de movimiento (accin), o a travs de los denominados "conteo de resultados", "separabilidad de las lesiones", "rela-cin medio-fin", resultando imposible elaborar una teora que nos indique unidad de conducta partiendo de la misma para constituirla.

H K C I I O Y CONDUCTA KN I.A TEOIiA DF.I, CONCUliSO 35

4. Origen de los conceptos de unidad y pluralidad de hechos.

La teora del concurso presenta como principal dato con-figurante los conceptos de unidad y de pluralidad de acciones.

Las bases de la evolucin histrica fueron elaboradas por J. C. Koch, quien dividi el denominado concursus simul-taneas (unidad de accin) del supuesto concursus successivus (pluralidad de acciones) y los distingui del concursus con-tinuatus (accin continua)12.

La distincin entre concurso real e ideal es tambin receptada con frecuencia por los cdigos penales alemanes del siglo XIX, pasando luego al Cdigo del Imperio Alemn (RStGB) de 1871 a travs del Cdigo Penal Prusiano (StGB) de 1851n .

12 J. C. Koch, Institutiones Juris Criminalis, & 24,9a ed., 1791, citado

por Hans Heinrich Jescheck, en Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II, pg. 995, Bosch Editorial, Barcelona, 1981.

13 Goltdammer, Materialien, t. I, pgs. 447 y ss., citado por Hans

Heinrich Jescheck en Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II, pg. 995, Bosch Editorial, Barcelona, 1981.

CAPTULO IV

UNIDAD DE HECHO A PARTIR DE LA UNIDAD DE RESULTADO

1. Puede partirse de la unidad de resultado para determinar la unidad de hecho?

La pregunta clave en este tema a la cual debemos res-ponder es: puede partirse de la unidad de resultado para determinar la unidad de hecho?

Creemos que la respuesta debe ser negativa, pues el criterio para determinar la unidad o pluralidad de delitos no radica en el nmero de resultados, sino que este nmero es una consecuencia material y causal, que guarda proporcin (por ser elemento contingente de la tipicidad) con las con-ductas realizadas en los casos de concurrencia de tipos dolosos entre s, efecto ste que puede llevar a-confusin y que es necesario precisar.

En los delitos dolosos, cada conducta requiere una finalidad, la que tiende a la consecucin de un determinado resultado, que puede inclusive no concretarse o no ser re-levante (por ejemplo, los delitos de pura actividad), para lo cual se seleccionan los medios necesarios y, por ltimo, el sujeto activo pone en marcha la causalidad con miras a la obtencin definitiva de ese resultado.

Ahora bien, lo que sucede es que en estos casos el nmero de conductas ser proporcional al de resultados si stos se efectivizan.

Esto est dado por el hecho de que no pueden existir, en la hiptesis de mencin, ms resultados relevantes que los tenidos en mira en la finalidad del agente.

Y si stos acontecieran, no sern relevantes penalmente, ya que no se puede atribuir un resultado que el sujeto activo ni siquiera consider, ya que su finalidad no apuntaba a la

38 CoNOUliSO DE DBMTOS KN MATEKIA I'KNAl.

concrecin del mismo. Efectuamos este anlisis siempre dentro del esquema de concurrencia de delitos dolosos, que son los que presentan esta particularidad de correspondencia.

Debemos concluir, entonces, que en estos casos los resul-tados equidistan en forma proporcional con las conductas lle-vadas a cabo por el actor. Pero esto no permite afirmar que tomando como base el conteo de resultados podamos sostener que existe ms de una conducta o hecho; dado que en ciertos casos esta equivalencia no se manifiesta (casos de concurso ideal y en los delitos de pura actividad), pues en stos se produce una multiplicidad de resultados, no obstante existir unidad de con-ducta (o directamente falta un resultado).

2. Relevancia del resultado.

Afirmaremos, adems, que si bien el mtodo para establecer la existencia de pluralidad delictiva no puede radicar en el simple conteo del nmero de resultados a fin de determinar conductas plurales, stos tampoco pueden ser ignorados totalmente.

Dicho elemento tendr relevancia a fin de determinar el tipo llamado a encuadrar la conducta en el caso concreto.

As es como la funcin del resultado cobra mayor relevan-cia a nivel tpico, junto con los otros elementos que integran el tipo objetivo.

La escasa relevancia que se otorga por parte e la doc-trina al resultado a nivel pretpico es justificable por cuanto, si se analiza el resultado dentro de la conducta, la utilidad terica obtenible es nula y de escasa utilidad para el derecho penal; as, con referencia al nivel tpico afirma Zaffaroni: "El derecho no puede desconocer jams que toda conducta est circunstanciada y que como tal, a nivel material, invariable-mente tiene un resultado fsico. No obstante apenas en el nivel tpico las circunstancias y los resultados cobran im-portancia..."14.

El presente estudio aclarar a lo largo de su exposicin la relevancia del resultado dentro de la teora del concurso,

14 Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General,

t. III, pg. 54, Ediar, Buenos Aires, 1981.

UNIDAD DK HECHO A PARTIR DE LA UNIDAD DE RESULTADO 39

as como tambin la multiplicidad de los mencionados en los casos de concurrencia de figuras culposas cuando stas concurren simultneamente pero reconociendo una nica violacin a un deber de cuidado, o sea que dichos resultados tendrn como factor generador una nica conducta.

Concluimos, entonces, que si bien el resultado en algunos casos guarda relacin proporcional con la conducta, no puede ser considerado como factor determinante de pluralidad.

La referida proporcionalidad no ser consecuencia del resultado, sino del tipo que aqul integra como elemento en su aspecto objetivo, y tan slo en los casos de concurrencia de tipos dolosos y culposos en las condiciones ya estipuladas.

Este fenmeno no es dable slo con el resultado sino tambin con cualquier otro elemento integrante del aspecto objetivo del tipo penal.

3. Esquema de injusto objetivo-subjetivo como fac-tor de exclusin de las teoras concrsales objeti-vas. Conteo de resultados.

Nuestra posicin es diametralmente opuesta a la teora de la "unidad de hecho", que en rigor es una postura que deriva en la operativa del conteo de resultados como factor determinante de la existencia o no de pluralidad delictiva.

Ello no es ms que un resabio, an existente, de las teoras que consideraban al injusto penal de manera total-mente objetiva, postura sta que daba fundamento a las teoras concrsales de aquel entonces y que dadas las nuevas estruc-turas elaboradas a partir del descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo comienza a concebirse un esquema de injusto objetivo-subjetivo, que termina por dar nacimiento a una teora del tipo complejo, esto es, estructurarlo de manera bipartita mediante un aspecto objetivo y otro subjetivo, incluyendo dolo y culpa dentro de este ltimo.

Esta evolucin, as como la que sufre la accin desde su concepcin causal-mecnica a su concepcin finalista son las que dejarn ampliamente descolocadas a las teoras concrsales basadas en el sistema conocido como "conteo de resultados".

Es en este esquema de la teora del delito, concebido con-forme al concepto subjetivo-objetivo, en el cual nos basaremos

40 CONCURSO DE DEIJTOS EN MATERIA PENAL

para elaborar la presente, dndole al elemento subjetivo (fi-nalidad en la conducta; dolo y culpa en el tipo) y al acontecer interno del autor toda la relevancia que poseen.

Resulta asimismo coherente la atencin al aspecto subje-tivo de la conducta, por cuanto debe seguirse como gua a nivel de la teora general del delito el disvalor de la accin por sobre el del resultado. "Pues disvalor de la accin menciona un juicio sobre la accin como unidad psicofsica. El aspecto fsico de la accin, el movimiento corporal, es, por cierto, una parte integrante necesaria del objeto sobre el cual recae el juicio de disvalor. Pero lo que se debe desaprobar es el mo-vimiento corporal slo en tanto y en cuanto est intencionalmente incluido en una relacin que ha de desembocar en una situacin de hecho valorada negativamente. l est sometido a un juicio de disvalor no como tal, sino por las intenciones que lo conducen y acompaan"15.

No cabe duda, a partir de la cita trada al presente, de que el objeto de la valoracin de la conducta est dado por la intencin que conduce y acompaa al hecho.

De esta manera la intencinque es la que en definitiva conduce a la voluntad final es la que da verdadero sentido al movimiento corporal-causal, y por lo tanto en nuestro estudio es el elemento que determinar la gua sobre la cual se conduce la pluralidad del hecho.

4. Sntesis en cuanto a la relevancia del resultado en el concurso de delitos.

Analizaremos este elemento subjetivo por medio de la finalidad que se plasma en la conducta como elemento estruc-tural de la misma; de manera anloga, ocurrir lo propio dentro del tipo concebido de modo complejo por medio del aspecto subjetivo. Sintetizando:

a) el resultado es una alteracin del mundo exterior que afecta a un bien jurdico tutelado de manera directa;

b) a nivel pretpico, el resultado, si bien existe, no tiene relevancia terica ni prctica;

16 Eberhard Struensee, Dolo, tentativa y delito putativo, trad. de

Marcelo A. Sancinetti, Ed. Hammurabi, pg. 47, Buenos Aires, 1992.

UNIDAD DE HECHO A PARTIR DE I.A UNIDAD DE RESULTADO 41

c) a nivel tpico, forma parte del aspecto objetivo del tipo penal, como un elemento constitutivo ms de la figura junto con el nexo causal y otros elementos objetivos;

d) en la concurrencia de figuras dolosas, o de figuras culposas donde la violacin al deber de cuidado correspon-diente sea proporcional a los tipos llamados a concurrir, los resultados guardan relacin proporcional con las conductas, siempre que stos sean relevantes a nivel tpico (no se trata, por ejemplo, de un delito de pura actividad);

e) en la concurrencia de figuras culposas entre s, donde la violacin al deber de cuidado correspondiente sea nica a pesar de un encuadramiento mltiple, no existir relacin proporcional entre la conducta y el resultado;

f) el factor determinante de la existencia de pluralidad delictiva se basar en la relacin existente entre conducta-tipo y no entre conducta-resultado;

g) entonces, el resultado no es un elemento relevante a tener en cuenta con respecto a la teora del concurso.

CAPTULO V

ALCANCE DEL TRMINO "ACCIN

1. Definicin de "accin". Su diferencia con la con-ducta o el hecho.

Evidentemente, si las finalidades son varias, varias sern las conductas que correspondan a cada una de ellas, incluyendo su correspondiente "accin", elemento ste que puede ser variable y no necesariamente proporcional a la conducta ni tampoco, por lgica consecuencia, al tipo indivi-dualizador de aqulla.

En este punto radica el inconveniente con que se ha tropezado varias veces en las teoras concrsales elaboradas, por confundir la "accin", despojada de la finalidad y no proporcional con el tipo llamado a concurrir, con la conducta que incluye la accin ms su finalidad, creando de esta manera un gran equvoco.

El concepto de accin se introduce en este trabajo a fin de poder dar una denominacin coherente y prctica al acontecer fsico, que si bien incluye la conducta no la determina ni mucho menos la individualiza.

La accin as precisada es un elemento.que por s mismo no puede individualizar los fines ni el nmero de encuadres tpicos, y por lo tanto nunca podr determinar por s sola si existe o no un concurso de delitos, a diferencia de la finalidad que el sujeto activo exterioriza conformando la conducta, que en s determina los tipos llamados a concurrir en la mayora de los casos, salvo en los delitos culposos cuya violacin al deber de cuidado es nica y encuadra en varios tipos.

Esta exteriorizacin se complementa a nivel tpico por medio del encuadre de cada una de esas conductas y nos dar un acabado aspecto acerca de la existencia o no de concurren-cia de delitos.

44 CONCUKSO DE DELITOS EN MATERIA PUAL

Cabe reiterar, entonces, que cuando nos hallamos ante una pluralidad de conductas dolosas con sus correspondientes finalidades, corresponder a cada una de ellas un determinado tipo, que, de excluirse entre s, es decir, si no inedia un supuesto de concurso aparente y siempre que no exista una causa de exclusin del tipo, existir un encuadre mltiple con sus conductas correspondientes conformando as varios delitos que concurren materialmente, encontrndonos ante una hi-ptesis de concurso real.

En los delitos dolosos y en los culposos ya individualizados, la pluralidad de tipos determina siempre la pluralidad de conductas; pero la pluralidad de conductas no siempre determi-na la pluralidad de tipos, pues stos pueden no excluirse en sus relaciones recprocas; es decir que puede existir concurso apa-rente de tipos, unidad de conductas por efecto del tipo o concur-so ideal a la inversa.

2. Coexistencia entre la unidad de accin y la plu-ralidad de conductas o hechos.

A fin de evitar confusiones, es importante analizar el funcionamiento del elemento "accin" dentro de la conducta, para no caer en el error de tomar como nica a esta ltima, sobre la base de una manifestacin nica de aqulla.

Igual error se manifestara si ante la pluralidad de "accin" considerramos constituida la pluralidad de conduc-tas finales, lo que implicara pluralidad de hechos.

En innumerables casos la accin meramente mecnica y causal puede presentarse fsicamente como nica, y no obstante ello la voluntad del autor ser mltiple, con lo cual la conducta ser mltiple.

Por ejemplo: "A" acciona un arma automtica y produce voluntariamente, mediante una nica rfaga, la muerte de "Z" y de "Y".

Comenzamos a analizar el evento mediante un estudio analtico del hecho, encontrando en el caso mencionado una finalidad mltiple determinada por la voluntad de matar a "Z" por un lado, y la voluntad de hacer lo propio con "Y".

A ambas finalidades corresponden dos conductas que son difciles de deslindar cuando apreciamos el hecho fcticamente, pues temporalmente casi no existir una divisin apreciable por

AI.

CAPTULO VI

TIPO PENAL EN LA TEORA DEL CONCURSO

1. Concepto.

Luego de haber estudiado la importancia que a nivel concursal contiene el elemento analtico tipo penal y el tema de la tipicidad, ser menester introducirnos de manera breve al estudio de su estructura, a fin de poder precisar su fun-cionamiento dentro del marco de nuestro esquema terico.

No nos extenderemos en la exposicin con respecto a la evo-lucin dogmtica que el tipo penal ha experimentado a lo largo del tiempo desde su concepcin efectuada por E. von Beling en 1906, a quien le debemos el mrito de haber fijado el concepto tcnico de tipo penal vigente en su obra Die Lehre von Ver-brechen m.

Slo nos ocuparemos de estudiar los elementos que abarca, a fin de determinar el mbito continente de cada tipo penal, tema, ste, de inters primordial para nuestro trabajo.

Con respecto a la naturaleza de dichos elementos, diremos nuevamente que fueron concebidos dentro del esquema del autor citado, de manera objetiva, y que respondan esencialmen-te al esquema estructural genrico de injusto objetivo y cul-pabilidad subjetiva, esquema que se rompera ms tarde con Frank, a partir de la elaboracin que dicho autor efectuara mediante la teora normativa de la culpabilidad en 1907, por medio de la incorporacin de elementos objetivos a la misma, lo que demostrara que la concepcin de la culpabilidad no era tan "subjetiva" como se la haba concebido hasta ese mo-mento 17.

1G E. von Beling, Die Lehere von Verbrechen, Tbingen, 1906.

17 R. von Frank, Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich, auflage 18,

Tbingen, 1931.

48 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

Anlogo tratamiento se realizar, pero a la inversa, con el tipo penal al descubrirse los "elementos subjetivos del tipo" que demostraron que el injusto no es totalmente objetivo, aunque tanto el dolo como la culpa permanecern en la cul-pabilidad; esta posicin, denominada neoclsica, fue sosteni-da por Edmund Mezguer18.

La evolucin plena del sistema llegar de la mano de Hans Welzel19 mediante la revolucionaria concepcin de la accin final, a la que arribar perfeccionando las teoras del tipo complejo elaboradas por Helmuth von Weber y Alexander Graf Zu Dohna.

Tanto Weber cmo Graf Zu Dohna20 conceban al tipo de manera compleja; la diferencia radicaba en que el primero sostena una posicin bipartita del delito, pensando as que la tipicidad implicaba antijuridicidad, postura conocida con el nombre de "teora de los elementos negativos del tipo", cuya esencia radica en la exclusin de la tipicidad llevada a cabo por medio de causas de justificacin, desde que stas sern en definitiva causas de atipicidad.

Para el segundo autor, la antijuridicidad recaer como juicio sobre el aspecto objetivo del tipo, y la culpabilidad sobre el subjetivo.

Welzel terminar la elaboracin del concepto de tipo com-plejo mediante un esquema abarcativo del mismo; la antijuri-dicidad y la culpabilidad recaern tanto sobre el aspecto objetivo como sobre el subjetivo, criterio ste denominado tripartito. Adems, llevar el dolo al tipo subjetivo, dejando en la culpa-bilidad la capacidad de comprensin de la antijuridicidad, sos-teniendo la independencia de esta ltima como elemento ana-ltico.

En nuestra teora concursal utilizaremos la ltima con-cepcin formulada, es decir que concebiremos al tipo como

18 Edmund Mezger, Derecho Penal. Parte General, Crdenas Editor,

Mxico, 1990. 19

Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, auflage 11, Berln, 1969; Derecho Penal alemn, 12a ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987.

20 Alexander Graf Zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, La

estructura de la teora del delito, 3* ed., 1947; Hellmuth von Weber, Grundrib des Deutschen Strafrechts, Principios del Derecho Penal alemn, 2a ed., 1948.

T I P O PENAL UN LA THOUIA DEL CONCURSO 49

una estructura compleja, compuesto de manera tripartita mediante un aspecto subjetivo y otro objetivo.

2. Definicin.

Podemos definir al tipo penal como la descripcin de una conducta, prohibida por una norma; en este sentido, podemos afirmar que el tipo penal es tambin el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma, conforme a la definicin dada por Enrique Bacigalupo 21.

Zaffaroni nos suministra una definicin minuciosa del tipo penal, considerndolo como "un instrumento legal, lgicamente necesario, de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene como funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes" (por estar penalmente prohibidas)22.

3. Clasificacin tradicional.

La clasificacin tradicional que puede tener incidencia sobre la teora concursal se limitar a aquellas en donde ms de un hecho pueda ser comprendido por una misma figura.

4. Figuras simples y figuras complejas. Son simples aquellas figuras en las cuales la lesin

jurdica ser nica, como, por ejemplo, el homicidio simple del art. 79 del Cd. Penal o el robo simple del art. 164 del mismo Cdigo.

Son complejas aquellas figuras que unifican ms de una infraccin, que se encuentran individualmente tambin tipificadas, y cuya funcin da como resultado el nacimiento de una nueva figura, que ser de gravedad superior a las que la componen tomadas aisladamente, por ejemplo, el latroci-nio descripto en el art. 165 del Cd. Penal.

21 Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi,

Buenos Aires, 1987. 22

Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. Parte General, pg. 371, Ediar, Buenos Aires, 1990.

50 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

La importancia de esta clasificacin es la exclusin de la posibilidad de conformacin de concursos ideales en caso de mediar un delito complejo; conforme a esta postura se encuentra Sebastin Soler.

5. Figuras unisubsistentes y plurisubsistentes.

Se denomina unisubsistente a aquella figura que requie-re para su materializacin slo la realizacin de un hecho; por ejemplo, la violacin tipificada en el art. 119 del Cd. Penal, el robo del art. 164, el homicidio del art. 79, etc.

Son plurisubsistentes aquellas figuras que requieren para su materializacin la ejecucin de ms de un hecho; por ejemplo, el art. 208, sobre ejercicio ilegal de la medicina.

Dicha clasificacin reviste gran importancia desde que no deben confundirse las figuras plurisubsistentes con los concursos reales, puesto que aquellos tipos son un supuesto ms de concurso aparente por mediar concurso ideal a la in-versa.

PARTE SEGUNDA

EL CONCURSO IDEAL

CAPTULO VII

EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORAS FUNDAMENTADORAS DEL CONCURSO IDEAL

Trataremos de efectuar seguidamente una revisin de la trayectoria evolutiva que se desarrollara con referencia a la tesis que sostiene la posibilidad de la existencia de unidad de hecho con pluralidad de encuadres, supuesto ste conocido en la doctrina como concurso ideal o formal de delitos.

1. Teora del medio-fin. Carrara.

Las doctrinas que mayor difusin tuvieron durante el pasado siglo basaron la imposicin de una nica pena, no obstante la aplicacin de varias figuras a un mismo caso, en los supuestos de existencia de una relacin de medio-fin entre los delitos cometidos23.

Tal fue la primera elaboracin terica utilizada a fin de poder determinar la pluralidad de encuadres con unidad de hecho. Dicha concepcin basaba la referida unidad en lo que se denomin "conexin medio-fin"; dicha modalidad entiende la unidad de hechos como efectiva a pesar de la pluralidad delictiva en los casos donde el fin del autor, considerado ste como fin ltimo, es en definitiva el que prevalece sobre los dems encuadres y fines que puedan efectivizarse con ocasin del mismo, esto es, hacer depender la unidad de hecho, a pesar de la multiplicidad tpica, de la "unidad de fin del autor".

23 Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino. Parte

General, t. II, pg. 290, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983; Francesco Carrara, Programma del corso di Diritto Crimnale. Parte Genrale, 5" ed., caps. 165 y ss., Lucca, 1877, o su traduccin: Programa de Derecho Criminal, caps. 165 y ss., pgs. 125 a 129, Ed. Temis, Bogot, 1988; Ricardo Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2a ed., t. II, pg. 208, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.

54 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

De manera tal que dicha unidad se materializa por me-dio de lo que podramos denominar cadena de hechos delic-tivos, en donde cada uno de ellos sirve como medio para la consecucin del otro al cual apunta el fin ltimo del agente (sujeto activo).

Con lo cual existira un solo hecho, el determinado por el fin ltimo querido por el autor, y varios tipos integrados por el correspondiente encuadramiento del fin ltimo ms los que sirvieron de medio. Ejemplo de la aplicacin de tal teora sera tomar como casos de unidad de hecho los siguientes supuestos: matar para robar; falsificar documentos para penetrar en una dependencia pblica y cobrar indebidamente una suma de dinero; secuestrar para extorsionar.

Esta postura es claramente sostenida por Carrara cuando, en el captulo 166 de su Programa..., dice: "En primer lugar, y sta es una regla indefectible, debe distinguirse si la vio-lacin de varios derechos fue realizada para servir a diversos fines del culpable, independientes el uno del otro, o si el reo no tenda ms que a un solo fin, por el cual violaba un derecho, y se vala de la violacin del otro derecho como medio para alcanzar aquel fin"24.

Pues, a pesar de las varias violaciones al derecho, el sujeto activo: "non tendeva che ad un solo fine pe quale uiolava un diritto, e della violazione dell'altro diritto se valeva como mezzo per giungere a quella"25.

Lo propio se verifica por parte del maestro de Pisa cuando en el captulo 52 de la obra citada afirma que los delitos simples son los que lesionan un solo derecho y los complejos ms de un derecho, ya sea por mera concomitancia (como si un arma disparada contra uno hiere tambin a otro) o por conexin de medio-fin, en cuanto un delito se haya cometido para facilitar la ejecucin de otro delito ("in quanto un diritto si a scommesso por ageuolare la esecuzione di altro diritto")76.

24 Francesco Carrara, Programma del Corso di Diritto Crimnale.

Parte Genrale, 5 ed., cap. 166, Lucca, 1877 o su traduccin, Programa de Derecho Criminal, t. I, cap. 166, pg. 125, Ed. Temis, Bogot, 1988.

25 Conforme obra citada en nota 24.

26 Francesco Carrara, Programma del Corso di Diritto Crimnale.

Parte Genrale, 5a ed., cap. 52, Lucca, 1877, o su traduccin: Programa de Derecho Criminal, t. I, cap. 52, pg. 61, Ed. Temis, Bogot, 1988.

EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORIAS SOBRE EL CONCURSO IDEAL 55

Crtica.

Podemos criticar esta teora en virtud de varias conse-cuencias negativas que la misma trae aparejadas, pues importa una benignidad extrema al crearse una relacin de absorcin inexistente, basada en la referida relacin medio-fin, cuando dicha relacin no puede ms que provenir del juego armnico en el que las figuras se hallan inmersas, es decir, de las relaciones tpicas propiamente dichas.

Por otro lado, la solucin que la teora del medio-fin nos brinda es claramente violatoria de uno de los principios concrsales bsicos, cual es el quot delicta tot poenae (cada delito debe tener una pena), de manera que ningn delito debe quedar impune.

Generalmente, tales concurrencias, que sin duda revis-ten el carcter de concurso real o material, dan lugar a la sancin de figuras complejas, que poseen mayor pena que sus tipos constitutivos; un claro ejemplo del supuesto lo aporta nuestro Cd. Penal en su art. 165, y tambin el art. 13 de la ley 23.737.

Adems, un claro fundamento crtico desde el punto de vista dogmtico se impone en virtud de que tal posicin no tiene cabida en nuestro Cdigo Penal, conforme a la doctrina nacional mayoritaria. No obstante ello, fue seguida en varias ocasiones por nuestros tribunales27.

2. Teora fundamentadora de la unidad de conducta o de hecho con pluralidad de encuadre sobre la base de la unidad de accin.

a) Origen. Abandonada la teora que basa la pluralidad de encua-

dres con unidad de conducta en la relacin medio-fin, se opt por restringir an ms los supuestos de concursos ideales con motivo de las crticas que analizramos precedentemente.

27 CS, "Mereu", "L.L.", t. 14, pg. 92, fallo 6727, con nota de Sebastin

Soler.

56 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

Es as como se empieza a concebir la teora conocida con el nombre de "unidad de accin"; mediante ella lo que se imputa a un sujeto son sus acciones, por lo tanto aun exis-tiendo un encuadramiento mltiple, si en el caso se hubiere efectuado una sola accin no podr existir ms que una imputacin.

De esta manera se trataron de corregir los abusos que la teora precedente manifestaba, pues, por ms que el fin ltimo sea la concrecin de una determinada figura, las que le han servido de medio no resultan absorbidas por aqullas, puesto que existir ms de una accin, la que se lleva a cabo para realizar el delito-medio y la que servir para concretar el delito-fin, materializndose as un claro supuesto de concurso real determinado por la existencia de una plurali-dad de encuadres y por su correspondiente pluralidad de acciones.

En el ejemplo que se ha expuesto, es decir, aquel que mata para robar, la teora de la unidad de accin permitira deslindar dos acciones diferentes; por un lado, la accin de la sustraccin autnoma e independiente y, por el otro, el homicidio cometido para facilitar el robo, existiendo adems para cada una de estas acciones un encuadre correspondien-te, configurndose as un supuesto de concurso real. De esta manera se evita la supuesta absorcin con la que se daba sustento a la teora del medio-fin; con respecto a este ejemplo cabe aclarar que en algunos cdigos, entre los que se incluye el nuestro, existe una figura especial que se dedica al su-puesto, como los arts. 165 y 80, inc. 7o.

Como podemos observar, el aspecto objetivo en la teora de la accin o del acto es totalmente abarcativo de la conducta, que-dando la finalidad del agente relegada a un grado de insig-nificancia notorio.

Nez la define afirmando: "...cuando con una accin se producen varias violaciones de la ley penal, existe un solo delito. En el mbito de esta tesis, la accin se equipara al acto de comisin o de abstencin de obrar, vale decir, a la conducta humana en su aspecto subjetivo-material"28.

28 Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2a ed.,

t. II, pgs. 205 y 206, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.

EVOLUCIN HISTIUCA OK LAS TEORAS SORRU EI. CONCURSO IDEAL 57

Soler se refiere a ella diciendo que "...lo que se le imputa a un sujeto son sus acciones; as, cuando no hay ms que una accin no puede haber ms de una imputacin, aunque esa sola y misma accin caiga bajo ms de una descripcin legal"29.

Como podemos apreciar, la teora en cuestin encuentra su fundamento principal en el aspecto objetivo de la conducta, otorgndole una relevancia plena a las circunstancias fcticas y a los resultados verificados, por sobre la finalidad del sujeto activo.

Es por tal motivo que podramos clasificar a la teora de la unidad de acto o de accin como una teora plenamente objetiva y diametralmente opuesta a la teora del medio-fin, en la cual lo subjetivo abarcaba toda la conducta creando supuestos concursos ideales sobre la base de la sola finalidad del sujeto activo.

El resultado prctico de la teora de la unidad de acto o de accin no tard en evidenciar sus falencias, que radicaron principalmente en la excesiva complejidad al definir y precisar el trmino "accin".

b) Teora de Capocelli. Entre los autores clsicos que se plegaron a esta teora

encontramos a Capocelli, quien da como supuesto de concurso ideal el caso de quien dispara un arcabuz e hiere o mata a varias personas, o de quien incendia una casa y produce varias muertes. Para este autor, stos son supuestos de concursos ideales, "...porque, adems de existir una sola resolucin es aplicable el principio de que un solo delito puede resultar de la pluralidad de actos, pero de un solo acto no puede resultar la pluralidad de los delitos"30.

Segn Capocelli, existiran mltiples resultados en orden a la realidad, pero el querer criminoso se ha manifes-tado en un momento nico, existiendo en consecuencia una nica accin imputable al culpable31.

29 Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino. Parte

General, t. II, pg. 291, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983. 30

Transcripto por Masucci, citando a Capocelli, Concorso di reati e di pene, pg. 408, en Digesto Italiano, t. VIII, Parte Prima, Turn, 1895; citado por Ricardo C. Nez, en Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2a ed., t._ II, pg. 206, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.

31 dem nota anterior.

58 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

El criterio que basa en la unidad de accin con pluralidad de encuadre los supuestos de concurso ideal fue seguido por el Cdigo Toscano de 1853, que en el art. 81, enunciando la accin con el trmino "hecho" dispona que "si una accin puede constituir varios ttulos de delito, siempre debe refe-rirse al que est amenazado con la pena ms grave, y esta pena, cuando no est absolutamente determinada, se aumen-ta dentro de sus lmites legales, por otras violaciones de la ley cometidas con el mismo hecho".

No tardaron en presentarse dificultades interpretativas para los tribunales toscanos, sin duda emergentes de la im-precisin del trmino "accin" en lo que se refiere a la deter-minacin de su unidad o pluralidad.

En este sentido, la dificultad de precisar (afirmar) la existencia de una accin nica, y el esfuerzo interpretativo que dicho trabajo supuso, terminaron por fundar la pretendi-da unidad en un criterio objetivo extremo de corte netamente causalista, ya que as se conceban los supuestos de concurso ideal conforme a la elaboracin jurisprudencial del pasado siglo: "...todo lo que el hombre hace y opera en un mismo contexto (fctico) bajo la influencia de una voluntad libre, se componga ella de uno solo como de varios hechos; represente un hecho simple o un hecho complejo"32.

. La interpretacin correctiva no pudo evitar los defectos que la tesis sustentaba desde su creacin, confiriendo esta interpretacin de la unidad de accin una amplitud exagera-da a los supuestos de concurso ideal, y padeciendo en de-finitiva de los mismos defectos de la teora que innova.

c) Teora de von Liszt3 3 . Dentro de esta misma corriente hay autores que pretenden

estructurar una tesis correctora a partir de una interpretacin 32

Puccioni, II Cdice Pnale toscano ilustrato sulla scorta delle fonti del diritto e della giurisprudenza, t. II, Pistola, Tipogrfica Cio, pg. 263; transcripcin de Ricardo Nez en "El hecho nico" como base del concurso ideal, "L.L.", t. 68, pg. 219.

33 Franz von Liszt y Eberhard Schmidt, Lehrbuch des Deutschen

Strafrechts, auflage 26, Berln, 1932; Franz von Liszt, Tratado de Derecho Penal, trad. de la 20 edicin alemana llevada a cabo por Luis Jimnez de Asa, t. III, Madrid, 1917, Rechtsgut und Handlungsbegriffim Bindingschen Handbuche en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, t. I, reimpresin de la edicin de Berln de 1905, Berln, 1970.

EVOLUCIN HISTHICA u LAS TKOIIAS SOIIKG EL CONCURSO IIIKAI, 59

del concepto de "unidad de accin", en el sentido de "unidad del acto voluntario", desembocando mediante esta concepcin en la determinacin de la unidad de accin a pesar de la pluralidad delictiva, si existiese, por ejemplo, una sola imprudencia o ne-gligencia que encuadrara en ms de un tipo legal.

En cambio, existiran varias acciones cuando, aunque haya una unidad de actuacin externa, ella produzca varios resultados independientes y voluntarios.

Esta concepcin manifestada por von Liszt acenta sin duda el aspecto subjetivo de la accin, con lo cual innova y limita en buena manera la teora bsica de la unidad de acto o accin.

Es posible que todas estas concepciones, que fundamen-tan en su totalidad la unidad de accin en lo objetivo, aten-diendo slo a las circunstancias fcticas de la misma (Capo-celli y Arabia), o por el criterio eminentemente subjetivista (tesis de von Liszt), se deban en definitiva a la todava pri-mitiva conformacin de tal elemento analtico del delito que se sostena por aquel entonces, pues el mismo no se hallaba desarrollado plenamente sino que se mantena dentro del marco de la denominada concepcin causalista de la accin.

En este sentido, la accin responda a un criterio causal-mecanicista, con lo cual no era difcil concebir una unidad de acto sobre la base de un criterio que podramos denominar actualmente con acierto fctico-objetivo y esencialmente idealista, que pretenda afirmar que quien arroja una bomba y mata a varias personas efecta una sola accin a la cual corresponder una pluralidad de encuadres.

Tan acentuado era el criterio fctico-objetivo de tal postura que podramos reemplazar, sin alterar la esencia de la misma, la palabra "accin" por "movimiento", que es el elemento que realmente se tiene en cuenta en la teora de la unidad de acto o accin, como criterio rector de pluralidad.

La crtica a tal criterio es amplsima, comenzando por indicar la imposibilidad de determinar una unidad de accin partiendo de la misma, ya que es imposible tratar de determinar si una "accin" concebida de manera causal-objetiva es plural o nica, dado que depende de cmo se la conciba idealmente; en este sentido, toda "accin" puede dividirse en infinitos segmen-tos y cada uno de ellos puede ser tomado como unidad.

60 CONCURSO IIK DKUTOS UN MATKKIA WENAI.

Imaginemos con un ejemplo lo antedicho: si quisiramos analizar cuntas acciones se emplean para llevar a cabo una simple maniobra defraudatoria, podemos afirmar que tan slo una, defraudar; o bien, dos, inducir a error mediante ardid y obtener una disposicin patrimonial indebida; o quiz ms, si dividimos cada una de las acciones que componen la materia-lizacin del ardid; por ejemplo, si se llev a cabo mediante varias negociaciones, de manera tal que nos damos perfecta cuenta de que la divisin sera numricamente infinita.

Hay tantas acciones as concebidas como unidades aut-nomas en que dividamos el evento.

Tal criterio result ineficaz, debiendo recurrirse para com-plementarlo a otras creaciones tan "ideales" y "causales" como la expuesta; es as como se trat de separar la accin del acto, dndole a aqulla una cualidad abarcativa y continente del acto; segn esta postura podra haber pluralidad de actos, pero no obstante ello pertenecer todos a una misma accin.

Ese criterio correctivo adolece de mayores defectos que la teora que pretende corregir, ya que lo nico que hace es denominar de manera diferente cada una de las unidades autnomas e ideales a las que nos refiriramos, creando de esta manera un criterio vago e impreciso, pues mediante el anlisis efectuado ut supra observamos que cada uno de estos "actos" pueden a su vez ser integrados por otros "actos", con-virtindose as a cada uno de stos en acciones.

Todo dependera, en definitiva, de la evaluacin anal-tica e ideal que el intrprete haga del evento genrico, con lo cual el principio concursal del non bis in idem se ve se-riamente conculcado, toda vez que se podra concebir como mltiple una conducta nica, dependiendo esta decisin de lo que el magistrado crea que es acto o accin.

Surge con palmaria evidencia que la teora de la unidad de accin es tan ciega, causal e ilimitable como la teora que sustenta similar criterio para concebirla estructuralmente dentro de un marco objetivo-causal-mecanicista, conocida con el nombre de conditio sine qua non y que domin la juris-prudencia del Tribunal Supremo de Berln por la influencia de von Buri a fines del siglo pasado.

Ella adoleca de los mismos defectos que la teora de la unidad de acto o accin, pues ambas son ilimitables, impo-sibles de deslindar, crendose para subsanar tales defectos,

EVOLUCIN HISTRICA nrc LAS TKOKIAR SOBRE EL CONCUISO IDEAL 61

teoras limitadoras y correctoras que no llegaron, en su gran mayora, a soluciones precisas y efectivas.

3. Teora de la unidad de hecho.

a) Concepto y origen. Las imprecisiones y entuertos interpretativos que la

teora de la unidad de accin llevaba nsitos, desembocaron finalmente en la elaboracin de nuevas posturas, que se alejaron tanto del objetivismo planteado por la teora citada anteriormente as como tambin de las concepciones que buscaban la unidad delictiva de manera eminentemente subjetivista.

Citaremos en este sentido a tres autores de relevancia, creadores de teoras sustentadoras del criterio de unidad de hecho.

b) Teora de Impallomeni. Impallomeni critica la teora del fin ltimo como criterio

unificador, diferenciando lo que denomin intencin criminosa del fin ltimo, advirtiendo que hay que cuidarse de no confun-dir el "impulso criminoso" con el "fin ltimo".

Si bien reconoce que a una intencin criminosa corresponde un fin criminoso, hay que distinguir el fin mediato del inme-diato, pues la causa impulsiva del crimen recae sobre el fin mediato o ltimo. La siguiente cita del autor aclara tal criterio: "De tal modo, se ha confundido el impulso criminoso con el fin delictuoso. Es exacto decir que a una intencin corresponde un fin criminoso; pero para que el fin criminoso no se confunda con la causa impulsiva del delito, es necesario distinguir el fin mediato del fin inmediato; el fin mediato y ltimo es aquel que representa la causa impulsiva del delito. No es necesario que la intencin o el propsito criminoso sea el mismo motivo determinante; hay proposicin delictuosa toda vez que alguien se determina a actuar para obtener un efecto antijurdico dado, aunque esto no constituya la satisfaccin que se ha propuesto con su accin"34.

M Impallomeni, Istituzioni di Diritto Pnale. Opera postuma a cura

da Vicenzo Lanza, pgs. 442 y 443, Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, Turn, 1908.

62 CONCURSO DE DELITOS EN MATHKIA TONAL

No escapar al enfoque crtico de quienes concebimos la conducta dentro de un criterio finalista lo improbable que resulta sustentar una divisin de finalidades sin su correlato "fin criminoso" para cada una de ellas.

Si la intencin criminosa apunta tan slo al fin inmedia-to, el fin mediato no tiene relevancia alguna, pues no cuenta con la voluntad constitutiva que debe llevar nsita como finalidad toda conducta, y si esta finalidad fuese relevante nos encontraramos ante ms de una conducta.

En definitiva creemos, en contradiccin con Impallomeni, que siempre que la mira final delictuosa de una conducta sea nica, le corresponder una sola intencin criminosa, dado que, si se pluralizan las voluntades criminosas, no hay duda de que sucede lo propio con cada una de las finalidades que llevaran nsitas cada una de esas intenciones criminosas; en contra se expresa Impallomeni: "...pero no es igualmente verdadero que haya una sola intencin criminosa siempre que la mira final (delictuosa) de la accin sea nica", prrafo ste que es citado por Nez, aclarando dicho autor que para Impallomeni el fin ltimo del delincuente no representa la intencin delictuosa, y por lo tanto su unidad no puede to-marse como criterio cientfico a fin de sostener el denominado concurso ideal35.

De lo cual se infiere que la crtica que efecturamos ms arriba cobra nuevamente vigor al notarse la clara imposibi-lidad de una pluralidad referente a la culpabilidad cuando la mira final de la conducta sea nica.

Tal criterio contradice de manera frontal la concepcin moderna del elemento analtico "culpabilidad", siempre que sta implique el correspondiente juicio de reprochabilidad mediante el cual se determina si poda ser exigible al autor del injusto el haber actuado de manera diferente a la que lo hizo, claro est, motivndose en la norma.

Por lo tanto, no es dable concebir una estructura que sustente una multiplicidad de juicios de reprochabilidad cuando la conducta final que motiv el injusto correspondien-te es nica.

Seguramente, la concepcin de Impallomeni se amolda-ba a las interpretaciones con las que se definan los elementos

35 Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2" ed.,

t. II, pg. 208, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.

EVOLUCIN HISTRICA DI-: LAS TEORAS SOHIK EL CONCURSO IDEAL 63

analticos en cuestin en aquellos aos; actualmente tales concepciones tericas resultan inaplicables a la luz de las nuevas elaboraciones doctrinales acerca de los elementos analticos del delito dentro del marco de una estructura basada en un esquema de injusto objetivo-subjetivo y de culpabilidad objetiva-subjetiva.

c) Teora de von Buri3 6 . Von Buri determina el concepto de "intencin criminosa"

sobre la base de la modificacin del mundo externo causada por la conducta, conforme a la concepcin causal mecanicista de la accin; es lgica la postura de determinar la pluralidad delictiva atendiendo a la multiplicidad de resultados. En este sentido, la problemtica de la pluralidad de hecho en la cuestin se reduce a lo que denominaremos en el presente caso conteo de resultados.

Segn este autor, cuando el resultado es nico, la accin criminosa (culpabilidad, para Impallomeni) ser nica y ha-br un solo delito37.

Ejemplificando, el autor afirma: "nico es el delito en el caso de una accin que al mismo tiempo produce un estupro violento y un incesto, porque siendo nica la modificacin que ella produce en el mundo exterior (el acceso carnal), nica es la determinacin del culpable", pero hay pluralidad de de-litos. Si con un nico disparo de fusil se mata o lesiona a varias personas de manera voluntaria, en este caso los resultados son mltiples38.

Resulta ilustrativa al respecto la crtica efectuada por Jescheck a la doctrina en cuestin, cuando afirma: "La vieja distincin atenta al nmero de los resultados producidos se halla hoy abandonada, porque una pluralidad de resultados,

36 M. von Buri, Einheit und Mehrheit der Vezbrechen, reimpresin de

la edicin de 1879, Frankfurt Main, 1968; Concurso ideal, en "Cuaderno de los Institutos de la Universidad de Crdoba", n 77, pg. 99, 1963.

37 Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2a ed.,

t. II, pgs. 209 y 210, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988; cita a Masucci, Concorso di reati e di pene, pg. 409, n"- 45 y 46, y a Alimena, Del concorso di reati e di pene, en Enciclopedia Pessina, t. V, pg. 451, Milano, 1904; Herrera, La reforma penal, pgs. 581 y 582, n 349.

38 Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal. Parte General, T ed.,

t. II, pgs. 209 y 210, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.

64 CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

aun cuando stos supongan la lesin a bienes jurdicos altamente personales, puede haber sido ocasionada por una nica manifestacin de voluntad y en tal caso slo debe estimarse concurrente una accin"39.

Este criterio no es compartido por Impallomeni, quien, aplicando su doctrina al ejemplo de von Buri, afirma que dos son las lesiones causadas: la violacin en el derecho familiar y la violacin del derecho de pudicicia.

Pero s habra aparentemente un solo delito por existir un solo efecto real en el incesto con escndalo pblico come-tido por mujer casada o en la comisin del estupro con escn-dalo pblico, dado que en estos casos el objeto real de la voluntad es slo el contacto sexual; aunque se hayan violado dos bienes jurdicos tutelados: uno, el que se respete el orden de las familias y por el cual resultan ofendidos los ciudadanos en general, y otro que se refiere a la exclusividad del marido en el contacto sexual de su esposa.

d) Crtica de Masucci. La crtica empleada por Masucci aclara la teora de Im-

pallomeni, quien reduce la teora del referido autor a concebir la unidad de determinacin delictiva basada en la unidad de fin inmediato. Unidad que existir cuando el agente se propone un solo efecto real, trmino ste que Impallomeni acua en virtud del concepto de objetividad material de la accin formulado por Carrara, que contemplaba la accin del hombre como un mero movimiento de su cuerpo que se ejerce sobre cualquier ma-terialidad.

La crtica de Masucci apunta a afirmar la imposibilidad de precisar la unidad de determinacin delictiva sobre la base de la unidad de fin inmediato del sujeto activo.

Fundamenta tal postura afirmando que, no obstante existir tal unidad de finalidad inmediata, el agente pudo ha-ber querido producir todas las lesiones, que el hecho de llevar adelante la consecucin del citado, fin ha provocado.

Volviendo al ejemplo del estupro violento consumado con incitacin al escndalo pblico o del incesto con escndalo

39 Hans Heinrich Jescheck, Tratado-de Derecho Penal. Parte General,

t. II, pg. 966, Bosch Editorial, Barcelona, 1981.

EVOLUCIN HISTRICA DE LAS TEORAS SOBRE EL CONCURSO IDEAL 65

pblico cometido por mujer casada, para Masucci habra en cada uno de estos casos dos conductas. Pues, para l, son igualmente voluntarias la ofensa ocasionada al bien jurdico "honestidad" del sujeto pasivo, por un lado, y la lesin al bien jurdico "moralidad" por el otro, siendo estos bienes, por su naturaleza, perfectamente separables.

En el segundo caso, sern perfectamente separables el bien jurdico que tutela el respeto por el orden de las familias y la exclusividad del marido en el contacto sexual de su esposa.

Como podemos observar, ambos bienes tambin son sepa-rables; y si ambos bienes fueron voluntariamente violados por el culpable, debe haber entonces ms de una determinacin criminosa; por lo tanto, habr ms de una conducta, ya que el sujeto activo ".. .no slo ha querido lo que ha hecho, sino que lo ha querido hacer precisamente en las condiciones en las cuales lo ha hecho..."40.

Veremos luego que la crtica incisiva elaborada por Masuc-ci terminar por dar nacimiento a la teora que se conoce con la denominacin de "separabilidad o inseparabilidad de las lesiones jurdicas".

Sin embargo, algunos autores persisten en llamarlas teoras de la unidad de culpabilidad (Nez), denominacin sta que incluira la teora de Impallomeni, que, como afir-mramos, entiende la unidad de accin basada en la unidad de intencin criminosa, separndola de la finalidad inmedia-ta que puede ser mltiple a pesar de la unidad de intencin.

La referida denominacin tambin comprender la postura de von Buri y la crtica de Masucci, esto es, la teora de la unidad basada en el conteo de resultados y la teora de la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones jurdicas, respectivamente.

En realidad, preferimos denominar a la teora de von Buri e Impallomeni teora de la unidad de hecho41 y no de unidad de culpabilidad, como la denominan algunos autores.

Rechazamos de plano esta ltima denominacin utiliza-da por Nez, por discrepar, como ya vimos, acerca de la

"" Masucci, Concorso di reati e di pene, pg. 411, citado por Ricardo C. Nez, en Tratado de Derecho Penal. Parte General, 2a ed., pg. 214, M. Lerner Editora, Crdoba, 1988.

41 Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal argentino, t. II, pgs.

294 y ss., Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983.

66 CoNCUliSO Dl DELITOS EN MATERIA PENAL

relevancia existente entre las teoras elaboradas por los au-tores citados y el elemento analtico en cuestin.

Muy por el contrario, ambas posturas no representan ms que una simple evolucin, poco innovadora en su esen-cia, de las teoras de la unidad de accin.

Dicha elaboracin es llevada a cabo, en el caso de von Buri, por medio de una especial consideracin del resultado como elemento determinante de pluralidad, al cual incluye dentro de la accin, conformando con ella el denominado "hecho".

Anloga situacin se produce con la teora de Impallomeni, que pasa a considerar la accin atendiendo a su "finalidad criminosa", creando una divisin ideal analtica en su esencia entre fin mediato y fin inmediato, de manera tal que aun existiendo varias acciones (fines mediatos), stas pueden ser constitutivas de un solo "hecho", si el fin criminoso es nico.

Observamos que para estos autores los supuestos de concurso ideal fueron ejemplificados mediante la aplicacin de las teoras de mencin, en cuya implementacin siguieron un criterio extremo puramente mecanicista; as es como se considera al estupro violento con incitacin al escndalo pblico como supuesta hiptesis de concurso ideal.

Para Impallomeni, como vimos, hay un solo "efecto real", en este caso "ejecucin carnal violenta"; ste es el verdadero objeto del ilcito, la finalidad inmediata, el fin criminoso del delito. Aunque con esa "nica actividad" y esa "nica resolucin delictiva" se haya violado ms de un bien jurdico tutelado.

Resulta similar la resolucin del estupro violento con incesto para von Buri, que mediante su hiptesis de basar la unidad de hecho en el denominado "conteo de resultados", esto es, como vimos, buscar la unidad de determinacin criminosa a partir de las modificaciones que el individuo produce en el mundo exterior, encuentra en el caso una nica modificacin en ese mundo circundante, dada por el acceso carnal, que es el nico resultado que desplaza al incesto del caso, por no contar este ltimo con una manifestacin externa ni con un resultado material.

Ambas posturas