compromisso, constituição, tempo streck muito importante!!!

8/18/2019 Compromisso, Constituição, Tempo STRECK MUITO IMPORTANTE!!!

1/623

R EVISTA DO INSTITUTO

DE PESQUISAS E ESTUDOS

Divisão Jurídica

Esta edição contém produções científicas desenvolvidasno Centro de Pós-Graduação da ITE - Bauru.

39

ISSN 1413-7100

janeiro a abril de 2004


2/623

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Divisão Jurídica.Instituição Toledo de Ensino de Bauru. -- n. 1 (1966) - . Bauru

(SP) : a Instituição, 1966 -

v.

Quadrimestral

ISSN 1413-7100

1. Direito - periódico I. Instituto de Pesquisas e Estudos.

II. Instituição Toledo de Ensino de Bauru

CDD 340

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 39 p. 1-623 2004

REVISTA DO INSTITUTO DE PESQUISAS E ESTUDOS (DIVISÃO JURÍDICA)Faculdade de Direito de Bauru,Mantida pela Instituição Toledo de Ensino (ITE).

Edição - Nº 39 – janeiro a abril de 2004

EDITE EDITORA DA ITEPraça 9 de Julho, 1-51 - Vila Falcão - 17050-790 - Bauru - SP - Tel. (14) 3108-5000

CONSELHO EDITORIALCarlos Maria Cárcova, Cláudia Aparecida de Toledo Soares Cintra, Flávio Luís de Oliveira, Giselda Maria FernandesNovaes Hironaka, Iara de Toledo Fernandes, José Roberto Martins Segalla, Jussara Susi Assis Borges Nasser Ferreira,Luiz Alberto David Araujo, Luiz Antônio Rizzato Nunes, Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Lydia Neves Bastos TellesNunes, Maria Isabel Jesus Costa Canellas, Maria Luiza Siqueira De Pretto, Pedro Walter De Pretto, Pietro de JesúsLora Alarcón, Roberto Francisco Daniel, Rogelio Barba Alvarez, Thomas Bohrmann.

SUPERVISÃO EDITORIALMaria Isabel Jesus Costa Canellas

COORDENAÇÃOBento Barbosa Cintra Neto

Solicita-se permuta

Os textos são de inteira responsabilidade de seus autores


3/623

ÍNDICE

Apresentação Maria Isabel Jesus Costa Canellas

COLABORAÇÃO DE AUTORES ESTRANGEIROS

Reflexiones sobre las bases de la Política criminal Jesús-María Silva Sánchez

La eutanasia y el consentimiento en derecho penal Arturo Zamora Jiménez

Actuaciones del agente encubierto em el ambito del blanqueo de capitales.Conductas típicas y su posible justificacionCarlos David Calix Vallecillo

DOUTRINA

A permanência do caráter compromissório (e dirigente) da Constituição Brasileira e opapel da jurisdição constitucional: uma abordagem à luz da hermenêutica filosófica Lenio Luiz Streck

HABERMAS: a razão comunicativa entre ética, política e direito

Eduardo C. B. Bittar Análise comparativa da teoria pura do direito e da teoria dos sistemas fechados Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira

O caráter não patrimonial do dever de sustento na perspectiva constitucional Flávio Luís de Oliveira

A responsabilidade do Estado por omissão é objetiva

Richard P. Pae Kim

As agências reguladoras Dinorá Adelaide Musetti Grotti

9

13

23

51

75

121

143

163

177

181


4/623

A União Européia, os Estados e as regiões: em busca da coesão econômica e so-cial por meio de uma política regional – Aspectos jurídicosGustavo Ferraz de Campos Mônaco

Direito tributário e direitos humanos: o princípio da legalidade tributária com oCódigo de Defesa do Contribuinte – Projeto de Lei Complementar do Senado Fe-deral nº 646, de 25 de novembro de 1999. Josiane de Campos Silva Giacovoni

Descaminho. Pagamento posterior do tributo. Extinção da punibilidade. Analogiain bonam partem de norma penal especial

Roberto Luis Luchi Demo

Competência reformadora e seus limites Marcelo Agamenon Goes de Souza

O tratamento dado pelo ordenamento jurídico brasileiro ao instituto da coisajulgada José Renato Rodrigues

Virou Súmula Marcelo Cury

Ministério Público: por uma verdadeira autonomia funcional Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo

O ensino jurídico e a responsabilidade social do profissional do direito Antonio Carlos de Oliveira

Liberdade sindical e antinomias da Carta Magna de 1988 Regiane Margonar

A privacidade do trabalhador no meio informático Antônio Silveira Neto & Mário Antônio Lobato de Paiva

Os planos econômicos e a multa de 40% do FGTS

Mário Gonçalves Júnior

Ação anulatória de cláusula de norma coletiva: competências material e hierárquica Mauro Cesar Martins de Souza

211

231

273

287

297

303

307

319

325

343

359

367


5/623

INCLUSÃO SOCIAL

DIREITO DAS MINORIASGrotesco nos programas de televisão versus dignidade humana: notas acerca datutela jurídica civil oferecida às pessoas com necessidades especiais pelo direitobrasileiro em vigor Jacqueline Sophie P. Frascati

A conquista da “emancipação” da mulher a partir do Código Civil brasileiro Luciana Lopes de Oliveira

ASSUNTO ESPECIAL“Meio ambiente e transformações urbanas”

A responsabilidade penal das pessoas jurídicas e a nova lei ambiental José Henrique Pierangeli

Um trem de idéias e de ações para o transporte coletivo de Bauru Miguel Ângelo Napolitano

As modificações da usucapião em face do estatuto da cidade Jesualdo Eduardo de Almeida Junior

PARECER

Fato gerador do ICMS nas operações interestaduais de petróleo e derivados – Opinião legal Ives Gandra da Silva Martins

NÚCLEO DE PESQUISA DOCENTE

Cirugia plástica e responsabilidade civil do médico: para uma análise jurídica daculpa do cirurgião plásticoGiselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

Responsabilidade do Estado pelo atendimento integral à saúde da pessoa humana

Euclides Benedito de Oliveira

Pensão alimentícia: um enfoque comunitário Iara de Toledo Fernandes

379

397

429

447

463

481

503

513

535


6/623

NÚCLEO DE INICIAÇÃO À PESQUISA CIENTÍFICA - NIPEC

Tutela efetiva na Justiça Estadual comum do ordenamento processual civil brasileiro Aluno pesquisador: Marcelo Linhares Ferreira Professora Orientadora: Soraya Regina Gasparetto Lunardi

CENTRO DE PÓS-GRADUAÇÃO Resumos de dissertações defendidas no Programa de Pós-Graduação StrictoSensu em Direito (Área de Concentração: Sistema Constitucional de Garantia de Direitos), em nível de Mestrado, Instituição Toledo de Ensino

O conteúdo jurídico do princípio constitucional da presunção de inocência Alexandre Barbieri Junior

Usucapião Constitucional Paulo Afonso de Marno Leite

O empresário falido face a alguns de seus direitos fundamentais previstos naConstituição de 1988

Luís Eduardo BetoniDa liberdade sindical sob a ótica da central única dos trabalhadores Alceu Luiz Carreira

Gravidez e ingestão de fenilalanina uma abordagem bioquímica e seus reflexos naproteção da infância Ney Lobato Rodrigues

A efetividade das decisões judiciais e os meios de coerção Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior

A seguridade social e o benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Fede-ral de 1988 Rodrigo Zacharias

Da confissão como causa de redução de pena

Haroldo Cesar Bianchi

A legitimação da prova ilícita para a proteção da criança e do adolescente vi-timizados Simone Silva Prudêncio

543

569

571

573

575

577

579

581

583

585


7/623

CONTRIBUIÇÃO ACADÊMICA

Natureza jurídica e constitucionalidade do prazo para a impetração do mandadode segurança André Murilo Parente Nogueira & Leandro Ebúrneo Laposta

RESENHAS & SINOPSES

DIREITOS HUMANOS: PARADOXO DA CIVILIZAÇÃO. Sérgio Resende de Barros.Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003, 482 páginas.

Maria Berenice Dias

MOTIVAÇÕES IDEOLÓGICAS DA SENTENÇA. Rui Portanova. 4. ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2000. Daniel Francisco Nagao Menezes

RIPE “ON LINE”

Minha crença na advocacia Luiz Flávio Borges D’Urso

Preenchendo lacunas Maria Berenice Dias

Inconstitucionalidade parcial da Instrução Normativa nº 22 do Colendo TST José Salem Neto

INFORMAÇÕES AOS COLABORADORES

589

603

605

613

615

617

621


8/623


9/623

A PRESENTAÇão

Eis o volume 39 da Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos da ITE – Di- visão Jurídica – com a mesma qualidade e característica dos anteriores, emboracom nova roupagem. A RIPE propõe, neste primeiro número publicado no ano de2004, a reflexão e a discussão das relações entre o espaço da cidade, a sociedadeque nela vive e a ação das pessoas sobre ela e vice-versa, pensando em seus signi-ficados. Em resumo, abre espaço especial para a tomada de consciência do meioambiente e das transformações urbanas que surgem como manifestação da cultu-

ra, sem se descuidar da segregação social e espacial dos indivíduos, direito das mi-norias, saúde da pessoa humana e responsabilidade civil do Estado e do particu-lar (no caso em tela, médico-cirurgião).

Além da colaboração de autores estrangeiros e nacionais no exterior, jun-tam-se artigos brilhantes de juristas nacionais, somando-se à nova versão, a inte-gração efetiva da atuação discente por meio do NÚCLEO DE INICIAÇÃO À PES-QUISA CIENTÍFICA - NIPEC que consagram, com enfoque especial, o caráter so-cial do conteúdo e dos objetivos perquiridos por nossa Revista desde a sua cria-ção: repensar o Direito. Mais do que isso, é imperioso incentivar e desenvolver,em nível nacional e internacional, a produção e a circulação de conhecimento, pormeio da pesquisa e maior divulgação e intercâmbio do trabalho científico de nos-sos acadêmicos da Faculdade de Direito de Bauru.

Por essas razões, o NIPEC foi criado por ato da Mantenedora -ITE, em con-junto com a Direção da Faculdade de Direito de Bauru, em agosto de 2003. Trata-se de um empreendimento formado por um grupo de pesquisadores, professorese alunos interessados em estudar determinados temas, previamente definidos pe-los professores orientadores, dentro das linhas de pesquisa selecionadas, que

priorizam assuntos jurídicos relacionados ao ambiente sócio-econômico de Baurue região, de modo a vivenciar “o Direito como ele é”.

O que se almeja e quer se ver concretizado neste Núcleo de Iniciação Cien-tífica é uma atividade de pesquisa direcionada à solução ou ao estudo das causasde um problema local ou regional, metodologicamente correta, desenvolvida poraluno da graduação, sob a orientação de um professor, o que permite que o estu-do também seja desenvolvido em grupo, ou em conjunto com outras áreas e, in-clusive, em outras cidades da região.

Assim, informamos ao aluno que desejasse vir a participar do NIPEC, deve-ria se inscrever optando por uma das linhas gerais de pesquisa que comporão oProjeto 2003/2004, oferecendo como paradigma o seguinte:

LINHAS DE PESQUISA selecionadas, que priorizam assuntos jurídicos rela-cionados ao ambiente sócio-econômico de Bauru e região, lembrando que o proje-


10/623

to de iniciação científica é uma atividade de pesquisa direcionada à solução ou aoestudo das causas de um problema local ou regional, metodologicamente correta,desenvolvida por aluno da graduação, sob a orientação de um professor, o que per-mite que o estudo também seja desenvolvido em grupo, ou em conjunto com ou-tras áreas e, inclusive, em outras cidades da região.

1. Direitos humanos e inclusão social2. Conscientização jurídica de categorias fundantes na região de Bauru,

tais como:2.1 entidade familiar2.2 violência urbana e êxodo rural

2.3 trabalho escravo2.4 mendicância2.5 ambientalistas e os impactos das novas tecnologias2.6 bioética e biodireito

3. O papel social da universidade e do estudante de Direito4. O acesso à justiça5. Da atividade estatal como garantia dos direitos fundamentais (ação e abs-

tenção)

6. Direitos do consumidor7. Defesa dos interesses difusos8. Previdência social: aspectos polêmicos e controversos9. Juizados especiais cíveis10. Meios alternativos para solução de conflitos11. A universidade e os juizados especiais cíveis12. A universidade e o Poder Legislativo

A variedade e extensão dos temas desta Revista, pela própria natureza dos ele-

mentos, certamente dificultam um tratamento pleno. Sem a pretensão de esgotar otema ou os assuntos apresentados nos trabalhos e artigos, a RIPE, ora disponibiliza-da à comunidade inscrita em seus quadros, terá cumprido seu objetivo se despertara reflexão dos leitores para o nosso direito cotidiano.

Bauru, março de 2004.

Maria Isabel Jesus Costa Canellas

10 f aculdade de direito de b auru


11/623

Colaboração de

A utores Estrangeiros


12/623


13/623

R eflexiones sobre l as b ases de l aPolítica criminal

Jesús-María Silva Sánchez*Catedrático de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra.

1. LA ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA DETERMINISTA DE VONLISZT.

1. Franz von Liszt creó la Política criminal como disciplina científica 1, concibién-dola como el conjunto de criterios determinantes de una lucha “eficaz” contra el deli-

* Sobre o autor e o presente trabalho, como temática de destaque, observa o Professor LUIZ OTAVIO OLIVEIRA ROCHA: “Observo que o Prof. Silva Sanchez tem um currículo impressiontante. É, sem dúvida, um dos grandespenalistas da atualidade, da mesma estatura que os Profs. Enrique Gimbernat Ordeig (Espanha), Günther Jakobse Klaus Roxin (Alemanha). O Prof. Silva Sanchez tem obras traduzidas para diversos idiomas (inclusive o alemão),sendo três em português. Ele próprio, aliás, é poliguota, tendo já estado no Brasil e outros países da AméricaLatina por diversas vezes, participando dos mais importantes seminários de Direito Penal aqui realizados nos últi-mos anos.O artigo que enviou trata de tema importantíssimo, além de extremamente atual, que é a “Política Criminal” em nos-sos tempos, caracterizada, por um lado, pela vontade ( política) tenaz de combater o mal representado pela expan-são da criminalidade e, de outro, pelo risco de ruptura da estrutura básica das Ciências Criminais, que vem sendoedificada ao longo dos últimos séculos como resultado de grande esforço intelectual. Acredito que, com o devido destaque, esse trabalho contribuirá significativamente para o aumento do prestígio daRevista da Faculdade de Direito de Bauru.”1 Al respecto señala Radbruch, Recensión a la 21ª y 22ª edición del Tratado de von Liszt, en Radbruch, Gesamtaus-gabe 7, Strafrecht I, Heidelberg 1995, p. 269: “Franz v. Liszts Strafrechtslehrbuch bedeutet in der langen Reihe sei-ner Auflagen die Geschichte der deutschen Strafechtswissenschaft durch nahezu vier Jahrzehnte, wie Franz v. Lisztsstrafrechtliche Aufsätze und Vorträge das Urkundenbuch zur Geschichte der modernen Kriminalpolitik sind”.


14/623


to2. Su punto de partida, como es sabido, era una concepción determinista del hom-bre, una visión del delito como reflejo de la peligrosidad del mismo (social e individual-mente determinada)3 y una fe positivista en la posibilidad de corregir los factores indi- viduales (por la psiquiatría o la instrucción) y las estructuras sociales (por la política so-cial) que conducen al delito. Por todo ello, su planteamiento de la Política criminal “em-pírica” es expresión clara de la ideología terapéutica de finales del S. XIX; se parte deldiagnóstico de la Criminología empírica y se responde con la terapia de la Penología,con el peculiar concepto que de la misma tiene el propio von Liszt.

“Die Kriminalpolitik, so wie wir sie verstehen, ist bedingt durch denGlauben an die Verbesserungsfähigkeit des Menschen, des einzel-

nen, wie der Gesellschaft” 4.

2. Lo anterior sólo puede resultar una novedad para quienes únicamente es-tén familiarizados con el von Liszt del “Lehrbuch”, que comúnmente se asocia alconcepto clasificatorio del delito (de raigambre causalista-naturalista). Al respecto,conviene no ignorar la profunda cesura que existe entre el Liszt dogmático y el Lisztpolítico-criminal5. El primero es un autor que en su Tratado (desde 1881) describe y sistematiza el Código penal alemán de 1871; pero que despectivamente entiende la

dogmática como una disciplina inferior, dedicada a explicar sistemáticamente el Có-digo a los estudiantes de Derecho. El segundo es quien, a la vez, desde el Programade Marburgo (1882) desarrolla una concepción político-criminal basada en la ideo-logía terapéutica y, en última instancia, en la sustitución de la pena y del Derechopenal de la culpabilidad por la medida de seguridad y el Derecho penal de la peli-grosidad. En el marco de esta dualidad, adquiere probablemente todo el sentido sufrase tantas veces citada de que el Derecho penal -es decir, el StGB de 1871- es la

2 von Liszt, Die Aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenschaft, ZStW 20 (1900), pp. 161 y ss., 172: a la Política

Criminal le corresponde la “misión política” de una “Weiterbildung der Gesetzgebung im Sinne einer Zielbewußten Be-kämpfung des Verbrechens, insbesondere auch, aber nicht ausschließlich, durch die Strafe und die mit ihr verwandtenMaßregeln”.3 Como apunta von Liszt, Die determitistischen Gegner der Zweckstrafe (1893), en Strafrechtliche Aufsätze und Vorträ-ge, tomo 2, Berlin 1905, pp. 25 y ss., 65, el delito, como toda acción humana es la consecuencia necesaria “aus der teilsangebotenen, teils erworbenen Eigenart des Täters einerseits, der ihn im Augenblick der Tat umgebenden gesellschaftli-chen, insbesondere wirtschaftlichen Verhältnisse andererseits”.4 von Liszt, Die Zukunft des Strafrechts (1892), en Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, tomo 2, Berlin 1905, pp. 1 y ss.,23-24.5 Como señala Radbruch, Recensión a la 21ª y 22ª edición del Tratado de von Liszt, en Radbruch, Gesamtausgabe 7, Stra-

frecht I, Heidelberg 1995,p. 271: “Es ist kein Zufall, daß gerade Liszt, dessen Kriminalpolitik die verbrecherische Gesin-nung so entschieden zum Ausgangspunkt nimmt, sein Strafrechtssystem mit derselben Entschiedenheit auf der verbre-cherischen Handlung aufbaut. Dieser scheinbare Widerspruch ist vielmehr nur eine Teilerscheinung des großen Gegen-satzes, in den Liszts gesamtes kriminalpolitisches Denken eingespannt ist: des Gegensatzes zwischen Sicherungstheorieund Rechtssicherheitsgedanke”.


15/623

“unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik”6. En otras palabras, que la políticacriminal eficaz por él preconizada debe ser, al menos por el momento, contenida,porque no es la acogida en el Código vigente7.

3. Dado que la Política criminal “científica” surge de la mano de von Liszt, eshasta cierto punto lógico que muchos asocien también el contenido de la Políticacriminal a la ideología terapéutica y al intervencionismo penal que caracterizaban lapropia concepción de von Liszt sobre la misma8. Por otro lado, debe concederse queésta, de entrada, tuvo connotaciones prestigiosas9: era el momento en que la susti-tución de la pena por la medida de seguridad y la del jurista por el médico se plan-teaban como una opción humanista y de progreso.

4. Ahora bien, el paso del tiempo -y el advenimiento de los totalitarismos de

todo signo, que hicieron suya la Política criminal intervencionista-terapéutica- modi-ficó ese juicio inicial. Y se advirtió cómo, en contra de lo que cabía esperar, la exclu-siva referencia del Derecho penal al cumplimiento de supuestas funciones socio-te-rapéuticas no implicaba su restricción sino precisamente su ampliación a niveleshasta entonces desconocidos10. Es más, esta referencia a las funciones socio-terapéu-

15R evista do instituto de pesquisas e estudos n. 39

6 von Liszt, Über den Einfluß der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Stra-frechts (1893), en Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, tomo 2, Berlin 1905, pp. 75 y ss., 80.

7 Es interesante que la difundida expresión de von Liszt sobre el Derecho penal como “Magna Charta” ni siquiera aparez-ca en el Programa de Marburgo, porque éste se entiende perfectamente sin principio de legalidad: cfr. Ehret, Franz vonLiszt und das Gesetzlichkeitsprinzip. Zugleich ein Beitrag wider die Gleichstellung von Magna-charta-Formel und Nullum-crimen-Satz, Frankfurt 1996, pp. 103 y ss, 149, 206. Y es que, en realidad, la vinculación a la ley había de entenderse másbien como un obstáculo en el marco de la concepción político-criminal de von Liszt, que, orientada a la “Zweckrationali-tät”, demandaba coherentemente flexibilidad. Lo más importante es, pues, subrayar la gran distancia que separa a vonLiszt de Feuerbach en este punto (pp. 205-206).8 Ehret, Franz von Liszt, pp. 177 y ss. pone de relieve cómo la acogida de la sentencia indeterminada por parte de Liszt su-pone la opción por una más eficaz represión de la criminalidad, frente a la seguridad jurídica y el principio de culpabilidad.9 Como es lógico, si se tiene en cuenta el clima cultural por aquel entonces existente y, por otro lado, el enorme prestigiode la figura de von Liszt, cuya obra (en las sucesivas ediciones del Tratado y en sus estudios concretos compilados en 1905)marca entre treinta y cuarenta años clave en el desarrollo de la ciencia penal contemporánea. Por ello, no extraña que Rad-bruch, Recensión a la 21ª y 22ª edición del Tratado de von Liszt, en Radbruch, Gesamtausgabe 7, Strafrecht I, Heidelberg1995, p. 274, concluya afirmando que “das wissen wir bestimmt, daß Liszts Gedanken in den Köpfen auch noch fortlebenund fortwirken werden, wenn einmal die Erinnerung des Menschen entschwinden sollte, daß es Liszts Gedanken waren”.10 Muy instructivo, por otros muchos, Pasukanis, Teoría general del Derecho y marxismo (present. y trad. Virgilio Zapa-tero), Barcelona 1976, pp. 143 y ss., 153: “Si reemplazamos la pena por la medida de influencia, es decir, por un concep-to jurídicamente neutral médico-pedagógico, se llega a resultados completamente diferentes. En este caso no será la pro-porcionalidad de la pena la que nos preocupará por encima de todo sino la adecuaciónde las medidas al fin fijado, es de-cir, a los fines de defensa de la sociedad, influencia sobre el delincuente, etc. Según este punto de vista la relación puedeser completamente invertida: en el caso precisamente de una responsabilidad atenuada pueden ser necesarias las medi-

das más largas y las más intensas”; 154: “El capitalismo industrial, la declaración de los derechos del hombre, la economíapolítica de Ricardo y el sistema de detención temporal son fenómenos que pertenecen a una única y misma época his-tórica”; 157 y ss., 159: “En realidad una aplicación coherente del principio de defensa de la sociedad no exigiría la fijaciónde cada supuesto de hecho legal penal (a los cuales se refieren lógicamente las medidas de la pena fijadas por la ley o porel tribunal), sino una descripción precisa de los síntomas que caracterizan el estado socialmente peligroso y una elabora-ción precisa de los métodos a aplicar en cada caso particular para proteger a la sociedad”.


16/623

ticas del Derecho penal sigue siendo hoy el punto de partida para todas las tenden-cias expansionistas del Derecho penal11. Es lo que Hassemer denomina el “Derechopenal curativo”, en el que el Derecho penal ya no se manifiesta como verdugo, sinocomo médico12, con lo que las prevenciones de todo signo que cabía oponer frentea aquél se desvanecen ante la perspectiva curativa, que se manifiesta entonces entoda su potencia antiliberal.

5. En todo caso, el modelo intervencionista del Derecho penal del autor peli-groso no se mantuvo. Ello, ya antes de la II Guerra Mundial, en el marco de la pro-pia República de Weimar, donde quedó claramente consagrado el sistema de la do-ble vía13. Por lo demás, la inmediata postguerra sumió en el descrédito este modelo,que ya nunca se mantuvo en sus pretensiones iniciales: así, ni el movimiento de la

llamada defensa social ni, mucho menos, la nueva defensa social eran ya más queepígonos muy debilitados de lo anterior. Caso distinto es el de los Estados Unidos,donde las ideas utilitaristas que sirven de base a esta concepción (incapacitation, re-habilitation, deterrence) se habían plasmado en modelos (como el de la sentenciaindeterminada) bastante cercanos a la ideología aludida14.

6. En los últimos años cincuenta y primeros sesenta, con ocasión del proceso dereforma penal alemana, vuelve a hablarse, con todo, en el círculo de los “profesoresalternativos”, de un retorno a von Liszt15. Ahora bien, como sucede en todos los retor-

nos, tampoco aquí se retoma al von Liszt originario. Así, ciertamente se pretende re-tomar el discurso de la función socio-terapéutica del Derecho penal. Pero ya no es laeficacia el único criterio de racionalidad en la lucha contra el delito, sino que se intro-ducen otros principios de autocontención. El discurso político-criminal de la reformaasume así dos referentes de racionalidad: uno empírico, de eficacia, y otro valorativo,de garantías16. De este modo surge la Política criminal valorativa, que ha marcado losúltimos treinta años. Unos años durante los cuales, sin embargo, se han ido disolvien-do sus dos ejes fundamentales: la fe en la resocialización y, también, la convicciónacerca de la inconmovibilidad de las garantías. En cambio, se ha ido asentando una


11 Scheerer, Strafe muß sein! Muß Strafrecht sein?, en Böllinger/Lautmann (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets dasBöse schafft. Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren von Herbert Jäger. Frankfurt 1993, pp. 69 y ss., 75-76.12 Hassemer, Bilder vom Strafrecht, en Böllinger/Lautmann (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets das Böse schafft.Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren von Herbert Jäger. Frankfurt 1993, pp. 235 y ss., 241 y ss. Un Derecho pe-nal “curativo” elude, ciertamente, muchos problemas de legitimación y, por añadidura, muchas críticas.13 Cfr. el análisis y crítica de Muñoz Conde, Política criminal y dogmática jurídico-penal en la República de Weimar,en Doxa 15-16 (1994), pp. 1025 y ss., 103114 Cfr. la reveladora exposición resumida de Braithwaite/Pettit, Not Just Deserts. A Republican Theory of Criminal Justice, Oxford 1990, p. 3-4.15 Uno de los trabajos paradigmáticos es el de Klug, Abschied von Kant und Hegel, en Baumann (Hrsg.), Program-me für ein neues Strafgesetz, Frankfurt 1968, pp. 36 y ss. Cfr. también AA.VV, La funzione della pena, il commitatode Kant e de Hegel, Milano 1989.16 Una perspectiva a la que contribuye de modo esencial toda la obra político-criminal de Roxin.


17/623

Política criminal “práctica” de orientación intimidatoria e inocuizadora, en un contex-to general presidido por la oportunidad y el populismo. Seguramente no es exagera-do afirmar que, con ello, la situación del Derecho penal se está haciendo insosteni-ble17. Ahora más que nunca debe, pues, hacerse hincapié en la necesidad de orientarla Política criminal a los principios que derivan de la idea de dignidad de la persona.

2. SOBRE LA IDEA DE “POLÍTICA CRIMINAL”

1. De entrada, es necesario, por tanto, distinguir categóricamente entre la praxis de la Política Criminal y una Política criminal teórica 18. La primera se integra delconjunto de actividades -empíricas- organizadas y ordenadas a la protección de in-

dividuos y sociedad en la evitación del delito19. La segunda aparece constituida porun conjunto de principios teóricos que habrían de dotar de una base racional20 a lareferida praxis21 de lucha contra el delito; en donde la clave radica precisamente endeterminar qué significa “racional” y cuáles pueden ser los criterios de racionalidad.

2. En todo caso, es lo cierto que tales principios de la Política criminal se con-cretan en la adopción de diversas formas de evitación del delito (estrictamente preventivas unas; represivo-preventivas, las otras)22. En buena medida, la Política crimi-nal se manifiesta en una serie de instrumentos que deben asociarse nominal o fácti-

camente a la producción presente o futura del delito en orden a evitar que éste seproduzca o se reitere23. Así contemplado, pueden realizarse dos afirmaciones. Por unlado, que desde luego la Política criminal no se agota en medidas jurídico-penales24.


17 Cfr. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.), La insostenible situación del Derecho penal, Granada 1999(edición española a cargo del Area de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra).18 Muy claramente, Schwind, Kriminologie. Eine praxisorientierte Einführung mit Beispielen, 5ª ed., Heidelberg 1993,§ 1 nº marg. 38-39.19 Mezger, Kriminalpolitik und ihre kriminologischen Grundlagen, 3ª ed., Stuttgart 1944, p. 3 habla del “conjunto de me-

didas estatales para la prevención y represión del delito”; también Schwind, Kriminologie, 5ª ed., § 1 nº marg. 38. Pero locierto es que el Estado cede (o impone) en determinados casos medidas de prevención del delito a sujetos privados, porlo que me parece procedente definir la Política Criminal en términos más amplios. Kaiser, Kriminologie. Eine Einführungin die Grundlagen, 9ª ed., Heidelberg 1993, p. 643, reduce la Política criminal a las medidas que tienen lugar a través delsistema del Derecho penal, lo que coincide con el concepto más estricto, también mencionado por Mezger.20 Palazzo, La politica criminale nell’Italia repubblicana, en Violante (ed.), Storia d’Italia, Annali 12, La Criminalità, Tori-no 1997, pp. 851 y ss., 851.21 Kaiser, Kriminologie, 9ª ed., p. 643, habla de de un “control óptimo del delito”.22 Para cuya configuración parece ineludible el recurso a la criminología: Kaiser, Kriminologie. 9ª ed., p. 646 y ss.23 Por tanto, en realidad, la Política criminal se integra de medidas de prevención primaria (dirigidas a limitar la produc-

ción de las causas del delito, ya sea por política económica, social, cultural, estabilización de la conciencia jurídica, etc.),prevención secundaria (que pretende intimidar al delincuente de modo normativo o fáctico, así como aleccionar a la víctima potencial) y prevención terciaria (dedicada a combatir la reincidencia). Sobre ello, por todos, Schwind, Krimi-nologie, 5ª ed., § 1 nº marg. 40; Kunz, Kriminologie, Bern/Stuttgart/Wien 1994, pp. 268-269 nº marg. 9..24 Palazzo, en Violante (ed.), Annali 12, p. 852.


18/623

Por otro lado, sin embargo, que, aunque la Política Criminal se configure en térmi-nos más amplios, todo el Derecho penal se integra en la Política criminal. Así, parael penalista existe una práctica identificación entre la teoría de los principios de laPolítica Criminal y la de los fines (y medios) del Derecho penal. Ello no debe extra-ñar. El Derecho penal es expresión de una Política criminal25. Así, la discusión sobrelos fines del Derecho penal y sobre los medios precisos para alcanzar tales fines nopuede ser más que una discusión político-criminal26. Y la vocación de la discusiónpolítico-criminal es, en último término27, la reforma del Derecho penal28.

3. Entre los principios de la Política Criminal ocupan un lugar primordial losque rigen la propia calificación de un hecho como delito -y no como hecho antiso-cial jurídicamente no prohibido, ilícito civil o ilícito administrativo-. En otras pala-

bras, la propia definición de cuáles son los delitos constituye competencia de la Po-lítica criminal: cuántas son las conductas que cabe racionalmente calificar como de-lictivas29. Y ello, no sólo en cuanto a lo relativo a qué bienes jurídicos merecen y pre-cisan de protección penal, sino también en cuanto a qué clase de conductas descri-ben riesgos penalmente relevantes: tentativas, hechos imprudentes, hechos en co-misión por omisión; etc. En este punto se muestra una de las características funda-mentales de la Política criminal: ésta aparece como un sistema que se autodefine.Ello determina la necesidad de abordar el problema de los límites exteriores a la au-

todefinición de la Política criminal: no ya sólo a la del legislador, sino también a ladel propio constituyente. En otras palabras, la decisión acerca de si cualquier con-ducta puede ser definida en un momento dado como delictiva30.

4. Es asimismo competencia de la Política criminal la determinación de cómo esel delito; esto es, de cuáles son sus rasgos estructurales característicos. Así, si el deli-to es un “modo de ser”, o un síntoma, o un estado o, por el contrario, un hecho. Y, apartir de esta última constatación, cuáles deben ser los elementos integrantes de ese


25 Esto es, por un lado, la propia existencia del Derecho penal estatal expresa una opción político-criminal (preci-samente, la que pasa por la definición de determinados hechos como delitos y por la atribución al Estado del mo-nopolio de su represión). Por otro lado, un Derecho penal concreto (con su regulación legal y también con su re-construcción dogmática y aplicación práctica) es expresión de una determinada orientación político-criminal den-tro de la línea general acogida.26 Backes, Kriminalpolitik ohne Legitimität, KritV 1986, pp. 315 ss., 315: “...auch Kriminalpolitik, verstanden alsRechtspolitik auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, bleibt an strafrechtliche Prinzipien und grundgesetzliche Vorga-ben gebunden. Daraus folgt weiter: Einer Kriminalpolitik, die solche Prinzipien und Vorgaben mißachten würde,fehlte selbst dann die Legitimität, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen oder eine parlamentarischeMehrheit für ein entsprechendes Gesetz beschaffen könnte”.27 Aunque la discusión político-criminal cumple también una función muy importante en el ámbito de la “lex lata”,

se le suele atribuir un papel sobre todo en el ámbito de la “lex ferenda”.28 Kaiser, Kriminologie, 9ª ed., p. 643.29 Palazzo, en Violante (ed.), Annali 12, p. 853: la criminalidad no constituye un a priori de la Política criminal, sinoque la individualización y la definición legal de la criminalidad es uno de los cometidos de la Política criminal.30 El carácter valorativo de la Política Criminal, hoy asumido de modo general, es subrayado ya por Mezger, Krimi-nalpolitik, 3ª ed., p. 241


19/623

hecho. Obsérvese que, desde el punto de vista adoptado, la teoría del delito no dejade ser un eslabón más de toda la Política criminal31. Lo que pone de relieve hasta quépunto es cierta la afirmación de que también la ciencia del Derecho penal, también lapropia dogmática de la teoría jurídica del delito, realiza política criminal.

3. LA RACIONALIDAD DE LA POLÍTICA CRIMINAL Y LA ORIENTACIÓNPERSONALISTA

1. Lo anterior pone de manifiesto que la esencial de cuantas cuestiones pre- vias deben abordarse al acometer el estudio de la Política criminal es la relativa almodo de determinar la racionalidad que le es propia. Concretamente, la de si exis-

ten criterios materiales32 de correción a los que, de algún modo, se halla vinculadoel legislador a la hora de tomar una decisión político-criminal concreta o, por el con-trario, la política criminal pertenece al ámbito de lo disponible33, de modo que seconfigura en términos absolutamente relativistas.

2. Al respecto, es cierto que se ha tratado de buscar una legitimación dotadade cierta permanencia en los principios de necesidad y proporcionalidad. Es decir,que, en el punto de partida, se ha sentado la premisa de que las decisiones político-criminales suponen un mal para alguien, mal que sólo cabe infligir de modo subsi-

diario (esto es, si la finalidad perseguida no puede obtenerse de un modo menosdañoso) y además de modo proporcionado (esto es, de manera que el daño causa-do sea adecuado al fin pretendido, no cause un daño mayor que el que evita).

3. Con todo, no es posible obviar la relativa “vacuidad” de los dos referidosprincipios de necesidad (en el sentido de subsidiariedad) y de proporcionalidad.Pues en ambos es preciso efectuar una comparación: en el primer caso, entre la al-ternativa de protección elegida y otras alternativas posibles, para valorar si aquéllapor la que se opta es efectivamente menos lesiva que las demás; en el segundo caso,entre el interés protegido y el interés lesionado, para valorar si precisamente el pro-

tegido es de mayor valor que el lesionado o no. Así, dos sistemas que acojan comoprincipios estructurales fundamentadores de su política criminal (o de otras inter-

31 Tiedemann, Stand und Tendenzen von Strafrechtswissenschaft und Kriminologie in der Bundesrepublik Deuts-chland, JZ 1980, p. 489 ss., 490: “. ..Strafrechtsdogmatik eine wesentliche und unersetzliche nämlich die Freiheit deseinzelnen gegenüber dem strafenden Staat sichernde Funktion hat”.32 A juicio de Neumann, Positivistische Rechtsquellenlehre und naturrechtliche Methode. Zum Alltagsnaturrecht inder juristischen Argumentation, en Dreier (Hrsg.), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, Stuttgart 1990,pp. 141 y ss, 141, en un ordenamiento jurídico como el de la Ley fundamental alemana, en el que se han positiviza-do las exigencias centrales del Derecho natural, “die materielle Inhaltskontrolle von Normen (kann) weithin in derForm einer Konsistenzprüfung des Rechtssystems durchgeführt werden. Die Frage, ob eine Norm wegen Unverein-barkeit mit überpositiven Normen ungültig sein kann, spielt für die Rechtspraxis heute keine Rolle”.33 Ashworth, Principles of Criminal Law, 2ª ed., Oxford 1995, p. 55: “The contours of criminal law are not given, butare politically contingent”.


20/623

venciones estatales) los de necesidad y proporcionalidad, pueden llegar a conclusio-nes absolutamente dispares a la hora de resolver -ya en el plano legislativo- determi-nados problemas. Pues lo decisivo -con ser esto importante- no es la acogida (porcierto, bastante generalizada, hasta el punto de que podría atribuírseles un estatutoquasi-lógico) de tales principios, sino los criterios de valoración de los intereses enpresencia, a partir de los cuales puede sostenerse que una intervención es subsidia-ria de otra y proporcionada a la consecución de un determinado objetivo.

4. Lo problemático es entonces el método para la determinación del valor re-lativo de los bienes en juego en el escenario social. Sólo a partir de ahí cabe proba-blemente definir determinadas lesiones de algunos de ellos como delictivas (y legi-timarlo por razones de proporcionalidad y necesidad: merecimiento y necesidad de

pena) y, asimismo, configurar la sanción aplicable apelando asimismo a considera-ciones de merecimiento y necesidad. Al respecto, cabe adoptar métodos relativistas. Así, según un punto de vista, el valor relativo de los bienes que se manifiestan en lainteracción social sería una cuestión que decidirían los propios integrantes del gru-po social sobre la base de un criterio procedimental comunicativo, que se entiendede modo diverso según los autores (teorías del consenso; ética del discurso). El pro-ducto de esta propuesta sería un relativismo individualista de base liberal. Segúnotro punto de vista, dicho valor vendría dado por la propia constitución social, que

no se conforma de modo esencial por dicho consenso, sino más bien esencialmen-te por una determinada tradición cultural; a lo que algunos añaden la idea de queen dicha configuración prima el aspecto funcionalista relativo a la autoconservacióndel grupo social. El producto de esta propuesta sería un relativismo comunitaristade base socio-cultural, eventualmente funcionalista.

5. Poca duda cabe acerca de que el debate actual se suscita entre los dos pun-tos de vista señalados. Pero obsérvese que ambos -ciertamente, con distinta entidad-se mueven en el ámbito del relativismo. De ahí que la pregunta sea si no cabe esta-blecer criterios de ponderación de los valores en juego que gocen de validez univer-

sal, de modo que se fije -aunque sólo sea eso- un marco de indisponibilidad para laspolíticas criminales de signo relativista (ya consensualista, ya culturalista). Las pre-guntas que habría que abordar, en lo que a nosotros aquí nos interesa, son las si-guientes: ¿hay conductas que necesariamente deben ser prohibidas bajo pena (y eventualmente bajo una pena determinada)? y, viceversa, ¿hay conductas que deningún modo pueden ser prohibidas bajo pena?. Si fuera posible dar a estas pregun-tas una respuesta afirmativa (y no relativa) entonces estaríamos admitiendo la exis-tencia de un ámbito, por muy limitado que este sea, indisponible de la política cri-

minal (“malum/bonum in se ipsum”), más allá de los diversos “mala quia prohibita”relativos al consenso social existente en un momento dado o a la influencia de unacultura dada.

6. Evidentemente, en lo anterior late una propuesta universalista. Sin embar-go, ello no implica negar radicalmente toda posibilidad de particularismo o diversi-



21/623

dad cultural (que, según se dice, es el signo de la postmodernidad, frente a las pre-tensiones uniformizadoras de la modernidad). Se trata, simplemente, de salvar unmínimo, frente al cual no cabría esgrimir ni el consenso coyuntural de una sociedaddada ni el relativismo cultural. Así, por ejemplo, no cabría esgrimir una “teoría de larelatividad de los derechos humanos fundamentales” (vida, integridad, libertad am-bulatoria, otras libertades), o una excepción cultural en este punto.

7. Parecen manifestarse signos de la voluntad de reconocer la existencia deprincipios indisponibles. La creciente aparición de excepciones al principio de ter-ritorialidad e imposición de un principio de justicia penal universal (que de los crí-menes contra la humanidad está pasando a abarcar buena parte de la criminalidadorganizada); el cuestionamiento de leyes como la “Ley de punto final” argentina; la

sanción de conductas de “turismo sexual” con menores cometidas en el extranjero;o la Política criminal en países islámicos o en Asia.

8. Así pues, sin olvidar la evidente “relatividad” o “condicionalidad socio-cul-tural” del Derecho penal, se trata de enmarcar la Política criminal en el contexto delconcepto de persona, su dignidad y sus derechos fundamentales; en definitiva, enel marco de una fundamentación objetiva34. Seguramente sólo desde estas premisas,que por otro lado son obviamente compatibles con el reconocimiento de la dificul-tad de acceder de modo inequívoco al objeto de conocimiento, será posible recons-

truir un modelo satisfactorio de Política criminal.


34 Este punto de vista es perfectamente compatible con el normativismo y, más aún, con un normativismo “culturalis-ta”; es decir, con un normativismo que parte de que los modelos político-criminales tienen mucho que ver con las diversas c34 Este punto de vista es perfectamente compatible con el normativismo y, más aún, con un normativismo “cul-turalista”; es decir, con un normativismo que parte de que los modelos político-criminales tienen mucho que ver conlas diversas culturas, o civilizaciones, y por tanto se configurarán de modo diverso en cada una de ellas. Lo que por miparte no suscribiría sería un normativismo que niegue la existencia de todo marco de referencia externo: de la obviapluralidad cultural no puede llegarse a un absoluto (y, a mi entender, inaceptable) relativismo cultural. Esa sería la tesis,según parece, de un “comunitarista” (¿?) como Alasdair MacIntyre, cuando indica que sólo puede hablarse de “the prac-tical rationality of-this-or-that-tradition and the justice of this-or-that-tradition” (citado apud Tönnies, Der westliche Uni- versalismus. Eine Verteidigung klassischer Positionen. Opladen 1995, p. 224).Esto último es, en cualquier caso, lo que se manifestó, ciertamente en el plano puramente político, en la ConferenciaMundial sobre Derechos Humanos de la ONU, celebrada en Viena en junio de 1993. Según señala S.P. Huntington, Elchoque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial (trad. Tosaus Abadía), Barcelona 1997, p. 233, ya dosmeses antes de la conferencia, los países asiáticos se reunieron en Bangkok y aprobaron una declaración que insistía enque los derechos humanos se debían considerar “en el marco...de las particularidades nacionales y regionales y en elcontexto de los diversos bagajes históricos, religiosos y culturales”, lo que dió lugar a que el documento final resulte,desde perspectivas de derechos humanos, “imperfecto y contradictorio”. Ultimamente, la prensa se ha hecho eco delas manifestaciones del presidente chino Jiang Zemín en relación con lo que él denomina “teoría de la relatividad de losderechos humanos”.Obsérvese como, en el planteamiento reflejado, el marco queda roto desde perspectivas de relativismo culturalista. Cla-ro está que puede objetarse que la derivación de los derechos humanos de la noción de persona constituye un vicio ló-


22/623


gico (una falacia, puesto que del ser deriva el deber ser), de modo que tales derechos sólo pueden sustentarse en unnormativismo (a saber, la concepción occidental acerca de lo que es debido al hombre por el hecho de serlo). Pero ob-sérvese que en tal “normativismo” se acoge precisamente la fundamentación ontológica: los derechos humanos no sonproducto de una atribución porque lo dispongan las constituciones, o porque exista consenso sobre su aceptación, sinoque son “reconocidos” porque son “preexistentes” y un cambio de consenso no sería suficiente para rechazarlos. Ob-

viamente en tal premisa -la dimensión ontológica de los derechos humanos- (la persona tiene derechos por serlo)sehalla el punto de partida de la pretensión de universalización que es inherente a la teoría. Si se estima que incluso estono es sino de un modelo normativista más (marcado por una determinada tradición cultural), la conclusión obvia esque no existiría un marco ontológico representado por la persona y sus derechos, con lo que la política criminal podríamoverse en un normativismo (y, por ello, relativismo) culturalista sin referente externo (y, por tanto, sin fronteras). So-bre la necesariedad de acudir a un fundamento objetivo en materia de derechos humanos, Ollero Tassara, ¿Tiene razónel Derecho?, Madrid 1997, p. 390, 396-397.ulturas, o civilizaciones, y por tanto se configurarán de modo diverso en cadauna de ellas. Lo que por mi parte no suscribiría sería un normativismo que niegue la existencia de todo marco de refe-rencia externo: de la obvia pluralidad cultural no puede llegarse a un absoluto (y, a mi entender, inaceptable) relativis-mo cultural. Esa sería la tesis, según parece, de un “comunitarista” (¿?) como Alasdair MacIntyre, cuando indica que sólo

puede hablarse de “the practical rationality of-this-or-that-tradition and the justice of this-or-that-tradition” (citado apudTönnies, Der westliche Universalismus. Eine Verteidigung klassischer Positionen. Opladen 1995, p. 224).Esto último es, en cualquier caso, lo que se manifestó, ciertamente en el plano puramente político, en la ConferenciaMundial sobre Derechos Humanos de la ONU, celebrada en Viena en junio de 1993. Según señala S.P. Huntington, Elchoque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial (trad. Tosaus Abadía), Barcelona 1997, p. 233, ya dosmeses antes de la conferencia, los países asiáticos se reunieron en Bangkok y aprobaron una declaración que insistía enque los derechos humanos se debían considerar “en el marco...de las particularidades nacionales y regionales y en elcontexto de los diversos bagajes históricos, religiosos y culturales”, lo que dió lugar a que el documento final resulte,desde perspectivas de derechos humanos, “imperfecto y contradictorio”. Ultimamente, la prensa se ha hecho eco delas manifestaciones del presidente chino Jiang Zemín en relación con lo que él denomina “teoría de la relatividad de los

derechos humanos”.Obsérvese como, en el planteamiento reflejado, el marco queda roto desde perspectivas de relativismo culturalista. Cla-ro está que puede objetarse que la derivación de los derechos humanos de la noción de persona constituye un vicio ló-gico (una falacia, puesto que del ser deriva el deber ser), de modo que tales derechos sólo pueden sustentarse en unnormativismo (a saber, la concepción occidental acerca de lo que es debido al hombre por el hecho de serlo ). Pero ob-sérvese que en tal “normativismo” se acoge precisamente la fundamentación ontológica: los derechos humanos no sonproducto de una atribución porque lo dispongan las constituciones, o porque exista consenso sobre su aceptación, sinoque son “reconocidos” porque son “preexistentes” y un cambio de consenso no sería suficiente para rechazarlos. Ob- viamente en tal premisa -la dimensión ontológica de los derechos humanos- (la persona tiene derechos por serlo)sehalla el punto de partida de la pretensión de universalización que es inherente a la teoría. Si se estima que incluso esto

no es sino de un modelo normativista más (marcado por una determinada tradición cultural), la conclusión obvia esque no existiría un marco ontológico representado por la persona y sus derechos, con lo que la política criminal podríamoverse en un normativismo (y, por ello, relativismo) culturalista sin referente externo (y, por tanto, sin fronteras). So-bre la necesariedad de acudir a un fundamento objetivo en materia de derechos humanos, Ollero Tassara, ¿Tiene razónel Derecho?, Madrid 1997, p. 390, 396-397.


23/623

L A EUTANASIA Y EL CONSENTIMIENTOEN DERECHO PENAL

Arturo Zamora Jiménez Doctor en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid.

Posgrado en Criminologia en la Universidad de Salamanca, España.

Es Asesor de la Confederación Patronal de la República Mexicana (COPARMEX).

Presidente del Instituto de Ciencias Penales y Política Criminal S. C.

Presidente electo del municipio de Zapopan Jalisco, México durante el periodo 2004-2006.

La muerte no es nada para nosotros:cuando existimos, la muerte no está presente,

y cuando la muerte está presenteentonces ya no existimos.

Epicuro

I. INTRODUCCIÓN

Una de las cuestiones mas controvertidas en el Derecho Penal es la disposi-ción o indisposición de los bienes jurídicos que se encuentran bajo el amparo de lostipos penales por sus titulares, bienes que por su importancia, se reservan a esta

rama del Derecho, de aquí su carácter fragmentario

1

y cuyos criterios de selección

1Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. Edit. Tirant lo Blanch, Valencia,1993, pp. 74 y ss.


24/623


son de difícil sistematización,2 entre otros, atendiendo el de su dañosidad social, re-ferido por el profesor Zugaldía Espinar.3

Es indudable que, de los bienes jurídicos, el más importante que tenemoses el relativo a la vida ya que a partir de la existencia, el hombre puede mante-ner y disfrutar todos los derechos y libertades que le son inherentes, por lo tan-to, la presencia en el mundo es, sin duda alguna, el primero de los derechos fun-damentales,4 tan es así que su reconocimiento exige que este derecho se en-cuentre consagrado en diversas Constituciones y Convenios Internacionales.5

El consentimiento de la víctima, (quien al dejar de tener ese carácter se le hallamado “el interesado”)6 otorgado sobre la disposición de su propia vida, será elpunto central de este trabajo, que se analizará a través de los derechos fundamenta-

les consagrados en la Constitución Española, del nuevo Código Penal Español, y elCódigo Penal Mexicano.

El tema pretende dar respuesta a las preguntas de: ¿Se debe admitir como válido el hecho de otorgar un testamento vital? o ¿Se debe hacer o dejar de ha-cer lo prohibido u ordenado con el fin de cesar la vida de otra persona median-te cualquier forma de consentimiento, o sin consentimiento o mediante consen-timiento presunto? o ¿ Debemos abordar desde el punto de vista legislativo eltema de la eutanasia ?

Se hará referencia al aspecto conceptual, según las distintas formas de eu-tanasia: voluntaria e involuntaria, y activa o pasiva, después comentaremos losmóviles que han existido para su práctica: piadoso, eugenésico, económico, y otros. A estas formas eutanásicas Jiménez de Asúa las denominó respectivamen-te como: muerte liberadora, muerte eliminadora y muerte económica. 7

2Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal. Parte general, segunda edición. Edit. Akal, Madrid, 1990, p. 10.3Zugaldía Espinar, José Miguel, Fundamentos de derecho penal. Parte general. Las Teorías de la pena y de la ley pe-

nal. Universidad de Granada, 1990, p. 36. Señala que el criterio fundamental para la selección de determinados com-portamientos desviados como delictivos es el de su dañosidad social

4 Martín Gómez Miguel y Alonso Tejuca, José L. Aproximación jurídica añadidas o conquistadas por la civilización y que hoy en día tienen cobijo en las constituciones y convenios internacionales.

5 La Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas y otras Organizaciones Internacionales han sig-nificado el Derecho a la vida en distintos instrumentos, así: a) La Declaración Universal de los Derechos Hu-manos (1948), b) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre (1948), art. 1º c) El PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos. (1996), art. 6º, d) La Convención Americana sobre Derechos Hu-manos o Pacto de San José (1969), art. 4º, e) Convención Europea para la Protección de los Derechos Huma-nos (1950), art. 2º, f) Convención para la prevención y sanción del genocidio (1948).

6Pavón Vasconcelos, Francisco H. Manual de derecho penal mexicano, Edit. Porrúa, México, 1967, p. 326, hace unacita de Antonio Castro Nájera quien sugiere como la terminología correcta a usar cuando el sujeto da su consenti-miento, en virtud de lo cual pierde su calidad de ofendido.7 Jiménez de Asúa, Luis. Libertad de amar y derecho a morir . Ensayo de un criminalista sobre la eugenesia y euta-nasia, Séptima edición, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 409.


25/623

Trataremos además la eutanasia impropia (también llamada ortotanasia, o des-conexión del aparato que mantiene con vida a la persona) 8 que tiene estrecha rela-ción con el tema del consentimiento presunto.

Se comentará el proyecto de Código Penal Español de 1992 y la reforma quesobre este tema incluye la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre de 1995, quedá nacimiento al Código Penal vigente en la península ibérica. Por último, dejaremosconstancia de nuestras opiniones sobre la interpretación que se debe dar al CódigoPenal Federal, que invoca como causa de exclusión del delito, entre otras, “la dis-posición del bien jurídico mediante el consentimiento del titular”, y final-mente un comentario conclusivo sobre el tipo penal de eutanasia en España.

II. EL ABANICO CONCEPTUAL

La palabra eutanasia proviene del griego eu que significa bueno, bien o bue-na y thanatos, muerte9 “buena muerte”. Acortamiento voluntario de la vida de quiensufre una enfermedad incurable para poner fin a sus sufrimientos. Muerte sin dolor,sin sufrimiento, muerte dulce. En sentido restrictivo, es la muerte provocada por unsentimiento de piedad para acortar el sufrimiento del agonizante, o “eliminación ra-dical de los últimos sufrimientos mediante una acción u omisión que ofende a la dig-

nidad humana”

10

. Desde el punto de vista jurídico, la eutanasia se ha tratado de diversas formas, así cuando el hecho asume carácter delictivo se le ha considerado:a) Como una figura de homicidio atenuado por el móvil (artículo 143, 4 del

Código Penal Español11, y artículos 133 y 134 del Código Penal Portugués12 ).b) Como un tipo privilegiado que influye dentro del marco penal del homici-

dio consentido (art. 409 del Código Penal español 312 del Código Penalmexicano y Código Penal chileno artículo 39313 ).

c) En un rango igual al homicidio simple (artículos 579 y 580 del Código penalitaliano cuando el consentimiento proviene de menores de 18 años, o cuando


8 García Valdés, Carlos. El proyecto de nuevo código penal de 1992, p. 21.9 Diccionario de la lengua española. Real Academia Española, tomo I, vigésima primera edición, Editorial Espasa Cal-pe, Madrid, 1995, p. 926.10 Dichiarazione sull’ eutanasia de la Sacra Congregaziones per la Dottrina della Fede. De 5 maggio 1980, Dichiara-zione approvata per Giovanni Paolo II. (Dall’ del 27 de giungo 1980. Declaración sobre laeutanasia de la Congregación Sagrada para la doctrina de la fe de 5 de mayo de 1980- Declaración aprobada por elpapa Juan Pablo II (diario el Observador Romano del 27 de Junio de 1980).11 Código Penal de 1995. Edición a cargo de Francisco Javier Alvarez García. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia

1995. Lo contempla como una modalidad en el capítulo de inducción al suicidio.12 Código Penal portugués. Editora Reidos Livros, tercera edición, Lisboa, 1996. La conducta eutanásica se tipificacomo homicidio privilegiado y como homicidio o petición de la víctima respectivamente.13 Código Penal, décimo cuarta edición. Editorial Jurídica de Chile. Abril de 1994. Edición Oficial. Ministerio de Jus-ticia.


26/623


la víctima ha sido engañada o padece enfermedad mental14 y 263 del CódigoPenal cubano15 como un tipo específico de inducción al suicidio) y

d) Como una causa que excluye de toda responsabilidad (the people of theState of california do enact as follows, section 1 chapter 3.9 commencing with section 7158 y el proyecto alternativo alemán sobre eutanasia de 1986 y el proyecto gubernativo holandés del mismo año16 ).

e) Considerado como una forma piadosa de muerte con pena disminuida. Se-gún la legislación penal Suiza, Artículo 11417

Como podemos darnos cuenta, algunas legislaciones no contienen una pres-cripción expresa sobre la muerte piadosa, dando lugar, a que el hecho se tipifique enla previsión del homicidio y, en otras, bajo la tutela del delito de instigación o ayuda

al suicidio. Es evidente, la posición reservada que ha guardado el legislador para tra-tar el tema que, a la luz de la norma penal, no ha encontrado una solución adecuada,por lo que, en principio, el concepto penal de eutanasia, del cual partiremos (comoeutanasia punible) es el que se desprende del artículo 143.4 del Código Penal españolde 1995 que la define como la conducta de: “el que causare o cooperare activamentecon actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición seria e inequívocade este, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría ne-cesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes y difí-

ciles de soportar”. De lo anterior, se desprende la realización de una conducta activaque causa la muerte de otro, debido a la petición serie e inequívoca de este, que, paraser merecedora de pena disminuida, deberá preceder enfermedad o padecimientograve en la víctima y que conduciría a su muerte necesaria.

III. TIPOS DE EUTANASIA

Hemos dicho que la palabra eutanasia significa muerte buena, muerte dulce omuerte sin dolor, en el lenguaje común se considera que la eutanasia es inspirada

en un sentimiento altruista de compasión frente al dolor humano y que tiene comofinalidad abreviar los sufrimientos18, sin embargo, bajo este concepto se han inclui-do otras definiciones que no son, propiamente, evitar sufrimiento físico. Así, se ha-bla de:

14 Códice penale, edición actualizada al 28 de febrero de 1990. Editore Ulrico Hoepli. Milano 1990.15 Ley No. 62. Código Penal, edición a cargo de Serafín Seriocha Fernández Pérez. Editorial Felix Varela. La Habana1995.16 Gimbernat Ordeig, Enrique, Eutanasia y Derecho Penal. En revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Granada en homenaje al profesor J.A. Sáinz Cantero No. 12. Editorial Comares, 1987, p. 111, (señala que el código pe-nal alemán desenlaza en algunos casos y en el caso de Holanda se autoriza abiertamente la eutanasia directa).17Códice Penale Suizzero de 21 de Diciembre de 1937, actualizado al 1º de abril de 1991. Publicación de la Cancil-lería Federal. Berna, 1991.18 Gimbernat Ordeig, Enrique. Op, Cit, p. 107 y ss.


27/623

Eutanasia eugenésica. La cual conlleva la eliminación sin dolor de los indivi-duos deformes o con enfermedades mentales con la finalidad de mejorar la raza.Este tipo eutanásico ha sido criticado por Antón Oneca, quien puso énfasis sobre elpeligro que representa el paso del homicidio piadoso, al homicidio con consenti-miento de la víctima y su consecuencia en “la eliminación de los enajenados e incu-rables”, consistente en la autorización para exterminar seres desprovistos de valor vital que dio inicio como lucubraciones sin valor práctico que después se llevaron acabo, lo que ha dado lugar a reprochar tales errores políticos y jurídicos,19 móvil eu-tanásico que no compartimos.

Eutanasia económica. Significa la eliminación sin dolor de los enfermosincurables, de los inválidos y de los viejos. Esta concepción se sustenta sobre la

base de aligerar las cargas económicas del Estado por medio de la eliminación depersonas económicamente inútiles. En este sentido, cobra actualidad, el comen-tario de Antón Oneca hecho con anterioridad, además no debe caber en nuestrasociedad la aplicación de un criterio procedente de la ciencia materialista que seasemeja al genocidio, menos aún, en un mundo en que el disfrute del 80% de laproducción total está en manos de un 20% de la población en el que las desigual-dades son evidentes.20

Eutanasia criminal. Se ha asignado este término a la eliminación sin dolor

de personas socialmente peligrosas, la pena de muerte tampoco es el modo de so-lución a los problemas de seguridad que debe plantearse toda sociedad y, no obs-tante, sus múltiples partidarios que fundamentan su existencia en el hecho de quela privación de la libertad, de los bienes o de la vida, no es por satisfacer instintosbárbaros sino para defender a la sociedad actual de los individuos que la acosan.21

Impera la razón de que no es ni será la solución al delito la exterminación, y que, le-jos de resocializar, es un método que provoca más violencia. La clara y definitivaoposición del profesor Barbero Santos a la pena de muerte cobra actualidad en lafrase que acuñó: “La pena de muerte acompaña a la humanidad como su trágica

sombra.22 Eutanasia experimental. Implica la muerte sin dolor de determinadas perso-

nas a fin de ser aprovechados con fines experimentales. Se funda en el progreso dela ciencia y, desde luego, merece total reprobación ya que su permisión puede oril-


19 Antón Oneca, José, Derecho Penal, Segunda edición. Anotada y corregida por Hernández Guijarro, José y Beney-tez Merino, José, Edit. Akal/Iure Madrid, 1986, p. 289.20 Conferencia pronunciada por el profesor Antonio Baldasarre, Expresidente de la Corte Constitucional de Roma.

Centro de Estudios Constitucionales al tratar el tema Diritti sociali. 23 de mayo de 1996.21 Von List, Franz. Tratado de Derecho Penal, Traducido de la vigésima edición alemana por Luis Jiménez de Asúa,Tomo tercero. Tercera edición, Edit. Reus. Madrid p. 285.22 Barbero Santos, Marino. Pena de Muerte. (el ocaso de un mito), Criminología contemporánea, número 4 Edito-rial Depalma, Buenos Aires, 1985. En el prologo de Elías Neuman, p. XX


28/623

lar, al amparo de las sombras de los laboratorios, al desarrollo de conductas verda-deramente criminales.

Eutanasia solidaria. Se puede definir como la muerte sin dolor de seres hu-manos con la finalidad de salvar la vida de otros seres humanos.23 En este sentido,podemos recordar aquellos típicos supuestos de estado de necesidad de los sobre- vivientes de los Andes o del yate la mignonette24en que se propició la muerte de uno(el que pasaba por un estado de inconsciencia y el más débil, respectivamente) parasalvar la vida de otros.

Eutanasia terapéutica. Es aquella que se puede relacionar con el empleo ola omisión de medios terapéuticos para obtener la muerte del paciente 25.

Se puede distinguir la eutanasia activa de la eutanasia pasiva o, también llama-

da, eutanasia comisiva o eutanasia omisiva, de lo que se desprende:a) Un no hacer, como conducta típica de abstención, en sentido estricto, lo

cual implica dejar de aplicar técnicas de mantenimiento vital. “En este sentido, sedebe considerar, si la conducta -no aplicar- constituye la adaptación al tipo penal“omisión del deber de socorro”, previsto en el artículo 195 del Código Penal espa-ñol o bien la responsabilidad que puede surgir bajo el título de homicidio por omi-sión previsto en los artículos.....?. Esta conducta se identifica como eutanasia pasiva y los límites del deber de asistencia quedan circunscritos a la lex artis.

b) Dejar de hacer lo posible o lo factible denominada Eutanasia impro-pia o ortoeutanasia Consiste en desconectar el aparato que mantiene con vida ala persona)26. Se debe comprender la conducta de aquel que deja de intervenir des-pués de iniciado su auxilio, debiendo entenderse por cesación, el carácter definiti- vo en la prestación de auxilio y no momentánea.27

c) Un hacer indirecto llamado Eutanasia indirecta. Se trata de una formade auxiliar a otro para lograr su muerte, Serrano Butragueño, ha señalado que se tra-ta del auxilio activo a morir con correlativo acortamiento del proceso de vida me-


23 Puccini, C., Istituzioni di Medicina. Casa Editrice Ambrosiana, Milano 1979, y Montovani, Francesco en ProblemiGiuridici della eutanasia in “Medicine Sociale”. No. 20. p. 248. 1970.24 Cuerda Riezu, Antonio. La colisión de deberes en Derecho penal, Madrid 1984, p. 114.El 5 de julio de 1884, el yate La mignonette había salido de Southampton, navegaba rumbo a Sidney (Australia). Se hundió durante unafuerte tormenta junto a las costas de Madeira. Varios náufragos consiguieron subir a un bote salvavidas. En él per-manecieron durante veinte días, cuando llevaban ya ocho días sin comer y seis sin beber, el capitán Dudley, deacuerdo con el piloto Stephen, decidió (sic) matar al más débil de todos ellos, que estaba a punto de morir, el gru-mete Parker. Una vez muerto éste, se alimentaron de su carne y bebieron su sangre. De esta manera, sobrevivieroncuatro días más después de los hechos (la sentencia del Tribunal Inglés que los juzgó los condenó a la pena de

muerte, que posteriormente, fue conmutada por la Reina de Gran Bretaña a una pena de privación de libertad deseis meses.25 Giusto Giusti, Antonio. L’ Eutanasia. Diritto di vivere- Diritto di morire. Casa editrice dott. 1982, p. 1426 García Valdés, Carlos, Op, Cit, p. 2127Martín Gómez, Miguel y Alonso Tejuca, José L. Op, Cit, 864.


29/623

diante el empleo de analgésicos, sedativos, y otros, originando una anticipación delfallecimiento.28

d) Hacer directo llamado Eutanasia directa. Lleva implícito el dolo de pri- var a otro de la vida por móviles de piedad y que, como consecuencia de esa con-ducta, se causa la muerte a otra persona. De acuerdo al “Manifiesto en favor de ladisponibilidad de la propia vida” suscrito en Valencia, el 16 de noviembre de 1991 y aprobado en Alicante, el 12 de Febrero de 1992, se define ésta como la provocaciónde la muerte a petición expresa y seria del afectado para poner fin a una situaciónde sufrimiento o dolor, grave e irresistible, no soportable ya por el sujeto, lo cual nopuede ser suprimido por medios distintos.

Eutanasia genuina equivale al auxilio a morir sin acortamiento del proceso

de vida.29 Este tipo de eutanasia se presenta en situaciones extremas de vida grave-mente dañada y en las que se administra al paciente terapia médica y psicológica conla finalidad de paliar la presencia de dolores o angustia, lo cual no supone, en modoalguno, anticipación de la muerte. Es la ayuda al bien morir, y no ayuda para morir.

Eutanasia precoz. Últimamente se ha postulado el reconocimiento de la lla-mada eutanasia precoz, relativa a niños nacidos con Síndrome de Down, Sida, espi-nabilidad, etcétera, lo cual en mi opinión pueden caber dentro de la Eutanasia eu-genésica. Cuestión que, en ningún caso, debe ser atendida para convalidar este

tipo de prácticas.

30

IV. ANTEPROYECTO DEL NUEVO CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1992

En el Proyecto de Código Penal de 1980 y en el Anteproyecto de nuevo Códi-go Penal no se encuentran antecedentes sobre el tema de eutanasia, salvo una en-mienda, la número 431 presentada por el Grupo Socialista al Congreso en el proyec-to de 1980, proponiendo sanción económica (multa de doce a veinticuatro meses)para “el que matare a otro a petición expresa de éste, teniendo en cuenta las razo-

nes humanitarias que concurrieren en el caso”. El proyecto de Ley Orgánica de Có-digo Penal de 1992 en el artículo 149 incorporó una modificación penalógica a la in-ducción o ayuda al suicidio y propuso la disposición, en los siguientes términos.


28 Serrano Butragueño, Ignacio-Jesús, Eutanasia y consentimiento en el anteproyecto de nuevo Código Penal de1992. La Ley. No. 3, 1992. pp. 963 y 964.29 Serrano Butragueño, Ignacio. Op, Cit, p. 962. Martín Gómez, Miguel y Alonso Tejuca, José L. Op, Cit, p. 868.30Torío López, Ángel. Reflexión crítica sobre el problema de la eutanasia, en Estudios Penales y Criminológicos, XIV.Da cuenta en la p. 219. Que en Gran Bretaña llamó poderosamente la atención el caso denominado ‘arthur’. La ma-dre al recibir la noticia de que su hijo había nacido con síndrome de down, expresó una negativa terminante a acep-tarlo como hijo. En esa situación, el doctor suministró una dosis de dyhydrocodeine, con omisión de cualquier otramedida de apoyo, lo que condujo a las 57 horas con 15 minutos al fallecimiento del niño. La decisión absolutoria,basada en la falta de prueba suficiente del nexo causal entre la acción y el fallecimiento originó reacciones clamo-rosas.


30/623


“El que causare o cooperare activamente con actos necesa-rios a la muerte de otro, por la petición expresa y seria deéste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedadgrave que hubiera conducido necesariamente a su muerte, oque produjera graves padecimientos permanentes y difícilesde soportar. Será castigado con la pena inferior en uno o dosgrados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”

(dos a cinco años y seis a diez, respectivamente). La propuesta fue, en su mo-mento, acogida para incorporarse al contenido del tipo penal privilegiado en el nuevo Código penal, desprendiéndose de lo anterior que, se mantiene la prohibición

penal de las conductas eutanásicas activas, aún en el caso de que exista petición ex-presa seria e inequívoca de la víctima, y ésta se encuentre en situación de grave en-fermedad (formula con la que se complementó finalmente el parágrafo 4 del vigen-te artículo 149 con sanción privativa de libertad).

El proyecto, al haber prosperado, da cabida a la punición de la eutanasia activa al hacer referencia al comportamiento “El que causare o cooperare activamente”tema sobre el cual, la opinión mayoritaria de la doctrina en voz de algunos de susexponentes, propone la impunidad para algunos supuestos31 y, según otros, en to-

das las modalidades.

32

Esta fórmula ofrece un aparente punto final a las considera-ciones científico-penales sobre los distintos comportamientos eutanásicos. Sin em-bargo, consideramos que ello presupone la solución a una nueva reformulación in-terpretativa sobre el tema.33 Por lo pronto, de la reforma, podemos destacar doscuestiones que dan claridad y pueden servir como punto de partida para nuevas dis-quisiciones; la primera, consistente en una considerable atenuación de la pena parala conducta típica de eutanasia activa, y, la segunda, que describe los supuestos y re-quisitos de la conducta típica, dejando un cúmulo de dudas que surgirán en la prag-mática, pudiendo destacar entre otras las siguientes:

a) Cuando se hace referencia al otorgamiento del consentimiento no se esta-blece si éste debe ser dado con anticipación, o al momento en que surgela eventualidad,

b) No se determina si dicho consentimiento debe otorgarse a persona deter-minada, o a persona indeterminada o genérica,

31 Butragueño Serrano, Ignacio-Jesús Op, Cit, p. 959. Señala que la eutanasia solo debe castigarse cuando el hechomerezca la calificación de socialmente dañoso, pero no en otros casos.32Gimbernat Ordeig, Enrique. Op, Cit, p. 108 y 109. Da por sentado que el homicidio consentido bajo el conceptode eutanasia no será punible por operar la eximente de estado de necesidad del artículo 8.7 del CP (1973) y quepor lo tanto la eutanasia directa, pasiva o indirecta no será punible.33 Cobo del Rosal, Manuel y Carbonell Mateu, Juan Carlos. Revista de la facultad de derecho Universidad de Grana-da, Núm. 12 p. 77. Son del mismo parecer, en base al principio de autonomía de la voluntad.


31/623

c) Surge el problema que representa la capacidad de las personas para con-sentir, y si se debe acudir a las reglas del Derecho Civil para considerar vá-lido éste, o en todo caso, se debe sujetar a otro tipo de criterios.

d) El tipo penal no establece los móviles de la conducta, por lo tanto, se des-conoce si se trata de una conducta motivada por cuestiones económicas,eugenésicas o por motivos piadosos, científicos, o por otras razones.

e) No se establece cuáles son los medios para la causación de muerte, en estesentido es genérica la fórmula ”el que causare o cooperare activamentecon actos necesarios y directos a la muerte de otro” y

f ) Finalmente, el problema que representa determinar con certeza, qué debe-mos entender por “padecimiento difícil de soportar”, lo cual dará lugar, en su

caso, a determinar, si situaciones como la tetraplejia se pueden considerarcomo una “enfermedad grave” que conduce a la muerte, o constituye una si-tuación difícil de soportar, o no cabe dentro de ninguna de ellas.

Los planteamientos que surgen del parágrafo 4 del artículo 153 del nuevo Có-digo Penal dejan claro que, los términos homicidio, suicidio y eutanasia no son equi- valentes. Por otro lado, la reforma tiene efectos determinantes ya que no es lo mis-mo imponer pena privilegiada a las conductas verdaderamente eutanásicas, al tenordel tipo mencionado, que rebasarlo y caer fácilmente en conductas típicas de auxi-

lio (cooperación necesaria) al suicidio, homicidio, o asesinato. A tenor de la casuística, lo más seguro es que, la toma de este tipo de decisio-nes al ser compartidas entre interesados, (familiares, médicos, etc.) se presente elfenómeno del concurso de las diferentes formas de participar en el delito, (autoríamediata, cooperación necesaria, cooperación no necesaria, complicidad, o induc-ción) previstas en los artículos 28 y 29 del nuevo CP. Así como, la presencia de lasllamadas circunstancias agravantes o atenuantes en razón del parentesco, (art. 23 delnuevo CP) y si, esta circunstancia es o no comunicable para el médico.

Otra de las cuestiones que surge, es que a falta de cualquiera de los elemen-

tos del nuevo tipo, la conducta de quien o quienes privan de la vida a otro puedeser típica de asesinato, en virtud de que sería clara la situación aleve en que se ac-tuaría, sobre todo, por el estado de indefensión de la víctima.

V. EUTANASIA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre aprobó el Código Penal, cuyaentrada en vigor se inició el día 25 de mayo del año en curso y según el artículo 143-

4 (antes 409) dispone:

“El que causare o cooperare activamente con actos necesa-rios a la muerte de otro, por la petición expresa y seria deéste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad



32/623


grave que hubiera conducido necesariamente a su muerte, oque produjera graves padecimientos permanentes y difícilesde soportar. Será castigado con la pena inferior en uno o dosgrados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”.

Como hemos señalado con anterioridad, el legislador consideró punible laconducta del que lleva a cabo conducta activa o comisiva en la fórmula “el que causare o cooperare activamente”, lo cual permite dejar por sentado, la impunidad dela eutanasia pasiva, consistente en omitir el empleo de técnicas o administración demedicamentos para prolongar la vida, dejando así, que la enfermedad siga su cursoirreversible, sobre lo cual, la Doctrina moderna venía insistiendo de manera conclu-

yente aportando soluciones al tenor de las justificantes ‘estado de necesidad’ o‘cumplimiento de un deber’ Lex Artis.34 En este sentido, es importante la teoría dela antijuridicidad cuyo objeto es establecer bajo qué condiciones y en qué casos larealización de un tipo penal no es contraria al derecho, y que Bacigalupo ha llama-do teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico,35 lacual sirve de base para fundamentar la no punición de tales conductas.

Con el fin de dar respuesta a algunos de los planteamientos hechos en la par-te final del capítulo anterior, debemos considerar si la “ortoeutanasia” o eutanasia

impropia, (consistente en desconectar el aparato que mantiene con vida a la perso-na) es una conducta activa u omisiva en los términos de la formula penal citada,cuestión que, en la praxis, ofrece dudas ya que también se considera como ortoeu-tanasia el no empleo de ayudas mecánicas o medicamentos, sobre lo cual hemos di-cho que la doctrina la ha considerado como impune, cuando ésta consista en sus-pender auxilios o medios una vez que se estaban proporcionando.36 Entendemosque al incluir el tipo penal en el artículo 143.4 la fórmula “el que causare o coo-perare activamente”, la conducta ortoeutanásica consistente en la acción de des-conectar ayudas mecánicas en el paciente debe ser punible, habida cuenta que es la

condición causal agravante de la situación del paciente, generada en razón de unaacción precedente (acto de desconexión de aparatos). Si analizamos la actuaciónprecedente, bajo la óptima de la teoría de imputación objetiva, debemos tomar enconsideración, que el facultativo, desde el momento en que se hace cargo del cui-dado y seguimiento de la situación delicada del paciente, se convierte en garante(única y exclusivamente, por lo que se refiere a su obligación de proporcionar a éstetodos los medios que estén a su alcance para mejorar su salud o paliar los sufrimien-tos), y, si bien es cierto, que no es creador del riesgo, su conducta activa (de desco-

nexión o la falta de continuar proporcionando los medios de subsistencia) aumen-

34 Por todos véase a Cobo del Rosal, Manuel, Gimbernat Ordeig, Enrique. Op. citados respectivamente idem.35 Bacigalupo Zapater, Enrique, Ob, Cit, p. 13936 García Valdés Carlos. El proyecto de nuevo Código Penal, 1992, p. 21.


33/623

ta considerablemente el riesgo ya existente, independientemente que, en ambos su-puestos, se trata de conductas de acción37 como conducta corporal externa38 frenteal concepto de omisión39, por lo tanto, en estos casos, debe considerarse dentro delmarco del injusto penal de nuevo cuño.

El parágrafo 4 del artículo 143 exige además de una conducta activa, que la víc-tima de su consentimiento de una manera expresa, seria e inequívoca. Sobre el pro-blema del consentimiento se han desarrollado diversas teorías, de las que se des-prende su eficacia únicamente para la disposición de ciertos bienes jurídicos, entreotros el patrimonio, el honor, la libertad40 negando toda eficacia al consentimientodado frente al bien jurídico vida41 el consentimiento del ofendido en este supuestono es causa de exclusión del injusto penal con arreglo al principio de la ausencia de

interés42, sino que se trata de un elemento más del tipo penal, el cual, solamente,constituye uno de los requisitos para disminuir la sanción, debiendo otorgarse, ob-jetivamente, por el sujeto pasivo titular del interés jurídicamente protegido en lanorma que, indudablemente, debe ser la persona sobre quien se vierte la conducta,además deberá ser otorgado al momento en que la persona sea capaz de discernirsobre el conocimiento, circunstancias, y consecuencias de ese asentimiento, paraque se considere otorgado con plena libertad y en base al conocimiento real. 43 Alrespecto, cabe recordar, las palabras de Platón cuando señaló que, “el hombre po-

drá captar la verdad, solamente, a través del ejercicio de la racionalidad y que nues-tros sentidos, por tanto, nos engaña.En este orden de cosas, consideramos que, si la experiencia del mundo in-

teligible y del mundo sensible hace que el hombre tome tantas decisiones comoson necesarias cada día, en condiciones de normalidad socialmente válidas, in-curriendo en no pocas equivocaciones, la toma de decisiones sobre la vida y lamuerte, en un momento que es precedido de impresiones graves realmente seajusta a la expresión exigida en la Ley “exprese seria e inequívoca”. Surgen, así,las siguientes dudas.

¿Será libre y, en consecuencia, válido el consentimiento?, ¿Si una persona pos-trada por una grave enfermedad otorga su asentimiento para que se le prive de la vida?.


37 Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general. 3a. edición, Edit. PPU, Barcelona 1995, p. 175.38 Sáinz Cantero, José A. Lecciones de Derecho Penal. Parte general, 3a edición Edit. Bosch. Barcelona 1990, p. 496 y ss.39 Sáinz Cantero, José Op, Cit, pp 512 y 51840 Antón Oneca, José Ob, Cit, p. 288 y sig. Bacigalupo Zapater, Enrique, Ob, Cit. p. 155.

41 Por todos, Vela Treviño Sergio, Antijuridicidad y justificación, Edit. Trillas 2a edición, México, 1986, p. 183.42Welzel, Hans. Derecho penal, Parte General, Editorial Depalma, Buenos Aires 1956, p. 99, hace referencia a “la re-nuncia a la protección del Derecho” siempre que puedan quedar satisfechos todos los requisitos que son indispen-sables para la operancia del consentimiento como causa de inexistencia del delito.43 Jiménez Huerta, Mariano. La antijuridicidad. Imprenta Universitaria, México 1952, p. 184.


34/623


¿Realmente lo estará haciendo dentro del marco de libertad a que se refiere lanorma?

Sabemos que, en el mundo de las ideas, el hombre puede ser influido y queexisten momentos propicios para ello. Giusto Giusti, en este sentido ha señaladoque, en el caso de los ancianos enfermos incurables, la sugestión puede ser fácil-mente ejercitada por los familiares o por el médico 44. Por tanto, debió establecerseen la norma a qué persona va dirigida ese consentimiento, o si es válido otorgarloante cualquier persona, o debiera emitirse en presencia del facultativo, con asisten-cia y opinión de otro, y en presencia de el familiar o familiares más cercanos, con lafinalidad de garantizar al máximo el marco de libertad para el otorgamiento de unadecisión de tal importancia. Tal vez, no se abordó esta cuestión, en razón de la pro-

blemática la nueva figura delictiva puede plantear frente a la autoría y participación.En este orden de ideas, consideramos que la petición deberá ser expresa y de-

terminada al mínimo de personas ya que su comunicación y asentimiento frente anumerosas personas puede generar responsabilidad penal de “omisión del deber desocorro”, o alguna de las formas de participación en el delito de eutanasia, en lostérminos de lo dispuesto por los artículos 27, 28 y 29 del nuevo Código Penal, entanto, se puede concluir que, el silencio o cualquier otra forma que no sea patente y específ

compromisso, constituição, tempo streck muito importante!!!

Documents