ciro cancho espinal | prof. dr. iur. · 2018. 2. 14. · héctor abad faciolince, el olvido que...

J O S É A N T O N I O C A R O J O H N

E L D E L I T O D E

LESA H U M A N I D A D R E S P U E S T A A A L G U N O S P R O B L E M A S I N T E R P R E -

T A T I V O S

/.deas C-/ Solución Editorial

E L D E L I T O D E L E S A H U M A N I D A D RESPUESTA A A L G U N O S PROBLEMAS INTERPRETATIVOS

© JOSÉ ANTONIO CARO JOHN

© I D E A S SOLUCIÓN E D I T O R L \ L S A C Jirón de la Unión 1081 - Of. 201-D Teléf.: (01)426-5153 CeL: 988 785 840 RPM.: • 0330579 E-mail: [email protected] vmw.ideassolucioneditorial.com

Hecho el depósito legal en la

Bibüoteca Nacional del Perú N" 2014-19768

ISBN N° 978-612-46704-7-3

Edición 2014 Tiraje: 1,000 ejemplares Impreso en: Sur Gráfica Editorial de Víctor Hugo Quiñones Ferro Pasaje Olaya 139 - Dpto. 501 - Lima

D E R E C H O S RESERVADOS D E C R E T O L E G I S L A T I V O N" 822 Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.

IMPRESO EN PERÚ / P R I N T E D I N PERU

Y también seque hay algo que ¡ería mucho peor que mi muerte: la muerte de un hijo mío. Todo esto es una cosa muy

primitiva, ancestral, que se siente en lo más hondo de la consciencia, en un sitio anterior al pensamiento. Es algo que

no se piensa, sino que sencillamente es así, sin atenuantes, pues uno no lo sabe con la cabeza sino con las tripas. Héctor ABAD FACIOLINCE, El olvido que seremos.

Editorial Planeta Colombiana, 2006, cap. 1 («Un niño de la mano de su padre»).

A Reiner C H O C A N O R O D R Í G U E Z , amigo.

En todo tiempo ama el amigo, y es como un hermano en tiempo de angustia.

Proverbios 17,17.

N O T A P R E V I A

El presente trabajo tiene su origen en una ponencia que presenté el 26 de septiembre de 2013 en la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, en el marco de las XXXV Jornadas Internacionales de Derecho Penal: Derecho Penal Internacional y Justicia Transicional. Dicho evento, en el que tuve el gusto de intervenir junto a mi querido maestro Günther JAKOBS, catedrático emérito de la Universidad de Bonn, y al profesor Claus KRESS , catedrático de Derecho Penal Internacional de la Universidad de Colonia, fue or-ganizado por el Departamento de Derecho Penal y Criminología y el Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, que detenta la dirección magistral de mis queridos y admirados colegas Jaime BERNAL CUÉLLAR y Eduardo M O N T E A L E G R E L Y N E T T . A ellos, como a Luisa CALDAS y Nathalia BAUTISTA , también de la Universidad Externado, les expreso hic et nunc mi gratitud más senti-da, no sólo por haberme invitado, sino, y, sobre todo, por haberme hecho sentir como de casa en aquella ocasión.

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José Antonio Caro John

así como en otras tantas veces que me ha tocado visitar esta queridísima y descollante universidad.

La labor de revisión y actualización del texto no hubiese sido posible sin la estancia de investiga-ción compartida que se me permitió desarrollar en el Instituto de Derecho Penal de la Universidad de Bonn y el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional de Freiburg, a lo largo del presente año, merced a una beca de investigación otorgada por la Fundación Alexander von Humboldt. Las ideas plasmadas en este trabajo también se han beneficiado de las dis-cusiones científicas sostenidas en distintos momentos con el profesor Claus KRESS , con mi dilecto amigo y profesor de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla, Miguel POLAINO-ORTS , así como con mi querido dis-cípulo Daniel HUAMÁN C A S T E L L A R E S , de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Que este trabajo sea publicado bajo el seUo de Ideas Soluciones Editorial, d i -rigida tan profesionalmente por el Sr. Manuel SALAZAR PRÍNCIPE , es gracias al impulso e interés de Carlos Enrique IBARRA E S P Í R I T U , Coordinador del Área de Derecho Penal de esta casa editorial. A todos ellos, mi agradecimiento más profiindo y sincero.

Bonn, 15 de diciembre de 2014

José Antonio CARO JOHN

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Í N D I C E

Nota previa 11 Abreviaturas 15

§1. Introducción 17

§2. Primer problema: La recepción del delito de lesa humanidad en el ordenamiento jurídico interno 21 2.1. Reminiscencia de evolución del concepto 21 2.2. La calificación jurídica «lesa humanidad» y

sus efectos en el ordenamiento jurídico nacional 24

2.3. Sujeto activo 35 2.4. Afectación al núcleo duro de los derechos

humanos 37 2.5. Ataque sistemático o generalizado 40 2.6. El elemento subjetivo {mens rea) 45

§3. Segundo problema: E l concepto de «una pobla-ción civil» 49 3.1. El concepto de «una población civil» no se

encuentra previsto en ninguna norma expresa,

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su interpretación forma parte de la discrecio-nalidad del juzgador 49

3.2. Inaplicación del concepto de «población civil» previsto en los Convenios de Ginebra 53

3.3. Inexistencia de precedentes jurídicos vincu-lantes que brinden una definición de «una población civil» 58

3.4. Propuesta interpretativa 59

§4. Tercer problema: La imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de lesa humanidad ... 65

§5. Corolario 73

Bibliografía 75

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ABREVLVTURAS

art., arts. artículo, artículos, coord. coordinador (a). CP Código penal peruano. C I C R Comité Internacional de la Cruz Roja, ed. edición, eds. editores. n.° marg. número marginal. O N U Organización de Naciones Unidas p. ej. por ejemplo, s., ss. siguiente, siguientes. StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán). T P I Y Tribunal Penal Internacional para la ex

Yugoslavia. T P I R Tribunal Penal Internacional para Ruan-

da. t. tomo. V. volumen.

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VStGB

ZIS

ZStW

Vólkerstrafgesetzbuch (Código penal internacional alemán). Zeitschrift fíir Internationale Strafre-chtsdogmatik. Zeitschrift fíir die Gesamte Strafre-chtswissenschaft.

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§ 1 . INTRODUCCIÓN El Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional^^' representa la culminación del esfuerzo supraestatal por crear un sistema de tipificación y procesamiento penal internacional que establezca las

E l Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ñie aproba-do en Roma el 17 de julio de 1998 y entró en vigor el 01 de julio de 2002. E l Estado peruano firmó dicho Estatuto el 7 de diciem-bre de 2000, lo aprobó por Resolución Legislativa n.° 27517, el 13 de septiembre de 2001, y lo ratificó mediante Decreto Supre-mo N° 079-2001-RE, el 09 de octubre de 2001. E l Estatuto de Roma entró en vigencia en el Perú el 01 de julio de 2002. Sobre el concepto del delito de lesa humanidad en el Estatuto de Ro-ma y los elementos estructurales de dicho concepto, véase, por todos: ViLLAViCENCio T E R R E R O S , Felipe, Derecho penal. Parte especial, v. I, Grijley, Lima 2014, pp. 69 y ss.; C A N C H O E S P I -N A L , Ciro J., Elementos típicos del delito de lesa humanidad, en: P R A D O S A L D A R R I A G A , Víctor et al. (eds.), Libro Homena-je al Prof. Dr. José Hurtado Pozo. El penalista de dos mundos, Idemsa, Lima, 2013, pp. 447 a 468; W E R L E , Gerhard, Vólkers-trafrecht, 3" ed., Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, n.° marg. 849 y ss.; M E S E K E , Stephan, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Romischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofes. Eine vólkerstrafrechtliche Analyse, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2004, pp. 87 y ss., y 173 y ss.

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conductas punibles y las sanciones penales individua-les por la afectación del núcleo duro de los derechos humanos, que hasta antes de su aprobación se encon-traban dispersas en diversos tratados o recogidas tan sólo en normas consuetudinarias internacionales, bajo el sello del ius cogens^^\n este marco de tipificación, el art. 7° del Estatuto de Roma prevé el denomina-do «crimen de lesa humanidad», como un conjunto de actos sistemáticos o generalizados -en la propia definición de la norma- que afecta a una población civil determinada. Pero, si bien el dehto de lesa hu-manidad alcanzó un reconocimiento normativo ex-preso en el Estatuto, ya venía siendo aplicado desde tiempo atrás, aunque invocado tan sólo como norma consuetudinaria.

En el caso peruano, el Estatuto de Roma fiie ratificado el 10 de noviembre de 2001, sin haberse im-plementado hasta la fecha una propia tipificación en el Código penal que permita identificar claramente cuáles son los delitos concretos de lesa humanidad. Como es de suponer, esta cuestión ha generado una diversidad de problemas interpretativos, de los cuales, en este lugar, so-lamente se abordarán tres de ellos; a saber: a) la recepción

Véase: G U E R R E R O PERALTA, Oscar Julián, Justicia penal y paz. Una mirada al largo camino hacia la conformación del Derecho penal internacional contemporáneo, en: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Universidad Extemado de Colom-bia, Bogotá, 1999, pp. 49 a 98.

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El delito de lesa humanidad

en el ordenamiento jurídico interno, b) la definición del concepto de población civil, y c) la prescripción de la acción penal.

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§ 2 . P R I M E R P R O B L E M A : L A R E C E P C I Ó N D E L D E L I T O D E L E S A H U M A N I D A D E N E L O R D E N A M I E N T O J U R Í D I C O I N T E R N O

2.1. REMINISCENCIA D E LA EVOLUCIÓN

D E L CONCEPTO

En el Perú no existe el delito de lesa humanidad, tipificado como figura delictiva en el Código penal. A l momento de incorporar en el derecho interno los conceptos del Estatuto de Roma, el legislador optó sola-mente porque dichos conceptos sirvan para atribuir a los delitos ya existentes en el ordenamiento jurídico-penal las consecuencias de considerarlos como deUto como lesa humanidad. Estas consecuencias son: a) la obligatorie-dad de la persecución estatal; b) la imprescriptibilidad de la acción penal; y c) la imposibilidad de recaer sobre ellos mecanismos de justicia negociada.

La noción de lesa humanidad como delito contra la humanidad («Crimes against humanity», «Verbrechen gegen die Menschlichkeit»), «sin duda tan antiguo

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como la historia de la humanidad»^ '̂, tiene como su primer antecedente normativo en el Convenio de la Haya Relativos a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 1907 y luego en el Tratado de VersaUes de 1919. Sin embargo, en la configuración como hoy se le conoce, el delito de lesa humanidad fiae plan-teado por primera vez en el art. 6°. c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg (1945), con una fiSrmula general que contempla como delitos contra la humanidad las siguientes figuras delictivas y elementos^"":

El asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos críme-nes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron.

La criminalización de los delitos de lesa hu-manidad fiae ratificada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en 1946.

M E S E K E , Stephan, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Mens-chlichkeit nach dem Romischen Statut des Intemationalen Strafge-richtshofes. Eine vólkerstrafrechtliche Analyse, BerUner Wissens-chañs-Verlag, Berlin, 2004, p. 11.


un ataque sistemático o generalizado contra la población ci-vil o pertenecía a un grupo político, étnico, racial o religioso.

Este Estatuto ayudó a delimitar de forma más pre-cisa el delito de lesa humanidad. Aportó dos elementos configuradores del concepto, a saber: la sistematicidad y el ataque generalizado. Con este agregado, se diferencia sustancialmente con mayor claridad el crimen de lesa humanidad del crimen común. Sin embargo, es nece-sario señalar que la referencia a estos dos elementos ya podía encontrarse en los juicios de Núremberg'^'.

2.2. L A CALIFICACIÓN JURÍDICA «LESA

HUMANIDAD» Y SUS EFECTOS EN E L

ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL

En el sistema de incorporación del concepto de lesa humanidad al derecho nacional existen dos grandes teorías* '̂: a) La teoría monista, que considera que lo

Así: MANSKE, Gisela, Verbrechen gegen die Menschlichkeit ais Ver-brechen an der Menschheit, Duncker & Humblot, Berlin, 2003, pp. 82 y ss.; K U S C H N I C K , Bemhard, Der Gesamttatbestanddes Verbre-chens gegen die Menschlichkeit. Herleitung, Auspragungen, Ent-wicklungen, Duncker & Humblot, Berlin, 2009, pp. 86 y ss. Véase al respecto: K I R S C H , Stefan, Der Begehungszusammenhang der Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Peter Lang, Frankñirt am Main et al., 2009, pp. 17 y ss. Sobre la incorporación propiamente en un Código penal internacional, en el caso alemán, véase: K R E S S , Claus, Nationale ümsetzung des Vólkerstrafgesetzbuches Óffentli-che Anhórung im Ausschuss fiir Menschenrechte und humanitare Hilfe des Deutschen Bundestages - Kurzstellungnahme, en: ZIS 13/2007,pp.515a525.

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contenido en los tratados internacionales no necesita de un reconocimiento directo a través de una ley en el derecho nacional; y b) la teoría dualista, para la cual es necesario que en el derecho nacional exista una ley que recoja la esencia del tratado y la desarrolle.

A m i m o d o de ver, lajeoría dualista es k única que se compagina conja tradición principista de nuestro or-denamiento jurídico nacional. Para una mejor ilustración puede verse, a título de ejemplo, el caso del Expresidente de la República del Perú de 1975 a 1980, Francisco Morales Bermúdez. A él se le sigue actualmente una investigación bajo el cargo de haber ordenado la depor-tación, en 1978, de trece personas opositoras al régimen hacia Argentina, donde permanecieron detenidas algu-nos días hasta su posterior expulsión a distintos países de Europa. El cargo central que originó la investigación es la sospecha que la deportación fue practicada en un con-texto histórico donde el Gobierno del General Morales Bermúdez habría supuestamente formado parte del lla-mado «Plan Cóndor» '̂'', que involucró a varios países de

Algunos gobiernos de corte militar, como en Argentina, Chile, Pa-raguay, Umguay y Brasil conformaron en los años 70 y 80 el de-nominado «Plan Cóndon>, con la finalidad de eliminar elementos subversivos que buscaban sacar del poder a los gobiemos milita-res establecidos. Los gobernantes que claramente adaptaron su go-bierno al «Plan Cóndor» ñjeron: Jorge Rafael Videla, en Argenti-na; Augusto Pinochet, en Chile; Alfredo Stroessner, en Paraguay; y Aparicio Méndez, en Uruguay. E l llamado «Plan Cóndor» fue una realidad que la historia muestra con cmdeza, pues dentro de él se cometieron delitos como desapariciones forzadas, torturas y asesi-

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Sudamérica, con el común denominador de practicarse en sus territorios actos execrables que alcanzan la califi-cación de lesa humanidad. La imputación del fiscal penal nacional fije subsumida dentro del tipo penal del delito de secuestro (art. 223° del CP de 1924), toda vez que el Código penal peruano no comprende a la deporfación como delito. Con este proceder, el titular del Ministerio Público dio inicio a las investigaciones dentro del marco típico del delito de secuestro, considerándolo para tal caso como un delito de lesa humanidad resultante de tratar la deportación como secuestro. Con tal finalidad, adecuó los hechos dentro del Estatuto de Roma (art.

natos de manera sistemática, con la finalidad de asegurar la perma-nencia en el poder de mandos militares. Sin embargo, el Perú nunca formó parte de dicho Plan. Véase al respecto: M A R T O R E L L , Francis-co, Operación Cóndor El vuelo de la muerte, Lom Ediciones, San-tiago de Chile, 1999, pp. 60, 61 y 123: «En septiembre de 1996 el gobierno de los Estados Unidos desclasificó documentos relaciona-dos con el Plan Cóndor y se supo que la CIA, ya en 1976, sabía de la existencia de esta coordinación de los organismos represivos de su patio trasero. 'Operación Cóndor, decía una comunicación inter-na de la CIA fechada el 28 de septiembre de ese año, es el nombre en código para el intercambio y almacenamiento de información de inteligencia concerniente a los así llamados izquierdistas, comunis-tas y marxistas, que estableció recientemente la cooperación entre servicios de Inteligencia en Sud América para eliminar actividades terroristas marxistas en el área'. Para la agencia norteamericana, en ese momento, Chile era 'el centro de la Operación Cóndor y ésta incluía a la Argentina, Bolivia, Paraguay y Uruguay'». Una aguda descripción geopolítica de los alcances del Plan Cóndor puede ver-se también en G A R Z Ó N , Baltazar /ROMERO, Vicente, El alma de los verdugos, RBA, Barcelona 2008, pp. 32, 56, 57 y 65, sin incluirse al Perú como parte de dicho Plan.


7°.l, d) sin tomar en cuenta que dicho instrumento internacional sólo incluye dentro de sus figuras típicas a h Véase más adelante el catálogo de deUtos, Infra §2.4.

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persecución de estos delitos. Por lo mismo, los delitos contemplados en el art. 7° del Estatuto de Roma deben contar obligatoriamente con una recepción típica en el derecho nacional, de lo contrario, no será posible some-ter a investigación a una persona por un delito de lesa humanidad no previsto en el Estatuto. Por esta razón, no es posible jurídicamente someter al general Morales Bermúdez a una investigación por un delito de lesa hu-manidad en el ordenamiento jurídico peruano, en vista que el delito de deportación no existe dentro de su codi-ficación. Pero no sólo eso, puesto que dado el caso que ni el secuestro califica como delito de lesa humanidad para el Estatuto de Roma, ni el Estado Peruano ha puesto trabas en la investigación, el caso del general Morales Bermúdez tampoco puede ser llevado al Consejo de Seguridad de la O N U como mecanismo para su proce-samiento ante la Corte Penal Internacional.

La tradición principista de nuestro derecho na-cional mencionada en las líneas precedentes perfila de manera clara el axioma jurídico vigente que, para con-siderar un delito como lesa humanidad, es obligatorio que exista, en primer lugar, una norma interna (tipo penal) base, sobre la cual luego debe recaer el añadido calificador de lesa humanida(P\l Estatuto de Roma no tiene una vigencia autoaplicativa en nuestro de-

Vid. C O B O D E L R O S A L , Manuel / V I V E S A N T Ó N , Tomás, Derecho pe-nal. Parte general, 3" ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 125.


recho nacional. E l propio art. 24°. 1 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala expresa-mente que:

Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.

E l refigrido Estatuto entró en vigencia en nuestra legislación nacional recién el 01 de iulio de 2002. Esto ^ iere decir que su aplicación es para hechos posteriores a esa fecha, por respetoala garantía de la lex praevia, como contenido garantizador del principio de legali-dad'̂ °\ que el propio Estatuto honra.

Es más, la Corte Suprema ha enfilado su doctrina jurisprudencial en la misma dirección, con la dación del Acuerdo Plenario n.° 9-2009/CJ-116, cuyo tenor dice:

Las normas internacionales en materia penal, siempre que tengan un carácter incriminatorio, tienen un carácter de no autoaplicativas -non self executing-, pues requieren de una norma interna de desarrolla'"'"''.

Con más detalle, sobre esta garantía derivada del principio de legali-dad véase: C A R O JOHN, José Antonio, El principio de legalidad pe-nal en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor et al. (eds.), Lihro Homenaje al Profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idem-sa, Lima 2013, pp. 105 a 131.

(»> Fundamento 7, tercer párrafo.

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La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema también se pronunció en una reciente sentencia afir-mando lo siguiente:

La aplicación de los delitos de lesa humanidad no puede ser invocada deforma directa en el ordenamiento jurídico, sino que requieren de la existencia de una norma que tipifique expresamente la conducta, a efectos de que pueda emitirse una sanción por un delito de lesa humanidad'^^\

Dentro del rótulo de «crímenes de lesa humanidad» se agrupa al conjunto de conductas_j[ue atentan, bajo ciertosjregÜJMtQS^xoñtra el núcleo duro de los derechos humanos .^a punición de conductas que constituyen el dehto de lesa humanidad es una obligación del Estado peruano; sin embargo, al no existir en la actualidad un tipo penal que sancione expresamente este deÜto, la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el Perú requiere de su previa imple-mentación, a diferencia de algunos países de América Latina y el mundo donde sí se ha nevado a cabo esto*"'. Entre los países que han adecuado su legislación interna al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

('2) R.N. n.° 1332-2012-Lima, de 19 de junio de 2013, considerando se-gundo. Con mayor amplitud al respecto: M E N D O Z A C A L D E R Ó N , Silvia, La aplicación de los crímenes de lesa humanidad en España bajo el principio de justicia universal y los conflictos derivados del princi-pio de legalidad, en: Estudios Penales y Criminológicos, 2011, pp. 431 a 507.

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se encuentran: Argentina, en virtud de la Ley 26.200, pubhcada en el Boletín Oficial, el 09 de enero de 2007; Uruguay, por Ley 18.026, de 25 de septiembre de 2006; España, mediante Ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre; dando cumplimiento a los compromisos asumidos con el Estatuto de Roma de Corte Penal Internacional. En Alemania, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fiae implementado en el orde-namiento jurídico nacional con la dación del VStGB, el 30 de junio de 2002*̂ '". En el caso peruano, la regulación de los delitos contra la humanidad en el Código penal, mediante Ley 26926, de 21 de febrero de 1998, no se dio en el marco de una implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Esta es una tarea pendiente, por lo menos en lo concerniente al derecho penal material. En el ámbito procesal se cuenta con las reglas de cooperación con la Corte Penal Internacional en el libro séptimo, sección V I I del Código procesal penal.

Pero, que el Perú no tenga expresamente tipifica-da la lesa humanidad como delito en el Código penal no significa que incumpla su deber de sancionar

Véase al respecto: AMBOS, Kai, Internationales Strqfrecht. Stra-fartwendungsrecht - Vólkerstrafrecht - Europaisches Strqfrecht -Rechtshilfe. Ein Studienbuch, 4a. ed., C.H.Beck, München, 2014, § 1/38 y ss., y 3/91 y ss.; M E S E K E , Stephan, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Romischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofes. Eine vólkerstrafrechtliche Analyse, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin 2004, pp. 2 y ss.

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dicho crimen contra la humanidad. E l deber es satis-fecho al trasladar al ámbito del proceso penal la po-sibilidad de calificar la figura dehctiva del tipo básico concernido, sea común o especial, como un delito de lesa humanidad, con las consecuencias jurídicas inhe-rentes a dicha clase de delito. U n ejemplo de aplica-ción práctica en la jurisprudencia nacional se vio en el «caso Fujimori»'^^', referido al proceso penal que se siguió al expresidente Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de asesinato (art. 108°., incisos 1 y 3, del CP), secuestro agravado (art. 151°.l del CP) y lesiones graves (art. 121° del CP), que concluyó con una condena de 25 años de pena privativa de liber-tad, impuesta por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, confirmada luego por la Primera Sala Penal Transitoria de la misma Corte. Sólo la imputación por los delitos de asesinato y lesiones graves -funda-da en los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta*^^'-

0̂ 1 Véase el exp. A.V. 19-2001. L a sentencia ftie dictada por la Sala Pe-nal Especial de la Corte Suprema, el 7 de abril de 2009; luego fue confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Supre-ma, el 30 de diciembre de 2009.

La reseña de ambos hechos es la siguiente: a) Barrios altos: E l 3 de noviembre de 1991, en circunstancias que unos vecinos se encon-traban realizando una «pollada», en el jn Huanta, del distrito lime-ño de Barrios Altos, entre las 10:00 y 11:00 de la noche, un número aproximado de diez a doce agentes de inteligencia militar - miem-bros del «Grupo Colina»- irrumpieron en el inmueble, premunidos de pistolas y fiisiles A K M con silenciador Los agentes (que luego se confirmó su pertenencia al denominado «Grupo Colina») dispa-raron sin miramiento alguno contra los presentes, ocasionando la

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obtuvo la calificación de un delito de lesa humanidad en la sentencia*^ '̂.

Naturalmente, los delitos susceptibles de merecer semejante calificación deben referirse a aquellos que cuenten con una tipificación en el Código penal nacio-nal y que además estén contemplados en el catálogo de conductas punibles del Estatuto de Roma (art. 7°, nu-meral 1) como dehtos de lesa humanidad. Esta opción es posible porque gran parte de las conductas consideradas como tales (p. ej., el asesinato) ya se encontraba prevista dentro del ordenamiento jurídico nacional. Huelgue subrayar que, con ocasión de la adhesión al Estatuto de Roma, se introdujeron en nuestro sistema jurídico con-ductas criminales otrora desconocidas, como el deÜto de manipulación genética*^ '̂.

La consecuencia directa de no estar tipificado el crimen de lesa humanidad en el Código penal

muerte de 15 personas e hiriendo gravemente a 4 más. h) La Can-tuta: E l 17 de jubo de 1992, ahededor de la 1:30 de la madmgada, nuevamente los agentes del «Grupo Colina» ingresaron al campus de la Universidad L a Cantuta en cuatro camionetas. Los efectivos de dicho grupo secuestraron a 10 personas, compuestas por estu-diantes y un profesor Se los llevaron lejos, para luego ejecutarlos y enterrarlos en una fosa. Así se afirma en el exp. A.V. 19-2001, párrafo 710 y ss.


de manera expresa com^_jin delito__gersegui^^ nalmeñte^es la imposibi l idad'^ aplicarjanaj)ena a título de dicho crimen^ La única posibilidad judicial es el reconocimiento en la parte considerativa dg una sentencia acerca de la existencia de un crimen de lesa humanidad^ cuando pueda apreciarse que el delito fue cometido por funcionarios estatales o por una organización, de forma sistemática o generalizada con-tra una población civif^^^ (téngase el «caso Fujimori» como ejemplo a este respecto). En tal supuesto, el reconocimiento del crimen de lesa humanidad tiene efectos contra el imputado, resumibles en tres: a) la imposibilidad_de^ acogimiento a los mecanismos de justicia negociada, comoTa^terminacióiTántici^^ del proceso, la colaboración eficaz, etc., b) la obligación de imposición de una condena efectiva y no suspen-dida, y c) la imprescriptibilidad de la acción y de la

De la misma opinión es MONTOYA VIVANCO, Yván. De él, vid.: Lí-mites y avances del derecho penal frente a las violaciones de dere-chos humanos ocurridas durante el periodo del conflicto armado interno, en: QUINTEROS, Víctor Manuel (coord.). Temas de derecho penal y violación de derechos humanos. Fondo Editorial de la Pon-tificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, pp. 48 a 51. Espe-cíficamente sobre el tema, nuevamente: MONTOYA VIVANCO, Yván, Las diversas calificaciones del hecho generador de una violación de Derechos Humanos y principio de legalidad, en: QUINTEROS, Víctor Manuel (coord.). Temas de derecho penal y violación de de-rechos humanos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cató-lica del Perú, Lima, 2012, pp. 125 a 140.

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pena, aunque con las reservas y excepciones que más adelante se especificarán*^"'.

2.3. SUJETO ACTIVO

Aparentemente, en el Estatuto de Roma no existe disposición alguna que de manera expresa limite el círculo potencial de autores de este delito. Sin embargo, en el art. 7°, numeral 2, literal a, al definir el concepto de «ataque», se pronuncia sobre quiénes pueden realizar dicho acto:

a) Por «ataque contra una población civil» se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de ac-tos mencionados en elpárrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una orga-nización de cometer esos actos o para promover esa política.

La norma demarca el círculo de autores potencia-les, reduciéndolos a dos: a los fiincionarios estatales y a las organizaciones no estatales que con sus directrices cometan o promuevan la comisión de deUtos de lesa humanidad. Existe polémica en la doctrina en torno a si el círculo de autores se circunscribe únicamente a agentes estatales u organizaciones no estatales que actúen bajo la anuencia del Estado*̂ '̂, como, por ejemplo, el «Grupo

(̂ »> Vid. infra §4.


Rodrigo Franco», A nuestro modo de ver, el elemento de vinculación estatal no se presenta como elemento obliga-torio en la citada norma, de manera que sí es posible que organizaciones que no tienen vinculación directa con el

^stado puedan cometer crímenes de lesa humanidad, por ejemplo. Sendero Luminoso.

Un tipo penal sólo requiere que el autor tenga ciertas cualidades específicas, distintas a las del común ciudada-no, cuando existe detrás un vínculo de especialidad que justifica su diferenciación*^ '̂. De no existir este vínculo se considera que cualquier persona puede afectar el objeto de protección tutelado, siempre que cumpla el resto de elementos que configuran la acción penal concreta. Para ilustrar esta idea nos valemos del delito de asesinato (art. 108° del CP). Este deÜto no exige que el autor tenga una cualificación especial para ser sujeto activo. Tan sólo exige dar muerte de una manera cruenta y dolosamente a una persona. Distinto es el caso del delito desaparición forza-da (art. 320° del CP), en el cual la autoría sólo es posible de imputar a un sujeto cuando tenga la cualidad especial de fiincionario público. EUo es así porque la norma ex-presamente exige esta cualidad, que representa el vínculo especial entre esa persona y el objeto de protección.

RoxiN, Claus, Autoría y dominio del hecho penal, T ed. alemana, trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Sen-ano de Murillo, Mar-cial Pons, Madrid, 2000, pp. 385 y ss.

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En ese sentido, si se hubiera considerado que el dehto de lesa humanidad sólo puede ser cometido por agentes estatales u organizaciones vinculadas al Estado, entonces ello hubiera sido expresamente previsto en el Estatuto. A l no haberse dado este supuesto, entonces el deber de evitar violaciones de derechos humanos no es sólo propio del Estado, sino que se extiende a todas las organizaciones que con sus políticas puedan incurrir en delitos de lesa humanidad.

2.4. AFECTACIÓN AL NÚCLEO DURO

D E LOS DERECHOS HUMANOS

Los delitos de lesa humanidad se crearon para criminaUzar aquellas conductas que afectaban directa-mente el núcleo duro de los derechos humanos de una población civil. Las conductas consideradas pasibles de incriminación se encuentran previstas en el art. 7°, nu-meral 1 del Estatuto de Roma, a saber:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normasfundamentales de dere-cho internacional;

f) Tortura;


g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacio-nales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos umversalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto men-cionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten grave-mente contra la integridadfísica o la salud mental ofísica.

La interpretación de estas conductas debe ir de la mano con lo previsto en el art. 7°, numeral 2 del mismo Estatuto*^ '̂. Asimismo, a efectos de tener una mayor

Art. 7, numeral 2: A los efectos del párrafo 1: a) Por «ataque contra una población civil» se entenderá una línea

de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencio-nados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformi-dad con la política de un Estado o de una organización de come-ter ese ataque o para promover esa política;

b) E l «exterminio» comprenderá la imposición intencional de con-diciones de vida, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destmcción de parte de una población;

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precisión en torno a la conducta incriminada, se deberán analizar los elementos configuradores de los crímenes de lesa humanidad. No ahondamos más en este punto, pues no es el objetivo de las presentes Hneas, además, nos apartaría de los problemas interpretativos planteados al inicio del presente trabajo.

Finalmente, es necesario resaltar que el sujeto pasivo de este delito no es el individuo que sufre las consecuencias de la acción criminal, pues si bien él ve menoscabado o destruido un derecho del cual es t i tu-lar, no por ello es sujeto pasivo del delito. La norma no

c) Por «esclavitud» se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

d) Por «deportación o traslado forzoso de población» se entenderá el desplazamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho intemacional;

e) Por «tortura» se entenderá causar intencionalmente dolor o su-frimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;

f) Por «embarazo forzado» se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una po-blación o de cometer otras violaciones graves del derecho inter-nacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afec-ta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;

g) Por «persecución» se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho inter-nacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

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protege directamente a los individuos que conforman la población civil, sino que busca proteger a la población ci-vil , como colectivo, de los ataques que vulneren un sector específico de los derechos humanos de sus integrantes.

2.5. ATAQUE SISTEMÁTICO O GENERALIZADO

No toda afectación grave de los derechos humanos puede ser considerada como un delito de lesa humanidad. El primer requisito exigido es que sea realizada en virtud de un ataque sistemático o masivo. Este requisito no apa-reció expresamente señalado en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg. Su normativización se dio con posterioridad, en la década de los 90. Su intro-ducción no es casual, tiene como objeto delimitar de una mejor manera el ámbito de las conductas que constituyen el dehto de lesa humanidad* '̂*'.

h) Por «el crimen de apartheid» se entenderán los actos inhuma-nos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 come-tidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opre-sión y dominación sistemáticas de un gmpo racial sobre uno o más gmpos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

i) Por «desaparición forzada de personas» se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autoriza-ción, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a ad-mitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de de-jarlas fiter a del amparo de la ley por un período prolongado.

Véase: K I R S C H , Stefan, Der Begehungszusammenhang der Ver-brechen gegen die Menschlichkeit, Peter Lang, Frankfurt am Main et al., 2009, pp. 127 y ss.; M E S E K E , Stephan, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Romischen Statut

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El ataque que debe recaer sobre una población civil se entiende como el acto que atenta contra los derechos humanos de los integrantes de esa población. El ataque no puede ser un hecho aislado o único, pues constituye la manifestación externa de una poHtica creada por el Estado o una organización. Este ha sido el sentido del art. 7°, literal a, del Estatuto de Roma, que señala expresa-mente las características que debe tener un «ataque contra la población civil»: a) una Hnea de conducta que impÜque la comisión múltiple de las conductas tipificadas en el art. 7°.l\y b) que esta línea de conducta se reahce de confor-midad con la política de un Estado o de una organización, de cometer ese ataque o para promover esa poHtica.

La exigencia de una línea de conducta excluye direc-tamente la posibilidad de considerar a un acto concreto - y sin vinculación a otros actos delictivos contra los derechos humanos- como un dehto de lesa humanidad. Para de-mostrar la existencia de la línea de conducta no basta la realización de un solo acto concreto, sino que se requieren varios actos que se concatenen entre sí. Con esta califica-ción se quiere dar a entender que no existe responsabilidad por el dehto de lesa humanidad, sino únicamente por un dehto común, cuando éste se dirige específicamente contra una persona, o un grupo muy reducido de personas y espe-cífico; mientras que, en el de lesa humanidad, hablamos de

des Intemationalen Strafgerichtshofes. Eine vólkerstrafrechtliche Analyse, Beriiner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2004, pp. 134 y ss.

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un acto criminal dirigido contra una población civil en ge-neral*̂ '̂. Bajo los cánones interpretativos descritos, no po-drá considerarse un delito de lesa humanidad el asesinato de una sola persona a manos de agentes estatales, porque no se cumpHría el elemento de multipHcidad de víctimas.

Asimismo, no basta que el ataque haya producido múltiples violaciones de los derechos humanos de los in -tegrantes de la población civü y que estén concatenadas entre sí. Es necesario que esta h'nea de conducta forme parte de una política del Estado o de una organización criminal, de cometer o promover estos ataques. Es in -diferente si el evento criminal se lleva a cabo mediante acción u omisión, pues lo importante es que el sujeto activo ostente una posición de garante*^*' de evitar los ataques contra la población civil, independientemente de la forma cómo se reaHce el ataque. Así pues, si una organización criminal reahza una matanza, ésta no será un delito de lesa humanidad, sino sólo un dehto común, mientras no se compruebe que existía una poHtica por

Véase: IBÁÑEZ GUZMÁN, Augusto, El sistema penal del Estatuto de Roma, Universidad Extemado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 223. Sobre la equiparación entre acción y omisión: JAKOBS, Günther, La imputación penal de la acción y la omisión, trad. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Universidad Extemado de Colombia, Bogo-tá, 1996, pássim; C A R O JOHN, José Antonio, Sobre la identidad de la imputación de la acción y la omisión, en: Anuario de derecho penal: La reforma del derecho penal y procesal penal. Fondo Edi-torial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 83 a 98.

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parte de la organización destinada a cometer o promover matanzas de los integrantes de la población civil.

No es posible considerar a un delito como crimen de lesa humanidad sólo por la presencia de un ataque contra la población civil. E l Estatuto de Roma establece que este ataque ha de tener al menos uno de dos ele-mentos adicionales: generalización o sistematicidad.

En el primer caso, nos encontramos frente a un ataque generalizado cuando existe una gran cantidad de víctimas*̂ '̂, tal como lo ha definido nuestro Tribunal Constitucional:

Por ataque generalizado debe interpretarse un ataque masivo o a gran escala que desencadene un niimero sig-nificativo de víctimas. En palabras del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el ataque generalizado alude a un ataque «masivo [o en] acción a gran escala, (...) con considerable seriedad y dirigido contra múltiples víctimas» (Cfr. The Prosecutorvs. Jean-Paul Akayesu, Caso N." ICTR-96-4-T, Sentencia del 2 de septiembre de 1998, párrafo 585p^\

En el segundo caso, se entiende por ataque sistemático a aquél que forma parte de la política del Estado o de la orga-nización, acaecido dentro de un lapso prolongado de tiempo.

(") Así: AMBOS, Kai, Los crímenes del nuevo derecho penal intemacio-nal. Editorial Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004, p. 52.

P*) STC. exp. n.° 024-2010-PI/TC, fundamento jurídico 48.

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En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al señalar que:

[El] ataque será sistemático cuando forme parte de un programa de ejecución metódica y previamente planificado. Según el Tribunal Internacional Penal para Ruanda, un ataque sistemático implica un ataque que sigue «un patrón regular basado en una regla de acción común que involucra una fuente substancial pública o privada. No hay requeri-miento de que esta regla de acción sea adoptada formalmen-te como una política del Estado. Sin embargo, debe haber algún tipo de regla de acción o plan preconcebido» (Véase The Prosecutorvs. Jean-Paul Akayesu, ob. cit, párrafo 585p^\

La sistematicidad no excluye el carácter de la multi-phcidad de las víctimas, pues la comisión múltiple sigue siendo un elemento del ataque*^°'. La imputación objeti-va al sujeto activo deberá seguir el siguiente esquema: a) comprobar la existencia de un nexo de imputación entre la actuación u omisión del sujeto activo y la reahzación del ataque, b) verificar que estos ataques contra la pobla-ción civil constituyan alguno de los supuestos del art. 7°, numeral 1 del Estatuto de Roma; c) anahzar si el ataque fiarma parte o no de una h'nea de conducta que genere multiplicidad de víctimas; d) verificar que esta línea de conducta pertenezca a una poh'tica destinada a cometer o promover estos actos; e) determinar que estamos firente


contar con el conocimiento del ataque, o que basta que el ataque sea consciente, para fundamentar la imputación subjetiva. Sin embargo, en la medida que el conocimiento recae sobre un ataque no cualquiera ni imaginado, sino sobre un ataque real, «generalizado o sistemático», el conocimiento se halla «contextua-lizado a la circunstancia»*^- '̂ de las pecuharidades que determinan la semántica normativa de la lesa huma-nidad: que se trate de un ataque generalizado o sis-temático. La noción de un contexto para determinar el contenido del conocimiento, conlleva a considerar, además, el art. 30° del Estatuto que, por su parte, exige la comprobación de un elemento de intencionalidad. Este art. 30° alude al mens rea del modo siguiente:

1. Salvo disposición en contrario, una persona será penal-mente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.

2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien:

a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación con una consecuencia, se propone cau-

sarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.

M E S E K E , Stephan, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Mens-chlichkeit nach dem Romischen Statut des Intemationalen Strafge-richtshofes. Eine vólkerstrafrechtliche Analyse, Berhner Wissens-chafts-Verlag, Berlin, 2004, p. 165.

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3. A los efectos del presente artículo, por «conocimiento» se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras «a sabiendas» y «con conocimiento» se entenderán en el mismo sentido. El art. 30° del Estatuto ultima el contenido del ele-

mento subjetivo del dehto de lesa humanidad, quedando compuesto por la intencionaUdad y el conocimiento. No obstante, ha de hacerse la precisión que, a diferencia de lo usualmente entendido en el derecho penal nacional, donde se equipara rápidamente intencionalidad con vo-luntad como concepto nuclear del dolo, el concepto _de intencionalidad para el Estatuto encierra un significado más laxo, que abarca incluso al recklessness (que, en buena cuenta,̂ s_una figura que se ubica, entre la culpa consciente y eldolus eventualis)*̂ '̂; con lo que situaciones que en otro contexto pudieran admitir una calificación culposa, pueden finalmente ser admitidas como mens rea. Con ello, prácticamente «el autor no debe conocer los detalles del

l ataque ni del plan ni de la política subyacentes»*̂ '*'.

Así: M E S E K E , Stephan, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Romischen Statut des Intemationalen Strafgerichtshofes. Eine vólkerstrafrechtliche Analyse, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2004, p. 162 y 163. AMBOS, Kai, Internationales Strafrecht. Strafanwendungsrecht -Vólkerstrafrecht - Europaisches Strafrecht - Rechtshilfe. Ein Stu-dienbuch, A" ed., C.H.Beck, München, 2014, § 7/198.

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§ 3 . S E G U N D O P R O B L E M A : E L C O N C E P T O

D E « U N A P O B L A C I Ó N C I V I L »

No basta que el ataque sea sistemático o masivo, sino debe ser dirigido contra una población civil, para configurar el delito de lesa humanidad A l respecto, y como más adelante detallaremos, no existe una nor-ma expresa que interprete qué debe entenderse por «población civil». Si bien existen definiciones de este concepto en otras ramas del derecho, como en el dere-cho internacional humanitario, no existe una definición vinculante que sea aplicable para los delitos de lesa humanidad.

3,1. E L CONCEPTO D E «UNA POBLACIÓN CIVIL» NO

SE ENCUENTRA PREVISTO EN NINGUNA NORMA

EXPRESA, SU INTERPRETACIÓN FORMA PARTE

D E LA DISCRECIONALIDAD DEL JUZGADOR

La interpretación el concepto de «población civil» se ubica dentro del grupo de casos donde la inter-pretación judicial es indispensable, por tratarse de un concepto jurídico susceptible de tener una diversidad

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de interpretaciones*^^'. La consecuencia de que este concepto jurídico sea «interpretable» es que la interpre-tación adoptada por el juez será absolutamente válida, con el único límite de que no se aparte sin razón alguna de la existencia de una norma interpretativa o de un precedente vinculante. En el supuesto que exista una norma interpretativa, la interpretación judicial deberá considerar lo establecido dicha norma. En caso de exis-tir un precedente vinculante, no está obligado a aca-tarlo necesariamente, por ende, si decide apartarse de su aplicación, deberá motivar especialmente las razones que lo encaminan a dicha elección.

Lo real es que el concepto de «población civil» en el dehto de lesa humanidad no tiene una definición en ningún tipo de norma, no tiene una definición ex-presa ni en el Estatuto de Roma, ni en las Reglas de Procedimientos para la Corte Penal Internacional. Nuestro ordenamiento jurídico tampoco ha previsto de-finición alguna de este elemento jurídico, pues el crimen de lesa humanidad, inclusive, no tiene una tipificación expresa en nuestra legislación. Tampoco existe una voz

En general, sobre los métodos de interpretación en el derecho penal intemacional, véase: K R E S S , Claus, Zur Methode der Rechtsfindung im Allgemeinen Teil des Volkerstrafrechts. Die Bewertung von Tó-tungen im Nótigungsnotstand durch die Rechtsmittelkammer des In-temationalen Straftribunals fiir das ehemalige Jugoslawien im Fall Erdemovic, en: ZStW, 111 (1999), pp. 597 a 623.

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unifi^rme en la doctrina nacional al respecto*̂ '̂. Hasta antes de la sentencia recaída sobre el denominado «caso Cohna», la Corte Suprema abordó el concepto de pobla-ción de una fi^rma marginal en el «caso Fujimori». Con apoyo en una definición aportada por W E R L E se declaró que «población civil son todas aquellas personas que no fi^rman parte del poder organizado del que proviene la violencia»*^ '̂, sin mayor desarrollo al respecto. Sin embargo, tiempo después, la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso del denomi-nado «Grupo Cohna»*^*' generó un debate al considerar que los supuestos terroristas a quienes dicho grupo ase-sinó no eran parte de la población civü. La consecuencia de ese razonamiento fiie evidente: el Grupo Colina no habría cometido un delito de lesa humanidad al haber asesinado a un conjunto de personas por no fiarmar éstas parte de la población civil. Huelgue decir que ex post se comprobó que los fallecidos no tuvieron vinculación directa con el grupo terrorista Sendero Luminoso y se trató más bien de personas que el día de los hechos se habían reunido para a realizar una «pollada» en el pri-mer piso de una casa en Barrios Altos. El objetivo de

Da cuenta de esta situación: V I L L A V I C E N C I O TERREROS, Felipe, De-recho penal. Parte especial, v. 1, Grijley, Lima, 2014, p. 74. Exp. A. V. 19-2001, nota al pie 1033. L a referencia a la obra de W E R -L E es a su Tratado de derecho penal internacional. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 359. Véase la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad n.° 4104-2010-Lima, de 20 de julio de 2012.

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aniquilamiento del Grupo Colina, esto es, las personas presumiblemente terroristas, sí había estado igualmente en una pollada el día, hora y lugar de los hechos, pero en el segundo piso de la misma dirección donde aconteció la matanza.

El Consejo Nacional de la Magistratura evaluó si procedía iniciar un procedimiento disciphnario contra los miembros de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, a raíz de una denuncia de las organizaciones de derechos humanos. Según la denuncia, los terro-ristas también podían formar parte de la población civil, máxime si en este caso no existió prueba alguna de que confirme que los victimados eran terroristas. Dicho órgano del Estado concluyó, sin embargo, que no había razón alguna para iniciar el procedimiento disciplinario, por referirse precisamente el punto de

I controversia a un ámbito completamente interpreta-ble*^''. La postura que señala que el concepto de una población civil sí estaría definido en el ordenamiento jurídico internacional, se basa en los Convenios de

Véase la Resolución n.° 105-2013-PCNM,de01 de febrero de 2013, recaída en la investigación preliminar seguida a los jueces supremos que se pronunciaron en el Recurso de Nulidad n.° 4104-2010-Lima, sobre el caso del Gmpo Colina. El punto 4 del considerando cen-tesimo sexagésimo octavo de la Resolución n° 105-2013 dice: «los defectos de la motivación, o en la interpretación, o en la subsunción jurídica, no constituyen la causal de falta muy grave de 'no motivar las resoluciones judiciales', ni esta causal puede interpretarse de ma-nera extensiva para incorporar todos los defectos de la motivación desarrollados por la jurispmdencia del Tribunal Constitucional».

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Ginebra, específicamente en el art. 13° del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra. Pero, como demostraremos a continuación, es incorrecto tomar en cuenta esta norma para definir el concepto de pobla-ción civil en los delitos de lesa humanidad, en razón que su ámbito de aplicación está circunscrito única-mente al derecho internacional humanitario. En con-secuencia, al no existir norma alguna que defina qué es población civil, la definición surge obligatoriamente de la interpretación jurídica.

3.2. INAPLICACIÓN D E L CONCEPTO

D E «POBLACIÓN CIVIL» PREVISTO

EN LOS CONVENIOS D E GLNEBRA

El concepto de población civil establecido en el Protocolo Adicional 11 a los Convenios de Ginebra esta-blece lo siguiente:

Artículo 13°. Protección de la población civil

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta pro-tección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil

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3. Las personas civiles gozarán de la protección que con-fiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.

Esta norma no aporta el criterio para definir quién forma parte de la población civil, tan sólo establece el deber de proteger a la población civil y los alcances de ese deber, sin mayor alusión al contenido del concepto jurídico de población civü. Por esta razón, el Comité Internacional de la Cruz Roja consideró en 1969 que no existía una defini-ción normativa (escrita) en virtud del cual poder entender lo que debía interpretarse por población civü:

b) El derecho positivo no precisa lo que hay que entender por «población civil». Naturalmente, de estos términos están excluidas las personas que participan directamen-te en las hostilidades. Se ha tentado a veces a excluir también a los elementos que participan indirectamente en el esfuerzo de guerra (trabajadores en las fábricas de armamentos, etc.). El criterio del CICR es que las personas civiles están naturalmente sometidas a los esjiíerzos de las hostilidades cuando se encuentran en objetivos militares o a proximidad inmediata de estos objetivos, pero no pueden ser atacadas como personas civiles en sus casas particulares, como tampoco pueden ser por las tropas terrestreí^^.

COMITÉ INTERNACIONAL D E L A C R U Z ROJA, Reafirmación y desa-rrollo de las leyes y costumbres aplicables en conflictos armados, Ginebra, 1969, pp. 69 y 70.

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En 1977 se emitió el Protocolo Adicional I de los Convenios de Ginebra de 1949. Este cuerpo normativo prevé en su art. 50° una definición de lo que puede com-prenderse por población civü:

Artículo 50° - Definición de personas civiles y de población civil

1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4°. A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y el artículo 43° del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil.

2. La población civil comprende a todas las personas civiles.

3. La presencia entre población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil

El artículo en mención define claramente quiénes integran la población civü. Si a partir de esta cuestión se piensa que con eUo quedó cerrado el campo de acción para la interpretación de un concepto propio de pobla-ción civil, ha de subrayarse que semejante apreciación no es correcta, pues la vigencia de este Protocolo, y todos los Convenios de Ginebra, restringen su aphcación única-mente al ámbito del derecho internacional humanitario, y en el plano de la responsabihdad penal internacional sirve sólo para interpretar cuándo se comete o no un crimen de guerra y no un crimen de lesa humanidad.

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El derecho internacional humanitario presupone la existencia de un conflicto armado. Por ello, el concepto de población civil en este ámbito parte de la distinción negativa entre combatientes y no combatientes, tal como lo ha interpretado la doctrina, en palabras de M E L Z E R :

A los efectos delprincipio de distinción en un conflicto armado intemacional todas las personas que no son miembros de las

fuerzas armadas de una parte en conflicto ni participan en un levantamiento en masa son personas civiles, y, por lo tanto, tienen derecho a protección contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participació4'^^\

Prosigue M E L Z E R :

En el Protocolo adicional I (PI), aplicable en las situaciones de conflicto armado intemacional, se da una definición negativa de persona civil: cualquier persona que no sea miembro de las

jiierzas armadas de una parte en conflicto ni participan en un levantamiento en masa. Si bien los tratados de DIH que exis-tían antes de la aprobación del PI no contienen una definición expresa de «persona civil», se deduce de la terminología utili-

. zada en el Reglamento de La Haya y en los CGI-IV que los conceptos de persona civil Jiierzas armadas y levantamiento en masa se excluyen mutuamente y que todas las personas impli-cadas en la conducción de las hostilidades o afectadas por éstas pertenecen a una de esas tres categorías. Dicho de otro modo.

M E L Z E R , Nils, Guía para interpretar la noción de participación di-recta en las hostilidades según el Derecho Internacional Humani-tario, en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0990. pdf, p. 20.


en todos los instrumentos relativos a los conflictos armados internacionales, el concepto de persona civil está delimitado, de

forma negativa, por las definiciones de Jiierzas armadas y de levantamiento en masa, conceptos que serán examinados más detenidamente en los simientes apartadoé^*^\

El concepto de la «población civil» de los deUtos de lesa humanidad se aphca de la misma manera, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. Por ello, no puede trasladarse a esta forma dehctiva una definición propia de un ordenamiento jurídico distinto. El concep-to de población civil del Protocolo Adicional I de los Convenios de Ginebra se hmita, en estricto, a la inter-pretación de crímenes de guerra, mas no así al dehto de lesa humanidad.

Otra cuestión que no puede dejar de mencionarse es que la deducción del concepto de «población civil» del derecho internacional humanitario impide considerar a las fuerzas armadas como población civil*'*^'. De acuerdo con M E L Z E R , hemos de subrayar que:

A los efectos del principio de distinción en un conflicto arma-do no intemacional, todas las personas que no son miembros de las Jiierzas armadas estatales o de los grupos armados

'"̂ ^ MELZER,Nils,Guíaparainterpretarlanocióndeparticipacióndirectaen las hostiUdades según el derecho intemacional humanitario, en: http:// www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0990.pdf, pp. 20 y 21.

'"3) Véase MANGAS MARTÍN, Araceli, Conflictos armados internos y de-recho internacional humanitario. Ediciones Universidad de Sala-manca, Salamanca, 1992, pássim.

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organizados de una parte en conflicto son personas civiles y, por consiguiente, tienen derecho a protección contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hos-tilidades y mientras dure tal participación. En un conflicto armado no internacional los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de imaparte no estatal en conflicto y están integrados sólo por personas cuya función continua es participar directamente en las hostilidades («función continua de combate»}-'^''.

3.3. INEXISTENCIA D E PRECEDENTES JURÍDICOS

VINCULANTES QUE BRINDEN UNA DEFINICIÓN

D E «UNA POBLACIÓN CIVIL»

La otra forma por la que el juez quedaría vincula-do a un determinado concepto de «población civil» es que exista una norma interpretativa que desarrolle este concepto jurídico, o que haya un precedente vinculante que establezca una definición acerca de lo que debe en-tenderse por población civil. En nuestro ordenamiento jurídico interno, el crimen de lesa humanidad ha sido definido por el Tribunal Constitucional en el pronun-ciamiento emitido contra el Decreto Legislativo 1097. En este pronunciamiento se fijan sus elementos de la siguiente manera:

M E L Z E R , Nils, Guía para interpretar la noción de participación di-recta en las hostilidades según el derecho intemacional humani-tario, en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0990. pdf,p. 27.

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delito de lesa humanidad

A la luz de lo expuesto, resumidan^ . , . ^ . , yênte, puede sostenerse que un acto constituye un enmendé le-^ i -j j \/ humanidad: a) cuando por su naturaleza y carácter den^^. r , , j . .j j , • , ^ta una grave afectación

de la dimidad humana, vioiancs/^ i -i ^ j • * , 7 , 7 , ta vida o produciendo un grave daño en el derecho ala:^.^. . , , r, • , ? . 1 1 , ^tegridad física o mental de la mctima, en su derecho a la i-i , , ,

libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando ^ ,. * ,. , . ê realiza como parte de un ataque generalizado o sistem^.- , ,

^ , * , . ^tico; c) cuando responde a una política (no necesariamente r , ^ j j , , ^ , ' . , , ^ jormalmente declarada) promovida o consentida por el Est^î , . . . • ; o- j âo; y, d) cuando se dirtg-e contra población civü. biendo qit^ ^ ... , * ^ , . , ^ ^ estas condiciones deben presentarse copulativamente'''.

No existe mayor desarrollo so^,^ ^^^^ nsprudencia vinculante del T r i h ^ ^ ^ Constitucional. Tampoco existe acuerdo plenano o r.ncÂ^ntc en la justicia ordinaria que se pronniXei^ en este sentido. La ^ ^ 2 £ í i S u p r e ^ ^ a ñ o ^ a un pleno jurisdiccional para d e b a t i r ^ S ^ ^ j ^ — ^ . ^ ^ de lesa humanidad, sm llegar finalm^^,^ ^ ^^^^^^ , que pudiera marcar una directriz x^^^ ^ • ̂ ^ •, . j . y , j 1 j , , . , *̂ ara la interpretación judicial del concepto de población ĉ ^̂

3.4. PROPUESTA INTERPRETA^J^^

Si nos remitimos al origen de . i i , 1 1 , crímenes de lesa humanidad podrá constatarse que ^̂ ^̂ ^ dio básicamente en el contexto de ^^^^^^^ ^^^^^

STC. exp. n.° 024-2010-PI/TC, fiindame„. •̂ to jurídico n.°49.

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internacional: la segunda guerra mundial. Por esta razón, este elemento normativo fue extraído comúnmente de las normas del derecho internacional humanitario*"* '̂; sin em-bargo, en la actualidad su significado se aparta del utilizado para este ámbito encargado de regular exclusivamente las reglas de los conflictos, pues los dehtos de lesa humanidad pueden ser cometidos incluso en tiempos de paz.

Por «población civil» debe entenderse al grupo humano, independientemente de la existencia o no de un conflicto armado, cuyos integrantes requieren de pro-tección firente a la posibihdad de sufi-ir una violación de sus derechos humanos, la que debe de provenir de una organización sea ésta estatal o no estatal, legal o ilegal. Una característica medular del concepto propuesto es su transversahdad, pues es de aphcación en tiempos de paz o de conflicto, de fi)rma indistinta. El concepto plantea-do es, además, unitario, sigue la estructura típica de la norma de lesa humanidad, sin hacer distinción alguna en torno al contexto en el cual se deben dar las violaciones de derechos humanos. Para la norma, es indiferente que estemos en época de guerra o de paz, siendo tan sólo relevante que se trate de un ataque sistemático o genera-hzado en contra de una población civil*'"''.

Véase: AMBOS, Kai, Los crímenes del nuevo derecho penal interna-cional. Editorial Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004, p. 123.

De acuerdo con la necesidad de un concepto único: W E R L E , Ger-hard, Vólkerstrafrecht, 3" ed., Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, pp. 387 y 388.

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El mismo sentido se decanta el Tribunal Internacional para Ruanda, al señalar:

Tradicionalmente, las definiciones jurídicas de civiles o población civil se han legitimado en el contexto de un con-flicto armado. Sin embargo, con arreglo al Estatuto, pueden cometerse crímenes de lesa humanidad en el contexto de un conflicto armado o fuera de él Por lo tanto, el término «civil» debe interpretarse en un contexto de guerra o de paz relativd'^^\

Por otro lado, el concepto propuesto enfatiza que el sujeto pasivo del crimen de lesa humanidad es la pobla-ción civil como ente colectivo y también la persona, en sentido individual*'*'', pues todos ellos son los titulares de los derechos humanos afectados.

Un elemento central en la definición de la población civü es la necesidad de protección. La población civü tiene como una de sus características distintivas el no contar con una fuerza que le permita repeler el ataque, por lo que se

TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA RUANDA, Sala de Primera Instan-cia, caso Fiscalía vs. Clémen Kasiyhenay Obed Ruzindana, ICTR-5-1-T, 21 de mayo de 1999, fundamento jurídico n.° 127.

C " Por su parte, Gerhard W E R L E considera que los sujetos entendidos de manera individual no forman parte del concepto de población civil, toda vez que carecen de los «elementos comunes de vincu-lación». Vid. W E R L E , Gerhard, Vólkerstrafrecht, 3̂ ed., Mohr Sie-beck, Tübingen, 2012, p. 385. Sin embargo, aquí suscribo la tesis que mientras el ataque sistemático o generalizado responda a una política de violación de la humanidad y de lo humano, nada impide que cualquier persona, mejor dicho todo ser humano, pueda ser víc-tima de un delito de lesa humanidad.

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encuentra en un estado de indefensión. Por lo mismo, no resulta permisible que quien detente la fuerza, sea legal o ilegal, estatal, o no estatal, la utüice contra un ser humano que no pueda defenderse.

La necesidad de protección va de la mano con el concepto del deber de protección. Tanto en situaciones de conflicto como en situaciones normales, quien hace uso de la fuerza no puede hacerlo indiscriminadamente, sino sólo podrá ejercerla contra quienes se encuentren en conflicto directo con sus objetivos lícitos y opongan resistencia. Este concepto es aplicable tanto en tiem-pos de guerra como en tiempos de paz. En el primer supuesto, los combatientes se encuentran obligados a hacer una distinción entre quiénes son similares a ellos y quiénes no lo son, para evitar realizar un ataque sobre el segundo grupo, puesto que se encuentran obli-gados a respetarlos, por su estado de indefensión. En el segundo supuesto, debido a que el Estado es quien monopoliza el uso del poder, debe evitar usar la fuerza contra los miembros de su población, reservándose esta potestad sólo para supuestos excepcionales, como es el caso de repeler a las fuerzas terroristas. La característi-ca fundamental de las excepciones es queloFterroristas no se encuentran en un estado de indefensión como el resto de la población, sino hacen uso ilegalde la fuerza para diversos fines. El deber estatal de protección sólo se restringirá entonces a la población inerme.

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En suma, en vía a superar el problema que genera no encontrar una definición unívoca sobre el concepto de población civil, y, en la medida que no existe dis-cusión en que el ataque sistemático o generalizado debe tratarse de una clara violación del sentido de lo humano y de la humanidad, sería mucho más saludable eliminar del art. 7° del Estatuto de Roma el elemento de la «población civil»*^°'. Basta que un ser humano sea víctima de este delito, individual o colectivamente agrupado.

Tal como lo propone Kai AMBOS, con referencias a sentencias de la Corte Penal Internacional sobre la materia; cfr. AMBOS, Kai, Crí-menes de lesa humanidad y la corte penal internacional, en: Re-vista General de Derecho Penal, 17 (2012), p. 11. Reviste interés lo resuelto por la Corte, que «uno no ve por qué sólo los civiles y no también los combatientes deben ser protegidos por estas normas (en particular por la norma que prohibe la persecución), teniendo en cuenta que puede considerarse que estas reglas poseen un alcance y propósito humanitario más amplio que aquellas que prohiben los crímenes de guerra» (nota al pie 41).

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§4 . T E R C E R P R O B L E M A : ¿IMPRESCRIPTIBILIDAD D E L A ACCIÓN P E N A L E N L O S D E L I T O S D E L E S A H U M A N I D A D ? Un efecto directo de la caracterización de un de-

lito como lesa humanidad es la imprescriptibilidad de los dehtos base que sirven de soporte para hacer recaer sobre ellos la imputación de lesa humanidad. Esta es una consecuencia derivada de la obligación del Estado peruano, surgida por la suscripción de la Convención sobre la Imprescriptibihdad de los Crímenes de Lesa Humanidad y de Guerra, que en su art. 1°, numeral b, fija la imposibilidad de prescribir estos crímenes -se-gún lo previsto en el Estatuto de Núremberg- incluso cuando éstos no constituyan una violación de una norma penal interna.

La mencionada Convención rige desde 1970 y fiie ratificada recién en 2003 por el Congreso peruano*̂ '̂.

E l Perú ratificó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad el 01 de julio de 2003, con la siguiente declaración: «De conformidad con

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Recientemente, con ocasión de la acción de inconstim-cionalidad contra el Decreto Legislativo 1097, existió un debate en torno al momento desde cuándo serían aplicables sus efectos. Este decreto posibilitaba el sobre-seimiento de la acción penal en casos de procesamiento penal por violaciones de derechos humanos, cuando se hubiera sobrepasado el plazo razonable de la duración de estos procesos.

El Tribunal Constitucional aportó a la discusión el argumento siguiente:

[...] la Corte no considera que la regla de imprescripti-bilidad de los crímenes de lesa humanidad pueda regir solamente a partir de la ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crí-menes de lesa humanidad, hacia elfuturo, sino que, siendo una norma de ius cogens, tales crímenes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido^^^^.

Si bien la solución del Tribunal Constitucional peruano fue en el sentido anotado, no la considero co-rrecta. Es más, incluso el mismo Tribunal -en un voto singular del Magistrado Vergara Gotelli- consideró la

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el art. 103° de su Constitución Política, el Estado Peruano se ad-hiere a la 'Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Críme-nes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad', adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crímenes que consagra la Convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú». STC. exp. n.° 024-2010-PI/TC, fundamento juridico 68.

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idea, correcta, de que los delitos de lesa humanidad sólo son imprescriptibles a partir del año 2003̂ ,

Si bien los crímenes contra la humanidad (genoci-dio y lesa humanidad, básicamente) son normas de ius cogens, por lo que su protección es indispensable y es un deber de todo Estado consagrar su reahzación, la comu-nidad internacional puede ordenar el procesamiento de una persona que cometa estos dehtos sin que el Estado al cual perteneció dicha persona pueda oponerse a ello, como es el caso de la ex Yugoslavia o Ruanda.

La imprescriptibihdad de los dehtos de lesa huma-nidad no puede ser considerada una norma de ius cogens, por lo siguiente:

Primero: Porque esta condición no puede ser atribuida a

cualquier_iiorsl3- o consecuencia vinculada a ella. Sólo pué^n alcanzar el estams de ius cogens aquellas situa-ciones que formen parte de la esencia del ordenamiento jurídico internacional logrado mediante un acuerdo ex-plícito o aceptación tácita.jUna norma de ius cogens es v i -tal para que el ordenamiento jurídico pueda mantenerse. La lesa humanidad es por ello una norma de ius cogens, pero la^mprescriptibílida^carece de dicho atributo. Si bien existe una relación de complementariedad de la imprescriptibilidad respecto a la norma de lesa huma-nidad, la mera relación existente entre ambas no justifica equiparar la naturaleza jurídica de la imprescriptibihdad con la lesa humanidad.

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En un sentido parecido se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema con el funda-mento que a continuación se reproduce:

La regla de imprescriptibilidad no tiene carácter de ius cogens, pues no incide directamente en la criminalización de las normas de ius cogens, sino que sólo se refiere a la eficacia de esta norma en la persecución. No es posible considerar en una misma jerarquía a la criminalización de los delitos de lesa humanidad con la eficacia de la persecución de estos delitos, por lo que queda claro que sólo será una norma de ius cogens la que se refiere a la criminalización'-^^\

Segundo:

Podría plantearse que se trata de una costumbre. No obstante, esta tesis tampoco es correcta, porque para que la costumbre internacional exista debe tratarse de una práctica reiterada o uniforme de los miembros de la comunidad internacional. En el caso de la prescripción, no es una costumbre, porque la comunidad internacio-nal no siempre ha considerado que todo delito de lesa humanidad, o contra la humanidad, en general, sea imprescriptible. Tanto es así que incluso en el ámbito internacional, el Código penal de Colombia - lo que ha pasado desapercibido- permite tácitamente la posibih-dad que los dehtos de lesa humanidad puedan prescribir. En efecto, según lo preceptuado por el art. 83°. 2 del

R.N. n.° 1332-2012-Lima, de 19 de junio de 2013, considerando vi-gésimo primero.

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Código penal colombiano, de manera explícita: los delitos de genocidio tienen un plazo de prescripción de 30 años. En la doctrina internacional se entiende que el genocidio es el «crimen de crímenes»* '̂*', siendo incluso mucho más grave que los dehtos de lesa humanidad, porque implica la mayor acción criminal contra la humanidad. Huelgue decir que si el genocidio puede prescribir, entonces, so-bre lasase de unjárgimiíntum a maiore ad mintis\a impide considerar que un dehto de menor envergadura -el crimen de lesa humanidad, en relación al genocidio-pueda también prescribir.

En el caso peruano no existe regulación alguna en el Códig»-penal que de rnanera exphcita establezca la im-prescriptibihdad de la acción penal para el caso de genoci-dio. Es más, antes del 2003 los dehtos de lesa humanidad noeran considerados imprescriptibles.|^i el legislador hu-biera tenido en cuenta que el genocidio es imprescriptible, entonces, al momento de su tipificación, hubiera también precisado, en las reglas sobre la prescripción, que era i m -prescriptible. Pero ello no sucedió. El legislador nacional

Lo reconoce también el R.N. n.° 1332-2012-Lima, de 19 de junio de 2013. Luego de contemplar la situación del Código penal colombia-no concluye señalando en su considerando vigésimo segundo que: «en la doctrina intemacional se entiende que el genocidio es el 'cri-men de crímenes', siendo incluso mucho más grave que los delitos de lesa humanidad, porque implica la mayor acción criminal contra la humanidad. Por ende, si el delito de genocidio puede prescribir, es posible considerar que un delito de menos grave[dad] -como son los crímenes de lesa humanidad en relación al genocidio- también pueda prescribir».

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se limitó simplemente a crear el delito de genocidio para incluirlo en el catálogo de delitos de la Parte Especial, junto a las demás conductas reprobables socialmente y merecedoras de sanción penal como un delito contra los derechos humanos. Por ende, si el genocidio, es decir, si el «crimen de crímenes» contra la humanidad, no es con-siderado explícitamente imprescriptible, tampoco puede considerarse a un crimen de jerarquía inferior -la lesa humanidad, en relación al genocidio- imprescriptible.

Aun si fuese considerada una costumbre interna-cional, hemos de resaltar que ella dejó de existir desde el momento de la creación de la Convención en 1968. La costumbre sólo puede existir en la medida que no exista una norma escrita sobre la materia. Si existe una norma escrita, significa que la moral quedó atrás para convertir-se en norma. Por ende, la costumbre internacional dejó de existir en 1968, mejor dicho, en ese año se dio una norma escrita de carácter internacional que trajo como consecuencia directa la eliminación de la costumbre.

Descartado que se trate de una norma de ius cogens, y de una norma consuetudinaria, entonces, la imprescriptibihdad es una norma que sólo emana de un tratado. En este punto, es fiindamental señalar que el Estado peruano se adhirió al tratado recién en el 01 de ju l io je 200.3 con la reserva expresa de que los efectos de este instrumento internacional rigen a partir del 2003 en adelante, y no antes de su ratificación. Por ende, en aras de la seguridad jurídica, los dehtos de lesa humanidad

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cometidos antesdel año 2003 son prescriptibles, siempre y cuanE^TáTpersona no fiiera sustraída de la acción penal. En este último supuesto, el plazo que duró la suspensión le será computada.

Asimismo, ha de tomarse en consideración que a la imprescriptibilidad de la lesa humanidad le es inherente la inaplicación de algún mecanismo obstructor de la sanción o ejecución penal. Esto se concreta en la i m -posibihdad de emitir leyes de amnistía sobre los hechos constitutivos de la lesa humanidad, o normas que bus-quen impedir continuar el proceso contra los violadores de derechos humanos, así como la imposibilidad de un indulto común. Cabe resaltar que este efecto se deriva de distintos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que apuntan en la dirección de que los países no evadan el cumphmiento de su deber de sancionar la realización de crímenes contra los derechos humanos*̂ '̂. Sobre la base de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido:

[...] la obligación del Estado de investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violación de los de-rechos humanos declarados en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo comprende la nulidad de aquellos procesos donde se hubiese aplicado

Caso CHUMBIPUA A G U I R R E y otros vs. Perú; Caso ALMONACID A R E -L L A N O y otros vs. Chile.

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las Leyes de amnistía N.'26479yN."26492, tras haberse dedarado que dichas leyes no tienen efectos jurídicos, sino también toda práctica destinada a impedir la investigación y sanción por la violación de los derechos a la vida e integri-dad personal, entre las cuales se encuentran las resoluciones de sobreseimiento definitivo como las que se dictaron a favor del recurrent¿^^\

S i c o 6 3 " ° caso M A R ™ R m s , fundamento

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§ 5 . C O R O L A R I O Es obligado destacar que mientras el Código penal

no tipifique expresamente el delito de lesa humanidad, la atribución de dicho carácter a un dehto determinado sólo puede ser discutida en el proceso y decidida la sen-tencia penal. Un ejemplo de ello es la sentencia recaída en el «caso Fujimori»*^ '̂. Como se puede haber apreciado a lo largo de la presente investigación, la cahficación de un dehto como crimen de lesa humanidad tiene efectos directos en la situación jurídica del procesado. Por esta razón, el procesado deberá ser denunciado, investigado, y posteriormente acusado con esta cahficación jurídica; de lo contrario, no podría ejercer su derecho constitucional a la defensa. No basta con presuponer que él deba tener un conocimiento presunto de la calificación de la lesa huma-nidad, pues en la medida que dicho atributo de la con-ducta no forme parte de un tipo penal, no puede exigirse su conocimiento, mucho menos imponerse una sanción penal con base en semejante exigencia; no, al menos, en el derecho penal de un Estado constitucional de derecho.

BIBLIOGRAFÍA

AMBOS, Kai, Crímenes de lesa humanidad y la Corte Pe-nal Internacional, en: Revista General de Derecho Penal, 17 (2012), pp. 01-30.

AMBOS, Kai, Internationales Strafrecht. Strafanwendungs-recht - Vólkerstrafrecht - Europaisches Strafrecht - Rechts-hilfe. Ein Studienbuch, 4a. ed., C.H.Beck, München, 2014.

AMBOS, Kai, Los crímenes del nuevo derecho penal inter-nacional. Editorial Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004.

CANCHO ESPINAL, Ciro J., Elementos típicos del delito de lesa humanidad, en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor et al. (eds.). Libro Homenaje al Prof. Dr. José Hurtado Pozo. El penalista de dos mundos, Idemsa, Lima 2013, pp. 447-468.

CARO JOHN, José Antonio, El principio de legalidad pe-nal, en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor et al. (eds.), Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el Penalista de dos Mundos, Idemsa, Lima 2013, pp. 105-131.

CARO JOHN, José Antonio, Sobre la identidad de la im-putación de la acción y la omisión, en: Anuario de Dere-cho Penal: La Reforma del Derecho Penal y Procesal Penal, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2009, pp 83-98.

- 7 5 -


- COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTÓN, Tomás, De-recho penal. Parte general, 3̂ ed., Tirant lo Blanch, Valen-cia, 1991.

- COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, Reafir-mación y desarrollo de las leyes y costumbres aplicables en conflictos armados, Ginebra, 1969.

GARZÓN, Baltazar /ROMERO, Vicente, El alma de los verdugos, RBA, Barcelona, 2008.

- GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando, Crímenes de lesa huma-nidad. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1998.

- GUERRERO PERALTA, Oscar Juhán, Justicia penal y paz. Una mirada al largo camino hacia la conformación del de-recho penal internacional contemporáneo, en: El Estatu-to de Roma de la Corte Penal Internacional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 49-98.

- IBÁÑEZ GUZMÁN, Augusto, El sistema penal del Esta-tuto de Roma, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.

- JAKOBS, Günther, La imputación penal de la acción y la omisión, trad. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Uni-versidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996.

- KIRSCH , Stefan, Der Begehungszusammenhang der Ver-brechen gegen die Menschlichkeit, Peter Lang, Frankflirt am Main et al. 2009.

- KRESS, Claus, Nationale Ümsetzung des Vólkerstrafge-setzbuches Offentliche Anhórung im Ausschuss fiir Men-schenrechte und humanitare Hilfe des Deutschen Bundesta-ges - Kurzstellungnahme, en: Z l S 13/2007, pp. 515-525.

- 7 6 -


- KRESS, Claus, Zur Methode der Rechtsfindung im Allgemei-nen Teil des Volkerstrafrechts. Die Bewertung von Tótungen im Nótigungsnotstand durch die Rechtsmittelkammer des In-temationalen Straftribunals für das ehemalige Jugoslawien im Fall Erdemovic, en: ZStW 111 (1999), pp. 597-623.

- KUSCHNICK, Bernhard, Der Gesamttatbestand des Ver-brechens gegen die Menschlichkeit. Herleitung, Auspragun-gen, EntwickJungen, Duncker & Humblot, Berlin, 2009

- MANGAS MARTÍN , Araceli, Confiictos armados internos y derecho internacional humanitario. Ediciones Universi-dad de Salamanca, Salamanca, 1992.

- MARTORELL , Francisco, Operación Cóndor. El vuelo de la muerte, Lom Ediciones, Santiago de ChÜe, 1999.

- MELZER, NÜS, Guía para interpretar la noción de partici-pación directa en las hostilidades según el Derecho Interna-cional Humanitario, en: http://vvfww.icrc.org/spa/assets/ files/other/icrc_003_0990.pdf

- MENDOZA CALDERÓN, Silvia, La aplicación de los críme-nes de lesa humanidad en España bajo el principio dejusticia universal y los conflictos derivados del principio de legalidad, en: Estudios Penales y Criminológicos, 2011, pp. 431-507.

MESEKE , Stephan, Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Romischen Statut des Inter-nationalen Strafgerichtshofes. Eine vólkerstrafrechtliche Analyse, BerÜner Wissenschafts-Verlag, BerHn, 2004.

- MONTOYA VIVANCO, Yván, Límites y avances del derecho penalfrente a las violaciones de derechos humanos ocurridas durante el periodo del conflicto armado interno, en: Q y i N -

- 7 7 -


TEROS, Víctor Manuel (ed.-coord.), Temas de derecho penal y violación de derechos humanos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, pp. 21-61.

- MONTOYA VIVANCO, Yván, Las diversas calificaciones del hecho generador de una violación de Derechos Humanos y principio de legalidad, en: QUINTEROS, Víctor Manuel (coord.). Temas de derecho penal y violación de derechos humanos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, pp. 125-140.

- RoxiN, Claus, Autoría y dominio del hecho penal, 7̂ ed. alemana, trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2000.

- SALMÓN GARATEA, Elizabeth (c

ciro cancho espinal | prof. dr. iur. · 2018. 2. 14. · héctor abad faciolince, el olvido que...

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