Boleto de compraventa

u

Adquisición del dominio

Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obligación

de escriturar

Boleto de compraventa

u

Adquisición del dominio

Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obligación

de escriturar

Emma Adelaida Rocco

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesora Regular Titular de la Facultad de Ciencias

Económicas de la Universidad de Buenos Aires. Profesora Regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

la ley

Rocco, Emma Adelaida

Boleto de compraventa. - 2a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2009.

352 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-1570-4

1. Derecho Civil . I. Título

CDD 346

1ª edición, 1982.1ª edición, 1ª reimpresión, 1989.1ª edición, 2ª reimpresión, 1992.1ª edición, 3ª reimpresión, 1999.2ª edición, 2009.

Copyright © 2009 by La ley S.A.E. e I.Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723Impreso en la Argentina

Printed in Argentina

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Tirada: 700 ejemplares.

I.S.B.N. 978-987-03-1570-4

Argentina

A la memoria inolvidable de mis

venerados y amadísimos padres

Emma Aída Palmieri de Rocco y Adolfo Rocco

Prólogo a la primera edición

La doctora Emma Adelaida Rocco –a quien conocimos siendo alumna de un curso de Derecho Civil III, en cuyo dictado parti-cipamos hace algún tiempo–, nos ha concedido la alta distinción de prologar su obra “Boleto de compraventa. Adquisición del do-minio. Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obligación de escriturar”. Se trata de un trabajo basado en su tesis doctoral, la cual fue calificada por unanimidad con diez (10) Sobresaliente el 2 de julio de 1980 y mereció la felicitación del tribunal exami-nador, constituido por los prestigiosos juristas doctores Jorge H. Alterini, Edmundo Gatti y Roberto E. Greco.

El antecedente sería de por sí bastante para patentizar los no-tables méritos de la obra. Empero, la lectura de la misma confirmó nuestra persuasión –asida abstractamente en origen, por lo dicho–, y nos reveló que la doctora Rocco es ya hoy una auténtica jurista, sin defecto del trascendido que su quehacer pueda alcanzar en una evolución futura y favorable.

Acerca de la muy destacada personalidad de la autora en su com-promiso con el derecho, mencionemos que ella es abogada, procura-dora, escribana, y Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (orientación Derecho Civil, orientación Derecho Penal). Actualmente, se desem-peña como profesora adjunta de Derecho Civil IV (derechos reales) en la cátedra del doctor Edmundo Gatti, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA. También ocupó diversos cargos do-centes en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias Económicas de la UNBA, Escuela Superior de Comercio “Carlos Pellegrini” dependiente de la UNBA y otros establecimientos de enseñanza secundaria.

Fue miembro de congresos y jornadas científicas y asistió a numerosos cursos de posgrado; se desempeña como asesora del Ministerio de Justicia de la Nación (siendo representante del

X Emma Adelaida Rocco

organismo en misiones oficiales relacionadas con la actividad jurídica específica que desarrolla) y publicó meritorios trabajos de investigación.

Este curriculum no agota en modo alguno el cúmulo de an-tecedentes de la doctora Rocco, aunque suministran un nítido indicio de su gran importancia.

La obra se inicia con una “Introducción” donde se adelanta que el tema central la llevó a considerar el dualismo entre el de-recho personal y el derecho real, el concepto de obligación y sus elementos esenciales, la aprehensión dentro del Código Civil de las obligaciones indivisibles impropias o irregulares, que la doctora Rocco nomina obligaciones extraordinarias o excepcionales y, en fin, el carácter ontológico-jurídico del boleto de compraventa, particularmente las normas de los arts. 1185 bis y 2355 incorpo-radas por la Ley 17.711.

En el capítulo primero se ahonda en torno de la distinción entre la obligación y el derecho real. La autora se enrola sin he-sitar en la postura bifrontal o dualista, con todo acierto, pues en este tiempo no son aceptables los criterios monistas o unitaristas que pretendieron fusionar ambas especies, sea penetrando el derecho real en el derecho creditorio (monismo obligacionista), o bien descartando que la obligación confiere al accipiens una suerte de ius in re –o algo similar– sobre el objeto de la prestación o derechamente sobre el patrimonio del obligado, de un modo genérico o global. El monismo obligacionista no puede justificar la existencia de un sujeto pasivo, al menos con el alcance concreto que se da en el derecho de crédito, pues la llamada obligación pasivamente universal no es la deuda conformante del deber ju-rídico del solvens en la obligación, sino que se trata de un deber abstracto de respetar los derechos ajenos (sean éstos de crédito, reales, personalísimos, etc.) que pesa sobre la comunidad. Y en cuanto al monismo realista, es falso dado que la esencia jurídica de la obligación descansa primordialmente en la conducta del deudor; y sólo se puede llegar a la realización de sus bienes me-diante el desapoderamiento, de no ser cumplida la prestación por un acto de volición, mediante el auxilio de los órganos del Estado. Inclusive, esa peculiar potestad real se podría configurar,

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conjeturalmente, cuando el fondo del deber está constituido por cosas y no por hechos (positivos o negativos).

A partir del hito mencionado la autora transita diversas posicio-nes antiguas y modernas. En tal sentido, expresa que para Freitas la propiedad lato sensu comprende la universalidad de objetos exteriores corpóreos e incorpóreos integrantes del patrimonio. Esta noción de propiedad se conecta con el derecho real y con la obligación. El primero, sólo representa una fase de la propiedad que es la de los objetos corpóreos (cosas); la segunda (la obliga-ción) está vinculada a los objetos incorpóreos susceptibles de valor (derechos y hechos).

Tras esa operación, el jurista brasileño pone el acento en el aspecto pasivo de la prerrogativa jurídica en orden a los sujetos (art. 19 del Esboço). Entonces, dice que en la obligación se palpa la personalidad pasiva inmediatamente, aunque tales deberes jurídicos recaigan a veces sobre cosas. En cambio, en el derecho real, la relación de inmediatez se verifica entre el sujeto y la cosa (recta vía); y las personas aparecen, pasivamente hablando, en situación de mediatez (esto último relacionado con la denomi-nada impropiamente obligación pasivamente universal a la cual nos referimos antes).

La doctora Rocco afirma que el autor del Código argentino se inspiró en las ideas de Freitas. En el texto del art. 497, acuñado sobre la base de la fórmula de los arts. 867 y 868 del Esboço, sub-yacen las mencionadas nociones de inmediatez y mediatez.

Asimismo, en las notas al art. 497 y al Título IV del Libro III, Vélez Sársfield recurre a las enseñanzas de Ortolán y De-molombe, quienes están de acuerdo con la tesis en análisis. Del último autor, la doctora Rocco induce que en el derecho real hay dos elementos: sujeto activo y cosa, en tanto que en el derecho personal son tres los elementos: sujeto activo, sujeto pasivo y cosa (o hecho). Claro está que este esquema constituye una primera aproximación, pues las cosas sustrato de prestaciones de dar, sólo pueden ser por elipsis objeto de la obligación, ya que dicho elemento (el objeto) se encarna en la conducta humana. Así, en el derecho creditorio es altamente significativo el vínculo jurídico que enlaza los sujetos emplazados en situación bipolar.

XII Emma Adelaida Rocco

Más adelante se precisa que la dicotomía derecho personal derecho real se evidenció en Roma de manera no explícita, pues se la receptó mediante la regulación de las acciones, las cuales podían ser personales (a propósito de la actividad o esfuerzo del sujeto de derecho) o reales (fundantes de un conflicto motivado por una cosa). Los comentadores del derecho romano se refirie-ron expresamente al ius in re y al ius in personam durante el siglo XII en Lombardía (Brachylogo o Corpus legem). Y los canonistas siguieron la tónica en el Corpus iuris canonici reemplazando la expresión ius in personam por la de ius ad rem.

Estos conceptos fueron ajustados por una nutrida doctrina ul-terior (Pothier, Savigny, Mourlon, Unger, Wächter, etcétera). La autora cierra el estudio de la cuestión, asentando las opiniones en pro del criterio dicotómico de los destacados profesores na-cionales doctores Allende y Gatti.

En el capítulo II, la doctora Rocco examina el concepto de obli-gación como dato previo al examen de la divisibilidad e indivisibi-lidad. En tal senda, suministra las definiciones del deber jurídico calificado contenidas en las Institutas de Justiniano (Libro III, Título 13, Proemio), en las Partidas y en algunas obras y trabajos doctrinales (Aubry y Rau, Puchta, Lomónaco y Giorgi).

En muchas oportunidades señalamos –sin perjuicio de aceptar de antemano la perfectibilidad de los conceptos cuando ellos atañen a instituciones trascendentes y complejas– que la obligación es una relación jurídica que acuerda al acreedor un auténtico derecho subjetivo (poder) para exigir una conducta del deudor –que está en situación de deber jurídico–, cuya ma-teria (la de la conducta) es patrimonial, con independencia de que el interés del acreedor pueda o no serlo, pues es suficiente que ese interés merezca por su seriedad el amparo del derecho; y, en defecto del cumplimiento espontáneo (pago), el derecho subjetivo del titular (accipiens) –insusceptible de atomizarse– se trasladará hacia el patrimonio del obligado a fin de que se actúe el contenido del deber de un modo anómalo o impropio, en especie, si es factible, o por equivalente (id quod interest) cuando fuere el caso.

Estas consideraciones conclusivas, coincidentes total o parcial-mente con las de autores notables (Giorgianni, Scialoja, Cas-

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tán Tobeñas, Espín Cánovas, Roca Sastre, Puig Brutau, Díez Picazo y otros), reúnen las notas típicas que, en nuestro sentir, conciernen a la estructura institucional de la obligación. Dichas notas, fenómenos o tramos son la deuda y la responsabilidad (a veces llamada garantía) –conocidos en el derecho alemán como Shuld y Haftung y en el derecho anglosajón como Duty y Liability–, los cuales no constituyen relaciones jurídicas u obligaciones di-ferentes, sino que forman una sola relación jurídica obligacional; ésta, para su captación didáctica, se nutre indisolublemente de ambas fases.

El derecho subjetivo del acreedor supone, ante todo, el poder de exigir un comportamiento del deudor (deuda). Pero el cúmulo de facultades o ámbito de poder de ese derecho subjetivo no se agota con ello, pues comprende, respecto del acreedor, la fac-tibilidad de agredir el patrimonio del solvens en el supuesto de insatisfacción del deber (con lo cual se ingresa en el tramo de la responsabilidad en corolario de una actuación del derecho obje-tivo –a manera de sanción por infringirse el plan de prestación–, y de una actuación anómala o impropia del derecho subjetivo, enderezada a obtener la satisfacción del interés del acreedor mediante la producción de los efectos normales o anormales de la obligación –art. 505, incs. 1º a 3º–).

A la vez, del concepto de obligación expuesto resulta fácil inferir la existencia de los elementos ad essentiam de la misma, esto es, los que forman la estructura externa del deber jurídico (reservamos la acepción estructura interna para identificar la esencia de la obligación como derecho subjetivo –De los Mozos, Giorgianni, etcétera–).

Precisamente, la doctora Rocco estima que los elementos esenciales de la obligación son los sujetos, el vínculo jurídico y el objeto (prestación). Coincidimos con esta apreciación, ya que, conforme sostuvimos antes de ahora, los otros ingredientes que circunstancial y variablemente se sindican como elementos, en realidad, carecen de esa jerarquía.

Creemos que la compulsión es una virtualidad del vínculo jurídico, ya que éste coloca a los sujetos en situación bipolar de derecho-deber tanto en el tramo de deuda cuanto en el de la conducta debida.

XIV Emma Adelaida Rocco

En lo que concierne a la causa fuente, se trata de un supuesto de hecho (o hecho generador) creador de la obligación y que no forma parte de su estructura intrínseca. En nuestro medio, se repite desde antiguo, en muchos casos, la inclusión de la figura en el cuadro de los elementos (genéricamente) sin discriminación alguna, lo cual carece de fundamento. En efecto, la fuente del deber es a éste lo que la madre al hijo, el cual una vez nacido, se independiza desde el punto de vista orgánico. Aceptamos que se pueda catalogar la causa fuente como un elemento dinámico y extrínseco –o externo– respecto de la obligación en sí propia (Boffi Boggero, Moisset de Espanés, Pedro León), mas, insistimos, apodícticamente, que ni el acontecimiento que con el respaldo de la ley da génesis al deber, ni la ley cuando obra inmediatamente como causa fuente, se encuentran inmersos in obligatione. Lógicamente que esto no contradice el hecho de que la obligación, al no ser un fenómeno abstracto como lo supuso el conceptualismo dogmático –ya que se trata de un instrumento de cooperación social–, no puede ser enfocada aisladamente, desvinculada de su fuente. Aunque de allí, a que ésta sea un elemento esencial intrínseco de aquélla haya un largo trecho.

Acerca del contenido de la obligación, algunos autores en los que se nota la incidencia del realismo metódico, lo incluyen en-tre los elementos esenciales en examen. En la idea de contenido, enmarcan desacertadamente la prestación, mientras que identi-fican el objeto de la obligación con la realidad material en juego (hechos, bienes, bien debido, etcétera). Para nosotros, objeto y contenido son entidades diversas, aun cuando coincidan o con-verjan (sin resentir la autonomía de cada una). El contenido es el señorío, el poder que se acuerda al sujeto (el accipiens) en orden al objeto (prestación). En otros términos: el contenido es el ámbito o cúmulo de facultades que el ordenamiento jurídico dispensa al titular sobre el objeto del derecho subjetivo. La sustancia de cada derecho la forma de su contenido, el que permite distinguir uno de otro. De tal forma, el objeto se evidencia como un quid sobre el que recae la esfera de poder (contenido); en la obligación, ese poder apunta a la conducta humana. El objeto es, pues, la medida del contenido; aquél es estático, éste dinámico. Actuar el conte-nido de la obligación supone tanto como satisfacer el programa de prestación (objeto).

Boleto de compraventa XV

En suma: el contenido hace a la estructura interna de la obli-gación como derecho subjetivo y no a la conformación externa del deber.

En cuanto a la causa final, entraña en nuestros tiempos un craso error el desubicarla de su verdadero lugar, en vista de que la evolución de los estudios sobre el particular puso las cosas en su quicio. La consideración del fin por los sujetos es un elemento del acto jurídico y no de la obligación.

El capítulo III está dedicado a las fuentes del Código Civil en materia de indivisibilidad. Al respecto, se observa un detenido estudio de los derechos romano y castellano.

Asimismo, es muy destacable la descripción del pensamiento de Carlos Dumoulin –o Molinaeus– vertido en su divulgada obra Extricatio labyrinthi dividui et individui, la cual fue conocida en París en 1562. En ella, el jurista propuso para sortear el laberinto que supone el tema, la utilización de diez claves y tres hilos como los de Teseo (decem claves et tria velut Thesi fila).

En la obra se ponderan –además– los criterios conceptuales y clasificatorios de Dumoulin y Pothier, y la incidencia que dichos autores tuvieron en la redacción del Código francés. También se desarrolla el sistema que Freitas expusiera en el Esboço y La consolidación de las leyes civiles, y la posición de Vélez Sársfield anterior a la sanción de nuestro Código Civil, adoptada –en punto a la divisibilidad e indivisibilidad– en el Apéndice de las Institu-ciones de derecho real de España, de José María Alvarez.

La doctora Rocco hace hincapié en la influencia romanística experimentada por Vélez y la confusión en que incurrió el mismo al perfilar los deberes dividuos e individuos pues no distinguió con certeza si el fraccionamiento o no fraccionamiento se predi-ca de las cosas –realidad social acotada de la prestación– o de la prestación misma –objeto de la obligación–.

En el capítulo IV se trata el quid de la transferencia del domi-nio en los derechos romano y francés, en la obra de Freitas y en el Código Civil argentino, puntualizándose que Vélez Sársfield prohijó la concepción romanística en el cauce trazado por el citado jurista brasileño.

XVI Emma Adelaida Rocco

La autora dice que el Código francés, en el cual la mera conven-ción es traslativa del dominio con prescindencia de la tradición –y sin perjuicio de ciertas reformas legislativas ulteriores a la sanción del cuerpo legal–, admite la indivisibilidad intelectual (art. 1217 y ss.), especie que en nuestro derecho positivo es desechada.

El capítulo V se refiere a la prestación (comportamiento del solvens) como objeto de la obligación. La doctora Rocco realiza un exhaustivo análisis de los artículos del Código Civil implicados, advirtiendo que en muchos de ellos el vocablo es bien empleado, en tanto que en otros se lo utiliza impropiamente. En consecuen-cia, propone de lege ferenda la reforma de los arts. 1168 y 1169 (conectados con el objeto de los contratos).

El aspecto sustancial del asunto es desarrollado con maes-tría por la autora. Sostiene ésta que el objeto de la obligación es la prestación y que la misma (la prestación) se trasunta a base del comportamiento del hombre. Con ello queda en-rolada en la corriente que otorga significado primordial a la conducta humana en las relaciones obligatorias, cuestión que cobra altura en el objeto del deber jurídico y aun en la dinámica del vínculo jurídico (elemento esencial intrínseco vital en la obligación).

Este concepto de obligación, compartido en lo principal por un numeroso sector de la doctrina (Boffi Boggero, Moisset de Espanés, León, Lafaille, Colmo, Galli, Giorgianni, De los Mozos, Puig Brutau), empero, no es unánimemente aceptado. Una significativa corriente de opinión –con alternativas variables, lógicamente– distingue dentro de la obligación el contenido del objeto. Aquél estaría formado por la prestación, mientras que el objeto sería el bien, o el bien debido –contingentemente pergeñado mediante las cosas, bienes, resultado, servicios, utilidad, intereses, etcétera. Vallet de Goytisolo afirma que el idealismo metódi-co, al tratar la relación jurídica a la par de la relación filosófica, identifica objeto y contenido –o al menos, subrayamos nosotros, los hace coincidir–, y que el realismo metódico llama objeto a las cosas, hechos, bienes, etcétera.

Desechamos esta última teoría (Nicoló, Andreoli, Hart-mann, Satta, Mengoni, Barbero, Carnelutti, Messineo), pues creemos que el desprecio por la conducta del solvens, que es lo

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esencial o central en la obligación, contribuye a la deshumaniza-ción del instituto, desembocando fatalmente en la consideración del mismo como un deber libre (por casos: Brunetti y Binder), esto es, como un deber que, de no ser cumplido, no apareja sanción al suponerse que ese comportamiento no es antijurídico. Ello, sin de-fecto de que la teoría llevada hasta sus últimas consecuencias, con miras al mantenimiento de la coherencia, conduce a la disociación del vínculo jurídico, al considerar por separado la existencia de un objeto del derecho del acreedor (el bien debido) y de otro objeto del deber del deudor (la prestación). Y esta escisión del vínculo jurídico nos resulta inaceptable.

En cuanto a la noción de interés (esperado por el acreedor) la estimamos indispensable en la conformación del objeto del deber, junto con la conducta del obligado. El interés es un ele-mento objetivo e invariable, mientras que la conducta es un elemento subjetivo del que se puede prescindir cuando la obli-gación es fungible.

Claro está que la circunstancia de que la conducta del solvens no sea siempre el medio de actuación del contenido del deber, no supone que quepa prescindir del comportamiento como parte integrante del objeto de la obligación. La ejecución forzada y el contravalor o equivalente dinerario son consecuencias de la inob-servancia de la conducta, de donde es obvio que ésta es imprescin-dible (es presupuesto necesario). El cumplimiento –o pago– por un tercero, a pesar de ser un modo anómalo o especial de actuación del contenido del deber, tampoco altera lo anterior. Esto obedece que, al margen de que se trata de una figura de excepción reco-nocida por el derecho, lo real es que el deudor no se obliga a que el acreedor consiga satisfacer su interés, simplemente, sino que su deber es de esfuerzo, de actividad. Por lo demás, el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento al deudor y no a un tercero (doctrina, arts. 503 y 1195). En resumen: que el comportamiento a veces se sustituya no significa que el mismo no exista en tales casos (prueba de que existe –en el plan de prestación supuesto de antemano– es que respecto de él se opera la sustitución).

Con esta concepción, a mayor abundamiento, se alcanza más adecuadamente la esencia de derecho subjetivo como poder que

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el ordenamiento jurídico acuerda al sujeto en vista de un interés legítimo.

Es de gran importancia en la obra el capítulo VI, dado que en él la autora expone su punto de vista sobre el problema de la di-visibilidad e indivisibilidad, tras volver a las fuentes del derecho argentino (Freitas, Savigny, Maynz, etc.) y meritar el fenómeno desde un punto de vista comparatista legal y doctrinario (Giorgi, Pacchioni, Barbero y, en general, la doctrina alemana).

Como corolario de ello, la doctora Rocco entiende que lo divi-sible e indivisible no está referido a la cosa sino a la prestación.

Sin duda, el iter seguido en la obra es acertado. Concuerda con nuestra opinión Pacchioni al exponer que la obligación es indivisible cuando lo es la prestación que constituye su objeto. Para determinar si una obligación es fraccionable o no lo es, cua-dra apuntar a la prestación debida y no al objeto de la misma. De hecho –añade el jurista italiano– puede acontecer que las cosas objeto de la prestación sean indivisibles y, en cambio, que el de-bitum sea divisible. A la vez, de la circunstancia que sea divisible la cosa objeto de la prestación, no se sigue necesariamente que tenga que ser divisible la deuda.

El razonamiento de Pacchioni es lógico, aunque toca efectuar la aclaración de que en nuestro derecho positivo no es válida la indivisibilidad intelectual, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos. De ahí que si la cosa no es fraccionable, la presta-ción tampoco podrá serlo. Esto último no impide que, a pesar de devenir la obligación indivisible, atendiendo a la prestación y por derivación a la cosa, no se pueda partir el derecho real en cuotas ideales (p. ej.; el condominio, como lo nota la doctora Rocco).

En las modernas doctrinas alemana y española el asunto de la indivisibilidad, prácticamente, dejó de encarárselo como fenóme-no conformante de una categoría especial dentro del cuadro de la pluralidad de sujetos (o pluralidad subjetiva), y pasó a contemplár-selo como un problema de configuración de la obligación, o mejor todavía, de configuración de la prestación. Por ende, la divisibilidad o indivisibilidad del deber jurídico es siempre divisibilidad o in-divisibilidad de la prestación entendida como comportamiento o conducta humana. He ahí lo decisivo para dar solución al punto.

Boleto de compraventa XIX

Lo indivisible ha de nacer, básicamente, en la voluntad de los suje-tos; en otros términos, surgirá de la forma en que los mismos hayan configurado la prestación. Por supuesto que en nuestro sistema legal, cuando medie indivisibilidad natural (por la naturaleza de la cosa) la configuración de la prestación tendrá que ser formulada de modo que no admita fraccionamiento alguno.

El capítulo finaliza con la realización de un paralelo entre la solidaridad y la indivisibilidad, destacándose que hay una ten-dencia favorable a la unificación de las dos categorías (art. 431, BGB y art. 317, Código italiano).

En el capítulo VII son tratadas las obligaciones impropias o irregulares que la doctora Rocco llama obligaciones excepcionales o extraordinarias.

La autora, frente a la falta de normación expresa para regir el punto recurre a una atinada interpretación funcional de la ley. No es ésta la oportunidad de expedirnos in extenso sobre el arduo y difícil problema de la interpretación, aunque, no obstante, de-bemos señalar que la ley es sólo una fase del derecho; es lo que Michel Villey denomina inacabamiento de la ley. Este insigne iusfilósofo, repudiando los sistemas aferrados a la norma dice que “el positivismo legalista escamoteaba el oficio de juez, tanto como descuidaba explorar la génesis de las leyes. Del origen de las leyes, los juristas no tenían que preocuparse: les serían sumi-nistradas perfectamente hechas por el poder legislativo. Luego no quedaría más que aplicarlas; tarea de deducción, de subsunción de cada caso específico bajo las hipótesis previstas por el texto. Oficio servil; para el que podría bastar una máquina, según tales principios, dado que éstos fuesen mantenibles… Se rebaja así al juez al rango de simple ejecutante; de funcionario de la ley. En nuestros programas el procedimiento ha llegado a ser un pariente pobre, la criada del derecho material…”

No hay duda de que la decadencia de la regla in claris non fit interpretatio y aun de ese plus dado por el espíritu de la ley –no siempre delineado con ajuste en sus contornos–, impone en la actividad hermenéutica acudir al contexto, pero no tanto al sintáctico sino al que se expande a todo el ordenamiento (Ruiz Vadillo, Rodríguez Flores de Quiñones, etcétera). Y, además, es menester averiguar los fines de la ley; si los históricos no bas-

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tan o dejaron de subsistir, el intérprete exhumará analíticamente los fines objetivos (Larenz, en esta dirección, habla de criterios teleológico-objetivos).

La doctora Rocco se refiere en la obra a la interpretación extensiva, es decir, a aquella fase de la interpretación correctora que, en oposición a la especie antitética (que es la interpretación restrictiva), tiende a ampliar el texto legal para incluir en su seno supuestos que están más allá de lo que denota la aparente inflexi-bilidad del precepto.

También se roza el tema de la integración sobre la base del método analógico –de neto cuño positivista en su origen–, en-fatizándose en las dificultades con que se topa la analogía legis ante la multiplicidad de supuestos fácticos presentados a diario. Entendemos que dicho instrumento (el de la analogía legis), que actúa de lo general a lo particular (se parte de una norma concreta para aplicarla a un caso específico semejante), debe ser comple-tado con la analogía iuris, que va de lo particular a lo general y de ahí desciende a lo particular (se toman elementos de diversas normas y se obtiene, por inducción, un principio general, el que luego se aplica al caso concreto). Se llega así a la conformación de principios normativos rectores y genéricos que subyacen en el ordenamiento positivo y, todavía más lejos, al cómputo de prin-cipios de origen supralegal.

La doctora Rocco habla con insistencia de la equidad (aequi-tas –o igualdad en su primitivo sentido–), refiriéndose al sentido que la misma tiene como elemento de moderación a fin de paliar el rigor de la aplicación mecánica de la ley. Entonces, el summun ius se encuentra atemperado por el ex bono et aequo.

El capítulo VIII concierne a la obligación impropia de escritu-rar, respecto de la cual la doctora Rocco realiza lógicas reflexiones en punto a la inutilidad de demandar a uno de los coobligados a otorgar la escritura, ya que todos son legitimados pasivos (gene-rando un litisconsorcio necesario).

Es atractivo el enfoque que se hace de la escritura pública como requisito legal de forma del título suficiente a fin de que la tradición sea idónea como modo constitutivo del derecho real (art. 1184, inc. 1º). Asienta la autora que es título suficiente “el acto jurídico

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previo a la transmisión o constitución de un derecho real y que para ello debe reunir los requisitos legales de fondo (capacidad y legitimación de las partes) y de forma (tratándose de inmuebles escritura pública, art. 1184, inc. 1º)”.

El tema lleva a la doctora Rocco a explayarse sobre la natu-raleza jurídica del boleto de compraventa, expidiéndose en favor de la tesis que ve en la figura un contrato preliminar –o contrato de promesa– que obliga a hacer escritura pública a fin de concluir –ha de entenderse constituir– la venta. Entendemos que este punto de vista es inatacable, pues el art. 1184, inc. 1º –aun después de la reforma de la Ley 17.711 que suprimió las palabras “bajo pena de nulidad”– impone la exigencia de la escritura pública como formalidad tasada o legal (cfr. art. 18). De donde la ausencia de la forma prescripta u ordenada, apareja la invalidez del acto impli-cado como tal, pese a lo cual, en la medida que la solemnidad es relativa, el contrato viciado de nulidad absoluta produce efectos civiles merced al fenómeno de la conversión del negocio jurídico. El acto subsistente de resultas de la nulidad efectual y no plena (conforme al léxico de López de Zavalía) es, precisamente, la promesa de hacer escritura pública inmersa en el boleto –como forma– (doctrina, art. 1185).

Más adelante, se estudia el primigenio art. 2355, inspirado en el art. 3714 del Esboço. Y también el nuevo texto del citado artículo con el agregado que le efectuó la reforma legislativa de 1968. La doctora Rocco, a propósito de la legitimidad de la adquisición de buena fe de inmuebles por boleto de venta, se adentra en las teorías intentadas por la doctrina: la del dominio imperfecto (Bus-tamante Alsina), la que escinde entre la legitimidad perfecta e imperfecta (López de Zavalía), la que predica la existencia de una suerte de posesión legítima (Peña Guzmán) y, por último, la que separa la adquisición o causa de la adquisición –que de acuerdo con el art. 2355 debe considerársela legítima– de la posesión, que es en sí ilegítima al no encarnarse en un derecho real (Jorge H. Alterini, Gatti). La doctora Rocco defiende con sólidos argu-mentos esta última posición.

A continuación se estudian las hipótesis conflictivas creadas cuando concurren a la controversia plurales titulares de boletos de venta, según que se haya efectuado o no tradición posesoria

XXII Emma Adelaida Rocco

de la cosa; los casos de cesión del contrato de promesa de venta en sus fases activa y pasiva, y la quaestio referida a si el boleto de venta es justo título para la usucapión breve –diez años– (aspecto sopesado a la luz del derecho comparado y las fuentes del Código, y en torno del cual la autora se expide por la negativa: el boleto no es justo título a los efectos expuestos).

Párrafo aparte merece, entre los problemas dimanantes del boleto, el interrogante sobre si el mismo faculta al juez para es-criturar por el deudor ante la negativa de éste. En la obra se por-menoriza la historia del planteo en la doctrina autoral, proyectos de reforma, legislación comparada y jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil de la Capital Federal (in re: “Cazes de Francino c/Rodríguez Conde”, 3/10/51).

La doctora Rocco se inclina por la buena doctrina que, en la alternativa, opta por admitir la factibilidad de que la escritura se realice judicialmente. Nosotros creemos que siendo la obligación de escriturar de cumplimiento peculiar, al ser posible desindivi-dualizar la prestación dentro del límite previsto por el art. 505, inc. 1º –puesto que su concreción no exige la necesidad de desplegar la compulsión física sobre la persona del solvens (nemo potest proecisse cogit ad factum)–, la postura propiciada no merece ob-jeciones. Máxime cuando la aparente rigidez del art. 1187 debe ser armonizada con la amplitud fluyente del art. 505, y con el princi-pio del favor contractus. Asimismo, no se puede perder de vista que el cumplimiento del deber in natura fue considerado como fin del negocio, circunstancia que impone el mantenimiento de dicho negocio en tanto ese fin no se frustre, de acuerdo con una ponderación subjetivo-objetiva del acreedor.

Además, el art. 512 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y algunos textos similares de derecho adjetivo provincia-les, consagran la apuntada solución, a despecho de las especula-ciones que se pueda efectuar acerca de la constitucionalidad de tales normas jurídicas.

Por último, el capítulo trata algunas facetas del incumplimiento del deber jurídico calificado de escriturar.

La obra se cierra con una copiosa bibliografía a la cual se re-miten las citas de la autora.

Boleto de compraventa XXIII

De todo lo dicho extraemos que el valiosísimo trabajo de la doctora Rocco ha sido concretado con claridad y precisión de estilo literario, profundidad y versación en el estudio de cada asunto meritado, y agudeza, madurez y personalidad en los juicios críticos que se exteriorizan.

Además, la temática tratada en su conjunto es absolutamente novedosa y ha de concitar el máximo interés en aquel lector que tenga a su alcance la obra. Y en cuanto a la cuestión de las obliga-ciones divisibles e indivisibles, en lo específico, pensamos que su tratamiento es el más completo y ajustado que existe al respecto en la literatura jurídica nacional.

Alberto J. Bueres

Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires y del Museo Social Argentino. Juez de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal.

29 de junio de 1982

Recensiones de los Comentarios a la Primera Edición

Del Dr. Félix Trigo Represas: (1)

“… La autora, Profesora de Derecho Civil IV en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires no es nueva en el quehacer jurídico, ya que incluso en pá-ginas de esta misma Revista “La Ley”, había puesto de manifiesto sus relevantes condiciones, en sendos trabajos aparecidos en los tomos 1977-D, pág. 853 y 1978-C; pág. 890. Pero, indudablemente es con el libro que comentamos, que su figura habrá de proyec-tarse hacia otros estratos muchos más elevados, en el firmamento jurídico de nuestro país.

… se ocupa a continuación del régimen de las obligaciones di-visibles e indivisibles impropias o excepcionales, en lo que –como bien lo apunta el prologuista doctor Alberto J. Bueres– “es el más completo y ajustado tratamiento que existe al respecto en la literatura jurídica nacional; para finalmente llegar al boleto de compraventa… La autora, en minuciosa y exhaustiva búsqueda, ha encontrado y menciona 41 preceptivas de nuestro Código Civil, de las que resulta igualmente que la “prestación” es el objeto de la obligación.

…Después de tales precisiones, la obra entra ya, de lleno, en el complejo tema de la divisibilidad e indivisibilidad de las obli-gaciones.

(1) Comentario a la 1ª ed., Bs. As., 1982, La Ley 1983-A-981 del Profesor Dr. Félix A. Trigo Represas: Dr. en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. Ex Decano, Profesor Titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata y Profesor de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNLP.

XXVI Emma Adelaida Rocco

Comienza por remontarnos al Derecho Romano, a las Partidas, y luego, pasando por las obras de Dumoulin y Pothier, recala en el Código Civil francés, influido por las directivas de aquéllos, para efectuar la crítica de su sistema confuso y equívoco.

Vélez Sársfield en cambio, siguió en esta materia fundamen-talmente a Freitas como… lo reitera la doctora Rocco, con un gran aporte de antecedentes y de información…

….Esta importante parte de la exposición, culmina con el dis-tingo entre las obligaciones indivisibles y solidarias…

…Existen otras obligaciones indivisibles… Este tipo de in-divisibilidad es denominada “impropia” por la generalidad de la doctrina, y “excepcional” o “extraordinaria” por la autora, en razón de que en ellas no se da el efecto común u ordinario de las obligaciones indivisibles, previsto en el artículo 686 del Código Civil.

La Doctora Rocco, además, considera y analiza distintas hipó-tesis de obligaciones indivisibles impropias o excepcionales…

…El derecho real no se transmite, aunque haya tradición o entrega de la cosa, pues como muy bien lo señala la Doctora Rocco, se tratará de una mera tradición “posesoria”; por faltar el “título suficiente para la transmisión o constitución de derechos reales…

La apretada síntesis que antecede, es de por sí más que su-ficiente para poder apreciar adecuadamente los indiscutibles merecimientos de esta valiosa obra jurídica, en la cual el fácil y amplio dominio de los distintos temas tratados, es revelador de los profundos conocimientos de su autora…

Por ello, por encima de su valor intrínseco, sobre lo que está todo dicho, esta obra tiene además otra proyección de futuro, al permitirnos tomar conocimiento con una jurista cabal, es-tudiosa, aguda e inquisitiva, que, de proseguir en la senda ya iniciada de la labor investigativa-científica, a no dudar habrá de brindarnos prontamente nuevas y exitosas pruebas de su capacidad intelectual, puesta al servicio de su vocación por el derecho.

Así lo esperamos y deseamos”.

Boleto de compraventa XXVII

Del Dr. Jorge Mosset Iturraspe: (2)

… “El tema central es el de la divisibilidad e indivisibilidad de la prestación, objeto de la obligación. Cuestión difícil y com-pleja en lo teórico o conceptual e importante en sus aspectos prácticos. La autora, titular de una formación clásica y, a la vez, investigadora esforzada y paciente, no descuida ni lo uno ni lo otro. Baste señalar que dedica un Capítulo, el III, a bucear en los antecedentes o fuentes doctrinarias y legislativas del Código Civil argentino.

El Derecho Romano, Las Partidas, Dumoulin, Pothier, el Código Civil francés, Freitas y el pensamiento personal de Vélez, desfilan bajo el análisis crítico y agudo de esta joven profesora de Derechos Reales. Los efectos procesales son examinados con detenimiento: el litisconsorcio necesario; la excepción de falta de legitimación para obrar; la determinación de la competencia; el allanamiento; las costas y la cosa juzgada.

El hilo de la exposición continúa con las obligaciones in-divisibles irregulares o impropias, denominadas por la autora excepcionales o extraordinarias”… la Profesora de Buenos Ai-res… luego, en la parte destinada a la compraventa, …explica el camino que, partiendo del “boleto”, llega a la transmisión del dominio…

…Es oportuno destacar la dedicación con que la Dra. Rocco cumple la tarea que se ha propuesto. Su profundidad no es moneda corriente. Puede decirse que es propia de una Tesis Doctoral, con mayúscula, rol que cumpliera la versión originaria de la obra con éxito “sobresaliente”. Pero nosotros preferimos otra explicación: la obra comentada trasunta una personalidad jurídica definida, una vocación superlativa por el Derecho y una gran seriedad como investigadora.

(2) Comentario a la 1º ed. del Profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe. Doc-tor en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Pro-vincia de Santa Fe. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro de la Academia Peruana de Derecho de Lima. Ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Provincia de Santa Fe. Profesor Titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Provincia de Santa Fe. (Revista Jurisprudencia Argentina, Tomo –IV– 1982, pág. 838).

XXVIII Emma Adelaida Rocco

Nos alegramos de ello y congratulamos a la autora. Al lector le decimos que no perderá su tiempo leyéndola”.

Del Dr. Jaime Santos Briz: (3)

“La autora de este importante trabajo… además ha desempe-ñado otros muy dignos cometidos en el ámbito jurídico…

El estudio que la autora hace… va enmarcado en nociones jurídicas fundamentales, que son tratadas con profunda erudi-ción, sin menoscabo de la sencillez expositiva y de la claridad sistemática…

Puede apreciar el lector por las breves notas que preceden la importancia de esta obra que damos a conocer en nuestra práctica y ciencia jurídica y el interés de que sea conocida en España, con la idea que ha de ser muy útil en cualquier ámbito (profesional, práctico y científico).”

Del Dr. Jorge Alberto Zago: (4)

“El solo título de la obra enmarca el importante contenido del libro …nos permite afirmar tanto la profundidad y cuidado del tratamiento jurídico de los temas, como la utilidad práctica de la obra toda… No cabe duda que resaltan las virtudes de la autora su gran conocimiento del tema de su especialidad, pero coinci-diendo con su enfoque sobre la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, nosotros preferimos destacar la enorme valía de la conclusión a que se arriba en la obra. Por cuanto ella marca en la Doctora Rocco no sólo profundidad en el conocimiento del tema, sino valentía personal para, en este momento, decir con total independencia su opinión sobre la naturaleza jurídica del boleto de compraventa.

(3) Comentario a la 1ª edición 1982, Revista Derecho Privado, Madrid, marzo 1984, pág. 331 y siguiente; del Profesor Dr. Jaime Santos Briz: Doctor en Derecho, Magistrado del Tribunal Supremo de España. Catedrático de la Universidad de Salamanca, España.

(4) Comentario a la 1ª ed., Bs. As., 1982, Revista Jurídica de San Isidro, 1983, enero-diciembre, pág. 189 y siguientes del Dr. Jorge Alberto Zago. Profesor Titular de Derecho Civil III - Contratos Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Boleto de compraventa XXIX

Ello cuando importante postura doctrinaria, avanzando más en los hechos que en el derecho ha arriado banderas legalistas y acepta-do una postura que ellos mismos llaman realistas por encontrar en los hechos la razón de su acomodamiento jurídico”. “Sin embargo traba-jos de la importancia y madurez científica como el que comentamos nos permite solidarizarnos, con postura congruente, con lo expuesto por nuestra legislación vigente a través del Código Civil.

Reconocemos con verdadero orgullo haber utilizado la obra en su permanente vigencia, habiendo sido citada en todos nues-tros trabajos…”. “El libro cuidadosamente hecho,…, tiene la virtud de ser la consecuencia del meditado estudio de una distinguida jurista que ya ocupa lugar de privilegio por sus méritos propios. Es fruto de estudio, de trabajo, pero por sobre todas las cosas de elaboración intelectiva propia de la Doctora Rocco.

…en el tema polémico de la prestación… la autora muestra su total conocimiento del mismo al analizar hasta las contradicciones de Vélez”… “resulta trascendente por su tema, como así también, por la forma en que el mismo es tratado por la Doctora Rocco. Aquí muestra con notable agudeza la capacidad del jurista que elabora sus conclusiones en perfecta armonía con la existencia de la norma y la base jurídica que le dio nacimiento en el Codificador”. “…ponemos énfasis en elogiar el criterio adoptado con total sentido práctico por la Doctora Rocco.

De todo lo dicho surge que en nuestra opinión, además total-mente coincidente con la calificación de la tesis doctoral y lo ma-nifestado con suma claridad por el conocido prologuista, el libro es valioso en lo jurídico y en lo práctico y hasta podemos adelantar de lectura obligatoria para todos aquellos que mantengan inquietu-des para develar en concordancia a los textos legales la naturaleza jurídica del boleto de compraventa… el valiosísimo aporte de la Doctora Rocco tiene el mérito de clarificar muchos conceptos poco perceptibles en lo general y sólo estudiados por quienes como la autora tienen una auténtica vocación jurídica y pedagógica.

Creemos de toda justicia recomendar la lectura del libro co-mentado, para el profesional en actividad, para el estudioso del derecho y para quienes estén dedicados a la enseñanza univer-sitaria”.

XXX Emma Adelaida Rocco

Del Dr. Carlos Gattari: (5)

…“Esta obra, basada en una profunda dogmática constituida sobre la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones, es tam-bién un repositorio de casos prácticos que habrán de ser útiles no sólo en el campo del derecho procesal, sino también en la práctica y en la doctrina notarial”.

Del Dr. Roberto H. Brebbia: (6)

“…el libro de la Profesora Emma Adelaida Rocco aparece… como un destacado aporte a la temática existente en la literatura jurídica nacional…la obra, de manera clara y precisa, estudia la rica temática abordada a cuyo esclarecimiento contribuye espe-cialmente con su minucioso análisis sobre la divisibilidad de las obligaciones; tópico y este teóricamente básico y previo, según se ha visto, al estudio de los problemas que suscita esa doble instrumentación que necesariamente deben cumplir las partes… Esta contribución que hace la Doctora Rocco a la ciencia jurídica argentina… constituye un aporte meritorio a la teoría civilista, a la vez que pone de relieve sus condiciones para la investigación…”

Del Dr. Luis O. Andorno: (7)

…“hemos tenido ocasión de deleitarnos intelectualmente a través de la lectura de la obra de la Doctora Rocco sobre

(5) Comentario a la 1ª ed. 1982, (Revista del Notariado, mayo - junio 1982, Nº 783, pág. 859 y sigtes.) del Dr. Carlos Gattari. Miembro del Colegio de Escribanos de la Capital Federal.

(6) Comentario a la 1ª ed. 1982 (Revista JURIS, Revista de Jurisprudencia de Santa Fe, Diario del 11 de julio de 1985, Sección Doctrina pág. 3 y siguiente.; co-rresponde a Revista JURIS, Tomo 1, 1985) del Dr. Roberto H. Brebbia, Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Provin-cia de Santa Fe.

(7) Profesor Dr. Luis O. Andorno. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Ministro y Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Fe. Doctor Honoris Causa por la Universidad Luigi Bocconi, Milán, Italia. Doctor Honoris Causa por la Uni-versidad de París, Francia. Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Provincia de Santa Fe. Revista La Ley 1988-C-1126 y siguientes, La Ley 2004-D-1505 y siguientes.

Boleto de compraventa XXXI

“Boleto de Compraventa. Adquisición del dominio. Indivisi-bilidad impropia e incumplimiento de la obligación de escri-turar”, –tema candente y complejo– aparecida, la primera edición, hace ya más de dos décadas, es decir, en 1982, y al presente cuenta con cuatro ediciones. A modo de sugerencia y sano consejo jurídico se consigna que todo adquirente, nor-malmente cuidadoso, debe enterarse, y en la vida corriente así ocurre, del estado de hecho del inmueble que adquiere y, por lo tanto, si lo desconoce es solamente debido a su desi-dia y como no ha obrado con la debida diligencia no puede considerárselo de buena fe. Toda esta problemática del bo-leto –se dice con razón– está estrechamente asentada en tres pilares básicos de nuestro ordenamiento jurídico, cuales son la posesión, el dominio y el viejo brocárdico “prior tempore, potior iure”…

…Se trató con impecables razonamientos lo relacionado con la distinción entre posesión legítima e ilegítima, la adqui-sición de la posesión de inmuebles de buena fe por boleto de compraventa y toda la cuestión surgida en nuestra doctrina y jurisprudencia en relación al vocablo “legítima”, empleada por dicho dispositivo legal. También se ha ocupado la autora acer-ca de la ubicación del agregado al art. 2355 del Cód. Civil, a la adquisición del dominio y al boleto de compraventa, al boleto como causa legítima para adquirir la posesión, al boleto de compraventa y la cesión de crédito, al boleto y cesión de deudas, al boleto de compraventa y justo título para la usucapión breve, al boleto de compraventa y acciones, al boleto y al interdicto de adquirir y al boleto de compraventa y a la prescripción de la acción personal por escrituración…”

Del Dr. Eduardo Busso: (8)

“…su importante libro… contempla… las diversas cuestiones que se suscitan a través del boleto de compraventa son analizadas con tal profundidad y con el aporte de las fuentes, por lo común ignoradas, que le dan oportunidad para una interpretación acer-

(8) Dr. Eduardo Busso, 14 de septiembre de 1982. Miembro de la Acade-mia Nacional de Derecho de Buenos Aires.

XXXII Emma Adelaida Rocco

tada y revela el criterio de justicia que las ha inspirado…. Este trabajo de tanto mérito es lo más completo que se haya publicado sobre la materia y que constituye para los juristas un elemento de fundamental consulta”…

Del Dr. Luis María Boffi Boggero: (9)

“…Se trata de un estudio sumamente valioso… En materia ple-na de honduras y matices se ha sabido dar una versión profunda, simétrica y escrita en un lenguaje de calidad”….

Del Dr. François Chabas: (10)

“…esta obra magistral, permite descubrir nociones nuevas para nosotros (derecho francés) como en transmisión de la propiedad, como al comparar instituciones casi comunes como el precontra-to, la obligación indivisible…”

Del Dr. Víctor Hugo Álvarez Chavez: (11)

“El estudio del boleto de compraventa sea en forma integral o parcial ha sido preocupación de destacados juristas… Hoy un re-ciente libro escrito por la investigadora Profesora Emma Adelaida Rocco, Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires nos trae nuevos aportes sobre la materia. La obra consagrada por la doctrina y prensa jurídica especializada… es además un enjundioso estudio… en el que el aporte jurídico de la autora a la materia investigada es relevante..”

(9) Dr. Luis María Boffi Boggero, 5 de octubre de 1982, ex Ministro de-cano de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ex Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Pcia. de Buenos Aires.

(10) Dr. François Chabas, 27 de enero de 1986, Profesor de la Université París val de Marne (París XIII). Faculté de Droit et Sciencie Politique de Saint Maur.

(11) Comentario a la 1ª ed. 1982, Revista Jurídica de la Asociación de Abo-gados de Buenos Aires. Publicación semestral Nº 1, julio 1985, pág. 65, del Dr. Víctor Hugo Álvarez Chavez. Abogado especializado en Derecho del Trabajo de la Universidad de Buenos Aires. Profesor del Instituto de Estudios Internacionales de Buenos Aires.

Boleto de compraventa XXXIII

Del Diario La Prensa: (12)

“Es este un valioso trabajo de análisis jurídico y doctrinario… la temática tratada es, en su conjunto absolutamente novedosa, y ha sido desarrollada con claridad, y precisión de estilo, profun-didad y versación”.

Del Diario La Nación: (13)

“…esta prolija contribución de la Dra. Rocco… con adecuado manejo de la doctrina y jurisprudencia nacionales y del derecho comparado, la autora, que siempre expone su criterio personal, articula su trabajo, cuya temática tratada en su conjunto… es abso-lutamente novedosa y en cuanto a la cuestión de las obligaciones divisibles e indivisibles, en lo específico, tiene un tratamiento que es el más completo y ajustado que existe al respecto en la literatura jurídica nacional”.

Del Diario Clarín: (14)

“El trabajo presente,… considera… aspectos técnicos de indu-dable importancia”.

(12) Comentario de Carlos Alberto Sciacaluga, Diario La Prensa, del 29 de agosto de 1982, Sección Bibliográfica, pág. 7.

(13) Comentario de Ángel Mazzei, Diario La Nación, del 14 de noviem-bre de 1982, Sección Cuarta, Bibliografía, pág. 4.

(14) Comentario del Diario Clarín, del 28 de julio de 1983, Sección Cultu-ra y Nación. Panorama Bibliográfico, pág. 7.

Palabras Previas

Ante las reiteradas y gentiles invitaciones de la Editorial La Ley para publicar una nueva edición, actualizada y ampliada, de nuestra obra “Boleto de Compraventa. Adquisición del Dominio. Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obligación de escriturar”, con sumo agrado hemos decidido, por último, acep-tar atento la repercusión que tuvo la misma, desde su primera edición y sus sucesivas reimpresiones, en el ámbito jurídico a través de eminentes, prestigiosos y calificados juristas nacionales y extranjeros.

Emma Adelaida Rocco

Indice General

Prólogo a la primera edición .................................................. IX

Recensiones de los Comentarios a la Primera Edición ..... XXVDel Dr. Félix Trigo Represas: ..................................................... XXVDel Dr. Jorge Mosset Iturraspe: ........................................... XXVIIDel Dr. Jaime Santos Briz: ....................................................... XXVIIIDel Dr. Jorge Alberto Zago: ................................................... XXVIIIDel Dr. Carlos Gattari: ........................................................... XXXDel Dr. Roberto H. Brebbia: ................................................... XXXDel Dr. Luis O. Andorno: ......................................................... XXXDel Dr. Eduardo Busso: ........................................................... XXXIDel Dr. Luis María Boffi Boggero: ....................................... XXXIIDel Dr. François Chabas: ........................................................ XXXIIDel Dr. Víctor Hugo Álvarez Chavez: .................................. XXXIIDel Diario La Prensa: ................................................................ XXXIIIDel Diario La Nación: ................................................................ XXXIIIDel Diario Clarín: ....................................................................... XXXIII

Palabras Previas ......................................................................... XXXV

Introducción 1

Capítulo Primero

Derechos Reales y Derechos Personales

§ 1. La clasificación entre derechos reales y derechos personales .... 3§ 2. La clasificación de Freitas ....................................................... 3§ 3. La clasificación en el Código Civil Argentino .......................... 6§ 4. Confrontación con las fuentes. El Derecho Romano .............. 8§ 5. La Glosa. El Derecho Canónico ................................................ 11§ 6. Doctrina moderna ..................................................................... 12

XXXVIII Emma Adelaida Rocco

Pág.

§ 7. Sujeto Indeterminado. Sujetos Determinados. Sujetos Deter-minables ..................................................................................... 15

§ 8. Obligación “in rem scriptæ” .................................................... 19

§ 9. Obligaciones “propter rem” o ambulatorias ............................ 21

§ 10. Cargas Reales ........................................................................... 24

a) Antecedentes ............................................................................. 24

b) Cargas Reales o Gravámenes Reales: Nuestra Doctrina: ....... 26

Capítulo II

Introducción a la divisibilidad e indivisibilidad

§ 1. Concepto de obligación en el Derecho Romano .................... 37

A) Análisis de las definiciones de las Institutas de Justiniano y del Digesto ................................................................................... 37

1) Análisis de la definición de las Institutas de Justiniano ... 37

2) Análisis de la definición de Paulo en el Digesto ................. 39

3) Institutas de Justiniano y Digesto: Elementos esenciales de la Obligación ......................................................................... 41

§ 2. Concepto de Obligación en las Leyes de Partidas ................... 41

A) Análisis de la definición de las Leyes de Partidas ................... 41

§ 3.- Obligaciones: Obligaciones civiles y naturales ..................... 42

A) Antecedentes históricos ........................................................... 42

B) Las Fuentes. El Derecho Romano. Digesto. Las Leyes de Par-tidas: Su influencia en el art. 515 del Código Civil ...................... 47

I) El Derecho Romano: Digesto................................................. 47

2) Art. 515 del Código Civil. Influencia de las Leyes de Parti-das ............................................................................................... 51

3) Análisis de la nota al art. 515 del Código Civil .................... 56

§ 4. Concepto de Obligación en la doctrina moderna ................... 64

A) La doctrina alemana: Distinción entre Shuld (deuda, debitum, deber jurídico) y Haftung (garantía o responsabilidad). ............ 65

§ 5. Elementos ................................................................................... 67

§ 6.- Efecto de la Obligación ............................................................ 69

A) Análisis del primigenio artículo 505, primero y segundo pá-rrafo, del Código Civil. ................................................................... 71

Boleto de compraventa XXXIX

Pág.

Capítulo III

Divisibilidad e Indivisibilidad

A) Las fuentes .................................................................................... 75

§ 1. Las fuentes del codificador .................................................... 75

§ 2. Derecho Romano .................................................................... 76

§ 3. Las Partidas ............................................................................. 77

B) Doctrinas ...................................................................................... 83

1) Dumoulin .................................................................................... 83

§ 4. La obra ..................................................................................... 83

§ 5. Clasificaciones de la indivisibilidad ...................................... 84

a) Clasificación principal .......................................................... 84

b) Clasificación secundaria ...................................................... 85

1) “Contractu” ......................................................................... 85

2) “Obligatione” ...................................................................... 85

3) “Solutione” .......................................................................... 85

§ 6. La clasificación principal por las causas de la indivisibili-dad .................................................................................................. 86

1º) Indivisibilidad “stricto sensu” o propiamente dicha, real o natural (“ex natura”). ................................................................. 86

a) Absoluta o necesaria (“individuitas necessaria”) ............ 86

b) Relativa ............................................................................... 87

2º) Indivisibilidad convencional o accidental (“accidenta-lis”) .............................................................................................. 88

2) Pothier ......................................................................................... 88

§ 7. El planteo general ................................................................... 88

§ 8. Las clasificaciones de la indivisibilidad ................................ 89

a) Indivisibilidad absoluta ........................................................ 90

b) Indivisibilidad “obligatione” ................................................. 90

c) Indivisibilidad “solutione tantum” ....................................... 90

3) Sinopsis ......................................................................................... 91

C) El Código Civil francés. Críticas ................................................. 92

§ 9. Recepción de la tesis de Pothier y de Dumoulin .............. 92

§ 10. Análisis crítico ....................................................................... 96

a) Clasificaciones de Dumoulin y de Pothier receptadas por el Código Civil francés ............................................................... 99

XL Emma Adelaida Rocco

Pág.

D) Freitas: la “Consolidación de las Leyes Civiles del Brasil” y el “Esboço del Código Civil Brasileño” ......................................... 100

§ 11. Antecedentes ......................................................................... 100§ 12. La “Consolidación de las Leyes Civiles” ............................. 102§ 13. El “Esboço” ............................................................................ 102§ 14. Divisibilidad e indivisibilidad en el “Esboço” ..................... 104

E) Posición de Vélez Sársfield antes de la redacción del Código Civil ............................................................................................. 108

§ 15. Recepción de la Doctrina Romana ...................................... 108

Capítulo IV

Cuestión acerca de la transferencia de la propiedad

§ 1. En el Derecho Romano. ............................................................. 111§ 2. En el Código Civil Francés ........................................................ 112§ 3. En la “Consolidación” y en el “Esboço” de Freitas .................. 112§ 4. En el Código Civil Argentino ..................................................... 113

Capítulo V

Prestación

§ 1. La Prestación como “Conducta” ............................................... 119§ 2. Influencia de Freitas ................................................................ 121§ 3. La Prestación en el Código Civil Argentino ............................. 122§ 4. A) La Prestación como objeto de la obligación ....................... 123§ 5. B) Las “cosas” como objeto de la obligación ........................... 128§ 6. C) Contradicciones de nuestro codificador ............................. 128§ 7. Síntesis ........................................................................................ 131

Capítulo VI

Divisibilidad e Indivisibilidad en el Código Civil Argentino

A) Influencia de Freitas en los proyectos de reformas del Código Civil. Derecho comparado ........................................................ 133

§ 1. Anteproyecto de Bibiloni ...................................................... 133§ 2. Proyecto de 1936 ..................................................................... 134

Boleto de compraventa XLI

Pág.

§ 3. Anteproyecto de 1954 ............................................................. 134§ 4. Derecho comparado ............................................................... 135

B) Doctrina moderna de la indivisibilidad de la obligación ......... 136§ 5. Giorgi ...................................................................................... 136§ 6. Pacchioni ............................................................................... 137§ 7. Barbero .................................................................................. 137§ 8. Doctrina Alemana ................................................................... 138

C) Código Civil Argentino ................................................................ 138§ 9. Fuentes .................................................................................... 138§ 10. Terminología ......................................................................... 139§ 11. Requisitos de la Divisibilidad .............................................. 139§ 12. La Indivisibilidad .................................................................. 140§ 13. Síntesis ................................................................................... 144

D) Obligaciones indivisibles: diferencias con las solidarias. De-recho comparado ...................................................................... 145

§ 14. En razón del título de la obligación ..................................... 145§ 15. Concurrencia de Solidaridad e Indivisibilidad .................. 146§ 16. Doctrina Nacional................................................................. 147§ 17. Tendencia a la unificación ................................................... 148

E) Cuadro comparativo .................................................................... 149

Capítulo VII

Obligaciones indivisibles irregulares, impropias o imperfectas. Su cumplimiento

A) Derecho substancial .................................................................... 151§ 1. Concepto ................................................................................. 151§ 2. La indivisibilidad impropia y la hermenéutica jurídica ...... 152§ 3. Elementos de la indivisibilidad regular e irregular o excep-cional .............................................................................................. 156§ 4 Supuestos a considerar ........................................................... 156§ 5. Obligación indivisible irregular de colaboración ................. 157§ 6. Imposibilidad de pago ............................................................ 160§ 7. Obligación indivisible irregular de escriturar. Remisión ..... 161§ 8. Obligación de otorgar el Reglamento de Copropiedad y Administración .............................................................................. 161§ 9. Obligación de rendir cuentas ................................................. 161

XLII Emma Adelaida Rocco

Pág.

§ 10. Obligación de restituir la cosa depositada .......................... 162§ 11. Obligación de dar al locatario la tenencia del bien locado 162§ 12. Obligación irregular “sui generis” ........................................ 162§ 13. Pago de las obligaciones indivisibles irregulares ............... 164

B) Efectos procesales ........................................................................ 164§ 14. Litisconsorcio necesario ...................................................... 164§ 15. Excepción de falta de legitimación para obrar ................... 165§ 16. Determinación de la competencia ...................................... 168§ 17. Allanamiento. Costas ............................................................ 168§ 18. Cosa juzgada ......................................................................... 168

Capítulo VIII

La adquisición del dominio y la indivisibilidad impropia de la obligación de escriturar emergente del boleto

de compraventa

A) Obligación indivisible irregular de escriturar ........................... 171§ 1. El problema ............................................................................. 171§ 2. El problema en relación con la transmisión del dominio ... 172

B) Boleto de compraventa ............................................................... 177§ 3. Naturaleza jurídica ................................................................. 177

a) Tesis que lo considera una compraventa perfecta ............. 178b) Tesis que lo considera un precontrato de compraventa .... 178c) Nuestra posición .................................................................... 179

§ 4. Derecho comparado ............................................................... 181§ 5. El primigenio art. 2355 del Código Civil ............................... 183§ 6. La adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe por boleto de compraventa ................................................................. 186§ 6.A. Alcance del agregado al art. 2355 y del art. 1185 bis ......... 193

a) Adquirente por boleto de compraventa frente a otro ad-quirente por boleto de compraventa. ................................... 193b) Adquirente por boleto de compraventa frente al compra-dor por escritura pública........................................................ 194c) Boleto de Compraventa y Embargo. Distintas hipótesis ... 198d) Boleto de compraventa y masa de acreedores: Art. 1185 bis del Código Civil ....................................................................... 215e) Boleto de compraventa y acreedor hipotecario ............... 219

Boleto de compraventa XLIII

Pág.

§ 6 B. Sinopsis. Alcances del agregado al art. 2355 y del art. 1185 bis del Código Civil .............................................................................. 233

a) Adquirente por boleto de compraventa frente a otro adqui-rente por boleto de compraventa ............................................. 233

b) Adquirente por boleto de compraventa y comprador por escritura pública ........................................................................ 234

c) Boleto de Compraventa y Embargo ..................................... 234

d) Boleto de compraventa y masa de acreedores: Art. 1185 bis del Código Civil .......................................................................... 236

e) Boleto de compraventa y acreedor hipotecario .................. 236

§ 7. La adquisición del dominio y el boleto de compraventa..... 237

a) Título suficiente ..................................................................... 237

b) Tradición................................................................................ 238

c) Concepto de tradición posesoria ......................................... 239

d) Modo suficiente..................................................................... 240

e) El boleto como causa legítima para adquirir la posesión .. 242

§ 8. Obligación indivisible irregular de escriturar emergente del boleto de compraventa y la cesión en su doble aspecto de crédito y de deuda ...................................................................................... 243

§ 9. Boleto de compraventa y justo título para la prescripción adquisitiva decenal o usucapión breve ....................................... 249

§ 10. Boleto de compraventa y contrato de locación .................. 253

§ 11. Boleto de compraventa y acciones ...................................... 256

§ 12. Boleto de compraventa e interdicto de adquirir ................ 258

§ 13. El boleto de compraventa y la prescripción de la acción personal por escrituración ............................................................ 259

C) Cumplimiento del boleto ............................................................ 262

§ 14. Principio de ejecución del contrato de compraventa inmo-biliaria ............................................................................................ 262

§ 15. Otorgamiento de la escritura pública por el juez ............... 264

§ 16. Doctrina ................................................................................. 266

§ 17. Anteproyecto de Bibiloni .................................................... 272

§ 18. Proyecto de 1936 ................................................................... 275

§ 19. Anteproyecto de 1954 ........................................................... 275

§ 20. Conclusiones ......................................................................... 276

§ 21. Código Procesal Civil y Comercial ...................................... 277

XLIV Emma Adelaida Rocco

Pág.

D) Incumplimiento de la obligación de escriturar ........................ 279§ 22. Enajenación a un tercero ..................................................... 279§ 23. Escrituración a favor de un solo acreedor .......................... 281§ 24. Por culpa de uno de los deudores (imposibilidad de pago) ............................................................................................... 282§ 25. Transmisión por causa de muerte ....................................... 283§ 26. Indivisibilidad subjetiva ....................................................... 284§ 27. Arrepentimiento de alguno de los deudores ...................... 285§ 28. Tradición ............................................................................... 286§ 29. Mora ....................................................................................... 286

Bibliografía ........................................................................................ 289