bevissikring (advokatdagene) [skrivebeskyttet ... · 4 20. september 2012 retsplejelovens kapitel...

20. september 2012

BevissikringAdvokat Jakob Krag Nielsen, Plesner

20. september 20122

Program

• Retsplejelovens kapitel 57a

• Tema 1 – rekvirentens påstande

• Tema 2 – den praktiske håndtering

processen frem mod ankomst

ankomsten

kontradiktionsfasen

risikoen for langstrakt proces

kombineret fogedforbud

• Tema 3 – eksempler fra retspraksis

bevissikring uden bevis

ekstraktion af relevant materiale

• Tema 4 – defensiv strategi

20. september 20123

Retsplejelovens kapitel 57a

• TRIPS

Section 3: provisional measures back to top

Article 50.1. The judicial authorities shall have the authority to order prompt and effective provisional measures:

(a) to prevent an infringement of any intellectual property right from occurring, and in particular to prevent the entry into the channels of commerce in their jurisdiction of goods, including imported goods immediately after customs clearance;

(b) to preserve relevant evidence in regard to the alleged infringement.

2. The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inaudita altera parte where appropriate, in particular where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder, or where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed.

• ≈ Retshåndhævelsesdirektivet (2004/48/EF), artikel 9

20. september 20124


• § 653- rettigheder der hjemler bevissikring

- krav til rekvirentens bevis

- stedlig og saglig afgrænsning af en bevissikring

- proportionalitetsprincippet

• § 653 a- bevissikringsbegæringens indlevering og behandling

- kontradiktion

- afgørelsens form og bevisførelsens omfang

- sikkerhedsstillelse og genoptagelse (ex parte)

• § 653 b- undersøgelsens gennemførelse

- retsbøger, bevissikringsrapport, udgifter til sagkyndige

• § 653 c- justificering

• § 653 d- henvisningsbestemmelse

20. september 20125

Retsplejelovens kapitel 57a - § 653

• Rettigheder der hjemler bevissikring

Stk. 2. Reglerne i dette kapitel finder anvendelse på bevissikring vedrørende

1) krænkelse af ophavsrettigheder…,

6) krænkelse af design, herunder EF-design,

7) krænkelse af varemærker, herunder EF-varemærker, og fællesmærker,

8) krænkelse af virksomhedernes navne,

9) krænkelse af patenter,

10) krænkelse af brugsmodeller,

14) overtrædelse af markedsføringslovens § 1 ved ulovlig produktefterligning.

20. september 20126


• Krav til rekvirentens bevis

Stk. 1. Efter anmodning fra rettighedshaveren eller en anden, der er beføjet til at påtale en krænkelse af en immaterialret eller en overtrædelse som nævnt i stk. 2 (rekvirenten), kan fogedretten træffe bestemmelse om, at der hos en anden (rekvisitus) skal foretages en undersøgelse med henblik på at sikre bevis for krænkelsen eller overtrædelsen og dennes omfang, hvis

[i] det sandsynliggøres, at rekvisitus har begået eller vil begå en sådan krænkelse, og

[ii] der er grund til at antage, at bevis for krænkelsen eller overtrædelsen og dennes omfang kan findes i de lokaler, der ønskes undersøgt.

20. september 20127


• Stedlig afgrænsning

Stk. 1. ”hos en anden”, ”de lokaler, der ønskes undersøgt”.

M22, M33(1), UfR 2008.2076Ø (hems)

• Saglig afgrænsning

Stk. 3. Undersøgelsen kan omfatte alt materiale, som må antages at være af betydning med henblik på at konstatere, om og i hvilket omfang krænkelser eller overtrædelser som nævnt i stk. 2 har fundet sted, herunder genstande bestemt for salg, maskiner og andet produktionsudstyr, bogføringsmateriale, fakturaer, ordresedler, reklamemateriale og andre dokumenter, oplysninger på edb-anlæg, edb-programmer og elektroniske lagringsmidler.

Stk. 5. En undersøgelse må ikke omfatte materiale, der indeholder oplysninger om forhold, som rekvisitus i medfør af § 169, § 170 eller § 172 ville være udelukket fra eller fritaget for at afgive forklaring om som vidne.

20. september 20128


• Proportionalitetsprincippet

Stk. 4. Fogedretten afslår helt eller delvis en anmodning om undersøgelse, hvis det under hensyn til privatlivets fred, erhvervshemmeligheder eller i øvrigt må antages, at undersøgelsen vil påføre rekvisitus skade eller ulempe, som står i misforhold til rettighedshaverens interesse i undersøgelsens gennemførelse.

20. september 20129


• Beskyttelse af erhvervshemmeligheder

• Hvad er ”erhvervshemmeligheder”?

MFL § 19, Bøggild og Borcher, Markedsføringsloven: ”informationer om virksomhedens interne forhold af betydning for dens markedsmæssige position bredt taget, og som de facto holdes skjult for offentligheden, typisk ved at de pågældende informationer kun er kendt af en begrænset kreds af personer og er undergivet større eller mindre sikkerhedsrestriktioner alt efter deres karakter”

• Hvad omfatter en bevissikring andet end forretningshemmeligheder (i MFL § 19’s forstand)?

20. september 201210


M25

LFF2005-2006.1.67, punkt 4.2.4 (brug af sagkyndige)Det bemærkes i øvrigt i den forbindelse, at hensynet til beskyttelse af rekvisiti erhvervshemmeligheder efter omstændighederne vil kunne varetages ved fogedrettens bestemmelse om, at rekvirenten eller dennes repræsentant ikke må være til stede under undersøgelsen, jf. retsplejelovens § 653 b, stk. 3. Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår således, at der i visse tilfælde er så tungtvejende hensyn at tage til beskyttelsen af rekvisiti forretningshemmeligheder mv., at fogedretten bør afskære rekvirenten eller dennes repræsentant fra at være til stede under undersøgelsen, eller i hvert fald bør begrænse adgangen, f.eks. således at rekvirenten eller dennes repræsentant ikke får adgang til de lokaler, hvor produktionen foregår (FT-Tidende 2000-2001, Tillæg A, side 460). Fogedretten kan desuden udpege en eller flere uvildige sagkyndige til at bistå sig ved undersøgelsens gennemførelse, jf. retsplejelovens § 653 b, stk. 2.

UfR 2010.2370Ø (oplysninger om leverandører og kunder, kostpriser kun i anonymiseret form)

Proportionalitetsafvejningen må foretages med fokus på risikoen for, at rekvirenten får indsigt i forretningshemmeligheder uden relevans for krænkelsen.








- kontradiktion







√


Retsplejelovens kapitel 57a - § 653a

• Bevissikringsbegæringens indlevering og behandling

Stk. 1. Anmodningen om undersøgelse indgives til fogedretten i den retskreds, i hvilken rekvisitus har hjemting, jf. §§ 235-240, eller i hvilken de lokaler, der skal være genstand for undersøgelse, er beliggende. Anmodningen skal være skriftlig og skal indeholde de oplysninger, som rekvirenten påberåber sig til støtte for anmodningen, samt de oplysninger, der i øvrigt er nødvendige for sagens behandling.

Stk.2. Fogedretten fastsætter tid og sted for forretningen og giver meddelelse herom til rekvirenten og rekvisitus. Forudgående underretning af rekvisitus kan undlades, såfremt underretning må antages at medføre risiko for, at genstande, dokumenter, oplysninger på edb-anlæg eller andet, som er omfattet af anmodningen om undersøgelse, fjernes, tilintetgøres eller ændres.

VLK af 7. marts 2006, B-68-06 (Nokia ”interesse i og mulighed for”)



• KontradiktionStk.3. Rekvisitus skal, selv om denne ikke har modtaget forudgående underretning om forretningen, have adgang til at udtale sig, før fogedretten træffer afgørelse om, hvorvidt anmodningen om undersøgelse skal tages til følge, jf. dog stk. 4. Stk.4. Forretningen kan foretages, selv om rekvisitus ikke giver møde eller ikke træffes. I så fald opfordrer fogedretten andre personer over 18 år, som er til stede, og som må antages at have kendskab til rekvisiti forhold, til at varetage dennes interesser under forretningen. Er rekvisitus ikke forud blevet underrettet om forretningen, og træffes ingen på stedet, der kan varetage rekvisiti interesser, udsættes forretningen, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.M33(3)Stk.5. Er rekvisitus ikke forud blevet underrettet om forretningen, skal rekvisitus eller den, der varetager dennes interesser, jf. stk. 4, have adgang til at tilkalde en advokat. Ønsker rekvisitus eller dennes repræsentant at benytte sig af denne ret, udsættes forretningen, indtil advokaten er kommet til stede. Dette gælder dog ikke, såfremt en udsættelse af forretningen i dette øjemed vil medføre unødig forsinkelse eller en risiko som nævnt i stk. 2, 2. pkt.



• Sikkerhedsstillelse og genoptagelse (ex parte)Stk. 6. En afgørelse om gennemførelse af undersøgelse er betinget af, at rekvirenten stiller sikkerhed for den skade eller ulempe, som rekvisitus kan blive påført, medmindre fogedretten undtagelsesvis bestemmer andet. Fogedretten bestemmer sikkerhedens art og størrelse.M27(*1), M33(4)

§ 653b, stk. 5. Udgifter ved sagkyndig bistand og opbevaring af beslaglagte genstande m.v. samt andre særlige udgifter ved forretningens gennemførelse afholdes foreløbig af rekvirenten. Fogedretten kan bestemme, at rekvirenten skal stille sikkerhed for udgifternes betaling.

§ 653a, stk. 7. Har rekvisitus ikke været til stede under forretningen, giver fogedretten uden unødigt ophold rekvisitus underretning om, hvad der er passeret. Rekvisitus kan i så fald inden 1 uge efter modtagelsen af underretningen kræve forretningen genoptaget. Materiale fra undersøgelsen kan ikke udleveres til rekvirenten, før denne frist er udløbet. Kræver rekvisitus sagen genoptaget, kan materialet først udleveres, når fogedretten har truffet fornyet afgørelse i sagen.



• Afgørelsens form og bevisførelsens omfang

Stk.8. Fogedrettens afgørelser træffes ved kendelse og kan kæres efter reglerne i kapitel 53.

Stk.9. En bevisførelse, som findes uforenelig med hensynet til forretningens fremme, kan afskæres.








- kontradiktion







√

√


Retsplejelovens kapitel 57a - § 653b

• Undersøgelsens gennemførelseStk. 1. En undersøgelse gennemføres ved fogedrettens foranstaltning. I det omfang det må anses for nødvendigt med henblik på sikring af bevis, kan fogedretten beslaglægge genstande eller dokumenter, ligesom fogedretten eller den, retten bemyndiger hertil, kan tage fotografier, optage film samt fremstille kopier af dokumenter, oplysninger på edb-anlæg, edb-programmer og andet materiale. Stk. 2. Fogedretten kan udpege en eller flere uvildige sagkyndige til at bistå sig ved undersøgelsens gennemførelse.Stk. 3. Rekvirenten eller dennes repræsentant har på de betingelser, fogedretten måtte fastsætte, ret til at være til stede under undersøgelsen, men alene med henblik på at bistå fogedretten med oplysninger, identifikation af produkter og lignende. Fogedretten kan dog bestemme, at rekvirenten eller dennes repræsentant ikke må være til stede.Stk. 6. I det omfang det må anses for nødvendigt for at gennemføre undersøgelsen, kan fogedretten skaffe sig adgang til rekvisiti lokaler og gemmer. Fogedretten kan med henblik herpå anvende den nødvendige magt. Politiet yder efter anmodning fogedretten bistand hertil.M33(6)


Retsplejelovens kapitel 57a - § 653b

• Retsbøger, bevissikringsrapport, udgifter til sagkyndige

Stk.4. I retsbogen gengiver fogedretten i fornødent omfang de iagttagelser, der er gjort under undersøgelsen, ligesom fogedretten udfærdiger en fortegnelse over beslaglagte genstande eller dokumenter og fremstillede kopier m.v. Materialet opbevares af fogedretten eller den, retten bemyndiger hertil. I det omfang andet ikke bestemmes af fogedretten, holdes materialet tilgængeligt for parterne, og fogedretten kan i samme omfang udlevere materialet eller kopier heraf til parterne. Har en uvildig sagkyndig medvirket, skal denne inden for en af fogedretten fastsat frist udfærdige en beskrivelse af undersøgelsen og dennes resultater. Fogedretten sender en kopi af beskrivelsen til parterne.

M28

Stk.5. Udgifter ved sagkyndig bistand og opbevaring af beslaglagte genstande m.v. samt andre særlige udgifter ved forretningens gennemførelse afholdes foreløbig af rekvirenten. Fogedretten kan bestemme, at rekvirenten skal stille sikkerhed for udgifternes betaling.








- kontradiktion







√

√

√


Retsplejelovens kapitel 57a - § 653c

• Justificering

Stk. 1. Rekvirenten skal inden 4 uger efter modtagelsen af fogedrettens meddelelse om, at undersøgelsen er afsluttet, anlægge retssag vedrørende de krænkelser eller overtrædelser, som begrundede anmodningen om undersøgelse, medmindre rekvisitus frafalder forfølgning. Har rekvisitus ikke frafaldet forfølgning, og anlægges retssag ikke rettidigt, skal fogedretten og rekvirenten efter anmodning fra rekvisitus tilbagelevere beslaglagte genstande og dokumenter, fremstillede kopier og andet bevismateriale hidrørende fra undersøgelsen, og det under undersøgelsen fremkomne kan ikke anvendes som bevis for krænkelser eller overtrædelser.

Stk.2. Ophæves en afgørelse om undersøgelse, efter at undersøgelsen er gennemført, gælder stk. 1, 2. pkt. tilsvarende.



• Justificering

Stk.3. Viser det sig, at den af rekvirenten påberåbte ret ikke består eller ikke kan gøres gældende af rekvirenten, har rekvisitus krav på erstatning for tab og tort. Det samme gælder, såfremt det ikke godtgøres, at rekvisitus har gjort sig skyldig i krænkelser eller overtrædelser omfattet af anmodningen om undersøgelse.

Stk.4. Krav om erstatning i medfør af stk. 3 kan gøres gældende som modkrav under en retssag anlagt af rekvirenten eller under et selvstændigt søgsmål. Anlægger rekvirenten ikke retssag i overensstemmelse med stk. 1, 1. pkt., skal et selvstændigt søgsmål om erstatning anlægges af rekvisitus inden 3 måneder efter, at fristen for rekvirentens søgsmål er udløbet. Ophæves en afgørelse om undersøgelse efter sagens genoptagelse, jf. § 653 a, stk. 7, 2. pkt., eller under kære, kan der ved afgørelsen herom tillægges rekvisitus erstatning efter stk. 3.

22


• Retten i Koldings dom af 21. februar 2011, BS 1-351/2010 IFPI Danmark m.fl. mod Jonas Læborg

- Rekvirentens advokat deltog aktiv i selve undersøgelsen

”Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt [bevissikringen] er lovlig gjort, lægger retten, som anført af sagsøgte til grund, at fremgangsmåden i retsplejelovens kap. 57a ikke er fulgt. Dette medfører efter karakteren heraf retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, og retten mener, at det har den konsekvens, at det, der under fogedforretningen blev forklaret af sagsøgte, og det, der blev fremskaffet under bevissikringen, ikke kan anvendes som bevis i nærværende sag.”

20. september 2012








- kontradiktion







√

√

√

√


Retsplejelovens kapitel 57a - § 653d

• HenvisningsbestemmelserMed hensyn til sagens behandling finder§§ 344 og 349 (fri bevisbedømmelse, processuel skadevirkning, konsekvens hvis rekvisitionen ikke opfylder formalia), § 487, stk. 2-4 (subsidiære værneting, henvisning) § 491, stk. 3 (forretning uden for egen retskreds), § 492, stk. 1 (rekvirentens udeblivelse), § 495, stk. 3 (udsættelse på rekvisiti tilstedekomst), §§ 499 og 500 (tredjemands intervention, fogedrettens vejledningspligt), § 502, stk. 1, nr. 2 og 3 (udsættelse på domstols eller forvaltnings afgørelse af relevant retsforhold, udsættelse på andet), § 506 (brug af telekommunikation),§ 647, stk. 2 (omkostninger til rekvisitus i anledning af rekvirentens ophævelse af sagen), tilsvarende anvendelse.


Program





ankomsten

kontradiktionsfasen







√

26

Tema 1 – rekvirentens påstande

• Jus - § 348, stk. 2, nr. 1-4, jf. § 349, jf. § 653d

§ 349. Opfylder stævningen ikke kravene i § 348, stk. 2, nr. 1-4, og stk. 3, 2. pkt., og er den herefter uegnet til at danne grundlag for sagens behandling, afvises sagen ved en beslutning, der meddeles sagsøgeren. […]

Stk.2. Retten kan indrømme sagsøgeren en frist til at afhjælpe mangler som nævnt i stk. 1.

§ 348, stk. 2. Stævningen skal indeholde […]

3) sagsøgerens påstand,

4) en udførlig fremstilling af de faktiske og retlige omstændigheder, hvorpå påstanden støttes,

20. september 2012

27


Case: Kbh. Byret – FS3-1904/2007 – Metro Sportswear m.fl. Mod Canadashoppen

20. september 2012



• Case

A er indehaver af (i) det registrerede varemærke # 1, ZAP, for fjernbetjeninger, og (ii) patent #2, der dækker infrarød teknologi anvendt i fjernbetjeninger.

A har prøvekøbt en af B fremstillet fjernbetjening mærket ZAP. At dømme efter B’s website fremstiller B formentlig flere forskellige typer fjernbetjeninger under dette mærke.

B’s virksomhed drives fra lejede lokaler beliggende Annemonevej 3, 7100 Vejle.

Hvordan bør A’s påstande formuleres?

29


Påstande fra bevissikring i en medicinalsag

• Forudgående underretning af rekvisitus om bevissikringsundersøgelse på adressen [adresse] kan undlades.

• Alle informationer, som er tilgængelige fra de på adressen [adresse] beroende IT systemer kopieres over på eksterne harddiske medbragt af de sagkyndige.

• Der foretages bevissikringsundersøgelse i lokalerne beliggende på adressen [adresse] med henblik på at klarlægge de fysiske adresser på rekvisiti lagre for [lægemiddel]. Bevissikrede oplysninger angående dette specifikke spørgsmål stilles umiddelbart til rådighed for rekvirenten.

20. september 2012



• Der foretages bevissikringsundersøgelse i lokalerne beliggende på adressen [adresse] for at sikre de på adressen beroende beviser for krænkelsen af rekvirentens danske patent nr. [**].

- Bevissikringen gennemføres således,

at alle informationer, som er tilgængelige fra de på adressen [adresse] beroende IT systemer kopieres, i det omfang kopiering ikke allerede er sket, over på eksterne harddiske medbragt af de sagkyndige,

at der foretages en gennemgang af de på adressen [adresse] beliggende lokaler med henblik på,

- at beslaglægge repræsentative fysiske prøver af [lægemiddel],

- at kopiere eller om nødvendigt at beslaglægge alt skriftligt materiale med relation til [lægemiddel], samt

- at rekvirenten, indtil andet bestemmes, ikke har adgang til de kopierede eller beslaglagte genstande og dokumenter.



• De sagkyndige skal på grundlag af det kopierede eller beslaglagte materiale udarbejde en rapport, som i ekstraheret form omfatter al information med relation til [lægemiddel].


Program





ankomsten

kontradiktionsfasen







√√


Tema 2 – den praktiske håndtering

• Forkorrespondancen

• Valg og instruktion af sagkyndige

• Sikkerhedsstillelse

• Ex-parte møde på fogedrettens kontor

• Ankomsten

• Ex-parte sikring ”situationen fryses”, IT kopiering indledes

• Kontradiktionsfasen

• Undersøgelses gennemførelse, fastlæggelse af kommissorium for de sagkyndige

• Risikoen for langstrakt proces

• Kombineret fogedforbud


Tema 2 – den praktiske håndtering


Program





ankomsten

kontradiktionsfasen






• Tema 4 – defensive skridt

√

√√

20. september 2012 36

Tema 3 – analyse af eksempler fra retspraksis

• Retten i Hillerød, 2009 (Skydedør)

- Rekvirenten fremlagde et patent, der angik en åbningsmekanisme til et skydedør, hvis særlige kendetegn var anvendelsen af 5 drivhjul

- Billede af selve skydedøren var fremlagt som dokumentation for krænkelse

- Der blev kørt uvarslet ud på rekvisitiadresse.

- Fogeden og rekvirentens advokat gik uden yderligere ud i rekvisiti udviklingsafdeling. Rekvirentens advokat tog billeder

- Nogen tid senere ankom rekvisitirepræsentant og sagen blev procederet på grundlag af de iagttagelser, der var gjort i udviklingsafdelingen.


Tema 3 – analyse af eksempler fra retspraksis

• Retten i Svendborg, FS 2760/2010 samt UfR 2011.2438Ø og ØL B-2655-11 af 28. september 2011 (Link Solutions ApS m.fl. Mod Brady A/S)

- Omfattende materiale beslaglagt

- Ekstraktionen indebar udfordringer

• Østre Landsret i kendelsen af 28. september 2011

”Det fremgår af sagen, at parternes advokater er i besiddelse af det originale materiale fremskaffet i forbindelse med bevissikringen. Fogedretten burde imidlertid […] ikke i denne sag have udleveret det udfundne materiale, men have ladet f.eks. En immaterialretssagkyndig gennemgå materialet med henblik på at uddrage de relevante oplysning.”


Tema 3 (case rebound)

• Case 1 – rebound

A er indehaver af (i) det registrerede varemærke # 1, ZAP, for fjernbetjeninger, og (ii) patent #2, der dækker infrarød teknologi anvendt i fjernbetjeninger.

A har prøvekøbt en af B fremstillet fjernbetjening mærket ZAP. At dømme efter B’s website fremstiller B formentlig flere forskellige typer fjernbetjeninger under dette mærke.

A har fremlagt en eksperterklæring, hvori anføres, at den af A prøvekøbte fjernbetjening efter al sandsynlighed er produceret på en maskine, som anvender en proces, der krænker A’s patent # 2.

B’s virksomhed drives fra lejede lokaler beliggende Annemonevej 3, 7100 Vejle.

Hvordan bør den tekniske undersøgelse gribes an?


Program





ankomsten

kontradiktionsfasen







√

√√

√


Tema 4 – defensiv strategi

• Beskyttelsesbrev til fogedretten

• Drejebog

- Briefing af personale, herunder reception

- Call-liste til nøgle personer (klient, patentagent, advokat)

- Indhentelse af eksperterklæringer

• Behandling af følsomme oplysninger

- ”legal privilege”

Krænkers råd fra advokat (ekstraheret under bevissikring):

"Vi kan med stor sandsynlighed dømmes for at overtræde [varemærke]direktivet i den forretningsmodel vi praktiserer i dag."

• Når bevissikringen pågår

- Vælg slagene med omhu

- Verificer sagkyndiges habilitet


CV

Advokat Jakob Krag Nielsen, LL.M., HD(O)

KontaktEmail [email protected] Tel +45 36 94 12 21 Mobile +45 29 99 30 91

Arbejdsområde• IP ret, særligt patenter, varemærker, designs og rettigheder beskyttet

efter markedsføringsloven.

Tillidshverv• Medlem af Council of Bars and Law Societies of Europe's (CCBE)

fokusgruppe for patenter• Medlem af Advokatrådets IP-ekspertpanel• Medlem af Danske Advokaters IP-fagudvalg• Advokatrådets repræsentant i Patent- og Varemærkestyrelsens

dialoggrupper vedrørende patenter og varemærker• Advokatrådets repræsentant i Kulturministeriets udvalg om

ophavsrettigheder på internettet• Næstformand, Dansk Forening til Bekæmpelse af Produktpirateri

bevissikring (advokatdagene) [skrivebeskyttet ... · 4 20. september 2012 retsplejelovens kapitel...

Documents