bem de uso comum do povo, desvio de finalidade
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 562.051.5/0-00Apelante: O Ministério Público de São Paulo
Apelados: A Municipalidade de São Paulo e o Clube Alto de
Pinheiros
Parecer da Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos
Egrégio Tribunal de Justiça
Colenda Câmara
Eminentes Desembargadores
I- Resumo Introdutório
a-Inicial
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público de São Paulo, visando (a) a declaração de
nulidade da permissão de uso, precária, gratuita e por prazo indeterminado, feita pela Municipalidade de São
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Paulo, por meio dos Decretos Municipais nºs 7.979/69,
9.878/72, 10.726/73 e 11.613/74 (fls.52/55), e dos Termos de
Permissão de Uso lavrados em 14.12.1973 e 25.02.75
(fls.175/181), em favor do Clube Alto de Pinheiros, tendo
por objeto um terreno correspondente à 2.730m2, situado na
Praça Silveira Santos, bairro de Pinheiros, nesta Capital; (b) a cessação do uso de tal área pelo Clube Alto de Pinheiros,
sob pena de multa diária; e (c) a condenação do mesmo a
indenizar os danos urbanísticos causados a toda a
coletividade, bem como os danos causados ao patrimônio
público municipal, em montante a ser apurado em liquidação
de sentença, destinando-se o valor apurado ao Fundo
Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados.
A ação foi ajuizada porque o terreno cedido
ao Clube Alto de Pinheiros pertence ao Município de São
Paulo, constituindo-se no espaço livre nº 04, com origem em
aprovação de loteamento, tratando-se de “bem de uso comum do povo”, e que, como tal, deve servir aos
interesses de toda a comunidade, e não apenas de um grupo
exclusivo de pessoas, sócios e convidados do citado clube.
Invoca o Autor, o disposto na Lei Orgânica
do Município de São Paulo, em seu art.110, § 2º, o disposto
nos artigos 4º, 17º e 22º, da lei nº 6.766/79, e ainda a
jurisprudência do E.STJ, para demonstrar a finalidade pública
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inafastável dos bens de uso comum do povo, dentre os quais
se encontram as praças públicas.
Invoca, ainda, o direito constitucional de
todos a ir e vir (art.5º, inciso XV, da CF) e,
consequentemente, de circular livremente pelos “bens de uso
comum do povo”, como ruas, praças, praias, etc.
A permissão de uso neste caso foi feita com
desvio de finalidade, e violando-se os princípios da
legalidade, moralidade e impessoalidade administrativas,
posto que se visou atender apenas, ao interesse exclusivo de
um clube particular, sem nenhuma finalidade pública, que
deve ser o fim visado por todo ato administrativo, conforme lei
orgânica municipal da época e conforme lei orgânica
municipal atual.
Mesmo em se tratando de imóvel de
expressivo conteúdo econômico, não foi prevista nenhuma
contraprestação ao Município, de forma que além de se privar
a população de uma área de lazer, causou-se lesão ao
patrimônio municipal, que em outros casos semelhantes vem
recebendo contraprestações mensais, violando-se, assim,
também, o princípio da razoabilidade.
Ainda que se admitisse que o bem em
questão pudesse ser usado por um particular, deveria a
permissão ter sido precedida de lei e licitação, por mais se
adequar ao instituto da concessão.
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b- R.sentença
Por meio da r.sentença de fls.649/653, no
entanto, o MM.Juiz de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública,
julgou improcedente a presente ação, por entender que a
permissão realizada, muito embora pudesse ser questionada
em face da legislação atual, tornou-se ato jurídico perfeito e
acabado durante a vigência de legislação anterior que a
permitia (CF de 1967 e Decreto-Lei Complementar estadual
09/69), tratando-se de ato praticado no exercício do poder
discricionário do administrador, tendo a permissão servido
para permitir a conservação da área e, ainda, atendido à
“finalidade pública”, pelo fomento do clube às atividades
esportivas e sociais.
c- Razões recursais do MP
Inconformado com tal r.sentença, recorre o Ministério Público de São Paulo, reiterando os termos da
inicial, e sustentando que não se pretende, por meio desta
ação, fazer ingerência no âmbito da discricionariedade
administrativa, mas apenas controlar a legalidade do ato
praticado sem motivação, e que não atendeu ao interesse
público da época nem atende ao interesse público atual.
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Sustenta que o prejuízo causado tanto à
população, como ao Município, se encontra devidamente
comprovado nos autos, uma vez que a coletividade vem
sendo privada de utilizar a área em questão, e o Município,
conforme laudo pericial realizado e que contou com a
concordância dos assistentes técnicos das partes, vem
deixando de recolher aos seus cofres o valor mensal de R$
12.064,96, uma vez que a permissão foi feita e está sendo
mantida a título gratuito.
Sustenta, ainda, que houve desvio de
finalidade e fraude, porque sob o manto da “permissão”
realizou-se ato que deveria ter sido feito sob a forma de
concessão, precedido de lei e concorrência, nos termos da lei
orgânica então em vigor, e nos termos da lei orgânica atual.
Assim se agiu, para atender a um exclusivo
interesse particular, em uma verdadeira ação entre amigos,
sem nenhuma finalidade pública, e violando-se o direito que
outros tinham de concorrer ao uso do bem, e o direito da
Administração, de poder optar por projetos que
apresentassem relevante interesse público.
d- Contra-Razões da Municipalidade
Contra-Razões da Municipalidade às
fls.693/701, alegando, preliminarmente, ilegitimidade do MP
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para ajuizar ação em favor de ente público municipal, bem
como para formular pedido de anulação de ato administrativo,
típico de ação popular, sustentando, ainda, que o valor de
eventual indenização deveria ser revertido ao Município, e
não ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos lesados.
Sustenta, também, que o ato questionado
possui características de permissão, e não de concessão, por
ter autorizado o uso gratuito e precário do bem, sem
obrigações recíprocas, tendo sido feito com fundamento no
art.65 da lei Orgânica dos Municípios (D.L.Complementar nº
09/69), que à época se encontrava em vigor, e o permitiria.
O interesse público deveria ser analisado
tendo-se em vista às circunstâncias da época em que foi feito
o ato, competindo tão só à Administração, a competência
discricionária, para analisar a sua conveniência e
oportunidade. O interesse público buscado na época teria
sido o “fomento da prática de atividades esportivas”.
e- Contra-Razões do Clube Alto de Pinheiros
Contra-Razões do Clube Alto de Pinheiros às fls.702/709, sustentando que este E.Tribunal de
Justiça, ao julgar o agravo de instrumento interposto contra a
r.decisão liminar, já teria decidido que competiria somente à
Administração decidir sobre o destino de seus bens, e sobre
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a existência, ou não, de interesse público em cedê-lo ao
particular.
Alega, ainda, que a permissão realizada não
seria ilegal, permitindo ao Município o recebimento de IPTU,
e o liberando de despesas com a área, já estando a atual
Administração, no entanto, ultimando Decreto permitindo a
cobrança de aluguel pelo uso particular de áreas públicas,
por entidades sociais ou esportivas.
O ato realizado não se revestiria das
características da concessão, mas sim da permissão, tendo
tido por fundamento o D.L.Complementar nº 09/69, bem
como tendo visado atender ao interesse público da época.
É a síntese do necessário. Passo a opinar.
II- Preliminares das Contra-Razões da Municipalidade
a- Legitimidade do MP
É inquestionável a legitimidade do MP para a propositura desta ação.
Com efeito, por meio desta ação, conforme
foi explicitado na inicial, e decorre de seus termos e dos
pedidos de declaração de nulidade da permissão e de cessação do uso da praça pelo Clube Alto de Pinheiros,
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visou-se a defesa dos interesses difusos de todas as pessoas
indeterminadas, que poderiam fazer uso da integralidade da
Praça Silveira Santos, e que, desde 1969, estão impedidas
de fazê-lo, uma vez que parte dela, correspondente a uma
área a 2.730m2, foi cedida, pelo Município, ao Clube Alto de
Pinheiros, que a incorporou ao espaço interno de suas
dependências, passando a destiná-la ao uso exclusivo de
seus sócios e convidados, sem livre acesso da população em
geral.
Quanto ao pedido de indenização formulado na inicial, teve o mesmo, por fundamento, o efetivo
prejuízo sofrido não só pela população, que deixou de usar a
praça em sua integralidade, perdendo, com isso, em termos
de qualidade ambiental e urbanística de vida, como também
o prejuízo sofrido pelo Município, que deixou de receber,
desde 1969, aluguel pela permissão do uso do bem.
No entanto, conforme exposto na inicial, o
valor a ser apurado em liquidação deverá, por expressa
previsão legal, ser destinado ao Fundo de Reparação de
Interesses Difusos Lesados, para sua aplicação em prol da
“reconstituição do bem lesado” (art.13 da Lei nº 7.347/85).
Ou seja, visa-se permitir, com o valor da
indenização, a reconstrução da praça (reconstituição do bem
lesado), o que, certamente, beneficiará, mais uma vez, um
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número indeterminado de pessoas, atendendo, pois, ao
interesse difuso de toda a sociedade.
Ao não pleitear que o valor da indenização
fosse destinado ao Município, deixou claro o MP, que seu
objetivo não é propiciar a defesa dos cofres municipais,
visando, isto sim, que a utilização do dinheiro se faça para a
reconstituição do bem lesado, permitindo o retorno do uso da
praça por toda a população.
O art.129, III, da CF, confere ao MP,
expressamente, legitimidade para promover ação civil
pública, para a proteção de interesses difusos, no que é
secundado pelo disposto no art. 1º, inciso IV, c/c o art.5º,
“caput”, da Lei nº 7.347/85, que regulamenta a ação civil
pública.
A definição do que sejam interesses difusos
encontra-se no art. 81, § único, inciso I, do CDC, que se
aplica à lei da ação civil pública por força de seu art.21º,
encaixando-se exatamente à hipótese “sub judice”, posto que
segundo tal dispositivo legal, interesses ou direitos difusos,
“são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias
de fato”.
Realmente, o que se visa aqui, é permitir o
retorno da área cedida à Praça Silveira Santos (bem de uso
comum do povo), reconstituindo-se esta última em sua
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integralidade, de forma que possa vir a ser utilizada por todos
(pessoas indeterminadas), sendo certo que a proteção de um
implica na proteção de todos os demais, tal como o prejuízo
de um implica no prejuízo de todos os demais (indivisibilidade
do interesse), encontrando-se tais pessoas ligadas por
circunstâncias de fato, como residência em um mesmo bairro,
em uma mesma Cidade, interesse no uso comum da praça
para recreação e laser, etc).
Não visou o MP, assim, ao contrário do
sustentado, a defesa específica do ente público municipal,
mas sim a defesa dos interesses difusos de toda a
sociedade, interesses estes que são, ademais, indisponíveis,
na medida em que não podem ser objeto de renúncia pelo
cidadão, e nem pelo órgão público legitimado à sua tutela
jurisdicional.
b- Possibilidade Jurídica do pedido de declaração de nulidade da permissão
Também não assiste razão à
Municipalidade, em sustentar que o pedido de anulação de
ato administrativo não poderia ser feito por meio da presente
ação civil pública.
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O fato de tal pedido poder ser feito nos
autos de outra ação, como a ação popular, não impede possa
também ser feito nos autos de ação civil pública.
Não só não há impedimento legal para tal,
como o art.83 do CDC, aplicável à lei da ação civil pública,
por força do art.21º desta última (Lei nº 7.347/85), prevê,
expressamente, que “para a defesa dos direitos e interesses
protegidos por este Código são admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e
efetiva tutela”.
Assim, como o pedido é elemento
fundamental caracterizador de uma ação, conclui-se que
pode ser formulado, em uma ação civil pública, todos os
pedidos capazes de propiciar a efetiva tutela dos interesses
ou direitos que se visa proteger, sendo certo que, neste caso,
o pedido de declaração de nulidade da permissão, se
constitui em pressuposto lógico antecedente necessário, do
pedido de cessação do uso da área pública pelo Clube Alto
de Pinheiros, bem como do pedido de seu retorno para o uso
popular, mediante a reconstituição da praça.
III- Mérito
Em primeiro lugar, deve-se afastar a
alegação do Clube Alto de Pinheiros, no sentido de que a
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matéria já teria sido julgada pelo v.acórdão prolatado nos
autos do agravo de instrumento, interposto em face da
r.decisão concessória da liminar (fls.534/538 do apenso).
Com efeito, tal v.acórdão decidiu apenas
sobre o cabimento, ou não, da liminar, tendo o único efeito de
substituir esta última r.decisão, na matéria por ela tratada
(art.512 do CPC).
Assim, o v.acórdão versou sobre matéria
que não faz coisa julgada material ou formal, posto que
passível de ser modificada a qualquer tempo, nos termos do
art.461, § 3º, do CPC.
Mesmo porque, vários foram os argumentos
das partes, não analisados, pelo v.acórdão supra referido.
Pois bem.
Passando-se agora a analisar o mérito desta ação propriamente dito, chega-se à inequívoca
conclusão, de que a r.sentença “a quo” não pode prevalecer,
merecendo integral reforma.
É incontroverso nos autos, que a área
questionada nesta ação, e que foi objeto de permissão de
uso pelo Município de São Paulo ao Clube Alto de Pinheiros,
se trata de “bem público de uso comum do povo”,
porquanto se consubstancia em parte de uma praça pública,
doada ao Município de São Paulo, por escritura pública
(fls.471/482), referindo-se à área livre nº 4, de loteamento
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devidamente registrado nos termos do Decreto-Lei nº 58/37
(vide laudo pericial de fls.440/548).
A natureza do bem, ou seja, o fato de se
constituir em praça pública, já indica, por si só, que se trata
de “bem de uso comum do povo”.
Mas, além de sua natureza, por expressa previsão legal, devem as praças públicas serem
consideradas “bens de uso comum do povo”.
Assim, de acordo com o art.66, I, do Código
Civil de 1916, vigente desde antes da edição, em 1969, do
primeiro Decreto Municipal, que permitiu o uso do bem em
questão ao Clube Alto de Pinheiros (Decreto nº 7.979/69-
fls.52), bem como de acordo com o Código Civil atual, art.99,
I, devem as praças públicas serem consideradas “bens públicos de uso comum do povo”.
A mesma conclusão se extrai do disposto no
art.1º, II, do D.L.58/37 (vigente à época da constituição do
loteamento), quando se refere a “espaços livres”, e do
disposto no art.17º da Lei nº 6.766/79, que se refere às
“praças como espaços livres de uso comum do povo”.
Trata-se de circunstância, ademais,
confessada pelo próprio Município de São Paulo, desde a
fase do Procedimento Preparatório (fls.50/51), não impugnada nas contestações dos Apelados (fls.310/324 e
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355/363), constante da escritura de doação (fls.476) e
reconhecida pelo laudo pericial (fls.440/465).
Assim, em se tratando de “bem público de
uso comum do povo”, jamais poderia ter sido permitido o seu
uso exclusivo a um particular (o clube é uma entidade
privada, destinada a prestar serviços apenas a um grupo
restrito de pessoas: sócios e convidados), sem garantir-se o
livre uso e trânsito pelo local, por qualquer do povo.
A parte da praça em questão, também é
incontroverso nos autos, teve o seu uso permitido ao Clube
Alto de Pinheiros, para utilização interna esportiva de seus
sócios e convidados, que é o que está até hoje ocorrendo,
sem possibilidade de acesso da população em geral
(fls.440/465 e 465/469).
A área está murada, tendo passado a
integrar as dependências internas do clube, onde se
construiu um campo de futebol, uma churrasqueira e um
parque infantil, além de uma caixa d”água, de uma câmara
frigorífica, de uma guarita e de um abrigo para o sistema de
gás (vide laudo pericial com fotos: fls.440/469), tudo,
evidentemente, visando ao benefício dos sócios e convidados
do referido Clube, e não de toda a população, que tem o
direito subjetivo de usar os “bens de uso comum do povo”.
Com efeito, o máximo que se poderia
admitir, em se tratando de “bem de uso comum do povo”,
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seria uma permissão de uso a um particular, que não
impedisse o livre trânsito da população em geral, e visasse
atender ao interesse da coletividade, como ocorre com a
permissão para uma banca de jornal, por exemplo.
Nesse sentido, ensina MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO, que “os bens de uso comum do povo,
tais como as ruas e praças, destinam-se ao uso coletivo. O
uso privativo de uma parcela de rua ou praça para a
realização de comércio de qualquer tipo (venda de frutas,
roupas, jornais, etc) depende de consentimento do poder
público, manifestado por meio de autorização, permissão ou
concessão de uso. Em regra, em se tratando de bem de uso
comum do povo, a autorização e a permissão são as medidas
mais adequadas devido ao seu caráter precário. Com efeito, o uso privativo não corresponde à destinação destes bens; eles existem para servir ao uso igual por parte de toda a coletividade. Por isso mesmo, somente devem ser expedidas quando não prejudiquem a destinação principal, que é a livre circulação...” (grifo nosso).
Continua a eminente Doutrinadora,
asseverando que “Em princípio, incumbe ao Município, no exercício do poder de polícia, zelar para que não sejam outorgadas autorizações ou permissões contrárias ao interesse público.” ( “Poder de Policía em Matéria
Urbanística”, inserto em “Temas de Direito Urbanístico”,
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editado em 1999, pelo Ministério Público de São Paulo e pela
Imprensa Oficial, págs.34/35).
Da mesma forma, manifestando-se sobre os
“bens de uso comum do povo”, ensina o eminente Jurista
HELY LOPES MEIRELLES, que ” no uso comum do povo os
usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados
o são por todos os membros da coletividade – uti universi –
razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a
privilégios na utilização do bem”.( in “Direito Administrativo
Brasileiro”, pág.432, 11ª edição, 1985).
O desvio de finalidade neste caso é,
portanto, manifesto, inquinando de nulidade absoluta o ato
administrativo realizado, pois a permissão foi concedida para
atender ao interesse particular de um grupo exclusivo de pessoas, e não para atender ao interesse de toda a coletividade, que é o fim que, obrigatoriamente, deveria ser
buscado pelo Agente Público, na administração dos “bens de
uso comum do povo”, como o são as praças públicas.
Este desvio de finalidade, resulta
inequívoco dos termos dos Decretos que autorizaram o ato
(fls.52/55), dos Termos da Permissão de Uso lavrados em
14.12.1973 e 25.02.75 (fls.175/181), e do contido no
processo administrativo da Prefeitura (fls.159/229), porquanto
neles está dito que a permissão do uso da área concedida ao
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Clube tinha por fim permitir à prática de esportes,
constituindo-se esta em condição para a sua manutenção.
Ora, é evidente que a prática de esportes
pelos sócios de um Clube particular, sustentado por suas
próprias mensalidades, que possuem, necessariamente,
capacidade econômica para tal, não se insere dentre as
preocupações legítimas do Poder Público, a quem compete
agir para o bem estar da população, provendo as
necessidades básicas dos munícipes, como a saúde, a
moradia, o emprego, a alimentação, a educação, etc.
Obviamente que, permitir a um exclusivo
grupo de pessoas - inclusive com poder aquisitivo para pagar
por suas próprias atividades esportivas - a prática de
esportes e atividades recreativas, não se constitui em causa
de “interesse público” passível de justificar a emissão de um
ato administrativo.
Quanto à alegada conservação da área pelo
Clube, obviamente que não há interesse público algum nisto,
já que, em estando a área fechada e murada, para uso
restrito dos sócios, tal conservação é capaz de trazer,
apenas, benefícios para estes últimos, e não para toda a
coletividade.
Também a alegação de que o Município
teria passado a receber imposto pelo uso do bem, não se
trata, evidentemente, de causa passível de justificar o
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interesse público do ato de permissão, porquanto o uso de
uma praça pública pela população em geral, com a melhora
de sua qualidade de vida, é o fim público que o Município
deve buscar, na administração de tal bem, não podendo
substituí-lo pela satisfação de interesses meramente
patrimoniais.
Aliás, interessante notar que, de 1990 à
1996, o Clube Alto de Pinheiros não só fez uso gratuito da
área de bem de uso comum do povo, como deixou de pagar
o IPTU (fls.191), vindo a pagá-lo depois, em longas 49
prestações (fls.207), apesar de se tratar de Clube que, pela
região nobre em que se encontra instalado (Alto de
Pinheiros), e pelo poder aquisitivo de seus sócios,
obviamente possuía condições de efetuar tal pagamento no
prazo, de forma mais benéfica para o Município.
A total ausência de finalidade pública para a
prática do ato em questão, e a total ilegalidade e imoralidade
de que se revestiu a permissão concedida, ficam bem
elucidadas, quando o Presidente do Clube Alto de Pinheiros
confessa, ao Jornal Folha de São Paulo, ao explicar como
conseguiu a permissão que “Eu era deputado estadual, sei como as coisas são. Era amigo do Faria Lima e falei com ele” (fls.185).
O atendimento a interesses meramente
pessoais, de favores entre amigos, fica ainda mais evidente,
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quando se verifica que a permissão se fez a título gratuito, e
assim é mantida até hoje, sem nenhuma contraprestação
pecuniária a favor do Município que, com isso, de acordo com
o laudo pericial realizado em setembro de 2002, vem
perdendo, por mês, R$ 12.064,96 (fls.462).
Considerando que se trata de uso de bem
público desde 1969, e que muito se valorizou com o passar
dos anos, pela região nobre da Cidade onde se acha
instalado, é forçoso concluir que foi enorme o prejuízo
financeiro sofrido pelo Município e , consequentemente, pelos
munícipes, que deixaram de ver tal dinheiro empregado no
atendimento de suas necessidades básicas.
Não se está aqui afirmando, que a cobrança de uma contraprestação pecuniária teria ou tornaria a permissão legal e legítima, pois ainda assim, em se tratando de bem público de uso comum do povo, jamais seu uso poderia ser concedido com exclusividade a um particular, sem atender ao interesse de toda a coletividade, permitindo o uso e livre trânsito desta.
Se está aqui apenas querendo demonstrar,
que a falta de cobrança de uma contraprestação do Clube,
só vem a ressaltar que o que se visou com a permissão, foi
tão somente agradar um amigo, e um seleto grupo de
pessoas, praticando-se, assim, um ato que repugna à moral
do homem médio comum.
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Importa lembrar agora, que o ato administrativo possui cinco elementos básicos
(competência, finalidade, forma, motivo e objeto), sendo que
a “finalidade” deve estar sempre presente e invariavelmente
permeada pelo “interesse público”, sob pena de nulidade do
ato.
Ou seja, quer se trate de atividade
administrativa vinculada, quer se trate de atividade
administrativa discricionária, a finalidade pública do ato é
elemento sempre vinculado, e que jamais pode deixar de
estar presente, sob pena de invalidade.
“Os fins da administração pública se
resumem num único objetivo: o bem comum da coletividade
administrada. Toda a atividade do administrador público deve
ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se
afasta ou desvia , trai o mandato de que está investido,
porque a comunidade não instituiu a Administração senão
como meio de atingir o bem estar social. Ilícito e imoral será
todo ato administrativo que não for praticado no interesse da
coletividade” (HELY LOPES MEIRELLES, in “Direito
Administrativo Brasileiro”, pág.59, 11ª edição, Editora Revista
dos Tribunais).
Ensina ainda o Mestre que “O abuso de poder ocorre quando a autoridade , embora competente
para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições
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ou se desvia das finalidades administrativas” (Autor e
obra citados, pág.72) (grifo nossso).
“Ato administrativo – vinculado ou
discricionário – há que ser praticado com observância formal
e ideológica da lei. Exato na forma e inexato no conteúdo,
nos motivos ou nos fins é sempre inválido. O discricionarismo da Administração não vai ao ponto de encobrir arbitrariedade, capricho, má fé, ou imoralidade administrativa”. (Autor e obra citados, pág.73) (grifo nossso).
“Elementos vinculados serão sempre a
competência, a finalidade e a forma, além de outros que a
norma legal indicar para a consecução do ato. Realmente, ninguém pode exercer poder administrativo sem
competência legal, ou desviado de seu objetivo público, ou
com preterição de requisitos ou do procedimento
estabelecido em lei, regulamento ou edital. Relegando qualquer desses elementos, além de outros que a norma exigir, o ato é nulo, e assim pode ser declarado pela própria Administração ou pelo Judiciário, porque a vinculação é matéria de legalidade” (Autor e obra citados,
pág.79) (grifo nosso).
E a finalidade pública sempre foi elemento vinculado do ato administrativo, passível, pois,
de controle judicial, desde antes da permissão do uso do bem
público tratado nestes autos.
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Veja-se, neste sentido, a posição do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, externada em v.acórdão
recentemente prolatado, nos autos de Mandado de
Segurança impetrado contra ato do Secretário de
Administração e Reforma do Estado de Pernambuco:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - SINDICATO - LIBERDADE
SINDICAL - CONTRIBUIÇÃO VOLUNTÁRIA - ATO ADMINISTRATIVO DETERMINANDO A
SUSPENSÃO DOS DESCONTOS DE
CONTRIBUIÇÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO -
DESVIO DE FINALIDADE - ATO ABUSIVO - CUNHO EMINENTEMENTE POLÍTICO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, FINALIDADE E
LIBERDADE SINDICAL.
1. Ainda que a lei estadual dê ampla margem
discricionária à autoridade administrativa para retirar
a consignação em folha de pagamento da
contribuição voluntária devida pelos filiados do
Sindicato, impossível assim proceder por revidação
estritamente política.
2. Ocorre desvio de poder e, portanto, invalidade, quando o agente serve-se de um ato
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para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado.3. Nenhum ato é totalmente discricionário, pois será sempre vinculado, ao menos no que diz respeito, ao fim e à competência.4. Ato abusivo que vai de encontro ao princípio da
moralidade, impessoalidade e liberdade sindical,
vistos nos arts. 37 e 8º, inciso I, da Constituição
Federal, bem como art. 2º, item I, da Convenção 98
da OIT, ex vi do art. 5º, § 2º, da Constituição
Federal.
5. Direito líquido e certo configurado.Recurso ordinário conhecido e provido, para anular o ato coator.(RMS 17.081/PE, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
27.02.2007, DJ 09.03.2007 p. 297)
Veja-se, no mesmo sentido, outro v.acórdão
do mesmo Egrégio STJ, afirmando o cabimento e a
necessidade de se exercer controle judicial de todos os atos
administrativos, sob o ponto de vista de sua finalidade:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE. ADMINISTRATIVO. ARTIGOS
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18 E 23, DA LEI 9636/98. CESSÃO DE IMÓVEL.
DISCRICIONARIEDADE. LICITAÇÃO.
SUSPENSÃO.
1. O deferimento de pedido administrativo de cessão
de imóvel depende do juízo discricionário, nos
termos do artigo 18, da Lei 9636/98, efetuado por
meio de "escala de prioridades", instituída por
orientação interna.
2. É sabido que os atos discricionários autorizam certa margem de liberdade, porquanto a lei, ao regular a matéria, deixa um campo de apreciação ao administrador, insindicável pelo Poder Judiciário, porque interditada a intervenção no mérito do ato administrativo.3. Sobressai da doutrina de Celso Antônio Bandeira
de Mello acerca dos atos discricionários e seu
controle, in Curso de Direito Administrativo, Editora
Malheiros, 15ª Edição, páginas 395/396 - 836/837,
in verbis: "(...) Já se tem reiteradamente observado,
com inteira procedência, que não há ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos.
Isto porque nenhum ato é totalmente discricionário, dado que, conforme afirma a
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doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos. Com efeito, a lei sempre indica, de modo objetivo,
quem é competente com relação à prática do ato - e
aí haveria inevitavelmente vinculação. Do mesmo modo, a finalidade do ato é sempre e obrigatoriamente um interesse público, donde afirmarem os doutrinadores que existe vinculação também com respeito a este aspecto. (...) Em suma: discricionariedade é liberdade dentro
da lei, nos limites da norma legal, e pode ser
definida como: 'A margem de liberdade conferida
pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o
dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma
jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios
subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos
objetivos consagrados no sistema legal'. (...) Nada há de surpreendente , então, em que o controle judicial dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio - e, de resto fundamental - pelo qual se pode garantir o atendimento da lei,
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a afirmação do direito. (...) Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária." 4. Precedentes desta Corte: RMS
18151/RJ Relator Ministro GILSON DIPP DJ
09.02.2005; REsp 239222/DF Relator Ministro
JOSÉ ARNALDO DA FONSECA DJ 29.10.2001.
5. Deveras, a possibilidade de participação em
procedimento licitatório, nos termos das informações
prestadas pela recorrida, à fl. 445, no sentido de que
a Gerência do Patrimônio da União do Paraná,
"aguarda a decisão final da lide para adotar
providências visando iniciar novo procedimento
licitatório, embora a segurança tenha sido denegada
no Tribunal a quo, " permite-se à recorrente
habilitar-se no certame, concorrendo em igualdade
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de condições com os demais interessados, a fim de
adjudicar o imóvel desejado.
6. Recurso Especial desprovido.
(REsp 617.444/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.03.2006, DJ
20.03.2006 p. 196).
Por estas razões, não tem nenhum
cabimento a argumentação, de que a permissão objeto
destes autos seria ato jurídico perfeito e acabado, porque
teria sido realizado de acordo com a legislação vigente à
época de sua realização.
A permissão de uso objeto destes autos, desde o seu nascedouro, em 1969 (fls.52), até os dias atuais, nunca visou ou atendeu ao interesse público, tratando-se, pois, de ato nulo e que, não tendo sido até o momento anulado pela Administração, precisa ser assim declarado pelo Poder Judiciário.
Ou seja, se havia ou não fundamento legal
específico, permitindo a permissão do uso de um bem público
por um particular, à época de sua realização, se trata de
questão absolutamente irrelevante, porque mesmo existindo
tal previsão legal, o ato só poderia ser considerado válido e legítimo, se tivesse visado e atendido ao interesse público, o que, como se viu, não ocorreu neste caso.
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O art.65, § 3º, do D.L.Complementar nº
09/69 (Lei Orgânica dos Municípios do Estado de São Paulo)
realmente previa a possibilidade de “permissão” de uso de
bem público, por decreto e a título precário, tal qual continuou
prevendo a Lei Orgânica do Município de São Paulo, em seu
art.114, § 4º.
No entanto, o “caput” do art.65 do
D.L.Complementar 09/69, como não poderia deixar de ser, já
previa que “O uso de bens municipais por terceiros poderá
ser feito mediante concessão, permissão ou autorização,
conforme o caso, e o interesse público exigir”. Nesta época, estava em vigor a Constituição
Federal de 1967, que já previa, por sua vez, a possibilidade
do indivíduo se insurgir contra “ilegalidade ou abuso de
poder”, por meio do mandado de segurança (art.153, § 21º),
abuso de poder este que, conforme lição acima citada de
HELY LOPES MEIRELLES, poderia decorrer de desvio de
finalidade pública, hipótese exatamente verificada neste caso,
como demonstrado.
Na realidade, a validade do ato
administrativo sempre esteve condicionada à sua finalidade
pública.
Da mesma forma, a Lei Orgânica do
Município de São Paulo, editada em 04.04.1990, estipula, no
“caput” de seu art.114, que “O uso de bens municipais por
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terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou
autorização, conforme o caso, e o interesse público, devidamente justificado, o exigir”, o que está em
consonância com os princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,
impostos ao Administrador Público, pelo art.37, “caput”, da
CF.
Portanto, não há como se considerar
perfeito e acabado um ato que, mesmo considerada a
legislação vigente à época de sua formação, era nulo de
pleno direito, por se tratar de ato administrativo praticado,
para atender laços de amizade e interesses políticos
pessoais, sem nenhum reflexo em favor da coletividade.
E em se tratando de um ato administrativo
de efeitos permanentes, a finalidade pública deve se fazer
presente não só no momento de sua formação, mas sempre,
para justificar a sua manutenção.
Tanto que o ato administrativo pode ser a
qualquer tempo revogado pela Administração, quando, tendo
apresentado interesse público inicial, tenha deixado de
oferecê-lo posteriormente.
Neste caso, o interesse público não existia
no início e continuou a inexistir depois, posto que, até hoje, o
bem cedido encontra-se murado, e servindo ao interesse
exclusivo dos sócios, inclusive não só para a prática
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esportiva, como, também, para abrigar caixa d”água,
churrasqueira, playground, guarita, câmara frigorífica e um
abrigo para o sistema de gás (fls.440/469).
Continua, assim, a se fazer favor pessoal e
a se conceder verdadeiro privilégio a particular, com o uso de
bem público, que deveria estar sendo destinado ao uso geral
da população, e à melhoria de sua qualidade de vida.
O que também surpreende, é o fato de o
Presidente do Clube (o mesmo que, enquanto deputado
federal, conseguiu o favor da permissão – fls.185), ter
afirmado que o Clube pretende incorporar o restante da
Praça Silveira Santos (fls.137/138), esquecendo-se que não
se está lidando com um bem particular qualquer, mas sim
com um bem público de uso comum do povo.
Ao contrário do afirmado, inclusive, e
segundo constatado em vistoria realizada pelo Sr.Perito
Judicial, o restante da Praça se encontra arborizada, e em
regular estado de conservação (fls.458, 468/469).
Mesmo porque, ainda que estivesse
totalmente abandonada, isto jamais poderia justificar ou
legitimar a sua incorporação ao Clube, competindo ao
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Município cuidar e prover da Praça, conferindo-lhe condições
para o uso e fruição da população em geral.
IV – Conclusão
Em suma, a permissão de uso feita pelo
Município em favor do Clube Alto de Pinheiros, deve ser
declarada nula neste caso, cessando as atividades do Clube no local, e voltando o bem a ser usufruído pela população em geral, posto que tal permissão, versando
sobre “bem público de uso comum do povo” (parte de Praça
pública), foi feita com desvio de finalidade, visando atender a
interesses particulares, e não ao interesse público da
coletividade, que teve inclusive impedido o seu direito de
acesso ao local.
Também deve ser o Clube Alto de Pinheiros
condenado a pagar os prejuízos que causou à população em
geral, e ao Município de São Paulo, desde a data da edição
do primeiro Decreto que permitiu tal uso (fls.52) - posto que
tomou posse do bem antes da celebração do Termo de
Permissão (fls.165vº) - até a sua devolução efetiva ao
Município, em valor a ser apurado em liquidação de sentença
O prejuízo causado à população, decorre do
fato de esta ter sido impedida de usufruir da Praça Silveira
Santos em toda a sua integralidade, por todos estes anos.
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O prejuízo causado ao Município e à
população em geral, decorre, ainda, do fato de a permissão
ter sido feita a título gratuito, quando poderia ter sido feita
pelo menos mediante contraprestação, empregando-se o
valor pago no atendimento de serviços públicos essenciais ( o
laudo pericial comprova o valor mensal que o Município
poderia estar recebendo a este título: fls.462).
Assim sendo, por todas as razões expostas,
aguarda esta Procuradoria de Justiça sejam repelidas todas
as preliminares alegadas em contra-razões, dando-se integral
provimento ao recurso do MP, de forma a que, reformando-se
a r.sentença recorrida, venha a ser julgada procedente a
ação, nos termos da inicial, por medida de Justiça !
São Paulo, 10 de maio de 2007.
DORA BUSSAB CASTELO
Promotora de Justiça designada em Segunda Instância
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