avrupa konseyi bakanlar komitesinin “aile arabuluculuğu...

of 32/32
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Aile Arabuluculuğu” Konulu Tavsiye Kararı 71 AVRUPA KONSEYĐ BAKANLAR KOMĐTESĐNĐN “AĐLE ARABULUCULUĞU” KONULU TAVSĐYE KARARI Dr. Mustafa ÖZBEK * GĐRĐŞ Avrupa Konseyi bünyesinde aile arabuluculuğu üzerinde yapılan çalış- malar, son on yıldır yoğun bir şekilde devam etmektedir. Đspanya’da (Cadiz) 20-22 Nisan 1995 tarihlerinde gerçekleştirilen “Gelecekte Aile Hukuku” konulu Üçüncü Avrupa Konferansında Avrupa Konseyine, bu konferansın sonuçları ışığında, aile uyuşmazlıklarını çözmek için aile arabuluculuğu (family mediation) ve diğer usuller üzerinde araştırma yaparak, aile uyuşmaz- lıklarının çözümünde kullanılan arabuluculuk (uzlaştırma) ve diğer usullerle ilgili ilkeleri içeren milletlerarası bir belge hazırlaması tavsiye edilmiştir. Bu tavsiyenin ardından, Avrupa Hukukî Đşbirliği Komitesinin (European Committee on Legal Co-operation) verdiği yetkiyle çalışmaya başlayan Aile Hukuku Uzmanlar Komitesi (Committe of Experts on Family Law), aile uyuşmazlıklarını çözmek için başvurulan arabuluculuk ve diğer usullerle ilgili bir rapor hazırlamak ve mümkün olduğu takdirde, bu alanda milletlerarası bir belge hazırlanmasına yönelik olarak Avrupa Hukukî Đşbirliği Komitesine önerilerde bulunmakla görevlendirilmiştir. Uzmanlar Komitesi bu çalışmaları yapmak üzere, “Aile Uyuşmazlıklarının Çözümünde Arabuluculuk ve Diğer Usuller Hakkında Çalışma Grubu”nu kurmuştur. Çalışma Grubu, Uzmanlar Komitesinden aldığı yetkiyle çalışmalara başlamış ve aile arabuluculuğu hakkında bir tavsiye kararı taslağının öneril- diği üç toplantı düzenlenmiştir. Uzmanlar Komitesi 30’uncu toplantısında, tavsiye kararı taslağının üzerindeki çalışmasını tamamlamış ve bu taslak metin, Avrupa Hukukî Đşbirliği Komitesince gözden geçirildikten sonra, 21 * Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt : 7, Sayı : 2, 2005, s.71-102

Post on 30-Aug-2019

2 views

Category:

Documents

0 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 71

    AVRUPA KONSEY BAKANLAR KOMTESNN

    ALE ARABULUCULUU KONULU TAVSYE KARARI

    Dr. Mustafa ZBEK*

    GR

    Avrupa Konseyi bnyesinde aile arabuluculuu zerinde yaplan al-malar, son on yldr youn bir ekilde devam etmektedir. spanyada (Cadiz) 20-22 Nisan 1995 tarihlerinde gerekletirilen Gelecekte Aile Hukuku konulu nc Avrupa Konferansnda Avrupa Konseyine, bu konferansn sonular nda, aile uyumazlklarn zmek iin aile arabuluculuu (family mediation) ve dier usuller zerinde aratrma yaparak, aile uyumaz-lklarnn zmnde kullanlan arabuluculuk (uzlatrma) ve dier usullerle ilgili ilkeleri ieren milletleraras bir belge hazrlamas tavsiye edilmitir.

    Bu tavsiyenin ardndan, Avrupa Hukuk birlii Komitesinin (European Committee on Legal Co-operation) verdii yetkiyle almaya balayan Aile Hukuku Uzmanlar Komitesi (Committe of Experts on Family Law), aile uyumazlklarn zmek iin bavurulan arabuluculuk ve dier usullerle ilgili bir rapor hazrlamak ve mmkn olduu takdirde, bu alanda milletleraras bir belge hazrlanmasna ynelik olarak Avrupa Hukuk birlii Komitesine nerilerde bulunmakla grevlendirilmitir. Uzmanlar Komitesi bu almalar yapmak zere, Aile Uyumazlklarnn zmnde Arabuluculuk ve Dier Usuller Hakknda alma Grubunu kurmutur.

    alma Grubu, Uzmanlar Komitesinden ald yetkiyle almalara balam ve aile arabuluculuu hakknda bir tavsiye karar taslann neril-dii toplant dzenlenmitir. Uzmanlar Komitesi 30uncu toplantsnda, tavsiye karar taslann zerindeki almasn tamamlam ve bu taslak metin, Avrupa Hukuk birlii Komitesince gzden geirildikten sonra, 21

    * Bakent niversitesi Hukuk Fakltesi retim Grevlisi

    Dokuz Eyll niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi Cilt : 7, Say : 2, 2005, s.71-102

  • 72 Dr. Mustafa ZBEK

    Ocak 1998 tarihinde R (98) 1 sayl Tavsiye Karar olarak Bakanlar Komitesince kabul edilmitir1.

    Bu tavsiye kararnn kabulnden sonra, aile arabuluculuuyla ilgili almalar srmtr. 1-2 Ekim 1998 tarihlerinde Strasbourgda gerekleti-rilen Avrupada Aile Arabuluculuu konulu konferansn sonu blmnde, aile arabuluculuunun gelitirilmesi, aile arabulucularnn eitimine hz veril-mesi, Avrupa Konseyine ye olan Devletlerde aile uyumazlklarnn saysn azaltmak iin aile hukuku almalarna devam edilmesi ve yalnz aile hukukunda deil; fakat, zel hukukun tamamnda arabuluculuun (uzlatr-mann) gelitirilmesi nerilmitir2.

    Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu hakkndaki R (98) 1 sayl Tavsiye Kararnn amac, btn aile yelerinin menfaatlerini koyacak ekilde anlamazlklar azaltarak, aile uyumazlklarn karlkl anlamaya dayal bir srete zmeyi amalayan aile arabuluculuunun, Avrupa Konseyine ye olan lkelerde kabul, uygulanmas, yaygnlatrlmas ve gelitirilmesidir. Sz konusu Tavsiye Karar, aile arabuluculuunun henz uygulanmad lkemiz asndan da nem tamaktadr. Bu almada, ncelikle Tavsiye Kararnn tercmesine yer verilecek; daha sonra, Tavsiye Kararnn ekindeki rapor esas alnarak aile arabuluculuunun temel ilkeleri incelenecektir.

    1. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Hakkndaki R (98) 1 Sayl Tavsiye Karar

    Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 21 Ocak 1998 tarihinde, Bakan Vekillerinin 616nc toplantsnda kabul ettii R (98) 1 sayl Tavsiye Karar u ekildedir:

    1. Bakanlar Komitesi, Avrupa Konseyi Yasasnn 15.b maddesi uyarnca,

    2. Aile uyumazlklarnn ve bu uyumazlklardan zellikle, boanma ve ayrlkla sonulananlarn saysndaki art kabul ederek ve aile anlamaz-lklarnn zararl sonularna ve devlet iin dourduu yksek sosyal ve ekonomik maliyetine iaret ederek;

    1 Council of Europe, Family Mediation, Recommendation No. R (98) 1, and explanatory

    memorandum, Strasbourg 1998, s.5. 2 Council of Europe, Family Mediation in Europe, Proceedings, 4th European Conference

    on Family Law, Palais de IEurope, Strasbourg, 1-2 October 1998, Germany 2000, s.121.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 73

    3. Milletleraras belgelerde gvence altna alnd gibi, ocuklarn menfaatlerini ve refahn en iyi ekilde korumann gerekliliini dikkate alarak ve ayrlk veya boanmann sonucunda, ocuklarn velayeti ve ocuklarla kiisel iliki kurulmasyla ilgili sorunlar gz nnde tutarak;

    4. Uyumazlklar, anlamaya dayal bir ekilde zen yollarn geliimini dikkate alarak ve btn aile yelerinin menfaati iin, anlamazlklar azalt-mann gerekli olduunu kabul ederek;

    5. Aile uyumazlklarnn balca karakteristik zelliklerini (aadaki ekilde) aklayarak:

    - Aile uyumazlklar tanm olarak, birbirine bal olacak ve sreklilik arzeden ilikiler iinde bulunacak kiilerin taraf olduu uyumazlklardr;

    - Aile uyumazlklar, znt verici ve skntlar artrc artlarda ortaya kar;

    - Ayrlk ve boanma, ocuklar bata olmak zere ailenin btn yeleri zerinde etkilidir.

    6. ocuk Haklarnn Kullanlmasna likin Avrupa Szlemesini ve zellikle bu szlemenin, ocuklar etkileyen uyumazlklarn zmnde arabuluculuk ve dier usullerle ilgili olan 13nc maddesine iaret ederek;

    7. Birka lkede, bu alanda arabuluculua bavurulmasna ilikin olarak yaplan ve aile arabuluculuunun aadaki konularda etkili olduunu gsteren aratrmalarn sonularn dikkate alarak:

    - Aile yeleri arasndaki iletiimin iyiletirilmesi;

    - htilafl taraflar arasndaki anlamazln azaltlmas;

    - Dostane zmler retilmesi;

    - Aileler ve ocuklar arasndaki kiisel ilikinin devamnn salanmas;

    - Ayrlk ve boanmann, taraflarn kendileri ve devlet iin yol at sosyal ve ekonomik masraflarn azaltlmas;

    - Anlamazln zlmesi iin (dava yoluna bavurulmas hlinde) gereken zamann azaltlmas;

    8. Aile ilikilerinin giderek daha ok milletleraras boyut kazanmasn ve bu olguyla balantl olan ok zel sorunlar vurgulayarak;

  • 74 Dr. Mustafa ZBEK

    9. Baz devletlerin, aile arabuluculuunu kabul etmeyi dndnn farknda olarak;

    10. Tarafsz bir nc kiinin (arabulucunun), taraflara, ihtilafl konu-lar zerinde bizzat mzakere etmeleri ve kendi ortak anlamalarna varmalar iin yardm ettii bir usul olan aile arabuluculuuna daha ok bavurul-masn salamann gerekliliine inanarak,

    ye lkelerin hkmetlerine (unlar) tavsiye eder:

    i. Aile arabuluculuunu uygulamaya koymay veya tevik etmeyi ya da gerekliyse, mevcut aile arabuluculuunu gelitirmeyi;

    ii. Aile uyumazlklarnn uygun bir zm yolu olarak, aile arabulucu-luunun neminin ve deerinin anlalmas ve kullanlmas iin, aada ngrlen ilkelerin yerlemesi dncesiyle, gerekli grdkleri btn tedbirleri almay ya da glendirmeyi.

    Aile Arabuluculuunun lkeleri:

    I. Arabuluculuun Uygulanma Alan

    a. Aile arabuluculuu, ister kan hsmllyla ister evlilikle ilgili olsun, ayn ailenin yeleri arasndaki btn uyumazlklara ve ulusal hukuk tarafndan tanmland ekilde, aile ilikileri iinde bir arada yaayan veya yaam olan kiilere uygulanabilir.

    b. Bununla beraber devletler, aile arabuluculuuna tbi zel konular veya davalar belirlemekte zgrdrler.

    II. Arabuluculuun Dzenlenmesi

    a. Arabuluculua bavurulmas, kural olarak zorunlu olmamaldr.

    b. Devletler, ister resm kurumlar, ister zel kurumlar vastasyla olsun, arabuluculuu uygun grdkleri ekilde dzenleyebilir ve bu kurumlarn kontrolne verebilirler.

    c. Arabuluculuun nasl dzenlendiine baklmakszn devletler:

    - Arabulucularn seimi, eitimi ve nitelikleriyle ilgili usullerin;

    - Arabulucular tarafndan yerine getirilmesi ve korunmas gereken standartlarn bulunmasn salayan uygun yntemlerin varln-dan emin olmaldrlar.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 75

    III. Arabuluculuk Sreci

    Devletler, arabuluculuk srecinin aadaki ilkelere gre ynetilmesine imkn tanyan uygun yntemleri temin etmelidirler:

    i. Arabulucu tarafszdr;

    ii. Arabulucunun, arabuluculuk srecinin sonucundan hibir menfaati yoktur;

    iii. Arabulucu, taraflarn grlerine saygldr ve onlarn pazarlktaki durumlarnn eit olmasn gzetir;

    iv. Arabulucu, taraflar belli bir zme uymalar iin zorlama gcne sahip deildir;

    v. Aile arabuluculuunun ileyii, gizlilii (mahremiyeti) korumaldr;

    vi. Arabuluculuk grmeleri gizlidir ve (bu grmelerin ierii) taraflarn anlamas veya ulusal hukukun izin verdii davalarn dnda sonradan kullanlamaz;

    vii. Arabulucu uygun hllerde, taraflarn evlilik danmanna veya evlilik ya da aile sorunlarnn zm iin dier danmanlk biimlerine bavurma imknlar hakknda taraflara bilgi vermelidir;

    viii. Arabulucu, ocuklarn refah ve menfaatlerine zel bir ilgi gster-meli, aileleri, ocuklarn ihtiyalar zerinde younlamalar iin tevik etmeli ve ailelere, ocuklarnn refahyla ilgili ncelikli sorumluluklarn, ocuklarn bilgilendirme ve ocuklarna danma gerekliliini hatrlatma-ldr.

    ix. Arabulucu, gemite iddete bavurulup bavurulmadna veya taraflar arasnda gelecekte bavurulup bavurulamayacana ve bunun, taraflarn pazarlktaki konumlar zerinde dourabilecei etkilere zel ilgi gstermeli ve bu durumlarda arabuluculuk srecinin uygun olup olmadna dikkat etmelidir;

    x. Arabulucu, taraflara yasal konularda bilgi verebilir; ama hukuk tavsiye vermemelidir. Arabulucu uygun hllerde, taraflar, bir avukata veya ilgili dier bir uzmana danma imknlar hakknda bilgilendirmelidir.

    IV. Arabuluculuk Sonunda Yaplan Anlamann Durumu

    Devletler, arabuluculuk sonunda yaplan anlamalarn, taraflarn talep etmesi hlinde, yargsal bir merci veya dier bir yetkili makam tarafndan

  • 76 Dr. Mustafa ZBEK

    onaylanmasn kolaylatrmal ve bu ekilde onaylanan anlamalarn, ulusal hukuka gre cebri icra yoluyla yerine getirilmesini dzenleyen yntemler oluturmaldrlar.

    V. Mahkemeler ve Yetkili Makamlar nndeki Davalarla Arabuluculuk Arasndaki liki

    a. Devletler, arabuluculuun bamszln (zerkliini, autonomy) ve dava srecinden nce, dava sreci esnasnda veya dava srecinden sonra gerekleebilme imknn tanmaldrlar.

    b. Devletler, u yntemleri dzenlemelidirler:

    i. Dava srecinin, arabuluculua bavurulmas iin kesilebilmesi;

    ii. Byle bir durumda, yargsal merciin veya dier bir yetkili makamn, taraflar veya onlarn ocuklarn ya da mallarn korumak iin acil kararlar verme yetkisinin tannmas;

    iii. Taraflarn arabuluculua devam edip etmediinin ve bir anlamaya varp varmadnn yargsal mercilere veya yetkili makamlara bildirilmesi.

    VI. Arabuluculuun Tantlmas ve Arabuluculua Eriim

    a. Devletler, zellikle bu anlamaya dayal uyumazlk zm yolu hakknda daha iyi bir anlayn yerlemesi iin, kamuya bilgi veren prog-ramlar araclyla, aile arabuluculuunun gelimesini tevik etmelidirler.

    b. Devletler, aile uyumazlklarnn zm iin bir alternatif yntem olarak, davalarda arabuluculuk hakknda bilgi salayan yntemler olutur-makta (rnein, taraflarn bir arabulucuyla grmesini zorunlu tutmak) zgrdrler; bylece, taraflarn, ihtilafl konular zerinde arabuluculua bavurulmasnn mmkn ve uygun olup olmadn dnmeleri olanakl klnr.

    c. Devletler, aile uyumazlklarn anlamaya dayal bir ekilde zen bu yolun geliimine katkda bulunmak iin, milletleraras arabuluculuk da dahil olmak zere, aile arabuluculuuna erimeye izin veren gerekli btn tedbirleri almaya gayret etmelidirler.

    VII. Dier Uyumazlk zm Yollar

    Devletler, bu Tavsiye Kararnda arabuluculuk iin ngrlen ilkelerin, uygun bir biimde dier uyumazlk zm yollar hakknda kullanlma isteini inceleyebilmelidirler.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 77

    VIII. Milletleraras Uyumazlklar

    a. Devletler, milletleraras unsur tayan durumlarda uygun olduunda, zellikle ocuklarla ilgili btn meselelerde ve bilhassa, ailelerin farkl lkelerde yaamas veya yaamay istemesi hlinde, ocuklarn velayeti ve ocuklarla kiisel iliki kurulmasyla ilgili hususlarda, arabuluculua bavurulmasn dzenleyen yntemleri dikkate almaldrlar.

    b. Milletleraras arabuluculuk, ailelerin, ocuklarn velayetine ve ocuklarla olan kiisel ilikilerine ynelik hususlar dzenlemelerine veya tekrar ekillendirmelerine imkn tanmak iin veya bu konularla ilgili sonra-dan verilen kararlardan doan uyumazlklar zmeleri iin uygun bir usul olarak dnlmelidir. Bununla birlikte, ocuun yerleim yerinin kanuna aykr olarak deitirilmesi veya alkoyulmas hlinde, milletleraras arabulu-culuk, ocuun derhal dnmesini geciktirecekse kullanlmamaldr.

    c. Yukarda aklanan btn ilkeler, milletleraras arabuluculua tatbik edilebilir.

    d. Devletler, milletleraras arabuluculuun kullanmn kolaylatrmak amacyla, aile arabuluculuuyla ilgili mevcut hizmetler arasndaki ibirliini mmkn olduu kadar gelitirmelidirler.

    e. Milletleraras arabuluculuun zel yaps dikkate alnarak, milletleraras arabulucularn zel bir eitim almalar zorunlu tutulmaldr3.

    2. Tavsiye Kararnn ncelenmesi

    Aile uyumazlklarnn zmnde, yargsal veya idar usullere alternatif olarak aile arabuluculuu ve dier uyumazlk zm usullerinin kullanm, Avrupa Konseyine ye olan lkelerde olduka yenidir ve aile arabuluculu-unun temel ilkeleri kadar, bu uyumazlk zm usulnn ileyiini dzen-leyen milletleraras bir belge de bulunmamaktadr. Bu nedenle R (98) 1 sayl Tavsiye Karar, bu alandaki boluu doldurmak amacyla hazrlanm ve devletlerin, aile uyumazlklarnn zmnde alternatif yntemler olutur-mak iin yapacaklar dzenlemelerde esas alabilecekleri baz ilkeler belirle-mitir.

    Bu Tavsiye Karar, zellikle ayrlk ve boanma srecinde ortaya kan aile uyumazlklarnn zmyle ilgili sistemleri dzenlemektedir. Tavsiye Kararnda, Kararn amac u ekilde ifade edilmitir:

    3 Council of Europe, Family Mediation, s.7-9.

  • 78 Dr. Mustafa ZBEK

    a. Anlamaya dayal bir yaklam gelitirmek ve bu yolla, btn aile yelerinin menfaati iin anlamazlklar azaltmak;

    b. zellikle ocuklarn velayeti ve ocuklarla kiisel iliki kurulmasyla ilgili uygun anlamalarn yaplmas yoluyla, ocuklarn menfaatlerini ve refahn en iyi ekilde korumak4;

    c. Aile hayatnn sona ermesinin ve evlilik birliinin dalmasnn zararl sonularn en aza indirmek;

    d. Aile yeleri ve zellikle aileler ile ocuklar arasndaki ilikilerin srekliliini salamak;

    e. Ayrlk ve boanmann, hem aileler, hem devlet iin yol at ekonomik ve sosyal maliyeti azaltmak5.

    Aile uyumazlklarnn yaps ve etkileri zerinde yaplan kapsaml akademik aratrmalar, sreklilik arz eden anlamazlklarn, aile birlikteliine temelden zarar verdiini ve ocuklar iin byk sakncalar dourduunu gstermitir6. Anlamazlklarn ok olduu ailelerde, aile yeleri arasndaki iletiimin en dk seviyede olmas hlinde, daha uzun sreli zararlar ortaya kabilir. Sonu olarak, ayrlk ve boanma srecinin gl duygusal orta-mnda uyumazlklarn zmek isteyen kiiler, aralarndaki ilikilerin daha da ktlememesi iin ar sorumluluk altndadrlar.

    Avrupa, Kuzey Amerika, Avustralya ve Yeni Zelandada yaplan aratrmalar, aile arabuluculuunun, aile sorunlarn saran hassas ve hiss konularn zm iin, ekl yasal yntemlerden daha uygun olduunu ortaya koymutur7. Arabuluculuk sonunda yaplan anlamalar, boanan aileler arasndaki karlkl ilikilerin srdrlmesinde ok etkilidir. Bu anlamalar,

    4 Tavsiye Kararyla Avrupa Konseyinin ocuklar en ziyade himayeye mahzr menfaat

    grubu olarak kabul ettii bir kez daha grlmtr (Sha Tanrver, Aile Mahkemeleri zerine Baz Dnceler, Prof. Dr. Turgut Kalpsze Armaan, Ankara 2003, s.947-953, s.948).

    5 Council of Europe, Family Mediation, s.13. 6 Judy K. Dougherty, Family Mediation (Handbook of Alternative Dispute Resolution,

    State Bar of Texas, Austin 1990, s.167-179), s.167; Bennett Wolff, The Best Interest of the Divorcing Family-Mediation not Litigation (Loyola Law Review 1983, Vol. 29, s.55-90), s.75.

    7 Heike Stintzing, Mediation-a Necessary Element in Family Dispute Resolution?: A Comparative Study of the Australian Model of Alternative Dispute Resolution for Family Disputes and the Situation in German Law, Frankfurt am Main 1994, s.44.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 79

    taraflar arasndaki anlamazlklar azaltr ve ocuklarla aileler arasndaki iletiimin devamn tevik eder. ocuun yerleim yerine ve velayeti kendi-sinden alnan tarafla ocuk arasndaki grme koullarna ilikin anlama-larda kendi kararlarn verebilen ailelerin, bu anlamalara uyuma olasl daha yksektir. Pek ok ailenin, mahkemelerce veya yetkili makamlarca verilen balayc kararlara uymakta zorluklar yaad; bu durumun baka uyumazlklarn domasna yol at ve ocuklarn menfaatlerine zarar verdii bilinmektedir. Halbuki, ailelerce karlkl anlama yoluyla verilen kararlarn uzun sre uygulanma ve ocuklarn menfaatlerini en iyi ekilde koruma ans daha yksektir8.

    Bunun yannda, arabuluculukta anlamaya varlrsa, sonradan ortaya kabilecek davalarn karmaklnn ve zlme sresinin azaltlmas mm-kndr. Bu durum, boanma davalaryla ortaya kan masraflarn, zellikle yarglama giderlerinin azaltlmasnda da etkilidir. Ancak, giderlerin azaltl-mas, bir alternatif uyumazlk zm yolu (Alternative Dispute Resolution process, ADR) olan arabuluculuun yaygnlatrlmasnn asl gerekesi olarak dnlmemelidir9. Bunun yerine giderlerin azaltlmas, arabuluculuk kullanldnda elde edilebilecek nemli bir kazan (yarar) olarak grlme-lidir.

    Ayrlk ve boanma davalaryla zarar gren ailelerdeki anlamazlklarn azaltlmasnn ve iletiimin iyiletirilmesinin, sosyal ve psikolojik masraflarn azaltlmasnda, fiziksel ve zihinsel saln iyiletirilmesinde ve alma ve okul hayatndaki baarnn artrlmasnda ok faydal olduu, genel olarak kabul edilmektedir. Buna karlk, zlemeyen uyumazlklar iddetli strese ve bu durum da, ayrlm ailelerin, genlerin, yeniden yaplan evliliklerin ve aile hayatnn huzurunun bozulmasna veya tehdit edilmesine yol aabilir.

    8 Robert H. Mnookin, Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The

    Case of Divorce (The Yale Law Journal 1979, Vol. 88, s.950-997), s.956 vd.; Janet M. Spencer, Joseph P. Zammit, Mediation- Arbitration: A Proposal for Private Resolution of Disputes Between Divorced or Separated Parents (Duke Law Journal 1976, Vol. 1976, s.917-939), s.919.

    9 ADRnin sunduu avantajlar ok eitlidir ve bunlar ADRnin tercih edilmesinin nedenlerini oluturur. ADRnin yararlar iin bkz. John H. Wilkinson, Advantages and Obstacles to ADR (Donovan Leisure, Newton & Irvine ADR Practice Book, New York 1990, s.11-29); Henry J. Brown, Arthur L. Marriott, ADR Principles and Practice, London 1999, s.12 vd.; Glgn Ildr, Alternatif Uyumazlk zm (Meden Yargya Alternatif Yntemler), Ankara 2003, s.61 vd.; Mustafa zbek, Alternatif Uyumazlk zm, Ankara 2004, s.155 vd.

  • 80 Dr. Mustafa ZBEK

    Aile Hukuku Uzmanlar Komitesi, Birlemi Milletler ocuk Haklar Szlemesini10 (United Nations Convention on the Rights of the Child) ve ocuk Haklarnn Kullanlmasna likin Avrupa Szlemesini11 (European Convention on the Exercise of Childrens Rights) dikkate alarak unlar belirtmitir:

    a. ocuklarla ilgili muamelelere, ocuklar etkileyen kanunlara, politi-kalara ve uygulamalara ve ocuklarla olan resm ve gayriresm ilikilere ynelik ilkeler ve standartlar;

    b. ocuklar iin aile hayatnn nemi ve ocuklarn yetitirilmesinde ortak sorumluluklar olduu iin ailelere ynelik geni toplumsal destek ihtiyac;

    c. Anlamazlk ortaya kmas hlinde, ailelerin, anlamazl mahkeme veya yetkili bir makam nne gtrmeden nce, anlamaya varmaya alma-larnn (uzlamalarnn) arzu edildii;

    d. ocuklar, insan haklarna sahip bireyler olarak tanmann ve ocuk-larn, kendilerini etkileyen konularda; zellikle yerleim yeri, ocuklarla grme gibi aile sorumluluklarna giren konularda bilgilendirmenin ve verilecek kararlara katlmalarn salamak suretiyle, bu haklarn kullanma-larn kolaylatrmann nemi,

    e. Uyumazlklarn zmnde arabuluculuk ve dier usullerin tevik edilmesinin gereklilii12.

    Tavsiye Kararnn hazrlk almalar srasnda, boanmayla sonulanan evliliklerin saysndaki arttan kaynaklanan endielerin devletleri, aile uyu-mazlklarn dostane yollarla zen bir takm usulleri kabul etmeye ve destek-lemeye zorlad aklanmtr. Bu usullerin amalarnn benzer olmasna ramen, tmnn teknik anlamda aile arabuluculuu olarak nitelendirilmesi mmkn deildir. Bu usuller rnein, uzlatrma (conciliation), uzlama danmanl (conciliation counselling), aile danmanl (family counselling)

    10 Bu Szleme iin bkz. http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/k2crc.htm 11 Bu Szleme iin bkz. http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/160.htm;

    Ankara Barosu, ocuk Haklarnn Kullanlmasna likin Avrupa Szlemesi, Ankara 2001.

    12 Council of Europe, Family Mediation, s.14.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 81

    ve benzeri usuller olabilir13. Dostane uyumazlk zm usulleri, aile arabuluculuuna benzer zellikler tayabilir; rnein, genellikle taraflar, sorunlarn ve uyumazlklarn grmeleri iin bir araya getirir, mzake-releri kolaylatran hnerli bir uzmann mdahalesini ngrr ve taraflarn dostane bir ekilde zm bulmalarna yardm etmeyi amalar.

    Aile arabuluculuunun ileyiiyle ilgili eitli konular incelemek iin, Avrupa Konseyine ye olan lkelerden bilgi istenmi ve Uzmanlar Komitesi iin bir rapor hazrlanmtr. Bu raporda u tespitler yaplmtr:

    a. Bir alternatif uyumazlk zm yolu olan arabuluculuk, genel olarak devletlerin ounda yenidir ve hatta baz devletlerde bulunmamaktadr.

    b. Baz devletlerde, boanma ve ayrlk davalar srasnda aile arabulu-culuuyla ilgili hkmler uygulanmaktadr. Bu lkelerin tmnde, ocuklarla ilgili anlamalara (yani ocuklarn yetitirilmesini ve ocuklarla grme koullarn dzenleyen anlamalara) arlk verilmekteyken, lkelerin nere-deyse tamamnda taraflar, ekonomik durumlar ve mallaryla ilgili uyumaz-lklar da arabuluculukla zebilmektedirler.

    Arabuluculuk, taraflarn gnll olarak bavurduu bir usuldr. Norvete, boanma veya ayrlk davalarndan nce bir arabulucuyla gr-mek zorunludur. Bunun gibi, aile sorumluluklarna, ocuun yetitirilmesine ya da ocukla grme koullarna ilikin davalarda arabuluculuk, bavurul-mas zorunlu bir n admdr.

    Btn devletlerde, taraflarn bamsz yasal danmanlk isteme hakk vardr; fakat, avukatlar ounlukla arabuluculua katlmazlar.

    Aile arabuluculuu kabul edildiinde, btn lkelerde arabuluculuun gelimesi iin elverili koullar oluturulmutur. Arabuluculuk, hem dava srecinin iinde, hem de yarg d bir usul olarak gelimektedir.

    Arabuluculuun gelitii lkelerin ounda, Tavsiye Kararnda sz edilen ilkeler daha nceden kabul edilmitir. Bu Tavsiye Karar devletleri, alternatif uyumazlk zm yollarn ve arabuluculuu gelitirmeleri, yaygnlatrmalar ve Tavsiye Kararndaki ilkeleri uygulamalar iin tevik etmektedir14.

    13 Denise Wilson, Alternative Dispute Resolution (Auckland University Law Review 1992-

    1995, Vol. 7, s.362-380), s.364. 14 Council of Europe, Family Mediation, s.15.

  • 82 Dr. Mustafa ZBEK

    Aile uyumazlklar, arabuluculukta dikkate alnmas gereken baz karakteristik zelliklere sahiptir15:

    a. Aile uyumazlklarnda daima, sreklilik arzeden ve birbirine baml olan ilikiler bulunmaktadr. Bavurulan uyumazlk zm usul, mevcut uyumazlklarn zlmesi yannda, aile ilikilerinin gelecekte onarlmasn da kolaylatrmaldr. rnein, bir boanma davasnda taraflar, arabuluculuk sonunda boanmaktan vazgeebilir; fakat daha sonra tekrar boanmak isteye-bilirler. Aile uyumazlklar daima devamllk gsteren ilikiler ierir. Oysa dava yolu, uyumazlk konusu olan ilikileri kesin olarak bitirir. Taraflarn dava yolunda, ekimeli bir srete yz yze gelmesi, aile sorunlarnn zmn zorlatrr ve taraflar arasndaki ilikilere zarar verir.

    Kiilerin sahip olduu sbjektif haklar srekli deiim gsterir; bu nedenle dava yolunda, sadece belli bir andaki haklar esas alnarak karar verilir. Dava ald tarihteki duruma gre karar balanr. Dava tarihinden sonra doacak haklar o davada karara balanamaz16. Olaan ekonomik ilikiler ileriye ynelik etkiler dourmayaca iin kesin olarak bitirilebilir. Gnlk hukuk ilikilerin taraflar, birbirlerini bir daha hi grmeyebilir. Buna karlk, aile davalarnn taraflar aralarndaki ilikileri tamamen geride brakamazlar. rnein, bir mirasn paylam davasnda tereke mallarnn paylamna karar verilebilir; ama bu durum, miraslar (rnein kardeler) arasndaki ilikinin sona erecei anlamna gelmez. Sevgi ve kan bana dayal aile ilikilerinin korunmas iin, aile yeleri arasnda uzlama salanmas, mahkemece niha bir karar verilmesinden daha nemlidir. Aile mahkemeleri, arabulucular tayin etmek suretiyle aile ilikilerine daha fazla kiisel dikkat harcayabilir ve bu ilikileri koruyabilir17.

    b. Aile uyumazlklar her zaman, duygularn mevcut anlamazlklar abartabildii hiss ve kiisel ilikiler ierir veya anlamazlklarn gerek niteliini gizler. Taraflarca ve arabulucu tarafndan aklanan ve yorumlanan bu hisler, uygun bir ekilde dikkate alnmaldr18.

    15 Janet Walker, Introduction to Family Mediation Europe and its Special Characteristics

    and Advantages (Family Mediation in Europe, Proceedings, 4th European Conference on Family Law, Palais de IEurope, Strasbourg, 1-2 October 1998, Germany 2000, s.21-38), s.25.

    16 Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Ylmaz, Meden Usul Hukuku, Ankara 2003, s.365. 17 Rieko Nishikawa, Judges and ADR in Japan (Journal of International Arbitration

    2001/18, s.361-369), s.365. 18 Walker s.25.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 83

    Tavsiye Kararna gre arabuluculuk (uzlatrma), zerinde uyumazlk bulunan konularla herhangi bir menfaati olmayan nc kiinin, uyumaz-lklarn zmede ve anlamaya varmada taraflara yardmc olmak iin, taraflar arasndaki mzakereleri kolaylatrd bir usuldr. Arabuluculuk yeni bir usul olmayp, geleneksel toplumlarda toplum ve aile iindeki uyumazlk-larn zmnde uzun sredir; bat toplumlarnda da i uyumazlklarnn zmnde daha yakn tarihlerden beri kullanlmaktadr19. Arabuluculuk kendine has baz zelliklere sahiptir. Arabulucu, taraflar belli bir zme uymaya zorlama yetkisine sahip deildir ve tarafsz kalmak zorundadr. Arabulucunun grevi, taraflarn mzakere etmelerine yardmc olmak ve kendi ortak anlamalarna varmalarn salamaktr. Arabulucudan beklenen, taraflara hukuk danmanl yapmas deildir; zira, hukuk danmanl grevi mnhasran, taraflarca kiisel menfaatlerini temsil etmek iin atanabi-lecek olan bamsz avukatlara aittir. Arabulucunun grevi, karar verme srecini etkilemek veya taraflara belli bir anlamay kabul etmeleri iin bask yapmak da deildir20. Bask altnda yaplan anlamalarn kabul edilmeme ve ihll edilme olasl ok yksektir.

    Taraflarn arabuluculua gnll olarak bavurmasnn dier bir nemi de, uyumazlklarn arabuluculukla zmeye istekli olmalardr. Aratrmalar, arabuluculua ynelmeleri iin taraflara bask yaplmasnn etkili olmadn ve taraflar arasndaki dmanlklar artrdn gstermitir. Arabuluculuun faydasn artrmak iin taraflarn arabulucuyla grmesini zorunlu tutmak, bu ilkeye uymamaktadr.

    Gnmzde geleneksel dava yolunun, aile uyumazlklarndaki hassas ve duygusal sorunlar zmekte uygun olmad ve arabuluculuun daha yapc bir yaklam sunduu genel olarak kabul edilmektedir21.

    Dostane zm yollarnn yaygnlamasnn istenmesine ramen, arabuluculuk ve dier alternatif uyumazlk zm yollarnn geliimi, vatan-dalarn adalete ulama hakkn (hak arama hrriyetini) kullanmalarn engel-

    19 Geleneksel ve modern arabuluculuk hakknda bkz. Christian Bhring-Uhle, Arbitration

    and Mediation in International Business, Designing Procedures for Effective Conflict Management, The Hague 1996, s.274 vd.; Ildr s.88 vd; zbek s.226 vd.

    20 Council of Europe, Mediation in Civil Matters, Recommendation Rec (2002) 10 and explanatory memorandum, Legal Issues, Strasbourg 2003, s.14.

    21 Stephen B. Goldberg, Frank E. A. Sander, Nancy H. Rogers, Dispute Resolution, Negotiation, Mediation and Other Processes, New York 1999, s.449.

  • 84 Dr. Mustafa ZBEK

    lememelidir. Her lkede yarg mercileri, vatandalarn haklarn korumak, adalet, hakkaniyet ve hukuk devleti (due process) ilkelerinin her zaman ve btn aile hukuku ilikilerinde uygulanmasn gvence altna almak iin bulunurlar22.

    Aile ilikilerinin giderek daha ok milletleraras nitelik kazanmas, lkeler arasnda ibirlii yaplmasnn nemini artrm; farkl lkelerde yaa-yan veya yaamay plnlayan ailelerin ocuklaryla ilgili btn uyumazlk-larn ve zellikle, ocuklarla snr tesi grmeyle ve ocuklarn velayetiyle ilgili olarak ortaya kabilecek uyumazlklarn zmnde, arabuluculuk ve dier alternatif uyumazlk zm yollarnn kullanlmasn gerekli klmtr.

    Arabuluculuk, ok sayda milletleraras uyumazln ve zellikle hkmetler arasndaki uyumazlklarn zmnde tercih edilen bir ADR yntemidir. Milletleraras boyut tayan aile uyumazlklarnn arabuluculukla zlmesi iin pek ok neden bulunmaktadr. Avrupada milletleraras arabuluculuun kullanlmasna ynelik tecrbelerin ok az olmasna karlk, Fransada bir arabuluculuk kurumu, ocuk karma davalarnda milletleraras arabuluculuk konusunda nemli bir tecrbeye sahiptir. Dier lkelerdeki arabulucular da, bu alandaki hnerlerini srekli gelitirmektedir. Kuzey Amerikada devletler aras veya Birleik Devletler-Kanada arasndaki boanma uyumazlklar, her iki lkenin de boanmayla ilgili kanun hkm-lerinde ve yarglama usullerinde pek ok farkllk olmasna ramen, oun-lukla arabuluculukla zlmektedir. Avrupa lkeleri, bu tecrbelerden ok ey renebilir.

    3. Tavsiye Kararnda Yer Alan lkelerin Deerlendirilmesi

    A) Birinci lke: Arabuluculuun Uygulama Alan

    sminden de anlald gibi aile arabuluculuu, ncelikli olarak ayn ailenin yeleri arasnda ortaya kan uyumazlklarda uygulanr. Bu durum, devletle kiiler arasndaki uyumazlklarn zmnde arabuluculua bavu-rulmasna engel deildir; fakat arabuluculuk zel hukukun dnda kullanl-dnda devlet, ocuklarn menfaatlerini gz nne almal ve ocuklar koruma ykmllne riayet etmelidir23. Devlet, her halkrda ocuklarn

    22 Council of Europe, Family Mediation, s.16. 23 Jay Folberg, Divorce Mediation: Promises and Problems (Paper Prepared for Midwinter

    Meeting of ABA Section on Family Law, St Thomas 1983) (Goldberg, Sander, Rogers s.461den naklen).

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 85

    tehlikeye maruz kalmamasn ve uygun hllerde ocuklarn arabuluculuk hakknda bilgilendirilmesini salamaldr.

    Aile kavram geni bir kavram olup, kan hsmlna veya evlilie dayal aile biriminden daha kapsamldr. Bylece, devletlere daha geni bir kontrol alan tannr ve devletler, ulusal mevzuatta tanmland ekilde aile ilikile-rinin kapsamn geniletebilirler.

    Genel olarak kabul edildii zere, arabuluculuk srecinde aile uyumaz-lnn btn ynleri dikkate alnabilmelidir. Arabuluculuun gereki ve uygun bir ekilde tatbik edilebilmesi iin devletler, aile arabuluculuunun kapsad zel konular veya durumlar serbeste belirlemelidir. rnein, baz devletler arabuluculuu, uyumazln dava konusu yaplabilen belirli ynle-riyle veya ayrlk ve boanma ile ilgili sorunlarla snrlamak isteyebilirler.

    Boanma ve ayrlk davalarnda arabuluculuk, normal koullarda u konulardaki uyumazlklar kapsar24:

    - ocuun velayeti (custody): ocuun nerede ve kiminle yaayaca, yerleim yeri, yetitirilmesi ve eitimi konularn kapsar.

    - ocuk ile kiisel iliki kurulmas (access): ocukla birlikte yaamayan, ocuu kendi velayeti altnda bulunmayan anne veya babann ya da ocuun yakn hsmlarnn (rnein, byk anne veya byk babann) ocukla grmesini kapsar.

    - Ekonomik konular: Ailenin mal varln ve bu mal varlnn boanmadan sonra taraflarn ihtiyalarna ve durumlarna uygun olarak nasl paylalabileceini; aile konutunun ve eyalarnn payla-mn kapsar.

    Arabuluculuk srasnda bu konulara ilaveten, ocuun eitimi ve sal-na veya dier hsmlarn ocukla kiisel iliki kurmasna ynelik konular grlebilir ve bir anlama salanabilir.

    Devletler, adaletsizlikten saknlmas ve aile yelerinin korunmas iin, belirli durumlarda aile arabuluculua bavurulmasn snrlamak isteyebilirler. Yaplan aratrmalar, aile ii iddet olaylarnn varl veya taraflardan birinin dierini tehdit etmesi hlinde, arabuluculuun uygun olmayabileceini gstermitir. Arabuluculuk srasnda yaplan mzakereler, taraflarn herhangi

    24 Walker s.29.

  • 86 Dr. Mustafa ZBEK

    bir korku veya bask altnda kalmadan, kendilerini gvende hissedecekleri bir ortamda gerekletirilmelidir25.

    B) kinci lke: Arabuluculuun Dzenlenmesi

    Uygulamada arabuluculuun, bavurulmas taraflarn isteine bal (gnll) bir alternatif uyumazlk zm yolu olmas gerektii kabul edilmektedir26. Bu alandaki aratrmalar, bavurulmas zorunlu olan bir arabuluculuk usulnn, gnllle dayal bir karar verme srecine ihtiya kalmadan anlama yaplmasyla sonulanabildiini; fakat bu anlamalarn ounlukla ksa sreli olduunu ortaya koymutur.

    Dier taraftan, pek ok insann arabuluculuun ne demek olduunu ve arabuluculukta neler yaplmas gerektiini bilmedii; bu nedenle de, arabulu-culuun kendileri iin uygun olup olmayacan dnmeden dier uyumaz-lk zm yollarna yneldii bilinen bir gerektir. Devletler, arabuluculuun kullanlmasn yaygnlatrmak iin, genel olarak bilgilendirici programlardan veya davalarda kiilerin arabuluculuu renmesini salayacak yntemlerden yararlanabilirler. Devletler, taraflarn, arabuluculuk ynteminin faydalarn renmeleri ve bu faydalarn taraflara izah edilmesi iin, taraflarla arabulu-cularn grmesini zorunlu klabilirler. Bu alandaki tecrbeler, bu gibi bir toplantnn faydal olabileceini ve taraflarn, kendilerine, uyumazlklarn dostane bir yolla zme imkn sunan byle bir frsat deerlendireceini gstermektedir. Bununla beraber arabuluculuun z, onun gnllle dayal niteliini ortaya koymakta; bylece, taraflarn bir anlamaya varmak iin bizzat aba gstermeleri gerekmekte ve taraflar arabuluculuu reddeder-lerse veya arabuluculuu yrtemeyeceklerine inanrlarsa, onlar zorlamak ters etki yaratmaktadr.

    Bu ilkeye gre devletler, arabuluculukla ilgili hkmleri diledikleri gibi dzenlemekte zgrdrler; fakat, belirlenen standartlar mmkn olduu kadar koruyacak yntemler oluturmaldrlar.

    Devletlerin ounda arabuluculuk, zel kurumlarca veya resm kurum-larca dzenlenmekte, bu kurumlar ibirlii iinde almakta ya da birbirle-riyle rekabet etmektedirler27. Gnmzde, Andorra, Finlandiya, Norve,

    25 Council of Europe, Family Mediation, s.17. 26 Brown, Marriott s.135. 27 Brown, Marriott s.232.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 87

    Polonya, Slovenya, sve ve baz hllerde Almanya gibi belirli lkeler, arabuluculuk hizmetleri sunmaktadrlar. Bu lkelerin bir ksmnda bu grev yerel ynetimlere aittir. Bu lkelerin tamamnda arabuluculuk hizmeti cret-sizdir.

    Avusturya, Fransa, Almanya ve Birleik Krallk gibi baz lkelerde arabuluculuk, devletten bamsz kii ya da kurumlarca uygulanmaktadr. Bu arabulucular mahkemelerde grev yapmamakta; fakat danmanlk, yardm veya genlik hizmetlerini tamamlamaktadrlar. Arabulucularn cretleri taraf-larca karlanmaktadr. ngiltere ve Gallerde 1996 tarihli Aile Hukuku Kanunu, bu konuda ilgin bir sistem ngrmtr28. Buna gre, arabuluculua bavurmak isteyen kiilere adl yardmdan yararlanma imkn sunulmakta, gerekli koullar tadklar tespit edilen (yani fakir olduu belirlenen) kiilere demede bulunulmakta ve devlete finanse edilen arabuluculuk hizmetini sunmak isteyen arabuluculuk kurumlar, bu konuda imtiyaz (franchised) almak iin Adl Yardm Kuruluna bavurmaya mecbur tutulmaktadrlar. Fransada, arabuluculuun mahkemece talep edilmesi hlinde, adl yardm imknndan yararlanlabilmektedir.

    Kurumsal dzenlemesi ne olursa olsun herkes, arabuluculuktan, rk, renk, dil, din veya etnik nedenlere dayal herhangi bir ayrm gzetilmeksizin, eit olarak faydalanabilmelidir. Milletleraras unsur tayan uyumazlklarda (rnein elerden birinin farkl bir devlet vatanda olmas hlinde), arabulu-culuk farkl dillerde yaplabilmeli veya mzakerelerde tercman kullanlabil-melidir. Ancak arabuluculuk sonunda yaplacak anlama (uzlama tutana), gerektiinde dava veya mmknse cebr icra yoluna bavurulacak olmas da dikkate alndnda, Trke dzenlenmelidir29. Ayrca, aile ilikilerine olan

    28 Brown, Marriott s.265. ngiltere ve Gallerde aile arabuluculuunun uygulamas

    hakknda geni bilgi iin bkz. David C. Miller, British Development in Alternative Dispute Resolution in Divorce (B.Y.U. Journal of Public Law 1988, Vol. 2, s.49-69); John Eekelaar, A Jurisdiction in Search of a Mission: Family Proceedings in England and Wales (The Modern Law Review 1994, Vol. 57, s.839-858).

    29 Arabuluculuk sonunda yaplan anlamalarn Avrupa Birliine ye olan lkelerde icra edilebilirlii, lkeden lkeye farkllk gstermektedir. Bu konu esas itibariyle kanunlar ihtilaf kurallarnda ngrlen hukuka gre zlr. Ayrca, arabuluculuk anlamalarnn (uzlama tutanaklarnn), Meden ve Ticar Hukuk Davalarnda Mahkemelerin Yetkisi ve Mahkeme Kararlarnn Tannmas ve Tenfizine likin Avrupa Konseyi Tz (Brksel I Tz) hkmlerine gre icra edilebilirlii hakknda bilgi iin bkz. Commission of the European Communities, Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law, Brussels 2002, s.31. Sz konusu Tzk hakknda bilgi iin bkz. Bahadr

  • 88 Dr. Mustafa ZBEK

    etkisi sebebiyle, taraflarn kltrel farkllklarna da sayg duyulmal ve bu konuda hassasiyet gsterilmelidir.

    Bunlara ilave olarak Aile Hukuku Uzmanlar Komitesi, arabulucularn, uyumazlk konular hakknda tecrbeye ve belirli niteliklere sahip olmala-rnn yannda, zel bir arabuluculuk eitimi almalarnn da gerekli olduuna inanarak, arabulucularn seimi, eitimi ve nitelikleriyle ilgili konular incelemitir. Uzmanlar Komitesi, arabulucularn ounlukla sosyal hizmet uzmanlar, psikologlar ve hukukular arasndan seilmesine ramen, daha nceki uzmanlklarnn ve tecrbelerinin esneklie izin vermesi gerektiine30 de iaret etmitir.

    Devletler, arabulucularn seimi, eitimi ve nitelikleri iin ve arabulucu-larca yerine getirilecek standartlarn dzenlenmesi iin, mmkn olduu lde uygun usuller salamaldrlar31. Bu gibi usuller, baz lkelerde bulun-maktadr. Arabulucularn seimi, eitimi ve nitelikleri konusu ile standartlar konusu iki ayr konu olduundan, devletlerin hepsinde bu konularn tamam dzenlenmi deildir32.

    Arabuluculuk eitiminin nitelii lkeden lkeye deise de bu eitimde, teorik ve uzmanla dayal bilginin retilmesine ve uzmanlarn gzetiminde uygulama yaplma imknnn sunulmasna giderek daha ok nem veril-mektedir. lkelerin ounda, aile arabuluculularnn eitimlerine denklik belgesi veren ve uzman sfatyla kaydedilmelerini salayan sistemler kurul-mutur. Baz lkelerde eitim ve retimle ilgili almalar, hem resm kurumlar, hem zel kurumlar tarafndan yrtlmektedir.

    Arabuluculuun btn devletlerde henz ayr bir uzmanlk alan olma-masna ramen, devletlerin ou, doru uygulama ilkelerini gelitirmeye ve arabuluculuk usulne ilikin kanunlar hazrlamaya balamlardr. Arabulu-culuk Avrupa apnda daha geni bir uygulama kazanmadan, arabuluculukla ilgili ekl kurallar koyulmas erken olabilir; fakat devletler, aile arabuluculu-

    Erdem, Meden ve Ticar Hukuk Davalarnda Mahkemelerin Yetkisi ve Mahkeme Kararlarnn Tannmas ve Tenfizine likin Avrupa Konseyi Tz (Bilgi Toplumunda Hukuk, nal Tekinalpe Armaan, C. II, stanbul 2003, s.1009-1026).

    30 Council of Europe, Family Mediation, s.18. 31 Council of Europe, Mediation in Civil Matters, s.19. 32 Sirpa Taskinen, Selection, Training and Qualification of Mediators (Family Mediation in

    Europe, Proceedings, 4th European Conference on Family Law, Palais de IEurope, Strasbourg, 1-2 October 1998, Germany 2000, s.55-68), s.57.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 89

    unun daha etkin ve daha doru bir ekilde ilemesi iin, arabulucularn faaliyetlerini ve meslek almalarn dzenleyen kurallar kabul edebilirler.

    C) nc lke: Arabuluculuk Sreci

    Arabuluculuk, kendisini dier uyumazlk zm yntemlerinden ayran baz ilkelere uygun olarak ynetilmelidir. Bylece, arabuluculuun uygu-lanma esaslar ayrntl olarak belirlenebilir.

    Arabulucunun tarafszlnn (impartiality) iki anlam vardr. Tarafsz-ln ilk anlam, arabulucunun taraflardan birinin yannda yer almamas veya bir tarafn karlarn dier taraftan stn tutmamasn gerektirir33. Arabulucu, taraflarn herhangi bir korku veya bask altnda kalmadan grlerini akla-yabilmesini salamaldr. Arabulucu, arabuluculuk srecini, mmkn olduu kadar taraflar arasndaki g dengesizliini gidererek ynetmeli ve taraflardan birinin hileye, tehdide veya baskya bavurmasn nlemelidir. Arabulucu, bir tarafn adna ve hesabna hareket eden bir avukattan farkl olarak, taraflardan hibirinin grlerini temsil etmedii gibi, taraflarla gemite veya arabulu-culuk srasnda meslek veya kiisel bir ilikiye de sahip olmamaldr34.

    Arabulucunun tarafszlnn ikinci anlam (neutrality), onun taraflara herhangi bir zm eklini dikte etmemesi veya taraflar belli bir zm benimsemeye zorlamamasn gerektirir. Taraflarn anlamaya varmas, tama-men kendi ortak kararlarna baldr ve arabulucunun grevi bu sreci kolaylatrmaktr. Taraflar, kendi somut durumlarna uygun olacan dn-dkleri kararlar verebilirler. Bu ilke, taraflarn kendi meseleleri hakknda, kendilerine en uygun ekilde, kendi kararlarn verebilme yetkisini tanmak-tadr. Bununla birlikte, mahkemenin verecei bir ara kararyla, byle bir anlamann yaplmasna izin vermesi hlinde, yaplacak anlamann, kanuna, ahlka veya kamu dzenine aykr olmamas ve taraflardan birinin kanun menfaatlerini ihll etmemesi gerekir35.

    33 Brown, Marriott s.128, 460. 34 Nathalie Riomet, The Mediator, Impartiality and neutrality, Role of the mediator towards

    parties and with regard to the best interest of the child (Family Mediation in Europe, Proceedings, 4th European Conference on Family Law, Palais de IEurope, Strasbourg, 1-2 October 1998, Germany 2000, s.39-53), s.41.

    35 Riomet s.42; Council of Europe, Family Mediation, s.19; Council of Europe, Mediation in Civil Matters, s.18.

  • 90 Dr. Mustafa ZBEK

    Arabuluculuk oturumlar gizli olmal ve mzakerelerin ierii gizli tutul-maldr. Bunun anlam, arabulucunun, taraflarn rzas olmadan veya kanunen izin verilmeden, arabuluculuk esnasnda rendii bilgileri aklayamama-sdr. Arabulucunun, bu bilgileri mahkemede delil olarak aklamay reddetme hakkna sahip olup olmamas, lkelerin i hukukuna baldr36. Arabulucular, taraflar arasnda yaplan anlamay aklayan bir rapor hazrlayarak, mahke-meye veya yetkili makamlara sunmaldrlar; ama, arabuluculuk mzakerele-rinin ieriini aklayan resm bir rapor hazrlamak zorunda tutulmamal-drlar37.

    Arabuluculuktan beklenen, taraflarn, arabuluculuktaki grmelerin ve mzakerelerin daha sonra, herhangi bir dava srecinde tartlmayaca konusunda anlamalardr. Arabuluculuktaki bu gizlilik, imtiyaz (privilege) olarak adlandrlr38. Bu imtiyaz, arabulucuya veya arabuluculuk srecine deil, karlkl olarak her iki tarafa birden tannmtr. Bu nedenle, taraflar bu imtiyazdan feragat edebilir ve arabulucu dava srecinde tanklk yapmak zorunda tutulabilir. Arabulucular genellikle, gizlilik konusunda kanunen ngrlen snrlamalara tbi olacaklardr; fakat, bu imtiyaz taraflarn kendi-lerine tannmtr. Arabuluculuk mzakerelerinin gizlilii, her lkenin kendi mevzuatnda ve arabulucularn meslek uygulamalarna ilikin standartlarnda dzenlenecektir39.

    Genel olarak kabul edildii zere, arabuluculukta zmn nndeki engellerin almas iin, taraflarn gr ve dncelerini zgrce, samimi ve

    36 rnein, arabulucunun avukat olmas hlinde, meslek srr oluturmas nedeniyle bu tr

    bilgileri aklamaktan ve bu konuda tanklk etmekten ekinmesi mmkndr. 37 Council of Europe, Mediation in Civil Matters, s.19. 38 Brown, Marriott s.492. Ayrca bkz. Jaime Lee, Carl Giester, Confidentiality in

    Mediation (Harvard Negotiation Law Review 1998, Vol. 3, s.285-297); Editorial Note, Protecting Confidentiality in Mediation (Harvard Law Review 1985, Vol. 98, s.441-459); Ildr s.63; zbek s.213 vd.

    39 Avrupa Komisyonu tarafndan hazrlanarak Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Birlii Konseyine nerilen Medeni Hukuk ve Ticaret Hukuku Uyumazlklarnda Arabuluculuun Belirli Ynleri Hakkndaki Ynergenin 6. maddesinde, arabulucularn ve arabuluculuk mzakerelerine katlan kiilerin, mzakereler esasndaki beyanlar, kabulleri, uzlama nerileri ve mzakerelerde sunduklar belgeler hakknda tanklk yapmaya zorlanamayacaklar belirtilmitir. Bu Ynerge nerisi iin bkz. Commission of the European Communities, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, SEC (2004)1314, COM/2004/0718 final- COD 2004/0251, Brussels, 22.10.2004.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 91

    ak olarak beyan etmeleri gerekir. Bu nedenle, gizliliin snrlarnn nceden iyi anlalmas olduka nemlidir. Arabuluculuun banda taraflar, gizliliin mutlak olmad konusunda bilgilendirilmelidirler. Arabuluculuk srasnda, ocuun zarar grdne veya cidd bir zarar grme tehlikesi altnda oldu-una ilikin beyanlar, arabulucu tarafndan aklanabilir ve taraflar, uygun bir merciin yardmn almalar iin tevik edilebilir. Bu gibi hllerde, ocuun menfaatleri ve korunmas gizlilikten stn tutulmaktadr. Avrupa Konseyine ye olan lkeler, gizlilikten vazgeilmesi gereken dier durumlar zel olarak belirleyebilirler.

    Boanma veya ayrlk srecinde taraflar, arabulucular ve avukatlar dndaki uzmanlardan yararlanabilirler. Bu nedenle ailelerin, kendilerine des-tek olabilecek dier kurumlar veya evlilik danmanl (marital counselling) gibi dier yntemleri bilmesi nem tar40. Arabulucu, alternatif uyumazlk zm yollarndaki hzl gelimeyi gz nnde tutarak, btn seenekleri bilmeli ve uygun hllerde, taraflara bu seenekler hakknda bilgi vermelidir.

    Doktrinde arabulucularn, aile ii iddet (domestic violence) olaylarnda ok hassas olmas gerektii ittifakla kabul edilmektedir. Arabulucular, taraf-larn arabuluculua bavurmay kabul etmesinden nce bask veya iddete maruz kalp kalmadklarn giderek daha ok aratrmaktadrlar41. Taraflardan birisi, dier taraf korkutarak ona bask yaparsa, taraflarn pazarlktaki konum-lar arasnda eitsizlik olacandan, arabulucu, arabuluculuk srecini bitirmek isteyebilir. Bununla birlikte yaplan aratrmalar, gemiteki aile ilikilerinde iddet kullanlm olmasnn, arabuluculuun uygun bir usul olmas ihtimalini kendiliinden ortadan kaldrmayacan gstermitir. Devletler, aile ii iddet olaylarn dikkate alarak, ulusal hukuklarnn nda bu konuyu dzenleye-ceklerdir42.

    Arabuluculuklarn ou, ocuklar iin uygun ve yararl anlamalar yaplmasn hedeflediinden, arabulucular, ocuklarn menfaatlerinin ve huzurunun en iyi ekilde korunmasna zen gstermelidirler. Arabulucular tarafszlklarn bozmadan, ailelere, neler olduu hakknda ocuklarna bilgi vermeleri ve ocuklarnn grlerini almalar gerektiini ve aile uyumazlk-laryla uzun sren anlamazlklarn, ocuklar zerinde olumsuz etki brak-tn hatrlatmaldrlar. Baz lkelerde arabulucular, ocuklarn, anne-babalar

    40 Brown, Marriott s.226. 41 Brown, Marriott s.239. 42 Council of Europe, Family Mediation, s.20.

  • 92 Dr. Mustafa ZBEK

    arasnda yaplan anlama koullarn renmeleri iin, arabuluculuun sonunda, arabuluculua katlmasna izin vermektedirler43. Dier baz lke-lerde, bunun ocuklarn menfaatine olacann dnlmesi hlinde, ocukla-rn arabuluculua katlmasn ngren hkmler bulunmaktadr. Gnmzde artk, ocuklar etkileyen usullerde ocuklarn da sz sahibi olmas gerektii kabul edilmekte ve baz arabuluculuk kurumlar, ocuklarla grmenin zor olduu durumlarda, ocuklarn aileleriyle buluabildikleri, ocuk danma merkezleri veya ocuklarla temas merkezleri oluturmaktadrlar. Devletler, aileleri ayr yaayan ocuklar ve genler iin destek merkezlerinin oluturul-masn tevik etmelidirler.

    Aile Hukuku Uzmanlar Komitesi, almalar srasnda, arabulucunun ilevinin snrlar ve zellikle hukuk bilgi vermesi ve hukuk danmanl yapmas zerinde durmutur. Sonuta, bilgi vermeyle danmanlk yapma arasnda bir ayrm yaplm ve arabulucularn, arabuluculuk sreci esnasnda talep edilmesi veya uygun olacana inanlmas hlinde, hukuk bilgi verme-sinin yerinde olaca kabul edilmitir. Bilgi verme, tarafszln korunmasn gerektirir. Taraflara bilgi verilmesi, onlar aydnlatmak amacyla bilgi sunul-mas olup, onlarn nasl davranmalar gerektii hakknda herhangi bir tavsiye iermez. rnein, arabuluculukla anlamaya varlamazsa, uyumazln zlmesi iin hangi yasal yollarn takip edileceinin veya hkimin, ocuun velayeti, bakm, ocukla kiisel iliki kurulmas, ocua verilecek nafaka konularnda karar verirken hangi etkenleri dikkate alabileceinin taraflara aklanmas yararl olabilir.

    Dier taraftan danmanlk yapma, arabuluculuun temel ilkelerinden olan tarafszlk ilkesiyle de elimektedir. Danmanlk yapma (tavsiye verme), belirli durumlarn deerlendirilmesini ve belirli bir usuln izlenme-sinin tavsiye edilmesini gerektirir. Avukatlar, mvekkillerine hem hukuk bilgi verir, hem hukuk danmanl yaparlar; fakat arabulucular, hukuk dan-manl yaparlarsa, tarafszlklarn korumak zorundadrlar. Avukatlarn ve arabulucularn ilevleri birbirini tamamlamakta olup, arabulucular, gerektii takdirde taraflara, kendi avukatlarndan hukuk tavsiye almalarn nerebi-lirler. Arabuluculuun gelitii lkelerde arabulucular, hukuken balayc olacak bir anlama yaplmadan nce, taraflarn bamsz bir hukuk danma-nna bavurmasn mutlaka nermektedirler.

    43 Brown, Marriott s.237.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 93

    Tavsiye Kararnda, arabuluculuun sresiyle ilgili bir kural koyulma-mtr. Arabuluculuun sresi, ihtilafl konularn saysna, yapsna ve karma-klna bal olarak deiecektir. Buna karlk, arabuluculuk ksa srmeli ve uzun sreli uzman destei iin bir frsat olarak grlmemelidir44. Arabulu-cular ve taraflar, arabuluculukta grlecek konular ve gerekletirilecek arabuluculuk toplantlarnn says hakknda genellikle anlarlar. Arabulucu-luk usulnn sresine veya arabuluculuun, taraflardan birisince srf boanma davasn geciktirici bir yol olarak kullanlmasnn nlenmesine dair dzenleme yaplmas, devletlerin kararna braklmtr.

    D) Drdnc lke: Arabuluculuk Sonunda Yaplan Anlamalarn Durumu

    Devletlerin ounda, arabuluculuk sonunda yaplan anlamalar yazl olarak tespit edilir ve taraflara birer suret verilir45. Bu anlamalar kural olarak balayc deildir; ama, bu konuda devletler arasnda byk farkllklar vardr. rnein Almanya ve Norvete olduu gibi, anlamalarn hukuken balayc olmas hlinde bile, bu anlamalar uygun bir mahkeme veya yetkili makam (rnein noter) tarafndan onaylanmadka icra edilemezler. Bunu salamann yollarndan biri, mahkemenin veya yetkili makamn, arabuluculuk sonunda yaplan anlamay kendi karar hline getirmesidir46. Sz konusu anlamalarn onaylanmas veya kabul srasnda, bu ilemi yapacak olan mahkeme veya yetkili makam, taraflarca kabul edilen zmn muhtevasnn kanuna ve ahlka aykr olmadn, taraflardan birinin kanun menfaatlerini ihll etme-diini ve zellikle ocuklarn menfaatlerini koruduunu kontrol etmelidir47.

    Birleik Krallkta ve dier lkelerde yaplan aratrmalar, arabuluculua bavuran baz kiilerin, yaptklar anlamalarn mahkeme kararlaryla ayn etkiye sahip olmamas nedeniyle hayal krklna uradn gstermitir. Bu nedenle devletlere, arabuluculuk sonunda yaplan anlamalarn, kendilerine ait

    44 Walker s.32. 45 Brown, Marriott s.262; Walker s.33; Council of Europe, Mediation in Civil Matters,

    s.20. 46 Commission of the European Communities, Green Paper on alternative dispute

    resolution in civil and commercial law, s.31. 47 Council of Europe, Family Mediation, s.21; Mary Lloyd, The Status of Mediated

    Agreements and their Implementation (Family Mediation in Europe, Proceedings, 4th European Conference on Family Law, Palais de IEurope, Strasbourg, 1-2 October 1998, Germany 2000, s.87-96), s.93.

  • 94 Dr. Mustafa ZBEK

    aile hukuku mevzuat erevesinde, mahkemece veya dier bir yetkili makamca onaylanma imknn kolaylatrmalar tavsiye edilmektedir. Arabulucunun bu amala, onaylanacak yasal bir belge olarak, mahkemece veya yetkili makamlarca kabul edilebilecek nitelikte bir anlama metni hazrlamakta taraflara yardmc olmas gerekir.

    Taraflar, yaptklar anlamann mahkemece veya yetkili makamca onaylanmasna gerek grmezse, bu anlama dier zel hukuk szlemeleriyle ayn hukuk etkiye sahip olacak ve ancak taraflar bu szlemeye uyduu srece sonu douracaktr48. Buna karlk, sz konusu anlamann taraflardan birinin talebiyle, mahkemece veya yetkili makamca onaylanmas hlinde, anlama ihll edilirse dier taraf, anlamay ihll eden tarafn anlamaya uyumasn bu mercie bavurmak suretiyle (rnein dava amak yoluyla) salayabilir.

    Tavsiye Kararnda devletlere, arabuluculuk sonunda yaplan anla-malarn yetkili mercilerce onaylanmasn kolaylatrmalar nerilmi; bu tr yntemleri oluturmann, arabuluculua duyulan gveni ve itibar artraca belirtilmitir.

    E) Beinci lke: Mahkemeler ve Yetkili Makamlar nndeki Davalarla Arabuluculuk Arasndaki liki

    Tavsiye Kararnda, baz lkelerde yarg yetkisine sahip olan mahkemeler yannda, belirli trdeki aile uyumazlklarna bakmakla grevli olan idar makamlardan da sz edilmitir.

    Taraflarn, arabuluculua bavurmak iin mahkemeye ulama hakkndan (dava hakkndan) feragat etmesi mmkndr; ancak, bu feragatin sarih (ak) olmas ve isteyerek yaplmas arttr.

    Bu ilke, arabuluculuun tamamen zerk bir usul olduu fikrini kuvvetlendirmektedir. Her ne kadar arabuluculuun dava almadan nce veya dava srecinin banda daha etkin olduu kabul edilse de, dava alma-dan nce, dava srasnda veya dava aldktan sonra kullanlmas da mm-kndr. Anlamazln iddetli olmas ve uyumazln uzun sreden beri devam etmekte olmas hlinde, arabuluculuk konusu olan uyumazlklarn

    48 Bu konuda geni bilgi iin bkz. Cathleen C. Payne, Enforceability of Mediated

    Agreements (Ohio State Journal on Dispute Resolution 1986/2, s.385-405); Brown, Marriott s.505 vd.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 95

    zm daha zordur. Dava almadan nce, taraflarn belirli noktalara saplanp kalmas, uzlamaya yanamayacak kadar kat bir tavr taknmalar ihtimali daha dktr ve taraflar anlamalar mzakere etmede daha uysal olabilirler49.

    Grlmekte olan bir dava srasnda arabuluculua bavurulmasna karar verilmesi hlinde dava, mahkemece verilecek bir ara kararyla ertelenmelidir. Arabuluculuk gnll bir usul olduundan taraflar, davann ertelenmesi iin anlaabilmelidir. Bu anlama, taraflardan birinin arabuluculuu, davay geciktirici bir yol olarak kullanmasn nler. Karar verme srecindeki gereksiz gecikmeler, zellikle ocuklar iin zararl olup, hem taraflarn, hem devletin yapt masraflar artrabilir.

    Davann, taraflarn arabuluculuk giriiminde bulunmas nedeniyle ertelenmesi durumunda, mahkeme veya yetkili makam, taraflarn ve ocuklara veya taraflara ait mallarn korunmas iin geici tedbirlere her zaman karar verebilir.

    Dava srecinin ertelenmesinden sonra, arabuluculuk tamamlannca mahkemeye veya yetkili makamlara bilgi verilmeli; arabulucu, arabulucu-luun sonucu ve yaplan anlamalar hakknda bir rapor hazrlamal ve yetkili merci, taraflar arasnda yaplan anlamalarn, ocuklarn menfaatlerini en iyi ekilde koruduunu kontrol etmelidir.

    Hkimler, dava sreci zerindeki niha yetkilerini ellerinde tutmal, madd olaylar incelemeli, bireylerin sahip olduu insan haklarn, ocuklarn menfaatlerini koruyan ve adalete ulamay gvence altna alan kararlar verebilmelidirler.

    Uyumazlk hakknda ister arabuluculuk yoluyla ister dava yoluyla karar verilsin, dava sreci tamamlandktan sonra yeni uyumazlklar ortaya kabilir, nceki uyumazlklar tekrar belirebilir veya taraflardan biri ya da her ikisi, mevcut anlamann deien koullara gre uyarlanmasn isteyebilir. Bu hllerde yeni bir dava amak yerine, anlamaya varmaya almak iin arabuluculua geri dnmek veya ilk kez arabuluculua bavurmak uygun olabilir.

    Bu ilkedeki hibir kural, mahkemenin bir arabulucu atamas yetkisine sahip olduu anlamna gelmemektedir.

    49 Council of Europe, Family Mediation, s.22.

  • 96 Dr. Mustafa ZBEK

    F) Altnc lke: Arabuluculuun Tantlmas ve Arabuluculua Eriim

    Bu ilkenin oluturulmasnda, arabuluculuun pek ok devlette iyi anlalmadna ve gerektii kadar kullanlmadna iaret edilmitir. Yaplan aratrmalar, insanlara sorulduunda kiilerin, uyumazlklarn dostane yol-larla zmn dava yoluna nazaran daha ok tercih ettiklerini; fakat ok az kiinin, arabuluculuk hizmetleri ve arabulucular hakknda bilgi sahibi olduunu gstermitir.

    Devletler, arabuluculuk hakkndaki bilgi ve anlay dzeltmek iin bilgilendirici programlar, kitaplar, brorler ve medya araclyla kamuyu bilgilendirmelidirler50. Avukatlarn ve yarg mercilerinin arabuluculuk usuln anlamasnn ve arabuluculuu kullanmak isteyen kiilere doru bilgi vermesinin salanmas ok nemlidir.

    Devletlerin ounda arabuluculuk hizmetleri hakknda snrl miktarda bilgi verilirken, sadece Andorra ve Norvete bilgilendirici ulusal kapman-yalar bulunmaktadr. ngiltere ve Gallerde 1996 tarihli Aile Hukuku Kanunu (Family Law Act), boanma davas amak isteyen kiilerin, arabuluculuk da dahil olmak zere baz konular hakknda szl, yazl ve dier yollarla bilgilendirilmelerini salayacak bir toplantya katlmasn zorunlu tutmaktadr. Ayrca, taraflardan birinin kendisini avukatla temsil ettirmek iin adl yardm talep etmesi hlinde, davann arabuluculua uygunluunu dnmesi, arabu-luculuk usulnn ve bu usuln potansiyel faydalarnn kendisine aklanmas iin, bir arabulucuyla toplant yapmas gerekir. Bu tr toplantlara katlm zorunlu tutulabilir. Devletler byle bir usuln faydalarn deerlendirmekte zgrdr51.

    Arabuluculuk bir alternatif uyumazlk zm yolu olarak kabul edilirse, arabuluculuu kullanmak isteyen herkese ak olmaldr. Arabuluculua eriim rnein, arabuluculuk hizmetleri iin dorudan mal yardm verilmesi veya taraflara, dava yolundaki koullarla adl yardm imkn sunulmas yoluyla devletlerce kolaylatrlabilir.

    50 Council of Europe, Mediation in Civil Matters, s.21. rnein Birleik Krallkta, aile

    hukuku zerine alan avukatlar, arabulucular, danmanlar, terapistler, arabuluculuk kurumlar, Vatanda Danma Brosu (Citizens Advice Bureaux) ve dier kurumlar, halk aile arabuluculuu konusunda bilgilendirmektedirler (Brown, Marriott s.262).

    51 Council of Europe, Family Mediation, s.23.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 97

    G) Yedinci lke: Dier Uyumazlk zm Yollar

    Tavsiye Karar, uyumazlklarn dostane ve anlamaya dayal yollarla zmnde kullanlabilecek tek yolun arabuluculuk olmadn aka belirtmi ve dier uyumazlk zm yollar olarak unlar ngrmtr:

    1) Genellikle, arabuluculuun farkl koullarla uygulanmasndan ibaret olan uzlatrma veya uzlama danmanl52. Bu usul, uzlatrc olarak grev yapan tarafsz bir nc kiinin rehberliinde, dzenli olarak yrtlen grmeleri ifade etmektedir.

    2) Aile danmanl. Bu usulde tarafsz bir nc kii, taraflara, birbir-lerini anlamalarnda ve aralarndaki ilikiyi dzeltmek amacyla mevcut sorunlar gidermelerinde yardmc olmakta ve buna ilave olarak, taraflarn gelecekteki hayatlarna ynelik bir anlama yapmalarna katkda bulunmak-tadr.

    Tavsiye Kararnda, dava yoluna gitmeden kullanlan dier tm alternatif uyumazlk zm yollar tevik edildii gibi, devletlerin hem arabuluculua, hem de dier usullere bavurmaya ynelik ilgiyi aratrmalar istenmitir. Bununla birlikte, iki alternatif uyumazlk zm usul ayn anda kullanl-mamaldr; zira bu durum, taraflar iin eitli karklklar domasna ve sonuta alternatif uyumazlk zm usullerinden elde edilecek faydann kaybedilmesine yol aabilir.

    H) Sekizinci lke: Milletleraras Uyumazlklar

    Bu ilke, milletleraras unsur tayan aile uyumazlklarnn, zellikle ocuklarn yetitirilmesi ve ocuklarla kiisel iliki kurulmasyla ilgili olan-larn saysnn giderek arttn kabul etmektedir. Bu ilke ayn zamanda, bu tr uyumazlklarda arabuluculuun uygun bir usul olacan da belirtmektedir.

    Tavsiye Kararnn grmeleri srasnda u konular dikkate alnmtr:

    1) ocukla grme koullarnn kararlatrlmas;

    2) Kanuna aykr olarak yerleim yeri deitirildikten sonra geri dnen bir ocukla grme;

    3) ocuun geri dnmesinin bir mahkeme kararyla reddedildii hller;

    4) ocuun grmeyi veya yetitirilmesini reddettii hller.

    52 Uzlama danmanl, baz konularda danmanlk yaplmasn ieren bir arabulucu-

    luktur.

  • 98 Dr. Mustafa ZBEK

    Milletleraras arabuluculuk, ailelere, ocuun yetitirilmesi ve ocukla grme konularn dzenlemelerinde veya ailelerin farkl lkelerde ikamet ettii hllerde, karar verilmesinden sonra ortaya kan uyumazlklarn zmnde yardmc olmak iin uygun bir usul olarak grlmelidir. Bu tr uyumazlklarn snr tesi karakteri ve birden fazla yargsal veya idar makamn mdahalesini gerektirmesi nedeniyle zm ounlukla ok zordur.

    Aile arabuluculuu, ocukla grme koullarnn belirlenmesinde; zellikle, ocuun grme sresi sonunda lkesine geri dnmesinin gerektii snr tesi grmelerde gerekli gvencelerin salanmasnda, farkl lkelerde yaayan veya yaamay plnlayan ailelerce bir karar verilmeden nce faydal bir usul olabilir.

    Arabuluculuk u hllerde yararl olabilir53:

    1) ocuun velayetiyle ilgili mahkeme kararnn tannmas veya tenfi-zinin, muhatap lke mahkemesince (yani ocuun gtrld lke mahke-mesince), milletleraras bir belgede ngrlen bir red sebebine (rnein, ocuklarn Velayetiyle lgili Kararlarn Tannmas ve Tenfizi ve ocuklarn Velayetinin yiletirilmesi Hakknda Avrupa Szlemesinin54 10uncu maddesinde belirtilen red sebeplerine) dayanlarak reddedilmesi ve bavuran tarafn, uyumazlk hakknda yeni bir dava almasn istemesi55 (Szleme m. 5, IV).

    2) ocuun velayetine sahip olan tarafn (tanma ve tenfiz talebiyle bavuran tarafn), tanma ve tenfiz talebinin muhatap devlet mahkemesince reddini kabul etmesi; fakat bu devletin merkez mercisinin56, kendisine

    53 Council of Europe, Family Mediation, s.24. 54 Council of Europe, European Convention on Recognition and Enforcement of Decisions

    concerning Custody of Children and on Restoration of Custody of Children, Luxembourg 1980 (Bu szleme iin ayrca bkz. http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/ 105.htm; http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/andlasavrupa/docs/105.doc).

    55 Council of Europe, European Convention on Recognition and Enforcement of Decisions concerning Custody of Children and on Restoration of Custody of Children, s.4.

    56 Szlemenin 2nci maddesine gre, Szlemeye taraf olan her devlet, bu szlemeyle ngrlen grevleri yapmak zere merkez bir merci (central authority) atayacaktr. Szlemenin 3nc maddesine gre, Szlemeye taraf olan devletlerin merkez mercileri birbirleriyle ibirlii yapacak ve kendi lkelerindeki ilgili merciler arasndaki ibirliini gelitireceklerdir (Council of Europe, European Convention on Recognition and

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 99

    grme hakk verilmesi iin mahkemeye bavurmasn talep etmesi57 (Szleme m. 11, III).

    Bu Tavsiye Kararndaki ilkelerin tm, milletleraras arabuluculua uygulanabilir. Bunlara ek olarak, milletleraras arabuluculukta aada saylan zel koullar da yerine getirilmelidir:

    1) Belirli bir lkede, taraflarn arabuluculua bavurmak istemesi iin geerli sebepler (rnein kltrel nedenler) bulunabilir. Bu nedenle, mmkn olduu takdirde, taraflar arabuluculuun yaplaca yeri semekte zgr olmaldrlar. Devletler, arabuluculukla ilgili konular yakndan incelemeli ve snr tesi uyumazlklarn zmnde arabuluculua bavuran taraflara en iyi koullarn sunulmas iin ibirlii yapmaldrlar. Taraflarn farkl lkelerde ikamet etmesi hlinde, arabuluculuk iin daha tarafsz olacak nc bir lke dahi belirlenebilmelidir.

    2) Baz zel etkenlerin dikkate alnmas iin milletleraras arabuluculara zel eitim verilmesi gerekir. Milletleraras arabulucular, ailelerin yerleim yerinin bulunduu lkenin aile hukuku sistemini ve milletleraras belgelerde ocuklarn bakm ve gzetimiyle, ocuklarla grmeyle ve ocuk kar-mayla ilgili olarak yer alan temel ilkeleri dikkate almak zorundadrlar. Bunun yannda ailelerin, ocuklaryla snr tesi grmelerle ve corafi uzaklklarla ilgili anlamalar yaparken karlaacaklar glklere ve ocuun velayeti kendisine braklmam olan tarafn baka bir lkede (yarglama yetkisi ynnden farkl bir lkede) yaamas hlinde daha da artacak olan, ocuklarn karlabileceine ynelik korkularna zel nem verilmelidir. ocuk kar-mann tehlikeleri ve sonular gz nnde tutulmaldr. Milletleraras arabulu-cular, taraflarn yerleecekleri lkedeki farkl kltrel beklentileri dikkate almak zorundadrlar; zira bu etkenler, taraflarn aile sorumluluklarn nasl yerine getireceklerini ve deien durumlara nasl tepki vereceklerini belirlemektedir. Geni ailelerde, ocuklarla kiisel iliki kurulmas ve ocuk-larn terbiye ve eitimiyle ilgili anlamalarda, kltrel etkenlerin dier aile yeleri (zellikle byk anne ve byk babalar) zerindeki etkileri de incelenmelidir. Milletleraras arabulucular, snr tesi uyumazlklarda arabu-luculuk yapabilmek iin, rnein mekik arabuluculuu (shuttle mediation)

    Enforcement of Decisions concerning Custody of Children and on Restoration of Custody of Children, s.3).

    57 Council of Europe, European Convention on Recognition and Enforcement of Decisions concerning Custody of Children and on Restoration of Custody of Children, s.7.

  • 100 Dr. Mustafa ZBEK

    veya video konferans gibi eitli yntemleri kullanarak, esnek bir biimde almaldrlar. Milletleraras arabulucular yabanc dil bilgisine ve zel konularda gerekli grlen uzmanlar uygun bir ekilde kullanabilecekleri eitim ve yeterlilie sahip olmaldrlar.

    Milletleraras arabuluculuk, mekik arabuluculuu gibi farkl arabulu-culuk biimlerinin kullanlmasn gerektirir. Mekik arabuluculuu, arabulucu-nun, fiziksel olarak birbirinden uzak olan taraflar arasnda gidip geldii arabuluculuu ifade eder58. Arabulucu, taraflar arasnda mesaj tayabilir veya taraflardan biri adna aktif olarak mzakere edebilir. Bununla beraber, bu arabuluculuun baz olumsuz ynleri de bulunmaktadr. rnein, arabulucu-nun btn mzakereleri yrtmesi hlinde, tarafsz bir uzlama yapamama tehlikesi ortaya kar.59.

    Baz hllerde bir arabuluculuk toplantsn, tele-konferans yoluyla veya birden fazla arabulucunun katlmyla ynetmek gerekebilir. Ortak arabulu-culuk (co-mediation), milletleraras uyumazlklarda ounlukla grld gibi60, iddetli anlamazlklarn veya zlmesi g sorunlarn varl durumunda yararl olabilir.

    Milletleraras arabuluculuk, ocuklarla snr tesi grme hlinde, dier usullere nazaran u avantajlara sahiptir:

    1) Milletleraras arabuluculuk, ocuklarn velayeti ve ocuklarla grme konularnda anlama yapma sorumluluunu ailelerin kendilerine brakr;

    2) Milletleraras arabuluculuk, zm ok zor olan davalarda hkimlerin iini kolaylatrr;

    3) Milletleraras arabuluculuk, yarglama giderlerini azaltr.

    Bir ocuun kanuna aykr olarak yerleim yerinden uzaklatrlmas veya alkoyulmas hllerinde, ocuun geri alnmas iin alan davalarn grlmesi srasnda arabuluculua bavurulmas uygun olmayabilir. Byle bir durumda, ocuun hemen geri dnmesini zorunlu klan milletleraras bir belgeye dayanlmaktadr. Bu nedenle, herhangi bir gecikmeye yol alma-maldr. Bu gibi davalarda arabuluculuk, davay srncemede brakmak iin bir taktik olarak kullanlabilir. Ayrca bu hllerde, Tavsiye Kararnn altnc ilkesinin b fkrasndaki imkn kullanan devletler, ocuun geri dnmesi 58 Bhring-Uhle s.285. 59 Council of Europe, Family Mediation, s.25. 60 Bhring-Uhle s.299; zbek s.273.

  • Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuu Konulu Tavsiye Karar 101

    hakknda karar verilmeden nce, haklar ihll edilen taraf bir arabulucuyla grmeye zorlamamaldrlar. Benzer ekilde, ocuun uzaklatrlmas veya alkoyulmasnn, taraflarn pazarlk konumlarndaki eitlii olumsuz etkile-mesi nedeniyle, arabuluculuk uygun olmayabilir. Arabuluculuk, ocuun geri dnmesi iin alm olan davann bitmesinden sonra, ocuun menfaatlerini koruyacak ekilde ocukla grmenin srdrlmesini salamak iin, mzakerelerin yeniden dzenlenmesinde faydal olabilir.

    Bu nedenle, milletleraras arabuluculuk tevik edilmeli; fakat zorunlu tutulmamaldr. Aileler, snr tesi uyumazlklarn zmnde arabuluculua bavurmaya tevik edilirlerse, ailelerin bu konudaki bilgilerinin artrlmas ve farkl lkelerdeki arabulucular arasnda ibirliinin gelitirilmesi gerekir61.

    SONU

    Her uyumazlkta olduu gibi, aile uyumazlklarnda da uyumazln arabuluculukla zlmesi herkesin yararnadr. Zira arabuluculuk sayesinde, taraflar arasndaki ilikiler daha fazla gerginlemeden taraflar arasnda bir anlama yaplr, ailelerin ve ocuklarn daha ok ypranmas nlenir ve yaplacak masraflardan tasarruf edilir. Anayasamzn 41inci maddesine gre, aile, Trk toplumunun temelidir ve eler arasnda eitlie dayanr. Devlet, ailenin huzur ve refah ile zellikle anann ve ocuklarn korunmas ve aile plnlamasnn retimi ile uygulanmasn salamak iin gerekli tedbirleri alr, tekilat kurar. Bu erevede, aile uyumazlklarnn dostane yollarla z-mnn tevik edilmesi devletin grevleri arasndadr. Bu amatan hareketle62, lkemizde 4787 sayl Aile Mahkemelerinin Kurulu, Grev ve Yarglama Usullerine Dair Kanun63 kabul edilmitir64. Ancak bu kanunda, Avrupa 61 Council of Europe, Family Mediation, s.26; Council of Europe, Mediation in Civil

    Matters, s.21. 62 Aile Mahkemelerinin Kurulu, Grev ve Yarglama Usullerine Dair Kanun Tasars ve

    Adalet Komisyonu Raporu, Genel Gereke, TBMM Tutanak Dergisi, 20nci Birleim, 9.1.2003, S.Says 15.

    63 RG 18.1.2003, Sa. 24997. 64 Aile mahkemeleri hakknda bilgi iin bkz. Lale Sirmen, Cengiz Kohisarlolu, Sha

    Tanrver, Nurhan Sral, Erdal Tercan, Karlatrmal Hukukta Aile Mahkemeleri ve Trkiyede Aile Mahkemelerinin Kurulmasnda Yararlanlabilecek Bir Model (Prof. Dr. Turhan Esenere Armaan, Ankara 2000, s.1-32); Sha Tanrver, Aile Mahkemelerinin Oluturulmas zerine Baz Dnceler (TNBHD 1998/89, s.12-16); Tanrver s.948-953; Babakanlk Aile Aratrma Kurumu Bakanl, Aile Mahkemeleri, Panel-11 Mart 2003, Ankara 2003.

  • 102 Dr. Mustafa ZBEK

    Konseyi Bakanlar Komitesinin R (98) 1 sayl Tavsiye Kararnda aile arabuluculuuna ynelik olarak belirlenen ilkelere yer verilmemitir. Her ne kadar Kanunun 6nc maddesinde aile mahkemesinin, evlilik birliinden doan ykmllkleri konusunda eleri uyararak gerektiinde uzlatrmaya yetkili olduu belirtilmi ve 7nci maddesinde hkimin, davann esasna girmeden sulh yoluyla zm tevik edecei ngrlmse de, bu dzenle-melerin yeterli olduunu sylemek mmkn deildir. Kanunda yaplacak deiiklilerle u hususlar ak ve ayrntl bir ekilde dzenlenmelidir:

    - Aile uyumazlklarnn gerek mahkeme ynetimli arabuluculuk (court management mediation), gerek yarg d arabuluculuk (out-of-court mediation) yoluyla zm, arabuluculuun ileyi usul ve arabulucularda aranacak nitelikler ayrntl olarak dzenlenmelidir. Bu dzenlemede, mukayeseli hukuktaki emsal uygulamalar yannda, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (98) 1 sayl Tavsiye Karar zellikle dikkate alnmaldr.

    - Aile mahkemelerinde aile arabuluculuuna ilikin deneme program-lar uygulamaya koyulmal, hukukularn bu usul renmesi ve uygulamas salanmal ve arabuluculuk topluma tantlmaldr.

    - Hukukulara, aile arabuluculuunun ileyii ve zellikleri hakknda eitim verilmelidir.

    - Mukayeseli hukuktaki aile arabuluculuu programlar izlenmeli ve bu programlar uygulayan lkelerle ibirlii yaplmaldr.

    - Aile arabuluculuu, yabanc unsur tayan (snr tesi) aile uyumazlklarnn zmnde gelitirilmelidir.

    Arabuluculuun zel hukukun tamamnda ve mmkn olan konularda kamu hukuku (ceza hukuku ve idare hukuku) alanndaki uyumazlklarn zmnde yaygnlatrlmasyla, daha barl bir toplum oluturulabilecek, uyumazlklarn says, mahkemelerin i yk ve yarglama giderleri azaltlacak, sonuta adaletin etkinlii artrlacaktr.