aula 07

CURSO ON-LINE – LEGISLAÇÃO ESPECIAL - POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR: PEDRO IVO

Prof: Pedro Ivo www.pontodosconcursos.com.br 1

CURSO ON-LINE – DIREITO PENAL – TEORIA E EXERCÍCIOS DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL

PROFESSOR: PEDRO IVO

AULA 07 - TRÁFICO ILÍCITO E USO INDEVIDO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - LEI N° 11.343/2006 /

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Futuros Delegados,

As drogas vêm causando sérios problemas e profunda preocupação à humanidade. Desde o fim da primeira Grande Guerra, o aumento do consumo de drogas vem crescendo significativamente e, para piorar, além das substâncias já existentes, surgiram as drogas sintéticas, feitas em laboratório, igualmente danosas ao ser humano e com graves reflexos na sociedade.

Trata-se de uma questão que, durante as últimas décadas, passou a ser alvo das atenções não só de especialistas, mas também da população em geral. Isso ocorre porque o problema deixou de ser difuso e passou a afetar diretamente a vida de todos. Urgente se tornou a busca por mudanças para impedir o contínuo aumento do seu uso.

A fim de definir diretrizes para uma possível solução, foi editada em 23 de agosto de 2006 a Lei nº 11.343/06. Este dispositivo legal surgiu com o intuito de instituir o chamado Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD e, principalmente, prescrever medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.

Além disso, estabeleceu normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e, como não poderia deixar de ser, criminalizou diversas condutas.

Resumindo, a lei que vamos analisar agora veio com a finalidade de aperfeiçoar e intensificar o combate ao tráfico ilícito de entorpecentes, reprimindo mais severamente condutas criminosas e especificando, em novas figuras típicas, o comportamento humano proibido.

Dito isto, companheiros de estudo, concentração total para este assunto tão exigido pelo CESPE.

Bons estudos!!!

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1.1 INTRODUÇÃO

Durante vinte e seis anos a Lei nº 6.368/76 vigorou em nosso país coibindo condutas relacionadas ao tráfico e porte de drogas.





Esta lei não demonstrava grande efetividade e punia criminalmente com prisão tanto o traficante quanto o usuário e o dependente. Tal norma era muito criticada por ser condescendente, em vários aspectos, com o traficante, em especial os mais poderosos e organizados.

No ano de 2002 foi aprovada a Lei nº 10.409/2002 que, inicialmente, tinha a missão de corrigir as falhas da norma anterior. Tal norma foi muito criticada pelos operadores do direito e doutrinadores o que gerou inúmeros vetos antes de sua publicação.

Devido a este fato a lei acabou descaracterizada e a norma anterior não foi totalmente revogada. Tal situação implementou diversas divergências doutrinárias e jurisprudenciais em nosso sistema jurídico.

Finalmente, em 2006 foi publicada a lei nº 11.343/2006 que, apesar de não ser perfeita, tem o grande mérito de implementar uma nova sistemática de prevenção e repressão.

A Nova Lei de Tóxicos adota um posicionamento extremamente evoluído e racional do ponto de vista legal.

Nota-se uma mudança expressiva na forma de abordagem que tínhamos dos crimes relacionados a substâncias com caráter de entorpecentes ilícitas e psicotrópicas.

O usuário e o dependente de drogas assumem uma posição privilegiada em relação ao texto legal anterior, em contrapartida o tráfico e a produção recebem uma incriminação mais severa.

Devemos perceber que essa nova postura é, de fato, inovadora em se tratando do Brasil. Nosso país, apesar de severo defensor dos direitos fundamentais individuais, sempre se mostrou bastante rígido e conservador frente a assuntos que abrangem drogas ou qualquer questão deste gênero.

A intenção legislativa é clara:

RETIRAR O “MITO DA DEMONIZAÇÃO” DO USUÁRIO.

Ou seja, o usuário assume legalmente a posição de vítima direta das drogas, sem o tradicional traço de vilão social.

Assim, o Estado deve promover medidas para a ressocialização de dependentes, ao invés de privar ainda mais da possibilidade de integrar de forma legítima o seio social.

Dentre as principais novidades trazidas pela lei na esfera do Direito Penal, podemos citar:





1. O TRATAMENTO DIFERENCIADO EM RELAÇÃO AO USUÁRIO DE DROGAS;

2. A TIPIFICAÇÃO DE CRIME ESPECÍFICO PARA A CESSÃO DE PEQUENA QUANTIA DE DROGA PARA CONSUMO CONJUNTO;

3. O AGRAVAMENTO DA SANÇÃO COMINADA AO TRÁFICO;

4. A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE FINANCIAMENTO AO TRÁFICO; E

5. A REGULAMENTAÇÃO DE UM NOVO RITO PROCESSUAL.

Analisaremos estas inovações no decorrer de nossa aula.

Para finalizarmos esta parte introdutória cabe uma observação: Certa vez, em sala de aula um aluno apresentou a seguinte consideração:

“Mas professor... Eu acho que isso é um absurdo! Tem mesmo é que prender o usuário que só assim tudo vai se resolver.”

Neste nosso curso, você deve abstrair qualquer sentimento pessoal e, simplesmente analisar a norma legal. É isso que importa para sua prova! Afinal, quem faz leis é Deputado e Senador e, você, quer ser um Policial Federal (que cumpre as leis).

1.2 ANÁLISE LEGAL – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Caro aluno, a partir de agora começaremos a explorar os dispositivos legais, e, como não poderia deixar de ser, iniciaremos pelas disposições preliminares, nas quais o legislador estabelece pontos fundamentais para o entendimento do que está por vir.

É uma parte mais teórica e menos prática, mas necessária para sua PROVA.





1.2.1 DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

O primeiro dispositivo trazido na lei define as razões para as quais a lei foi criada. Observe:

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Depois de lido o supracitado, chegamos a um questionamento fundamental: Qual a conceituação de drogas? A fim de responder esta pergunta, o parágrafo único do artigo 1º leciona:

Art. 1º

[...]

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Em relação à terminologia, é importante ressaltar que a Constituição Federal utiliza a expressão “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, como podemos observar nos seguintes dispositivos:

Art. 5º [...] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

[...]

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;





Diferentemente, as revogadas leis nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, utilizavam, respectivamente, as expressões “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” e “produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica”.

A lei atual (11.343/06) utiliza simplesmente o termo “drogas” e, por isso, falaremos também simplesmente em “drogas”. Bem mais fácil, concorda? Pelo menos neste ponto o legislador facilitou seus estudos.

Mas quais são as drogas? Estão enumeradas na lei?

Tal como nos diplomas anteriores, a lei nº 11.343/06 não relaciona quais substâncias se enquadram na definição de “droga”. Menciona apenas que são substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Como as citadas leis definem tipos penais, configuram as famosas normas penais em branco, já que são complementadas/integradas por outras normas (as Portarias da ANVISA).

Atualmente, as drogas vêm relacionadas na portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998 (art. 66). Assim, mesmo que a substância ou produto cause dependência, se não constar em uma das listas da citada portaria, não será considerada droga para fins penais. É o que ocorre, por exemplo, com os cigarros e bebidas alcoólicas

Ainda nas disposições preliminares, o legislador fez questão de vedar expressamente em todo território nacional não só as drogas em espécie, mas também:

1. O PLANTIO

2. A CULTURA

3. A COLHEITA

4. A EXPLORAÇÃO DE VEGETAIS E SUBSTRATOS DOS QUAIS POSSAM SER EXTRAÍDAS OU PRODUZIDAS DROGAS.

Tal conceito encontra embasamento no seguinte dispositivo:

Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de





1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

A inovação nesse artigo é quanto à presença de duas ressalvas que excepcionam a impossibilidade tratada acima. São elas:

1. AUTORIZAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR

2. O ESTABELECIDO NA CONVENÇAO DE VIENA A RESPEITO DE PLANTAS DE USO ESTRITAMENTE RITUALÍSTICO-RELIGIOSO.

A primeira situação é bem clara, pois muitos dos vegetais e substratos classificados como drogas podem ser utilizados, por exemplo, para a fabricação ou produção de remédios ou outras substâncias úteis para a sociedade ou para o Estado.

A segunda ressalva merece um estudo mais aprofundado e alguns importantes comentários.

Percebe-se que o legislador quis deixar claro que continua em vigor, tal qual nas legislações anteriores, a possibilidade de excepcionar o caráter antijurídico do cultivo e porte para uso em rituais religiosos, de plantas que façam parte da lista das drogas.

MUITA ATENÇÃO!!!

Isso não quer dizer que está legalizada a utilização de toda e qualquer planta da qual façam uso grupos religiosos. O que prevê a Convenção de Viena é a possibilidade do país, mediante normas internas, formular reservas em relação às plantas utilizadas em rituais religiosos. Veja os dizeres da citada convenção:

Convenção das Nações Unidas sobre Substâncias Psicotrópicas, Viena, 1971. Art.32, item 4: “O Estado em cujo território cresçam plantas silvestres que contenham substancias psicotrópicas dentre as incluídas na lista I e que são tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos nitidamente caracterizados em rituais mágicos ou religiosos poderão (...) formular reservas em relação a tais plantas, (...) exceto quanto as disposições relativas ao comércio internacional”.

A título de exemplo, o Conad (que ainda estudaremos) decidiu liberar o emprego, para fins religiosos, da ayahuasca, que é um chá empregado pela seita Santo Daime, que possui propriedades alucinógenas (Resolução nº 04, de 04.11.2004).





Finalizando, ainda no artigo 2º, é prevista mais uma situação que excepciona a IMPOSSIBILIDADE do plantio, cultura e exploração dos vegetais dos quais possam ser extraídas drogas. Observe:

Art. 2º

[...]

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

1.3 DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS - SISNAD

Um dos objetivos da nova lei foi criar o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, que coordena as atividades de prevenção, tratamento e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. A lei, quando trata das finalidades para o Sistema, dispõe da seguinte forma:

Com esta disposição, fica claro o espírito da lei de, além de punir a produção não autorizada e o tráfico ilícito de drogas, prevenir o uso indevido e procurar reinserir na sociedade o usuário e o dependente.

Observe, Caro(a) Aluno(a), que a lei apresenta diversas condutas a serem realizadas para a prevenção e repressão ao uso de drogas.

Para lembrá-las no dia de sua PROVA é muito FACIO!!! Isso mesmo, FÁCIL com “O”. Veja:

ART. 3º - O SISNAD TEM COMO FINALIDADE ARTICULAR, COORDENAR, INTEGRAR E ORGANIZAR AS ATIVIDADES

RELACIONADAS COM:

� A prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

� A repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de

drogas.





• F INALIDADE;

• A RTICULAR;

• C OORDENAR;

• I NTEGRAR;

• O RGANIZAR.

A composição do SISNAD não está prevista na lei nº 11.343/06, pois os dispositivos que traziam esta previsão acabaram sendo vetados. Assim, o Decreto nº 5.912/2006 regulamentou o SISNAD e os órgãos que o compõem. Observe:

Art. 2o Integram o SISNAD:

I - o Conselho Nacional Antidrogas - CONAD, órgão normativo e de deliberação coletiva do sistema, vinculado ao Ministério da Justiça; (Redação dada pelo Decreto nº 7.426, de 2010)

II - a Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, na qualidade de secretaria-executiva do colegiado;

III - o conjunto de órgãos e entidades públicos que exerçam atividades de que tratam os incisos I e II do art. 1o:

a) do Poder Executivo federal;

b) dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, mediante ajustes específicos; e

IV - as organizações, instituições ou entidades da sociedade civil que atuam nas áreas da atenção à saúde e da assistência social e atendam usuários ou dependentes de drogas e respectivos familiares, mediante ajustes específicos.

1.3.1 PRINCÍPIOS DO SISNAD

Trataremos agora de um ponto cujo conhecimento será importante para o entendimento dos assuntos que estão por vir, trata-se dos princípios do SISNAD.

A lei traz uma lista exaustiva com diversos itens, e para facilitar os estudos farei da seguinte maneira: Pela importância, apresentarei todos os princípios, mas colocarei em negrito aqueles que vêm sendo mais exigidos.





Aqui você deve fazer uma leitura atenta e detalhada, sem se preocupar em “decorar” os itens.

Dito isto, vamos ao que interessa:

PPRRIINNCCÍÍPPIIOOSS DDOO SSIISSNNAADD

�� O respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;

***Por este princípio, por exemplo, o usuário e o dependente de drogas não podem ser obrigados a realizar tratamento médico, exceto na ocorrência de crime em que seja possível sua imposição.

�� O respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes;

�� A promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados;

�� A promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;

*** O entendimento que vigorou durante muito tempo de que só com a punição seria possível combater o tráfico ilícito é substituído pela adoção de políticas públicas que visam a participação da sociedade.

�� A promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad;

*** Reconhece-se que sem a participação da sociedade, fica difícil a implementação das políticas públicas previstas na lei nº 11.343/06.

�� O reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito;

***Não é apenas um fator que leva alguém a traficar drogas, mas uma série de questões conjugadas, como a pobreza, problemas familiares etc.





�� A integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito;

***O tráfico de drogas é uma questão mundial e só se tratado desta forma pode ser minimizado. Além disso, deve haver uma integração entre os países a fim de ampliarem as políticas de atenção e reinserção social de usuários e dependentes.

�� A articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad;

�� A adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;

***Este princípio constitui uma das balizas mais importantes do Sisnad. Assim, a lei deixa clara a diferença entre o tratamento que deve ser dado ao usuário e ao traficante. Até mesmo entre os traficantes há uma diferenciação, pois aqueles que cometem o crime pela primeira vez é tratado de forma mais branda. Deste modo, é fundamental uma abordagem multidisciplinar.

�� A observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando garantir a estabilidade e o bem-estar social;

*** O Estado não deve atuar apenas de forma repressiva. Deve haver um equilíbrio

entre a repressão e a prevenção.

�� A observância das orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas - Conad.

1.3.2 OBJETIVOS DO SISNAD

Dentre os objetivos previstos na Lei de Tóxicos, despontam-se prioritariamente aqueles voltados para a educação e para o esclarecimento sobre a consequência do uso de drogas, em todos os níveis de ensino, mas com especial atenção para o nível fundamental, pois a maioria das pessoas inseridas nesta fase de formação escolar encontra-se no momento mais sensível à incursão de traficantes e aliciadores.





A lei nº 11.343/06 define quatro objetivos para o SISNAD, são eles:

OOBBJJEETTIIVVOOSS DDOO SSIISSNNAADD

1. Contribuir para a inclusão social do cidadão, visando torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;

2. Promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país;

3. Promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e às políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios;

4. Assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3o desta Lei.

Perceba que os objetivos do Sisnad são bem abrangentes e procuram encontrar um equilíbrio entre a repressão ao tráfico ilícito e a prevenção através de programas sociais. Além disso, objetiva propiciar adequado tratamento visando à reinserção social do usuário e do dependente.

1.4 DA COLETA, ANÁLISE E DISSEMINAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE DROGAS

O legislador quando editou a lei de drogas, inovadoramente, atribuiu uma abordagem mais moderna e abrangente sobre a questão, estabelecendo políticas públicas contemporâneas e adequadas a partir da coleta, análise e disseminação de informações sobre drogas. Observe:

Art. 16. As instituições com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas devem comunicar ao órgão competente





do respectivo sistema municipal de saúde os casos atendidos e os óbitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, conforme orientações emanadas da União.

Além disso, a lei estabeleceu a criação do Sistema de Informações do Poder Executivo a fim de integrar dados estatísticos sobre assuntos referentes à repressão ao tráfico ilícito de drogas. Veja:

Art. 17. Os dados estatísticos nacionais de repressão ao tráfico ilícito de drogas integrarão sistema de informações do Poder Executivo.

Sistema de Informação é a expressão utilizada para descrever um sistema automatizado, ou mesmo manual, que abrange pessoas, máquinas, e/ou métodos organizados para coletar, processar, transmitir e disseminar dados que representam informação para o usuário.

Sem um sistema integrado de dados não é possível o combate adequado à criminalidade organizada e tampouco a adoção de estratégias a nível nacional para a prevenção ao uso indevido e tráfico de drogas.

1.5 DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS

1.5.1 DA PREVENÇÃO

Neste ponto, a lei traz uma série de determinações consideradas essenciais para a prevenção do uso indevido de drogas. São consideradas atividades de prevenção todas aquelas que:

• Contribuírem para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco;

• Contribuírem para a promoção e fortalecimento dos fatores de proteção.

A lei define uma série de princípios e diretrizes cabíveis para a atividade de prevenção. Neste ponto farei da mesma forma que anteriormente, ou seja, colocando em negrito o que mais vêm aparecendo em prova. Ressalto,





novamente, que não é necessário “decorar” os princípios, mas sim entender o sentido das normas. Aqui, apenas uma leitura atenta é o suficiente.

PRINCÍPIOS E DIRETRIZES DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO

1. O reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence;

2. A adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados e de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam;

3. O fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas;

4. O compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

5. A adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas;

6. O reconhecimento do “não-uso”, do “retardamento do uso” e da redução de riscos como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva, quando da definição dos objetivos a serem alcançados;

7. O tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população, levando em consideração as suas necessidades específicas;

8. A articulação entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a rede de atenção a usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares;





9. O investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida;

10. O estabelecimento de políticas de formação continuada na área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino;

11. A implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas nas instituições de ensino público e privado, alinhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas;

12. A observância das orientações e normas emanadas do Conad;

13. O alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.

Quando as atividades de prevenção envolverem crianças e/ou adolescentes deverão, segundo a lei, estar em consonância com as diretrizes seguidas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente- CONANDA.

Vale ressaltar que a linha mestra no trabalho de prevenção e reinserção social está sedimentada numa atuação compartilhada de responsabilidade e colaboração mútua entre os entes públicos e privados, estes com ou sem fim lucrativo.

1.5.2 DAS ATIVIDADES DE ATENÇÃO E DE REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS

O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - CONANDA, órgão colegiado do Ministério da Justiça previsto no artigo 88 da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, criado pela Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991, e Decreto nº 695, de 8 de dezembro de 1992, é um espaço público institucional com poder deliberativo e controlador das ações em todos os níveis, no que concerne à Política Nacional de Promoção, Atendimento e Defesa dos Direitos de Crianças e Adolescentes e tem seu funcionamento regulado por este Regimento.





Esse capítulo da lei é composto dos artigos 20 ao 26. Neles ficam explicitados que as atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas, bem como de seus respectivos familiares, são aquelas que visam à melhoria da qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas e que sejam direcionadas à sua integração ou reintegração em redes sociais.

Fica clara a intenção do legislador em trazer os familiares do usuário ou dependente para dentro do problema. Entende-se que somente com uma ação conjunta entre as partes atingidas é possível dar uma solução adequada ao problema das drogas

A lei estabelece, em seu art. 22, 06(seis) princípios a serem observados quanto às atividades de atenção e de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e seus respectivos familiares. São eles:

PPRRIINNCCÍÍPPIIOOSS EE DDIIRREETTRRIIZZEESS DDAASS AATTIIVVIIDDAADDEESS DDEE AATTEENNÇÇÃÃOO AAOO UUSSUUÁÁRRIIOO EE DDEEPPEENNDDEENNTTEESS DDEE DDRROOGGAASS,, BBEEMM CCOOMMOO SSEEUUSS

RREESSPPEECCTTIIVVOOSS FFAAMMIILLIIAARREESS

• Respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social;

• A adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais;

• Definição de projeto terapêutico individualizado, orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais à saúde;

• Atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares, sempre que possível, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;

• Observância das orientações e normas emanadas do Conad;

• O alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.





Os programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas deverão ser desenvolvidos pelas redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, respeitando os princípios e diretrizes acima, as diretrizes do Ministério da Saúde e sendo obrigatória a previsão orçamentária adequada.

Mas e se o usuário estiver preso devido à prática de uma infração penal, o Estado deve esperar ele sair para dar início ao programa de atenção ao usuário e dependente?

É claro que não, e para evitar que isto ocorra, o artigo 26 da Lei de Drogas garante ao preso o direito de ter à disposição os mesmos serviços de atenção à saúde dos cidadãos em liberdade. Observe:

Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.

Até agora está tudo muito bonito com relação a este programa definido pela lei, mas me responda... Você contrataria para trabalhar na sua empresa um indivíduo com problemas relacionados com drogas, mesmo tendo outras 500 pessoas interessadas?

Exatamente para alterar a resposta da maioria para esta pergunta e aumentar a abrangência da ação de reinserção do usuário e do dependente de drogas no mercado de trabalho, a lei faculta à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios conceder benefícios às instituições privadas que participarem desse programa.

Art. 24. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder benefícios às instituições privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do usuário e do dependente de drogas encaminhados por órgão oficial.

Finalizando esta parte, antes de entrarmos nos crimes e penas, preciso tratar de um importante ponto. Você deve estar percebendo que





constantemente falamos em usuários e dependentes. Mas será que há uma diferenciação entre esses termos?

Há sim! Observe:

1.5.3 DOS CRIMES E DAS PENAS

Passaremos agora a tratar do Capítulo III da lei nº 11.343/06. Perceba que ainda estamos dentro do Título que se refere aos usuários e dependentes. Assim, neste momento e neste capítulo, abordaremos os crimes relacionados com os usuários e dependentes.

A grande diferença dos crimes previstos neste capítulo para os demais é que não há previsão de pena privativa de liberdade. Entendeu o legislador que ao usuário de drogas deve ser imposta outra modalidade de pena que substitua a privação de liberdade.

As penas previstas neste Capítulo, nos termos do art. 27 da lei nº 11.343/06, poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

O assunto, como não poderia deixar de ser, está diretamente relacionado com o Direito Penal, pois trata dos crimes praticados pelo agente na condição de usuário ou dependente das drogas e a necessidade de serem adotadas políticas de prevenção. Mas aqui surge um importante questionamento:

Como determinar se alguém possui droga para usar ou simplesmente para vender? O caso não é tão simples e, para responder, vamos analisar um caso prático:

Imaginemos que Mévio é encontrado com 01 tonelada de cocaína. Ao ser arguido sobre o que faria com a droga apresenta a seguinte resposta:

“É para meu consumo pessoal. Essa grande quantidade é porque eu sou prevenido...Vai que acaba no estoque ou a subida do dólar influencia no preço...”.

• UUUSSSUUUÁÁÁRRRIIIOOO�� Faz uso da droga por mero

deleite, quando e como lhe der prazer.

• DDDEEEPPPEEENNNDDDEEENNNTTTEEE�� OOO dddeeepppeeennndddeeennnttteee encontra-se

em um estágio no qual usa a droga para

suprir uma necessidade que a ele se impõe.





Você, como Delegado da PF, aceitaria como verdadeira esta resposta?

Então... O Magistrado também não !!! Desta forma leciona o parágrafo 2º do artigo 28:

Art. 28

[...]

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

1.5.3.1 O ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/06 – REGRAS GERAIS

Para começarmos a tratar do art. 28, vamos antes definirmos algumas regras que serão aplicáveis a todos os delitos da lei nº 11.343/06.

Trata-se de crimes de perigo abstrato, pois não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei.

São, também, crimes de perigo coletivo, pois a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposto a dano.

Como sujeito passivo dos delitos temos, regra geral, a coletividade. Em alguns tipos penais, que analisaremos, podem haver pessoas determinadas.

Passemos agora á análise específica do art. 28 da lei nº 11.343/06:

O Art. 28 da lei é de suma importância, pois prevê um novo tratamento à conduta de porte de drogas para consumo pessoal. O intuito da Lei foi o de evitar, a qualquer custo, a aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. Observe o disposto:

AGORA, FUTURO DELEGADO, MUITA, MAS MUITA ATENÇÃO MESMO, POIS TRATAREMOS DO ASSUNTO QUE MAIS VEM APARECENDO EM PROVA: O ARTIGO

28 DA LEI 11.343/2006.





Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Com a retirada da pena privativa de liberdade, alguns doutrinadores passaram a defender que o porte de drogas para consumo pessoal não mais pode ser considerado um crime, mas infrações sui generis.

Tal afirmação encontra como base a Lei de Introdução ao Código Penal que considera como crime a infração penal a que a lei comine pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.

Apesar desta linha de raciocínio existir, o STJ já firmou entendimento de que não houve a descriminalização (HC 121.145, SP, DJ 10/06/2010). Neste mesmo sentido também já se pronunciou o STF (RE 430.105/RJ, DJ 13/02/2007).

Passemos agora a uma análise detalhada da conduta típica do art. 28

1 – Objeto Jurídico �� O delito atinge a saúde pública (objeto jurídico principal) e a tranquilidade das pessoas (objeto jurídico secundário).

2 – Objeto Material �� É a droga.

3 – Sujeito Ativo �� Trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

4 – Sujeito Passivo �� Como já vimos, é a coletividade.

5 – Conduta Típica �� Podemos elencar e explicar as seguintes condutas:





CCOONNDDUUTTAASS TTÍÍPPIICCAASS PPAASSSSÍÍVVEEIISS DDAASS PPEENNAASS PPRREEVVIISSTTAASS NNOO AARRTT.. 2288

1. Adquirir �� Significa obter por qualquer meio (compra, doação,

permuta, etc.) a propriedade, a título oneroso ou gratuito.

2. Guardar �� Diz respeito à preservação, manutenção ou conservação da

substância entorpecente.

3. Ter em depósito ��É uma idéia mais abrangente que guardar, pois

envolve uma noção de espaço ou local específico para manter a

substância.

4. Transportar ��Significa conduzir de um local para outro com o uso de

algum meio de locomoção, tal como carro, bicicleta, avião, etc.

5. Trazer consigo �� É utilizado no sentido de carregar junto ao próprio

corpo, seja no seu interior ou nas roupas que o cobrem.

Observe que na modalidade adquirir temos uma espécie de crime instantâneo, mas nas demais modalidades o crime é permanente, pois se prolonga no tempo, mantendo a conduta em execução durante toda a sua permanência temporal.

6 – Tipo misto alternativo ou de conteúdo variado �� Bom, caro aluno, agora que já conhecemos as condutas, pense na seguinte situação: Tício compra e depois traz a droga consigo. Neste caso, quantos crimes ele comete???

PARA LEMBRAR

Crime instantâneo é aquele que, quando consumado,

encerra-se. A consumação ocorre em determinado

momento e não mais se prossegue. No homicídio, por

exemplo, o crime é consumado quando da morte da

vítima, não importando o tempo decorrido entre a ação e

o resultado.

Crime permanente existe quando a consumação se

prolonga no tempo, dependente da ação ou omissão do

sujeito ativo, como acontece no cárcere privado.





Apesar de cometer duas condutas, pratica apenas um crime. Podemos dizer então que o artigo 28 tipifica um crime de ação múltipla, no qual a realização de mais de uma conduta, desde que em relação à mesma droga, constitui crime único.

7 – Elemento Subjetivo �� O crime é doloso e exige-se a especial intenção de consumo pessoal da droga.

8 – Qualificação Doutrinária �� Trata-se de crime doloso, comum, de mera conduta, plurissubsistente, de perigo abstrato e coletivo.

9 – Consumação e Tentativa �� A consumação ocorre na prática de qualquer das condutas alternativas. Vamos analisar:

� Adquirir � Consuma-se com o recebimento do objeto. A tentativa é possível.

� Guardar � Consuma-se o crime no momento em que o objeto é recebido para ser acondicionado para uso próprio e futuro. É possível a tentativa.

� Ter em depósito � Consuma-se quando o indivíduo tem a droga consigo para uso próprio futuro. Admite-se a tentativa.

� Transportar � Consuma-se o delito com o deslocamento do objeto material. É possível a tentativa.

� Trazer consigo � Consuma-se quando o agente tem o objeto consigo ou ao seu alcança. Admite-se a tentativa.

1.5.3.2 O ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/06 – PENALIZAÇÕES

Em relação à conduta do porte de drogas para uso, a nova redação dispõe sobre três penas para quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. São elas:

• ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DAS DROGAS;

• PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE;

• MEDIDA EDUCATIVA DE COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO.





Como já foi dito anteriormente, essas penas podem ser aplicadas de forma conjunta ou separadas e, a qualquer tempo, podem ser substituídas umas pelas outras desde que sejam ouvidos o Ministério Público e o defensor (art. 27 da lei nº 11.343/06).

As penas apresentadas também se aplicam a quem, para seu consumo pessoal (art. 28, parágrafo 1º):

• Semear � Ato de lançar sementes a terra para que possam germinar;

• Cultivar � Manter a plantação; e

• Colher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Pode ocorrer que o agente semeie, cultive ou colha alguma planta acreditando ser meio capaz de ser empregado para a preparação ou produção de drogas, quando na realidade não possui esta propriedade. Seria o caso, por exemplo, do indivíduo que planta e colhe um determinado tempero acreditando ser maconha.

Neste caso, trata-se de crime impossível por absoluta ineficácia do meio empregado (CP, art. 17).

1.5.3.3 O ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/06 – DURAÇÃO DAS PENAS

A Lei nº 11.343/06 estabelece, com relação à duração das penas, as seguintes regras:

• Pena de advertência � Essa é fácil, concorda? Aqui não temos prazo, pois o ato punitivo é considerado instantâneo, ou seja, se esvai na sua própria aplicação. Na prática, o indivíduo comparece no cartório e assina um termo em que constam os efeitos prejudiciais que a droga pode causar.

• Pena de prestação de serviço à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo �� duração de ATÉ 05 meses para réu primário e ATÉ 10 meses para casos de reincidência.





Art. 28

[...]

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

Acho que já está claro, mas é bom ressaltar que a Lei não fixou o prazo exato para a pena, cabendo ao Magistrado fixá-la até estes prazos máximos. O legislador, também, não fixou prazo mínimo.

Você está percebendo que na teoria é tudo muito fácil, mas será que sempre teremos cooperação do usuário quanto ao cumprimento das medidas?

Claro que não, e a lei dispõe que, no caso de recusa do agente em cumprir as medidas educativas, o juiz poderá submetê-lo sucessivamente a:

• ADMOESTAÇÃO VERBAL; E/OU

• MULTA.

PARA ENTENDER �� MULTA IMPOSTA PELO JUIZ

• Limite mínimo estabelecido pela lei � 40 dias-multa

• Limite máximo estabelecido pela lei � 100 dias-multa.

O valor de cada dia-multa pode variar de 1/30 do salário mínimo até 03 vezes o salário mínimo.

De uma forma geral, fazendo uma proporção matemática, o valor mínimo da multa é de 40 x (1/30) = 4/3 do salário mínimo, enquanto que o valor máximo é de 100 x (3) = 300 salários mínimos.

Todo valor recolhido por essa via será creditado à conta do Fundo Nacional Antidrogas.





Agora, pergunto a você: Quando o agente se recusa a cumprir as sanções penais a ele cominadas, a prática do delito de desobediência, previsto no do Código Penal, pode ser aplicada?

A resposta é NEGATIVA, pois a nova Lei das Drogas traçou uma linha mestra que deverá nortear a interpretação de todos os outros dispositivos. E qual é? É exatamente a de que não se aplicará ao usuário pena privativa de liberdade.

Não poderá o magistrado, salvo na ocorrência de infração penal superveniente, converter a pena aplicada em privativa de liberdade, devendo se valer dos instrumentos legais que a nova lei lhe concede.

Finalizando, a lei trata do prazo de prescrição das penas dispondo que:

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

1.6 DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

A partir do artigo 31, a nova Lei de Drogas retoma as disposições referentes à repressão, à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.

Esta, portanto, é a parte da Lei em que o legislador pretende incentivar a atuação severa do Poder Público em relação às atividades que resultam na oferta de drogas, pretendendo-se dar ao Estado todos os meios de que necessite para fazer valer a proibição, inclusive a sanção criminal.

Mas será que isto quer dizer que ninguém pode utilizar drogas? Claro que não!

Podemos dizer que a REGRA é a proibição, no entanto o art. 31 apresenta algumas exceções. Observe:

Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.





Em situações especiais é permitido que instituição ou pessoa possa requerer licença para a utilização de material ilícito, nos casos em que exerça atividade lícita que dependa de drogas ou de matéria-prima destinada a sua preparação, para fins de pesquisa científica, para utilização na composição de medicamentos etc.

1.6.1 DESTRUIÇÃO DE PLANTAÇÕES ILÍCITAS E DROGAS

O artigo 32 da lei de drogas trata de dois assuntos diversos que precisam ficar bem separados em sua cabeça. São eles:

• A destruição das plantações ilícitas (caput e § 3°)

• A destruição das drogas apreendidas (no §2° e §3°)

Observe o disposto no texto legal:

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

§ 1o A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova.

§ 2o A incineração prevista no § 1o deste artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia realizada no local da incineração.

§ 3o Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.





Em relação à destruição das plantações, o artigo determina que deve ser imediata e realizada pela autoridade de polícia judiciária competente para tanto.

A destruição imediata tem uma razão prática para ser determinada: Caso necessitassem obter prévia autorização judicial, por certo a preservação do local e a necessária destruição correriam sérios riscos.

No caso de queimada para destruir a plantação, deve-se atentar para as normas ambientais, sendo DISPENSADA a autorização prévia do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama.

No que diz respeito à destruição de drogas apreendidas, os pontos principais exigidos em PROVA são encontrados no parágrafo primeiro que trata do prazo máximo de 30 dias para a incineração e a necessidade de que se guardem amostras necessárias à preservação da prova.

§ 1o A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova.

Diferentemente do que vimos em relação à destruição de plantações, para a incineração de drogas apreendidas HAVERÁ necessidade de autorização judicial, precedida de manifestação do Ministério Público. Além disso, a lei exige que no momento da queimada estejam presentes representantes do MP e da autoridade sanitária competente.

Do exposto, podemos resumir:

ATENÇÃO: Raro, mas possível, é existir eventuais casos de destruição indevida, em razão da existência de competente autorização para plantio. Nesse caso o dono da plantação fará jus a indenização justa.





1.6.2 DOS CRIMES – REGRAS GERAIS

De uma forma bem ampla, a lei nº 11.343/06 descreve dois grandes tipos de crimes:

• O primeiro já foi visto e está tipificado no art. 28 referindo-se ao consumo de drogas. Como já aprendemos, apesar de a ele não estar cominada pena privativa de liberdade (detenção e reclusão), tal conduta não deixou de ser crime.

• O outro grande tipo de crime está presente no art. 33, que trata do tráfico ilícito de drogas. Para essas condutas estão previstas rígidas penas privativas de liberdade e multa. Observe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O caput do art. 33 versa sobre o que podemos chamar de condutas típicas de tráfico, que ao todo são dezoito. Cabe ressaltar que este dispositivo é o TIPO FUNDAMENTAL DO TRÁFICO DE DROGAS. Os outros delitos previstos na lei nº 11.343/06 são considerados MODALIDADES de tráfico.

Vamos analisar a figura típica:


2 – Objeto Material �� É a droga.





3 – Sujeito Ativo �� Com exceção da conduta de prescrever, que é crime próprio cometido por médico ou dentista, trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa.


5 – Conduta Típica �� Para a prova do CESPE, que adora apresentar “histórias” para verificar o conhecimento do candidato, é imprescindível que se conheça o real significado de cada conduta tipificada, e é isso que você vai aprender agora. Vamos lá!!!

CONDUTAS TÍPICAS DE TRÁFICO ILÍCITO

DE DROGAS

DICIONÁRIO DO CONCURSEIRO

IMPORTAR

CONSISTE EM FAZER ENTRAR O TÓXICO NO PAÍS POR VIA AÉREA, MARÍTIMA OU POR TERRA. O DELITO SE CONSUMA NO MOMENTO EM QUE A SUBSTÂNCIA ILÍCITA ENTRA NO TERRITÓRIO NACIONAL. DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE (ART. 12 DO CP), O ART. 334 DO CP (CONTRABANDO E DESCAMINHO) NÃO É APLICÁVEL QUANDO SE IMPORTA UMA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, OU SEJA, É APLICÁVEL NA IMPORTAÇÃO DE OUTRAS SUBSTÂNCIAS PROIBIDAS.

EXPORTAR

CARACTERIZA O ENVIO DA DROGA PARA OUTRO PAÍS.

REMETER

SIGNIFICA O TRANSPORTE DA DROGA SEM QUE ELA SAIA DO PAÍS. A FORMA MAIS COMUM É ATRAVÉS DOS CORREIOS.

PREPARAR

CONSISTE EM COMBINAR SUBSTÂNCIAS NÃO ENTORPECENTES FORMANDO UMA TÓXICA PRONTA PARA O USO.

PRODUZIR

PRESSUPÕE A IDÉIA DE CRIAÇÃO. DIFERE-SE DA PREPARAÇÃO, ONDE O AGENTE JÁ POSSUI AS SUBSTÂNCIAS QUE SERVEM COMO MATÉRIA-PRIMA, ENQUANTO QUE NA PRODUÇÃO O PRÓPRIO AGENTE CRIA A MATÉRIA PRIMA OU A EXTRAI DA NATUREZA.





FABRICAR

É A PRODUÇÃO ATRAVÉS DO MEIO INDUSTRIAL.

ADQUIRIR

SIGNIFICA COMPRAR, OBTER A PROPRIEDADE, A TÍTULO ONEROSO OU GRATUITO. ESTA CONDUTA SÓ PODE SER PUNIDA COM AS PENAS DO ART. 33 SE A PESSOA ADQUIRIR COM A INTENÇÃO DE ENTREGAR AO CONSUMO DE TERCEIRO. AQUELE QUE COMPRA A DROGA PARA O CONSUMO PRÓPRIO, INCIDE NAS PENAS DO ART. 28 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO).

VENDER

É ALIENAR MEDIANTE UMA CONTRAPRESTAÇÃO QUE NÃO PRECISA SER NECESSARIAMENTE EM MOEDA CORRENTE.

EXPOR A VENDA CONSISTE EM DISPONIBILIZAR A MERCADORIA AOS INTERESSADOS NA AQUISIÇÃO.

OFERECER

SIGNIFICA ABORDAR EVENTUAIS COMPRADORES E FAZÊ-LOS SABER QUE POSSUI A DROGA PARA VENDA.

TER EM DEPÓSITO DÁ A IDÉIA DE QUE O AGENTE É DEPOSITÁRIO DA DROGA PERTENCENTE A TERCEIRA PESSOA.

TRANSPORTAR

SIGNIFICA CONDUZIR DE UM LOCAL PARA OUTRO COM O USO DE ALGUM MEIO DE LOCOMOÇÃO, TAL COMO CARRO, BICICLETA, AVIÃO, ETC.

TRAZER CONSIGO

É UTILIZADO NO SENTIDO DE CARREGAR JUNTO AO PRÓPRIO CORPO, SEJA NO SEU INTERIOR OU NAS ROUPAS QUE O COBREM.

GUARDAR

DIZ RESPEITO À PRESERVAÇÃO, MANUTENÇÃO OU CONSERVAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.





PRESCREVER

É SINÔNIMO DE RECEITAR. POR ISSO, TEM UMA LIGAÇÃO DIRETA COM OS PROFISSIONAIS DA ÁREA MÉDICA E COM OS DENTISTAS. OU SEJA, TRATA-SE DE UM CRIME PRÓPRIO, POIS SÓ PODE SER COMETIDO POR DETERMINADAS CATEGORIAS DE PROFISSIONAIS.

MINISTRAR

SIGNIFICA INTRODUZIR OU INOCULAR NO ORGANISMO HUMANO. DESSA FORMA, COMETE CRIME O FARMACÊUTICO QUE INJETA DROGAS EM DETERMINADA PESSOA SEM EXISTIR PRESCRIÇÃO MÉDICA.

ENTREGAR A CONSUMO

ESTA TIPIFICAÇÃO PROCURA ABRANGER AS DIVERSAS FORMAS DE FAZER AS DROGAS CHEGAREM A TERCEIROS.

FORNECER

TEM O SIGNIFICADO DE ABASTECER OU PROVER O MERCADO CONSUMIDOR DE DROGAS, PODENDO SER INDIVIDUAL OU ATÉ MESMO GRATUITO.

6 – Tipo misto alternativo ou de conteúdo variado �� Assim, como vimos anteriormente no crime do Art. 28, o crime tipificado no Art. 33 é considerado um crime de ação múltipla, no qual a realização de mais de uma conduta, desde que em relação à mesma droga, constitui crime único.

Vale lembrar que é imprescindível a apreensão da droga

para fazer incidir a tipificação do Art. 33.

Sempre que se tratar de crime envolvendo drogas é

necessário que a substância aprendida seja periciada e

confeccionado laudo de constatação preliminar para

lavratura do auto de prisão em flagrante.

Prisão por tráfico de drogas decorrente

apenas de prova testemunhal é ILEGAL!





Veja este exemplo: O agente que transporta e guarda a droga consigo, apesar de cometer duas condutas, pratica apenas um crime. Porém, não haverá delito único quando as condutas se referirem a cargas diversas de entorpecentes sem qualquer ligação. Assim, se em uma semana a pessoa compra um quilo de maconha e na outra semana importa meio quilo de cocaína, terá praticado dois delitos na forma de concurso material, pois as condutas referem-se a substâncias diferentes.

7 – Elemento Subjetivo �� O crime é doloso, não se exigindo finalidade especial.

8 – Qualificação Doutrinária �� Trata-se de crime doloso, comum, de mera conduta, de perigo abstrato e coletivo.

9 – Consumação e Tentativa �� A consumação ocorre na prática de qualquer das condutas alternativas do tipo penal. É cabível a tentativa, mas, devido à diversidade de condutas, dificilmente ocorrerá.

10 – Crime equiparado a hediondo �� O tráfico de drogas é equiparado a hediondo.

11- Prova da traficância �� Uma das grandes dificuldades enfrentadas pelos operadores de direito é como provar que o indivíduo é um traficante. Para solucionar este problema, a jurisprudência vem adotando como referencial a quantidade, variedade, modo de acondicionamento e outros indicativos da traficância.

Neste sentido já se pronunciou o TJ-SP decidindo que a variedade e quantidade da droga apreendida e anterior denúncia sobre o tráfico no local são elementos suficientes para levarem à conclusão acerca do comércio ilícito (Apelação nº 990.09.297118-2 – DJ 23/03/2010)

Ainda, segundo o TJ-SP, acompanhando o entendimento majoritário, não há necessidade de que o sujeito seja preso no momento exato em que fornece materialmente a droga para terceiro. Para que seja caracterizado o tráfico, bastam circunstâncias seguras de que o objeto era destinado ao comércio ilegal (Apelação nº 990.08.073079-7, DJ 29/01/2009).

1.6.2 DOS CRIMES – CONDUTAS EQUIPARADAS





Após a tipificação da conduta de tráfico propriamente dito, apresentada no caput do art. 33, o legislador trouxe três condutas a ela equiparadas, incorrendo nas mesmas penas:

Art. 33

[...]

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

O inciso I versa sobre o cultivo, e em comparação ao texto da lei anterior o objeto material do delito foi aumentado. Atualmente, além da comercialização de “matéria prima”, a nova lei menciona, ainda, insumo ou produto químico utilizado na produção da droga. Podemos resumir os seguintes elementos:


2 – Objeto Material �� Matéria Prima; Insumo; Produto Químico;







5 – Conduta Típica �� Consiste em importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;




No inciso II o legislador substitui a expressão “plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substância que determine dependência física ou psíquica”, utilizada na lei antiga, por “plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”. Analisando:


2 – Objeto Material �� As plantas que constituem matéria prima para a produção de drogas.



5 – Conduta Típica �� Consiste em semear, cultivar ou fazer a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.








No inciso III, e aqui um ponto importantíssimo para a sua PROVA, a nova Lei exclui da tipificação a cessão de local ou bem de qualquer natureza para o consumo pessoal de substância entorpecente. Somente se caracterizará a conduta equiparada ao tráfico quando a utilização ou a cessão ocorrer para fins de tráfico de entorpecente.


2 – Sujeito Ativo �� Trata-se de crime PRÓPRIO, podendo ser praticado por quem detêm propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância do local do bem.

3 – Sujeito Passivo �� É a coletividade.

4 – Conduta Típica �� Consiste em utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consentir que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

5 – Elemento Subjetivo �� O crime é doloso. EXIGE-SE a especial finalidade de emprego do local ou bem para o tráfico de drogas. Assim, caso o agente não tenha conhecimento das reais intenções de quem utiliza o local o fato á ATÍPICO!!!

6 – Qualificação Doutrinária �� Trata-se de crime doloso, PRÓPRIO, formal, de perigo abstrato e coletivo.





7 – Consumação e Tentativa �� Na primeira modalidade, o crime se consuma com a utilização do local ou bem sem necessidade do tráfico. A tentativa é cabível. Na segunda modalidade o crime se consuma com o consentimento para a utilização do local ou bem

1.6.3 DOS CRIMES – CAUSAS DE REDUÇÃO DE PENA

Caro (a) aluno (a), vimos as condutas do artigo 33 e as condutas equiparadas no parágrafo 1º. Neste ponto é importante sair um pouco da ordem de apresentação da lei e transcrever o parágrafo 4º que traz uma hipótese de redução de pena com relação aos delitos citados. Observe:

Art. 33

[...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Dedicar-se a atividades criminosas pressupõe reiteração de condutas tipificadas como crime, ou seja, habitualidade no cometimento de delitos. Sobre o tema o STJ decidiu que:

ATENÇÂO: No caso da diminuição de pena, como a lei não cita claramente quais são as atividades criminosas que excluem a atenuante, segundo entendimento jurisprudencial, tanto faz se a organização criminosa é voltada para o tráfico de drogas ou apenas para outros ilícitos, ou seja, ambas serão responsáveis pela não aplicação da causa de diminuição.

“É inaplicável a redução legal, pois, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que se dedica a atividades criminosas, pois evidenciada nos autos a prática do tráfico, em razão da grande quantidade e variedade de substância entorpecente apreendida (oito papelotes de cocaína e novecentos e sessenta e dois invólucros contendo crack, além de balança de precisão (HC 151.676/SP, DJ 03/03/2010).





Do exposto, podemos resumir o que vimos até agora referente aos crimes da seguinte forma:

PENAS PREVISTAS NOS ARTS. 28 E 33

• USUÁRIO E DEPENDENTE DE DROGAS – PENAS DO ARTIGO 28:

1. ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DAS DROGAS;

2. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE;

3. MEDIDA EDUCATIVA DE COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO.

• AGENTE DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PENAS DO ART. 33:

11.. rreecclluussããoo ddee 55 ((cciinnccoo)) aa 1155 ((qquuiinnzzee)) aannooss ee ppaaggaammeennttoo ddee 550000 ((qquuiinnhheennttooss)) aa 11..550000 ((mmiill ee qquuiinnhheennttooss)) ddiiaass--mmuullttaa

• CABE DIMINUIÇÃO DE PENA NOS CASOS PREVISTOS (CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33 CAPUT E §1°) QUANDO CUMPRIDOS OS SEGUINTES REQUISITOS CUMULATIVOS:

A. AGENTE PRIMÁRIO;

B. BONS ANTECEDENTES;

C. NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS;

D. NÃO INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

1.6.3 DOS CRIMES – MEROS ATOS PREPARATÓRIOS

Conforme já tratamos nesta aula, uma das principais características da nova lei de drogas é o caráter preventivo. Neste sentido foi editado o artigo 34 que visa antecipar a repressão criminal para abarcar aquelas situações em que ainda não se caracterizou o tráfico propriamente dito.

Perceba que as condutas apresentadas constituem meros atos preparatórios:





Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Para ficar mais claro, vamos a um caso prático:

Tício resolve montar a COCA-E-COLAS S.A, destilaria completa de cocaína, com todos os materiais e equipamentos necessários para seu funcionamento.

Faltando dois dias para a inauguração da COCA-E-COLAS, para a qual Tício havia convidado os traficantes mais famosos e renomados, recebe a visita “indesejada” de Policiais Federais que acabam com a festa.

Tício não chega a iniciar a preparação ou produção da droga, por não ter ainda a matéria-prima. Neste caso, ele poderá ser penalizado?

Claro que sim, pois a lei prevê uma tipificação, mesmo que não se consiga apreender qualquer quantidade de droga.

Vamos, agora, esmiuçar o tipo penal:


2 – Objeto Material �� São os maquinários, instrumentos, aparelhos ou quaisquer objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação da droga.







5 – Conduta Típica �� Consiste em fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

6 – Elemento Subjetivo �� O crime é doloso, exigindo-se o conhecimento de que o objeto material é destinado à fabricação, produção, preparação ou transformação de droga.



1.6.4 DOS CRIMES – CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Antes de qualquer comentário, observe o artigo 35:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

O crime de associação para o tráfico faz você lembrar-se de algum outro delito?

Percebeu alguma semelhança com o crime de quadrilha ou bando descrito no art. 288 do CP?

Observe:

Art. 288 (Código Penal) Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes.





Realmente os dispositivos são bem parecidos, mas o importante para a PROVA são as diferenças, ou melhor, as particularidades do delito previsto na lei especial.

Vamos esmiuçar este ponto:

• O CP exige que os agentes visem à prática de um número indeterminado de crimes, já no caso do tráfico, os agentes podem visar apenas e tão somente a um único crime que já se caracteriza o crime.

• No CP são necessários ao menos quatro agentes para a quadrilha, já no caso da associação para tráfico bastam dois agentes.

Podemos resumir:

QUADRILHA OU BANDO – CÓDIGO PENAL

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – LEI Nº 11.343/06

PRÁTICA DE UM NÚMERO INDETERMINADO DE CRIMES

NÃO FAZ RESTRIÇÕES, PODENDO SER INCLUSIVE UM

ÚNICO DELITO.

PELO MENOS 04 AGENTES

BASTAM DOIS AGENTES

Do exposto, podemos elaborar um quadro IMPORTANTÍSSIMO para sua PROVA com as características necessárias para se caracterizar o delito previsto no artigo 35.





CCAARRAACCTTEERRÍÍSSTTIICCAASS NNEECCEESSSSÁÁRRIIAASS PPAARRAA SSEE CCAARRAACCTTEERRIIZZAARR OO CCRRIIMMEE TTIIPPIIFFIICCAADDOO NNOO AARRTT.. 3355

•• EENNVVOOLLVVIIMMEENNTTOO MMÍÍNNIIMMOO DDEE DDUUAASS PPEESSSSOOAASS;;

•• IINNTTEENNÇÇÃÃOO DDEE CCOOMMEETTEERR QQUUAALLQQUUEERR DDOOSS CCRRIIMMEESS PPRREEVVIISSTTOOSS NNOOSS AARRTTSS.. 3333,, CCAAPPUUTT EE §§ 11OO,, EE 3344 DDEESSTTAA LLEEII;;

•• QQUUEE OOSS AAGGEENNTTEESS QQUUEEIIRRAAMM CCOOMMEETTEERR OOSS CCRRIIMMEESS DDEE FFOORRMMAA RREEIITTEERRAADDAA OOUU NNÃÃOO;;

• AA CCOONNSSUUMMAAÇÇÃÃOO OOCCOORRRREE CCOOMM AA MMEERRAA UUNNIIÃÃOO DDOOSS EENNVVOOLLVVIIDDOOSS,, OOUU SSEEJJAA,, NNOO MMOOMMEENNTTOO EEMM QQUUEE SSEE AASSSSOOCCIIAAMM.. NNÃÃOO ÉÉ AADDMMIITTIIDDAA AA TTEENNTTAATTIIVVAA..

Por fim, vamos analisar o tipo penal:


2 – Sujeito Ativo �� Trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Todavia, exige-se um mínimo de duas pessoas, MESMO QUE UMA DELAS SEJA INIMPUTÁVEL.


4 – Conduta Típica �� Consiste em associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da Lei de Drogas.

5 – Elemento Subjetivo �� O crime é doloso. Há que se ter como finalidade especial a intenção de praticar os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da Lei de Drogas





6 – Qualificação Doutrinária �� Trata-se de crime doloso, comum, formal, permanente, de perigo abstrato e coletivo.

7 – Consumação e Tentativa �� A consumação ocorre com a associação, independentemente da prática de delito posterior (O CRIME É FORMAL). A tentativa não é admissível.

1.6.5 DOS CRIMES – CRIME DE FINANCIAMENTO OU CUSTEIO

Sabendo o legislador que o tráfico de drogas só é possível quando existe capital para subsidiá-lo, erigiu o delito tipificado no art. 36, aplicando-lhe a PENA MAIS GRAVE DA LEI DE DROGAS, tornando-se uma das formas mais eficientes de repressão ao tráfico de drogas.

Anteriormente, aquele que praticasse essa conduta só poderia ser punido como partícipe. Atualmente, não existe tal previsão.

Observe o atual regramento legal:

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. (grifo nosso.)

OBSERVAÇÃO: A doutrina entende que se o agente financia ou custeia os crimes a que se referem os arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta lei, sem, contudo, ser autor ou partícipe, então ele incide na conduta ora tipificada.

PARA RELEMBRAR!!! Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. § 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar





Porém, se o agente financiar ou custear e ainda for autor ou co-autor desses crimes, então estará sujeito à causa de aumento de pena do Art. 40, VII.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços

[...]

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Vamos analisar a conduta típica:




4 – Conduta Típica �� Consiste em financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da lei de Drogas.

5 – Elemento Subjetivo �� O crime é doloso, exigindo-se o conhecimento de que se está financiando ou custeando os delitos.

Vamos analisar uma importantíssima situação referente ao artigo 36 da Lei de Drogas: Mévio, um milionário patrocinador de uma grande companhia de balé, tem seu dinheiro desviado para o tráfico de drogas. Diante do exposto, poderá ele ser incriminado caso não exija prestação de contas do dinheiro utilizado? A resposta é NÃO, já que o elemento subjetivo do crime é do tipo DOLO e exige-se o conhecimento de que se está financiando ou custeando os delitos.





6 – Qualificação Doutrinária �� Trata-se de crime doloso, material, comum, habitual, de perigo abstrato e coletivo.

7 – Consumação e Tentativa �� A consumação ocorre com o habitual financiamento ou custeio. A tentativa não é cabível.

1.6.6 INFORMANTE EVENTUAL

Uma grande inovação trazida pela nova Lei foi a criação de uma figura autônoma para o chamado informante colaborador com o tráfico.

Mas o que é esse tal da “informante colaborador”?

Com certeza, você já leu notícias de operações policiais que fracassaram graças a informações que “vazaram” do interior da corporação. Normalmente isso ocorre pela presença de “informantes” que levam a notícia para os infratores, antes da realização das ações policiais.

Antes da Lei de Drogas, o informante era considerado partícipe no crime e recebia a mesma pena que o autor, ou seja, não havia um preceito legal que tratasse unicamente desta figura.

Diferentemente, com a nova Lei, pode-se tipificar a conduta do autor e do informante, que respondem por tipos penais diferentes. Observe o que dispõe a Lei de Drogas no seu artigo 37:

Art.37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

É importante ressaltar que o informante não integra efetivamente o grupo e não toma parte no tráfico, apenas passa informações aos seus integrantes.

A lei dita que para a caracterização do delito a informação deve ser dirigida a grupo, organização ou associação.

Vamos ver o que diferencia uma das outras:





DDEENNOOMMIINNAAÇÇÃÃOO DDEEFFIINNIIÇÇÃÃOO

GGRRUUPPOO

QQUUAALLQQUUEERR GGRRUUPPAAMMEENNTTOO DDEE PPEESSSSOOAASS,, SSEEMM MMAAIIOORR

OORRGGAANNIIZZAAÇÇÃÃOO IINNTTEERRNNAA..

OORRGGAANNIIZZAAÇÇÃÃOO

EESSPPÉÉCCIIEE DDEE GGRRUUPPOO CCOOMM EESSTTRRUUTTUURRAAÇÇÃÃOO IINNTTEERRNNAA MMAAIISS

DDEEFFIINNIIDDAA..

AASSSSOOCCIIAAÇÇÃÃOO

UUNNIIÃÃOO DDEE DDUUAASS OOUU MMAAIISS PPEESSSSOOAASS,, DDEE MMAANNEEIIRRAA EESSTTÁÁVVEELL EE PPEERRMMAANNEENNTTEE..

Passemos agora a uma análise mais detalhada do delito:




4 – Conduta Típica �� Consiste em colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da Lei de Drogas.

5 – Elemento Subjetivo �� O crime é doloso, exigindo-se a consciência de estar colaborando como informante com grupo, associação ou organização destinada à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da Lei de Drogas.






7 – Consumação e Tentativa �� A consumação ocorre com a colaboração. A tentativa será possível, ocorrendo quando a informação é encaminhada por escrito.

Agora que você já sabe definir a atuação delituosa do informante, vamos analisar uma situação que, inclusive, já foi objeto de exigência e PROVAS:

1.6.7 PRESCRIÇÃO OU MINISTRAÇÃO CULPOSA

Para o correto entendimento deste crime, precisamos recorrer à redação anterior, prevista na antiga Lei de Drogas, a fim de compreendermos a correta extensão da nova norma. Observe o antigo texto legal:

Art. 15. Prescrever ou ministrar culposamente, o médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem substância

PARA PENSAR

Você já sabe que o legislador tipificou somente a atuação do informante colaborador de grupo, organização ou associação.

Mas e se o informante colaborar com um traficante que “trabalha” sozinho? Ele vai ser punido com base nos preceitos definidos no art. 37 da Lei de Drogas ou, como na lei anterior, será considerado partícipe do delito?

Observe que, conforme os arts. 33 e 34, caso seja considerado partícipe do delito, o indivíduo será punido com uma sanção mais pesada que a prevista para o crime do informante.

Assim, teríamos a seguinte incongruência: Se o informante avisa para grupo, organização ou associação, é punido com uma pena mais leve do que se informa somente para um indivíduo.

Desta forma, com base na analogia in bonam partem, aceita em nosso ordenamento jurídico, entendem os Tribunais e o CESPE que a tipificação prevista no art. 37 da lei nº 11.343/06, apesar de só tratar de grupo, associação ou organização, também se aplica no caso em que o informante avisa só uma pessoa.





entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, em de dose evidentemente maior que a necessária ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Agora compare com a nova redação:

Art.38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa

Perceba que o art. 38, diferentemente da redação anterior, não especifica exatamente quem pode cometer o crime, ou seja, não trata especificamente do “médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem”.

Assim, logo quando surgiu a lei nº 11.343/06, o comentário de muitos foi:

“Legal, agora o crime de prescrição ou ministração culposa não é mais um crime próprio!!!”.

Ocorre, entretanto, que o parágrafo único do art. 38 dispõe:

Art. 38. [...]

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Ora, se a lei prevê que o Juiz deverá comunicar a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional, é claro que o legislador não retirou a obrigatoriedade de que o agente do delito seja da área biomédica, mas apenas não especificou quais seriam estes profissionais.

Desta forma, podemos afirmar que o crime de prescrição ou ministração culposa trata-se de um crime próprio dos profissionais da área biomédica e que só pode ser praticado na modalidade culposa por quem prescreva ou ministre substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem que delas necessite o paciente.





Também incide neste tipo penal os profissionais acima citados quando prescrevem doses excessivas em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Podemos resumir o delito da seguinte forma:

CONDUTAS QUE CARACTERIZAM O CRIME DE PRESCRIÇÃO OU MINISTRAÇÃO CULPOSA DE DROGAS (CRIME PRÓPRIO)

• PRESCREVER OU MINISTRAR DROGAS SEM QUE DELAS NECESSITE O PACIENTE;

• PRESCREVER OU MINISTRAR EM DOSES EXCESSIVAS;

• PRESCREVER OU MINISTRAR EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR.

Obs.: O crime se consuma com a entrega do receituário (prescrever) ou com a introdução no organismo da droga (ministrar). Como é um crime culposo, não admite tentativa.

1.6.8 CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE SOB INFLUÊNCIA DE DROGA

O legislador inovou em relação à antiga Lei de Drogas ao prever expressa criminalização à conduta do agente que conduz embarcação ou aeronave após o consumo de droga, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Observe o dispositivo em análise:

PARA PENSAR

E o médico-veterinário? Pode também incidir neste tipo penal?

Entende a jurisprudência que não, pois ele tem autorização para ministrar drogas somente em animais.

E se ele prescrever drogas para um animal e este vier a morrer? Ai é outro caso, que não cai na sua PROVA!!!





Art.39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

A condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas trata de um crime de perigo concreto, sendo que para perfazer o tipo não basta a condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, é necessário que essa ação exponha a dano potencial a incolumidade de outrem.

“Mas, professor... Como assim?”

Vamos exemplificar:

Imagine que Mévio, após consumir drogas, resolve conduzir sua lancha em uma praia particular sem a presença de qualquer pessoa. Neste caso, estará caracterizado o delito?

A resposta é negativa, pois a condução da lancha em uma praia deserta não expõe a dano potencial a incolumidade de outrem. Assim, não haverá crime.

Vamos agora tratar de outro ponto importante do crime:

Imaginemos que Tício adquire a aula de Legislação Especial no Ponto dos Concursos e pensa o seguinte: “Bom, se o artigo 39 fala só de embarcação ou aeronave, caso um indivíduo consuma drogas e pegue um veículo terrestre, como um automóvel, por exemplo, não estará cometendo nenhum crime”.

A afirmação de Tício está correta? Claro que não!

O art. 39 fala sobre a condução de embarcação ou aeronave, mas não cita o veículo automotor. Isto ocorre porque existe uma lei específica para veículos terrestres, que é o Código de Trânsito Brasileiro. Essa lei trata de aspectos relacionados com as drogas e com o álcool.

Já as embarcações e aeronaves aparecem no art. 39 da lei das Drogas em relação ao uso de drogas, mas e quanto ao álcool, está tudo liberado? Evidente que não. Nesse caso, a pena virá da lei de contravenções penais.





Portanto, são utilizadas três leis diferentes para normatizar os veículos aéreos, marítimos e terrestres, como mostra o quadro abaixo. Ressalto que o que importa para você são os aspectos relacionados com a LEI DE DROGAS:

MEIO ALCOOL DROGA

VEÍCULO TERRESTRE ART. 306 DO CTB ART. 306 DO CTB

AERONAVE ART. 35 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES

PENAIS ART. 39 DA LEI DE DROGAS

EMBARCAÇÃO ART. 34 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES

PENAIS ART. 39 DA LEI DE DROGAS

Passemos agora a uma análise mais detalhada do delito:

1 – Objeto Jurídico �� Diferentemente de TODOS os crimes que vimos até agora, neste caso o bem juridicamente protegido não é a saúde pública, mas a incolumidade pública.



4 – Conduta Típica �� Consiste em conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade pública


6 – Qualificação Doutrinária �� Trata-se de crime doloso, comum, material, de perigo concreto e coletivo.





7 – Consumação e Tentativa �� A consumação ocorre com a produção do perigo. A tentativa não é possível.

Finalizando, vale citar que, no caso de transporte coletivo de passageiros, o art. 39 determina que se cumulem as penas de prisão e de multa, tornando-as mais severas, como não poderia deixar de ser:

Art. 39

[...]

Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

1.6.8 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

O art. 40, que vamos analisar agora, traz a previsão de diversas causas que possibilitam o aumento de pena. Observe o texto legal:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;





IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Este artigo apresenta sete incisos referentes aos casos em que as penas podem ser aumentadas. Vamos analisá-los:

• AAA NNNAAATTTUUURRREEEZZZAAA,,, AAA PPPRRROOOCCCEEEDDDÊÊÊNNNCCCIIIAAA DDDAAA SSSUUUBBBSSSTTTÂÂÂNNNCCCIIIAAA OOOUUU DDDOOO PPPRRROOODDDUUUTTTOOO AAAPPPRRREEEEEENNNDDDIIIDDDOOO EEE AAASSS

CCCIIIRRRCCCUUUNNNSSSTTTÂÂÂNNNCCCIIIAAASSS DDDOOO FFFAAATTTOOO EEEVVVIIIDDDEEENNNCCCIIIAAARRREEEMMM AAA TTTRRRAAANNNSSSNNNAAACCCIIIOOONNNAAALLLIIIDDDAAADDDEEE DDDOOO DDDEEELLLIIITTTOOO (((IIINNNCCCIIISSSOOO III))):::

Para a incidência desta causa de aumento de pena (tráfico internacional), basta que fique comprovada a finalidade do agente, não sendo necessário que o agente consiga entrar ou sair do país com a droga. Observe interessante julgado:

• CARACTERIZADO O TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO OU ENTRE ESTES E O

DISTRITO FEDERAL (INCISO V):

ATENÇÃO

AS CCCAAAUUUSSSAAASSS DDDEEE AAAUUUMMMEEENNNTTTOOO DDDEEE PPPEEENNNAAA A QUE SE REFEREM ESTE ARTIGO SÃO

IMPOSTAS APENAS AOS CRIMES QUE MANTÊM RELAÇÃO COM O TTTRRRÁÁÁFFFIIICCCOOO E NNNÃÃÃOOO

PODEM SER APLICADAS AOS CRIMES EM QUE A INTENÇÃO DO AGENTE É O

CCCOOONNNSSSUUUMMMOOO, POIS, COMO VOCÊ JÁ SABE, A INTENÇÃO DESTA LEI É PUNIR MAIS

SEVERAMENTE O TRAFICANTE E NÃO O USUÁRIO/DEPENDENTE.

Não se exige que haja a efetiva entrada ou saída do objeto material do território nacional, mas que fique demonstrado que ele se destinava à importação ou à exportação proibida, como quando ocorre a sua interceptação em zona de fiscalização alfandegária ou nas áreas de embarque internacional (TRF / Apelação Criminal nº 6570, DJ 03.09.2009)





Além do tráfico internacional, o tráfico interestadual também é causa de aumento de pena.

• O AGENTE PRATICAR O CRIME PREVALECENDO-SE DE FUNÇÃO PÚBLICA OU NO

DESEMPENHO DE MISSÃO DE EDUCAÇÃO, PODER FAMILIAR, GUARDA OU VIGILÂNCIA

(INCISO II):

Revelando especial atenção ao agente que, traindo a sociedade, se prevalece da função pública ou social para exercer uma prática criminosa, o legislador atribui aumento de pena para duas situações:

A primeira refere-se à função pública, ou seja, atinge policiais, peritos, juízes, escrivães, promotores de justiça etc.

A segunda atinge os que possuem missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância, tais como o pai de uma criança que pratica o tráfico em casa, o responsável de um almoxarifado de hospital que desvia morfina etc.

• A INFRAÇÃO TIVER SIDO COMETIDA NAS DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DE

ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS, DE ENSINO OU HOSPITALARES, DE SEDES DE ENTIDADES

ESTUDANTIS, SOCIAIS, CULTURAIS, RECREATIVAS, ESPORTIVAS, OU BENEFICENTES, DE

LOCAIS DE TRABALHO COLETIVO, DE RECINTOS ONDE SE REALIZEM ESPETÁCULOS OU

DIVERSÕES DE QUALQUER NATUREZA, DE SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DEPENDENTES

DE DROGAS OU DE REINSERÇÃO SOCIAL, DE UNIDADES MILITARES OU POLICIAIS OU EM

TRANSPORTES PÚBLICOS (INCISO III):

A enumeração dos locais em que ocorre a causa de aumento de pena é taxativa, ou seja, não é admitida a ampliação por analogia. Segundo o texto legal, caberá o aumento nos casos em que a infração for cometida nas dependências ou imediações de:

1. Estabelecimentos Prisionais;

2. Estabelecimentos de Ensino;

3. Estabelecimentos Hospitalares;

4. Sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes ;

5. Locais de Trabalho Coletivo;

6. Recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza;

7. Estabelecimento de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social;





8. Unidades militares ou policiais

9. Transportes públicos

• O CRIME TIVER SIDO PRATICADO COM VIOLÊNCIA, GRAVE AMEAÇA, EMPREGO DE ARMA

DE FOGO OU QUALQUER PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA (INCISO IV):

Em virtude de cada vez mais as atividades ligadas ao narcotráfico se valerem de violência física e de grave ameaça para a consecução de seus ilícitos, esta causa de aumento de pena visa reprimir de forma mais pesada tais atitudes.

Ressalta-se que o dispositivo legal trata da violência física empregada contra a pessoa, não alcançando a violência contra “coisa”

• SUA PRÁTICA ENVOLVER OU VISAR ATINGIR CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU A QUEM

TENHA, POR QUALQUER MOTIVO, DIMINUÍDA OU SUPRIMIDA A CAPACIDADE DE

ENTENDIMENTO E DETERMINAÇÃO (INCISO II):

O agente que, no crime de tráfico, envolver ou visar crianças, adolescentes e pessoas detentoras de uma situação com capacidade de entendimento e determinação reduzida, também incidirá em causa de aumento de pena.

• O AGENTE FINANCIAR OU CUSTEAR A PRÁTICA DO CRIME.

ATENÇÃO!!!

NA VIGÊNCIA DA LEI ANTERIOR (6.368/76), SE O AGENTE, NO

CRIME DE TRÁFICO, ENVOLVESSE OU VISASSE IDOSOS,

TAMBÉM INCIDIRIA EM UMA CAUSA DE AUMENTO DE PENA.

PORÉM, TAL CAUSA DEIXOU DE EXISTIR COM A LEI NOVA.

DESTA FORMA, CARO ALUNO, PERGUNTO: PODEMOS

AFIRMAR QUE O DELITO PRATICADO CONTRA IDOSO NUNCA

SERÁ ABRANGIDO POR UMA HIPÓTESE DE AUMENTO DE

PENA?

É CLARO QUE NÃO, POIS, POR EXEMPLO, SE O IDOSO TIVER

SUA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E DETERMINAÇÃO

REDUZIDA, ESTARÁ INCLUÍDO NESTE CASO.

O QUE PODEMOS AFIRMAR É QUE NEM TODA OCORRÊNCIA

ENVOLVENDO IDOSOS INCIDIRÁ EM CAUSA DE AUMENTO DE

PENA.





A ação do agente consistente em financiar ou custear a prática do crime demonstra um particular domínio seu sobre as operações do narcotráfico, além de facilitar a própria atividade, que não sobrevive sem financiamento.

1.6.9 DELAÇÃO PREMIADA

Neste ponto trataremos da chamada delação premiada, instituto este importantíssimo dentro do nosso País. Vamos compreender:

O legislador, consciente da necessidade de estimular a delação como uma forma de combater o crime organizado, premia o agente que “denuncia” seus comparsas com uma diminuição de pena.

Esta ação já se encontra nos códigos brasileiros em diversos dispositivos, mas o legislador fez questão de incluí-lo na Lei de Drogas. Observe:

Art.41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. (grifo nosso)

Para que o benefício seja concedido, faz-se necessário o cumprimento de alguns requisitos. São eles:

1.6.10 CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES

Circunstâncias preponderantes são requisitos usados no nosso sistema penal que auxiliam o Magistrado na mensuração da pena a ser aplicada ao agente infrator.

A individualização da pena é preceito constitucional e, visando atender ao regramento da Carta Magna, preceitua a Lei nº. 11.343/06:

11 -- CCOOLLAABBOORRAAÇÇÃÃOO VVOOLLUUNNTTÁÁRRIIAA;; EE

22 -- AASS IINNFFOORRMMAAÇÇÕÕEESS PPAASSSSAADDAASS PPEELLOO AAGGEENNTTEE NNEECCEESSSSAARRIIAAMMEENNTTEE

DDEEVVEEMM IIMMPPLLIICCAARR NNAA IIDDEENNTTIIFFIICCAAÇÇÃÃOO DDOOSS DDEEMMAAIISS EENNVVOOLLVVIIDDOOSS NNOO

CCRRIIMMEE,, BBEEMM CCOOMMOO NNAA RREECCUUPPEERRAAÇÇÃÃOO DDEE AALLGGUUMM PPRROODDUUTTOO DDOO

DDEELLIITTOO ((RREECCUUPPEERRAAÇÇÃÃOO TTOOTTAALL OOUU PPAARRCCIIAALL))..





Art.42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Do exposto, percebe-se que bastaria que o legislador fizesse consignar que, na análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o juiz deveria considerar preponderantes a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, pois nas circunstâncias do art. 59 já há previsões que enquadram as situações aqui expostas.

Entretanto, ele preferiu ser mais específico e deixou claro que a natureza, ou seja, se é droga natural ou sintética, se causa dependência física ou psíquica, bem como a quantidade da substância devem ter especial destaque na fixação das penas cabíveis.

1.6.11 VEDAÇÃO DE BENEFÍCIOS

Sobre o tema “vedação de benefícios, prevê a Lei de Drogas, com amparo constitucional, que:

Art.44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.





Vamos, a partir de agora, analisar as particularidades referentes a cada vedação prevista no supracitado dispositivo legal:

1. GRAÇA, ANISTIA E INDULTO �� Os crimes de tráfico ilícito não estão sujeitos a graça, anistia e indulto. Vimos este tema na nossa aula demonstrativa. Vamos relembrar:

A Anistia significa o esquecimento de certas infrações penal. Como se exprime Aurélio Leal: a finalidade da anistia é o esquecimento do fato ou dos fatos criminosos que o poder público teve dificuldades de punir ou achou prudente não punir.

Juridicamente os fatos deixam de existir; Passa-se uma esponja sobre eles. A graça e o indulto excluem a punibilidade, tendo o primeiro instituto caráter individual e o segundo caráter coletivo.

2. LIBERDADE PROVISÓRIA �� Embora haja intensa discussão quanto a este ponto, o entendimento que deve ser levado para a sua PROVA é o do STF segundo o qual:

RRRRRREEEEEELLLLLLEEEEEEMMMMMMBBBBBBRRRRRREEEEEE

SSSSSSUUUUUURRRRRRSSSSSSIIIIIISSSSSS

É UM INSTITUTO DE DIREITO PENAL COM A FINALIDADE DE PERMITIR QUE O

CONDENADO NÃO SE SUJEITE À EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE

PEQUENA DURAÇÃO, OU SEJA, PERMITE QUE, MESMO CONDENADA, UMA PESSOA

NÃO FIQUE NA CADEIA.

SE O JUIZ, POR EXEMPLO, DEFINE O PRAZO DE DOIS ANOS PARA O SURSIS, O CONDENADO FICARÁ DURANTE ESSE PERÍODO EM OBSERVAÇÃO. SE NÃO PRATICAR

NOVA INFRAÇÃO PENAL E CUMPRIR AS DETERMINAÇÕES IMPOSTAS PELO JUIZ,

ESTE, AO FINAL DO PERÍODO DE PROVA, DETERMINARÁ O FIM DA PENA.

STF, HC 102.364/SP, DJ 25.05.2010

A vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria Constituição,a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII).

A Lei nº 11.343/06 veda, em seu art. 44, a concessão de liberdade provisória.





STJ – HC 161.806/MG – DJ 27.05.2010

1. O art. 2o., II da Lei 8.072/90 que trata da negativa de concessão de fiança aos acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, não contraria a ordem constitucional, pelo contrário, deriva do próprio texto constitucional (art. 5o., inciso XLIII), que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes. 2. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Drogas), que é norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei 11.464/07. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente para o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, nestes casos.

Entenda:

Segundo a atual redação do art. 2º da lei nº 8.072/90, não é mais vedado ao autor de crime hediondo ou equiparado a obtenção da liberdade provisória sem fiança. Apesar disso, a citada norma proíbe concessão de fiança para os delitos relacionados com o tráfico de drogas.

O STF, de maneira coerente decidiu que continua em vigor a proibição de concessão de liberdade provisória para os autores de crimes hediondos e equiparados, haja vista a proibição emanar da própria constituição (art. 5º, XLIII). Segundo o STF, inconstitucional seria a legislação ordinária que viesse a conceder liberdade provisória a delitos em relação aos quais a Constituição Federal veda a fiança (STF, HC nº 93.940/SE, DJ 06.05.2008).

No que tange especificamente ao art. 44, o STJ já se pronunciou da seguinte forma:

3. CONVERSÃO DAS PENAS EM RESTRITIVA DE DIREITOS �� O Senado Federal editou a Resolução nº 05/2012 suspendendo a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O efeito prático é que traficantes de pequeno porte podem ter a pena privativa de liberdade substituída por prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Esse já era o entendimento do STF. Observe o texto do informativo 579 que elucida bem a questão:





1.6.12 LIVRAMENTO CONDICIONAL

O livramento condicional consiste na antecipação da liberdade ao condenado que cumpre pena privativa de liberdade, desde que cumpridas determinadas condições durante certo tempo.

Serve como estímulo à reintegração na sociedade daquele que aparenta ter experimentado uma suficiente regeneração.

Traduz-se na última etapa do cumprimento da pena privativa de liberdade no sistema progressivo, representando uma transição entre o cárcere e a vida livre.

A lei nº 11.343/06 dispõe sobre o livramento condicional da seguinte forma:

STF, INFORMATIVO 579, 15 a 19 de março de 2010

O STF iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”).

Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativo 560.

O Min. Ayres Britto, relator, concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do citado § 4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006. (STF, HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010).





Art.44

[...]

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

O parágrafo único deste art. 44 está quase que em plena consonância com o art. 83 do Código Penal, o qual, versando sobre o mesmo tema, estabelece em seu inciso V que:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

[...]

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

O diferencial é que o Código Penal exige o cumprimento de “MAIS DE 2/3”, enquanto a Lei de Drogas estabelece ser necessário o cumprimento de “2/3”.

1.6.13 ISENÇÃO DE PENA

Caro(a) aluno(a), você já percebeu no decorrer da aula que o principal objetivo dessa lei é, basicamente, punir severamente quem incide no crime de tráfico ilícito e amparar aqueles que estão no uso e dependência das drogas. Neste mesmo sentido, prevê o art. 45:

Art.45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Do supra-exposto dispositivo legal, podemos resumir:





CAUSAS DE ISENÇÃO DE PENA

1. QUANDO O RÉU, EM RAZÃO DE DEPENDÊNCIA, ERA, AO TEMPO DA

AÇÃO OU OMISSÃO CRIMINOSA, INTEIRAMENTE INCAPAZ DE

ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO OU DE DETERMINAR-SE DE

ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO.

2. SE O RÉU, POR ESTAR SOB EFEITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE

OU QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA,

PROVENIENTE DE CCCAAASSSOOO FFFOOORRRTTTUUUIIITTTOOO, ERA, AO TEMPO DA AÇÃO OU

OMISSÃO CRIMINOSA, INTEIRAMENTE INCAPAZ DE ENTENDER O

CARÁTER ILÍCITO DO FATO OU DE DETERMINAR-SE DE ACORDO COM

ESSE ENTENDIMENTO.

3. QUANDO O RÉU, POR ESTAR SOB EFEITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA FÍSICA OU

PSÍQUICA PROVENIENTE DE FFFOOORRRÇÇÇAAA MMMAAAIIIOOORRR, ERA, AO TEMPO DA AÇÃO

OU OMISSÃO CRIMINOSA, INTEIRAMENTE INCAPAZ DE ENTENDER O

CARÁTER ILÍCITO DO FATO OU DE DETERMINAR-SE DE ACORDO COM

ESSE ENTENDIMENTO.

Nas três hipóteses acima, caso seja pericialmente comprovada a inimputabilidade do réu, qualquer que tenha sido o crime cometido regido pela Lei de Drogas, o juiz deverá absolvê-lo e submetê-lo a tratamento médico.

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Futuros Delegados da Polícia Federal,

Aqui encerramos a parte predominantemente penal da Lei nº 11.343/2006.

A partir de agora adentraremos nos aspectos procedimentais da norma legal.

Sendo assim, respire fundo, recarregue as energias e vamos em frente!!!

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1.7 PROCEDIMENTO PENAL

1.7.1 INTRODUÇÃO

A partir de agora, trataremos da parte da Lei nº 11.343/06 que determina as etapas e procedimentos relativos aos processos cabíveis aos crimes nela tipificados.

Em seu primeiro artigo referente a este título, o legislador determina claramente que o procedimento relativo aos crimes previstos na Lei de Drogas será regido por normas processuais diferenciadas encontradas em seu próprio texto.

Deixa claro também que, excepcionalmente, nos casos em que a Lei nº 11.343/06 for omissa, a lacuna será suprida pelo preconizado no Código Processual Penal (CPP) e na Lei de Execução Penal (LEP).

Observe o texto legal:

Art.48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal

Para que você possa compreender bem essa parte da lei em estudo, deve ter em mente que, no caso dos procedimentos penais, dois ritos distintos regem os tipos penais previstos:

1. RITO PREVISTO PARA AS INFRAÇÕES PREVISTAS NOS ARTS. 28, CAPUT E § 1°, 33, § 3° E 38 � Como são infrações de menor potencial ofensivo, devem ser processadas pelo rito SUMARÍSSIMO dos Juizados Especiais Criminais.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Art. 33 [...]

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.





Relembrando: O que são crimes de menor potencial ofensivo?

2. RITO PARA OS CRIMES DISPOSTOS NOS ARTS. 33, CAPUT E § § 1° E 2°, 34, 35, 36, 37, 39, PARÁGRAFO ÚNICO, QUE SE REFEREM AOS CRIMES DE TRÁFICO, CULTIVO, AUXÍLIO, MAQUINÁRIOS, ASSOCIAÇÃO, FINANCIAMENTO, COLABORAÇÃO E CONDUÇÃO DE VEÍCULO MARÍTIMO OU AÉREO, NAS FORMAS SIMPLES E QUALIFICADA �� Será aplicado o procedimento especial previsto na própria lei aqui estudada (art. 50 a 59), com utilização subsidiária do rito comum do Código de Processo Penal. Neste ponto deve haver uma grande atenção!!!

CRIMES DE

MENOR

POTENCIAL

OFENSIVO

CONHECER PARA ENTENDER

O procedimento no caso das infrações não ligadas ao tráfico, e, portanto, com menor potencial ofensivo, passou a ser o sumaríssimo, ou seja, procedimento preponderantemente informal, consensual e oral, devendo ser processadas pelo rito dos Juizados Especiais Criminais.

O acusado, se estiver presente à audiência, já sairá dali citado e intimado da data da audiência de instrução e julgamento.

Os recursos têm 05 dias para serem interpostos e a apelação com prazo de 10 dias e por escrito, já com as razões, que será julgada por Turma Recursal, composta por três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição.

Como você pode ver, rápido e simples!





1.7.2 PRISÃO EM FLAGRANTE

Como você deve estar notando ao analisar esta Lei, fica claro o interesse em separar usuários e dependentes dos traficantes de drogas. “Mas professor, você já repetiu isso mais de 1000 vezes!!!”...Sim, e daqui a pouco vou repetir de novo para que você não esqueça!!!

O legislador se preocupou em afastar, ao máximo, o usuário das Delegacias de Polícia, evitando-se estigmatiza-lo, estando esta concepção totalmente em sintonia com o espírito que permeia toda a Lei, ou seja, separar o usuário do traficante, tratando-os de maneira totalmente diversa.

Dentro desse contexto, vamos ver agora como fica o usuário detido em flagrante.

Pela Lei, não se lavrará auto de prisão em flagrante para usuário apreendido com drogas. No seu lugar, deverá ser elaborado termo circunstanciado, que nada mais é do que um relato do fato tido como de menor potencial ofensivo, constando os elementos para uma compreensão do ocorrido. Observe:

Art.48

[...]

§ 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

É claro que uma vez sendo mantida a criminalização das condutas de adquirir, guardar, transportar, ter em depósito e trazer consigo drogas, ou ainda, semear, cultivar ou colher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga, não há proibição a que se realize a apreensão ou detenção do agente que estiver em situação de flagrante, estando, entretanto, VVEEDDAADDAA a sua prisão em flagrante, no sentido de “RREECCOOLLHHIIMMEENNTTOO ÀÀ PPRRIISSÃÃOO”.

Assim, apreendido o agente e a droga, o condutor deverá apresentá-lo imediatamente ao juízo competente.

Art. 48

[...]





§ 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

Quando a autoridade judicial estiver ausente, a autoridade policial, no local em que se encontrar, deverá lavrar termo circunstanciado sobre o comparecimento ao juízo competente e também deverá providenciar as requisições dos exames e perícias necessários.

É importante ressaltar que este parágrafo não atribui novas competências à autoridade policial, muito menos atribui poderes exclusivos das autoridades judiciárias, simplesmente impede a inércia policial.

Terminados os procedimentos acima, o agente deve passar por exame de corpo delito, se assim o desejar ou se alegar ter sofrido alguma violência ou, ainda, se quaisquer das autoridades citadas suspeitarem de violência não alegada. Em seguida, após o exame, o agente será liberado.

Mas e nos demais casos não enquadrados no artigo 28?

Nos outros casos, o artigo 50 da lei define o rito procedimental a ser seguido no caso de flagrante. Observe:

Art.50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

A lei nº 11.343/06, embasada em regra constitucional, leciona que o Juiz competente deverá ser imediatamente comunicado da prisão e o auto (documento com todos os depoimentos e assinaturas) deverá ser remetido ao Magistrado no prazo de 24 horas.

Recebido o auto, deve ser este disponibilizado para vistas ao Ministério Público.

Mas quem é o responsável pela confecção do auto e comunicação ao Juiz?

Observe que o art. 50 utiliza a expressão “autoridade de polícia judiciária”. Vamos compreender:

A polícia exerce dois tipos de funções distintas: a administrativa ou de segurança e a judiciária.





A primeira tem um caráter preventivo, garantindo a ordem pública e impedindo a prática de fatos que possam por em perigo os bens individuais ou coletivos.

A segunda tem caráter repressivo, e tem como função recolher elementos que elucidem uma infração penal logo após ela acontecer, para que possa ser instaurada a competente ação penal contra os autores de fato.

Como a Carta Magna determina que somente a Polícia Federal e a Polícia Civil exercem a função de polícia judiciária da União e do Estado, a Lei de Drogas apenas explicitou a idéia já contida na Constituição, impedindo, assim, a Polícia Militar de, por exemplo, lavrar um auto de prisão em flagrante.

Ainda sobre o flagrante, para a lavratura do auto de prisão e estabelecimento do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga.

A lei determina ainda que, caso não haja no momento da lavratura um “especialista” no assunto, o laudo poderá ser realizado por “pessoa idônea”.

Art. 50

[...]

§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

1.7.3 PROTEÇÃO A TESTEMUNHAS

Todos nós sabemos que é de suma importância a participação de testemunhas no combate ao tráfico ilícito de drogas. No entanto, sabemos também que esses crimes normalmente são praticados por grupos que se impõem perante a sociedade através da força e da intimidação e que a simples omissão de endereço ou mudança de hábitos não são medidas capazes de garantir segurança a uma testemunha.

Desta forma, a lei, no artigo 49, tenta ampliar as garantias aplicáveis àqueles que se prestem a testemunhar. Veja:

Art.49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de





colaboradores e testemunhas previstos na Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999

A Lei de Drogas estabelece que se empreguem os instrumentos protetivos previstos na Lei 9.807/99, aplicando-se à testemunha de qualquer delito, especificando as medidas para proteção à vítima e à testemunha, bem como aos seus familiares e dependentes.

1.7.4 PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial tem o escopo de fornecer ao legitimado ativo (Ministério Público, caso a ação seja pública; ou o particular, caso a ação seja privada) elementos idôneos para que a parte possa oferecer a denúncia ou a queixa.

A nova legislação antitóxico, seguindo a tradição das leis 6.376/76 e 10.409/02, apresenta prazos diferentes dos existentes no art. 10 do Código de Processo Penal para a conclusão dos inquéritos policiais.

Par que isto fique claro, observe o artigo 10 do CPP e logo em seguida o Art. 51 da Lei nº. 11.343/2006:

Art. 10 - O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trina) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

CONHECER PARA ENTENDER - LEI 9.807/99

A lei 9.807/99 estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, institui o “Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas” e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. Veja o Art. 1º da referida lei:

Art. 1o As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei.





Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

Assim, de forma coerente com o princípio da razoabilidade, a lei nº 11.343/06 prevê o prazo de 30 dias (três vezes superior ao CPP) para o fim do inquérito, estando o indiciado preso, e o prazo de 90 dias (também três vezes o do CPP) para o término do instrumento investigatório, estando o investigado solto.

É importante ressaltar que tais prazos comportam prorrogação. Para ocorrer a prorrogação, pelo juiz, do prazo para conclusão do inquérito policial, deve haver o requerimento da autoridade policial judiciária e, além disso, deve ser ouvido o Ministério Público.

Assim podemos resumir:

O art.52 define procedimentos a serem realizados após o término do prazo previsto no artigo anterior.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as

PPPRRRAAAZZZOOOSSS PPPAAARRRAAA AAA CCCOOONNNCCCLLLUUUSSSÃÃÃOOO DDDOOO IIINNNQQQUUUÉÉÉRRRIIITTTOOO PPPOOOLLLIIICCCIIIAAALLL:::

1. INDICIADO PRESO � 30 DIAS + 30 DIAS.

2. INDICIADO SOLTO � 90 DIAS + 90 DIAS.





circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou

II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.

A autoridade de polícia judiciária deve, ao remeter os autos do inquérito ao Juiz, preencher todos os itens que constam nos incisos do artigo supracitado, já que são necessários para um perfeito entendimento do juiz. Dito isto, podemos resumir:

NNOOSS AAUUTTOO DDOO IINNQQUUÉÉRRIITTOO AA AAUUTTOORRIIDDAADDEE DDEEVVEE::

1. JUSTIFICAR AS RAZÕES QUE A LEVARAM A CLASSIFICAR O DELITO NO

TIPO APONTADO.

2. RELATAR SUMARIAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO.

3. INDICAR A QUANTIDADE E A NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA.

4. INDICAR O LOCAL E AS CONDIÇÕES DA AÇÃO CRIMINOSA.

5. INDICAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO.

6. INFORMAR SOBRE A CONDUTA DO INDICIADO.

7. INFORMAR A QUALIFICAÇÃO DO INDICIADO.

8. INFORMAR SOBRE OS ANTECEDENTES DO INDICIADO.

Caso, após o inquérito, ainda fique alguma dúvida sobre a ação ilícita, poderá ocorrer o requerimento de diligências complementares para se esclarecer fatos, sem alterar a remessa dos autos.

O resultado dessas diligências deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento. Observe:

Art. 52





[...]

Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:

I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento;

II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

AS DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES

NÃO IMPEDEM A REMESSA DOS AUTOS.

1.7.5 PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS ESPECIAIS

A fim de tornar mais eficiente o processo de investigação dos crimes previstos na lei nº 11.343/06, foram definidos alguns procedimentos investigatórios especiais. Estes podem ser implementados, desde que com autorização judicial e ouvido o MP.

O art. 53 traz nos seus incisos os tipos de procedimentos cabíveis que veremos a seguir.

Art.53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o





itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Analisando:

• A INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS, que consiste em uma técnica de investigação através da qual um ou mais agentes da polícia são infiltrados em grupos, organizações criminosas ou mesmo perante pessoas isoladamente consideradas.

• A ENTREGA VIGIADA OU REPASSE CONTROLADO, que consiste em autorizar que os policiais deixem de agir ou de autuar em flagrante o suspeito e apreender as drogas, com a finalidade de identificar e responsabilizar as demais pessoas envolvidas na respectiva operação de tráfico e distribuição.

Temos aí o caso de FLAGRANTE PRORROGADO OU RETARDADO. A autorização para esse caso só é dada quando são conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

1.7.6 INSTRUÇÃO CRIMINAL

A instrução criminal é o rito processual propriamente dito, e vamos analisá-la da forma mais simples possível para um perfeito entendimento e fixação.

Por ser uma matéria muito extensa, e com itens sem importância, vamos nos deter aos pontos realmente relevantes e importantes para a sua PROVA. Iniciaremos com a análise do artigo 54:

Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

I - requerer o arquivamento;

II - requisitar as diligências que entender necessárias;

III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.





Nesse artigo, o legislador expõe de forma clara as principais formas de o Ministério Público receber as informações sobre crimes vinculados ao narcotráfico:

1 – INQUÉRITO POLICIAL � FORMA MAIS TRADICIONAL;

2 - INQUÉRITOS PROVENIENTES DE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO;

3 – PEÇAS DE INFORMAÇÕES PRODUZIDAS DE FORMA LÍCITA.

Após o recebimento dos autos, diferentemente do previsto no CPP, o

Ministério Público terá o prazo de 10 dias (independentemente de o indiciado encontrar-se solto ou preso) para adotar uma das seguintes providências:

1 – SOLICITAR O ARQUIVAMENTO� É REQUERIDO, POR EXEMPLO, QUANDO NÃO

HÁ JUSTA CAUSA PARA A RESPECTIVA AÇÃO PENAL, PELA INEXISTÊNCIA DE

TIPICIDADE, PELA NÃO IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA OU QUANDO OCORRER

ALGUMA CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

2 – SOLICITAR NOVAS DILIGÊNCIAS� SÃO REQUISITADAS QUANDO NÃO HÁ

ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A APRESENTAÇÃO DA DENÚNCIA.

3- DETERMINAR A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA (DENÚNCIA)� OCORRE

QUANDO O ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO SE CONVENCE DA EXISTÊNCIA DE

INDÍCIOS DE AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO.

PODEMOS ESQUEMATIZAR:

INQUÉRITO

POLICIAL

CPI

PEÇAS

LÍCITAS

ARQUIVAMENTO

NNNNNNOOOOOOVVVVVVAAAAAASSSSSS

DDDDDDIIIIIILLLLLLIIIIIIGGGGGGÊÊÊÊÊÊNNNNNNCCCCCCIIIIIIAAAAAASSSSSS

DENÚNCIA





1.7.7 DEFESA PRÉVIA

Visando diminuir o número de processos existentes e assim garantir a celeridade do sistema judiciário, o legislador, seguindo procedimento adotado em diversos países, garante através do art. 55 da lei nº 11.343/06 uma filtragem das ações penais propostas. Observe a norma:

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

[...]

§ 5o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Essa defesa preliminar tem por finalidade possibilitar ao Juiz a rejeição da denúncia apresentada. Assim, para determinados casos, não precisará o magistrado dar início ao processo.

Nesta fase, devem ser arroladas testemunhas (até 05) e requeridas provas. É importante saber que a omissão em arrolar testemunhas ou requerer provas dá ensejo à preclusão de tal direito, entretanto, a autoridade judiciária, caso considere necessário, poderá permitir a produção das provas.

§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

Mas e se o indivíduo não apresentar a defesa? Aplica-se o parágrafo 3º da Lei de Drogas:

§ 3o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

E se for apresentada?

§ 4o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.





As decisões cabíveis são:

1.7.8 RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

Quando for recebida a denúncia, o Juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento (AIJ), que é a fase mais importante de todo o processo.

Também determinará a citação dos acusados, seguindo os princípios do devido processo legal e do contraditório, e determinará a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

A Lei determina em seu art. 56, §1°, que, no caso de o agente ser funcionário público, o juiz poderá decretar o afastamento de suas atividades para os delitos relacionados com tráfico de drogas. Veja:

Art.56[...]

§1o Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts.33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.

Receber a

Denúncia

Determinar

Novas

Diligências

Rejeitar a

Denúncia

0055 DDIIAASS

Vou apresentar

minha defesa!

O que vou fazer com

essa defesa?





Trata-se de uma medida cautelar já tradicional no processo penal brasileiro, decorrente da preservação do princípio da moralidade, que pode ser praticada de ofício pelo juiz ou, também, por provocação do Ministério Público.

OBSERVAÇÃO �� Não se aceita Recurso, nem Habeas Corpus e nem Mandado de Segurança contra a imposição do afastamento, só em caso de presença de ilegalidade.

1.7.9 OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO Á PRISÃO PARA APELAR?

Observe o texto legal:

Art.59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

De acordo com o artigo em questão, ao ocorrer um crime de tráfico ilícito, a única hipótese da prisão cautelar não acontecer é quando a sentença condenatória de 1ª instância reconhecer que o réu é primário e tem bons antecedentes. ENTRETANTO, esta regra, segundo a jurisprudência, não tem mais aplicabilidade.

Segundo o STF, a regra que proíbe a possibilidade de apelar de sua condenação sem recolher-se à prisão é incompatível com a Constituição Federal atual. O argumento levou a corte, inclusive, a afastar a vigência do artigo 595 do Código de Processo Penal.

1.7.10 CONSOLIDAÇÃO DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS

Caro(a) aluno(a), neste tópico consolidaremos o que já vimos e apresentaremos os últimos aspectos procedimentais.

São diversas regras e, a fim de tornar mais fácil seu entendimento, vou apresentá-las da seguinte forma: Inicialmente trarei a reprodução dos artigos, incisos e parágrafos que, pela importância, não podem deixar de ser lidos.

Posteriormente, apresentarei um esquema com o rito procedimental completo. Você verá que iniciaremos com o já visto artigo 55. Isto é para que possamos manter a linha de raciocínio.





Assim, entendendo o gráfico, você estará compreendendo o texto legal e, consequentemente, não errará na sua PROVA. Dito isto, vamos em frente.

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

§ 3o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

§ 1o Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.

§ 2o A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

Agora vamos esquematizar e realmente consolidar os supracitados dispositivos:





IINNQQUUÉÉRRIITTOO PPOOLLIICCIIAALL 3300 DDIIAASS �� IINNVVEESSTTIIGGAADDOO PPRREESSOO

9900 DDIIAASS �� IINNVVEESSTTIIGGAADDOO SSOOLLTTOO

PPOOSSSSIIBBIILLIIDDAADDEE DDEE PPRROORRRROOGGAAÇÇÃÃOO

AARRQQUUIIVVAAMMEENNTTOO

DDEEVVOOLLUUÇÇÃÃOO PPAARRAA DDIILLIIGGÊÊNNCCIIAASS

DDEENNÚÚNNCCIIAA

DDIILLIIGGÊÊNNCCIIAASS SSUUPPLLEEMMEENNTTAARREESS

NNOOTTIIFFIICCAAÇÇÃÃOO DDOO DDEENNUUNNCCIIAADDOO PPAARRAA DDEEFFEESSAA PPRREELLIIMMIINNAARR

DDEEFFEESSAA PPRREELLIIMMIINNAARR PPRRAAZZOO:: 1100 DDIIAASS

AAPPRREESSEENNTTAARR DDEEFFEESSAA,, AARRGGÜÜIIRR EEXXCCEEÇÇÕÕEESS,, SSUUSSCCIITTAARR

NNUULLIIDDAADDEESS,, RREEQQUUEERREERR PPRROODDUUÇÇÃÃOO DDEE PPRROOVVAASS

CCOONNSSTTIITTUUIIÇÇÃÃOO DDEE AADDVVOOGGAADDOO OOUU NNOOMMEEAAÇÇÃÃOO DDEE UUMM DDEEFFEENNSSOORR DDAATTIIVVOO DDEECCIISSÃÃOO DDEE RREEJJEEIIÇÇÃÃOO DDAA

DDEENNÚÚNNCCIIAA

DDEECCIISSÃÃOO DDEE RREECCEEBBIIMMEENNTTOO DDAA DDEENNÚÚNNCCIIAA

CCAASSOO IIMMPPRREESSCCIINNDDÍÍVVEELL EEMM 1100 DDIIAASS SSEERRÁÁ::

11--AAPPRREESSEENNTTAADDOO OO PPRREESSOO

22--RREEAALLIIZZAADDAASS DDIILLIIGGÊÊNNCCIIAASS 33--EEXXAAMMEESS EE PPEERRÍÍCCIIAASS

AAFFAASSTTAAMMEENNTTOO CCAAUUTTEELLAARR SSEE FFUUNNCCIIOONNÁÁRRIIOO PPÚÚBBLLIICCOO

RREEQQUUIISSIIÇÇÃÃOO DDEE LLAAUUDDOOSS PPEERRIICCIIAAIISS

DDEESSIIGGNNAAÇÇÃÃOO DDEE AAUUDDIIÊÊNNCCIIAA((AAIIJJ)) EE CCIITTAAÇÇÃÃOO

RREEAALLIIZZAAÇÇÃÃOO DDAA AAIIJJ

AAIIJJ �� 3300 DDIIAASS �� RREEGGRRAA

AAIIJJ �� 9900 DDIIAASS �� EEMM CCAASSOO DDEE EEXXAAMMEE DDEE DDEEPPEENNDDÊÊNNCCIIAA

11 -- IINNTTEERRRROOGGAATTÓÓRRIIOO

22 -- IINNQQUUIIRRIIÇÇÃÃOO DDAASS TTEESSTTEEMMUUNNHHAASS DDEE

AACCUUSSAAÇÇÃÃOO EE DDEEFFEESSAA

33 -- DDEEBBAATTEESS OORRAAIISS

44 –– SSEENNTTEENNÇÇAA

((IIMMEEDDIIAATTAA OOUU EEMM 1100 DDIIAASS))





1.8 APREENSÃO E DESTINAÇÃO DOS BENS

1.8.1 APREENSÃO DO PRODUTO OU PROVEITO DOS CRIMES

O artigo 60 e seus §§ tratam das medidas cautelares patrimoniais, fazendo uma extensão aos dispositivos do Código Processual Penal, que são o seqüestro (arts 125 a 132 do CPP), a especialização de hipoteca legal (arts. 134 a 136 do CPP) e o arresto (art. 137 do CPP).

Art.60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

Neste artigo, o que importa para a sua PROVA é que fica determinado que a autoridade judiciária poderá decretar a apreensão ou o seqüestro dos produtos ou bens que constituam proveito dos crimes tipificados na Lei de Drogas. A ordem poderá ser dada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou diante de representação da autoridade policial.

1.8.2 UTILIZAÇÃO DO PRODUTO OU PROVEITO DO CRIME

O artigo 61 traz disposições pertinentes à destinação dos bens apreendidos ou seqüestrados que constituam produto ou proveito dos crimes previstos pela Lei.

Art.61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.





Os bens apreendidos poderão ser cedidos a qualquer órgão ou entidade que atue na prevenção do uso indevido de drogas, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. Como você pode ver, trata-se de medida que pode contribuir na estruturação material de entidades de apoio.

Podemos ver no diagrama como deve funcionar o procedimento:

Vale citar que antes da Lei de Drogas as disposições específicas sobre os produtos do crime seguiam as normas gerais do CPP, quanto à apreensão e ao seqüestro, e do Código Penal quanto ao perdimento, ou seja, não havia previsão de sua utilização por órgãos ou entidades na pendência da ação penal.

Nesta linha, a originalidade do art.61 está em ampliar as hipóteses previstas para alcançar também a utilização dos produtos e proveitos auferidos com o crime. Com isso, atendeu plenamente à disposição constitucional que determina o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas.

Não havendo prejuízo para a produção da

prova.

Comprovado interesse

público ou social.

JUIZ

Ministério

Público

SENAD

Utilização pelos órgãos ou pelas

entidades que atuam contra as drogas

Finalidade Vinculada (uso dos bens

exclusivamente no interesse das atividades)

Ouvido

Cientificada





Antes da nova Lei, na maioria dos casos, os bens acabavam deteriorando-se. Agora, os bens obtidos com a prática dos crimes podem servir a alguma finalidade de interesse público ou social.

Ainda neste assunto, dispõe a lei:

Art.62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.

Este artigo versa sobre questões relativas ao destino inicial dos veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados na prática dos crimes definidos na lei.

Segundo o texto legal, após a regular apreensão, o bem deverá ficar sob a custódia da autoridade de polícia judiciária. Excepcionam-se desta regra as armas apreendidas, pois estas serão recolhidas na forma determinada pelo Estatuto do Desarmamento.

§ 1o Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

Este parágrafo trata da possibilidade de os bens apresentados no caput do artigo 62 serem utilizados pela polícia judiciária, sendo que a autorização para o uso é de competência do juiz da causa, cuja decisão só será proferida após manifestação do Ministério Público.

§ 2o Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.

§ 3o Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em





moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.

Os dois parágrafos acima se complementam e determinam que a autoridade policial encarregada do inquérito faça comunicação imediata ao Juiz quando a apreensão recair sobre dinheiro ou cheque.

Após o conhecimento do fato pela autoridade judiciária, o Ministério Público será comunicado e poderá requerer:

1- CONVERSÃO DO NUMERÁRIO APREENDIDO EM MOEDA NACIONAL.

2- A COMPENSAÇÃO DOS CHEQUES EMITIDOS APÓS A INSTRUÇÃO DO INQUÉRITO,

COM CÓPIAS AUTÊNTICAS DOS RESPECTIVOS TÍTULOS.

3- O DEPÓSITO DAS CORRESPONDENTES QUANTIAS EM CONTA JUDICIAL,

JUNTANDO-SE AOS AUTOS O RECIBO.

Os valores apurados serão depositados em conta judicial, podendo ocorrer movimentação por ordem do juiz competente.

§ 4o Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

[...]

§ 9o Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3o deste artigo.

Os §§ 4º a 9º dizem respeito ao procedimento a ser adotado em relação à alienação de bens apreendidos.





Para a sua PROVA basta o conhecimento de que é permitida a alienação cautelar de bens apreendidos, durante o tramitar da ação e mediante leilão, caso a providência se mostre necessária em razão do risco de deterioração.

Os valores obtidos com esse tipo de alienação deverão ser depositados em conta judicial.

1.8.3 DESTINAÇÃO FINAL DOS BENS APREENDIDOS

Sobre o tema dispõe o art. 63:

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível.

§ 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad.

O legislador deixa claro que cabe à autoridade judiciária decidir sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido seqüestrado ou declarado indisponível, quando proferir a SENTENÇA DE MÉRITO, o que pode levar ao entendimento de que nas sentenças em que houver a extinção do processo sem o julgamento do mérito não haverá decisão em tal sentido.

Entretanto, em processo penal, sentenças de mérito ocorrem em todas as situações nas quais houver absolvição (Art. 386 do CPP) ou condenação (Art. 387 do CPP), ficando fora desta previsão apenas a sentença que reconheça causa extintiva de punibilidade, como no caso de morte do agente.

1.9 COOPERAÇÃO INTERNACIONAL

O legislador demonstrou, ao colocar um Título separado para esse assunto, a importância da cooperação internacional para a solução do problema social que constitui o uso e o tráfico de drogas.

A cooperação se baseia no espírito das Convenções das Nações Unidas e visa à colaboração em todas as áreas, tanto as relativas à prevenção do uso





indevido, à atenção e à reinserção social de usuários e dependentes, quanto aquelas ligadas à repressão do tráfico e da produção de drogas.

A COOPERAÇÃO PREVÊ:

• A TROCA DE EXPERIÊNCIAS;

• FORMULAÇÃO DE PROGRAMAS CONJUNTOS;

• INTERCÂMBIO DE INTELIGÊNCIA POLICIAL; E

• INFORMAÇÕES JUDICIAIS SOBRE PRODUTORES E FABRICANTES.

Para finalizar, embora sem muita importância prática, cabe ressaltar inovação inserida pela Lei 12.219/2010 que prevê:

Art. 73. A União poderá estabelecer convênios com os Estados e o com o Distrito Federal, visando à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas, e com os Municípios, com o objetivo de prevenir o uso indevido delas e de possibilitar a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.

Apesar de não encontrar relação prática com a carreira de Policial Federal, como é uma novidade e as bancas adoram inovações, acho que pelo menos o conhecimento é importante.

Passemos, agora, ao último tema de nossa aula.

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2.1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A Lei n.º 9.296, de 24 de julho de 1996, surgiu com o propósito de regulamentar o inc. XII, do art. 5.º, da Constituição Federal de 1988, garantia individual fundamental, que dispõe:

Art.5º [...]

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;





Essa inviolabilidade constitucional tem por objetivo assegurar o direito à intimidade e à vida privada das pessoas, entretanto, como pode se observado no supracitado inciso, esta não é uma regra absoluta.

O próprio legislador constituinte estabeleceu como exceção a interceptação das comunicações telefônicas, com a devida ordem judicial, nas hipóteses enumeradas na lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A interceptação telefônica é um meio de prova excepcional, de natureza cautelar, somente determinado com o cumprimento de uma série de requisitos legais, quando não existem outros recursos probatórios.

2.1.1 ANÁLISE LEGAL

A partir de agora iremos adentrar na lei n.º 9.296/96 verificando o que lá está disposto. Vamos começar:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Logo no início do supracitado artigo, o legislador apresenta a expressão: “Comunicação telefônica de qualquer natureza”.

Tal expressão significa todo tipo de comunicação, inclusive aquelas que possam surgir por meio de novas tecnologias. Abrange a radioelétrica, a óptica, a eletromagnética, a informática, dentre outras.

Posteriormente, o dispositivo legal ressalta a necessidade da interceptação ser determinada por um Juiz. Mas pode ser qualquer Juiz?

A resposta é negativa, pois o juiz que determina a interceptação deve ser o competente para julgar a ação criminal principal.

Ainda no art. 1º, o seu parágrafo único dispõe:

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Tal parágrafo, sem grande importância para a sua PROVA, trata da telemática que estuda a comunicação relacionada com a informática. Podemos dizer que é a união da telecomunicação com a informática.





Observação: Parte da doutrina, minoritariamente, entende ser inconstitucional o parágrafo único do art. 1.º, porque a Constituição Federal de 1988 somente teria excepcionado a hipótese da interceptação telefônica, e não “do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. Tal entendimento é adotado por alguns doutrinadores, mas NÃO PELAS BANCAS.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

Apesar de não se exigir uma prova cabal de que o indivíduo realmente foi autor ou partícipe de um ato ilícito, os indícios precisam ser ao menos razoáveis, afastando situações absurdas de determinação da interceptação por suspeitas totalmente sem embasamento.

Cabe ressaltar que a interceptação pode ser decretada antes mesmo de instaurado o inquérito policial. Entretanto, deve existir ao menos uma investigação iniciada, isto é, não se pode aceitá-la para ser o ponto de início da investigação da autoria, justamente para não ocorrer abusos.

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

Neste inciso, o legislador deixa claro o caráter subsidiário da intercepção como meio de prova, ou seja, se existe a possibilidade de provar por outro meio, não há que se falar em possibilidade da interceptação. Havendo possibilidade de a prova ser colhida por outros meios disponíveis, como testemunhas, perícias em geral, busca e apreensão, não é possível determinar a interceptação.

Como já tratamos, trata-se de procedimento probatório excepcional.

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Não só o Código Penal, como toda a legislação especial, definem penalizações para determinadas condutas. A pena mais rígida é a de reclusão, seguida da detenção.

Nos termos do inciso III, a interceptação só é cabível para crimes apenado com RECLUSÃO.





Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

A situação objeto da investigação deve ser descrita da melhor forma possível, de modo a delimitar o delito a ser apurado, de preferência com a qualificação dos investigados.

Novamente aqui, a fim de evitar abuso das autoridades, não se admitem autorizações de interceptação genéricas ou abertas, as quais dariam um “poder” de decisão muito grande para as autoridades policiais

A linha telefônica objeto da interceptação deverá ser identificada, podendo ser particular ou aberta ao público, ou ainda de repartição pública.

Para finalizar, observe o pronunciamento do STJ sobre o tema:

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

A interceptação telefônica pode ser solicitada pelo delegado de polícia ou pelo membro do Ministério Público durante a investigação criminal, primeira fase da persecução penal.

Durante o processo criminal, segunda fase da persecução penal, somente pode ser solicitada pelo membro do Ministério Público.

Antes ou depois de instaurado o processo, o juiz sempre poderá determiná-la de ofício.

Resumindo O ART. 3º:

O Juiz, ao determinar a escuta telefônica, o faz com relação às pessoas envolvidas, referindo os números de telefones, não cabendo à autoridade policial fazer qualquer tipo de “filtragem”. E a avaliação dos diálogos que serão usados como prova cabe ao Julgador, quando da sentença. (STJ RHC 13274/RS 19/08/2003)





Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

Com o propósito de evitar excessos na condução do procedimento probatório por parte da autoridade policial, o legislador exigiu como requisito para a concessão da interceptação de comunicação telefônica que o pedido seja devidamente fundamentado, no sentido de demonstrar a necessidade da realização.

Em regra, o pedido é escrito. A exceção é o pedido realizado verbalmente, em situações excepcionais, devendo ser, nesse caso, reduzido a termo.

INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO PENAL

DICIONÁRIO DO CONCURSEIRO

Reduzir a termo � É colocar no papel aquilo que esta sendo falado. Normalmente,

tal tarefa compete ao escrivão.





O prazo para apreciar o pedido de interceptação é de 24 horas apenas, devido à excepcionalidade desse recurso probatório.

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova

Depois de apreciar o pedido no prazo máximo de 24 horas, em decisão motivada, o juiz decidirá sobre a interceptação. Caso a autorize, deve indicar a sua forma de realização.

Cabe ressalvar que a interceptação não poderá exceder o prazo de 15 dias, SALVO se comprovada a indispensabilidade do meio de prova, situação esta que permitirá a renovação do tempo por igual período.

Quanto a este ponto, surge um importante questionamento:

Este prazo só pode ser renovado uma vez ou cabe renovação sucessiva, ou seja, uma atrás da outra (15 + 15 + 15 + 15...)?

Majoritariamente, prevalece o entendimento segundo o qual a renovação pode ser sucessiva. É o entendimento da banca e do Superior Tribunal de Justiça.

Observe:

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

“Este Superior Tribunal tem entendimento de que a interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Todavia, pode ser renovada por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada a sua necessidade”. E ainda: “A interceptação telefônica deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos delituosos, devendo o lapso temporal ser avaliado motivadamente pelo Juízo sentenciante, considerando os relatórios apresentados pela polícia. (STJHC 110644 / RJ 2008/0151933-8 16/04/2009)





§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o Ministério Público.

Este artigo praticamente não aparece em PROVAS, bastando a você que saiba que, depois de deferida a interceptação, obrigatoriamente o Ministério Público terá que tomar conhecimento da decisão para, caso julgue necessário, acompanhar o processo.

Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

O art. 7º concede à autoridade policial a possibilidade de, diretamente, requisitar informações e serviços técnicos para as concessionárias de serviço público. Cabe ressaltar que não se trata de um PEDIDO, mas de um MANDAMENTO que obrigatoriamente deve ser atendido pela empresa.

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

A Lei 9296/96 determina no supracitado artigo que os autos de interceptação telefônica devam processar-se em apartado aos autos principais.

Objetiva-se, com este procedimento, resguardar o sigilo.

Cabe ressaltar que, claramente, o sigilo é indispensável nesse meio de prova, sob pena de frustrar todo o procedimento. Todavia, cessada por completo a interceptação, o investigado, no inquérito policial, ou o acusado, no processo criminal, têm o direito de ter acesso a todas as informações colhidas.

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.





Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Esse artigo pode ser facilmente compreendido através de um exemplo: Imagine que Tício é suspeito de crime relacionado com lavagem de dinheiro, para o qual, nas investigações, foi deferido o pedido de interceptação das comunicações telefônicas solicitado pelo Ministério Público. Ao iniciar a gravação obtêm-se o seguinte diálogo:

Tício: “Olá, Mévia. Como você está?”

Mévia: “Estou bem. Pena que há cinco anos não te vejo. Acho que desde aquele dia em que ficamos a sós em minha casa, logo após o seu casamento”.

Caro aluno, concorda que há sérios indícios da ocorrência de um adultério? A resposta é positiva, mas o que isso tem a ver com o crime de lavagem de dinheiro? Absolutamente nada.

Consequentemente, nos termos do art. 9º, tal gravação será inutilizada.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Por fim, a lei nº 9.296/96 criminaliza:

• A interceptação das comunicações sem autorização judicial.

• A interceptação com objetivos não autorizados em lei.

Agora um importante ponto: A consumação ocorre quando o agente delitivo instala o equipamento ou quando efetivamente toma conhecimento das informações referentes à interceptação telefônica?

Consuma-se no momento em que o agente tem acesso às informações, mesmo que parcialmente, independentemente de terceiras pessoas tomarem conhecimento.

Somente caracteriza crime a interceptação telefônica ilegal. Dessa forma, a gravação realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, não é crime, por falta de previsão legal. É fato atípico.





2.1.2 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

A partir de agora, trataremos de alguns aspectos jurisprudenciais referentes à lei nº. 9.296/96. Vamos analisar:

• É possível incluir na denúncia crimes não investigados, mas descobertos em virtude de intercepção que visava outro delito. Segundo o STJ:

• É possível a utilização de prova colhida em procedimento de interceptação telefônica em outro processo. Segundo o STF:

• O acusado não está obrigado a fornecer padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial.

“Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas.” (STF Pet 3683 QO / MG 13/08/2008). No mesmo sentido o STJ: “A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à "prova emprestada", não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo disciplinar, cujo traslado da prova penal foi antecedido e devidamente autorizado pelo Juízo Criminal.” (STJ MS 13501 / DF 10/12/2008).

“Se, no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação” (STJ RHC 13274/RS 19/08/2003).

“o privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável”. (STF HC 83096/RJ)





Caríssimo (a) Aluno (a),

Chegamos ao final de mais uma aula. O importante agora é fixar os conceitos e ter em mente que este assunto é praticamente questão certa na tão esperada PROVA.

Abraços e bons estudos,

Pedro Ivo

“AAAsss pppeeessssssoooaaasss bbbeeemmm sssuuuccceeedddiiidddaaasss,,, nnnaaadddaaa mmmaaaiiisss sssãããooo dddooo qqquuueee gggeeennnttteee qqquuueee dddeeessseeennnvvvooolllvvveeeuuu ooo pppooodddeeerrr dddeee aaacccrrreeedddiiitttaaarrr eeemmm sssiii mmmeeesssmmmaaasss eee nnnaaaqqquuuiiilllooo qqquuueee rrreeeaaallliiizzzaaammm...”””

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EXERCÍCIOS

1. (CESPE / Escrivão - PC-E / 2011) Caso, em juízo, o usuário de drogas se recuse, injustificadamente, a cumprir as medidas educativas que lhe foram impostas pelo juiz, este poderá submetê-lo, alternativamente, a admoestação verbal ou a pagamento de multa.

Errado. Se o cidadão injustificadamente deixar de cumprir as obrigações impostas em juízo, a autoridade judiciária competente poderá aplicar sucessivamente e não alternativamente as penas de admoestação verbal e multa.

Art. 28 [...]

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

2. (CESPE / Delegado - PC-ES / 2011) A conduta de porte de drogas para consumo pessoal possui a natureza de infração sui generis, porquanto o fato deixou de ser rotulado como crime tanto do ponto de vista formal quanto material.

Errada. Como vimos, o fato continua sendo considerado crime. Este é o entendimento do STF e do CESPE.

3. (CESPE / Delegado - PC-ES / 2011) Considere a seguinte situação hipotética.

O comerciante Ronaldo mantém em estoque e frequentemente vende para menores em situação de risco (meninos de rua) produto industrial conhecido como cola de sapateiro. Flagrado pela polícia ao vender uma lata do produto para um adolescente, o comerciante foi apresentado à autoridade policial competente.

Nessa situação hipotética, caberá ao delegado de polícia a autuação em flagrante de Ronaldo, por conduta definida como tráfico de substância entorpecente.

Errado. Em que pesem argumentos em sentido contrário, a cola de sapateiro não é considerada droga para efeitos da Lei 11.343/06, pois se assim fosse não poderia ser comercializada nem para maiores 18 anos.

4. (TJ-RO - JUIZ / 2011) No crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, previsto no artigo 33, caput da Lei nº. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Certo. Lei 11.343, art. 33, § 4o: Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

5. (CESPE / Analista Processual – MPU / 2010) Em relação ao crime de tráfico de drogas, considera-se, tráfico privilegiado o praticado por agente primário, com bons antecedentes criminais, que não se dedica a atividades criminosas nem integra





organização criminosa, sendo-lhe aplicada a redução de pena de um sexto a dois terços, independentemente de o tráfico ser nacional ou internacional e da quantidade ou espécie de droga apreendida, ainda que a pena mínima fique aquém do mínimo legal.

Certo. Segundo o art. 33, § 4o, da lei n.° 11.343/2006, nos crimes de tráfico ilícito de drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A questão tenta confundir o candidato ao citar “independentemente de o tráfico ser nacional ou internacional e da quantidade ou espécie de droga apreendida, ainda que a pena mínima fique aquém do mínimo legal”. Todavia, segundo o STJ no REsp 1133945 / MG 15/04/2010, a quantidade e a natureza da droga não irão impedir a aplicação da diminuição de pena decorrente do crime de tráfico privilegiado, muito menos o fato de o tráfico ser nacional ou internacional.

6. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-PB / 2007) Um indivíduo que seja preso em flagrante pelo delito de tráfico ilícito de substância entorpecente poderá ser beneficiado com a liberdade provisória, mediante o pagamento de fiança.

Errado. De acordo com o art. 44 da lei nº 11.343/06, os crimes de tráfico ilícito são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto e anistia.

7. (CESPE / TRF / 2007) No que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes, NÂO constitui causa de aumento de pena, prevista expressamente na Lei no 11.343/2006, praticar o delito visando pessoa maior de 60 anos de idade.

Certo. Na vigência da lei anterior (6.368/76), se o agente, no crime de tráfico, envolvesse ou visasse idosos, também incidiria em uma causa de aumento de pena. Porém, tal circunstância qualificadora deixou de existir com a lei nº 11.343/06.

8. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-TO / 2008) Considere que determinado cidadão guardasse, em sua residência, cerca de 21 kg de cocaína, em depósito, para fins de mercancia e que, durante uma busca realizada por ordem judicial em sua casa, a droga tenha sido encontrada e os fatos tenham sido imediatamente apresentados à autoridade policial competente. Nessa situação, esse cidadão não pode ser preso em flagrante, pois, no momento da abordagem, ele não praticava nenhum ato típico da traficância.

Errado. Segundo o art. 33 da lei nº 11.343/06, constitui uma conduta típica de tráfico importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

9. (CESPE / DELEGADO POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) No caso de porte de substância entorpecente para uso próprio, não se impõe prisão em flagrante, devendo o autor de fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer.

Certo. Segundo o art. 48 da lei nº 11.343/06, é vedada a prisão em flagrante de usuário de drogas. Assim, apreendido o agente e a droga, o condutor deverá apresentá-lo imediatamente





ao juízo competente, ou na falta deste, à autoridade policial, no local em que se encontrar, e deverá lavrar termo circunstanciado sobre o comparecimento ao juízo competente.

10. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) No crime de tráfico de drogas, para a lavratura do auto de prisão em flagrante, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, o qual será necessariamente firmado por perito oficial.

Errado. Segundo o art.50 §1o, da lei de Drogas, caso não haja no momento da lavratura um especialista no assunto, o laudo poderá ser realizado por “pessoa idônea”.

11. (CESPE / DELEGADO POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) O IP relativo a indiciado preso por tráfico de drogas deve ser concluído no prazo de 30 dias, não havendo possibilidade de prorrogação do prazo. A autoridade policial pode, todavia, realizar diligências complementares e remetê-las posteriormente ao juízo competente.

Errado. O parágrafo único do art. 51 da lei nº 11.343/06 determina que os prazos para entrega do IP podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

Já quanto às diligências, o parágrafo único do art. 52 da lei nº 11.343/06 deixa claro que as diligências complementares não impedem a remessa dos autos.

12. (CESPE / MPE-SE / 2010) A legislação em vigor admite a fixação de regime inicial diverso do fechado aos condenados pela prática de crime de tráfico de drogas, desde que as circunstâncias judiciais e o quantum da pena assim autorizem, conforme entendimento consolidado no STJ.

Errado. Apesar de ser admitida a progressão do regime, prevalece o entendimento do cumprimento inicial em regime fechado.

13. (CESPE / MPE-SE / 2010) Para o STJ, os preceitos legais em vigor impedem a conversão da pena corporal em restritiva de direitos no caso de condenado por tráfico ilícito de substância entorpecente.

Errado. Hodiernamente, o STJ tem se posicionado pelo cabimento da substituição da pena corporal em restritiva de direitos no caso de condenado por tráfico ilícito de substância entorpecente (HC 118.098-RS, DJe 9/12/2008, HC 128.256-SP, DJe 26/10/2009 e HC 120.353-SP, DJe 9/2/2010).

14. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) Findo o prazo para conclusão do inquérito na apuração de crime de tráfico ilícito, a autoridade policial remete os autos ao juízo competente, relatando sumariamente as circunstâncias do fato, sendo-lhe vedado justificar as razões que a levaram à classificação do delito.

Errado. Nos termos do art. 52 da lei nº 11.343/06, um dos itens que precisam constar nos autos do inquérito é exatamente a justificativa das razões que levaram a autoridade policial a classificar o delito no tipo apontado.

15. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) É legalmente vedada a não-atuação policial aos portadores de drogas, a seus precursores químicos ou a outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro.





Errado. Retira-se do art.53, II, da lei nº 11.343/06 que é permitido, mediante autorização judicial e ouvido o MP, a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção que se encontrem no território brasileiro.

16. (CESPE / Promotor – MPE-RR / 2010) Segundo a Lei Antidrogas, para determinar se a droga apreendida sob a posse de um indivíduo destina-se a consumo pessoal, o juiz deve-se ater à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, desconsiderando as circunstâncias sociais e pessoais e também a conduta e os antecedentes do agente, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência.

Errado. Conforme o parágrafo 2º do art. 28 da lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

17. (CESPE / Promotor – MPE-RR / 2010) Como a Lei Antidrogas não prevê a aplicação de medida educativa o agente apenado por portar drogas para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, devem ser aplicadas as regras pertinentes do CP.

Errado. A questão está incorreta, pois a lei nº 11.343/06 prevê nos incisos do art. 28 as penalidades a serem aplicadas. São elas advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

18. (CESPE / JUIZ DE DIREITO-AC / 2007) A nova Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006) estabelece um rol de penas possíveis para a pessoa que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para uso pessoal, drogas ilícitas. Para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal, o juiz observará apenas a natureza e a quantidade da droga.

Errado. Nos termos do parágrafo 2º do art. 28 da lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

19. (CESPE / JUIZ DE DIREITO-TO / 2007) A respeito do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o inquérito policial deve ser concluído no prazo de 30 dias, caso o indiciado esteja preso, e no de 60 dias, caso este esteja solto.

Errado. Nos termos do art. 51 da lei nº 11.343/06 o inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Os prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

20. (CESPE / JUIZ DE DIREITO-TO / 2007) A Lei n.º 11.343/2006 possibilita o livramento condicional ao condenado por tráfico ilícito de entorpecente após o cumprimento de três quintos da pena de condenação, em caso de réu primário, e dois terços, em caso de réu reincidente, ainda que específico.





Errado. Conforme o parágrafo único do art. 44, o livramento condicional pode ser concedido após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico.

21. (CESPE / OAB-CE / 2007) A conduta daquele que, para consumo pessoal, cultiva plantas destinadas à preparação de substância capaz de causar dependência física ou psíquica permanece sem tipificação.

Errado. O parágrafo 1º, do art. 28, da Lei de Drogas, estabelece a responsabilidade penal do agente que, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

22. (CESPE / OAB-CE / 2007) É possível, além das penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa, a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas.

Errado. Conforme a nova disposição do art. 28 da Lei de Drogas, não há pena privativa de liberdade para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

23. (CESPE / OAB-CE / 2007) O porte de drogas tornou-se infração de menor potencial ofensivo, estando sujeito ao procedimento da Lei n.º 9.099/1995, que dispõe sobre os juizados especiais criminais.

Certo. No que tange ao delito de porte de drogas, previsto no art. 28 da lei nº 11.343/06, o legislador excluiu do preceito secundário da norma as penas privativas de liberdade, estabelecendo penas educativas e restritivas de direitos. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo.

24. (CESPE / OAB-CE / 2007) Poderá ser imposta ao usuário de drogas prisão em flagrante, devendo o autuado ser encaminhado ao juízo competente para que este se manifeste sobre a manutenção da prisão, após a lavratura do termo circunstanciado.

Errado. Não existe possibilidade de prisão em flagrante. O Art. 28 da lei de drogas é de suma importância, pois prevê um novo tratamento à conduta de porte de drogas para consumo pessoal. O intuito da Lei foi o de evitar, a qualquer custo, a aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas.

25. (CESPE / PERITO MÉDICO LEGISTA – POLÍCIA CIVIL-AC / 2006) A lei repressiva pune o consumo de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

Errado. O art. 28 da lei nº 11.343/06 define que quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: Advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

As condutas “usar” ou “consumir” constituem fato atípico. Existe atipicidade, porque o crime não é “usar” ou “consumir” a droga, mas sim adquiri-la, guardá-la, mantê-la em depósito, transportá-la ou trazê-la consigo para consumo pessoal. Assim, podemos afirmar que não se pune o consumo em si da droga.





26. (CESPE / Promotor - MPE-RO / 2010) O atual procedimento adotado nos crimes de tráfico de drogas estabelece a necessidade de notificação do acusado, antes do recebimento da denúncia, para que o mesmo apresente indispensável defesa prévia, bem como estabelece a realização do interrogatório ao final da instrução e veda, de forma expressa, a absolvição sumária.

Errado. Muito embora a Lei 11.343/06 não faça previsão expressa sobre a rejeição da denúncia após a resposta escrita, permite e aplicação subsidiária do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal (artigo 48, caput), o que determina a aplicação da absolvição sumária prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, no qual constam a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso I); a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (inciso II); que o fato narrado evidentemente não constitui crime (inciso III); ou extinta a punibilidade do agente (inciso IV).

27. (CESPE / INSS / 2010) Não é admitida a interceptação telefônica entre o acusado em processo criminal e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado é uma garantia do devido processo legal.

Certo. Não será admitida a interceptação telefônica quando as partes forem o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado é garantia do próprio devido processo legal. Isto somente poderá ocorrer se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa.

28. (CESPE / TRE-BA / 2010) O juiz da causa pode avaliar a necessidade de renovação das autorizações de interceptação telefônica, levando em conta a natureza dos fatos e dos crimes e as circunstâncias que envolvem o caso. Nesse sentido, os tribunais superiores vêm admitindo sucessivas prorrogações enquanto perdurar a necessidade da investigação, sem configurar ofensa à Lei n.º 9.296/1996 e à CF.

Certo. Majoritariamente, prevalece o entendimento segundo o qual a renovação pode ser sucessiva. É o entendimento do CESPE e do Superior Tribunal de Justiça.

29. (CESPE / Delegado de Polícia - SGA-AC / 2008) A interceptação poderá ser requerida verbalmente ao juiz pela autoridade policial, desde que estejam presentes os pressupostos que a autorizem, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

Certo. De acordo com o art. 4º, § 1° da lei nº 9.296/96, excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

30. (CESPE / DEFENSORIA PÚBLICA / 2008) Para fundamentação de pedido anteriormente deferido, de que se prorrogue a interceptação de conversas telefônicas, a lei exige a transcrição total dessas conversas, sem a qual não se pode comprovar que é necessária a continuidade das investigações.

Errado. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “Não se faz necessária a transcrição das conversas a cada pedido de renovação da escuta telefônica, pois o que importa, para a renovação, é que o Juiz tenha conhecimento do que está sendo investigado, justificando a continuidade das interceptações, mediante a demonstração de sua necessidade.”





LISTA DOS EXERCÍCIOS APRESENTADOS

1. (CESPE / Escrivão - PC-E / 2011) Caso, em juízo, o usuário de drogas se recuse, injustificadamente, a cumprir as medidas educativas que lhe foram impostas pelo juiz, este poderá submetê-lo, alternativamente, a admoestação verbal ou a pagamento de multa.

2. (CESPE / Delegado - PC-ES / 2011) A conduta de porte de drogas para consumo pessoal possui a natureza de infração sui generis, porquanto o fato deixou de ser rotulado como crime tanto do ponto de vista formal quanto material.

3. (CESPE / Delegado - PC-ES / 2011) Considere a seguinte situação hipotética.

O comerciante Ronaldo mantém em estoque e frequentemente vende para menores em situação de risco (meninos de rua) produto industrial conhecido como cola de sapateiro. Flagrado pela polícia ao vender uma lata do produto para um adolescente, o comerciante foi apresentado à autoridade policial competente.

Nessa situação hipotética, caberá ao delegado de polícia a autuação em flagrante de Ronaldo, por conduta definida como tráfico de substância entorpecente.

4. (TJ-RO - JUIZ / 2011) No crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, previsto no artigo 33, caput da Lei nº. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

5. (CESPE / Analista Processual – MPU / 2010) Em relação ao crime de tráfico de drogas, considera-se, tráfico privilegiado o praticado por agente primário, com bons antecedentes criminais, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, sendo-lhe aplicada a redução de pena de um sexto a dois terços, independentemente de o tráfico ser nacional ou internacional e da quantidade ou espécie de droga apreendida, ainda que a pena mínima fique aquém do mínimo legal.

6. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-PB / 2007) Um indivíduo que seja preso em flagrante pelo delito de tráfico ilícito de substância entorpecente poderá ser beneficiado com a liberdade provisória, mediante o pagamento de fiança.

7. (CESPE / TRF / 2007) No que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes, NÂO constitui causa de aumento de pena, prevista expressamente na Lei no 11.343/2006, praticar o delito visando pessoa maior de 60 anos de idade.

8. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-TO / 2008) Considere que determinado cidadão guardasse, em sua residência, cerca de 21 kg de cocaína, em depósito, para fins de mercancia e que, durante uma busca realizada por ordem judicial em sua casa, a droga tenha sido encontrada e os fatos tenham sido imediatamente apresentados à autoridade policial competente. Nessa situação, esse cidadão não pode ser preso em





flagrante, pois, no momento da abordagem, ele não praticava nenhum ato típico da traficância.

9. (CESPE / DELEGADO POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) No caso de porte de substância entorpecente para uso próprio, não se impõe prisão em flagrante, devendo o autor de fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer.

10. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) No crime de tráfico de drogas, para a lavratura do auto de prisão em flagrante, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, o qual será necessariamente firmado por perito oficial.

11. (CESPE / DELEGADO POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) O IP relativo a indiciado preso por tráfico de drogas deve ser concluído no prazo de 30 dias, não havendo possibilidade de prorrogação do prazo. A autoridade policial pode, todavia, realizar diligências complementares e remetê-las posteriormente ao juízo competente.

12. (CESPE / MPE-SE / 2010) A legislação em vigor admite a fixação de regime inicial diverso do fechado aos condenados pela prática de crime de tráfico de drogas, desde que as circunstâncias judiciais e o quantum da pena assim autorizem, conforme entendimento consolidado no STJ.

13. (CESPE / MPE-SE / 2010) Para o STJ, os preceitos legais em vigor impedem a conversão da pena corporal em restritiva de direitos no caso de condenado por tráfico ilícito de substância entorpecente.

14. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) Findo o prazo para conclusão do inquérito na apuração de crime de tráfico ilícito, a autoridade policial remete os autos ao juízo competente, relatando sumariamente as circunstâncias do fato, sendo-lhe vedado justificar as razões que a levaram à classificação do delito.

15. (CESPE / POLÍCIA CIVIL-PB / 2009) É legalmente vedada a não-atuação policial aos portadores de drogas, a seus precursores químicos ou a outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro.

16. (CESPE / Promotor – MPE-RR / 2010) Segundo a Lei Antidrogas, para determinar se a droga apreendida sob a posse de um indivíduo destina-se a consumo pessoal, o juiz deve-se ater à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, desconsiderando as circunstâncias sociais e pessoais e também a conduta e os antecedentes do agente, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência.

17. (CESPE / Promotor – MPE-RR / 2010) Como a Lei Antidrogas não prevê a aplicação de medida educativa o agente apenado por portar drogas para consumo





pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, devem ser aplicadas as regras pertinentes do CP.

18. (CESPE / JUIZ DE DIREITO-AC / 2007) A nova Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006) estabelece um rol de penas possíveis para a pessoa que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para uso pessoal, drogas ilícitas. Para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal, o juiz observará apenas a natureza e a quantidade da droga.

19. (CESPE / JUIZ DE DIREITO-TO / 2007) A respeito do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o inquérito policial deve ser concluído no prazo de 30 dias, caso o indiciado esteja preso, e no de 60 dias, caso este esteja solto.

20. (CESPE / JUIZ DE DIREITO-TO / 2007) A Lei n.º 11.343/2006 possibilita o livramento condicional ao condenado por tráfico ilícito de entorpecente após o cumprimento de três quintos da pena de condenação, em caso de réu primário, e dois terços, em caso de réu reincidente, ainda que específico.

21. (CESPE / OAB-CE / 2007) A conduta daquele que, para consumo pessoal, cultiva plantas destinadas à preparação de substância capaz de causar dependência física ou psíquica permanece sem tipificação.

22. (CESPE / OAB-CE / 2007) É possível, além das penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa, a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas.

23. (CESPE / OAB-CE / 2007) O porte de drogas tornou-se infração de menor potencial ofensivo, estando sujeito ao procedimento da Lei n.º 9.099/1995, que dispõe sobre os juizados especiais criminais.

24. (CESPE / OAB-CE / 2007) Poderá ser imposta ao usuário de drogas prisão em flagrante, devendo o autuado ser encaminhado ao juízo competente para que este se manifeste sobre a manutenção da prisão, após a lavratura do termo circunstanciado.

25. (CESPE / PERITO MÉDICO LEGISTA – POLÍCIA CIVIL-AC / 2006) A lei repressiva pune o consumo de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

26. (CESPE / Promotor - MPE-RO / 2010) O atual procedimento adotado nos crimes de tráfico de drogas estabelece a necessidade de notificação do acusado, antes do recebimento da denúncia, para que o mesmo apresente indispensável defesa prévia, bem como estabelece a realização do interrogatório ao final da instrução e veda, de forma expressa, a absolvição sumária.





27. (CESPE / INSS / 2010) Não é admitida a interceptação telefônica entre o acusado em processo criminal e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado é uma garantia do devido processo legal.

28. (CESPE / TRE-BA / 2010) O juiz da causa pode avaliar a necessidade de renovação das autorizações de interceptação telefônica, levando em conta a natureza dos fatos e dos crimes e as circunstâncias que envolvem o caso. Nesse sentido, os tribunais superiores vêm admitindo sucessivas prorrogações enquanto perdurar a necessidade da investigação, sem configurar ofensa à Lei n.º 9.296/1996 e à CF.

29. (CESPE / Delegado de Polícia - SGA-AC / 2008) A interceptação poderá ser requerida verbalmente ao juiz pela autoridade policial, desde que estejam presentes os pressupostos que a autorizem, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

30. (CESPE / DEFENSORIA PÚBLICA / 2008) Para fundamentação de pedido anteriormente deferido, de que se prorrogue a interceptação de conversas telefônicas, a lei exige a transcrição total dessas conversas, sem a qual não se pode comprovar que é necessária a continuidade das investigações.

GABARITO

1-E 2-E 3-E 4-C 5-C

6-E 7-C 8-E 9-C 10-E

11-E 12-E 13-E 14-E 15-E

16-E 17-E 18-E 19-E 20-E

21-E 22-E 23-C 24-E 25-E

26-E 27-C 28-C 29-C 30-E

aula 07

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