as atuais tendências de reforma do código de processo penal

As atuais tendências de reforma do Código de Processo Penal...

Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional

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AS ATUAIS TENDÊNCIAS DE REFORMA DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL E A PROMESSA DE

CONSTITUCIONALIZAÇÃO E DEMOCRATIZAÇÃO DO

SISTEMA PROCESSUAL PENAL VIGENTE1

CURRENT TRENDS OF THE REFORM OF THE CODE OF CRIMINAL PROCEDURE AND PROMISE CONSTITUTIONALIZATION AND DEMOCRATIZATION OF CRIMINAL PROCEDURE FORCE

Clara Maria Roman Borges2

Resumo

O presente texto analisa as últimas alterações pontuais realizadas na legislação processual penal brasileira no ano de 2008, de modo a ponderar os avanços e retrocessos no caminho de constitucionalização e democratização do processo penal brasileiro. Além disso, busca estudar o PLS nº 156/09, que propõe a reforma global do atual CPP, de modo a identificar as falhas que podem afastar a futura legislação dos referidos objetivos.

Palavras-chaves: direito processual penal; Constituição; Democracia.

Resúmen

Este trabajo analiza los últimos cambios realizados en la legislación específica de procedimiento penal en Brasil en el 2008, para examinar los avances y retrocesos en el camino de la democratización y la constitucionalización del proceso penal brasileño. Por otra parte, se busca estudiar el PLS nº 156/09, que propone la reforma del actual CPP, con el fin de identificar las deficiencias que pueden impedir la futura legislación de lograr esos objetivos.

Sumário: 1. Uma breve análise dos sistemas processuais penais contemporáneos. 2. A

reforma parcial de 2008 e seus retrocesos. 3. As modificações propostas PLS nº

156/09: uma tentativa de constitucionalização do processo penal. Referências

bibliográficas.

1 Palestra proferida em 21.05.2010, no Grupo de Estudos do IX Simpósio Nacional de Direito

Constitucional, realizado pela Academia Brasileira de Direito Constitucional, em Curitiba-PR. 2 Mestre e Doutora pela UFPR. Professora Adjunta de Direito Processual Penal na UFPR.

Advogada.

Clara Maria Roman Borges


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1 UMA BREVE ANÁLISE DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS CONTEMPORÂNEOS

Segundo Franco Cordero, na tradução de Jacinto Nelson de Miranda

Coutinho, verifica-se na atualidade a existência de duas espécies de sistemas

processuais: o inquisitório, regido pelo princípio inquisitivo, que impõe a gestão das

provas ao juiz, e o acusatório, regido pelo princípio dispositivo, que atribui a gestão

das provas às partes (COUTINHO, 2000).

Nas palavras do processualista italiano, esses sistemas se originaram

respectivamente na Inquisição Medieval, estruturada pela Igreja Católica para

manter seu poder abalado pela racionalidade aristotélica das caravanas de judeus e

árabes3, e no trial by jury inglês, forjado também na Idade Média pelo Rei Henrique II

para manter seu domínio sobre os barões4.

Contudo, ele ressalta que com o passar dos anos tais sistemas não

conservam mais sua forma pura e o que se vê nos dias de hoje são sistemas

inquisitórios em sua essência e permeados por elementos secundários advindos do

sistema acusatório e vice-versa (COUTINHO, 2000).

Como se vê, ao contrário da grande maioria dos processualistas pátrios,

este italiano utiliza o critério da gestão das provas para diferenciar os sistemas e

refuta a visão tradicional que os identifica a partir da existência ou não de partes no

processo, isto é, nega que os sistemas inquisitórios são aqueles cujo processo não

comporta partes, os acusatórios cujo processo possui partes5, ou ainda que os

sistemas mistos têm um processo bipartido, com uma fase inquisitória e outra

acusatória6.

3 O sistema inquisitório foi estruturado pela Igreja Católica por volta de 1215 para punir os hereges,

isto é, os que contrariavam suas escrituras, uma vez que seu número havia aumentado

consideravelmente desde que a racionalidade aristotélica penetrara nos feudos e colocara em

risco o domínio dos bispos. Vide: Cordero (1986, p. 43 e ss.). 4 O sistema acusatório surgiu na Inglaterra, em 1166, quando Henrique II, criou no Tribunal de

Assise, o procedimento do Trial by jury, por meio do qual um órgão colegiado composto de

membros da comunidade e organizado por sheriff (juiz real itinerante) decidia inicialmente as

questões de terra e mais tarde todas as demais. Com este procedimento, o rei inglês submeteu

todos aos seus tribunais, inclusive os seus opositores barões, e ganhou consequentemente o

apoio popular. Vide: Cordero (1986, p. 41 e ss.) e Gilissen (1988, p. 210 e ss.). 5 Veja-se por todos Marques (1960, p. 9-14).

6 Veja-se por todos Tourinho Filho (2003, p. 91).



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Adota tal posicionamento em razão do estudo histórico que desenvolveu a

respeito dos sistemas processuais, os quais o permitiram verificar em determinados

momentos civilizatórios a existência de sistemas cujos processos formalmente

comportavam partes, embora estas não possuíssem liberdade para produzir a prova

necessária à comprovação de suas alegações.

Desta maneira, constatou que estes sistemas se aproximavam muito mais de

uma racionalidade inquisitória do que da democracia acusatória, inclusive porque

admitiam que o juiz atuasse enredado em quadros mentais paranoicos, isto é,

formulasse sua versão dos fatos e se utilizasse da gestão da prova para confirmá-la

por meio da confissão (CORDERO, 1986, p. 51). Aliás, exemplifica esta situação

com o sistema reformado napoleônico, estruturado pelo Código de Instrução

Criminal, que entrou em vigor no ano 1811 e foi responsável pela criação de um

processo que sob uma máscara acusatória escondia a verdadeira essência

inquisitória herdada do velho regime7.

Ademais, em seus escritos Franco Cordero também afasta a possibilidade

de um sistema misto, na medida em que a concepção kantiana por ele adotada não

admite a existência de um sistema regido por um princípio unificador que expresse

ideias tão incompatíveis, ou seja, não consegue vislumbrar um sistema processual

em que a gestão das provas se encontre simultaneamente nas mãos do juiz e das

partes8.

7 Nas palavras de Franco Cordero, o processo reformado napoleônico implicou verdadeiro retorno

ao sistema inquisitório estruturado pelas Ordenações Criminais de 1670: “E assim, em 17 de

novembro de 1808, nasce o processo dito misto, monstro de duas cabeças: nos labirintos escuros

da instrução reina Luís XIV, segue uma cena pública disputada e com a participação popular.” Ou

seja, segundo ele, tratava-se de um processo cuja instrução era secreta e o julgamento público,

não passava de um verdadeiro golpe de cena para ocultar a inquisitoriedade do sistema. [trad. da

autora] “E così, dalla l. 17 novembre 1808, nasce il processo cosiddetto misto, mostro a due teste:

nei labirinti bui dell’instruction regna Luigi XIV, segue una scena disputata coram populo.”

(CORDERO, 1986, p. 73) 8 “Salvo os menos avisados, todos sustentam que não temos, hoje, sistemas puros, na forma

clássica como foram estruturados. Se assim o é, vigora sempre sistemas mistos, dos quais, não

poucas vezes, tem-se uma visão equivocada (ou deturpada), justo porque, na sua inteireza, acaba

recepcionado como um terceiro sistema, o que não é verdadeiro. O dito sistema misto, reformado

ou napoleônico é a conjugação dos outros dois, mas não tem um princípio unificador próprio,

sendo certo que ou é essencialmente inquisitório (como nosso), com algo (características

secundárias) proveniente do sistema acusatório, ou é essencialmente acusatório, com alguns

elementos característicos (novamente secundários) recolhidos do sistema inquisitório. Por isto, só

formalmente podermos considerá-lo como um terceiro sistema, mantendo viva, sempre, a noção



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Destarte, nos termos da classificação corderiana é possível afirmar que o

sistema processual penal brasileiro, estruturado pelo CPP de 1941 com base na

legislação italiana fascista9, é essencialmente inquisitório, uma vez que tal legislação

prevê expressamente em seu art. 156 a possibilidade do juiz produzir provas de

ofício10, bem como em vários outros dispositivos admite que o julgador indefira o

requerimento de produção de provas feito pelas partes11.

Ainda quanto ao sistema estruturado neste Código, entende-se que mesmo

após a reforma de meados de 2008, mantém a sua matriz autoritária incompatível

com os princípios processuais estabelecidos no rol de direitos e garantias

fundamentais da Constituição de 1988.

A labuta diária nos fóruns criminais faz sentir na pele que, apesar das boas

intenções dos responsáveis pelas últimas reformas inspiradas ainda no velho Projeto

Frederico Marques, a lógica inquisitória se faz presente na produção das provas e a

recente opção pela oralidade diminuiu ainda mais o espaço de defesa daqueles que

não possuem condições de contratar advogados juridicamente preparados

(COUTINHO, 2008).

A grande questão que agora martela a mente daqueles que anseiam pela

democratização do processo penal brasileiro é justamente saber se a alteração

referente a seu princípio unificador, até porque está aqui, quiçá, o ponto de partida da alienação

que se verifica no operador do direito, mormente o processual, descompromissando-o diante de

um atuar que o sistema está a exigir ou, pior, não o imunizando contra os vícios gerados por ele.”

(COUTINHO, 2000, p. 17-18). 9 ‘Aprovado em 19 de outubro de 1930, nr. 1399, o novo código vige desde 1º de julho seguinte: No

plano técnico vale alguma coisa a mais que seu predecessor. Alfredo Rocco e Vincenzo Manzini

desenvolveram sobretudo em lógica quadrada o assunto criptoinquisitório do velho texto,

enterrando impiedosamente aquele semigarantismo; não falta uma rude moralidade na operação;

eis o que significa ‘processo misto’, para ser coerente.” [trad. da autora] ““Approvato dal r. d. 19

ottobre 1930, nr. 399, il nuovo codice vige dal 1º luglio seguente. Sul piano tecnico vale qualcosa

più del predecessore. Alfredo Rocco e Vicenzo Manzini hanno soltanto sviluppato in logica

quadrata l’assunto criptoinquisitorio del vecchio testo, afossando impietosamente quel

semigarantismo; non manca una rude moralitá nell’operazione: ecco cosa significa ‘processo

misto’, a essere coerenti.” (CORDERO, 1986, p. 100). 10

“Art.156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

(...)” 11

Por exemplo, em seu art. 212, o atual CPP abre espaço para que o juiz indefira as perguntas feitas

pelas partes às testemunhas: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à

testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação

com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.”



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legislativa proposta pelo Projeto de Lei nº 156/09 será capaz de retirar a gestão da

prova das mãos do juiz e superar a falta de democracia da legislação anterior.

2 A REFORMA PARCIAL DE 2008 E SEUS RETROCESSOS

Como mencionado, as reformas do Código de Processo Penal, que

ocorreram em meados de 2008, foram concebidas em projetos que iniciaram o seu

trâmite legislativo em 2001, porém gestados ainda na década de setenta sob o nome

de Projeto Frederico Marques.

Este projeto, que recebeu seu nome em homenagem ao grande

processualista brasileiro, tem uma história marcada por interrupções e não chegou a

encerrar sua tramitação no Congresso Nacional. Sua primeira versão foi entregue

em 1970, ao ora Ministro da Justiça Alfredo Buzaid e tinha por inspiração o Projeto

Helio Tornaghi (1963), porém antes que se tornasse projeto de lei teve que ser

redesenhado e republicado para compatibilizar-se com as alterações feitas pela Lei

nº 601/1973 no vigente Código Penal. Então, somente em 1975 retomou a sua

tramitação e se tornou o PL nº 633/75, que foi publicado por ordem do Presidente da

Câmara dos Deputados, Sérgio Murilo, e discutido no âmbito de uma Comissão

Especial. Contudo, seu texto não chegou a ser aprovado pelo Senado. Diante deste

impasse, o referido Deputado apresentou na Câmara Federal um novo projeto de lei,

com o mesmo texto do PL nº 633/75, mas não logrou êxito em sua aprovação.

Somente em 1981, após revisão realizada sob a batuta do próprio professor

Frederico Marques, o Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel por meio de uma portaria

autorizou a publicação do anteprojeto de Código de Processo Penal, que tinha por

base o velho e conhecido PL nº 633/75. Todavia, este texto logo foi retirado

novamente da pauta de discussões, pois incompatível com as exigências do

contexto da reabertura política pela qual passava o Brasil. Muitos anos depois,

algumas das ideias do Projeto Frederico Marques foram retomadas nos projetos de

reforma parcial do CPP, concebidos entre 1990 e 2001, que culminaram com as

recentes alterações concretizadas em agosto de 2008. Estes projetos tinham por

objetivo dar ao Código fascista que serviu à perseguição dos inimigos do regime

getulista uma nova sistematização capaz de lhe fornecer maior apuro técnico e

assim aproximar definitivamente o processo penal do perfeito processo civil, nos



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moldes arquitetados pela Teoria Geral do Processo (PIERANGELLI, 1983, p. 170-

171).

Apesar das críticas que se possa tecer a respeito da adesão a esta teoria

que torna míope a visão do processo penal na medida em que retira a nitidez de

suas peculiaridades em relação ao processo civil, não se pode negar que os antigos

reformadores tinham por objetivo democratizar o processo penal brasileiro, abrindo

espaço para o contraditório e oportunizando a ampla defesa.

Contudo, após inúmeras alterações esses projetos foram deformados e sua

antiga missão parece ter sido esquecida, pois o texto aprovado em 2008 representa

verdadeiro passo atrás neste caminho que levava, ainda que de forma acidentada, à

destruição gradual da matriz inquisitória do processo penal vigente.

Um estudo detalhado das Leis nos 11.689/08, 11.690/08, 11.719/08, que

reformularam respectivamente o procedimento do Tribunal do Júri, os dispositivos

relativos à produção probatória e os procedimentos comuns ordinário e sumário,

permite perceber este evidente retrocesso no caminho de efetivação das garantias

processuais previstas no texto constitucional há quase vinte anos.

Ressalte-se que Lei n° 10.719/08 (que entrou em vigor dia 22.08.2008) deu

nova redação ao novo texto do art. 36212, com a introdução da citação por hora certa

nos casos em que o oficial de justiça constata que o acusado se oculta para não ser

citado, isto é, permitiu nessas situações que o acusado não seja citado

pessoalmente, mas por meio de um vizinho ou familiar.

Note-se que a reforma realizada em 199613 na estrutura da citação teve o

condão de acabar com qualquer possibilidade de processamento do caso penal sem

a ciência do acusado, isto é, foi responsável por impedir que os acusados fossem

condenados sem que lhes fosse oportunizada a participação no processo. Sabe-se

que tal alteração legislativa tinha por objetivo compatibilizar o CPP com o texto

constitucional de 88 e os recentes tratados internacionais daquela época, que

asseguravam a ampla defesa e o contraditório.

12

“Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a

ocorrência e procederá a citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei

5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.” 13

Lei nº 9.271/96.



207

Em suma, o legislador da década de noventa entendeu que para

concretização da nova ordem constitucional democrática era preciso acabar de uma

vez por todas com aquelas situações em que por desídia de um oficial de justiça o

acusado acabava condenado sem sequer saber da acusação, tal como o cidadão

Josef K, na obra O Processo, de Franz Kafka (2003).

Assim, facilmente se conclui que neste aspecto a reforma de 2008

representou verdadeiro retrocesso na tentativa de tornar o velho processo penal

inquisitório permeável às garantias processuais previstas no texto constitucional.

Ora, a partir do momento que se permite o curso do processo após uma

citação ficta, novamente se coloca a sorte do acusado nas mãos do oficial de justiça

ou no mínimo cria-se uma infinita fonte de nulidades. Noutras palavras, o dia a dia

do processo penal brasileiro será uma reprise da velha obra do escritor tcheco e nos

veremos imersos no bizarro mundo do processo que se torna uma pena ainda mais

drástica do que a própria privação da liberdade14.

As distorções da reforma não param por aí e seguem no rumo à

consolidação de um direito processual penal destinado à contenção dos inimigos,

mais precisamente, dos excluídos. Veja-se que o juiz penal, de acordo com a nova

redação do art. 387, IV15, poderá fixar um valor mínimo para a reparação dos danos

causados pela infração, considerando os prejuízos do ofendido, sem que este

participe efetivamente do processo penal.

Note-se que esta foi uma tentativa frustrada de adoção do modelo europeu,

em que o ofendido participa do processo penal como parte civil para pleitear a

indenização dos danos causados pelo crime16. Obviamente, o legislador da reforma

14

“Para além de duvidosa constitucionalidade, pensamos que em caso de citação por hora certa

deve-se ter extrema cautela, citando-se o réu por edital, para após suspender-se o processo o

processo e a prescrição. É uma cautela adequada, diante do imenso retrocesso de ter-se um

processo penal sem que o acusado tenha ciência da imputação, ressuscitando o instituto da

revelia que infelizmente foi sepultado em 1996, quando a Lei 9.271 alterou a redação dos arts. 366

e 367 do CPP (LOPES JR., 2009, p. 18) 15

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV – fixará o valor mínimo para a

reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.” 16

“Tra le parti c.d. eventuali – potendo il processo penale prescindere dalla loro presenza – va

collocata in primo piano la parte civile, il cui intervento è finalizzato ad ottenere le restituzioni o il

risarcimento del danno ricollegabili al reato oggetto di accertamento in sede penale.” [trad da

autora: Entre as partes eventuais – podendo o processo penal prescindir da sua presença –



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não chegou nem perto de inserir em nosso ordenamento tal estrutura, pois em

nenhum momento prevê a participação do ofendido no processo penal, que nos

casos de ação penal pública continua restrita a de assistente do Ministério Público e

para os que têm condições de contratar um advogado.

Diante disso, é possível afirmar que este novo dispositivo é inconstitucional,

na medida em que admite fixação de uma indenização unilateralmente pelo juiz, sem

que se discuta a respeito de ser ela cabível ou não e de ser o seu valor suficiente ou

não, tal como exige a garantia do contraditório17.

Talvez uma das poucas alterações positivas perpetradas por esta nova lei

tenha sido concretizada pelo texto deste mesmo dispositivo, mais especificamente

de seu parágrafo único, que estabeleceu a necessidade do juiz explicitamente

fundamentar a respeito da manutenção ou da imposição da prisão preventiva após o

proferimento da sentença condenatória.

Então, após esta modificação, a prisão processual decorrente de sentença

condenatória recorrível caiu em desuso, tal como já era prenunciado pela

jurisprudência que desde a promulgação da CR/88 exigia para sua decretação o

preenchimento dos requisitos da prisão preventiva.

Assim, a mera condenação não determina o recolhimento do acusado na

prisão, faz-se necessário que o acusado se encontre numa das situações que

autorizam a prisão preventiva, afastando ao menos aparentemente uma execução

provisória da sentença penal18.

Quanto aos procedimentos, a referida Lei estabeleceu alterações

significativas que vão desde a reclassificação das suas espécies até a inversão da

coloca-se em primeiro plano a parte civil, cuja intervenção tem como finalidade obter a restituição

ou o ressarcimento do dano causado pelo ao crime objeto do acertamento em sede penal.]

(CONSO; GREVI, [s.d.], p. 114) 17

“Da mesma forma, a doutrina tem caminhado no sentido de que a fixação do valor mínimo

independe de pedido expresso de quem quer que seja, pois “o dever de reparar o dano é um dos

efeitos da sentença”, devendo o juiz fundamentar a sua decisão em ‘elementos objetivos que o

levaram ao valor da condenação’. Ousamos dissentir, vez que a luz da Constituição o juiz deve ser

imparcial, portanto, inerte, não sendo possível prestar a jurisdição sem que haja pedido. Quanto à

legitimidade, esta será do assistente habilitado, devendo em todo o caso ser observado o

contraditório.” (NICOLITT, 2009, p. 166). 18

V. Lopes Jr., 2009, p. 127 e ss.



209

sequência de seus atos, sempre de modo a implementar maior celeridade e

oralidade.

Ademais, ressuscitou o velho procedimento sumário, que havia entrado em

desuso com o surgimento do procedimento dos juizados especiais criminais, criado

justamente para dar um tratamento despenalizador às chamadas infrações de menor

potencial ofensivo.

Destarte, o processo nos crimes cuja pena máxima cominada não supere os

quatro anos segue um procedimento que nada mais faz do que concentrar e

acelerar os atos do procedimento comum ordinário, o que sem dúvida importa na

diminuição de oportunidades para a defesa e, consequentemente, na supressão de

garantias do acusado. Mais uma vez, demonstra-se que a atual reforma significou

um evidente passo atrás na efetivação das garantias constitucionais previstas na

CR/88.

Quanto ao procedimento comum ordinário, é possível afirmar as inovações

têm por objetivo mais uma vez a celeridade processual, já que privilegiam a

oralidade e concentram a instrução e o julgamento numa única audiência.

Num primeiro momento, esta oralidade pode apresentar a falsa ideia de

concretização de um genuíno diálogo entre as partes e democratização do processo

penal. Contudo, um olhar mais atento faz perceber que esta alteração serve para

mascarar a manutenção da estrutura inquisitória do processo, uma vez que o juiz

continua gestionando a prova.

Não é difícil antever que a realização de todos os atos instrutórios numa

única audiência levará a simplificação da produção probatória e por este motivo a

limitação da atuação da defesa. Ademais, não há dúvidas de que a formulação oral

das alegações finais exigirá do promotor e do advogado um profundo conhecimento

do caso e do direito, o que é praticamente impossível em razão do volume de

trabalho dos promotores e, principalmente, dos defensores públicos que promovem

a defesa da grande massa de acusados; bem como pela deficiência na formação

jurídica desses profissionais, que saem das precárias Faculdades de Direito. Então,



210

pode-se concluir que no lugar destas alegações serão apresentados memoriais e

neste passo a sentença também será escrita19.

Se não bastasse isso, esta lei também nos passa uma falsa ideia

democratização processual quando abre espaço para que a defesa responda a

acusação, como se estivesse oportunizando ao acusado uma verdadeira defesa

prévia. Entretanto, é preciso atentar para o fato de que essa resposta ocorrerá após

o juízo de admissibilidade da peça acusatória e por este motivo não pode ser

chamada de defesa prévia. Além disso, tal defesa em nada se assemelha à defesa

oferecida em procedimentos que comportam o contraditório prévio, tal como a

prevista no art. 4º20, da Lei n° 8.038/90, que tem por finalidade o afastamento das

condições da ação e dos pressupostos processuais. A resposta da nova lei serve à

arguição de eventual nulidade ocorrida até o momento de sua apresentação, assim

como à alegação da existência manifesta de causa de excludente da ilicitude ou de

culpabilidade (salvo a inimputabilidade), de que o fato evidentemente não constitui

crime ou de que a punibilidade se encontra extinta, pois após a sua apresentação

haverá a possibilidade de absolvição de sumária do acusado nos moldes de um

julgamento antecipado do mérito do processo civil21.

19

“A Lei 11.719/2008 desenhou um procedimento fundado na aglutinação de todos os atos de instrução numa mesma audiência. Essa regra, como dissemos no início, é aplicável em processos simples, mas inviável nos complexos, que demandarão várias audiências, seja pelos excessivo número de testemunhas ou porque, ao final da instrução, são postuladas e deferidas diligências. O art. 402 abre a possibilidade de as partes diante da prova produzida, requerem diligências (perícias, oitiva de testemunhas referidas, juntada de documentos etc.) ‘cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.” Nesse caso, não haverá debate oral, mas sim alegações finais, por memorial, no prazo sucessivo de 5 dias, cabendo primeiro ao acusador apresentar suas alegações e após, sucessivamente (ou seja, sem nova intimação), a defesa ou defesas.” (LOPES JR., 2009, p. 199).

20 “Art. 4º. Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para

oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias.” 21

“É elementar que essa não era a melhor solução legislativa e todos os que acompanharam a

tramitação do Projeto de Lei ficaram estupefatos com a inserção da mesóclise (que nunca esteve

no projeto). O modelo pretendido deveria prever um contraditório prévio ao recebimento da

acusação, com a decisão sendo proferida após a defesa escrita. Mas, infelizmente, não foi essa a

opção legislativa e. como ensinam Trib e Dorf, não se pode incorrer no erro de pensar a

Constituição e demais leis ordinárias como se fossem espelhos, por meio do qual é possível

enxergar aquilo que se tem vontade. Em outras palavras, há que se ter cuidado na interpretação

da legislação ordinária, para não olhá-la como um ‘espelho’, a refletir a imagem que gostaríamos

muito de ali ver. Uma coisa é o que a lei diz, a outra é aquilo que gostaríamos (muito) que ela

dissesse, mas não diz...” (LOPES JR., 2009, p. 194)



211

Aliás, não se pode deixar de comentar que este julgamento antecipado do

mérito pode trazer mais uma vez sérios prejuízos para a defesa do acusado, na

medida em que permite um prejulgamento condenatório de difícil reversão. Isto

porque no processo inquisitório o juiz normalmente atua enredado em quadros

mentais paranoicos e a possibilidade dele proferir logo no início um juízo negativo

sobre a alegação absolutória pode fazê-lo conduzir toda a produção da prova para

confirmá-lo, o que tornaria ainda mais árduo o trabalho da defesa22.

Finalmente, é preciso apontar a falta de precisão técnica da nova legislação,

que ao estabelecer as hipóteses de rejeição da peça acusatória torna ainda mais

confuso tratamento das condições da ação e dos pressupostos processuais. Os

autores do direito processual penal nunca chegaram a um consenso na

determinação das condições da ação e esta foi sempre uma matéria controvertida. A

maioria deles optou pela adoção da estrutura do processo civil, que sempre

encontrou problemas na adaptação do interesse de agir e da possibilidade jurídica

do pedido à ação penal; alguns poucos trataram de defender uma definição própria

para as condições da ação no processo penal, a qual se apresentou igualmente

problemática quando confundiu tais condições com o mérito do caso penal.

A Lei n° 11.719/08 aparentemente retirou a justa causa do rol das condições

da ação e não definiu os requisitos capazes de determinar a inépcia da peça

acusatória. Ademais, revogou o art. 43, do CPP, e agora não há mais previsão

expressa dessas condições, que dependem exclusivamente de um tratamento

doutrinário. Em suma, a nova legislação tornou ainda mais complicada a questão da

ação, já suficientemente controversa.

As modificações introduzidas pela Lei no 11.690/08, que entraram em vigor

no dia 09.08.08, também importaram uma série de retrocessos na caminhada pela

constitucionalização e democratização do processo penal brasileiro.

A nova redação do art. 15523 frisa que o juiz formará sua convicção pela livre

apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar

22

Sobre os quadros mentais paranoicos do julgador no sistema inquisitório, ver: Cordero (1986, p. 51). 23

“Art. 155. O juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório

judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos

colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”



212

sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase de

investigação, ressalvadas as provas cautelares, as não repetíveis e as antecipadas.

Desde logo é inevitável observar que a nova lei continua permitindo que o

juiz fundamente sua decisão em provas produzidas no inquérito policial. Ao invés de

acabar com este procedimento administrativo, sigiloso e inquisitorial, o legislador

preferiu deixar claro algo que foi questionado durante muitos anos pela doutrina: a

constitucionalidade desta espécie de investigação preliminar e da utilização de

algumas provas nela produzidas.

Se antes era possível protestar pela inconstitucionalidade do inquérito e

reivindicar a sua extinção, agora parece estar pacificado que este procedimento está

em conformidade com a Constituição e suas provas podem ser utilizadas para

respaldar uma sentença condenatória.

Faz-se necessário lembrar que num passado recente vozes otimistas

bradaram que o inquérito teria seus dias contados e que o texto constitucional não

havia recepcionado tal estrutura concebida numa época em que se tentava por meio

de um acordo político limitar os poderes da polícia que haviam se estendido por toda

a fase processual.

Entretanto, constata-se que tais vozes não encontraram ressonância e aos

poucos foram caladas pelo discurso capitalista neoliberal, que aposta na

manutenção de um sistema inquisitorial para contenção dos excluídos.

No mesmo sentido, é possível afirmar que a nova redação do art. 15624

estabeleceu algumas alterações textuais que não passaram de um artifício para

esconder a opção política pela manutenção de um sistema inquisitório.

Pela primeira vez em muitos anos o legislador teve a oportunidade de alterar

a matriz sistêmica inquisitória que nos acompanha desde a ditadura getulista.

Contudo, como já foi mencionado, os interesses daqueles que exercem poder em

24

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I- ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada das provas

consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade

da medida

II- determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências

para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”



213

tempos de neoliberalismo prevaleceram e assistiu-se a perpetuação do sistema que

foi criado na idade média para perseguir hereges. Aponte-se que continua facultado

ao juiz determinar de ofício a produção de provas.

Todavia, o grande retrocesso vem impresso no inciso I, do citado art. 156,

que abre espaço para que o juiz, mesmo antes de iniciado o processo e não a ação

penal tal como erroneamente grafado, determine a produção das provas

consideradas urgentes e relevantes.

Note-se que o próprio juiz pode de ofício determinar a produção de provas

na fase da investigação preliminar sem que o contraditório se efetive. Isto reforça o

que já foi dito no caput do art. 155 e deixa claro que o juiz poderá produzir provas na

fase do inquérito policial, ou seja, sem a interferência das partes, e depois utilizá-las

como fundamento de sua decisão.

Para amenizar os efeitos desta regra contrária ao que dispõe o texto

constitucional, no qual se encontra assegurado o contraditório, o legislador

estabeleceu que a produção antecipada de provas somente ocorrerá se forem

observados os critérios da necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Ressalte-se que desta maneira o legislador atribuiu ao juiz a responsabilidade de

decidir quando serão produzidas tais provas longe do contraditório e o fez por meio

da previsão da famosa técnica da proporcionalidade.

No art. 15725, também se pondera a regra constitucional da inadmissibilidade

da prova ilícita (art. 5o, LVI, da CR), isto é, pondera-se o imponderável. É verdade

que este dispositivo legal veda a admissão no processo penal das produzidas

ilicitamente e também das derivadas das ilícitas, determinando inclusive o seu

desentranhamento, entretanto admite as derivadas das ilícitas que puderem se

obtidas por uma fonte independente, ou seja, aquelas que o juiz escolher e justificar

25

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim

entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. §1º São também

inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de

causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte

independente das primeiras. §2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo

os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de

conduzir ao fato objeto da prova. §3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada

inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o

incidente.”



214

que poderiam ter sido obtidas de forma independente. Ademais, de nada adianta

desentranhar a prova ilícita após o juiz ter tomado conhecimento dela, certamente

nada o impedirá de silenciosamente utilizá-la para fundamentar a sua decisão

convencer de que decidiu com base nos fatos, tal como ensina Nilo Bairros de Brum

em sua obra Requisitos retóricos da sentença penal (BRUM, 1980).

O texto do art. 15926 foi alterado no sentido de admitir a perícia realizada por

um perito oficial e afastar a exigência de dois peritos prevista no texto anterior, o que

torna a prova pericial mais frágil e passível de fraude.

Ao que parece, esta mudança ocorreu em função da possibilidade de

nomear assistente técnico para atuar após a conclusão do exame realizado pelo

perito oficial. Assim, o legislador entendeu dispensável nomeação de mais um perito

já que facultada a atuação de assistente técnico. O grande problema é que só terão

direito a nomeação de assistente técnico os acusados que têm condições

financeiras para tal nomeação. Mais uma vez percebe-se o processo penal

arquitetado para punir os excluídos.

O dispositivo que mais promete mudanças na matriz sistêmica é o art. 21227,

mas infelizmente serve apenas de ornamento superficial para o que já existia. De

acordo com sua nova redação, as perguntas às testemunhas deverão ser

formuladas diretamente pelas partes, não admitindo o juiz aquelas que puderem

induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem em repetição de

outra já respondida.

Veja-se que o fato das partes realizarem perguntas diretamente às

testemunhas se apresenta como importante inovação, porém não há alteração

significativa no velho sistema quando se admite que o juiz indefira as perguntas que

podem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem em

repetição de outra já respondida. Ora, em última instância, o juiz pode de ofício

indeferir as perguntas que reputar impertinentes, sem ouvir a outra parte. Se

26

“Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador

de diploma de curso superior.” 27

“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o

juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na

repetição de outra já respondida.”



215

realmente houvesse o desejo de alteração da matriz do sistema processual

inquisitório para o acusatório, o juiz poderia indeferir a pergunta se a sua

impertinência ou defeito fosse arguido em forma de objeção pela outra parte. Neste

mesmo sentido, o dispositivo acrescenta que o juiz poderá complementar a

inquirição da testemunha, produzindo de maneira direta a prova, no mais conhecido

estilo inquisitório.

Finalmente, nova redação do art. 21728 prevê que o juiz ao verificar que a

presença do acusado causa humilhação, temor ou sério constrangimento à

testemunha ou ao ofendido, de modo que a prejudicar-lhe o depoimento, poderá

inquirir as testemunhas por meio de videoconferência e na impossibilidade dessa

forma, poderá determinar a retirada do acusado, prosseguindo na audiência com a

presença do defensor. Note-se que a retirada do acusado da sala de audiência se

tornou a segunda alternativa diante do constrangimento que sua presença pode

causar na testemunha ou no ofendido. Entretanto, ainda se permite tal

arbitrariedade, já que é um direito do acusado participar dos atos processuais. Além

disso, é preciso ressaltar que tal dispositivo prevê a possibilidade de realização do

interrogatório por videoconferência, o que é um retrocesso diante da decisão do STF

que tratou de enumerar todos os problemas na utilização desta tecnologia para

interrogatório do acusado. A mediação é extremamente necessária no processo

penal.

Quanto às modificações introduzidas pela Lei n° 11.689/08 no procedimento

do júri, pode-se afirmar que seguiram a mesma linha daquelas realizadas no

procedimento comum ordinário.

A reforma do júri também foi responsável por uma série de violações ao

texto constitucional, veja-se a possibilidade de desaforamento por excesso de

serviço, que representa clara afronta ao princípio do juiz natural29, e a do julgamento

28

“Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério

constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento,

fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a

retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A

adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim

como os motivos que a determinaram.” 29

V. Borges (in: CLÈVE et al., 2007); Borges (2005).



216

a revelia do acusado que não foi encontrado para ser intimado da pronúncia e da

data da sessão, que desrespeita o princípio da ampla defesa.

Em suma, todas essas alterações têm o único intuito de incrementar o

atual Estado penal que surgiu para conter a grande massa de excluídos do

mercado. Estas inovações legislativas que permitem o rápido encarceramento,

sem direito ao contraditório e a ampla, só servem para manter a globalização

neoliberal e excludente, só resta saber por quanto tempo. Isto porque os excluídos

quando não tiverem mais nada a perder reagirão violentamente, como já têm

eventualmente reagido, e os grandes atingidos seremos nós, os provisoriamente

incluídos que clamamos por uma legislação processual penal dura como títeres

dos únicos beneficiados por toda esta exclusão: aqueles que controlam o

mercado30.

3 AS MODIFICAÇÕES PROPOSTAS PLS Nº 156/09: UMA TENTATIVA DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL

Numa leitura dos primeiros parágrafos da exposição de motivos daquele que

pode vir a ser o próximo Código de Processo Penal percebe-se que seus autores

têm por intento a elaboração de uma nova legislação que tome por pressuposto a

ordem constitucional vigente, bem como se afaste do Decreto-lei nº 3.689/1941.

Ademais, tal anseio se consubstancia no Título I, que enumera os princípios

fundamentais da persecução penal: (i) o devido processo legal constitucional, a ser

observado em todas as formas de intervenção penal, inclusive na aplicação da

medida de segurança; (ii) o contraditório e a ampla defesa, garantida pela

possibilidade de efetiva manifestação de defensor técnico em todas as fases

procedimentais; (iii) a acusatoriedade do processo, assegurada pela vedação da

iniciativa do juiz na fase de investigação e reafirmada pela impossibilidade do juiz

substituir a atuação probatória do órgão acusador ao longo do processo, e (iv) a

30

V. Borges (2008, p. 325-358).



217

exigência de interpretação restritiva das regras que suprimem ou restringem direitos

e garantias fundamentais31.

Contudo, a primeira observação a ser feita na leitura do referido texto é que

todos esses princípios são definidos a partir de uma Teoria Geral do Processo. A

exposição de motivos estabelece “a vedação da atividade instrutória ao juiz na fase

de investigação não tem nem poderia ter o propósito de suposta redução das

funções jurisdicionais. Na verdade, é precisamente o inverso. (...) a decisão judicial

qualquer que seja o seu objeto, sempre terá uma dimensão transindividual, a se

fazer sentir e repercutir para além das fronteiras dos litigantes. Daí a importância de

se preservar ao máximo o distanciamento do julgador, ao menos em relação à

formação dos elementos que venham a configurar a pretensão de qualquer das

partes.”

Note-se que falar em litigantes significa falar que o processo penal resolverá

um litígio entre o Ministério Público e o acusado, o que não corresponde à realidade

já que aquele tem por função zelar pela correta aplicação da lei independentemente

de conflitos, tal como refere o art. 58, do próprio Projeto32.

Há muito Jacinto Nelson de Miranda Coutinho alerta sobre os perigos da

adesão desavisada ou propositada à Teoria Geral do Processo e o faz

primeiramente demonstrando que esta foi construída tendo em vista o processo civil

e seus elementos privatistas, o que pode ser identificado na constatação da

imprestabilidade do conceito de lide para o processo penal, isto é, da

incompatibilidade do núcleo deste arcabouço teórico com algumas formas

processuais das quais pretende dar conta33.

Este processualista brasileiro, integrante da comissão responsável pela

elaboração do projeto ora discutido, enfatiza que a jurisdição penal não atua para

31

“Art.1º. O processo penal reger-se-á, em todo o território nacional, por este Código, bem como

pelos princípios fundamentais constitucionais e pelas normas previstas em tratados e convenções

internacionais dos quais seja parte a República Federativa do Brasil.” 32

“Art. 58. O Ministério Público é o titular da ação penal, incumbindo-lhe zelar, em qualquer instância

e em todas as fases da persecução penal, pela defesa da ordem jurídica e pela correta aplicação

da lei.” 33

Dizia Carnelutti (1930, p. 245): “ou a lide existe também no processo penal ou não existe nem no

processo civil.” [trad. da autora.] “...o la lite c’è anche nel processo penale o non c’è neanche nel

processo civil.”



218

resolver lides, sejam elas de qualquer natureza, carneluttiana34 ou leoneana35, e

insistentemente repete “a jurisdição atua para fazer o acertamento do fato, e o

processo é o meio que utiliza para concluir se o réu deve ser punido ou não. (...)

Para expressar essa reconstituição que se efetiva no processo penal – geralmente

de forma conflitual, mas não sempre –, e tem importância prática já na primeira fase

da persecução penal, o ideal seria uma expressão não comprometida com outros

significados relevantes: caso penal, por exemplo.” (COUTINHO, 1989, 134-135)

Em suma, ao atacar o núcleo da Teoria Geral do Processo e negar-lhe

existência ou relegá-lo a um segundo plano no processo penal, busca afastar a

nefasta influência desta nos estudos destinados à compreensão dos institutos

processuais penais.

Além disso, reforça seu intento ao deixar claro que no Brasil o processo

penal e o processo civil se estruturam em ambientes sistêmicos distintos, já que

aquele se constrói a partir de uma matriz inquisitória na medida em que a gestão das

provas se encontra nas mãos do juiz e este possui uma essência acusatória uma

vez que partes são encarregadas de gestionar a produção probatória.

Veja-se que tal preocupação em demonstrar a necessidade de conceber

uma Teoria Geral do Direito Processual Penal apta a compreender as

particularidades do seu objeto não é mero preciosismo ou capricho intelectual. Isto

34

“Por estas razões a definição de lide contida no art. 87 do meu código de processo civil, parece

mais complexa do que aquela, a qual propus nas Lições; agora me parece que poderei dizer,

ainda com mais exatidão, que existe a lide quando alguém pretende a tutela de seu interesse em

contraste com o interesse de um outro e este resiste mediante a lesão do interesse ou mediante a

contestação da pretensão.”. [trad. da autora] “Per queste ragioni la definizione della lite contenuta

nell’art. 87 del mio progetto del codice di procedura civile, apparisce più complessa di quella, che

ho proposto nelle Lezioni; ora mi pare, che potrei dire, ancora più esattamente, esistere la lite

quando taluno pretende la tutela di un suo interesse in contrasto con l’interesse di un altro e questi

vi resiste mediante la lesione dell’interesse o mediante la contestazione alla pretesa.”

(CARNELUTTI, 1928, p. 29). 35

As observações precedentes levam a estabelecer que no processo penal se delineiam duas

situações diversas: uma situação imanente de conflito entre o direito punitivo do Estado e o direito

de liberdade (jurídica) do imputado; e uma situação contingente de relação entre Ministério Público

e imputado, a qual pode reproduzir a primeira situação ou dela se afastar completamente.” [trad.

da autora] “Le osservazioni che precedono portano a stabilire che nel processo penale si delineano

due situazioni diverse: una situazione immanente di conflito tra diritto punitivo dello Stato e diritto di

libertà (giuridica) dell’imputato; ed una situazione contingente di relazione tra pubblico ministero ed

imputato, la quale può riprodurre la prima situazione oppure scostarsene del tutto.” (LEONE, 1951,

p. 31).



219

porque mirar o processo penal com os olhos privatistas da precária Teoria Geral do

Processo impõe uma miopia que faz enxergar o processo penal como mero reflexo

do processo civil, reduzindo sua complexidade, ocultando suas peculiaridades,

permitindo que não se tenha a nitidez de sua inquisitoriedade e, consequentemente,

abrindo espaço para que esta o permeie de forma sorrateira.

Como mencionado, o citado Projeto prevê na definição de seus princípios

estruturantes que o processo penal deve ser acusatório e que o juiz não poderá

produzir provas de ofício e nem substituir o órgão acusador em tal função.

Todavia, é preciso desde logo ressaltar que esta acusatoriedade não se

evidencia na primeira fase da persecução penal ou na chamada instrução

preliminar36, que no referido texto se identifica com o inquérito policial, ressalvados

os casos de crimes de menor potencial ofensivo em que este é substituído pelo

termo circunstanciado37.

Note-se que no inquérito, nos termos dos arts. 9º38, 2539, e 26, VI40, a

autoridade policial produz toda a prova que servirá à fundamentação da acusação e

tem poderes para representar pela prisão preventiva e temporária, isto é, o delegado

de polícia é responsável pela gestão da prova e atua como verdadeiro inquisidor.

Ademais, na redação desses dispositivos fica clara a admissão da prisão provisória,

36

Ver por todos Lopes Jr., (2006). 37

“Art. 25. Salvo em relação às infrações de menor potencial ofensivo, quando será observado o

procedimento previsto no art. 273 e seguintes, a autoridade policial, ao tomar conhecimento da

prática da infração penal, instaurará imediatamente o inquérito (...).” 38

“Art. 9º. A autoridade competente para conduzir a investigação criminal, os procedimentos a serem

observados e o seu prazo de encerramento serão definidos em lei.” 39

“Art. 25. Salvo em relação às infrações de menor potencial ofensivo, quando será observado o

procedimento previsto no art. 274 e seguintes, a autoridade policial, ao tomar conhecimento da

prática da infração penal, instaurará imediatamente o inquérito, devendo: I – registrar a notícia do

crime em livro próprio; II – providenciar para que não se alterem o estado e conservação das

coisas, até a chegada de perito criminal; III – apreender os objetos que tiverem relação com o fato;

IV – colher todas as informações que servirem para o esclarecimento do fato e suas

circunstâncias; V – ouvir a vítima; VI – ouvir o investigado, respeitadas as garantias constitucionais

e legais, observando, no que for aplicável, o procedimento previsto nos arts. 64 a 74; VII –

proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas e à acareações, quando necessário; VIII –

determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

IX – providenciar, quando necessária, a reprodução simulada dos fatos, desde que não contrarie a

ordem pública ou as garantias individuais constitucionais; X – ordenar a identificação datiloscópica

e fotográfica do investigado, nas hipóteses previstas no Capítulo IV deste Título.” 40

“Art. 26. Incumbirá ainda à autoridade policial: (...) VI – representar acerca da prisão preventiva ou

temporária, bem como sobre os meios de obtenção de prova que exijam pronunciamento judicial;”



220

característica de sistemas autoritários, na medida em que permite o encarceramento

antes mesmo da condenação definitiva e a violação do princípio da presunção de

inocência41.

É verdade que a futura legislação permite em seu art. 2742, que a vítima, ou

seu representante legal, bem como o investigado, solicitem à autoridade policial a

realização de qualquer diligência, o que não encontra previsão no CPP em vigor.

Porém, a democracia tem espaço reduzido na instrução preliminar já que o mesmo

dispositivo pontua que tais diligências serão executadas se a autoridade policial

reconhecer a sua necessidade.

Por fim, é preciso observar que o projeto ora discutido definiu o interrogatório

como ato de autodefesa e por este motivo o postou fora do capítulo relativo às

provas. Contudo, no inquérito, este interrogatório será procedido pela autoridade

policial sem interferências, inclusive do defensor, conforme art. 64 e seguintes.

Deste modo, é difícil não vê-lo como ato de produção de prova ou da confissão, tão

almejada no sistema inquisitório, ainda que seu advogado ou defensor esteja

presente.

Quanto à fase processual, o problema que inicialmente salta aos olhos pode

ser identificado já na exposição de motivos quando o projeto deixa claro não ter o

intuito de conceber um juiz inerte. Por certo, esta opção é extremamente perigosa na

medida em que indica um juiz que pode produzir provas tal como no sistema

inquisitório, ainda que justificada de modo a suprir a hipossuficiência do acusado

frente ao judiciário criminal. Como se mencionou, esta é uma armadilha que pode

41

Neste sentido, Eugenio Raul Zaffaroni denuncia que os países da América Latina utilizam

irrestritamente a prisão cautelar para conter os inimigos, inclusive aponta a existência de dois

sistemas penais, um que opera antes da condenação e outro depois. Desta forma, demonstra que

tal prisão não tem propriamente caráter processual e esclarece que apesar de suas modalidades

estarem previstas nos códigos de processo penal, suas regras possuem natureza penal, pois não

buscam simplesmente assegurar o bom andamento da persecução penal e sim infligir sofrimento,

impor pena, principalmente quando decretadas para garantir a ordem pública ou econômica.

(ZAFFARONI, 2007, p. 109-114). 42

“Art. 27. A vítima, ou seu representante legal, e o investigado poderão requerer à autoridade

policial a realização de qualquer diligência, que será efetuada, quando reconhecida a sua

necessidade. § 1º Se indeferido o requerimento de que trata o caput deste artigo, o interessado

poderá representar à autoridade policial superior ou ao Ministério Público. § 2º A autoridade

policial comunicará a vítima dos atos relativos à prisão, soltura do investigado e conclusão do

inquérito.”



221

criar um juiz com super poderes e legitimado para cometer arbítrios, o que

indubitavelmente reconduziria o sistema processual pátrio para a vereda autoritária e

com destino à neutralização dos excluídos.

No mesmo sentido, desenha-se o art. 162, parágrafo único43, que prevê a

propositura de provas pelas partes, porém faculta ao juiz esclarecer dúvida sobre a

prova produzida, desde que não substitua a atuação do órgão acusador. Isto

significa que ele eventualmente poderá produzir prova a favor do acusado. Muitos

podem pensar que se trata de uma benesse do reformador, mas é preciso revelar

que por trás desta proposta aparentemente democrática, marcada pela intenção de

diminuir as desigualdades processuais, cria-se novamente espaço para aparecer o

super juiz. Ora, a grande questão é: quem vai decidir se a prova é mesmo a favor do

acusado. Provavelmente, será o próprio juiz, o que torna temerosa esta iniciativa.

Por fim, há que se observar, em complemento a esta iniciativa probatória,

que o juiz durante o processo poderá de ofício adotar medidas acautelatórias

quando destinadas a tutelar o regular exercício da função jurisdicional, isto é mais

um indicativo de que neste projeto ele não é inerte tal como exige o sistema

acusatório (arts. 548 e seguintes).

Para encerrar, conclui-se de maneira quase redundante que esta ausência

de um juiz inerte é extremamente preocupante e aproxima a nascente legislação de

um processo inquisitório. É lógico, que tudo depende das práticas e do dia a dia do

processo penal. Sabe-se que o maior desafio desses legisladores não é

propriamente estabelecer formalmente uma legislação que a partir dos princípios

constitucionais conceba um processo penal acusatório e democrático, onde a gestão

das provas se encontra nas mãos das partes, que dialogam e participam da

construção da decisão. O grande obstáculo consiste em tornar isto realidade, em

modificar as práticas inquisitórias corriqueiras e arraigadas nos sujeitos que

participam do processo e aproximar definitivamente o processo penal brasileiro da

Constituição44.

43

“Art. 162. As provas serão propostas pelas partes. Parágrafo único. Será facultado ao juiz, antes

de proferir a sentença, esclarecer dúvida sobre a prova produzida, observado o disposto no art.

4º.” 44

“Em consequência, os que resistem ou se rebelam contra uma forma de poder não deveriam se

contentar em denunciar a violência ou criticar uma instituição. Não é suficiente seguir o processo



222

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utilizado pela razão geral. O que deve ser colocado em questão é a forma de racionalidade

presente nela. A crítica do poder exercido sobre os doentes mentais ou os loucos não deveria se

limitar às instituição psiquiátricas; os que contestam o poder de punir não deveriam se contentar

em denunciar as prisões como instituições totais. A questão é: como são racionalizadas as

relações de poder? Colocá-la é a única forma de evitar que outras instituições, como os mesmos

objetivos e os mesmos efeitos tomem o seu lugar” [trad. da autora] “En conséquence, ceux qui

résistent ou se rebellent contre une forme de pouvoir ne sauraient se contenter de dénoncer la

violence ou critiquer une institution. Il ne suffit pas de faire le procès de la raison en général. Ce

qu’il faut remmetre en question, c’est la forme de rationalité en présence. La critique du pouvoir

exercé sur les malades mentaux ou les fous ne saurait se limiter aux institution psychiatriques, de

même, ceux qui contestent le pouvoir des punir ne sauraient se contenter de dénoncer les prisons

comme des institutions totales. La question est: comment sont rationalisées les relations de

pouvoir? La poser est la seule façon d’eviter que d’autres institutions, avec les mêmes objectifs et

les mêmes effets ne prennent leur place.” (FOUCAULT, 1994, p. 161).



223

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