År 1 med udbudsloven for tilbudsgivere

side 1

ÅR 1 MED UDBUDSLOVEN: FOR TILBUDSGIVERE

David Salomonsen, advokatCharlotte Kunckel, advokatAnnelouise Dalgaard Pedersen, advokat 27. oktober 2016

side 2

− Markedsdialog

− Kontrakter under tærskelværdien

− Udbud med forhandling

− Det Fælleseuropæiske Udbudsdokument (ESPD)

− Udelukkelse og egnethed

− Offentliggørelse af evalueringsmetode

− Muligheden for at reparere fejl og mangler i ansøgninger og tilbud

− Kontraktændringer (og lidt om profylakse)

− Kædeansvar – og lidt om proportionalitetsprincippet

− Begrundelsespligt – og lidt om Klagenævnets tænder

EMNER

side 3

MARKEDSDIALOG

side 4

− Udbudslovens § 39: ”En ordregiver kan, inden der iværksættes en udbudsprocedure,

gennemføre markedsundersøgelser med henblik på at udforme udbuddet og informere

økonomiske aktører om ordregiverens udbudsplaner og krav i forbindelse med udbuddet.

Ordregiveren kan i den forbindelse have dialog med og modtage rådgivning fra

økonomiske aktører. Rådgivningen kan anvendes i planlægningen og gennemførelsen af

udbuddet, forudsat at dette ikke medfører en overtrædelse af principperne i § 2.”

− Forarbejderne til udbudsloven, side 127:

− ”Der er ingen formelle betingelser knyttet til bestemmelsen. Ordregiveren vælger selv,

om dialogen skal være skriftlig eller mundtlig samt omfanget af og emnet for dialogen.

Ordregiveren kan inddrage en enkelt virksomhed, flere virksomheder eller samtlige

virksomheder på det pågældende marked forudsat, at principperne i § 2 overholdes.”

UDBUDSLOVEN: MARKEDSDIALOG

side 5

− Stk. 2. Har en økonomisk aktør eller en virksomhed, der har tilknytning til en økonomisk

aktør, rådgivet en ordregiver i forbindelse med en markedsundersøgelse eller på anden

måde rådgivet eller været involveret i forberedelsen af udbudsproceduren, skal

ordregiveren træffe passende foranstaltninger for at undgå, at konkurrencen fordrejes

af den pågældende økonomiske aktørs deltagelse i udbuddet. Ordregiveren skal som

minimum

− 1) så vidt muligt sikre, at relevante oplysninger, der er udvekslet i forbindelse med

en økonomisk aktørs involvering i udbudsproceduren, indgår i udbudsmaterialet,

og

− 2) fastsætte tidsfristerne for modtagelse af ansøgninger og tilbud, så de udligner

den tidsmæssige fordel, som en økonomisk aktør kan have opnået ved involvering

i forberedelsen af udbuddet, herunder ved dialog med og rådgivning modtaget fra

økonomiske aktører.

UDBUDSLOVEN: UDLIGNING

side 6

− Stk. 3. En ordregiver skal udelukke den pågældende ansøger eller tilbudsgiver i henhold

til § 136, nr. 2, hvis ordregiveren ikke ved mindre indgribende foranstaltninger kan sikre

overholdelse af ligebehandlingsprincippet.

− Der skal gives mulighed for self cleaning inden der sker udelukkelse i henhold til § 136.

UDBUDSLOVEN: UDELUKKELSE

MARKEDSDIALOG

Udbudsbekendtgørelsen

offentliggjort

Inden udbuddet offentliggøres

Markedsdialog tillagt.

Ingen formelle krav – tilbudsgiver kan være

initiativtager.

Forhandlingsforbud (medmindre udbud

med forhandling/konkurrencepræget

dialog).

Tilbudsgivere henvist til at stille

spørgsmål/svar.

side 8

KONTRAKTER UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE

side 9

Udbudslovens § 10:

”Afsnit IV gælder for indgåelse af offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter,

der ikke er omfattet af afsnit II eller III, hvis kontrakten eller projektkonkurrencen

har klar grænseoverskridende interesse.”

− Afsnit II = offentlige kontrakter over tærskelværdien

− Afsnit III = sociale og andre specifikke tjenesteydelser over tærskelværdien

− § 10 er ikke en implementering af en bestemmelse fra udbudsdirektivet, men er indsat i loven efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget.

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

side 10

Hvilke elementer indgår ved vurderingen af den klare grænseoverskridende interesse?

− Uddrag fra forarbejderne:

− ”En kontrakt har ikke en klar grænseoverskridende interesse, hvis en ordregiver

vurderer, at der ikke er en virksomhed i en anden medlemsstat, der kan være

interesseret i at byde på en kontrakt.”

− ”Det beror på ordregiverens konkrete vurdering, om en kontrakt har klar

grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen skal der lægges vægt på

kontraktens genstand, kontraktens anslåede værdi, forholdene i den pågældende

branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis samt det

geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres.”


side 11

Hvilke elementer indgår ved vurderingen af den klare grænseoverskridende interesse?

− Andre relevante elementer fremhævet i forarbejderne:

− Kontraktens varighed (længere kontrakt giver bedre mulighed for at afskrive investeringer).

− Mulighed for at opnå EU-finansiering af grænseoverskridende projekter.

− Svag indenlandsk konkurrence.


side 12

Klagenævnets kendelse af 24. maj 2016 – Danske Care A/S mod Egedal Kommue:

− Klagen angår en kommunes beslutning i 2016 om at indgå en kontrakt med en virksomhed om virksomhedens udførelse af forskellige hjælpe- og aflastningsydelser i henhold til serviceloven til personer med funktionsnedsættelse.

− Klagen: Kommunen skulle have fulgt fremgangsmåden efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) eller eventuelt lovens afsnit IV om kontrakter under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse.

− Vedrørende om kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse:− ”[Klager] har ikke underbygget, at en virksomhed i nogen anden medlemsstat kunne

være interesseret i at afgive tilbud på kontrakten. Kontraktens genstand og begrænsede værdi samt det forhold, at levering skal ske af fysiske personer til fysiske personer (…) taler også med vægt herimod”.

PRAKSIS

side 13

EU-domstolen i sag C-318/15 af 6. oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni Srl mod Commune di Fossano:

− Hvad angår de objektive kriterier, der kan indikere, at der foreligger en grænseoverskridende interesse, har Domstolen allerede fastslået, at sådanne kriterier bl.a. vil kunne bestå i størrelsen af det beløb, som kræves

for den pågældende kontrakt, i kombination med stedet for arbejdernes udførelse og kontraktens tekniske

egenskaber samt de pågældende varers særlige egenskaber. Der kan i denne sammenhæng også tages hensyn til, om der er blevet indgivet klager af operatører i andre medlemsstater, forudsat at disse er reelle og ikke fiktive […].

− Med hensyn til den i hovedsagen omhandlede kontrakt synes den forelæggende ret at antage, at en klar grænseoverskridende interesse ikke kan udelukkes, idet det i denne henseende er et indicium, at Fossanoligger mindre end 200 km fra den fransk-italienske grænse, og at flere af de tilbudsgivere, som deltog i proceduren, er italienske virksomheder med sæde i regioner med en afstand på 600 km eller 800 km fra stedet for arbejdernes udførelse.

− Det skal i denne forbindelse fremhæves, at en klar grænseoverskridende interesse ikke hypotetisk kan

udledes af visse oplysninger, som rent abstrakt betragtet kunne udgøre holdepunkter til støtte herfor, men

positivt skal fremgå af en konkret vurdering af den pågældende kontrakts omstændigheder.

PRAKSIS

side 14

EU-domstolen i sag C-318/15 af 6. oktober 2016:

− Der er i denne forbindelse ikke belæg for at antage, at en bygge- og anlægskontrakt som den i hovedsagen omhandlede, der vedrører et beløb, som end ikke udgør en fjerdedel af den i henhold til de EU-retlige bestemmelser fastsatte tærskelværdi, og hvis udførelsessted ligger 200 km fra grænsen til en anden medlemsstat, kan have en klar

grænseoverskridende interesse alene med den begrundelse, at der blev indgivet bud af

virksomheder med hjemsted i den berørte medlemsstat og beliggende i betydelig

afstand fra udførelsesstedet for de pågældende arbejder.

− Dette element er således klart utilstrækkeligt, når henses til omstændighederne i hovedsagen, og kan under alle omstændigheder ikke være det eneste, som skal tages i betragtning i det omfang, hvor eventuelle tilbudsgivere fra andre medlemsstater risikerer at stå over for begrænsninger og yderligere byrder, bl.a. vedrørende forpligtelsen til at tilpasse sig den fuldbyrdende medlemsstats administrative og retlige rammer samt sprogkrav.

PRAKSIS

side 15

Hvad med kontrakter, der værdimæssigt ligger over tærskelværdien, men er omfattet af

en undtagelsesbestemmelse?

− Også pligt til at vurdere den klare grænseoverskridende interesse i forhold til sådanne kontrakter og potentielt annoncere på udbud.dk?

− Eksempelvis kontrakt vedr. indkøb af programmateriale, jf. undtagelsesreglen i udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 2. (kendelse af 4. februar 2013 - SDI Media vs. Danmarks Radio).

− Ikke omfattet af afsnit IV, men potentielt pligt til at skabe gennemsigtighed og dermed passende grad af offentlighed omkring kontraktindgåelsen, hvis klar

grænseoverskridende interesse, jf. Klagenævnets praksis.


side 16

Anbefaling:

− Spørg ind til, om ordregiver har udarbejdet (kort) notat, som kan dokumentere, at ordregiver har forholdt sig til, om der er klare grænseoverskridende interesse.

G4S-kendelsen, kendelse af 6. marts 2014:

− ”Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. […]

− Indklagede har foretaget denne vurdering, jf. arbejdsnotatet af 6. september 2013.”

− Den del af notatet, der vedrørte den klare grænseoverskridende interesse (for en bilag II B-ydelse), var på under en A4-side.

− Stor betydning for bevisbyrden i tilfælde af en klagesag, at ordregiver kan dokumentere den foretagne vurdering.


side 17

UDBUD MED FORHANDLING

side 18

− De interesserede økonomiske aktører tilkendegiver deres interesse ved en ansøgning om prækvalifikation

− Ordregiver kan begrænse antallet af virksomheder, der får mulighed for at afgive tilbud

− Der gennemføres forhandlinger med tilbudsgiverne


Bekendtgørelse Ansøgningsfrist Prækvalifikation Tilbudsfrist Tildelingsbeslutning

Mulighed for forhandling Standstill

side 19

Udbudslovens § 61:

− ”En ordregiver kan anvende udbud med forhandling i følgende tilfælde:

− 1) Ved bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der opfylder et eller flere af følgende kriterier:

− a) Ordregiverens behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger,

− b) kontrakten omfatter design eller innovative løsninger,

− c) kontrakten kan på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke tildeles uden forudgående forhandling, eller

− d) ordregiveren kan ikke fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkelig præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference […]


side 20

− Forarbejderne:

− ”Proceduren kan f.eks. anvendes, når der kræves en tilpasning af allerede

tilgængelige løsninger, jf. § 24, nr. 2, designindsats eller i forbindelse med

komplekse indkøb såsom avancerede produkter, intellektuelle tjenesteydelser, f.eks.

visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhed, eller it-projekter.”

− ”Det kan f.eks. omfatte itløsninger, der skal tilpasses ordregiverens tekniske

platforme, konvertering af data, integration med øvrige it-systemer m.v. Det kan

også omfatte avanceret teknisk udstyr og medicinsk udstyr, der skal tilpasses

ordregiverens behov for uddannelse af personale samt driftsrelaterede logistiske

ydelser.”


side 21

Udbudslovens § 66:

− ”En ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende

tilbud, medmindre ordregiveren har forbeholdt sig ret til at tildele kontrakten på

grundlag af det indledende tilbud.

− Stk. 2. Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling. Der

kan ikke forhandles om de endelig tilbud og grundlæggende elementer, herunder

mindstekrav og kriterier for tildeling.

− Stk. 3. Forhandlingen kan finde sted i flere successive faser med henblik på at begrænse

antallet af tilbud, der skal forhandles. Begrænsningen skal ske på grundlag af de kriterier

for tildeling, der er fastlagt i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale.

UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

side 22

Forarbejderne:

− ”Ordregiveren kan indlede forhandlinger med tilbudsgivere, der har afgivet tilbud med

forbehold over for mindstekrav medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet.

Forhandlingerne må dog ikke medføre ændringer i mindstekravet, og tilbudsgiveren skal,

i det endelige tilbud, have frafaldet ethvert forbehold over for mindstekrav.”

− I overensstemmelse med udbudsdirektivet?


side 23

− Er en ordregivende myndighed berettiget til, at shortliste på baggrund af det indledende tilbud og derefter alene føre forhandlingen med den begrænsede kreds af tilbudsgivere?

− Eller skal ordregiver gennemføre minimum 1 forhandlingsrunde med samtlige tilbudsgivere eller tildele på baggrund af det indledede tilbud (hvis ordregiver har forbeholdt sig retten)?

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: § 66, stk. 1 fastsætter forhandlingsfasens hovedregel om at der skal forhandles med (alle) tilbudsgiverne om de indledende og efterfølgende tilbud. Hovedreglen modificeres i § 66, stk. 3 ved angivelsen om, at forhandlingerne kan findes sted i flere successive faser med henblik på at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles. Lovens udgangspunkt er altså, at der skal forhandles med alle tilbudsgiverne om de indledende tilbud bortset fra de tilfælde, hvor kontrakten tildeles på baggrund af det indledende tilbud. Angivelsen om at forhandlingerne kan finde sted i flere faser mhp. at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles indebærer, efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at der kun kan ske frasortering af tilbudsgiverne under forhandlingsfasen, dvs. tidligst efter første forhandlingsrunde.


side 24

− Klagenævnets kendelse af 5. januar 2016 (MultiLine A/S mod Aarhus Universitet)

− Klagenævnet:

− Ifølge håndhævelseslovens § 3, stk. 2, nr. 1, finder bestemmelsen i stk. 1 om en 10-dages standstill-periode ikke anvendelse, hvis en kontrakt tildeles ved udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

− Bestemmelsen omfatter efter sit indhold udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, 2. pkt.

− Det udbud, som denne klagesag vedrører, er et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, 2. pkt. Den omstændighed, at udbuddet er sket i fortsættelse af et udbud med forudgående udbudsbekendtgørelse, ændrer ikke på, at der er tale om et nyt udbud, og herunder et udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse […].

− Den standstill-periode, som Aarhus Universitet i tildelingsmeddelelsen af 27. november 2015 har anført at ville afholde, er herefter ikke omfattet af håndhævelseslovens § 3, stk. 1 […]

UDBUD MED FORHANDLING - STANDSTILL

side 25

DET FÆLLESEUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT (ESPD)

side 26

Udbudsloven § 148, stk. 1

− ”En ordregiver skal kræve, at ansøgere eller tilbudsgivere benytter det fælles europæiske udbudsdokument som foreløbigt bevis for,

1) at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde […]

2) at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de minimumskrav til egnethed […]

3) hvis det er relevant, hvordan ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de objektive og ikkediskriminerende kriterier for udvælgelsen […]”

− Det fælles europæiske udbudsdokument er en egenerklæring for, at tilbudsgiveren opfylder de ovennænvte kriterier.

− Senest før kontrakten tildeles, skal ordregiver kræve, at den vindende tilbudsgiver fremlægger dokumentation for oplysningerne i ESPD’en.

DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT (ESPD)

side 27


− ”Før ordregiverens beslutning om tildeling af kontrakten skal en ordregiver kræve, at den

tilbudsgiver, som ordregiveren har til hensigt at tildele kontrakten til, fremlægger

dokumentation i henhold til § 152 for de oplysninger, der er afgivet i det fælles

europæiske udbudsdokument i henhold til § 148, jf. dog stk. 3 og 5. Ordregiveren skal

fastsætte en passende tidsfrist for tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.”

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mener, at en passende frist er mindst 2 til 2½ uger, da det er denne tid, Erhvervsstyrelsen bruger på at udarbejde en serviceattest (se Vejledning til udbudsloven, 2016, s. 201).

− Respekter fristen, som ordregiver fastsætter!

− Spørg, hvis du er i tvivl om din dokumentation er tilstrækkelig!

INDHENTNING AF DOKUMENTATION

side 28

Udbudsloven § 151

− ”Stk. 2. Ordregiveren kan på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kræve, at ansøgeren

eller tilbudsgiveren fremlægger dokumentation som nævnt i § 152, jf. dog stk. 3 og 5,

når dette er nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt. I disse situationer skal

ordregiveren fastsætte en passende tidsfrist for ansøgeren eller tilbudsgiveren til at

fremlægge dokumentationen.”

− Anvendes i stigende grad i de ”begrænsede processer” (primært begrænset udbud og udbud med forhandling).


side 29

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (bedreudbud.dk):

− Der er kun pligt til at indhente dokumentation inden tildelingen, for de oplysninger i ESPD, der ikke allerede er dokumenteret enten via adgangen til at indhente dokumentationen på et tidligere tidspunkt i udbudsprocessen i henhold til § 151, stk. 2 eller via § 151, stk. 5.

− I henhold til bemærkningerne til § 151, stk. 2 skal omfanget af den dokumentation, som ordregiveren anmoder om i løbet af udbudsprocessen begrænses til det nødvendige, og der skal således kun anmodes om den dokumentation, der er nødvendig for at sikre korrekt gennemførsel af proceduren. Hvis der således er dele af dokumentationen, der ikke er indhentet tidligere i udbudsprocessen, og ordregiver ikke har adgang hertil via §151, stk. 5, er ordregiver forpligtet til at indhente den manglende dokumentation.

− Det er tilstrækkeligt at bede tilbudsgiverne bekræfte, at dokumentationen (fortsat) er retvisende?


side 30

− Skal både hovedleverandør og underleverandør udfylde eESPD?

− Udgangspunktet er, at det er ansøger/tilbudsgiver der skal udfylde

eESPD. Underleverandører er kun forpligtet til at udfylde eESPD i tre tilfælde:

− Hvis ordregiver kræver det.

− Når ansøger/tilbudsgiver deltager som et konsortium sammen med sin

underleverandør.

− Hvis ansøger/tilbudsgiver baserer sig på underleverandørens kapacitet.

− Må ansøger/tilbudsgiver vedlægge bilag (og i ESPD’et blot henvise til disse bilag)?

− Nej!

− Spørg, spørg, spørg – hvis I er i tvivl.

NOGLE AF DE TYPISKE SPØRGSMÅL…

side 31

− Er det korrekt, at på trods af, at § 135, stk. 2 ikke er nævnt i § 152, så er vi stadig forpligtede til at afvise tilbudsgivere, som ikke har indleveret passende dokumentation for, at ingen i ledelsen mm. er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde? Eller er vi "kun" berettiget hertil?

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: § 152, stk. 1, angiver alene, hvad ordregiveren skal kræve dokumentation for. Hvilken dokumentation der skal kræves, og hvem der skal kræves dokumentation fra, er ikke fastslået i § 152, stk. 1, men fremgår af øvrige bestemmelser i udbudsloven. Ordregiveren skal i henhold til § 152, stk. 1 kræve dokumentation for, at der ikke er grundlag for udelukkelse, og derfor henvises der i § 152, stk. 1 alene til udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1 eller 3 samt frivillige udelukkelsesgrunde i § 137, stk. 1 nr. 2 eller nr. 7.

− Det er korrekt, som du anfører, at § 135, stk. 2, medfører pligt for ordregivere til at udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, hvis en person fra bestyrelsen, direktionen eller tilsynsrådet er dømt eller har modtaget bødeforlæg vedr. udelukkelsesgrundene nævnt i § 135, stk. 1. Det betyder, at i henhold til § 152, stk. 1 sammenholdt med § 135, stk. 2, skal ordregiveren kræve dokumentation for, at virksomheden der ansøger eller afgiver tilbud (samt bestyrelse, direktion eller tilsynsråd, jf. § 135, stk. 2) ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1.


side 32

− Ordregivende myndighed kan komme til at behandle oplysninger om strafbare forhold via selve ESPD'et/dokumentationen herfor – pga. de obligatoriske udelukkelsesgrunde, hvor der bl.a. skal oplyses om de strafbare forhold for personer i tilbudsgivers bestyrelse, direktion eller tilsynsråd m.v., jf. udbudslovens § 135, stk. 2.

− Der skal indhentes dokumentation, jf. udbudslovens § 152, stk. 1 og jf. svar på bedre udbud.dk.

− Hvis en offentlig myndighed eller privat virksomhed indhenter og behandler oplysninger om strafbare forhold for fysiske personer, kan dette i henhold til persondataloven kun gøres, efter at Datatilsynets udtalelse henholdsvis tilladelse er opnået efter anmeldelse.

− Persondataforordningen – som finder anvendelse fra 25. maj 2018 - har intet krav om anmeldelse.

INDHENTNING AF DOKUMENTATION OG PERSONDATA

side 33

− Persondataforordning finder anvendelse fra 25. maj 2018.

− Indeholder meget udvidede krav til databehandleraftale, som gælder umiddelbart:

− Betydelig skærpelse af kravene til indholdet af databehandleraftaler (artikel 28 i persondataforordningen). Skal bl.a.:− Fastsætte genstand og varighed af behandlingen

− Behandlingens karakter og formål

− Typen af personoplysninger

− Kategorierne af registrerede

− Den dataansvarliges forpligtelser og rettigheder

HUSK I ØVRIGT OM PERSONDATA (1)….

side 34

− Betydelig skærpelse af kravene til indholdet af databehandleraftaler (artikel 28 i persondataforordningen). Skal bl.a. (fortsat):− Fastsætte navnlig, at databehandleren:

− Handler efter instruks.

− Sikrer fortrolighedspligt/tavshedspligt hos behandlende personer− Overholder kravene til behandlingssikkerhed (artikel 32)

− Bistår den dataansvarlige i en række henseender, f.eks.:− Opfyldelse af forpligtelserne til at besvare anmodning er om udøvelse af de registreredes rettigheder− Anmeldelse af og evt. underretning om brud på persondatasikkerheden− Konsekvensanalyser

− Sletter/tilbageleverer personoplysninger til den dataansvarlige, når behandlingen er ophørt.− Stiller alle oplysninger, der er nødvendige for at påvise overholdelse af kravene, til rådighed for den dataansvarlige

og giver mulighed for og bidrager til revisioner.

− Krav om, at databehandleren underretter den dataansvarlige, hvis databehandleren mener, at en instruks er i strid med persondataforordningen eller national ret.

− Skal være skriftlig, herunder elektronisk


side 35

- Og den dataansvarlig må kun bruge databehandlere, som kan stille de fornødne garantier for at gennemføre passende tekniske og organisatoriske foranstaltninger, så forordningen opfyldes, og den registreredes rettigheder beskyttes (artikel 28 i persondataforordningen).

- Hvorvidt der kan stilles de fornødne garantier skal i henhold til præamblens betragtning 81 vurderes navnlig ud fra ekspertise, pålidelighed og ressourcer.

- Bør dette krav give anledning til udbudsretlige overvejelser ved vurdering af egnethed m.v.?


side 36

UDELUKKELSE OG EGNETHED

side 37

Udbudsloven § 135

− Obligatorisk udelukkelse, hvis ansøger eller tilbudsgiver er dømt eller har vedtaget bødeforlæg for:

o Deltagelse i en kriminel organisation, jf. stk. 1, nr. 1

o Bestikkelse, jf. stk. 1, nr. 2

o Svig, jf. stk. 1, nr. 3

o Terrorhandlinger eller strafbare handlinger i forbindelse hermed, jf. stk. 1, nr. 4

o Hvidvaskning af penge eller finansiering af terror, jf. stk. 1, nr. 5

o Børnearbejde, jf. stk. 1, nr. 6

o Ubetalt forfalden gæld på 100.000 kr. eller derover til offentlige myndigheder vedrørende skatter, afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger, jf. stk. 3.

TVUNGEN UDELUKKELSE

side 38


− Ordregiver skal udelukke ansøgere/ tilbudsgivere, når: o en person, der er dømt ved endelig dom eller vedtaget bødeforlæg for de handlinger,

som er nævnt i stk. 1, er medlem af ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd.

− Ordregiver skal ligeledes udelukke ansøgere/tilbudsgivere, hvis o den dømte person har beføjelse til at repræsentere, kontrollere eller træffe

beslutninger i ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd.

TVUNGEN UDELUKKELSE

side 39

−Varighed af udelukkelse efter § 135, stk. 1:

” […] 4 år fra datoen for endelig dom eller vedtaget bødeforlæg […]” (udbudslovens § 138, stk. 5)

− Medmindre self cleaning efter udbudslovens § 138, stk. 1-3.

TVUNGEN UDELUKKELSE

side 40

Udbudsloven § 136

− når ordregiveren kan påvise, at

1) en interessekonflikt, der ikke kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger,

2) en konkurrencefordrejning som følge af teknisk dialog, der ikke kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger eller

3) ansøgeren eller tilbudsgiveren i det pågældende udbud har:

− givet groft urigtige oplysninger,

− har tilbageholdt oplysninger eller

− ikke er i stand til at fremsende supplerende dokumenter vedrørende udelukkelsesgrundene, de fastsatte minimumskrav til egnethed eller udvælgelsen.

TVUNGEN UDELUKKELSE

side 41

Udbudsloven § 137: Mulighed for frivillig udelukkelse, hvis ansøger eller tilbudsgiver:

− Har tilsidesat miljø-, social- eller arbejdsretlige forpligtelser, jf. stk. 1, nr. 1

− Er under konkurs, skifte, tvangsakkord, likvidation eller lignende, jf. stk. 1, nr. 2

− Har begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelse af sit hverv, der sår tvivl om

ansøgers eller tilbudsgivers integritet, jf. stk. 1, nr. 3

− Med tilstrækkelig sandsynlighed har indgået konkurrencefordrejende aftaler, jf. stk. 1, nr. 4

− Tidligere har været i væsentlig misligholdelse af en kontrakt, jf. stk. 1, nr. 5 –

− NB ordregivers bevisbyrde!

− Groft uagtsomt har afgivet vildledende oplysninger, eller har forsøgt at påvirke

beslutningsprocessen uretmæssigt på anden vis, jf. stk. 1, nr. 6

− Er i restance mht. betaling af skatter og afgifter og bidrag til sociale sikringsordninger, jf. stk. 1,

nr. 7

FRIVILLIG UDELUKKELSE

side 42

− Klagenævnets kendelse af 13. juli 2016 (B. Nygaard Sørensen A/S mod Bygningsstyrelsen− Udbud med forhandling efter udbudsloven en hovedentreprise på 2. etape af byggeriet på Copenhagen

Plant Science Centre 2 (CPSC2). − Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 18. marts 2016 havde Bygningsstyrelsen

modtaget 7 ansøgninger, herunder ansøgninger fra G.V.L. Entreprise A/S, Hoffmann A/S, MT Højgaard A/S, NCC Construction Danmark A/S og B. Nygaard Sørensen A/S.

− Ved brev af 9. maj 2016 meddelte Bygningsstyrelsen, at B. Nygaard Sørensen A/S i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 var blevet udelukket fra at deltage i udbudsprocessen.

− Klagenævnet: Bygningsstyrelsen har ikke prækvalificeret BNS og har dermed udelukket virksomheden fra udbudsproceduren. Begrundelsen er, at styrelsen har ophævet en entreprisekontrakt med BNS vedrørende byggeriet KUA 3 på Amager som følge af, at BNS efter styrelsens opfattelse væsentligt misligholdt kontrakten ved uberettiget at standse arbejderne. Ophævelsen skete den 9. oktober 2015.

− Det er ubestridt, at hvis det ved den anlagte voldgiftssag konstateres, at BNS uberettiget standsede arbejderne, var der tale om væsentlig misligholdelse af entreprisekontrakten, og Bygningsstyrelsen var dermed berettiget til at ophæve kontrakten.


side 43

− Klagenævnet (fortsat):

− Efter forarbejderne til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 […]. Det er således ikke et krav, at der f.eks. skal foreligge en endelig dom eller en voldgiftskendelse, idet Bygningsstyrelsens egen erfaring med BNS kan være tilstrækkelig begrundelse for at udelukke BNS.

− Klagenævnet skal ikke foretage en fuldstændig prøvelse af, om Bygningsstyrelse var berettiget til at ophæve kontrakten med BNS på KUA 3-byggeriet, men efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger om parternes tvist vedrørende KUA 3-byggeriet og forløbet op til Bygningsstyrelsens ophævelse af kontrakten finder klagenævnet, at Bygningsstyrelsen har påvist, at kontrakten er ophævet på grund af forhold, som efter styrelsens skøn kan kvalificeres som væsentlig misligholdelse, og at styrelsen dermed har dokumenteret i tilstrækkeligt omfang, at udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5, er opfyldt.

− Efter det anførte, da Bygningsstyrelsen forud for beslutningen om at udelukke BNS har gennemført en høring af virksomheden, og da BNS ikke har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for virksomhedens pålidelighed (”self cleaning”), jf. udbudslovens § 138, tager klagenævnet ikke påstanden til følge.


side 44

− Udbudslovens § 140

− En ordregiver kan fastsætte krav til ansøgeres eller tilbudsgiveres egnethed i forhold til − udøvelse af det pågældende erhverv, jf. § 141,

− økonomisk og finansiel formåen, jf. § 142, eller

− teknisk og faglig formåen, jf. § 143.

− Stk. 2. Ordregiveren skal fastsætte egnethedskravene som minimumskrav i udbudsbekendtgørelsen. Ordregiveren kan kun anvende de minimumskrav til egnethed, der er relevante for at sikre, at ansøgere eller tilbudsgivere er egnede til at udøve det pågældende erhverv og har økonomisk og finansiel samt teknisk og faglig formåen til at gennemføre den pågældende kontrakt

EGNETHED

side 45

− Kendelse af 28. juni 2016 (Johs. Gram-Hanssen A/S, Hauschildt Marine A/S og Western

Marine Shipyard Ltd.mod Thyborøn-Agger Færgeoverfart)

− Begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF om en ny færge til Thyborøn – Agger overfarten.

− Ved brev af 10. marts 2016 meddelte Thyborøn-Agger Færgeoverfart JHW, at JHW ikke var blevet prækvalificeret til at afgive tilbud.

− Klagenævnet: Thyborøn-Agger Færgeoverfart har ikke stillet krav om fremsendelse af et bestemt antal referencer, men har alene stillet krav om, at referencerne skulle være ”relevante” og indeholde ”billeder og beskrivelse”. Ved evalueringen har Thyborøn-Agger Færgeoverfart benyttet sagkyndig bistand bl.a. til vurderingen af referencernes relevans. JHW har i forhold til to andre ansøgere påpeget forhold, der muligt kunne give indtryk af, at de, trods mindre relevante referencer, er tildelt højere point end JHW. De to angivne ansøgere er ikke blevet prækvalificeret og eventuelle fejl ved evalueringen af deres referencer ville derfor ikke kunne føre til annullation af prækvalifikationen.

EGNETHED

side 46

− Klagenævnet (fortsat):

− JHW’s bemærkninger til de øvrige ansøgeres referencer benytter den meget skønsprægede betegnelse ”ikke super relevant”. Det fremgår ikke nærmere, hvad denne vurdering bygger på.

− Det fremgår af klagenævnets faste praksis, jf. senest klagenævnets del-kendelse af 20. april 2016, Backbone Aviation A/S mod Danmarks Meteorologiske Institut, at en

ordregivers evaluering af de modtagne ansøgninger skal ske på grundlag af de enkelte

ansøgningers indhold. En ordregiver kan således ikke inddrage tidligere erfaringer med

en konkret ansøger til fordel for denne, hvis ikke der er konkret grundlag herfor i den

indleverede ansøgning. Da det ikke kan afvises, at prækvalifikationen ville have fået et andet udfald, såfremt Thyborøn-Agger Færgeoverfart ikke havde begået overtrædelser som fastslået i påstand 1, tages påstand 2 til følge.

EGNETHED

side 47

− Kendelse af 2. september 2016 (Fayard A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og

Indkøbsstyrelse)

− Rammeaftale om vedligeholdelse af Marinehjemmeværnets fartøjer til en anslået værdi af 100 mio. kr. Aftalen blev udbudt som udbud med forhandling efter udbudsloven. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at FMI forventede at prækvalificere 5 ansøgere.

− Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 19. maj 2016 havde Fayard A/S (herefter Fayard) og 6 andre virksomheder anmodet om prækvalifikation.

− Klager: Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at FMI har handlet i strid med det udbudsretlige princip om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, ved at have afvist Fayards ansøgning om prækvalifikation begrundet i, at Fayard i relation til opfyldelsen af udvælgelseskriteriet i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.1.3 ikke har angivet typen og mængden af benyttet stål i de enkelte referencer, selvom relevante og klare referencer var angivet i ansøgningen.

EGNETHED

side 48

− Klagenævnet:

− Afgørelsen af, om en reference er relevant, må træffes dels ud fra beskrivelsen af den udbudte kontrakt i udbudsbekendtgørelsens punkt II.1.4, dels ud fra de krav til referencerne, som er beskrevet i punkt II.2.9, hvorefter []…

− FMI har undladt at prækvalificere Fayard med henvisning til, at virksomhedens referencer samlet set ikke anses for relevante. Som det fremgår af klagenævnets praksis, bl.a. den ovenfor citerede kendelse af 20. april 2016, ville FMI i den foreliggende situation ikke lovligt kunne se bort fra kravet i udbudsbetingelserne om nærmere oplysninger bl.a. om opgavens karakter i forbindelse med referencerne. Ansøgerne bærer efter helt fast praksis tillige risikoen for ufuldstændigheder eller uklarheder i ansøgningen.

EGNETHED

side 49

− Kendelse af 28. juli 2016 (UCplus A/S mod Esbjerg Kommune, Vejen Kommune og

Varde Kommune v/Esbjerg Kommune)

− Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) om udførelse af danskundervisning til voksne udlændinge m.fl. i henhold til lovgivning herom.

− Udbudsbetingelserne indeholdt bl.a. følgende krav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen: − Etablerede virksomheder: Krav om omsætning i 2015 på mindst 40 mio. kr. for

danskundervisning til voksne udlændinge m.fl. samt bankgaranti.

− Nystartede virksomheder: Krav om erfaring hos ledende medarbejdere samt krav om en bankgaranti på 10 mio. kr. i form af en anfordringsgaranti.

EGNETHED

side 50

− Klagen blev indgivet af en etableret virksomhed, der havde afstået fra at afgive tilbud, da klageren ikke opfyldte kravet om en omsætning på 40 mio. kr. Klageren nedlagde følgende påstande:

− 1) Kravet om en minimumsomsætning på 40 mio. kr. er usagligt og disproportionalt og derfor i strid med ligebehandlingsprincippet.

− 2) Forskellen mellem kravene til etablerede og nystartede virksomheder har ikke saglig grund og er derfor i strid med ligebehandlingsprincippet.

− 3) Klagenævnet skal pålægge kommunerne at lovliggøre udbudsproceduren, således at kommunerne skal aflyse udbuddet.

− Klageren anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.

EGNETHED

side 51

− Klagenævnet:

− Henvist til, at der ved udbud efter light-regimet kan stilles samme krav til tilbudsgiverens økonomiske og finansielle kapacitet som ved udbud efter udbudslovens afsnit II.

− ”Ordregivere har et betydeligt skøn med hensyn til, hvilke krav til økonomisk og finansiel

kapacitet det er påkrævet at stille i relation til den enkelte udbudte opgave. Ordregivere

skal dog respektere kravene om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet og

herved undlade at stille krav, som går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå

formålet”.

− ”Selvom der i nogen grad kan stilles lempeligere krav til nyetablerede virksomheder

indebærer den betydelige forskel i de dokumentationskrav, der stilles i forhold til

etablerede virksomheder (…) henholdsvis nyetablerede virksomheder (…), en

forskelsbehandling, som ikke kan begrundes i den forskellige situation, som

virksomhederne er i.”

− ”Der er dermed foreløbigt vurderet udsigt til, at påstand 2 vil blive taget til følge.”

EGNETHED

side 52

OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE

side 53

− § 160: En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive

evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.

− Stk. 2. En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse

med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og

overholder ligebehandlingsprincippet.”

§ 160 gennemfører ikke en artikel i direktivet, men er indført efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget. Bestemmelsen fraviger dansk praksis fra Klagenævnet for Udbud.

EVALUERING

side 54

− Forarbejderne:

− Ordregiverens beskrivelse skal gøre det klart for de potentielle ansøgere og

tilbudsgivere, hvad ordregiveren vil tillægge betydning vedrørende det enkelte

under- og delkriterium, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved

evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere har et grundlag

for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller

et tilbud og hvordan tilbudsgivere kan optimere deres tilbud.

− Ordregiveren må derfor ikke ved evalueringen lægge vægt på forhold, som ikke

har været angivet i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt

påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af

betydning for tilbudsgiverne ved udformningen af deres tilbud eller ved deres

stillingtagen til, om de ønskede at afgive tilbud.

EVALUERING

side 55

Forarbejderne (fortsat):

− ”Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller

pointmodel. Modellen skal være beskrevet klart i udbudsmaterialet Det er ikke et krav, at

evalueringsmetoden kan beskrives ved hjælp af en matematisk formel, jf. dog § 162, stk.

1, nr. 2, angående tildelingskriteriet »omkostninger«.”

− Blåstempling af praksis vedrørende særligt statens brug af prosamodeller.

EVALUERING

side 56

− Forarbejderne (fortsat)

− ”Ordregiveren kan også frit vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til

hinanden på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til

en absolut standard, og dette skal ligeledes fremgå af beskrivelsen i udbudsmaterialet.”

− Klar overruling af Klagenævnets praksis, jf. Dansk Høreteknik mod Københavns Kommune!

RELATIV VURDERING

side 57

− Klagenævnets kendelse af 26. april 2016 (Bekey A/S mod Viborg Kommune)

− Offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) af 5-årig kontrakt om et elektronisk låsesystem med option på visse yderligere leverancer samt forlængelse.

− Klagenævnet:

− Hvis ordregiveren vurderer, at flere forskellige evalueringsmodeller kunne være egnede, kan ordregiveren inden for de nævnte rammer vælge den model, som efter ordregiverens vurdering er den sagligt set mest velegnede til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Den omstændighed, at forskellige modeller fører til forskellige resultater, og at ordregiveren først har truffet valget mellem modeller efter at have modtaget tilbuddene, ændrer ikke herpå, men kravene til ordregiverens begrundelse for modelvalget vil imidlertid som udgangspunkt blive forøget.

EVALUERINGSMETODE

side 58

− EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewes:

− Hverken artikel 53, stk. 2 i direktiv 2004/18 eller nogen anden bestemmelse heri pålægger imidlertid en forpligtelse for den ordregivende myndighed til gennem offentliggørelse i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne at oplyse eventuelle tilbudsgivere om den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed har anvendt med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene i forhold til tildelingskriterierne og den relative vægtning heraf, der forud blev fastsat i dokumenterne vedrørende den pågældende kontrakt.

− En sådan generel forpligtelse fremgår heller ikke af Domstolens praksis.

− Denne frihed er ligeledes begrundet i praktiske hensyn. Den ordregivende myndighed skal kunne tilpasse den bedømmelsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til den konkrete sags omstændigheder.

EVALUERINGSMETODE

side 59

− EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewes:

− I overensstemmelse med de i artikel 2 i direktiv 2004/18 fastsatte principper for indgåelse af offentlige kontrakter og for at undgå enhver risiko for favorisering kan den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed anvender med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene, i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndigheds åbning af tilbuddene. I det tilfælde, hvor fastsættelsen af denne metode af påviste grunde ikke er mulig inden denne åbning, kan det, som den belgiske regering har anført, ikke foreholdes den ordregivende myndighed, at den først fastsatte metoden efter, at den selv eller bedømmelsesudvalget fik kendskab til indholdet af tilbuddene.

EVALUERINGSMETODE

side 60

− Klagenævnets kendelse af 13. september 2016 (Forenede Service A/S mod SKAT)

− Rammekontrakt vedrørende rengøring.

− Klagen vedrørte miniudbud under rammeaftalen.

− Klagenævnet udtaler:

− Der er ikke i forarbejderne til udbudsloven taget udtrykkeligt stilling til, om kravet om

offentliggørelse af evalueringsmetode gælder ved miniudbud i henhold til en

rammeaftale, der tidsmæssigt ligger før lovens ikrafttræden den 1. januar 2016.

− Klagenævnet finder på den ovenfor under pkt. 1 anførte baggrund, at kravet efter

udbudslovens § 160 om offentliggørelse af evalueringsmetoden ikke gælder ved

miniudbud i henhold til en rammekontrakt, der har været i udbud før lovens ikrafttræden

den 1. januar 2016.

EVALUERINGSMETODE

side 61

− Klagenævnet udtaler (fortsat):

− Efter fast praksis fra klagenævnet havde den ordregivende myndighed under den hidtidige

retstilstand (dvs. før indførelsen af udbudslovens § 160) ikke pligt til at offentliggøre

evalueringsmetoden i udbudsmaterialet, medmindre der anvendtes en helt usædvanlig og for

tilbudsgiverne upåregnelig bedømmelsesmetode, jf. klagenævnets kendelse af 8. oktober 2013,

Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark. En forpligtelse for den ordregivende myndighed til at

offentliggøre evalueringsmetoden i udbudsmaterialet i forbindelse med et miniudbud som i

den foreliggende sag kan heller ikke antages at følge af EU-retten, jf. i den forbindelse EU-

Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewest.

− KFST har ændret udmelding om offentliggørelse af evalueringsmodeller og tilbudsloven

− KFST’s begrundelse for § 160 holder ikke?

− Betydning for fortolkningen af § 160?

EVALUERINGSMETODE

side 62

REPARATION AF FEJL OG MANGLER

side 63


− ”Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller

tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller

tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en

passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har

indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller

fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre

til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.”

REPARATIONSREGLEN

side 64


− Forarbejderne: ”[…] kan ordregiveren som udgangspunkt uden tilsidesættelse af

ligebehandlingsprincippet anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller

fuldstændiggøre oplysninger i det fælles europæiske udbudsdokument. Dette finder også anvendelse i

den situation, hvor en ansøger eller tilbudsgiver ikke har fremsendt det fælles europæiske

udbudsdokument til ordregiveren. I denne situation kan ordregiveren som udgangspunkt anmode

ansøgeren eller tilbudsgiveren om at fremsende det fælles europæiske udbudsdokument efter

ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.”

− ”[…] ansøgeren eller tilbudsgiveren må ikke opnå en fordel i viden eller tid ved at få mulighed for at

indsende relevante oplysninger og dokumentation efter ansøgning- eller tilbudsfristens udløb. […] En

anmodning om relevante oplysninger eller dokumentation skal rettes mod alle virksomheder i samme

situation i samme udbud.”

REPARATIONSREGLEN

side 65

Hvornår er der tale om fremsættelse af et nyt tilbud?

Forarbejderne: ”[…] Det vil eksempelvis ikke betragtes som en fremsættelse af et nyt tilbud, hvis

ansøgeren eller tilbudsgiveren efter anmodning, indsender relevante oplysninger, hvis det objektivt kan

konstateres, at de relevante oplysninger forelå på tidspunktet for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.

Det er ikke et krav, at selve dokumentet forelå på tidspunktet forud for ansøgnings- eller tilbudsfristens

udløb, men det skal objektivt konstateres og dokumenteres, at oplysningerne forelå, og at ansøgeren eller

tilbudsgiveren ikke har opnået nogen konkurrencemæssig fordel […]

”Ordregiver kan også anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at genfremsende et dokument med den

manglende datering, såfremt de relevante dele af ansøgningen eller tilbuddet kan anses for bindende,

uden den manglende underskrift eller datering. Endvidere vil det være muligt for ordregiver at anmode en

ansøger eller tilbudsgiver om at udbedre formelle fejl, såsom for få indsendte eksemplarer eller

indsendelse i et forkert format.”

NB: EU-Domstolen fastlagde tilsvarende betingelser i Manova-dommen (C-336/12)

REPARATIONSREGLEN

side 66

KONTRAKTÆNDRINGER

side 67

− Meget begrænset adgang til at foretage kontraktændringer uden pligt til fornyet udbud!

− Beskyttelseshensyn

• Ligebehandling

• Gennemsigtighed � der må ikke opstå tvivl om, hvorvidt andre leverandører kunne have deltaget i udbuddet på andre vilkår

• Forhandlingsforbuddet

− Modstående hensyn

• Ressourcehensyn

• Tidsfaktor

KONTRAKTÆNDRINGER

side 68

− Udbudslovens § 178, stk. 1: simpel hovedregel − Ændring af grundlæggende elementer � pligt til at gennemføre nyt et udbud!

− Hvornår foretages ændring af grundlæggende elementer?

− Udbudsloven § 178, stk. 2:

− ”En ændring af en kontrakt eller rammeaftale anses for at være en ændring af

grundlæggende elementer, når den bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er

væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt.”

KONTRAKTÆNDRINGER

side 69

- Udbudsloven § 178 indeholder fire ”kasser”. Husk: disse er ikke udtømmende, så man kan godt forestille sig andre ulovlige ændringer.

− En ændring anses altid for at være en ændring af grundlæggende elementer, når:

− 1) ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren,

− 2) kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for,

− 3) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde eller

− 4) en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten.

− Hvis et forhold bliver omfattet af en kasse, er det en ændring af grundlæggende elementer � pligt til at foretage nyt udbud!

• Undtagelse: ”Medmindre andet følger af §§ 179-183”.

KONTRAKTÆNDRINGER

side 70KONTRAKTÆNDRINGER

Undtagelserne

− Ændringsklausuler § 179

− Bagatelgrænsen § 180

− Supplerende anskaffelser § 181

− Særlige former for leverandørskifte § 182

− Uforudsigelige ændringer § 183


Ændringsklausuler:

- Ændringer i en kontrakt, der er et resultat af klare, præcise og entydige klausuler fastsat i udbudsmaterialet, betragtes ikke som en ændring af væsentlige elementer.

Bagatelgrænsen:

- Mindre ændringer af en kontrakt medfører ikke fornyet udbudspligt. Det er dog en betingelse, at den økonomiske værdi af ændringen er under tærskelværdierne i udbudsloven, samt at værdien af ændringerne er lavere end 10 pct. af den oprindelige kontrakt for vare- eller tjenesteydelser og lavere end 15 pct. for bygge- og anlægsarbejder.

Supplerende anskaffelser:

- Supplerende leverancer fra den oprindelige leverandør anses ikke som ændringer af grundlæggende elementer, når ændringen er nødvendig for gennemførelsen af kontrakten.

- Det er yderligere en betingelse, at anvendelse af en anden leverandør ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe og vil forårsage betydelige problemer.


- Leverandørskifte

- Ordregiver kan i visse tilfælde tillade, at den valgte tilbudsgiver foretager visse omstruktureringer i løbet af kontraktens løbetid. De oprindelige kriterier for egnethedsvurderingen skal opfyldes af den nye leverandør, og udskiftningen må ikke være et forsøg på omgåelse af udbudslovens regler.

- Uforudsigelige ændringer:

- Et uforudset behov kan retfærdiggøre en ændring af en kontrakt, hvis:- Kontraktens overordnede karakter ikke ændres.

- Værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt.

side 73

- Er ordregiver i tvivl om, hvorvidt en kontrakt er udbudspligtig, kan ordregiveren vælge at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse efter proceduren i håndhævelseslovens § 4. Det tilkendegives herved, at ordregiver agter at tildele en kontrakt til en leverandør uden udbud.

- Offentliggør ordregiver en profylaksebekendtgørelse, er ordregiveren som udgangspunkt sikret mod at blive mødt med sanktionen ”uden virkning” og/eller en ”økonomisk sanktion”.

- Ordregivers tildelingsbeslutning kan dog fortsat annulleres, såfremt kontrakten ifølge Klagenævnet for Udbud er blevet indgået i strid med udbudsreglerne.

PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSE

side 74

− EU-domstolens dom af 7. september 2016 (sag C-549/14, Finn Frogne)

− Sagen angår en ordregivende myndigheds indgåelse af en kontrakt med en leverandør om ændring af en oprindelig kontrakt om en it-ydelse. Den oprindelige kontrakt var indgået efter et udbud, hvorimod ændringskontrakten blev indgået uden udbud.

− Ændringskontrakten havde karakter af en forligsmæssig løsning i anledning af problemer med gennemførelsen af den oprindelige kontrakt. Ordregiveren havde forinden ændringskontrakten indrykket en profylakse-bekendtgørelse om ændringen i EU-Tidende.

− EU-domstolen: − Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er til hinder for væsentlige ændringer i en

udbudspligtig kontrakt uden nyt udbud. Dette gælder også, selvom ændringen er en forligsmæssig løsning mellem ordregiveren og leverandøren med det formål at undgå en retstvist i anledning af, at der er opstået problemer med gennemførelsen af kontrakten.

PRAKSIS

side 75

− Klagenævnets kendelse af 4. maj 2016 CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen

− Sagen angår en kontrakt indgået i 2015 mellem en ordregivende myndighed og en virksomhed om virksomhedens levering af en it-ydelse. Kontrakten var en tillægskontrakt til en oprindelig kontrakt mellem ordregiveren og virksomheden, indgået i 2012 efter et udbud.

− Tillægskontrakten blev indgået uden udbud, men efter en forudgående profylakse-bekendtgørelse. I profylakse-bekendtgørelsen var angivet, at tillægskontrakten ikke var udbudspligtig, fordi den var omfattet af en ændringsklausul i den oprindelige kontrakt.

− Klagenævnet: − Tillægskontrakten var udbudspligtig, idet den ydelse, som den angik, ikke var omfattet af den

oprindelige kontrakt, og idet det ikke i udbudsmaterialet for den oprindelige kontrakt var beskrevet, at kontrakten kunne blive ændret til også at omfatte den pågældende ydelse. En ændringskontrakt skal klart beskrive den mulige ændring, således at den har været forudsigelig for tilbudsgivere og potentielle tilbudsgivere.

PRAKSIS

side 76

− Klagenævnet: − Tillægskontrakten blev erklæret for uden virkning og ordregiveren blev pålagt en økonomisk

sanktion.

− Klagenævnet henviste herved til, at en profylakse-bekendtgørelse om en påtænkt kontrakt kun kan fritage ordregiveren for at få kontrakten erklæret for uden virkning, hvis ordregiveren ”har udvist den fornødne omhu” ved sin vurdering af, at kontrakten ikke er udbudspligt.

− Henvisning til EU-domstolens dom af 11. september 2014 i sag C 19/13, Fastweb.

PRAKSIS

side 77

− Klagenævnets kendelse af 14. december 2015, Abott Laboratories A/S mod Region Syddanmark

− Sagen angår en klage over, at en ordregivende myndighed ville indgå en kontrakt med en virksomhed uden udbud. Klagen var foranlediget af en profylakse-bekendtgørelse fra ordregiveren.

− Kontrakten omhandlede levering af laboratorieudstyr til et sygehus, og kontrakten skulle være en tillægskontrakt til en eksisterende kontrakt, der var indgået efter et udbud mellem ordregiveren og samme virksomhed om levering af tilsvarende ydelser til nogle andre sygehuse.

− Klagenævnet: − Klagenævnet tillagde ved kendelsen klagen opsættende virkning, og ordregiveren annullerede

som følge heraf sin beslutning om at indgå den omhandlede kontrakt. Klageren hævede herefter sagen.

− Klagenævnet udtalte, at de pågældende ydelser ikke kunne tilkøbes uden udbud som et tillæg til den eksisterende kontrakt. Klagenævnet henviste herved til ydelsernes omfang og karakter samt til, at der var tale om væsentlige ændringer i forhold til den eksisterende kontrakt.

PRAKSIS

side 78

KÆDEANSVAR

side 79

− Klagenævnets kendelse af 2. august 2016 (Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden): − Region Hovedstaden udbød i juli 2014 en entreprisekontrakt ved et begrænset

udbud.

− Udbudsmaterialet indeholdt bl.a. krav om, at entreprisen skulle leveres med respekt for menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption. Den valgte tilbudsgiver skulle have et såkaldt kædeansvar for underentreprenørens og underleverandørens manglende overholdelse af sædvanlige overenskomstmæssige krav til løn og arbejdsvilkår og for deres anvendelse af folk uden krævet opholds-eller arbejdstilladelse.

− Dansk Byggeri indgav en klage til Klagenævnet med påstand om, at disse krav var i strid med de grundlæggende EU-retlige principper om proportionalitet og gennemsigtighed.

KÆDEANSVAR

side 80

− Klagenævnet:

− ”Den omstændighed, at en hovedentreprenør ved arbejdsklausuler med kædeansvar

hæfter over for bygherren for en underleverandørs manglende overholdelse af en

arbejdsklausul, er i overensstemmelse med sædvanlige obligationsretlige principper

inden for entrepriseretten, hvor hovedentreprenøren ved f.eks. mangler ved

underentreprenørens arbejde er henvist til efterfølgende at rette krav mod

underentreprenøren.”

− Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at proportionalitetsprincippet ikke

finder anvendelse i forhold til vurderingen af, om varetagelsen af de hensyn, der

ligger bag et kontraktkrav, er de omkostninger værd, som kravet vil medføre.

Proportionalitetsprincippet finder derimod anvendelse i forhold til vurderingen af,

om et krav til kontraktens gennemførelse kunstigt indskrænker konkurrencen.

KÆDEANSVAR

side 81

− Opmærksomhed på CSR-bilag – kan indeholde væsentlige forpligtelser

− Øget interesse for kontrol og håndhævelse af sociale klausuler generelt

− Samtykke til videregivelse af persondata

− Manglende dokumentation inden frist udløser bod/sanktion uanset om klausul i øvrigt er overholdt

− Klausulens ordlyd i relation til arbejde udført uden for DK

− Regler om unormalt lave priser (udbudslovens § 169)

AKTUELLE OVERVEJELSER OM KÆDEANSVAR

side 82

BEGRUNDELSESPLIGT

side 83

Udbudslovens § 171, stk. 1 og 2:

- En ordregiver skal hurtigst muligt og samtidig underrette alle berørte ansøgere og tilbudsgivere skriftligt om, hvilke beslutninger ordregiveren har truffet, herunder beslutninger om

1) udvælgelse af økonomiske aktører,

2) begrænsning af antallet af tilbud og løsninger,

3) tildeling af en kontrakt,

4) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og

5) annullation af udbudsproceduren.

- Stk. 2. Underretning om beslutninger som nævnt i stk. 1, nr. 1, skal til forbigåede ansøgere være ledsaget af en begrundelse for, hvorfor ansøgerens anmodning om deltagelse er blevet afvist, og navnet på de ansøgere, som er blevet udvalgt.

UNDERRETNING

side 84

Udbudslovens § 171, stk. 4:

− En ordregiver skal i underretninger om beslutninger som nævnt i stk. 1, nr. 3, angive, hvornår standstillperioden udløber, jf. § 3 i lov om Klagenævnet for Udbud. Beslutningerne skal være ledsaget af følgende begrundelser:

1. Til tilbudsgivere, der afgiver et uantageligt tilbud, skal ordregiveren angive grundene til, at tilbudsgiverens tilbud er afvist.

2. Til tilbudsgivere, som har afgivet et antageligt tilbud, skal ordregiveren angive det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud og navnet på den vindende tilbudsgiver eller parterne i rammeaftalen. Ved innovationspartnerskab, udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog skal ordregiveren herudover redegøre for forløbet af forhandlingerne eller dialogen med tilbudsgiverne.”

UNDERRETNING - TILDELINGSBESLUTNING

side 85

− Forarbejderne

• ” § 171 gennemfører artikel 55, stk. 1 og 2, og viderefører § 2 i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. Bestemmelsen er en indholdsmæssig videreførelse af gældende ret.”

FORSKEL FRA TIDLIGERE?

side 86

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. juni 2016 (Konsortiet QVARTZ P/S og Copenhagen Economics A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S):

− Begrænset udbud af en rammeaftale med flere aktører om managementkonsulentydelser. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af underkriterierne Kvalitet og Pris.

− Klageren nedlagde bl.a. påstand om, at udbyderen havde givet klageren en utilstrækkelig begrundelse for, at klageren ikke havde fået tildelt en rammeaftale.

− Klagenævnet:

− Begrundelsen indeholdt ud over nogle generelle bemærkninger hovedsageligt en evaluering af klagerens tilbud og en forklaring på, hvorfor klageren ikke var blandt de 7 ud af 9 tilbudsgivere, der havde fået tildelt en rammeaftale. Udbyderen havde i meddelelsen redegjort for, på hvilke punkter klagerens tilbud blev vurderet som ringere end tilbuddet fra den ”sidst tildelte”, men begrundelsen indeholdt ikke herudover oplysninger om evalueringen af de vindende tilbud eller af tilbuddet fra den ”sidst tildelte”.

− Begrundelsen levede derfor ikke op til kravet om, at begrundelsen skal ”angive det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud”.

PRAKSIS

side 87

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. juli 2016 (Holmris.Designbrokers A/S mod Statens og

Kommunernes Indkøbs Service A/S):

− Begrænset udbud af en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af møbler m.m. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

− Klageren nedlagde bl.a. påstand om, at udbyderen havde givet klageren en utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen.

− Klagenævnet:

− Klagenævnet udtalte, at udbyderen ikke havde givet klageren nærmere oplysninger om vurderingen af det vindende tilbud og ikke havde givet en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og det valgte tilbud der førte til en forskellig pointtildeling.

− Der manglende dermed centrale oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, som kunne gøre det muligt at forstå, hvorfor det vindende tilbud var fundet mere økonomisk fordelagtigt end klagerens tilbud.

− Klagenævnet udtalte videre, at en mangelfuld begrundelse for tildelingsbeslutningen ikke kan føre til annullation af tildelingsbeslutningen.

PRAKSIS

side 88

− Udbudslovens § 185, stk. 2:

− Er en tildelingsbeslutning annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skal ordregiveren bringe en kontrakt eller rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et passende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende. Bestemmelsen finder ikke anvendelse, hvor §§ 16 eller 17 om uden virkning i lov om Klagenævnet for Udbud finder anvendelse. Ordregiverens eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse skal offentliggøres samme sted som udbudsmaterialet senest 7 kalenderdage efter offentliggørelsen af den endelige afgørelse eller dom.

KLAGENÆVNETS NYE TÆNDER…

side 89

Billeddelen med relations-id rId3 blev ikke fundet i filen.

Annelouise Dalgaard Pedersen er specialiseret inden for udbudsret og statsstøtte. Hun har stor erfaring som rådgiver for både offentlige myndigheder og private virksomheder og har oparbejdet et særligt indgående kendskab til forsyningsvirksomheder og de praktiske og juridiske aspekter, som kendetegner disse.

Derudover er Annelouise certificeret Prince2-projektleder og agerer som projektleder i -ofte komplekse - processer med mange aktører og interessenter involveret.

Inden for specialet Udbudsret rådgiver Annelouise om alle aspekter af udbudsreglerne og de processer, som knytter sig dertil. Hendes erfaring spænder fra udformning af udbuds-og kontraktgrundlag, gennemførelse af udbudsprocesser, til håndtering af klager(varetagelse af sager ved Klagenævnet for Udbud).

Annelouise Dalgaard

Pedersen

Partner

Specialer

UdbudsretStatsstøtte

Dir: +4533344128Mob: +4552344128E-mail: [email protected]

Karriere

Partner, Horten, 2016Certificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012Advokatbeskikkelse, 2011Advokatfuldmægtig, Horten, 2008

PROFIL | ANNELOUISE DALGAARD PEDERSEN

Uddannelse

Cand.jur., Københavns Universitet, 2008

side 90

David Salomonsen er specialiseret i udbudsret – både i EU-retligt og nationalt perspektiv. Han har stor erfaring med at rådgive ordregivere og tilbudsgivere om udbudsretlige forhold, ligesom han har erfaring som projektleder på komplicerede udbudsprocesser.

David har også ført en række udbudsretlige sager ved Klagenævnet for Udbud og ved domstolene.

David har et særligt indblik i IT-udbud og er blandt andet certificeret IT-advokat.

David Salomonsen

Advokat

Specialer

UdbudsretEU-retKontraktret

Dir: +45 33344359Mob: +455 2344359E-mail: [email protected]

Karriere

Certificeret IT-advokat, 2016 - ?Udstationeret hos CSC Denmark A/S, 2014-2015Advokatbeskikkelse, 2014Gæsteunderviser i udbudsret på Riga GraduateSchool of Law, 2014 - ?Underviser på den juridiske bacheloruddannelse på Københavns Universitet, 2011 - ?Advokatfuldmægtig, Horten, 2011Stud.jur., Horten, 2009

PROFIL | DAVID SALOMONSEN

Uddannelse

Cand.jur., Københavns Universitet, 2011

side 91

Charlotte Kunckel rådgiver primært offentlige myndigheder og private virksomheder om udbudsret, persondataret samt udfærdigelse af komplekse kontrakter, herunder særligt it-kontrakter. Herudover rådgiver hun om offentlig ret, herunder om EU-ret, statsret, energi-og forsyningsret og miljøret. Endvidere har Charlotte Kunckel omfattende erfaring med førelse af retssager og klagesager inden for de ovennævnte områder.

Charlotte Kunckel

Specialistadvokat

Specialer

Udbudsret og EU-retPersondataretIt-ret＆ telekommunikationOffentlig retMiljøret, planret ＆ byggeretEnergiret ＆ forsyningsretRetssager

Dir: +45 3334 4366Mob: +45 5234 4366E-mail: [email protected]

Karriere

Certificeret juridisk ekspert i IT-tvister, 2013-2015Advokat, Horten, 2013Advokat, Accura, 2011-2013Certificeret IT-advokat, 2010-2015Møderet for Højesteret, 2008Møderet for landsret, 2003Advokatbeskikkelse, 2003Advokatfuldmægtig og advokat, Kammeradvokaten/Advokatfirmaet Poul Schmith, 2000-2011:

PROFIL | CHARLOTTE KUNCKEL

Uddannelse

Eksamineret projektleder (DJØF), 2009Mediatoruddannelse med overbygning i IT-mediation, 2007Cand.jur., Aarhus Universitet, 2000LL.M. with Commendation, University of Bristol, England, 1998