EL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, NO DISCRIMINACIN Y ACCIONES POSITIVAS

La dignidad humana y los derechos fundamentales. El bloque constitucional de derechos fundamentales.

La dignidad; es una cualidad inherente intrnseca, irrenunciable e inalienable de todo ser humano. Constituye el valor supremo y en el principio jurdico que constituye la columna vertebral de todo ordenamiento constitucional irradiando todo el sistema jurdico, el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma.

Libertad+ igualdad: derechos humanos.

La dignidad: Es un valor inherente a la persona. Constituye a la persona como un fin en s mismo, se manifiesta a travs de la autodeterminacin y respeto por ella.

Constituye un lmite inmanente a toda reforma constitucional, es un mnimo inalterable.

Es un enunciado constitucional de eficacia directa y de aplicabilidad inmediata, su valor y principio genera un efecto de irradiacin.

Es una concepcin instrumentalista del Estado, no personalista, que existe en funcin del desarrollo de las personas.

Se vincula con la soberana estatal, fija su fundamento ltimo y es ejercido por el pueblo.

Se expresa como derecho de participacin en la conformacin poltica del Estado.

La dignidad de la persona humana tiene, asimismo, una doble dimensin, que se expresa como autonoma de la persona y su autodeterminacin y como necesidad de proteccin y asistencia por parte de la sociedad y el Estado.

Los derechos fundamentales.

Son exigencias derivadas de la dignidad humana de la persona humana, de su libertad e igualdad esenciales que se desarrollan histricamente y se concretan en los ordenamientos jurdicos internos e internacionales y su garanta efectiva.En nuestro sistema constitucional consideramos que los derechos no estn en las normas (internas o internacionales),"no se constituyen" en la norma positiva sino que ella slo los asegura, los respeta, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de la dignidad humana.

La denominacin utilizada de derechos esenciales o fundamentales, consideramos que explicita la prioridad axiolgica y su esencialidad, respecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, su relacin con la dignidad humana, ya que son expresin inmediata y positiva de la misma, constituyendo el ncleo bsico irreductible e irrenunciable del status jurdico de la persona. Por otra parte, tal denominacin denota el carcter de fundamento del orden jurdico y poltico de la convivencia en sociedad de tales derechos, constituyendo elementos bsicos del ordenamiento jurdico.

Derechos constitucionales; se utiliza para referirse a los derechos asegurados en la Carta Fundamental de cada Estado en forma especfica.

Derechos Humanos; en el contexto contemporneo, se reserva generalmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y garantizados por el Derecho Internacional, sea ste Consuetudinario, Convencional o Ius Cogens (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario). Muchas veces el concepto se extiende a los presupuestos ticos y los componentes jurdicos positivados en las Cartas Fundamentales de cada Estado, denominados tambin derechos constitucionales o derechos fundamentales.

Bloque constitucional de derechos fundamentales.Entendemos el conjunto de derechos de la persona ( atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la CADH(), todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Chilena vigente.

El bloque de derechos fundamentales queda configurado as por:

a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;

b) Los que asegura el derecho internacional a travs de los principios de ius cogens; los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario y los que asegura el derecho internacional consuetudinario.

c) Los derechos esenciales implcitos que puedan desarrollarse en el futuro, respecto de lo cuales no hay reconocimiento an a travs de las diversas fuentes del derecho interno o internacional.

El bloque constitucional de derechos como parmetros de control de constitucionalidad; sta visin interpretativa convergente de los derechos, los asegurados por la Constitucin y los asegurados por el derecho convencional internacional, deriva necesariamente del artculo quinto inciso segundo de la Carta Fundamental. De esta manera, el sistema de derechos tiene la fuerza para ser interpretado de la forma ms adecuada a su optimizacin.

Las Cartas Fundamentales exigen a los agentes y rganos del Estado no solo una funcin de respeto de los derechos, sino tambin una funcin promocional, debiendo promover condiciones ms humanas de vida y removiendo obstculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos; funcin promocional reconocida, explcitamente, en nuestra Constitucin chilena, en el artculo 5 inciso segundo.

La Constitucin exige a todos los operadores jurdicos y, en especial, a los rganos de jurisdiccin constitucional dentro sus competencias, remover los obstculos que posibiliten el libre y pleno ejercicio de los derechos como asimismo maximizar el plexo de derechos y garantas de la persona humana.

La clasificacin de los derechos fundamentales.

1.- Derechos de la personalidad:

Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, proteccin de la vida del que est por nacer (artculo 19 N1).Derecho a fundar una familia (artculo 1, inciso 2)Derecho a la privacidad y a la honra (artculo 19 N4)Derecho a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas (artculo 19 N 5)Derecho a la nacionalidad (artculo 10).

2.- Derecho del pensamiento libre: Libertad de conciencia, de creencias y de culto (artculo 19 N 6); Libertad de enseanza y de ctedra (artculo 19 N 11) ;Libertad de opinin y de informacin (artculo 19 N 12)Derecho de peticin (artculo 19 N 14).

3.- Derechos de la seguridad jurdica: Igualdad ante la ley (artculo 19 N 2) Igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad ante la justicia (artculo 19 N 3) Libertad personal y derecho a la seguridad individual (artculo 19 N 7) Igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas (artculo 19 N 17) Derecho a la igual reparticin de los tributos y dems cargos pblicos (artculo 19 N 20) Libre ejercicio de los derechos (artculo 19 N 26).

4.- Derechos del desarrollo en el medio social: Derecho a una medio ambiente libre de contaminacin (artculo 19 N 8) Derecho a la Salud (artculo 19 N 9) Derecho a la educacin (artculo 19 N 10) Derecho de reunin (artculo 19 N 13) Derecho de asociarse (artculo 19 N 15)Libertad de trabajo (artculo 19 N 16) Derecho a la seguridad social (artculo 19 N 18)Derecho a sindicacin (artculo 19 N 19).

5.- Derechos Patrimoniales:Derecho a la libre actividad econmica y derecho a la libre adquisicin de bienes (artculo 19 N 21 y 23) Derecho a no ser discriminado por las autoridades econmicas (artculo 19 N 22) Derecho de propiedad (artculo 19 N 24) Derecho de propiedad sobre las creaciones intelectuales, artsticas e industriales (artculo 19 N 25).

Puede sealarse como una categora separada, los derechos polticos propiamente tales, como son el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido, el derecho de asociarse en partidos polticos, el derecho a optar a cargos pblicos no electivos.

Los derechos fundamentales como derechos subjetivos y como componentes del orden constitucional objetivo, los derechos no slo otorgan facultades, tienen su significacin objetiva, operan como defensa frente al Estado y a los individuos.

La titularidad de los derechos fundamentales.

Todas las personas son titulares de estos derechos, constituyendo un rasgo estructural de ellos, que comporta tambin el carcter inalienable e indisponible de los intereses sustanciales en que consisten. Al ser tales derechos inalienables e innegociables constituyen prerrogativas no contingentes e inalterables.

Los sujetos pasivos de los derechos fundamentales.

Los sujetos pasivos frente al respeto de los derechos son tanto el Estado y sus rganos, las personas jurdicas pblicas y privadas, como asimismo los seres humanos o personas naturales. El respeto a los derechos fundamentales, sin lugar a dudas, constituye uno de los fundamentos de nuestro ordenamiento jurdico, y en la medida que tales derechos tienen su fuente y fundamento en la dignidad humana, cualquier vulneracin de esta ltima o de un derecho fundamental producida por accin u omisin de cualquier persona, autoridad u rgano estatal constituye una conducta inconstitucional, la que se encuentra privada de legitimidad, por lo cual deber ser anulada y reparada a travs de las acciones constitucionales y legales disponibles al efecto

Por otra parte, el Estado en cuanto tal, en cuanto persona jurdica de derecho internacional, es responsable y se encuentra obligado por el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario a asegurar y garantizar a las personas que se encuentren en su territorio jurisdiccional los derechos humanos.

La garanta de los derechos fundamentales; es el conjunto de instituciones y de normas que tiene por objeto asegurar el ejercicio de los derechos. Son las reglas o principios que hacen efectivo el ejercicio de los derechos.

El Estado se encuentra obligado por el Derecho Internacional a asegurar la proteccin de los Derechos Humanos.

La primera obligacin del Estado es respetar los derechos asegurados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que significa el deber de abstenerse de interferir en su ejercicio. Adems, como segunda obligacin prevista en al artculo 1 de la Convencin, el Estado Parte tiene la obligacin de garantizar los derechos, lo cual implica no una accin de abstencin como en el caso anterior, sino una obligacin positiva consistente en adoptar las medidas necesarias para el efectivo goce y ejercicio de los derechos fundamentales por las personas sometidas a la jurisdiccin del Estado e impedir la interferencia de terceros.

Estas obligaciones de los Estados Partes, se complementa con aquella establecida por el artculo 2 de la Convencin que es la de adecuar el ordenamiento jurdico nacional a las obligaciones asumidas de acuerdo a la Convencin, al efecto el texto de la Convencin determina lo siguiente: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

El amparo interamericano; Comisin y Corte Interamericana.

La Comisin da dos posibilidades:

-Publicarlo en su informe anual. (OEA)

-Presentar el caso a la Corte.

La Corte tambin tiene una labor consultiva, en su rol jurisdiccional vinculante. (art. 61-63 de la CADH)

Doctrina del seguimiento nacional de la Corte.

Debe considerarse el principio de buena fe y las obligaciones derivadas de los tratados y que reconoce como jurisdiccin vinculante y obligatoria para el Estado.

La Corte es el tribunal resolutivo y definitivo sobre el alcance y sentido de las obligaciones de la Convencin, no puede ser desarrollado de otra manera.

Artculos 27 y 46; impide al Estado reglas de derecho interno sobre el derecho internacional.

Doctrina del margen de apreciacin nacional.

Implica que los tribunales internacionales o supranacionales, al interpretar los derechos fundamentales debe tener en consideracin las particularidades del Estado parte, donde se suscita el problema permitiendo a los tribunales nacionales un margen de apreciacin.

Las garantas de los derechos.Estn constituidas por las obligaciones (de prestacin) o las prohibiciones (de lesin) de los derechos fundamentales que deben ser respetados y asegurados, ya sea por el Estado o por los particulares. Ellas forman parte esencial de la proteccin o aseguramiento efectivo de los derechos.

Entre ellas se encuentran las garantas normativas, las garantas institucionales, las garantas de interpretacin, entre otras.

Los remedios procesales directos.

La proteccin de los derechos fundamentales est dada por los recursos o acciones de reclamacin de nacionalidad, de proteccin y de amparo, sin perjuicio de otros de menor relieve, los cuales constituyen garantas de ejercicio y disfrute de los derechos. Ellos, protegen los derechos fundamentales de manera directa y con efectos reparadores.

Los remedios procesales complementarios; son aquellas que no han sido generados para proteger los derechos fundamentales, sino que se utilizan para sancionar la violacin de ellos, cuando sta se ha consumado. Ejemplo de ello es el juicio poltico o acusacin constitucional (art. 52 N 2 y 53 N1) , otros ejemplos es la responsabilidad extracontractual del Estado y de sus agentes (art. 38, inciso 2), como asimismo, la indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7, literal i).

Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la proteccin de los derechos que tienen un carcter ordinario (procesos civiles, penales, laborales, administrativos, etc.). En Chile no existe un recurso de amparo de derechos ante el Tribunal Constitucional.

ELEMENTOS DE DOGMTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: DELIMITACION, REGULACIN, LIMITACIONES, CONFIGURACIN Y GARANTIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

La delimitacin, los lmites y limitaciones de los derechos.

Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades, garantas y posibilidades de actuacin) y sus fronteras o lmites. En otras palabras, delimitar es determinar el mbito de realidad protegido por el derecho lo que determina sus contornos.

Para delimitar el contenido del derecho deben tenerse presente dos elementos: el identificar el mbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por ste; y el tratamiento jurdico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y el alcance que se da a su proteccin constitucional.

El contenido de un derecho; facultades, atributos o garantas que se establecen respecto del derecho.

El lmite de un derecho; es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El lmite es parte de la estructura del derecho y considera todos los dems derechos y bienes constitucionalmente protegidos. El lmite de un derecho presupone la existencia de un contenido constitucionalmente protegido prefijado dentro del cual conlleva un lmite como contorno o frontera.

Limites de los derechos.

1. Lmites expresos y generales: son aquellos que derivan de la Constitucin y operan inmediatamente sin intervencin del legislador. Por ej. El bien comn.

2. Lmites expresos y especficos: son aquellos en los que se requiere intervencin del legislador y limitar el derecho.

3. Lmites implcitos: el lmite no est formalmente expresado y se deduce de una interpretacin unitaria y sistemtica de la Constitucin.

Criterio de aplicacin y eficacia directa.

-Lmites expresos y de eficacia directa: por la Constitucin.

-Lmites de habilitacin: por el legislador.

Limitacin de un derecho.El concepto de limitacin de un derecho puede tener dos connotaciones, significa por una parte la determinacin del contenido material del derecho, por otra parte, significa la imposicin de restricciones al derecho. As, dependiendo de la connotacin utilizada, el concepto limitacin consiste en poner fronteras a una cosa o una accin o fijar su extensin.La limitacin en el sentido de restriccin o de ceir la realidad material o inmaterial de algo, est contenida por los lmites, en la medida que el acto de limitar un derecho no puede llegar al punto de desnaturalizarlo, transformndolo en otro, o haciendo imposible su reconocimiento y ejercicio, como lo establece el artculo 19 N 26 de la Constitucin.

Fuente de los Derechos Fundamentales. La Constitucin: enuncia los Derechos Fundamentales asegurados por ella, delimitando los derechos, fijando sus atributos, los elementos subjetivos y objetivos que lo identifican, como tambin los lmites ordinarios y extraordinarios, contenidos o autoriza el legislador para establecerlo.

Determinan situaciones jurdicas, (prima facie), es un derecho asegurado y garantizado en la Constitucin, pero cuyo alcance no est previsto o precisado en la Constitucin.

Los lmites de la reforma constitucional para la limitacin de los derechos fundamentales.

1.- El procedimiento de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales; los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico slo pueden ser asegurados y modificados a travs del procedimiento extraordinario de reforma de la Constitucin, cuya iniciativa corresponde al Presidente de la Repblica o a cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, las cuales no pueden ser firmadas por ms de diez diputados ni ms de cinco senadores segn determina el artculo 127 de la Constitucin en armona con el artculo 65 de ella, luego de su debate el proyecto requiere su aprobacin por los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio, como dispone el artculo 127 inciso 2 de la Carta Fundamental. En este mbito es necesario precisar que no slo los derechos fundamentales forman parte de este procedimiento de reforma constitucional, sino que junto a ellos comparten tal procedimiento los captulos sobre Bases de la Institucionalidad, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, el Consejo de Seguridad Nacional y el propio Captulo de reforma de la Constitucin. Dicho procedimiento no constituye a dichos contenidos constitucionales en normas de superior valor sino slo de un procedimiento agravado de reforma constitucional.

2.- Los derechos esenciales como lmites de la soberana; existe un lmite que se material o sustantivo, cul es la intangibilidad de los derechos asegurados, los cules constituyen lmites a la soberana estatal de acuerdo al artculo 5 inciso 2.

El bloque constitucional de derechos constituyen un lmite material al revisar la Constitucin y una garanta contra todo acto que busque disminuir el mbito garantizado.

El bloque constitucional es irreversible en cunto impide su desconocimiento parcial o total.

El poder constituyente derivado aplicando el principio de progresividad de los derechos puede incorporar nuevas garantas, eliminar limitaciones, etc. Posibilita la expansin y enriquecimiento del sistema de derechos.

Configuracin constitucional de las limitaciones de los derechos.

1.- Teora de los lmites internos o inmanentes de los derechos.

Esta teora sostiene la concepcin de que los derechos y los lmites no pueden entenderse como categoras diferentes. El contenido del derecho se conforma por el conjunto de atributos y facultades que representa como por las fronteras o lmites que se distinguen respecto del ejercicio de tales derechos.

2.- La teora de los lmites externos de los derechos.Esta teora separa los conceptos de derechos y lmites, denominando a stos ltimos limitaciones en cuanto implica restricciones en el ejercicio de los derechos.Para esta perspectiva, la delimitacin de un derecho consiste en fijar su contenido normal y los lmites o fronteras de su extensin, mientras que los lmites extrnsecos o externos de los derechos operan sobre ese contenido normal o prima facie, con el objeto de restringir las posibilidades de se ejercicio.

Fuentes jurdicas de los lmites de los derechos fundamentales.La Constitucin posibilita la progresividad de los derechos, pero asimismo sostiene la irreversibilidad del nivel ya asegurado constitucionalmente por ellos.

La consideracin de eventuales lmites generales a los derechos; la dignidad de la persona humana constituye un valor jurdico que constituye un lmite general a los derechos. No as el bien comn, el inters general, respeto a los derechos de los dems y los bienes jurdicos constitucionales.

La regulacin de los derechos fundamentales.

implica una afectacin normativa a travs de la cual se establecen modos, condiciones, formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos, la que se despliega a partir del contenido del derecho, tal como resulta de la construccin dogmtica del mismo a travs de su definicin abstracta. La regulacin del ejercicio de un derecho implica la previa delimitacin del derecho, al menos en su contenido normal o prima facie. No es susceptible de aplicarse a los derechos que establecen un contenido de carcter negativo.

La garanta normativa constitucional de la reserva de ley.

Principio o tcnica que exige desde la Constitucin que determinada materia sea regulada por ley, siendo el legislador el encargado de establecer normas del asunto reservado, todo de acuerdo a los principios de publicidad, debate y contradiccin.

2 funciones:

Inhabilita a otros poderes en la regulacin del derecho fundamental.

Determina potestad legislativa e irrenunciable.

La reserva de ley es tambin:

Una norma de competencia, en el sentido de que es un enunciado jurdico que califica como jurdicos a otros enunciados. En efecto, las normas de competencia califican a determinados enunciados jurdicos como vlidos. Para que stos puedan ser considerados vlidos, deben reunir como condiciones mnimas que procedan de un determinado rgano, que hayan sido creados de acuerdo a determinado procedimiento y que traten sobre una determinada materia.

Es una regla de rechazo, entendiendo por tal, todo enunciado jurdico de tipo cualificatorio que seala que determinados enunciados normativos no tienen carcter legal o no pertenecen a un determinado tipo de cuerpo jurdico.

Principio de taxatividad progresiva.

Funcin del grado de intervencin del legislador en el derecho fundamental, mientras ms intensa sea la regulacin de un derecho fundamental, ms taxativa debe ser la norma que prev.

El principio de razonabilidad y proporcionalidad como lmite de la regulacin legal de los derechos.

La regulacin legal en el sentido de restriccin del ejercicio de un derecho debe tener siempre presente como parmetro de control de razonabilidad el principio de proporcionalidad, el cual, en el mbito de los derechos implica una prohibicin de intervencin del legislador en sentido estricto o de limitaciones que no sean adecuadas o necesarias para la finalidad constitucionalmente consagrada y perseguida por el legislador a travs de la regulacin que afecte a los derechos esenciales.

Tambin comprende tres sub-principios:

*El principio de finalidad, que atiende a la legitimidad del fin perseguido por la norma.

*El principio de adecuacin, que establece el control de idoneidad de la norma y su consistencia y coherencia con el fin perseguido.

*El principio de necesidad que determina lo prescindible o no de la intervencin, determinando el peligro y la necesidad de que la norma legal produzca el menor dao posible.

*El principio de proporcionalidad en sentido estricto, que determina la racionalidad de la intervencin, determinando el objeto de la intervencin y el efecto que ella produce en el derecho.

El lmite de la competencia del legislador para limitar los derechos fundamentales: el contenido esencial de los derechos.

El contenido esencial puede definirse desde el derecho como un concepto jurdico, capaz de ser depurado y perfilado tcnicamente a fin de hacer operativo el lmite jurdico que expresa en el proceso de aplicacin del texto constitucional.

Teora absoluta: el contenido esencial constituye una parte del contenido total del derecho, hay un ncleo puro que debe ser protegido. La periferia del derecho puede ser afectada por el legislador.

Para la teora absoluta sobre el contenido esencial de los derechos, dicho contenido esencial constituye una parte del contenido total del derecho, su ncleo duro, la garanta constitucional de dicho contenido lo hace infranqueable al legislador, mientras aquella parte perifrica del derecho puede ser afectada por el legislador al regular o restringir el ejercicio del derecho, aunque con una necesaria justificacin, nunca en forma discrecional.

Teora relativa: un derecho est definido en su contenido por la posicin relativa que est con otros derechos. El contenido esencial en la prctica est fijado por el principio de proporcionalidad.

La teora relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales, precisa que el contenido esencial marca un lmite dbil, ya que puede ser sobrepasado por el legislador mediante una justificacin que encuentre apoyo explcito en la Carta Fundamental o pueda extraerse implcitamente de la misma.

Teora del derecho constitucionalmente delimitado: un derecho est determinado por lo que la Constitucin seala. Es aquella determinada con razonabilidad, en forma armnica con otros derechos y queda constitucionalmente determinada cuando sea armonizada con todos los derechos y bienes constitucionales.

Nuestra posicin sobre la determinacin y el contenido del enunciado constitucional contenido esencial de los derechos.

Consideramos que el contenido esencial se identifica con el derecho mismo tal como ste queda delimitado en la Carta Fundamental, el cual hay que inferirlo del sistema coordinado y armonizado del todo constitucional. No hay parmetro objetivo alguno que permita precisar qu es esencial y qu es perifrico en un derecho fundamental. Lo coherente nos parece que es identificar el contenido esencial con la delimitacin constitucional del derecho mismo.

La configuracin de los derechos. Los derechos de configuracin constitucional son aquellos que poseen desde la Constitucin un grado de concrecin mas cerrado que finiquita la descripcin del tipo de derecho que se est protegiendo. Su configuracin est agotada por las normas constitucionales, por lo que no se admite la intervencin del legislador. Estas normas deben ser aplicadas directamente y desplazan el ordenamiento jurdico a otras que pretenden limitarlas o sean contrarias a ellas.

Los derechos de configuracin legal son aquellos atribuidos a las personas por la Constitucin en trminos de una titularidad abstracta que se concretar solo en conexin con la ley, como son, en general, los derechos prestacionales. Puede sostenerse tambin, que todos los derechos tienen una configuracin constitucional expresa o tcita a travs del conjunto de facultades que son inherentes al mismo o no seran derechos fundamentales.

Garantas constitucionales.

Son aquellas instituciones jurdicas que tienen por objeto proteger, asegurar y posibilitar el ejercicio de los derechos.

Garantas internacionales:

ONU.

OEA.

Pactos regionales de DH.

Garantas nacionales:

-Generales: bases de la institucionalidad.

-Especficas:

Garantas normativas:

Principio de reserva legal.

Principio del contenido esencial de los derechos.

Principio de vinculacin de todos los poderes pblicos.

Principio de limitacin al legislador delegado.

Principio de qurums gravados de ley y de reforma constitucional.

Garantas de interpretacin: estn en la Constitucin o se pueden deducir de la actividad jurisdiccional que desarrollan los rganos de control de constitucionalidad.

Garantas institucionales: el legislador debe respetar el contenido esencial de los derechos y las instituciones establecidas en la parte orgnica de la Constitucin tiene un contenido asegurado que son naturaleza del organismo.

Garantas jurisdiccionales: son las garantas que protegen los derechos, desarrollados por rganos jurisdiccionales.

LAS LIMITACIONES EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS: LOS ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL.El artculo 39 determin como situaciones de excepcin que son las circunstancias justificatorias para establecer los estados de excepcin, las de:

a) Guerra externa: se define como un conflicto armado de fuerzas especializadas y que corresponden a Estados diferentes o que exista una fuerza externa que intente agredir al fin interno, proveniente del extranjero.

Se entiende que hay guerra externa cuando formalmente ha sido declarada por decreto supremo del Presidente de la Republica, con la firma de todos los ministros de Estado, previa autorizacin por ley, en la que conste que se ha escuchado al Consejo de Seguridad Nacional. Dicha ley es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Republica. Una segunda situacin en que se entiende que hay guerra externa es cuando existiere de hecho la guerra o se hubiere decretado la movilizacin para ella, segn determina el articulo 418 del Cdigo de Justicia Militar.

(ESTADO DE ASAMBLEA.)

b) Guerra interna o de grave conmocin interior: consideramos que debe tratarse de un conflicto armado grave entre sectores que integran la sociedad y que luchan por la consecucin del poder o por reivindicaciones al margen del ordenamiento constitucional democrtico, los cuales tienen una organizacin militarizada y controlan alguna porcin del territorio del Estado.

(ESTADO DE SITIO)

c) Emergencia: concepto genrico en que busca regular lo que no est previsto y sus causas pueden ser polticas, econmicas, sociales o cientficas.

(ESTADO DE EMERGENCIA.)

d) Calamidad pblica: esta situacin esta constituida por los fenmenos que por causas de carcter natural o humano produzcan o puedan producir grave dao a Ia seguridad nacional.

(ESTADO DE CATSTROFE)

e) Situacin de peligro de perturbacin de la paz interior: cabe sealar, finalmente, que desde el 11 de marzo de 1981 y hasta marzo de 1990, la Carta de 1980 facult al Presidente de la Repblica para establecer un estado de excepci6n de carcter transitorio, que solo poda regir durante ese periodo, como lo determinaba la disposicin vigsimo cuarta transitoria de la Constitucin, el que se denominaba "Estado de peligro de perturbacin de la paz interior". Dicha institucin tena por objeto neutralizar o enfrentar el que se produjeren actos de violencia destinados a alterar el orden pblico o cuando hubiere peligro de perturbacin de la paz interior, todo lo cual dependa del criterio del Presidente de la Repblica.

Al considerar las circunstancias que justifican un Estado de Excepcin Constitucional en un Estado Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de Ia Convencin Americana de Derechos Humanos, como es el Estado de Chile, este debe considerar la concurrencia de la siguientes circunstancias o requisitos:

a) debe tratarse de hechos que constituyen un atentado en contra de la Seguridad del Estado;

b) que el atentado sea grave, y

c) que se trate de un atentado real.

Suspender un derecho: se impide de todo el ejercicio del derecho, durante la vigencia de un estado de excepcin.

Restringir un derecho: se restringe el ejercicio de un derecho cuando durante la vigencia de un estado de excepcin se limita el ejercicio en el fondo o la forma.

1.- Estado de Asamblea: (guerra externa).

Art. 43: Presidente puede suspender o restringir:

La libertad personal.

El derecho a reunin.

La libertad de trabajo.

Tambin restringir:

Ejercicio derecho de asociacin.

Interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones.

Disponer y establecer limitaciones al derecho de propiedad.

Art. 40:

Presidente con acuerdo del Congreso (5 das no se pronuncia, se entender un si), determinar zonas. Incluso podr declararlo sin acuerdo del Congreso, slo restringiendo el derecho de reunin y pudiendo ser objeto de las medidas que adopte el Presidente mientras no se rena el Congreso, por los tribunales de justicia.

Mantendr su vigencia por el tiempo que se mantenga la situacin o si el Presidente lo suspende antes.

2.- Estado de Sitio:

Art. 40: Presidente con acuerdo del Congreso (5 das no se pronuncia, se entender un si). Incluso podr declararlo sin acuerdo del Congreso, slo restringiendo el derecho de reunin y pudiendo ser objeto de las medidas que adopte el Presidente mientras no se rena el Congreso, por los tribunales de justicia. Podr hacerse por un plazo de 15 das sin perjuicio de una prrroga.

Art. 43: Presidente puede suspender o restringir:

Ejercicio derecho a reunin.

Tambin restringir:

Libertad de locomocin.

Arrestar a las personas en sus moradas o lugares que la ley determine que no sean crceles.

3.- Estado de Emergencia:

Art. 42: Lo declarar el Presidente, determinando zonas afectadas. No podr extenderse por ms de 15 das, sin perjuicio de una prrroga, siempre requerir acuerdo con el Congreso.

Las zonas quedarn bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente.

Art. 43: El Presidente podr restringir:

Libertades de locomocin y reunin.

4.- Estado de Catstrofe:

Art. 41: Lo declara el Presidente determinando la zona afectada, est obligado a informar al Congreso de las medidas que adopte y ste podr dejar sin efecto la declaracin transcurridos 180 das, si las razones ya cesaron. Ser un plazo superior a un ao con acuerdo del Congreso.

Las zonas quedarn bajo la dependencia del Jefe de la Defensa Nacional.

Art. 43: El Presidente puede restringir:

Las libertades de locomocin y reunin.

Disponer de requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho a la propiedad.

Adoptar medidas extraordinarias de carcter administrativas.

LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

La interpretacin de los derechos est asociada a los instrumentos destinados a hacerlos efectivos y protegerlos, como son los procesos constitucionales, entre los cuales destacan las acciones constitucionales de Amparo o Habeas Corpus y de Proteccin, como asimismo, el amparo extraordinario de derechos ante el Tribunal Constitucional con variados matices en Amrica Latina y Europa.

As cuando los jueces deben proceder a proteger los derechos deben partir por delimitarlos, vale decir, determinar sus contenidos y sus lmites o fronteras, como asimismo resolver en los casos concretos cual es ese contenido y lmite.

Tipos de lmites:

-Lmites internos e inmanentes: entendiendo por ellos los que se derivan del sentido y contenido de cada derecho. En el mbito de la libertad de informacin se seala que sus lmites internos son la veracidad y la relevancia pblica del asunto informado.

-Lmites externos: aquellos que estn fijados por otros derechos o bienes constitucionales o fijados por el legislador en cuanto regulador y autorizado para restringir el ejercicio de los derechos dentro del mbito autorizado por la Carta Fundamental.

Los enfoques interpretativos en materia de derechos fundamentales.La jerarquizacin de derechos: Implica dar prioridad a un derecho sobre otro. Se aplica uno y el otro no, dependiendo de la jerarquizacin de valores de cada uno.

Esta jerarquizacin de los derechos depende de la valoracin subjetiva del intrprete.

Asimismo, anular o preterir un derecho a favor de otro en la vida de de las personas en sociedad constituye una afectacin grave y una vulneracin drstica del reconocimiento que todo ser humano es un sujeto jurdico, una persona, radicalmente igual a cualquier otra persona, que tiene la misma dignidad humana, el mismo valor y los mismos derechos que cualquier otra persona humana. Ello exige una tarea interpretativa que no anule a unos derechos a favor de otros, ya que con ello se afecta la integridad y unidad de la persona y de la sociabilidad humana, necesarias para la perfeccin de la humanidad y de cada uno de sus integrantes.

Esto lleva a que se absolutiza una dimensin subjetiva que el mismo intrprete ha sugerido y es una afectacin grave a la integridad y unidad de la persona, como tambin lleva a errores metodolgicos, en especial a los jueces, ya que analizan el caso desde una perspectiva abstracta y no en la situacin concreta.

El balancing test o ponderacin de derechos como regla de resolucin de conflictos entre enunciados constitucionales de principios:

Derecho y derecho: conflicto en sentido estricto.

Derecho y bienes: conflicto en sentido amplio.

Aqu solo es posible segn sus sostenedores la ponderacin o balancing, que constituye una regla de uso jurisdiccional para la solucin de conflictos entre principios:

-Ello requiere delimitar primero los derechos y principios en colisin, con el objeto de eliminar los posibles conflictos aparentes y precisar el conflicto real y efectivo a ser resuelto.

- Luego establecer una regla jurdica objetiva, general y provisoria de aplicacin del derecho en el caso particular y concreto, teniendo en consideracin sus particularidades especficas, lo que implica establecer distinciones arduas y complejas que posibilitan determinar la resolucin del conflicto.

-Dar el peso especfico a cada uno de los derechos.

- Decidir en que mbito y condiciones va a prevalecer un derecho relativamente sobre otro.

Lo bueno: impide que un derecho sea menoscabado en una medida que no se encuentre justificada. Busca no un sentido atribuible a una norma, sino que determinar un punto de equilibrio de los intereses en juego.

Lo malo: no ofrece siempre un razonamiento que sirva de apoyo para determinar cul es el valor de cada derecho en conflicto. No es posible contrapesar los bienes, sin establecer un parmetro en relacin a cul puede establecerse el peso relativo, lo que lleva a la valoracin insegura o discrecional.

La armonizacin y ajustamiento de los derechos dentro del sistema de derechos: los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solucin del problema todos ellos conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se debe, a travs de una precipitada ponderacin de bienes o incluso una abstracta ponderacin de valores, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitucin exige una labor de optimizacin: se hace preciso establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima. La fijacin de lmites debe responder en cada caso concreto al principio de proporcionalidad; no debe ir mas all de lo que venga exigido por la realizacin de la concordancia entre ambos bienes jurdicos.

De los derechos fundamentales se hace desde un enfoque que resguarde la unidad del sistema, teniendo como premisa la integridad y unidad de la persona humana.

Se busca una interpretacin sistemtica y finalista de la Constitucin.

Los postulados bsicos de interpretacin en materia de derechos fundamentales.

En materia de interpretacin de derechos fundamentales son aplicables por regla general los postulados de interpretacin constitucional, an cuando no pueden identificarse en forma plena con la interpretacin de los derechos fundamentales, en la medida que estos podran correr el riesgo de ser menospreciados en su significacin el la vida jurdica del pas. Los derechos fundamentales a diferencia de las otras normas constitucionales tienen el doble carcter de derechos de las personas (derechos subjetivos segn la doctrina tradicional), adems de normas objetivas del orden constitucional que generan consecuencias para todos los rganos estatales y para todos y cada una de las personas naturales o jurdicas existentes en la sociedad. La interpretacin de los derechos fundamentales es la columna vertebral de la interpretacin constitucional, donde juegan una funcin esencial los tribunales supranacionales e internacionales y las jurisdicciones constitucionales nacionales. Las primeras en cuanto con sus sentencias generan para los estados obligaciones de resultado, cuyo incumplimiento vulnera el propio ordenamiento jurdico nacional, adems de generar responsabilidad internacional. Las segundas, vale decir, la jurisdiccin constitucional nacionales cuanto supremo intrprete de la Carta Fundamental y de los derechos fundamentales en el plano nacional o interno.

1.- El principio favor persona, pro cives, o pro homine.

El principio favor persona o pro homine, lleva a aplicar siempre la disposicin ms amplia o favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurdica que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garanta se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de Derecho Internacional de los derechos humanos incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la interpretacin que mejor favorezca y garantice, optimizando los derechos humanos. El principio favor persona o pro homine implica una interpretacin que optimice los derechos fundamentales, dando preferencia a la interpretacin que mas fuertemente despliegue la eficacia jurdica de la norma.El principio favor persona o pro homine se concreta tambin:

-Directriz favor libertatis; que lleva a interpretar la norma en el sentido mas favorable a la libertad y la eficacia y optimizacin jurdica de la norma.

- Directriz o principio favor debilis; consistente en que en la interpretacin de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relacin con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con otra, de aqu surge el principio o directriz pro operario o pro trabajador en el mbito laboral.

2.- El postulado o principio de progresividad de los derechos.

El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposicin ms favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garanta se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno, lo que lleva a una interpretacin que mejor favorezca y garantice los derechos humanos. As el operador jurdico debe siempre optar por la alternativa preferencial por la norma y la solucin que mejor satisfaga la proteccin de los derechos, y con ello, la dignidad de la persona humana.

Este postulado determina que el juez debe aplicar siempre la norma ms favorable a la persona, con independencia de su rango jurdico, lo que plantea que en materia de derechos fundamentales no siempre rige la norma de mayor jerarqua normativa, sino que dicho principio se rompe debiendo aplicarse la norma que mejor protege los derechos de la persona.

3.- El postulado de retroalimentacin optimizadora de los derechos fundamentales entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos y aplicacin de la norma ms favorable a las vctimas.

As el operador e intrprete jurdico debe armonizar, compatibilizar e integrar las fuentes internas e internacionales que contienen derechos ya que estas forman parte de un nico sistema o bloque de derechos que asegura y garantiza el ordenamiento constitucional, debiendo siempre aplicarse el enunciado normativo que proteja en mejor forma los derechos fundamentales de la persona afectada.

El principio de retroalimentacin y optimizacin en materia de derechos determina que el juez nacional debe interpretar y aplicar aquella norma que mejor proteja los derechos humanos, sea esta la norma interna la norma internacional.

En sntesis, el principio o postulado plantea la aplicacin de aquel enunciado normativo, sea esta de fuente interna o de fuente internacional vlidamente incorporada al orden jurdico interno, que mejor proteja y optimice los derechos humanos o fundamentales.

4.- El postulado de interpretacin de las normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos.

Si el ordenamiento constitucional establece como lmite de la soberana los derechos fundamentales de la persona y estos se encuentran contenidos tanto en fuentes de derecho interno como de derecho internacional vlidamente incorporadas al derecho interno, este bloque de derechos contenidos en tales enunciados normativos adecuadamente sistematizados y armonizados con su objeto y fin, como asimismo interpretados conforme al principio pro persona, constituyen un parmetro de control para las normas internas infraconstitucionales, ya que todas ellas estn limitadas por los derechos fundamentales y deben ser interpretadas en conformidad con tales derechos, siendo ello aplicable a los preceptos legales y dems normas del ordenamiento jurdico interno.

5.- El postulado de interpretacin teleolgica o finalista en materia de derechos esenciales.Este principio determina que el operador jurdico debe interpretar las normas jurdicas internas y su interrelacin con los tratados de derechos humanos, teniendo en cuenta su fin ltimo que es la proteccin ms efectiva posible de los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana, como lo exige la Constitucin chilena, en sus artculos 1, primer inciso, y el 5 inciso 2, como asimismo, lo establecen las diversas convenciones internacionales de derechos humanos en sus respectivos prembulos.6.- El postulado de armonizacin de derechos.

Este principio exige que el intrprete una tarea de armonizacin de los derechos y bienes jurdicos constitucionales, de manera que ninguno de ellos se elimine a favor del otro, sino que a travs de la concordancia prctica se establezca los lmites a ambos a fin de que alcance cada uno de ellos una efectividad ptima.

La concordancia prctica exige un equilibrio que permita la mxima realizacin posible de cada uno y de todos los derechos desde la perspectiva antropolgica de la unidad y dignidad de la persona humana.

7.- El principio de no retroactividad in peius de las regulaciones legales limitadoras de los derechos fundamentales.

Toda disposicin legal restrictiva de los derechos fundamentales slo puede operar hacia el futuro, salvo que la nueva restriccin sea menos drstica que la ya existente, ya que en tal caso la nueva disposicin normativa an cuando sea restrictiva de los derechos fundamentales ampliara el mbito de proteccin de los derechos respecto de la anteriormente vigente.

8.- El principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad constituye una tcnica aplicable a la intervencin del Estado legislador en el mbito de los derechos fundamentales. Constituye un parmetro de control cada vez que con objeto de optimizar un bien colectivo, el legislador limita o restringe un derecho fundamental.

El principio de proporcionalidad se descompone en tres sub principios:

a) El principio o examen de adecuacin o conformidad de los medios a los fines. La norma limitadora o restrictiva de los derechos debe obedecer a un fin constitucional, vale decir, un bien o derecho protegido por la Carta Fundamental.

b) El principio o examen de necesidad o de intervencin mnima. Que se trate de una medida indispensable, no existiendo otra medida alternativa a la considerada que sea igualmente efectiva para lograr la finalidad constitucionalmente legtima, la cual sea menos restrictiva de o de los derechos fundamentales afectados. .

En este mbito se establecen estndares ms rigurosos para su operacionalidad prctica, ellos son:

i) una necesidad material, el medio debe ser el que afecte menos los derechos fundamentales.

ii) La exigibilidad espacial, el medio debe ser aquel que establezca el menor mbito de limitacin de los derechos;

iii) La exigibilidad temporal, supone la delimitacin mas rigurosa del tiempo de aplicacin de la medida que afecta los derechos;

iv) La exigibilidad personal, debe limitarse en la medida de lo posible las personas que sean afectadas en sus derechos.

c) Este examen de proporcionalidad en sentido estricto examina si la limitacin o restriccin producida al derecho constituye una medida equilibrada y justa entre el beneficio para el bien comn que se obtiene de la limitacin y el perjuicio que sufre el derecho afectado.

Si el beneficio obtenido con la intervencin del o de los derechos debe proporcional a la carga impuesta a ellos, debiendo existir una justa medida, impidiendo medidas legales desproporcionadas que afecten los derechos en relacin con los fines.

9.- El principio de indivisibilidad de los derechos.

Este principio precisa que los derechos forman parte de un sistema, donde todos ellos son interdependientes, donde todos deben ser preservados armnicamente, sin perjuicio de su necesaria delimitacin y configuracin, tanto los derechos civiles y polticos como los derechos econmicos, sociales y culturales, pauta interpretativa contenida expresamente en los tratados de derechos humanos.

10.- El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos.

El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos est determinado por el hecho de que las normas sobre derechos tienen aplicacin directa, salvo que sus enunciados normativos llamen, de acuerdo a su estructura jurdica, a una intervencin imprescindible del legislador para otorgarles plena vigencia.

11.- El principio o postulado de interdiccin de regresividad en materia de derechos econmicos, sociales y culturales.

Todas las disposiciones constitucionales estn dotadas de fuerza normativa pero no todas tienen la misma eficacia inmediata, ello explica el principio de gradualidad en materia de derechos econmicos, sociales y culturales.

Sin embargo, los derechos fundamentales de carcter econmico, social y cultural, una vez delimitados constitucionalmente o configurados legalmente adquieren la misma fuerza normativa de los derechos individuales, constituyendo igualmente lmites a la soberana como lo explicita el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin chilena.

12.- El principio de interpretacin evolutiva en materia de derechos fundamentales.

As, las dos principales Cortes internacionales de derechos Humanos de nuestro crculo de cultura son unnimes en expresar que la interpretacin de las normas en materia de derechos humanos debe ser evolutiva, debiendo tener en consideracin las transformaciones ocurridas en el cuerpo de la sociedad poltica. Los derechos deben ser interpretados teniendo en consideracin las circunstancias actuales y al sistema de derechos y las transformaciones actuales en la sociedad.

LA ACCIN CONSTITUCIONAL DE PROTECCION (RECURSO DE PROTECCIN).

El denominado recurso de proteccin est presente en el artculo 20 de nuestra Carta Fundamental, el cual es una de la diversas especies del gnero de acciones y procedimientos de amparo de derechos fundamentales.

El derecho a una accin de amparo, tutela o proteccin de derechos fundamentales est asegurado por el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), en armona con los artculos 1 y 2 de la misma Convencin y las disposiciones constitucionales del artculo 5 inciso 2, 19 N3 y 26 y artculo 20 de la Constitucin; interpretados sistemticamente como bloque de constitucionalidad de derechos esenciales y garantas, e interpretados de acuerdo al principio hermenutico favor libertatis, favor homine, o favor persona, protege tanto el derecho fundamental afectado por la accin u omisin ilegal o arbitraria como asimismo, asegura la accin en cuanto garanta procesal.

El derecho de amparo de los derechos se constituye tambin en una garanta que puede deducirse cuando para restablecer el derecho afectado falte una va o medio procedimental que sea idneo para ello, como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia comparada.

Los modelos de amparo de derechos.

El derecho de proteccin, amparo o tutela de derechos constitucionales en el mbito latinoamericano como proceso constitucional tiene tres modelos concretos. El primero tiene como caracterstica instrumental procesal una regulacin amplia y de contenido abarcador y que acta como herramienta procesal por excelencia, como es el modelo mexicano ; el otro es el modelo como instrumento procesal subsidiario o suplementario de los procedimientos jurisdiccionales o administrativos como es el caso del amparo de derechos en Argentina, Venezuela, Colombia,, entre otros pases; el tercero es el modelo chileno que constituye un instrumento procesal principal y previo, sin perjuicio de los dems procedimientos sumarios u ordinarios jurisdiccionales existentes, an cuando tiene un carcter restrictivo del mbito de derechos garantizados, lo que contraviene el artculo 25 de la CADH, salvo que se desarrolle una interpretacin armnica y finalista que aplique el principio de favor libertatis, garantizando todos los derechos esenciales contenidos en la Constitucin y en la Convencin Americana de Derechos Humanos, tal como lo contempla esta ltima, lo que hasta el momento no se ha concretado en la jurisprudencia de los tribunales chilenos, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros pases latinoamericanos, entre ellos Argentina y Costa Rica.

Los tipos de amparo de derechos.

El derecho de amparo, proteccin o tutela de derechos fundamentales puede ofrecer varios tipos de procedimientos que requieren de regulaciones especficas, teniendo una base o piso comn en los principios del debido proceso o racional y justo procedimiento, segn el lenguaje de nuestra Carta Fundamental, en su artculo 19 N3 o de los artculos 8 y 25 de la CADH.

Esta diversidad esta dada por:

a) Amparo, proteccin o tutela contra actos u omisiones de autoridades pblicas o particulares (accin o recurso de amparo, tutela o proteccin);

b) Habeas Corpus;

c) Habeas Data;

d) Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de leyes;

e) Impugnacin contra sentencias judiciales;

f) El amparo colectivo por los derechos de incidencia general;

g) La indemnizacin por error judicial;

h) La reclamacin por prdida o desconocimiento de nacionalidad.

Cada uno de ellos segn los pases y casos tiene un procedimiento y trmite determinado.

La clasificacin de los amparos protectores de derechos fundamentales o derechos humanos.

A su vez, los amparos o tutela de derechos fundamentales pueden clasificarse en el derecho comparado, como:

a) Amparo ordinario

b) Amparo constitucional

c) Amparo internacional o supranacional.

Amparos ordinarios aquellos que protegen o tutelan derechos fundamentales mediante procesos jurisdiccionales especialmente diseados para dicha finalidad por parte de los tribunales ordinarios de justicia.

El amparo constitucional asegura el control de constitucionalidad de las normas y actos u omisiones que afectan derechos esenciales, ya sea a travs del Tribunal o Corte Constitucional. Ejemplos de esta ltima modalidad son el amparo de derechos por el Tribunal Constitucional de Guatemala, Ecuador, Bolivia, Per, Colombia, en el contexto latinoamericano; de los tribunales constitucionales de Espaa, Alemania, Portugal, Austria, en Europa.

El amparo internacional protege los derechos asegurados y garantizados por el derecho internacional de los derechos humanos a travs de tribunales inter o supranacionales, como son a manera ejemplar los establecidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos en el mbito americano (Amparo interamericano) o en el Convenio de Roma, (amparo europeo) segn los casos.

En el mbito americano, el amparo interamericano se hace operativo travs de las solicitudes de amparo ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, una vez que se hayan agotado la va jurisdiccional interna como regla general. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos luego de la tramitacin correspondiente, y cuando el Estado concernido no adopta las medidas pertinentes destinadas a restablecer el derecho afectado, o resarciendo el dao ocasionado cuando el derecho no pueda ser restablecido, est facultada para hacer pblico el informe en que se establece la responsabilidad estatal o para presentar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual luego del procedimiento respectivo, dictar la sentencia que tiene un carcter vinculante y obligatoria para el Estado concernido, quin tiene una obligacin jurdica de cumplirla.

El amparo de derechos colectivos o difusos

Los derechos colectivos o difusos surgen de la evolucin social y del proceso de socializacin, donde surgen un grupo de derechos cuyo principal beneficiario es la comunidad en su conjunto, ms que una persona en particular. Ello implica defender a la colectividad respecto de las agresiones al medio ambiente, proteger los derechos del consumidor, proteger el patrimonio cultural y artstico, entre otros bienes jurdicos.

Se denomina por lo general, derechos difusos a tales derechos porque no hay un titular concreto al cual pueda conducirse, no estn claramente establecidas las prerrogativas a que dan lugar, ni encuentren una proteccin jurdica precisa y adecuada, resultando ella de carcter difusa.

En el caso de estos derechos colectivos y difusos tiene como fundamento una violacin masiva de ellos que reconocen diferentes causas y diversos agentes provocadores.

Su amparo o tutela jurisdiccional no busca individualizar actores y demandados especficos, sino atender al problema de las causas que provocan el dao y buscar su reparacin, restableciendo o recomponiendo el bien jurdico, como ocurre en el caso del dao ambiental.

Las partes son los sujetos que controvierten en el proceso. En efecto, la persona que acciona y requiere la tutela judicial normalmente debe acreditar la titularidad del derecho, su capacidad jurdica y la legitimacin procesal, obteniendo la calidad de parte.

Desde una perspectiva procesal, cabe distinguir entre la parte procesal y la parte sustancial, la primera corresponde a quin es el representante, interviniendo en el proceso en nombre y en defensa del inters de un tercero o inters ajeno, mientras que la segunda, es aquella que acta en nombre propio, el que se encuentra afectado o tiene un inters directo en el proceso, asumiendo los derechos, obligaciones y cargas que emanan del proceso.

En el caso de los derechos de incidencia colectiva no existe un legitimado directo ya que el inters se difunde en un grupo ms o menos amplio, donde cada uno de los miembros sufren parte del dao cuando se afecta el contenido del derecho o este se encuentra inminentemente amenazado, en cuyo caso la pretensin de proteccin se desarrolla a travs de un litisconsorcio activo atpico en que se concreta el amparo colectivo.

Recurso de proteccin.

Se define como un derecho fundamental de las personas y una accin constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia a travs de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, antes actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legtimo ejercicio de los derechos de las personas.

Es un medio de impugnacin por una resolucin judicial y se inicia un procedimiento de proteccin de un derecho fundamental.

Es una accin al ser una facultad que tiene las personas para proteger el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

El Recurso de proteccin podemos conceptualizarlo, teniendo presente las normas constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos, como un derecho fundamental de las personas y una accin constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia (Cortes de Apelaciones)a travs de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legtimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados con el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato.

La accin de proteccin se constituye as, en el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en el goce o ejercicio en uno o ms derechos fundamentales en forma clara, manifiesta o evidente y de forma antijurdica, a que se restablezca inmediatamente la situacin jurdica; adems de un deber del Estado, a travs de su funcin jurisdiccional desarrollada por la judicatura de mantener o restablecer en forma rpida y eficaz la vigencia y normal ejercicio de los derechos, cuando ellos han sido afectados en el grado de amenaza, perturbacin o privacin ilegal o arbitraria por instituciones pblicas o privadas, funcionarios pblicos, agrupaciones sin personalidad jurdicas o personas.

La accin de proteccin se concreta y procede contra todo acto administrativo, va de hecho, actuacin material, omisin o abstencin que amenace en forma inminente, perturbe o prive del ejercicio de un derecho asegurado constitucionalmente, acorde con la proteccin constitucional y el deber estatal de garantizar efectivamente los derechos fundamentales de acuerdo con los artculos 1, 5 inciso 2 y 26, y artculo 20 de la Constitucin, sistemtica y teleolgicamente armonizados con los artculos 1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

Esto a su vez, constituye una causa de la denominada inflacin del recurso de proteccin con el consiguiente recargo de trabajo de los tribunales de justicia, ya que a travs del recurso de proteccin se tramita buena parte de lo que correspondera al contencioso administrativo, lo que, a su vez, genero como reaccin, a travs de las regulaciones dictadas por la Corte Suprema a travs de Autos Acordados, una severa restriccin de admisibilidad de acciones de proteccin por un manejo bastante discrecional de la admisibilidad de los mismos.

Caractersticas del proceso y accin constitucional de proteccin.

Informalidad: accin que puede ser propuesta por cualquier persona natural o jurdica afectada, por entes colectivos o cualquier otra en su nombre.

Procedimiento breve y concentrado (con carcter de preferente).

La ventaja del proceso de proteccin (tutela o amparo de derechos fundamentales), se debe al procedimiento rpido, inquisitivo, concentrado, frente a los procedimientos judiciales ordinarios, lentos, engorrosos y formales, y de procedimientos sumarios que muchas veces tardan mucho en resolverse. Ello hace que los abogados intenten siempre, dentro se sus estrategias judiciales, emplear este procedimiento ante cualquier otro de ser posible.

La persona afectada en su derecho, por una accin u omisin arbitraria o ilegal, formula ante la Corte de Apelaciones respectiva, una pretensin de proteccin de su derecho, y el Tribunal, en razn de la urgencia existente para la salvaguarda del derecho y de la gravedad de la ofensa, procede de oficio a indagar, a efectuar las averiguaciones, y decretar las diligencias necesarias para proveerse de los antecedentes o elementos del juicio, sobre la base de los cuales declarar si existe o no la accin u omisin arbitraria o ilegal que afecta al ocurrente en el ejercicio de su derecho, debiendo pedirse informe a la persona natural o jurdica, privada o pblica, que es responsable de la omisin o accin ilegal o arbitraria, el que contendr la posicin del demandado y los documentos que la apoyan, informe que debe evacuarse dentro del plazo determinado por la Corte respectiva, pudiendo el tribunal prescindir de dicho informe si este no llega dentro de plazo.

1.- Legitimacin activa amplia de la accin sin ser una accin popular o accin pblica y con formalidades mnimas.

Se trata de una accin que puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurdica afectada, incluso por entes colectivos, sin personalidad jurdica, o por cualquiera otra persona a su nombre debiendo ser redactada en papel simple, por telgrafo o incluso por un acta levantada en la secretara de la Corte de Apelaciones respectiva.

2.- El recurso de proteccin es un procedimiento autnomo.

La accin y proceso de proteccin constituye un procedimiento autnomo, no es un recurso ordinario como lo son los recursos de reposicin, apelacin o queja; no es un recurso extraordinario como la casacin, tampoco forma parte de una instancia ni es un incidente procesal.

El procedimiento de proteccin como el procedimiento de amparo (habeas corpus) constituye forman parte del derecho procesal constitucional, constituyen un proceso constitucional independiente, que opera por si mismo, constituye adems un derecho fundamental por formar parte del bloque constitucional de derechos, no forma parte ni depende de ningn otro procedimiento o proceso, ya sea comn u ordinario, como son los procesos penales, civiles, laborales o de menores, an cuando se utilice contra resoluciones judiciales o actos de carcter administrativo. La autonoma de la accin constitucional de proteccin se refleja en el hecho de que conoce en primera instancia una Corte de Apelaciones con independencia del asunto que se trata y de otros recursos que puedan interponerse por el afectado o de otras acciones civiles, laborales, administrativas o penales que concrete.

3.- El recurso de proteccin es un procedimiento excepcional.

No sirve este procedimiento para la defensa de cualquier inters, sirve solo para defender y garantizar frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten derechos fundamentales. Se aplica slo cuando existe una amenaza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio de un derecho esencial producida por una accin u omisin arbitraria o ilegal de un tercero, sea este pblico o privado, existiendo una manifestacin de dicha actuacin que no requiere de un proceso de prueba complejo, la afectacin del derecho debe ser relativamente clara o evidente. En caso contrario, debe utilizarse el procedimiento ordinario o sumario correspondiente.

4.- El recurso de proteccin no es un proceso exclusivo o sustitutivo de otros procesos.

El proceso de proteccin no fue creado para sustituir los procesos ordinarios o sumarios ya existentes, sino como una accin rpida y eficaz de tutela de los derechos esenciales de las personas, por tanto, no excluye el uso complementario o subsidiario posterior de cualquier otra accin que franquee el ordenamiento jurdico considerando la situacin especfica o concreta en que se encuentre quin demanda proteccin jurisdiccional en Chile, lo que le da uno de sus rasgos originales ms significativos.

5.- Unilateralidad o bilateralidad del procedimiento de proteccin?

Algunos autores han sostenido que la accin de proteccin se desarrolla en un procedimiento de carcter unilateral, donde no se establece la relacin jurdica entre el ocurrente y el ofensor.

La relacin procesal se iniciara con el ejercicio de la accin, se materializara con la presentacin de la demanda de proteccin, nacera con el requerimiento formulado por el Tribunal al ofensor, y se integrara con el conjunto de los antecedentes recabados por el rgano jurisdiccional y que lo ponen en situacin de emitir su fallo o sentencia final.

El proceso de proteccin o amparo de los derechos debe asegurar la bilateralidad dando oportunidad real de defensa, la que se da cuando al sujeto pasivo de la accin de proteccin se le solicita el informe al cual puede adjuntar todos los antecedentes pertinentes documentales o de otro tipo, pudiendo solicitar medidas para mejor resolver, en tal caso, el que no responde la informacin solicitada no puede alegar indefensin ya que tuvo una oportuna, razonable y suficiente oportunidad de ser escuchado y de producir su defensa, siendo parte en el proceso, de manera tal que en dicha situacin no puede sostenerse que se haya quebrado el principio y regla de la defensa en juicio como derecho y garanta constitucional.

6.- El procedimiento de proteccin tiene un carcter breve, concentrado, y de carcter preferente.

En el caso chileno, la accin de proteccin, de acuerdo con el Auto Acordado de la Corte Suprema que actualmente lo regula, debe ser interpuesta por la persona afectada o cualquiera a su nombre, dentro del plazo de quince das corridos.

El tribunal en una primera fase, analiza los requisitos de admisibilidad, los cuales si se cumplen, se inicia la tramitacin. En una segunda fase, el tribunal recaba antecedentes y solicita informes, los cuales la Corte puede decidir prescindir de ellos si stos no llegan oportunamente, pudiendo adoptar medidas para mejor resolver, antes de emitir la sentencia. La ltima fase se inicia cuando el tribunal deja la causa en acuerdo, momento desde el cual debe emitir el fallo dentro del plazo de cinco das hbiles, tanto en primera como en segunda instancia. Tal plazo se reduce a dos das hbiles para dictar el fallo de primera instancia o de apelacin, respectivamente, desde que la causa se encontrare en acuerdo, cuando los derechos afectados son el derecho a la vida e integridad fsica o psquica de la persona; el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales; el derecho de libertad de opinin e informacin y el derecho de reunin.

El tipo de procedimiento es abreviado por diversos aspectos:

a) En la pretensin: ya que demanda proteccin respecto del acto u omisin de la autoridad pblica o de particulares que afecte el ejercicio legtimo de un derecho fundamental en los grados de amenaza, perturbacin o privacin de legtimo ejercicio del mismo.

b) En el procedimiento: ya que existen reducidas posibilidades para alegar y replicar, como para concretar la produccin de la prueba y su acreditacin, debido a la rapidez en que se requiera resolver la materia.

c) En el tiempo: la brevedad de plazos y trminos existentes en el procedimiento.d) En las limitaciones de las impugnaciones y recursos: pudiendo recurrirse solo respecto de algunas resoluciones judiciales trascendentes.

e) En la sentencia: que debe dictarse dentro de un lapso breve.

El procedimiento de la accin de proteccin.

La institucin de la accin de proteccin cobra vida cuando una persona opta por ejercer la facultad de la cual es titular en calidad de derechos fundamental, el cual ejerce impulsando el procedimiento en la forma de una solicitud, peticin o demanda de proteccin.

Los criterios de procesabilidad sustancial.

Estos criterios surgen del anlisis de los siguientes aspectos bsicos: a) la situacin de hecho que es la conducta de accin u omisin de carcter arbitraria o ilegal de un funcionario o autoridad pblica o de una persona jurdica, grupo de personas o individuos particular; b) la identificacin del derecho amenazado, perturbado o del cual se ha privado de su legtimo ejercicio; c) la relacin de causa a efecto de dicha conducta en la afectacin del derecho; y d) el objetivo o intencin real que mueve al presunto afectado en su derecho a impulsar el procedimiento de proteccin.Los criterios de procesabilidad procesal.

Estos criterios han sido normados por Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia.

a) Plazo para interponer la solicitud o demanda de proteccin.

La regla general de constitucionalidad establecida por el auto acordado que regula el recurso de proteccin, es que hay un lmite temporal de quince das para ejercer la accin de proteccin respecto del momento en que se concret la accin arbitraria o ilegal que afect el derecho o desde que ella fue conocida fehacientemente por la persona afectada en su o sus derechos.

El plazo para interponer la accin de proteccin tiene como fundamento, sin lugar a dudas otorgar seguridad jurdica y firmeza a los actos, asegurando la consolidacin jurdica de ellos, lo que se concreta en el plazo de caducidad que establece el auto acordado indebidamente, ya que carece de competencia para regular materias que son reserva de ley, adems desde el punto de vista sustantivo consideramos que no se justifica el plazo de caducidad en materia de derechos fundamentales que no tienen carcter patrimonial, como el derecho a la vida y a la integridad fsica o psquica; el derecho a nacer; el derecho a no ser objeto de apremios ilegtimos; el derecho a no ser discriminado arbitrariamente; el derecho a la libertad de conciencia y culto; el derecho a la libertad de opinin e informacin; el derecho de peticin, entre otros.

En todo caso, el plazo de caducidad de la accin de proteccin no impide utilizar otros procedimientos existentes que posibiliten la proteccin de los derechos afectados.

b) Quin demanda la proteccin o puede ejercer la accin: legitimacin activa.

La Constitucin asegura en su artculo 20 que puede ejercer la accin solicitando o demandando proteccin jurisdiccional toda persona que haya sido afectada ilegal o arbitrariamente en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas en los enunciados constitucionales indicados por dicho artculo, no importa su edad, gnero, condicin social, nacionalidad, ya que tambin las personas que se encuentran en trnsito por nuestro pas son titulares y pueden ejercer la accin.

Es importante sealar que el recurso de proteccin acta no solo respecto de los derechos concernidos e identificados en el artculo 20, sino tambin respecto de las garantas constitucionales que complementan los derechos.

El Auto Acordado de la Corte Suprema limita la posibilidad de accionar por un tercero distinto del afectado, a que sea capaz de comparecer en juicio.

Las personas jurdicas son titulares del derecho a la accin de proteccin, en cuanto personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente, como las corporaciones, fundaciones, asociaciones, sociedad comercial, sindicatos, gremios y organizaciones de diverso tipo que tengan personalidad jurdica, como asimismo, las asociaciones sin personalidad jurdica, respecto de los derechos que por su naturaleza sean ejercidos por tales instituciones.

El Estado y sus rganos, por regla general, son titulares de potestades y atribuciones, sin embargo, en el Estado Constitucional se ha aceptado que organismos de la administracin descentralizada puedan ser legitimados activamente para interpone acciones de amparo o proteccin de derechos, adems de rganos pblicos como son en el derecho comparado el Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo, entre otros.

En el caso chileno, la legitimacin ha sido amplia, se han interpuesto acciones de proteccin por directores de establecimientos pblicos de salud en contra de la voluntad de los pacientes respectivos con el objeto de obtener la concrecin de una transfusin sangunea respecto de personas que se oponen por motivos de libertad de conciencia o convicciones religiosas a ellas, las cuales se han admitido a tramitacin y generalmente se han acogido.

En otros casos, autoridades de la administracin central desconcentrada del Estado, como intendentes o gobernadores han interpuesto recursos en contra de la voluntad de huelguistas de hambre con el objeto de someterlos a alimentacin parenteral en forma coercitiva, como lo veremos al analizar los derechos respectivos.

La accin se concreta por el agraviado o por cualquier persona en su nombre. El agraviado puede interponerla directamente, sin asistencia de abogado, ante el tribunal competente. Lo mismo puede hacer un tercero en nombre de la persona afectada.

c) Legitimacin pasiva.La legitimacin pasiva en el proceso de proteccin esta constituida por aquel que haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, pudiendo ser rganos del poder pblico, autoridades o agentes del Estado, instituciones o personas jurdicas de derecho privado o personas determinadas o determinables.

Los rganos del poder pblico puede ser el gobierno o la administracin central (Ministerio, Servicios Pblicos), rganos de gobierno interior (Intendentes, Gobernadores) Administracin descentralizada (gobiernos regionales, municipalidades, corporaciones de derecho pblico, entre otros), empresas estatales.

Los actos u omisiones del Congreso o de las normas del mismo que no sean preceptos legales, como son los actos administrativos referentes a su personal o actos de ejercicio de potestad judicial o jurisdiccional exclusiva, cuando afecte a travs de actuaciones arbitrarias o ilegales normas del debido proceso, del derecho de defensa o contradiccin, entre otros.

La experiencia jurisprudencial muestra que pueden hacerse efectivas acciones de proteccin contra resoluciones de rganos judiciales, cuando ellos afectan a terceros ajenos al proceso que no han participado ni tenido derecho a defensa en el proceso jurisdiccional o cuando se produce un perjuicio irremediable por otra va procesal.

La accin de proteccin procede tambin contra empresas, corporaciones, organizaciones privadas con o sin personalidad jurdica o respecto de personas naturales.

d) Tribunal Competente.El artculo 1 del Auto Acordado que regula el Recurso de Proteccin determina que la accin se interpondr ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas.

El sistema ha funcionado en forma adecuada, an cuando se ha formulado el reparo que las Cortes de Apelaciones muchas veces quedan retiradas a cientos de kilmetros de la residencia de modestos ciudadanos de escasos recursos, lo que genera una mayor dificultad y un desigual acceso a la jurisdiccin por parte de estos ltimos.

Modificacin de las normas generales de capacidad para comparecer.

El Auto Acordado de la Corte Suprema que regula la tramitacin de esta accin, en su artculo 2, determina que El recurso se interpondr por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre, capaz de comparecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o an por telgrafo o telex.

Requisitos de la demanda de proteccin.

a) Materialidad de la presentacin.

El Auto Acordado, en su artculo 2, precisa que ella debe hacerse por escrito en papel simple y an por telgrafo o telex. Ello indica que ella carece de mayores formalidades y puede emplearse la va ms expedita y rpida. Es necesario dentro de la misma perspectiva y objetivos, extenderlo al fax, el email o incluso un acta levantada en el tribunal ante la denuncia oral, a favor de la persona afectada en sus derechos esenciales.

b) La individualizacin del ofendido y ofensor.

El ocurrente debe individualizarse, ya sea como persona natural o jurdica, o ente colectivo aunque no tenga personalidad jurdica.

En el caso de que el ofensor sea desconocido debe explicitarse tal circunstancia, debiendo sealarse los indicios posibles que tiendan a identificarlo. Si el ofensor se conoce por parte del ofendido, debe ser individualizado en la presentacin.

c) Exposicin de los hechos.

El ofendido debe explicitar los hechos que configuran la accin u omisin arbitraria o ilegal, que produce amenaza, perturbacin o privacin en el legtimo ejercicio de su derecho constitucionalmente protegido.

d) Formulacin de la pretensin jurdica.

Pueden perseguirse los objetivos de:

i) reconocimiento del derecho en cuyo legtimo ejercicio el afectado se ha visto privado, perturbado o amenazado, lo que da a la accin de proteccin, el carcter de accin declarativa.

ii) condenacin del ofensor a efectuar las prestaciones o adoptar las medidas que eventualmente sean necesarias para restablecer el imperio del derecho infringido (accin condenatoria).

iii) cuando se solicite se subsane una omisin arbitraria o ilegal, la accin de proteccin puede presentar el carcter de constitutiva, en cuanto es capaz de generar una situacin jurdica nueva, cuando se establece la obligacin de la autoridad administrativa de dictar un acto administrativo que da origen en favor del ocurrente a un status jurdico especial que no exista precedentemente. (Ej. indulto particular, cuando el presidente debe decretarlo cuando se han cumplido los presupuestos necesarios).

En todo los casos sealados, la Corte de Apelaciones respectiva debe otorgarle efectiva proteccin a los derechos de la persona afectada y restablecer el imperio del derecho.

Requisitos de admisibilidad de la accin.

a.- Constatacin aparente de hallarse quien recurre dentro del plazo de 15 das. Como ya hemos explicitado anteriormente la Constitucin no fija plazo para interponer la accin de proteccin, este fue establecido por el Auto Acordado de la Corte Suprema que regula esta accin constitucional, el que como ya hemos sealado en un plazo de quince das, el cual constituye un plazo de caducidad de la accin, el cual se cuenta desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin segn su naturaleza, o desde que el recurrente tom conocimiento o tuvo noticias ciertas del mismo.

El plazo no puede ser objeto de renuncia ni puede renovarse. El plazo debe ser decretado de oficio por la sala tramitadora de la respectiva Corte de Apelaciones, en el caso que ella no declare la caducidad de la accin, el auto acordado determina que la declare la sala que entra al conocimiento del fondo en la respectiva sentencia sobre el recurso.

b.- Que haya producido y se acredite una accin u omisin arbitraria o ilegal.

Quedan excluidas de la accin de proteccin la ley y las resoluciones judiciales, an cuando hay algunas excepciones respecto de estas ltimas, cuando ellos afectan a un tercero que no ha sido parte en el litigio y se ve afectado en sus derechos por la sentencia judicial, o cuando no hay otro remedio idneo para superar una afectacin de un derecho de manera irremediable.

En el caso de la ley, existe especialmente consagrado por la Constitucin, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que la Carta Fundamental entrega en forma de competencia exclusiva (concentrada) al Tribunal Constitucional de acuerdo con el artculo 93 N6 de la Constitucin.

En el caso de los preceptos legales emanados del Congreso Nacional, como ya hemos sealado, la jurisprudencia ha sido uniforme, sosteniendo que frente a la ley no cabe la accin de proteccin, aunque quedan comprendidas dentro de la competencia del tribunal las resoluciones de las Cmaras al margen de la actividad legislativa.

Se puede presentar un recurso de proteccin contra resoluciones judiciales?.

La Constitucin en el artculo 20 no las excluye del control. Sin embargo la jurisprudencia de las cortes ha sostenido como regla general que ellas no son susceptibles de ser impugnadas por esta va. Se seala que en el caso de las resoluciones judiciales, existen, los recursos procesales correspondientes, encontrndose ya bajo el amparo del derecho, salvo el caso de que no haya recurso disponible para superar la infraccin del derecho o este recurso no permita resolver a tiempo el restablecimiento del derecho.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia han aceptado conocer de las acciones de proteccin contra sentencias cuando se han vulnerado manifiestamente las normas del debido proceso, sin existencia de recursos tiles para remediar la situacin de los derechos afectados o cuando la urgencia de la situacin lo demanda ante lo irreparable que sera el dao causado si no se admitiera dicha accin.

Se puede aplicar el recurso respecto de los Tratados Internacionales y de los Decretos con Fuerza de Ley?.

Los Decretos con Fuerza de Ley, por su equivalencia normativa con la ley, siendo parte de las fuentes formales primarias de nuestro ordenamiento jurdico, se encuentran excluidos del recurso de proteccin, en la medida que el Tribunal Constitucional concentra en sus manos tanto el control preventivo como reparador de constitucionalidad de los preceptos legales.

En el caso de los tratados internacionales, no corresponde la accin de proteccin, de acuerdo con el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, ya que estos ltimos, una vez vlidamente incorporados al Derecho Interno, no pueden ser objetados por el propio Estado, al margen del procedimiento de modificacin, revisin o denuncia de los tratados internacionales, los cuales estn regulados por el Derecho Internacional, normas que el Estado de Chile al incorporarlos al ordenamiento jurdico interno, de acuerdo al procedimiento constitucional, debe cumplir de buena fe. El Control de dichos tratados debe realizarse rigurosamente por el Tribunal Constitucional con carcter obligatorio antes de su ratificacin.

d.- Que la accin u omisin arbitraria o ilegal redunde, en relacin de causa o efecto, en una privacin, perturbacin o amenaza del legtimo ejercicio del derecho constitucionalmente protegido.La privacin del ejercicio del derecho consiste en la imposibilidad material total de ejercerlo.

La perturbacin consiste en el ejercicio anormal del derecho por causa de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que impiden parcial y materialmente el goce o ejercicio del derecho.

La amenaza esta constituida por las acciones u omisiones que impiden el goce pacfico del derecho ante la inminencia de la perturbacin o privacin del mismo.

e.- Debe tratarse de un derecho constitucionalmente amparado con la accin de proteccin.

En esta materia concordamos con el Comisionado Silva Bascuan en el sentido de que la accin de proteccin debi haber protegido todos los derechos fundamentales, con la nica excepcin del derecho a la libertad personal y la seguridad individual, que se encuentra protegido por el recurso de amparo o habeas corpus, como lo exige, por lo dems, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 25, la cual, al tenor del artculo 5 inciso 2 de nuestra Constitucin, los derechos contenidos en ella deben ser objeto de respeto y promocin de parte de todos los rganos del Estado.

Es Estado de chile est en una situacin difcil frente a la obligacin internacional exigible por los rganos de aplicacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Al respecto la CADH, establece la obligatoriedad para los Estados Partes, de acuerdo a los artculos 1, 2 y 25 que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que actan en el ejercicio de sus funciones oficiales.

A su vez, el numeral 2 de dicho artculo 25 asegura que los Estados Partes se comprometen a) A garantizar que la autoridad competentes prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades del recursos judicial. c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.

As, el Estado de Chile esta obligado a cumplir de buena fe la norma convencional que exige la proteccin de tales derechos fundamentales sin discriminacin alguna. Ello lleva a plantearse la necesidad de ampliar el recurso de proteccin o de crear una nueva accin protectora de derechos que considere todos los derechos contenidos en la Convencin Americana de derechos humanos, nosotros nos inclinamos por esta segunda opcin.

Incluso basados en dicha Convencin, en sus artculo 1, 2, 8 y 25 en armona con el artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental y el principio de inexcusabilidad de la administracin de justicia que precisa el artculo 76 inciso 2 de la Constitucin, en una interpretacin sistemtica, finalista y aplicando los principios hermenuticos que habilitan a aplicar aquella norma de derecho interno o internacional que mejor proteja los derechos y el principio favor libertatis o pro cives, cabe la posibilidad de sostener la aplicacin preferente del artculo 25 de la Convencin Americana que protege mejor el derecho a la jurisdiccin que el artculo 20 del Texto de la Constitucin ya que los derechos esenciales contenidos en los tratados son un lmite a la soberana y a todos los rganos y poderes constituidos, debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos. Tal respeto o promocin debe concretarla la judicatura aplicando el artculo 2 de la Convencin Americana, que es derecho interno e internacional de preferente aplicacin, al tenor del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, que posibilita concretar como medida de otro carcter que prev el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la resolucin judicial para garantizar efectivamente todos los derechos esenciales. Posicin que ha sido asumida por diversos tribunales en el derecho comparado, sin perjuicio de ser compatibles con la jurisprudencia ms reciente sobre la materia de nuestra propia Corte Suprema, como