PRIMERA UNIDAD:INTRODUCCION

SUMARIO: I. La Constitución como cumbre de la jerarquía normativa; II. Derecho procesal y acciones constitucionales; III. Clasificación de las acciones constitucionales

I. La Constitución Política como cumbre de la jerarquía normativa(Acepciones – La Constitución como cuerpo normativo en particular – Principios fundamentales)

Acepciones

La palabra o vocablo “Constitución” puede entenderse desde diferentes sentidos, a saber, como estructura de algo, como limitación al poder o como cuerpo normativo.

1. La Constitución como Estructura. En este caso, la palabra “Constitución” alude a una determinada forma de ser de algo. De esta manera, este término también se utiliza cuando se dice que una persona tiene tal o cual constitución, o sea, si es de tal o cual estructura física (es alto o bajo, delgado o grueso, etc.) En lo político, se puede entender que la Constitución de un Estado alude a su forma de ser, a su estructura, a cómo es, y no cómo debe ser. Así se puede entender algunas de las acepciones que nos entrega, la misma Real Academia cuando dice que por Constitución debe entenderse: “La Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferencian de las demás”, o “La Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado”.

2. La Constitución como Limitación al Poder. Aquí la palabra Constitución se utiliza según el significado inicial de los primeros textos constitucionales, como la Carta Magna, los cuales fueron concebidos en su origen, como documentos que buscaban obtener una limitación al ejercicio del poder del soberano, por medio de los cuales éste se comprometía a respetar determinados derechos y a resguardar.

3. La Constitución como Cuerpo Normativo. En este caso, el término Constitución se utiliza para nombrar al documento que contiene las normas fundamentales que regulan los aspectos más relevantes de la convivencia política. Será éste el sentido que utilizaremos para estos efectos.

La Constitución como cuerpo normativo en particular

De las tres formas de aproximarse a lo que es la Constitución, nosotros utilizaremos fundamentalmente el tercero, esto es, como cuerpo normativo, para lo cual debemos entregar un concepto jurídico de Constitución.

Para estos efectos, vamos a entender por ella, lo siguiente:

“Es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno, y que establece la regulación básica del Estado, y que garantiza los derechos fundamentales de la persona humana”.

A partir del concepto antes señalado, debemos señalar que los principales elementos del mismo son los siguientes:

a) La Constitución es una Norma Jurídica .

Como tal, trata de un conjunto de preceptos que poseen carácter obligatorio, vale decir, vinculante.

Esta característica, desde ya se aprecia en lo que dispone el artículo 6º de nuestra Constitución Política de la República (C.P.R.), el que establece el “carácter vinculante” que tiene este cuerpo normativo. En esos términos se pronuncia el art. 6° inciso segundo de la

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Carta Fundamental: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.

Como toda otra norma jurídica, su contenido no constituye meras “recomendaciones” sino que impone deberes directos a los sujetos privados y públicos, que deberán ser obedecidos por todos los habitantes del Estado.

Por lo mismo, cuando una norma jurídica no se ajusta a lo dispuesto en la Carta Fundamental, tiene un vicio de inconstitucionalidad y no debiera aplicarse, para lo cual, los órganos competentes deberán realizar el examen específico que el ordenamiento jurídico les encomienda. Así también la persona o autoridad que no ajuste su actuar a lo dispuesto en la Constitución, deberá asumir las responsabilidades y sanciones que correspondan.

b) La Constitución es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno

Esto quiere decir que la Constitución Política, dentro de la Jerarquía Normativa Interna de un Estado, ocupa la posición más alta, y que debe ser respetada por todos los demás creadores de normas jurídicas.

En este sentido, las demás normas jurídicas dictadas por los órganos del Estado deberán someterse en su contenido y procedimientos con lo que establezca la Constitución Política.

Este es el principio conocido como “supremacía constitucional”, que se encuentra consagrado en los arts. 6º y 7º de la C.P.R., y que desarrollaremos más adelante.

c) Las materias que regula la Constitución Política.

Son dos las grandes materias que regula la Constitución Política:i) La organización principal del Estado. Vale decir, establece las bases esenciales de la institucionalidad, el sistema político que adoptará el país, señalará cuáles son los poderes del Estado y cuáles los órganos que ejercen cada uno de ellos, regulará las funciones de los mismos, así como las de otros organismos públicos.

ii) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitución no crea los derechos fundamentales, sino sólo los protege. Bajo la concepción iusnaturalista que gobierna nuestro ordenamiento jurídico, los derechos fundamentales los poseen las personas por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana. Por lo mismo, las Constituciones no generan derechos sino solo los pueden proteger o garantizar.

Principios fundamentales en torno a la Constitución

En relación con el tema que nos ocupa principalmente, como es el de la Supremacía Constitucional, éste es un principio de carácter normativo, vale decir se refiere a la relación jerárquica en la que se ubica la Constitución frente a las demás normas internas.

Según este principio, la Constitución Política es la norma fundamental del ordenamiento jurídico interno, por lo que todas las demás normas que se dicten en el plano interno, deben ser compatibles o coherentes con el marco constitucional.

Como sabemos, las normas internas deberán gozar de una doble constitucionalidad:- Constitucionalidad de Fondo : Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido

a los contenidos contemplados también en la Carta Fundamental. En caso contrario, se dirá que esa norma es “inconstitucional de fondo”.

- Constitucionalidad de Forma : Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el órgano competente, como porque se ajusta a los procedimientos que la Constitución establece para la formación de la misma. Si cualquiera de estos dos requisitos fallara, entonces estaríamos frente a una norma “inconstitucional de forma”.

En estricto rigor, nuestra Carta Magna no establece una norma expresa que disponga el principio de Supremacía Constitucional de una manera explícita, sin embargo, se ha entendido que está subsumido en lo dispuesto en el art. 6° de la CPR:

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“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Si todos los órganos deben someter su acción a la Constitución y a las normas conforme a ella, entonces, aquellos que cuenten con competencias normativas (legislativas, reglamentarias, jurisdiccionales, etc.), no podrán dictar norma alguna que sea contraria a la Constitución.

Es importante aclarar a propósito de la Supremacía Constitucional que ella sólo opera a nivel interno, y que no se puede predicar respecto del ordenamiento internacional, el cual en estricto rigor constituye un ordenamiento paralelo, imposible de ubicar en un mismo orden jerárquico. En esto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969: “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Por este motivo, cuando existe diferencia entre un Tratado previamente celebrado, y la Carta Fundamental, no será posible seguir sosteniendo la supremacía de la Constitución por sobre el Tratado, puesto que significaría desconocer las obligaciones internacionales del Estado, invocando Derecho Interno, asunto que, como vimos se encuentra expresamente prohibido por la Convención de Viena.

Por otra parte, la sujeción de los órganos del Estado y de todas las personas al Derecho implica no sólo respetar los preceptos constitucionales, sino además, todas las demás normas dictadas de acuerdo o “conforme a” la Constitución. De esta forma, la noción de Constitución como “norma fundamental” se complementa con la idea de que la Constitución es además la “norma fundante” del ordenamiento jurídico, esto es, la que explica y justifica las demás normas integrantes del sistema jurídico. La legitimidad pues, del resto de las normas jurídicas del Estado dependerá de su real y fiel sujeción al marco constitucional. Por ello, Kelsen señalaba: “Dado que, atento el carácter dinámico del derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta última configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La relación entre la norma que regula la producción de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinación, puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinación. La norma que regula la producción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinación es una norma inferior. El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situada en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción." 1

Finalmente, debemos indicar que no debe confundirse la Supremacía Constitucional, que es un principio –como vimos- esencialmente normativo, con el de Fuerza Vinculante de la Constitución, el cual implica necesariamente que la Carta Fundamental es una norma jurídica, y como tal, obligatoria para todos. Es, pues, en este sentido, que se dice que la Constitución no requiere “mediación normativa alguna”2 para poder aplicarse, puesto que su posición jerárquica y su fuerza normativa directa, hace posible su aplicación de manera inmediata, aún existiendo vacíos o incongruencias a nivel legal. No es necesario, pues, “que existan leyes complementarias a la Constitución para que ésta sea aplicada por los jueces o autoridades, pues ellos, se encuentran vinculados directamente a la Carta Fundamental3”.

La fuerza normativa o vinculante de la Constitución se expresa con toda su fuerza en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 6ª de la Carta Fundamental: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.

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II. Derecho Procesal Constitucional y Acciones Constitucional(Derecho procesal constitucional – Acciones constitucionales – Clasificación de las acciones

constitucionales)

Derecho procesal constitucional

El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal Constitucional. Para estos efectos, se hace necesario definir someramente qué es lo que entendemos por tal.

En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos del Estado debe ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta a su decisión, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deberá contemplar el marco constitucional necesario.

Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o laboral, siempre deberá tener en cuenta la Constitución.

Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carácter constitucional.

En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal, “el conjunto de normas y principios que regulan la tramitación de aquellas solicitudes y procesos que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional”.

En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la norma decisoria litis, o sea, será el precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá resolver el asunto propuesto.

Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a las acciones de rango constitucional, consagradas en el Código Político, sino que también incluye el estudio de otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en la Constitución, utilizan a esta última como medio de solución o de resolución de los asuntos sometidos a decisión del órgano judicial.

Acciones constitucionalesPor otra parte, y si bien se trata de un concepto más restrictivo, debemos mencionar

algunas ideas fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta la necesidad de

establecer “acciones constitucionales” es el de Supremacía Constitucional, puesto que al ser la Constitución Política, la Norma Fundamental, aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno, del mismo modo, deben existir los mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la necesidad de consagrar herramientas que permitan a las personas activar la actuación de los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se trata de vulneración de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental.

En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se trata de “Acciones Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”. Efectivamente, el recurso debe ser entendido en términos generales como mecanismos de impugnación de resoluciones judiciales, interpuestos según algunos autores para ante un Tribunal superior a aquél que la dictó. Según Cristián Maturana Miquel (ver bibliografía), el recurso es “el acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el cual, impugna una resolución judicial dentro del mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene se ha causado con su dictación”

Entenderemos, pues, por “acciones constitucionales”, simplemente, “aquellas que se encuentran consagradas en la Carta Fundamental y que tienen por objeto defender las normas y principios incorporadas en la propia Constitución” Clasificación de las acciones constitucionales

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De acuerdo a la función que se desarrolla y las competencias que se ejercen, las acciones constitucionales pueden clasificarse en:

1. Acciones destinadas al Control de Constitucionalidad. Son aquellas acciones que tienen por objeto realizar un examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurídico, de un proyecto de tal, o de la aplicación del mismo a un caso concreto, en relación con la Constitución, de manera de establecer su conformidad o disconformidad, ya sea en el fondo o en la forma, con la Constitución. Ej: recurso de inaplicabilidad, acción popular de inconstitucionalidad, etc.

2. Acciones destinadas al control de eficacia de los derechos fundamentales. Son aquellas acciones que tienen por objeto, obtener la debida tutela estatal de los derechos fundamentales. Ej: acción constitucional de protección, acción constitucional de amparo, acción de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad.

3. Acciones destinadas a resolver conflictos constitucionales . Son aquellas acciones que tienen por objeto dar remedio a contiendas entre sujetos públicos o privados, con un contenido constitucional concreto. Ejemplos: resolución de contiendas de competencias por el Senado, entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (art. 53 N°3); resolución de contiendas de competencias por el Tribunal Constitucional, entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales que no correspondan al Senado (art. 93 N° 12); resolución de las acusaciones constitucionales por el Senado (art. 53 N°1).

4. Acciones dirigidas a proteger la democracia constitucional . La Constitución considera a la Democracia y algunos principios asociados a ella, como el pluralismo político, y por lo mismo, establece algunas acciones que tienen por objeto proteger estos valores democráticos. Así ocurre, por ejemplo, con las acciones que se ejercen ante el Tribunal Constitucional, y que tienen por objeto resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de una convocatoria a plebiscito, o aquellas que tengan por objeto declarar la inconcstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos políticos, así como declarar la responsabilidad de quienes hubieren participado en ellas, por vulnerar el pluralismo político (art. 93 números 5 y 10).

SEGUNDA UNIDADDE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

SUMARIO: I. La doble dimensionalidad de las acciones protectoras de derechos; II. La función pública al conocer de acciones protectoras de derechos fundamentales.

I. La doble dimensionalidad de las acciones protectoras de derechos(Explicación previa – Primera dimensión – Segunda dimensión)

Explicación previa

La teoría de los Derechos Humanos suele hablar de una doble dimensionalidad de las acciones protectoras de Derechos Fundamentales.

Por una parte, se trata de una garantía judicial o jurisdiccional de derechos, y por la otra, las acciones se transforman en derechos fundamentales en sí mismas, bajo el rótulo del derecho “a la jurisdicción” o a la “protección judicial de los derechos”.

Hecha esta mención, desarrollemos ambas ideas.

Primera dimensión: las acciones como garantía judicial de los derechos

Esta es la forma tradicional de aproximarse a las acciones constitucionales. Cuando hablamos de “Garantías de Derechos Fundamentales”, hablamos, en palabras

de Díez Picazo, como “Conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales… abarca procedimientos de distinta índole…. dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”

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La garantía de los derechos, además, aparece como un deber ineludible del Estado, especialmente a partir del principio de servicialidad del Estado (art. 1° inciso cuarto de la CPR).

También marca la imperatividad de establecer esta garantía, lo dispuesto en el art. 5° inciso segundo de la Carta Fundamental, que establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” . Como se aprecia, la disposición no sólo establece un deber de abstención respecto del Estado, sino que además, le impone un deber activo relacionado con el respeto y promoción, que se vincula directamente con la necesidad que deba garantizar estos derechos.

Ahora, estas garantías pueden ser de diversas clases. Por ejemplo, encontramos las garantías normativas, que se manifiestan por la

circunstancia de que determinados preceptos, por sí mismos, y más allá de cualquier otra implementación posterior, generan un ámbito de protección de los derechos, es el caso de la norma que establece el límite del ejercicio de la soberanía nacional (5° inc. segundo CPR); o la que establece que debe respetarse el núcleo esencial de los derechos (19 N° 26 CPR); o la sola inclusión de derechos en un listado de garantías (art. 19 CPR). En virtud del principio de supremacía constitucional, la sola circunstancia que la Carta Fundamental se pronuncie sobre estos puntos, implica de inmediato, un resguardo protector de estos derechos.

También mencionaremos las garantías en la interpretación, que consisten en criterios hermenéuticos que deben ser aplicados por los operadores jurídicos, y que favorecen la protección de los derechos. Por ejemplo, mencionaremos la aplicación de la norma más favorable para la persona (o criterio pro-homine o favor-libertatis); o el criterio de la armonización de la norma interna con el derecho internacional; o el criterio de la máxima optimización de los derechos (que implica que, en caso de aparentes conflictos de derechos, debe preferirse aquella interpretación que permita dentro de lo posible, el ejercicio simultáneo de todos los derechos en juego.

Y finalmente, destacamos las garantías que nos interesan en este acápite, como son las garantías judiciales o jurisdiccionales de los derechos. En principio, ambas expresiones (judiciales o jurisdiccionales) es equivalente, pero en estricto rigor, entendemos que son distintas, y sobre el particular volveremos más adelante.

En este último tipo de garantías, el ordenamiento jurídico establece un órgano jurisdiccional competente, y un procedimiento apto para obtener la defensa de estos derechos. El órgano, que se denominará Tribunal, resolverá el asunto sometido a su decisión, mediante una sentencia que tendrá normalmente sólo fuerza de cosa juzgada formal, mas no material. Esto, por cuanto el debate no podrá abrirse empleando el mismo procedimiento, pero habitualmente queda a salvo el ejercicio de las demás acciones, civiles o penales, que correspondan.

Segunda dimensión: las acciones como derechos fundamentales

En clave de Bloque de Constitucionalidad de Derechos, los Derechos Fundamentales no quedan restringidos sólo a aquellos que figuran garantizados en la Carta Fundamental, sino que además, deben integrarse aquellos asegurados por vía de derecho internacional, y los derechos implícitos4.

Y en esa misma línea, se reconoce la existencia de un derecho fundamental, conocido como el “Derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos” o el “Derecho a la protección judicial de los Derechos”. Vale decir, así como las acciones protegen determinados derechos fundamentales sustantivos, el acceso a dicha protección judicial, también se constituye como un derecho humano.

4 En su libro “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos”, el profesor Humberto Nogueira define a este Bloque, como “el conjunto de derechos de las persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena vigente”.

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Esta idea se refuerza por lo dispuesto en el art. 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

A su vez, el art. 25 de la misma Convención dispone: “(1) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. (2) Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;  b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y  c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

Por su parte, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reforzado permanentemente esta idea, y ha señalado algunas ideas importantes:

- Que no basta que exista legislativamente una acción para entender que se dé por cumplido el derecho a la tutela efectiva, sino que además, debe cumplir las reglas del debido proceso. En efecto, la Corte ha señalado “El desarrollo de la legislación y de la jurisprudencia internacionales y de la jurisprudencia internacionales ha permitido el examen de la llamada ‘cosa juzgada fraudulenta’ que resuelta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad” (Carpio Nicolle y otros con Guatemala, párrafo 131)

- Que, además, el recurso debe ser idóneo: “La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En este sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta que esté prvisto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requeiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla” (Opinión Consultiva OC-9/87, párrafo 24)

- Que también debe tratarse de recursos que necesariamente sean sencillos y rápidos: “Las circunstancias generales de este caso indican que los recursos judiciales interpuestos por el señor Ivcher para defender sus derechos accionarios no fuero sencillos y rápidos; por el contrario, tal como manifestó el testigo Emilio Rodríguez Larraín en la audiencia pública, ‘sólo fueron resueltos al cabo de mucho tiempo’, lo que contrasta con el trámite que recibieron las acciones interpuestas por los accionistas minoritarios de la Compañía, que fueron resueltas con diligencia. Por último, las denuncias civiles y penales de que fueron objeto tanto el señor Ivcher como su familia, funcionarios de sus empresas y abogados, como consecuencia de las cuales se restringió la libertad de algunos y se desalentó la permanencia en el país de otros, reflejan un cuadro de persecución y denegación de justicia” (Ivcher Bronstein con Perú, 2001, párrafo 140)

Así las cosas, las consecuencias de estimar que las acciones protectoras de derechos son en sí mismas, derechos fundamentales, son de suyo, trascendentes.

En primer lugar, se establece el deber constitucional e internacional de respetar el ejercicio de esas acciones, sin obstaculizarlas. También, nacerá el deber de promoverlas, incentivando razonablemente su uso, y educando a la población acerca de las mismas.

Pero por sobre todo, si son contempladas como derecho fundamental, entonces su respeto significa un límite al ejercicio de la soberanía nacional, en los términos del inciso segundo del artículo 5° de la Constitución chilena. Por lo mismo, bien podríamos aseverar que estas acciones no sólo pasan a ser inderogables, sino que además en virtud del principio de la progresividad, el

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ordenamiento sólo puede encaminarse hacia una mayor protección de estas acciones pero nunca hacia una mayor restricción de las mismas.

II. La función pública que se ejerce al conocer de acciones protectoras de derechos(Primera opción – Segunda opción)

Primera opción: función jurisdiccional

En una primera lectura, podríamos aseverar que la función pública que se ejerce al conocer y tramitar estas acciones, se trataría de la Función Jurisdiccional, o sea, aquella función privativa de los Tribunales de Justicia creados por ley, según lo dispone el art. 76 inciso primero de nuestra Carta Magna.

Sin embargo, si revisamos algunos elementos básicos de la Jurisdicción, podemos llegar a concluir que en verdad no es ésta la Función Pública que desarrollan las Cortes cuando conocen y resuelven Acciones de Protección.

En primer término, debemos revisar los conceptos de Jurisdicción que nos entrega la doctrina nacional:

- Según Hugo Pereira Anabalón, es “la potestad pública ejercida privativamente por los jueces, mediante el debido proceso, para dirimir en justicia conflictos jurídicos actuales o eventuales, con la aplicación de normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con autoridad de cosa juzgada, susceptible, según su contenido, de ejecución”5.

- En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdicción “es el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir.”6

- Para Manuel Urrutia Salas, es “la actividad del Estado tendiente a resolver entre partes, los conflictos de intereses jurídicos contrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República y en forma definitiva y para siempre”7.

Como se aprecia, el núcleo central de la Jurisdicción, los procesalistas lo ubican en la resolución de conflictos jurídicos entre partes8.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha explicado a propósito de la extensión de la garantía del art. 19 Nº 3, párrafo 5º9: “Que la citada garantía se extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica. El concepto de jurisdicción incluye, pues, las facultades de conocimiento y resolución, vinculadas entre sí, una consecuencia de la otra. A su vez, el conocimiento comprende las fases de discusión y prueba”10. De estas palabras se desprende que también para el máximo intérprete constitucional, la jurisdicción también tiene que ver con la resolución de conflictos.

5 PEREIRA ANABALON, HUGO (1996): “Curso de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico”. Editorial Conosur. Santiago de Chile. Pág. 926 COLOMBO CAMPBELL, JUAN (2004): “La Competencia”. Segunda Edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. Pág. 45.7 URRUTIA SALAS, MANUEL: “Manual de Derecho Procesal”, pág 18. Así citado en Id., pág. 45.8 Existe, además, otra vertiente conceptual, como la de los profesores Mario Cassarino Viterbo y Carlos Anabalón, que identifican a la jurisdicción como la facultad que tendrían los Tribunales “para ejercer justicia” (ver COLOMBO CAMPBELL, JUAN, 2004, op.cit, pág 45). Esta otra forma de definir a la Jurisdicción, aun siendo de una gran simpleza, arriba a la misma conclusión que las demás, esto es, que es la función que ha sido establecida en una comunidad política, con el objeto de resolver conflictos jurídicos entre partes. Ello, porque la expresión “administrar justicia”, ha de entenderse dentro de un contexto de dos posiciones contrapuestas, que han de ser resueltas por un juez o magistrado, en uso de las potestades constitucional y legalmente a él conferidas.9Constitución Política de la República:Art. 19 Nº3, párrafo 5º: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”10 Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 8 de agosto de 2006, Rol Nº 478

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Es en esos términos también en los que ha de entenderse el inciso primero del artículo 76 de la Constitución Política (“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”)

La primera frase de esa norma es, como sabemos, virtualmente idéntica a lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales (“La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley”), circunstancia que deja de ser meramente anecdótica, sino que tiene una relevancia hermenéutica fundamental, según veremos en las siguientes líneas.

Pero si seguimos avanzando en nuestro tema, y nos preguntamos si, en verdad, cuando la Constitución le entrega a las Cortes el conocimiento de las Acciones de Protección, lo que hace es darle facultades para resolver conflictos jurídicos entre partes, la respuesta naturalmente ha de ser negativa.

Así, por ejemplo, nos lo clarifica Humberto Nogueira cuando dice “En el caso del llamado ‘Recurso de Protección’ no da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda (acción y excepción)”11

Por lo mismo, no es necesario que exista un conflicto para que el Juez Constitucional quede habilitado para conocer y resolver esta acción garantística, entendiendo el conflicto nace, según López Pescio, “cuando hay una pretensión de una parte y la resistencia de otra”, entendiendo además que “todo conflicto discordia o desavenencias de voluntades”12.

Por estos motivos, creemos que el conocimiento de las Acciones Protectoras de Derechos, no se encuadra dentro de las Facultades Jurisdiccionales de los Tribunales, y ello básicamente, porque la misión encomendada constitucionalmente a las Cortes de Apelaciones, no es la de solucionar conflictos jurídicos entre partes (por mucho que, en la práctica, e indirectamente, así ocurra en muchos casos).

Ahora bien, si por ejemplo, en la Acción de Protección, no se resuelven conflictos jurídicos, ni tampoco se ejercen funciones jurisdiccionales, entonces, en verdad, estas acciones ¿dan origen a “procesos”?

Tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional, que los procesos son métodos pacíficos de solución de conflictos, que se distancian de otras formas de solución, tales como la autotutela y la autocomposición.

Así por ejemplo, el recién citado López Pescio indica “El conflicto que nace por la acción u omisión de una persona en relación con otra, puede solucionarse o resolverse de las siguientes formas o maneras, que el Derecho Procesal denomina: a) autocomposición; b) autotutela y c) proceso”13, y manifiesta: “El proceso es la forma de solucionar los conflictos por parte del Estado, quien lo hace a través de funcionarios imparciales denominados Jueces”14.

Juan Colombo Campbell nos ilustra de una manera semejante con respecto del Proceso. El nos dice que “el proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la relación procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la solución de un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada”, destacando además dentro de los presupuestos del proceso, “la existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurídica”15.

El mismo autor, aclara aun más la vinculación directa y necesaria entre proceso, y conflicto (este último como elemento integrante de aquél), cuando indica: “Para finalizar con el análisis de estas consideraciones fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo, debo expresar que él está conformado por su clásica trilogía: el tribunal, las partes y el conflicto, que trasladado al proceso toma el nombre clásico de contiendo o controversia (…) La controversia

11 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (1996): op. cit. Pág. 24412 LOPEZ PESCIO, EDGARDO (1987): “Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Primera Parte, Tomo I”. Editorial Edeval, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Valparaíso. Pág. 55.13 Id. Pág. 5514 Id. Pág. 6015 COLOMBO CAMPBELL, JUAN (1997): “Los Actos Procesales”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Pág. 121.

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es el traspaso del conflicto al proceso y está conformada por las pretensiones del actor y las contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los aportes del propio tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en uso de su propia jurisdicción16”.

Así las cosas, nos encontramos en condiciones de aseverar que en las acciones protectoras de derechos, no sólo hay ausencia de Jurisdicción, sino que además, hay ausencia de Proceso, ambos sustentados sobre la base de un conflicto jurídico, situación que no es la base de dicho instrumento constitucional.

Revisemos alguna jurisprudencia, en la que pueda apreciarse que, en verdad, los Tribunales han resuelto una acción de protección, sin haber existido conflicto alguno entre partes. En 1982, doña María Leonor Marín Medina, recurre de protección respecto de su persona, de su hija y de su nieta, en resguardo de la integridad física y psíquica de las tres, por haber sido amenazada por escritos anónimos que habían llegado a su casa, donde se les aseguraba que recibirían una “ feroz paliza”. En la especie, la recurrente no conocía al autor de tales amenazas, y la Corte tampoco llega a descubrirlo. Por lo tanto, no se trata de una contienda. A pesar de ello, existía un hecho arbitrario e ilegal que significaba la amenaza a la garantía del art. 19 Nº 1 de la Constitución. Por este motivo, la Corte de Apelaciones de Santiago aun teniendo en cuenta que “las medidas de resguardo que pudieran ser eficaces para amparar a las señoras Marín y Cruz, y señorita Escobar, se ven restringidas por las naturales limitaciones que derivan tanto de la circunstancia de no conocerse el origen de las amenazas ni la persona de los responsables de los actos de exteriorización de ellas, cuanto de la notoria escasez del personal policial para proporcionar una vigilancia directa, personal y prolongada” (3º considerando), igualmente acoge el recurso, “en cuanto se resuelve que la Jefatura de la Zona Metropolitana de Carabineros de Chile dispondrá, a través de las unidades policiales correspondientes, la vigilancia continuada o por rondas periódicas -según la disponibilidad de personal- durante un término no inferior a veinte días, para la protección de [la recurrida y su familia]”17.

Segunda opción: función conservadora

Pues bien, si el Tribunal en estos casos, no ejerce la función jurisdiccional, entonces ¿qué función pública ejerce?

Para responder esta interrogante, es útil la redacción del artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales, el cual, como vimos, guarda una gran semejanza con la primera frase del art. 76 de la Carta Fundamental. Decimos esto, porque a continuación del citado artículo 1º del Código Orgánico, el artículo 2º establece: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención”, o sea entrega a los Tribunales de Justicia una competencia, diferente a la jurisdiccional, como es la de conocer de los asuntos no contenciosos o voluntarios18.

Existe una circunstancia clara que nos permite comprobar que el conocimiento de los asuntos no contenciosos no cae dentro del concepto de jurisdicción (función que, según el mencionado art. 76 del Código Político, es exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia creados por ley), y es el hecho que teniendo en cuenta la gran cantidad de actuaciones “voluntarias” que tienen lugar ante organismos administrativos, en verdad nadie ha discutido su constitucionalidad. En verdad, escapa de toda lógica pensar que, al encargarse al Servicio de Registro Civil la tramitación de las

16 Id., págs 128-12917 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 22 de abril de 1987, en Causa Rol 101-87, en Gaceta Jurídica Nº 82. Texto extraído desde Lexis Nexis, versión digital (www.lexisnexis.cl), revisada el día 8 de Febrero de 2008.18 “De lo expuesto precedentemente, y de nuestra concepción sobre la noción de jurisdicción, se infiere sin dificultad que esa actividad estatal no es encuadrable dentro de la potestad jurisdiccional. No es dudoso, en otro sentido, que el acto judicial no contencioso es el resultado de la confluencia de la actividad particular con la actividad estatal para la consecución de finalidades diferentes que realizan diversas autoridades. El Presidente de la República, cuando reconoce personalidad jurídica, o el Conservador de Bienes Raíces al inscribir en los registros de su dependencia actos o declaraciones de voluntad de los particulares, o el Oficial del Registro Civil al intervenir en la celebración del matrimonio, o los jueces cuando declaran presunción de muerte por desaparecimiento o cuando intervienen en la multiplicidad de procedimientos regulados por el Libro IV del Código de Procedimiento Civil. La intervención de los jueces en estas actividades no tiene carácter esencial, sino meramente secundario o accidental, pudiendo desaparecer en todo o parta de la esfera de su competencia o transferirse a otros agentes públicos sin inconvenientes. Este su carácter secundario lo confirma la inexistencia en la Constitución Política de cualquier referencia a los actos judiciales no contenciosos, cuyo artículo 73 [N. del A.: hoy 76] solamente regula la verdadera jurisdicción, que se ejercita en las ‘causas’ civiles y criminales y, por otra parte, el Código orgánico de Tribunales, junto con reiterar en su artículo 1º la normativa constitucional, alude en su artículo 2º a los actos judiciales no contenciosos exigiendo la existencia de ley expresa que requiera la intervención de los tribunales en tales materias, lo que no ocurre en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, por pertenecerles de suyo, no necesita de norma expresa para que, en cada caso, puedan intervenir”. (PEREIRA ANABALÓN, op. cit. Pág. 151)

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Posesiones Efectivas, o a los Municipios la concesión de patentes municipales, con ella se esté afectando la función jurisdiccional privativa de los Tribunales.

Claramente, el concepto de Jurisdicción, el cual sólo se vincula con el conocimiento y fallo de asuntos contenciosos, no incluye la tramitación de causas voluntarias, las cuales son encargadas sólo extraordinariamente por ley, a los Tribunales de Justicia, quienes, en virtud del principio de Legalidad consagrado en el art. 7º de la Carta Fundamental, están obligados a asumir.

Pero, a su vez, el artículo 3º del mismo Código Orgánico indica: “Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código.”

Las facultades (o diríamos mejor, “funciones”) señaladas en esta última norma, también tienen la característica de no ser jurisdiccionales, ya que en caso de haberlo sido, habrían estado subsumidas en el primer artículo de este Código, y no habría sido necesario establecer un precepto adicional que hiciera expresa referencia a ellas19.

Nuestra posición es la de establecer que, en definitiva, el conocimiento de las acciones protectoras, se enmarca bajo la figura de las Funciones Conservadoras de los Tribunales, aspecto que puede parecer menor, o meramente teórico, pero que en verdad tiene consecuencias jurídicas, y prácticas, trascendentales.

En primer lugar, se hace necesario definir esta función. Para ello, podemos mencionar que Edgardo López Pescio señala que “se entiende por atribución conservadora, la facultad que tienen los tribunales de justicia para velar porque todos los Poderes Públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones, y en especial, para velar por el resguardo y protección de las garantías individuales20”. Para Pereira Anabalón, en tanto, las atribuciones conservadoras “son las relativas a la protección y amparo de las garantías individuales (y sociales) consagradas en la Constitución”21

En definitiva, el rol del juez constitucional al resolver acciones protectoras de derechos, cae dentro de la esfera de las atribuciones conservadoras, y no de las jurisdiccionales, y por lo mismo, su misión no es resolver conflictos (aun cuando, insistimos, indirectamente, en algunos casos, así ocurra) sino de resguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas, tarea de las más nobles y trascendentes que el ordenamiento jurídico le pudo haber encomendado a los órganos del Poder Judicial.

Ello explica por qué la relación que se da entre el recurrente y el recurrido es diferente a la del demandante y el demandado; por qué en algunas situaciones, la Corte ha resuelto aun sin contar con el informe del recurrido22; por qué en este tipo de procedimientos no existen “momentos jurisdiccionales” ni período probatorio; por qué –según veremos- los Tribunales pueden acoger la acción aun teniendo en consideración argumentos no invocados por el recurrente; y por qué, en definitiva, se dejan a salvo las acciones que se puedan hacer valer ante las demás autoridades o tribunales competentes.

Esto, por cuanto, en verdad las acciones protectoras no significan el conocimiento de jurisdicción, ni buscan resolver conflictos jurídicos entre partes, y por todo lo anterior, no dan lugar a “procesos”, de la forma como son entendidos éstos por la doctrina. Recordemos, nuevamente a Juan Colombo: “Jurisdicción y proceso son conceptos indisolublemente unidos y no pueden subsistir el uno sin el otro. La jurisdicción sin proceso es inviable y el proceso sin jurisdicción, no es un proceso jurisdiccional y, por lo tanto, lo inhibe para decidir un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada”.23

Esa misma conexión necesaria entre conflicto y proceso se desprende de lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando indica que este último “es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución de una controversia”24

19 Enrique Navarro Beltrán, ministro del Tribunal Constitucional clasifica las atribuciones de la Corte Suprema en facultades: jurisdiccionales, conservadoras, disciplinarias y económicas, en: NAVARRO BELTRAN, ENRIQUE (2007): “Notas sobre el rol de la Corte Suprema en Chile”, en La Judicatura como Organización, libro colectivo, editores Javier Couso y Fernando Atria, Expansiva e Instituto de Estudios Judiciales Hernán Correa de la Cerda, Santiago de Chile, págs. 143-16020 LOPEZ PESCIO, EDGARDO: op. cit. Pág. 12221 PEREIRA ANABALÓN, HUGO: op. cit. Pág. 15222 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del día 8 de marzo de 1997, caso “Sergio Infante Roldán con Patricia Gaona”, Rol 915-97, en Gaceta Jurídica Nº 201, año 1997, pág. 77.23 COLOMBO CAMPBELL, JUAN (2006): “El debido proceso constitucional”, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Santiago de Chile, pág. 12824 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Opinión Consultiva OC/16/99, del 1º de Octubre de 1999

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En este contexto, bien podría señalarse que, entre otras cosas, bajo el conocimiento de una acción protectora de derechos fundamentales, el Tribunal debiera tener en consideración, los siguientes aspectos:

a) Debe existir una predisposición sicológica diferente del juez constitucional, de mayor compromiso con la defensa de los derechos garantizados. Esto, en el plano estrictamente jurídico, se expresa por el hecho que debe asumir un rol activo, sin sujeción al principio de la pasividad25, aplicable exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, y sólo a algunos de éstos. Es más, el Tribunal deberá hacer uso de todas las facultades que el ordenamiento le otorga para actuar de oficio, cuando así sea necesario para el amparo de las garantías vulneradas.

b) El recurrente y el recurrido, no son “dueños del proceso” (principio dispositivo), toda vez que, derechamente, no existe proceso, con las consecuencias jurídicas que de ello pueden derivarse, por ejemplo, en relación con el desistimiento de la acción o de la instancia.

c) No existe un período probatorio, lo cual no obsta a que el Tribunal deba acoger el recurso sólo cuando tenga por acreditados los hechos sobre los cuales éste se sustenta. A falta de probanza privada, el órgano judicial deberá arbitrar los medios necesarios para obtener la información suficiente que le permita conocer la verdad acerca de los hechos, por ejemplo, decretando medidas para mejor resolver.

d) Debe primar el amparo por las personas y sus derechos, por sobre las normas procedimentales, y las formas. La tramitación de esta acción no solo debe estar desformalizada en las normas que lo regulen, sino que también, y por sobre todo, en el modo en el que los jueces le den forma a los autos (principio de la “elasticidad”26 )

e) En el caso que el recurrente invoque erradamente una garantía protegida, o que no invoque ninguna, el Tribunal deberá, de acuerdo a lo relatado por el actor, darle igualmente protección al ofendido, cuando aparezca de manifiesto que verdaderamente ha sufrido afectación a algún derecho no mencionado por el actor.

f) En términos similares, ha de actuar el juez cuando estime que el ofendido equivocó la identificación del responsable de la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos, o incluso, cuando el responsable de esto, sea indeterminado, según ya vimos.

g) Debe adoptarse el principio “pro-actione”, conforme al cual, cuando se presente una duda razonable respecto de si el Recurso de Protección debe declararse concluido, la respectiva Corte debe optar por su continuación27.

h) Debe permitirse el acceso al recurrente a toda aquella información que en términos normales no podría obtener, en atención a que normalmente se produce una injusta desventaja en beneficio del recurrido, muchas veces, titular de un órgano del Estado que sí posee dicha información.

Como hemos dicho, nos parece que desconocer el rol Conservador de los Tribunales de Justicia, cuando éstos conocen de acciones de protección, no es un tema menor. Por el contrario, en muchas ocasiones, el incumplimiento de esta función puede derivar en un deficiente o nulo amparo de las personas, constituyéndose verdaderas restricciones o afectaciones a los derechos, diferentes a las aceptadas por la Constitución.

En las próximas páginas procederemos a revisar cómo, precisamente, por no asumir su rol conservador, sino que comportándose básicamente como órganos jurisdiccionales, las Cortes han

25 Código Orgánico de Tribunales: Art. 10: “Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.”26

“Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales” (Código Procesal Constitucional del Perú, artículo III, inciso tercero).

27 “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y

el Tribunal Constitucional declararán su continuación” (Código Procesal Constitucional del Perú, artículo III, inciso cuarto)

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introducido en varias situaciones, verdaderas limitaciones fácticas a derechos, que no son otra cosa que vulneraciones institucionalizadas de derechos, eludiendo el mandato constitucional y legal que se les ha encomendado.

TERCERA UNIDAD ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

SUMARIO: I. Contextualización Histórica; II. Contextualización Jurídica; III Aspectos Procesales Generales; IV. Procedimiento en particular; V. Acción de Protección Ambiental; ANEXO: Auto acordado de la Acción de Protección

I. Contextualización Histórica(Derecho Comparado – Situación en Chile)

Derecho ComparadoLa acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra doctrina se le

conoce como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde en verdad a lo que en derecho comparado es conocido como “Recurso de Amparo”, en tanto que nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en otras latitudes la denominación de “Habeas Corpus”.

En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso o Acción de Protección tiene su origen en Latinoamérica y no en Europa o Norteamérica, como la gran mayoría de las instituciones jurídicas.

Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo Mexicano, instituido en 1847 por Reforma de la Constitución de 1824, de gran amplitud, puesto que permite incluso, reclamar en contra de “leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales”.

También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que protegía tanto la libertad individual (cual “habeas corpus”), como los demás derechos, en la Constitución de 1880.

A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación jurisprudencial en la década de los cincuenta, y positivada en el año 1966.

Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por Perú, al promulgar a fines del año 2004, el “Código Procesal Constitucional”, primer texto positivo en Sudamérica en sistematizar en un solo cuerpo, las diferentes acciones destinadas a proteger derechos fundamentales.

Situación en Chile

(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Zúñiga, ya en la Constitución moralista de 1823 encontramos la entrega de competencias en materia de protección de derechos, al Poder Judicial, pero sin la consagración de alguna acción constitucional expresa, como lo que es hoy la acción constitucional de protección28. Más tarde, la Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano judicial) para la protección de las garantías de las personas, especialmente contra actos provenientes de la Administración Pública.

(b)Antecedentes inmediatos : No obstante los precedentes anotados, la acción de protección nace en virtud del Acta Constitucional Nº 329, la cual, en el año 1976 establecía en su art. 2º:

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el artículo 1, Nºs. (…), podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los

28 Art. 116: “El Poder Judicial protege los derechos individuales conforme a los principios siguientes”. Art. 146: “Sus atribuciones [de la Corte Suprema]son: (1) Proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales”29 El considerando 10º de la mencionada acta, indicaba: "Que por muy perfecta que sea una declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección. Uno de los más trascendentales lo constituye la creación de un nuevo recurso de protección de los derechos humanos en general, con lo cual el resguardo jurídico no queda sólo limitado al derecho a la libertad personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellos derechos cuya naturaleza lo permita".

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demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”

(c) Constitución Política de 1980 : Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artículo 20, la acción constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin más modificaciones que la introducida en virtud de la ley de reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso segundo relativo a la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

II. Contextualización Jurídica(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – De la especial situación del auto

acordado sobre acción de protección) Naturaleza Jurídica

1) Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de una acción y no de un recurso, en atención a que no es su finalidad, la de impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa intención).

2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de los derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de protección apto para el debido ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de protección debe ser considerada en sí misma como un derecho fundamental (el derecho a la protección judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las normas generales en materia de derecho fundamentales, así como sus especiales reglas de interpretación.

4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.

Características Generales de la acción de protecciónDentro de las características más destacables de la acción constitucional de protección,

destacamos:

a) Es una acción cautelar . Ello quiere decir que es un mecanismo de protección de derechos, pero no constituye una vía apta para discutir ni declarar la existencia de los derechos, cuya existencia está en discusión. Así por ejemplo, lo ha resuelto la Corte Suprema, cuando ha establecido “Que de lo expresado puede concluirse que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es, la acción cautelar de derechos constitucionales, particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho indiscutido o indubitado”, y “Que, efectivamente, el recurso de protección de garantías constitucionales tiene por objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no de aquellos que se encuentran en discusión o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entró a analizar las actuaciones de la empresa recurrida” (Salfatte con Compañía de Telecomunicaciones de Chile, Rol 3554-07, en Recurso de Protección, José Luis Zavala, Tomo I)

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b) Implica el ejercicio de las facultades conservadoras de los tribunales . Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los términos ya definidos. Si bien esta opción está bastante difundida en los autores, lo que claramente no lo está es la afirmación de que estas acciones no representarían el ejercicio de la jurisdicción. Esta última opinión, sin embargo, no es aceptada por toda la doctrina, puesto que existe un número importante de autores que estima que la tramitación del recurso o acción de protección representa un método de solución de conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto

c) No conlleva pretensión contra persona determinada. Ello, por cuanto la acción no es una demanda, sino sólo una herramienta procesal que permite obtener la protección de un derecho determinado.

d) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor . Por las mismas razones antes expuestas, la acción de protección tampoco es de naturaleza penal, por lo que no procede declarar responsabilidad criminal de los infractores. Tampoco es el medio hábil para perseguir responsabilidades civiles, las cuales, sin embargo, podrán determinarse en las acciones civiles que queden pendientes.

Fuentes Formales de la Acción de Protección

La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una internacional y una administrativa.

(a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:

“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

(b) Fuente Internacional : Se relaciona con aquél conjunto de normas internacionales que garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos.

Así, mencionamos al art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”

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También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”

(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007). Ver texto completo del Auto Acordado al final de este apunte.

Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido profusamente en doctrina acerca de la inconstitucionalidad de este auto acordado. Por lo especial de esta situación, la analizaremos en un apartado especial.

De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Acción de Protección

Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no se encuentra regulado por la ley.

Frente a este vacío legal, fue la Excma. Corte Suprema quien dictó el llamado “Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).

La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el auto acordado por diversos motivos30, dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 N° 331 y 63 N°s. 3 y 2032 de la Constitución, y no por autos acordados.

b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación constitucional). Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para regular el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el artículo 2º del Acta Constitucional Nº3 del 13 de septiembre de 1976, el que indicaba, en lo pertinente que “La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo de 1977.

Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se extingue al dictarse la Constitución de 1980, puesto que ésta no contempla dicho mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se dicta un nuevo auto acordado, el cual además es doblemente modificado en 1998 y 2007. Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema tuvieron lugar cuando la habilitación original del acta constitucional ya citada.

30 Ver por ejemplo: RÍOS ÁLVAREZ, LAUTARO (1994) “El Recurso de Protección y sus Innovaciones Procesales” en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, Nº 1, año 1994, págs. 43-5831 "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.32 “Son Materias de Ley: 3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; 20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”

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c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19 N° 26 de la Carta Fundamental, los derechos y garantías constitucionales, sólo pueden ser limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al respecto, el auto acordado efectivamente limita el derecho constitucional a la acción o “a la protección judicial de los derechos”, que se manifiesta en el mismo art. 20 de la Carta Fundamental.

d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la Constitución. El auto acordado, más allá de los vicios de forma antes indicados, también contiene vicios de fondo, por cuanto:- Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso, en circunstancias que la

Constitución no prevé plazo alguno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estimó que era inconstitucional la norma del proyecto de ley modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997, que establecía un plazo de seis meses para deducir la acción popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone un término de caducidad o extinción de una acción que de acuerdo al Código Político, no tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica, aplicada a la situación en comento, debería llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener que invalidar el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio33.

- Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la Constitución, la que se realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones, y que revisará si el recurso de refiere a alguna de las garantías mencionadas en el art. 20 de la Constitución, y dentro de los plazos antes indicados.

- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la colocación en tabla, no prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias legales.

- Impide la interposición de la Casación.- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla las diligencias y

resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que implican restricción a derechos constitucionales (multas, suspensión de funciones, reducción de sueldos, etc.)

Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este auto acordado vulnera el Texto Constitucional.

Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre el fondo.

Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los órganos habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento. En tales condiciones, será imposible que el TC se pronuncie, toda vez que sobre este particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio.

III. Aspectos Procesales Generales(Titularidad – Comparecencia – Materialidad – Tribunal Competente – Causal – Derechos

Protegidos – Legitimación Pasiva – Compatibilidad con otras acciones – Finalidad del Recurso)

Titularidad de la acción de protección

Para referirse al titular de la acción de protección, el art. 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”, un término lato y generoso, cuya interpretación tiene ciertas complejidades.

Sin embargo, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, la Carta Fundamental establecería una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y lo demuestran indicando que así lo quiso diseñar expresamente la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, según consta en el Acta Nº 215.

En efecto, la mencionada acta señaló: “no hay inconveniente alguno en dejar constancia en el Acta de su alcance e interpretación, porque es evidente que el precepto favorece o resguarda los derechos no sólo de una persona natural, sino también de un grupo de personas naturales”.33 Ver: Sentencia del Tribunal Constitucional en Rol 1288, del 25 de agosto de 2009. Considerandos 73 a 80.

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Por lo mismo, la acción podría ser interpuesta por:(1) una persona natural; (2) una persona jurídica; o (3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.

No obstante ello, nos parece mencionar que esta opinión, sustentada por buena parte de la doctrina nacional debe ser matizada, por cuanto ella dependerá de cuál sea la opción dogmática en cuanto a otra titularidad, como es la titularidad de los derechos fundamentales. En otras palabras, la titularidad de la acción de protección dependerá de definir cuál es la titularidad de los derechos fundamentales.

Ello, por cuanto, “el que” es un ente que ha sufrido una aparente privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, quien no sea titular de derechos, mal podría ser titular de la acción. Ello, por cuanto la acción de protección no debe ser entendida como “una acción popular”34. Así, por lo demás, lo informa el profesor Emilio Pfeffer cuando afirma “Transformar el recurso de protección en una acción popular conllevaría a desnaturalizar su sentido y alcance e implicaría atribuirle un fin o propósito que el constituyente jamás consideró”35.

Por lo demás, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el tema de la comparecencia, que analizaremos más adelante. Una persona jurídica podría comparecer en resguardo de los derechos de un individuo, por cuanto éste puede comparecer personalmente o representado, pero ello no quiere decir que la persona jurídica actora, sea la titular de la acción, y mucho menos del derecho fundamental protegido.

Comparecencia

De conformidad al mismo art. 20 de la CPR, sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o por cualquiera a su nombre”.

El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio (“El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio….” dirá el art. 2°)

No se requiere, por tanto, patrocinio de abogado.

Materialidad

Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del art. 2° del Auto Acordado dispone que la acción deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía.

El artículo en cuestión, dispone: “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex”.

Tribunal Competente

La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección será la Corte de Apelaciones respectiva, vale decir la Competencia Absoluta queda fijada a nivel constitucional, no así la Competencia Relativa.

Será el Auto Acordado el que fijará dicha competencia relativa al indicar que el recurso o acción se presentará en la Corte de Apelaciones “en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas” (art. 1°)

34 Por ello, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de La Serena ha señalado “Que el recurso de protección no constituye una acción pública, de modo que no es aceptable la intervención de los recurrentes en lo que dice relación con los vecinos de El Sauce, de manera que en ese aspecto, tal recurso en definitiva resulta inadmisible” (Cerda Pizarro con Compañía Minera Dayton, Rol 1234-2000, José Luis Zavala Tomo I, pág. 246)35 “Naturaleza, características y fines del recurso de protección”, en libro colectivo “Acciones constitucionales de Amparo y Protección: realidad y prospectiva en Chile y América Latina”, Universidad de Talca, pág. 150.

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Sobre este tema, Lautaro Ríos ha indicado que esta fijación de competencia “sería plausible si se tratara de una demanda civil en que el recurrido se le mira como el demandado y se aplicara la regla de competencia relativa, según la cual es juez competente el del domicilio del demandado (art. 134 del C.O.T.). No es éste –en nuestro modesto criterio- el planteamiento adecuado para asignar la competencia tratándose de una acción garantista (…) Ahora bien, atendida la naturaleza del recurso y la realidad de nuestra extensa y accidentada geografía se brinda mejor protección al titular del derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de su domicilio, en lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurrió el agravio, que puede hallarse a miles de kilómetros de aquél.”36

Causal

Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión, arbitrario o ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos que se señalan.

Esta expresión también es amplia, y exige revisar en qué consiste cada una de sus partes:

1.- “Acto u Omisión”

1.a. La expresión “acto” se refiere a conductas positivas, a un “hacer algo”. Esta conducta humana necesariamente ha de ser un comportamiento humano, y no un hecho de las cosas, es en ese sentido en el que ha de entenderse la palabra “acto”.

1.b. La expresión “omisión”, en tanto, se refiere a conductas negativas, a un “no hacer” o “una abstención”. Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas implican que la conducta que se deja de ejecutar ha de ser jurídicamente obligatoria. Nosotros no participamos de esta idea, pues nos parece que el término “omisión” sólo se refiere al elemento conductual de la causal, mientras que la antijuridicidad de la misma está presente en la expresión “arbitraria o ilegal”, que figura en el mismo art. 20 de la CPR.

2.- “Arbitrarios o Ilegales”

2.a. El término “arbitrario”, en principio, ha de entenderse como una decisión antojadiza, caprichosa, alejada a la razón o injusta. La Corte de Apelaciones de Concepción ha dicho “un acto u omisión es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, cuando quien actúa o se abstiene de actuar, lo hace por mero capricho, sin una razón legal, lógica o, al menos, moral que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir”.37

Sobre este punto, José Luis Cea ha dicho: ”El término arbitrario quiere decir contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los órgano públicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad y el mérito para obrar o no se le entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un margen que esta sustraído de ella”. 38

Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con especial énfasis respecto de aquellas facultades llamadas “discrecionales” de los órganos públicos, las cuales se caracterizan por no tener una regulación específica, quedando a la decisión del titular del órgano, definir el momento, y el contenido del acto.

En términos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando ha tratado de responder la interrogante acerca de dónde se da la posibilidad que se produzca arbitrariedad cuando se trata de la actividad pública estatal. Frente a esta consulta, el

36 “Delimitación del recurso de protección frente a otras acciones constitucionales protectoras de derechos fundamentales” en libro colectivo “Acciones constitucionales de amparo y protección, realidad y prospectiva en Chile y América Latina”, de la U. de Talca, pág. 144.37 Gaceta Jurídica N° 267 (2002), pág. 33.38 José Luis Cea “Derecho Procesal Chileno”, Tomo II, pags 633 - 634

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autor ha respondido: “Utilizando como ejemplo la actividad del Estado administrador cabe señalar que precisamente se da ella respecto de los llamados ‘elementos discrecionales’ de la potestad administrativa, esto es allí donde el titular de un órgano administrativo ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función e satisfacer las necesidades públicas (…) Resumiendo, podría decirse que o arbitrario se daría en los elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a la administración en el ejercicio de las potestades jurídicas tendientes a satisfacer las necesidades públicas. Y ello es así por cuanto es en la actualización de tales elementos donde se da la posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la razón (…) Es en lo discrecional donde puede darse el arbitrio, esto es voluntad no gobernada por la razón, donde puede darse la carencia de razonabilidad, es allí donde cabe la arbitrariedad, es allí donde –por un uso carente de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde puede dejarse de actuar (existiendo el deber jurídico de actuar) e incurrir en una omisión arbitraria”39.

De esta forma, se distinguir con absoluta claridad, los actos u omisiones arbitrarios, de los ilegales. Por esta razón, no resulta válido para el Tribunal de Protección revisar exclusivamente el apego de la conducta impugnada a la ley, ni tampoco constatar si el comportamiento de una autoridad pública queda dentro de sus facultades discrecionales, como si con ello quedara agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad.

Las Cortes por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran obligadas a revisar la razonabilidad del acto impugnado, para detectar una eventual arbitrariedad, aun cuando dicho comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo y se ubique dentro de las facultades discrecionales del órgano respectivo.

Si bien Soto Kloss sólo alude a la arbitrariedad proveniente de los órganos de la Administración, no es menos cierto que la norma del artículo 20 de la Carta Fundamental no hace distingo entre dichas entidades y otros organismos provenientes de poderes públicos diferentes. Por lo mismo, los Tribunales Superiores deberán analizar la legalidad o ilegalidad, así como, la razonabilidad o arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas.

2.b. El término “ilegal”, por su parte, se ha entendido como tn antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc.

Sobre el particular, por ejemplo, José Luis Cea que “al referirse a la conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al Derecho en sentido estricto o positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”40

Emilio Pfeffer, a su vez, indica que “un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la expresión ilegal no sólo atiende a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que también es comprensiva de todos los restantes órdenes normativos, incluso la denominada ley del contrato41”.

No obstante lo señalado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del término ilegalidad, bien vale la pena cerciorar que los Tribunales han ido estimando que dicha expresión se entiende como aquello que es contrario a “la ley” en el sentido de la definición del art. 1° del Código Civil (Estratec Limitada cn Sociedad Informática Humano Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol 969-2006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en José Luis Zavala “Recurso de Protección”, Tomo I, pág. 140

3.- El agravio

39 SOTO KLOSS, EDUARDO (1982): “El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Pags 189-19040 José Luis Cea, op. cit., pág. 63441 Emilio Pfeffer Op. Cit, pág. 153

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El agravio que justifica la interposición de la acción implica la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos.

Ello nos obliga a definir en qué consiste cada uno de estos tres términos.

3.a. “Privación”. Significa la imposibilidad material total del ejercicio del derecho. Lo que se elimina no es el derecho, sino solo su ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de ejecutar. Como dice Eduardo Soto Kloss “privar no es sino despojar, cercenar, quitar, impedir de modo entero y total, el ejercicio de uno de los derechos amparados por el recurso de protección”42.

Es el caso, que a vía de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso o retiro de una partida de vino supuestamente falsificado, delito que no había sido cometido. En este caso, el ejercicio del derecho de propiedad no había sido restringido o perturbado, sino derechamente la sanción provocaba su privación “en todos sus extremos”, ya que no sólo se afecta el derecho en dominio como tal, esto es, como cosa incorporal, sino que además, sobre los objetos concretos sobre los cuales recae dicho derecho, vale decir, los vinos y sus envases.

3.b. “Perturbación”. La perturbación se refiere a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave dificultad. Es “un trastorno del orden y concierto de las cosas, o bien, un trastorno de su quietud o sosiego, la alteración de una situación pacífica, tranquila y cuyo goce satisface. Esta alteración de una situación de goce tranquilo, quieto, sosegado y ese trastorno del orden en que se inserta, viene a ser el fruto de una acción u omisión de un tercero –particular o auoridad- que siendo ilegal o arbitraria, va a hacer susceptible de interponer el recurso de protección y que sea acogido, acogimiento que se traducirá en la orden del Tribunal de hacer cesar la susodicha perturbación”.

Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial y materialmente el goce o ejercicio del derecho.

3.c. “Amenaza”. Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que se afecte un derecho, ya sea en grado de perturbación o de privación. El daño previsto debe ser arbitrario o ilegal, en los términos ya planteados, por lo que la mera advertencia jurídica que se le hace a alguien por el incumplimiento de un deber jurídico, no constituye amenaza.

La Corte de Apelaciones de Concepción señaló que “debemos entender por amenaza toda conducta que haga temer un daño inminente, al interesado que lo hace valer, en términos de constituir una verdadera intimidación constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y concreto en sus resultados y efectos” (Municipalidad de Tirúa con Bastías Zúñiga, Rol 4245-2006, José Luis Zavala, “Recurso de Protección”, pág. 175)

Derechos y Garantías Protegidas

Sobre este particular, es necesario señalar varios asuntos:

1.- ¿Por qué la Constitución habla de vulneración de “derechos y garantías”?

Recordemos que derecho fundamental y garantía no es lo mismo, que lo primero es una facultad, una prerrogativa que emana de la dignidad humana; y que la garantía es un mecanismo de protección de los derechos.

Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales cuentan con garantía constitucional, como por ejemplo, los derechos que se encuentran consagrados sólo a nivel internacional o que revisten la calidad de “derecho implícito”.

Y a su vez, no todas las garantías constitucionales son derechos fundamentales. Y es éste el caso importante.

42 Eduardo Soto, Ob. Cit., pág. 9121

Puede ocurrir que la Carta Magna asegure o garantice determinados derechos que no tengan la calidad de “derecho fundamental”. Hablamos por ejemplo, de derechos consagrados en favor de personas jurídicas, o garantías que pueden tener que ver con modelos económicos determinados. Para algunos, también la protección del ser que está por nacer, o de las reglas relativas al Estado empresario.

En estos casos, ¿estamos en presencia de un derecho fundamental? Posiblemente para algunos, estos derechos no tendrían el carácter de “fundamental”, pero no obstante ello, es imposible desmentir que sea una “garantía constitucional”, ya que se encuentran protegidos por el Código Político.

Por lo mismo, el Constituyente no habría reservado esta acción a la protección sólo de derechos, sino además de garantías, salvando de ese modo eventuales discusiones acerca de si lo protegido es o no un derecho, y por lo tanto, si procede o no el recurso.

2.- ¿Cuáles son los derechos y garantías protegidos?

Revisado el artículo 20, sólo se encuentran protegidos por esta acción constitucional, los siguientes derechos, del art. 19:

N° 1: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. N° 2: Igualdad ante la ley. N° 3 inciso cuarto: Garantía a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por un

tribunal que señale la ley, establecido con anterioridad por ésta. N° 4: Protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia. N° 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada. N° 6: Libertad de conciencia. N° 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud. N° 11: Libertad de enseñanza. N° 12: Libertad de opinión e información. N° 13: Derecho de reunión. N° 15: Derecho de asociación. N° 16, sólo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuento su libre elección y contratación. N° 19: Derecho de sindicación. N° 21: Libertad económica. N° 22: No discriminación del Estado en materia económica. N° 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. N° 24: Derecho de propiedad. N° 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.

Además, el inciso segundo del mismo artículo, agrega:

N° 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

3.- ¿Qué derechos no están protegidos?

En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo 19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:

a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho aun juez natural (inciso cuarto);

b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de amparo);

c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud (inciso final);

d. Nº 10: derecho a la educación;e. Nº 14: derecho de petición;f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre

elección y a la libre contratación;

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g. Nº 18: derecho a la seguridad social;h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; yi. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho “prestacional” o de segunda generación (educación, protección de la salud, seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas especialmente contra del legislador, como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y seguridad individual no está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra garantía jurisdiccional, como es el amparo constitucional.

Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusión del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por ejemplo, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas públicas o el derecho de petición.

De quién puede provenir el agravio (legitimidad pasiva)

En relación con el tópico relativo a la legitimación pasiva, vale decir de quién puede provenir el agravio, en estricto rigor, la Carta Fundamental no distingue, por lo que sería posible sostener que se puede interponer en contra de cualquier sujeto, público o privado que con su conducta arbitraria o ilegal, cause privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos.

Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes:

1.- Acciones dirigidas contra particulares

Esta cuestión se liga íntimamente con la cuestión relativa al llamado “efecto horizontal de los derechos fundamentales”. De acuerdo a este principio, los derechos no sólo son obligatorios para los sujetos públicos (el Estado) sino también vinculan u obligan a los particulares.

La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene básicamente sobre la conjunción de dos importantes normas constitucionales.

La primera es la del inciso segundo del artículo 6° que convierte a la Carta Fundamental, en norma obligatoria para los órganos del Estado y para sus titulares, pero también para toda persona, institución o grupo.

La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artículo 20°, por cuanto permite (por no prohibirlo expresamente), la interposición de recursos en contra de sujetos privados.

La teoría del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la posibilidad de deducir acciones de protección en contra de sujetos privados.

Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha denominado la “Constitucionalización del Derecho Común”, transformando a la Constitución en una norma viva, aplicable a las relaciones privadas, limitando la autonomía de la voluntad en contratos, e imponiendo deberes directos, por cuanto la Carta goza de Fuerza Normativa inmediata para todos. El Derecho Privado, pues, se comienza a nutrir, tanto en interpretación, como en contenido de normas relativas a la protección del derecho de las personas.

2.- Acciones dirigidas contra órganos administrativos

Hoy por hoy, esta alternativa está constituyendo la mayor parte de los recursos deducidos ante Tribunales, destacando especialmente las acciones presentadas contra Municipalidades en primer término, como también la Dirección del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos, Gendarmería, Carabineros y Ministerios.

Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Protección haya asumido derechamente la calidad de un verdadero contencioso administrativo, que permita resolver en sede judicial, los reclamos de los particulares en contra de las autoridades ejecutivas.

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Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitución permite deducir acciones en contra de actos u omisiones “arbitrarias”, por lo que en muchos casos, se convierte en el único medio apto para defender a las personas por decisiones de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus facultades discrecionales.

3.- Acciones dirigidas contra órganos judiciales (Tribunales de Justicia)

Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolución jurisprudencial que ha transitado, desde una reticencia a acoger acciones deducidas en contra de resoluciones, hacia la aceptación.

En un estudio del profesor Gastón Gómez, que se extiende hasta el año 2001, nos muestra cómo, hasta ese año, el número de recursos declarados inadmisibles (en etapa de examen de admisibilidad) decrecía notablemente durante los últimos años. No obstante ello, el número de recursos finalmente acogidos por sentencia definitiva, no crece, por cuanto muchos de estos recursos, declarados admisibles, fueron rechazados en su fondo. De acuerdo a la lectura de fallos recientes (estadística que no ingresó en el estudio de Gómez), nos demuestra que, efectivamente en el último decenio, las acciones de protección dirigidas en contra de resoluciones judiciales son cada vez mayores.

Una primera línea sensible de casos es aquella referida a tenencia y cuidado de menores, en casos donde sus padres o tutores han sido despojados ilegal o arbitrariamente de la tuición de niños, o bien, por el contrario, donde los Tribunales han ordenado el egreso de niños en situación de riesgo desde Hogares de Menores, y su entrega a los padres, poniendo en peligro la integridad de los menores de edad. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso resolvió en un caso, que la entrega de unas niñas desde un Hogar de la Fundación Mi Casa a sus padres biológicos, así ordenada por el Juez de Casablanca se trataba de una “resolución arbitraria e ilegal y afecta a sus derechos establecidos en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República”, puesto que no existía antecedente alguno que permitiera establecer que haya cesado el riesgo social que motivó las internaciones de las dos infantes, razón por la cual procedió a acoger el recurso en cuestión, dejando sin efecto (nótese que no ordena al Juez de la instancia dejar sin efecto su resolución, sino que lo hace directamente la Corte) la resolución dictada por el Juez de Casablanca, y ordenando a dicho magistrado, decretar a la brevedad, las medidas pertinentes para el reingreso de las menores al Hogar ya indicado43.

Otros casos que merecen atención son los que se generan en procesos penales. Al respecto, por ejemplo, si bien el recurso fue rechazado en su fondo (referido a la autorización del Juez de Garantía para interrogar a una menor de edad, supuestamente víctima de un delito de violación, lo que consideró Fiscalía como atentatorio en contra de su derecho a la integridad síquica), destaca un fallo de la Corte de Apelaciones de Chillán que señaló que “como se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia, no existe ninguna limitación en cuanto a la procedencia del recurso de protección de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política” 44.

Por último, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en contra de resoluciones judiciales dictadas en causas no contenciosas que han ordenado la cancelación de inscripciones de dominio de terceros, no intervinientes en dichos autos. Estas resoluciones han sido consideradas como arbitrarias e/o ilegales por las Cortes, y atentatorias contra el derecho de propiedad45.

4.- Acciones dirigidas en contra del órgano legislativo (Congreso Nacional)

Este último es mucho más escaso. Ello, por cuanto, especialmente a partir del año 2005, se ha entendido que en Chile, el control de constitucionalidad de las leyes ha asumido el modelo

43 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 3 de septiembre de 2004, caso “Suárez Cabrera con Jugado de Letras de Casablanca, Rol 463-2004, en ZAVALA ORTÍZ, JOSE LUIS op cit Tomo II pags 94-99.44 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, de fecha 27 de julio de 2004, caso “Fiscalía Regional de Chillán del Ministerio Público con Juez de Garantía”, Rol Nº 2994-2004, confirmada por la Corte Suprema el 17 de agosto del mismo año, Rol 3402-04, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo CI, Nº 1, año 2004, pags 142-145.45 Gómez, Gastón (2005): “Derechos Fundamentales y recurso de protección”, Ediciones UDP, pág 173 y ss.

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llamado de control “concentrado”, vale decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien desarrolla este examen de constitucionalidad, tanto a priori como a posteriori. Por lo mismo, al menos en principio, el recurso de protección no debiera ser un medio eficaz para actuar en contra de actos provenientes de la autoridad legislativa.

Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del legislativo, destacamos, dos resoluciones, en principio contradictorias.

La primera se refiere a una acción deducida ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, interpuesta por el Juez Hernán Cereceda luego del juicio político desarrollado ante el Senado y que lo destituyó de su cargo el año 1993. En esa oportunidad, si bien la Corte desechó en su fondo el Recurso incoado, lo declaró admisible, sometiéndolo a tramitación, a pesar de tratarse de una acción dirigida en contra de la Cámara Alta. Al respecto, este Tribunal estableció: “Que, para determinar si es posible que el causante del acto arbitrario o ilegal, que conculca un derecho o garantía constitucional de los que caen bajo el resguardo del recurso de protección sea el Honorable Senado de la República cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta Fundamental ha señalado como atribución exclusiva de dicho Organismo, como es el caso de autos, en que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 49 Nº 1 de la Constitución decidió encontrar culpable de notable abandono de sus deberes de Ministro de la Excma. Corte Suprema a don Hernán Cereceda Bravo, en cuyo favor se ha recurrido de protección, acogiendo así la acusación constitucional que también en uso de facultades constitucionales exclusivas, aprobara la Cámara de Diputados y sometiera al conocimiento del Honorable Senado, debe precisarse la amplitud que la disposición constitucional tiene en este sentido. Del escueto análisis literal de la disposición en comento, resulta obvio que en ella no se señala al posible sujeto causante del agravio, por lo que desde el punto de vista de hermenéutica legal, en materia de derecho constitucional, parece evidente que no existe límite alguno, y por ende, cualquiera, en el sentido más amplio de la expresión puede ser autor del acto u omisión arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales o jurídicas, particulares o autoridades, y éstas de cualquier rango que sean, pues la Constitución no hace distingos. Que, como se ha visto, la disposición en comento, literalmente no ha puesto límite alguno ni ha determinado quiénes pueden ser autores del acto u omisión arbitraria o ilegal, como asimismo no señaló a persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse recurrida de protección, y ello es lógico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el constituyente, no existe persona alguna que pueda decir yo estoy exenta de cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisión del mismo tipo, que conculque un derecho esencial garantizado por el recurso de protección, pues ello sería desconocer la propia naturaleza humana capaz de grandes virtudes como también de atroces bajezas, y lo que se dice de las personas puede sostenerse de los órganos constituidos en autoridad soberana, pues, quiérase o no, están al fin y al cabo conformados por seres humanos”.46

Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desechó el recurso en el fondo, se admitió a tramitación, declarándose la Corte “competente” para conocer de este asunto).

Un segundo caso se trata de una acción de protección presentada por un grupo de chilenos residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados que el 16 de mayo de 2007, que votaron en contra o se abstuvieron respecto de un proyecto de ley que promovía la votación de chilenos en el extranjero.

Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señala “que resulta del todo evidente que los parlamentarios son absolutamente libres en el ejercicio de la función legislativa que la Constitución les encomienda y por ende de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio sólo responden frente al escrutinio ciudadano y en consecuencia la presente acción de protección deberá rechazarse por falta de fundamento” (Causa Rol 294-2007, disponible en www.poderjudicial.cl)

Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el recurso bajo el argumento que no se puede controlar judicialmente a la actividad legislativa.

Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es comprensible en el sentido que la actividad legislativa no puede ser revisada a través del recurso de protección, no

46 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 26 de marzo de 1993, caso “Cereceda Bravo, Hernán, con Senado”, Roles: 45-93 y 48-93, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC, Nº 3, año 1993, pags 67-91. Considerando Oactavo.

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así otras actividades que desarrollen las Cámaras del Congreso. De allí que, por ejemplo, se haya rechazado el recurso en contra de la ley de voto en extranjero, pero se haya acogido a tramitación el recurso dirigido al fallo del Senado en juicio político.

Por último, nos parece que si bien es razonable que la función legislativa quede exenta de control vía acción de protección, por cuanto las leyes sólo pueden ser controladas, el problema se mantiene en relación con las omisiones legislativas. Ellas operan cuando el legislador, debiendo regular una determinada materia por mandato constitucional, no lo hace. En tal circunstancias, por cierto que el Tribunal Constitucional no puede intervenir, puesto que éste no le corresponde realizar el control de constitucionalidad sobre una norma inexistente. En tales condiciones, pensamos que podría abrirse la posibilidad de una acción de protección, cuando de dicha inactividad derive una vulneración a derechos protegidos, en contra de omisiones legislativas, siempre que dicha abstención sea ilegal o arbitraria.

Compatibilidad con otras acciones

La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento jurídico otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolución de determinadas situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal o arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, es plenamente procedente la acción de protección. La interposición del recurso de protección es independiente de la existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”47.Además, nada obsta a que, resuelta que sea una acción de protección, pueda discutirse el asunto de fondo en un procedimiento ordinario “para el acabado y lato conocimiento y resolución del asunto”48, lo que demuestra que esta acción y las acciones ordinarias no se obstruyen entre sí, sino que muchas veces, incluso se complementan.

La circunstancia de ser el recurso de protección, una acción independiente, y compatible con otros procedimientos judiciales no hace más que ratificar que su objeto no es la resolución de un conflicto, sino que reestablecer el imperio del derecho, mediante el amparo de los sujetos ofendidos.

A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales cuando conocen de una acción de protección, no ejercen jurisdicción, por lo que lo resuelto en esta sede no es óbice para que los órganos judiciales cuando, en otro plano sí ejerzan funciones jurisdiccionales, fallen conforme al mérito de ese proceso.

Finalidad del Recurso o acción de Protección

Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble rol en el ordenamiento jurídico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado para defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un modelo jurídico o político, de modo que éstos serán más o menos justos, según si protegen (o no) los derechos fundamentales.

Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente la

persona directamente afectada, sino que además se afecta a todo el ordenamiento jurídico, por cuanto una de sus bases más importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o ilegal.

Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al Tribunal de Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue necesarias para:47 PFEFFER URQUIAGA, EMILIO (2000) “Naturaleza, Características y Fines del Recurso de Protección”, en libro colectivo “Acciones Constitucionales de Amparo y Protección: Realidad y Prospectiva en Chile y América Latina” (Editor: Humberto Nogueira), editorial Universidad de Talca, Talca, pags 152-153.48 MATURANA MIQUEL, CRISTIAN (2003): “Tratado de los Recursos”, Impresores Asociados, Santiago de Chile, pag 313.

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(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del ordenamiento jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su sentido objetivo;

(b)asegurar la debida protección del afectado : o sea, realizar una protección subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.

Nótese que la Carta Magna habla de “las providencias que juzgue necesarias”. Ello implica

que el Tribunal no queda sometido a lo que el recurrente le haya solicitado, vale decir, no queda atrapado ni por el mérito del proceso, ni por un eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto, la Corte podría incluso conceder más beneficios de los que solicite el actor, por cuanto será ella y no él quien determinará cuáles son las medidas necesarias para la protección del derecho.

IV. Análisis del Procedimiento de Protección(Plazo – Admisibilidad – Hacerse Parte – Acumulación de autos – Orden de no innovar - Informe –

Vista de la Causa – Sentencia – Condena en Costas - Cumplimiento de la sentencia)

Plazo para interponer el recurso .

La Constitución no señala plazo, pero el art. 1° del auto acordado indica que deberá interponerse dentro de un plazo de treinta días corridos, contados desde:

(a)la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o(b)según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos.

Como características de este plazo, diremos:

- Se trata de un plazo de días, lo que significa que se cuentan los días feriados, vale decir, es un plazo de días “corridos” (art. 50 del Código Civil)

- La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento en que se ejecutó el acto, o desde la ocurrencia de la omisión.

- Sólo excepcionalmente, se podrá contar desde que se haya tenido conocimiento de los mismos, pero para ello: (1) debe tratarse de una circunstancia que según la naturaleza del acto u omisión, impida que se cuente desde su ocurrencia; y (2) deberá dejarse constancia en los autos del momento en el que se tomó conocimiento del acto u omisión. Es el caso, por ejemplo, de actos administrativos que se dictan pero cuyos efectos comienzan a correr a partir de cierta fecha. A su vez, como hay que dejar constancia de esta circunstancia “en los autos”, es absolutamente recomendable que el actor así lo argumente en su escrito, fundamentando y acreditando esta circunstancia.

- Es un plazo único, que no se suspende por la interposición de otras acciones o recursos. Por lo mismo, y en atención a que siempre quedan “a salvo” otras acciones y derechos, es recomendable que aunque estén pendientes recursos administrativos, se presente igualmente la acción de protección, y no esperar el resultado de los mismos, ya que de hacerlo, podría quedar caduco el plazo para interponer esta acción cautelar.

- Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene en el tiempo, o cuando la omisión es permanente, se entiende que el plazo se mantiene vigente, y que recién comienza a correr cuando dicho acto u omisión hayan cesado.

Cabe señalar, por último, que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte Suprema del año 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince días.

Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de Apelaciones competente.

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Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por unanimidad de sus integrantes la Protección:

(a)había sido presentada fuera de plazo; o(b)no tenía fundamentos suficientes.

A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2° inciso 2° del mismo, se dispone que: “Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día”.

Por lo tanto, desde el año 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo inadmisible:(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías indicadas

en el art. 20 de la Constitución Política.

El segundo de los requisitos se referirá a la exigencia que el derecho supuestamente infringido sea de aquellos que menciona el art. 20 de la Constitución, por lo que a partir del año 2007, ya no es posible declarar inadmisible un recurso por el sólo hecho que tenga insuficiencia en su fundamentación. El problema de los fundamentos será un tema que tendrá que resolver la Corte, mediante un estudio mayor, que escapa a la mera admisibilidad del recurso, y deberá quedar zanjado en la sentencia definitiva.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema anterior, hoy no es necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de acuerdo a las reglas generales. Por lo mismo, si bien pareciera, a simple vista, que la reforma flexibiliza el procedimiento, al exigir sólo la invocación de alguna de las garantías del art. 20 y no una suficiente fundamentación, no es menos cierto que al eliminarse el requisito de la unanimidad, se puede declarar inadmisible por simple mayoría.

Por último, la resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y sólo podrá pedirse su reposición dentro de tercero día. Esta circunstancia no se condice, creemos, con la naturaleza cautelar y garantista de la acción, puesto que la propia Corte que la declara inadmisible, es la que debe resolver la reposición, con muy pocas probabilidades que se revoque la resolución original.

La posibilidad de hacerse parte

En conformidad al art. 4° del auto acordado, “las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso”.

De aquí establecemos que los recurridos no son, por sí solos, partes, sino que requieren necesariamente que formulen esta expresión de voluntad.

No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo para hacerse parte es “antes de la Vista de la Causa”, ya que luego de ella, “queda cerrado el debate” (art. 227 del CPC).

Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero “adherirse al recurso”. El problema sin embargo se suscita en torno a si el tercero dispone de “todo el plazo”, hasta la vista de la causa o no. Por ejemplo, en el fallo "Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981, Fallos del Mes N° 266, 485, 488), se acepta una adhesión por cuanto ella ha sido presentada no sólo antes de la Vista de la Causa, sino además dentro del plazo para interponer la acción de protección (de entonces, 15 días), contados desde la fecha del acto lesivo.

Acumulación de autos

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Según el art. 13 del auto acordado: “Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia”.

Por lo tanto, de acuerdo a la disposición, los requisitos para que opere la acumulación de autos son tres:

a) que se hubiere presentado dos o más recursos respecto de un mismo acto u omisión (no es necesario que los diferentes recursos hayan sido presentado por las mismas personas);

b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de Apelaciones; yc) aunque no lo diga expresamente la norma, que así sea decretado por el Tribunal.

Por su parte, una vez decretada la acumulación:a) todas las acciones deberán acumularse a la primera ingresada a la Secretaría del Tribunal;b) deberá formarse un solo expediente; yc) deberán fallarse en una sola sentencia.

Orden de no Innovar

Según el artículo 2° inciso final del auto acordado respectivo “El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar”.

Esta norma es importante por cuanto la sola interposición de la acción de protección no suspende los efectos de las acciones o resoluciones recurridas.

Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente con la acción, el actor deduzca desde ya una orden de no innovar, debidamente fundamentada. Con ello, se podría obtener que el acto lesivo sea suspendido en cuanto a sus efectos.

Informe

Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que estime más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u omisión que motiva el recurso, que informe.

Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal.La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros

antecedentes.

De lo señalado, debemos destacar lo siguiente:- La requisitoria del informe sólo procede cuando la Corte hubiese declarado el recurso,

admisible. Excepcionalmente se han acogido recursos, incluso sin solicitar el informe. Citamos el caso de una menor de 9 años, de iniciales D.C.G., cuya madre se negaba a que el Hospital le hiciera una transfusión de sangre, en atención a que ambas eran Testigos de Jehová. Aquí, la Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso, sin pedir el informe de la madre, ello “en razón de la urgencia de la acción formulada”, puesto que la vida de la niña corría serio peligro.49

- No es necesario que la Corte solicite informes sólo a las personas o autoridades que determine el actor en su escrito. También puede solicitarse a quienes, en concepto de la Corte, sean los causantes del acto u omisión que motivan el recurso. Nuevamente, no hay sujeción al mérito del proceso, ni

- El auto acordado no fija el modo de comunicación ante el recurrido. Podrá ser, por lo tanto, a través de notificación personal, por cédula, o simplemente, por oficio. Lo importante es que se trate de una vía rápida y efectiva.

- El plazo para remitir el informe debe ser dentro de un “plazo breve y perentorio” que fijará el Tribunal. Este plazo (si es de días, como suele ocurrir), al ser de naturaleza

49 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 8 de marzo de 1997, caso “Infante Roldán con “Patricia Gaona”, rol 915-97, en Gaceta Jurídica Nº 201, pag 77

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procesal, será de días hábiles, puesto que esa es la regla en materia procesal (Art. 66 del CPC).

- Además del informe, el Tribunal puede pedir que sean remitidos a la Corte, todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

Vista de la Causa

Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una sala (Art. 3° inciso segundo del auto acordado)

Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 5° inciso segundo). Esto libera al Tribunal someterse al sistema de prueba legal o tasada, entendiendo por reglas de la sana crítica, "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia"50 Nuestros tribunales la han definido diciendo “Que, según la doctrina, la `sana crítica', es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio. De acuerdo con su acepción gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto"51

Sentencia

En relación con la sentencia de protección, debemos acotar lo siguiente:

1.- Plazo para dictarla.

La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.

Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos establecidos en el art. 19 números: 1° (derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas); 3° inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12° (libertad de expresión) y 13° (libertad de reunión).

2.- Medidas para mejor resolver

De conformidad con el art. 5° inciso primero del auto acordado, “para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias”.

3.- Notificación de la sentencia

De acuerdo al art. 6° del auto acordado, la sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.

Por cierto que la determinación si se notifica de un modo o del otro, es una decisión que debe adoptar la Corte respectiva.

4.- Recursos que proceden

La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la sentencia de primera instancia, por el estado diario. (art. 6° inciso segundo del auto acordado)

A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, el recurso de casación.

50 COUTURE, Eduardo (1979): Estudios de Derecho Procesal Civil (Buenos Aires, Ediciones Depalma) t. II: pág. 19551 Budinich con Cerda (1966): Corte Suprema 26 marzo 1966 (Casación Forma y Fondo), Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. 63 (1966), secc. 1ª, p. 66.

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Para el conocimiento del recurso de protección en segunda instancia, “la Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.” (art. 8° inciso primero). En segunda instancia “Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario” (art. 8° inciso segundo).

Condena en Costas

Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Código de Procedimiento Civil, “La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución”.

Esta regla, sin embargo, cambia en materia de protección, puesto que de acuerdo al art. 11 del auto acordado, “Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas”.

Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se aplica en materia civil ordinaria, sino que queda a criterio del Tribunal, transformándose en una atribución puramente discrecional de dicho órgano.

Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso. En efecto, el art. 14 del auto acordado dispone: “Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere”.

Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse las siguientes medidas:

(a)amonestación privada,(b)censura por escrito,(c)multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,(d)suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este

período.

V. Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)(Redacción actual – Diferencias con la acción de protección ordinaria)

Redacción actual

El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e ilegal” por “acto u omisión ilegal”.

De esta forma, la actual redacción del inciso segundo es la siguiente: “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

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De esta forma, el recurso también se puede extender a omisiones, y además, se elimina la doble condicionalidad que debían adoptar las conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.

Diferencias con la acción de protección ordinaria

De la sola comparación de ambos incisos del art. 20 de la CPR., podemos advertir las siguientes diferencias entre la acción de protección ordinaria y la ambiental:

(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor Fernando Dougnac52, que al ser toda arbitrariedad una conducta contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria no sólo es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que sería perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria- es que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el inciso primero se señala “arbitrario o ilegal”, es porque el constituyente distinguió entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo demás, si el constituyente derivado eliminó la expresión “arbitrario” es porque quiso restringir la interposición de la Protección, sólo en contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.

(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe. Esta circunstancia habrá que alegarla por el actor, y acreditarla suficientemente en el expediente.

(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deberá individualizarse con precisión los causantes del perjuicio. Por lo mismo, en este caso, no procede interponer la acción cuando no se conozca el autor de la contaminación, ni pedirle al Tribunal que indague en aquello, ya que la información debe ser entregada positivamente por el recurrente.

ANEXO

AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLODEL RECURSO DE PROTECCION

DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES(Publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992

(Incluye modificaciones del año 2007)

"Santiago, veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se reunió en Pleno esta Corte presidida por el Ministro don Marcos Aburto Ochoa, en su carácter de subrogante, y con asistencia de los Ministros señores: Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Béraud, Toro, Araya, Perales, Valenzuela, Álvarez, Carrasco y Correa Bulo; y teniendo presente:

Que la Constitución Política de la República no señaló la forma en que debería tramitarse la acción de protección de garantías constitucionales que consagra en su artículo 20, ni entregó expresamente a la ley su reglamentación.

52 DOUGNAC RODRIGUEZ, FERNANDO (2006): “La modificación del art. 20 de la Constitución desde una perspectiva de interpretación axiológica”. Actas de la III Jornadas de Derecho Ambiental, Universidad de Chile. Págs 59 - 76

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Que hasta ahora, este recurso se ha venido tramitando en conformidad al procedimiento regulado por esta Corte mediante el Auto Acordado de 29 de marzo de 1977, sobre tramitación del recurso de protección de las garantías constitucionales a que se refiere el artículo 2º del Acta Constitucional número tres, de 11 de septiembre de 1976 y que se dictó de acuerdo con la facultad que se le confirió en el inciso 2º de dicho precepto.

Que en estos años, transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional que estableció el expresado recurso, ha quedado de manifiesto que éste se ha consolidado como una acción jurídica de real eficacia para la necesaria y adecuada protección jurisdiccional de los derechos y garantías individuales sujetas a la tutela de este medio de protección constitucional.

Por esa misma circunstancia ha podido apreciarse una utilización cada vez más creciente del mismo y por ende un progresivo aumento del volumen de ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones del país y por consiguiente también en esta Corte Suprema por la vía de la apelación de la sentencia recaída en estas causas.

Que, no obstante, por razón de lo recién señalado y en función de la experiencia que se ha logrado recoger, en relación con la normativa que se ha venido aplicando para la tramitación de este recurso, se ha podido advertir que es conveniente modificar ese procedimiento con el propósito de obtener una mayor expedición en su tramitación y despacho final, como, asimismo para conferir a los agraviados mayor amplitud y facilidad para la defensa de las garantías constitucionales que les fueren conculcadas ilegal o arbitrariamente, para cuyo fin resulta aconsejable ampliar a cinco días el término de veinticuatro horas, que el aludido Auto Acordado confiere para recurrir de apelación en contra de la sentencia que al efecto dicte la Corte de Apelaciones, modificación que de este modo guarda correspondencia con el plazo que en la normativa general común se confiere para deducir este recurso.

Que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la expedición de las causas sobre protección, apuntan a la simplificación de la tramitación del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia de primera instancia, de manera que esta Corte pueda conocer y resolver con mayor prontitud dicho recurso, puesto que el alto ingreso de causas de esta especie cuyas sentencias regularmente se recurren de apelación, agregadas a las otras materias, que también deben figurar extraordinariamente en las tablas de las diversas Salas de este Tribunal, retarda su conocimiento y fallo, y produce al mismo tiempo postergación y demora en la vista y resolución de los demás recursos y causas de la tabla ordinaria.

Por estas consideraciones y en ejercicio de las facultades económicas de que está investida esta Corte, en conformidad con lo preceptuado por el artículo 79 de la Constitución Política y artículo 96 Nº 4º e inciso final, del Código Orgánico de Tribunales, se acuerda dictar, en reemplazo del Auto Acordado de marzo de 1977, el siguiente Auto Acordado para regular la tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental:

1º El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en

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el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

2º El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex.

Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día.

3º Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.

Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se despacharán por comunicación directa, por correo o telegráficamente, a través de las Oficinas del Estado o por medio de un ministro de fe.

El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar.

4º Las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso.

5º Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias.

La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación. La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será apelable ante la Corte Suprema;

6º La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que

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hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.

La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.

7º Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda.

8º Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.

Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.

9º Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en ésta se traiga el recurso "en relación", la suspensión de la vista de las causas procederá por una sola vez a petición del recurrente, cualquiera que sea el número de ellos y respecto de la otra parte, aunque fuere más de uno el funcionario o persona afectada, sólo cuando el Tribunal estimare el fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensión no procederá de común acuerdo de las partes.

10º La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1º, 3º inciso 4º, 12 y 13 del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la causa.

11º Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas.

12º En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.

13º Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia.

14º Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado

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sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere.

15º Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del Estado, ya tenga éste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas:

a) amonestación privada;

b) censura por escrito;

c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y

d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas.

16º Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977 sobre la misma materia y empezará a regir treinta días después de su publicación en el Diario Oficial.

Transcríbase a las Cortes de Apelaciones de la República para su conocimiento.

Publíquese en el Diario Oficial el presente Auto Acordado.

Para constancia se levanta la presente acta.

Firmado: Marcos Aburto O., Hernán Cereceda B., Servando Jordán L., Enrique Zurita C., Osvaldo Faúndez V., Roberto Dávila D., Lionel Béraud P., Arnaldo Toro L., Efrén Araya V., Marco A. Perales M., Germán Valenzuela E., Hernán Álvarez G., Óscar Carrasco A., Luis Correa B.; Carlos Meneses Pizarro, Secretario".

CUARTA UNIDAD:ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO

SUMARIO: I. Contextualización Histórica; II. Contextualización Jurídica; III. Aspectos Procesales Generales; IV. Procedimiento; V. Paralelo con el Amparo Legal

I. Contextualización Histórica(Derecho Comparado – Situación en Chile)

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Derecho Comparado

1.- RomaComo señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es en verdad lo

que en los demás Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, países en los cuales, la denominación “amparo” se utiliza para denominar a lo que nosotros conocemos como “Acción de Protección”.

Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano llamado “interdictum de homine libero exhibendo” contemplado en el Digesto (Siglo VI D.C.), mediante el cual el Pretor podía ordenar a quien había “secuestrado, vendido o comprado” a un ciudadano romano (o sea, un hombre libre), podía ordenar que l afectado fuera traído a su vista. (“Quem liberum dolo malo retenis, exhibeas”: ¡Exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo!). Este interdicto tomaba la forma de una verdadera acción popular (“Esta interdicto compete a todos, porque a ninguno se le ha de impedir que favorezca la libertad”, Ley tercera53).

La referida acción, a su vez, podía proceder sólo si existía certeza de la calidad de hombre libre de la persona afectada54; sólo generaba cosa juzgada formal, pero no material55.

De esta manera, este interdicto lo que buscaba era promover que el retenido sea puesto a disposición del Pretor, quien tendría entonces el deber de resolver qué hacer con el afectado.

2.- Edad Media: EspañaOtro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor.El Justicia mayor era una autoridad judicial designada por el Rey de Aragón, y que estaba

sometido a responsabilidad sólo ante el monarca. Era más que un juez ordinario, un verdadero poder autónomo, que velaba por que cada órgano de gobierno actuara dentro de sus atribuciones. Una especie de Corte Constitucional, en opinión de Raúl Tavolari56.

En virtud de la Manifestación (1482-1592), el Justicia Mayor podía dirigir órdenes o mandatos a cualquier juez o persona que tuviere ante sí un preso, con o sin causa pendiente, para que se lo entregasen, a fin de evitar que se le aplique, al manifestado, violencia o apremios hasta que se dicte sentencia definitiva. El Justicia sólo entregaría al preso, si entregada a él la sentencia condenatoria, constataba que no tenía vicios.

3.- Edad Media (Inglaterra)

Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:

(a) Carta Magna (1215) : Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del país” (art. 39), y “a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia” (art. 40). En este caso, más que consagrar una acción autónoma, simplemente se protege la libertad personal de las personas, y se sientan las bases de un debido proceso.

53 Si bien el texto consultado para la facción de estos apuntes no lo dice, pareciera que la referida ley tercera, lo sería del llamdo “Edicto Perpetuo” de Salvio Juliano.54 “Pero si se duda si el detenido es libre o siervo, o pende controversia sobre su estado, se ha de apartar de este interdicto, y tratar de la causa de su libertad; porque se determina con razón de que tega lugar este interdicto siempre que sabe de cierto que uno es libre. Pero si se controvirtiese sobre su estado, no conviene que se perjudique al conocimiento de otro juicio” (Ley 3°, párrafo 7°) 55 “Si después que se pidió por este interdicto, quisiese otro pedir por él, es claro que no se le ha de permitir fácilmente, a no ser que pueda decir que el que pidió antes no lo hizo como debía. Por lo cual se permitirá segunda vez el uso de este interdicto, con conocimiento de causa, pues en los juicios públicos se permite decir segunda vez; a no ser que el acusadop primero haya sido condenado por prevaricador. Pero si el reo que fue acusado quiere más pagar el importe del pleito que exhibir al hombre, no es injusto que se pida muchas veces por este interdicto, o al mismo sin excepción a otro”.56 TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (1995): Habeas Corpus, recurso de amparo. Editorial Jurídica. pág. 31.

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(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como que el encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la Carta Magna. También estableció que nadie podía ser castigado o arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido (due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley marcial en época de paz.

(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679) : Establecía la obligación de los carceleros de poner a disposición del juez a un privado de libertad cuando así fuere solicitado, además de un informe (“return”) por el cual. El requerido debía expresar el tiempo y causa del arresto. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que significó que las autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.

(d) Bill of Rights (1689) : Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa práctica había restado eficacia al habeas corpus.

(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816) : Extendió el habeas corpus a todo tipo de detenidos, sin excepción alguna. Ello, por cuanto hasta la fecha, esta acción sólo era procedente cuando la infracción provenía de funcionarios públicos. A partir de ahora, también podía iniciarse un habeas corpus en contra de otro particular.

Chile

El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho interno a través del art. 143 de la Constitución Política de 1833, y traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925.

En efecto, el art. 143 de la Carta del ’33 disponía: “Artículo 143. Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artículos 135, 137, 138 y 13957 podrá ocurrir por sí o cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretará que el reo sea traído a su presencia, y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, hará que se reparen los defectos legales y pondrá al reo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos".

En tanto, la Constitución del ’25 establecía: “Art. 16. Todo individuo que se hallare detenido, procesado o peso, con infracción de lo dispuesto en los artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre , a la magistratura que señale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales . Esta magistratura podrá decretar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija".

Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al Tribunal competente y sólo se refieren a la “magistratura que determine la ley”, encomendándole al legislador la designación del órgano jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y también porque sólo puede ser invocado por el que sea ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las demás personas que sufran otro tipo de atentados ilegales a su libertad individual.

El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que faculta al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no sólo ordenar, como señalaba la del ´33, que se guarden las formas legales de una detención por parte de los funcionarios respectivos.

57 Arts. 135: orden de autoridad competente y su intimación; 137: lugares de detención; 138: obligaciones del carcelero; 139: orden de poner al detenido a disposición del juez.

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En el intertanto, en 1906, Chile dicta el Código de Procedimiento Penal, que, como veremos más adelante, reguló el procedimiento relativo al Amparo Constitucional.

El Acta Constitucional N° 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, dictada por la Junta de Gobierno de la época, mantiene el amparo, pero expresamente concedido para ser conocido “por la Corte de Apelaciones respectiva”, por lo que se identifica el tribunal absolutamente competente, pero sin indicar la competencia relativa. Hasta la fecha, sería la única norma de rango constitucional que identificaría el tribunal llamado a conocer de esta acción..

En la actualidad, el artículo 21 de la Constitución de 1980 es el que establece la Acción de Amaro, el que será desarrollado en las líneas siguientes.

II. Contextualización Jurídica(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – Clasificación del amparo

constitucional)

Naturaleza Jurídica

1) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él como “recurso” (y la propia Constitución así lo hace, en su art. 21 inciso 3º), en verdad se trata de una Acción, y no de un recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una resolución judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra supeditado a ningún proceso judicial preexistente, sino que se trata de una figura autónoma e independiente. Al respecto, Paulino Varas insiste en que el amparo sería un recurso (“El recurso constitucional de Amparo” de 1983, en libro colectivo “Recursos de Rango Constitucional”); cuestión que autores como Nogueira rebate: “Tal posición nos parece insostenible, desde la perspectiva de que un recurso es un acto del proceso, con lo cual no cabe sino descartar tal vocablo cuando se trata de un nuevo proceso o procedimiento jurisdiccional, el que no tiene por objeto impugnar determinadas resoluciones de un proceso ya existente”58.

2) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos. Los Derechos Fundamentales no sólo deben ser consagrados o enumerados por las Legislaciones nacionales, sino que además deben ser protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que en caso contrario, no serían más que simples declaraciones de principios, sin aplicación real. El Amparo, pues, es -junto a la acción de protección, a la de reclamación de nacionalidad y a la de indemnización por error judicial- lo que en Doctrina se conoce como una Garantía Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervención de un Órgano Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados. Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta Acción, un estándar superior de protección, por cuanto se encuentran conectadas íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del ejercicio de la Soberanía Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la carta Fundamental.

3) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos parece indispensable indicar que el Habeas Corpus no sólo es una Garantía de Derechos Fundamentales, sino que es, en sí mismo, un Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una prerrogativa independiente, que también se vincula con el legítimo “Derecho a la Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca del sujeto y que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.

4) Tal como lo dijimos respecto de la Protección, el Amparoes un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación Constitucional es meramente

58 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2009): “Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales”, Tomo I, pág. 337.

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enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley.

Características Generales de la acción de amparo

Dentro de las características más destacables de la acción constitucional de amparo, destacamos:

a) Implica el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales. Ello se demostraría en la circunstancias de ser un “procedimiento no contradictorio”, por lo que lo que se busca no es resolver un conflicto jurídico entre partes, sino resolver un conflicto jurídico.

b) No conlleva pretensión contra persona determinada. c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor. d) Es un procedimiento inquisitivo. El juez cuenta con amplias facultades para realizar

diligencias y estimar la prueba.

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Fuentes Formales de la Acción de Amparo

El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y judiciales administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la actualidad, existe o no regulación legal del mismo.

(a) Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental establece:

“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o las leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”

(b) Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la obligación de los Estados de establecer esta clase de protecciones. Así, el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante funcionario con competencias jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad de un arresto o detención y para que ordene su libertad si fuese procedente.

En efecto, la citada norma dispone:

“Artículo 7.  Derecho a la Libertad Personal 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.  6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.   En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

(c) Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932, el cual complementaba la regulación del procedimiento del Amparo, regulado originalmente en el Código de Procedimiento Penal de 1906.

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(d) ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el antiguo Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento conforme al cual debía tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la Constitución Política de 1833. Siempre se entendió que dicho procedimiento era también el que debía aplicarse a los amparos establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en doctrina si ha provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción constitucional, o no.

La mayor parte de la doctrina (y la Jurisprudencia)es de la opinión que no hay regulación legal del Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1) con la dictación del Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum, mediante lo que se conoce como “derogación orgánica”; (2) el amparo constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto acordado; (3) es correcto que se entienda derogado el Código de Procedimiento Penal en lo relativo al Recurso de Amparo, ya que lo que corresponde es “que dicha materia deba regularse en un código o ley de procesos constitucionales como ocurre en el derecho comparado” (Nogueira, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo I, pág 345)

Otros estimamos –minoritariamente- que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) No es cierto que el nuevo Código Procesal Penal haya derogado el antiguo Código de Procedimiento Penal. En efecto, el artículo 483 del Código Procesal Penal establece una norma de irretroactividad de sus disposiciones (Artículo 483.- Aplicación de las disposiciones del Código. Las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia); mientras que el artículo 484 del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una derogación orgánica del antiguo Código de Procedimiento Penal 59 ; (2) no puede establecerse que la regulación vía auto acordado sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos es más restrictiva que la que establecía el Código de Procedimiento Penal, por lo que dicha decisión atentaría en contra del principio de progresividad de los derechos fundamentales; (3) los procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por normas de inferior jerarquía, como sucede con los autos acordados (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la CPR); y (4) por conveniente que parezca que esta materia esté regulada en una ley autónoma (como propone Humberto Nogueira), ese argumento no puede ser útil para hacer eficacia a una norma legal, en especial porque las leyes no se pueden derogar “por conveniencia”.

Clasificación del Amparo Constitucional

Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las siguientes categorías:

59 La Doctrina y la Jurisprudencia ha entendido que para que opere una derogación orgánica, una nueva ley debe regular todos los aspectos regulados en la ley antigua, cuestión que no opera en la especie, puesto que el Código Procesal Penal no regula íntegramente lo que regulaba el antiguo Código de Procedimiento Penal. La prueba de ello es que no regula el Procedimiento de Amparo Constitucional. “Derogación orgánica es aquella que se produce cuando una nueva ley regula íntegramente las materias que se hallaban reguladas por una o más leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas aunque no exista incompatibilidad entre sus normas y las de la nueva ley” (Agustín Squella, Introducción al Derecho, pág. 238). “Derogación orgánica es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva” (Alessandri y Somarriva). “Derogación orgánica, entendiéndose por tal el reemplazo íntegro, por una nueva ley posterior, de lo regulado en la legislación anterior, aunque no exista incompatibilidad entre sus normas” (Tribunal Constitucional, Rol 1231, Considerando 13°).

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(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal o arbitraria. Opera principalmente por retenciones, arrestos o detenciones que no se ajusten a la Constitución y las leyes.

(b) Amparo Correctivo : Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la detención; especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad. Ejemplos: mantener en un mismo lugar a reos rematados con procesados o a menores con adultos; aislamiento ilegal o arbitrario; detención en lugares no especialmente habilitados para ello.

(c) Amparo Preventivo : Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos. Este era el caso, por ejemplo, de los sometimientos a proceso del antiguo régimen procesal penal, los cuales podían llegar a derivar en una medida cautelar privativa de libertad.

III. Aspectos Procesales Generales(Titularidad – Comparecencia – Materialidad – Tribunal Competente – Causal – Derechos

Protegidos – Legitimación Pasiva – Compatibilidad con otras acciones – Finalidad del Recurso)

Titularidad de la Acción Constitucional de Amparo

En este punto, hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR.

1.- Situación del Inciso Primero del art. 21 (PRIMERA HIPÓTESIS): “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy generales, entenderemos por:

(a) Arrestado: El ARRESTO la pérdida de libertad decretada por autoridad competente como apremio para el cumplimiento de un determinado deber. No sólo la autoridad judicial podría ordenar el arresto de alguien, también podría ordenarlo una autoridad administrativa.

(b) Detenido: La DETENCIÓN es una medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte indispensable para asegurar la acción de la justicia; y

(c) Preso: Puede asumir la forma de prisión preventiva, vale decir, una medida cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación. Por extensión, en algunos casos, el término “preso” podría extenderse a personas cumpliendo alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo), aun cuando se trate de una sanción diferente a la prisión (esto es, la privación de libertad de entre uno a sesenta días, según el art. 25 del Código Penal).

2.- Situación del Inciso Tercero del art. 21 (SEGUNDA HIPÓTESIS): El referido inciso señala la expresión “toda persona”. Por lo mismo, se extiende a cualquier individuo (persona natural) que se encuentre en las hipótesis de vulneración que establece la misma norma, y que analizaremos más adelante (“toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual”)

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Comparecencia de la Acción Constitucional de Amparo

Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su nombre”. Así lo establece el inciso primero del art. 21 (PRIMERA HIPÓTESIS), en tanto que el inciso

tercero, que regula la llamada SEGUNDA HIPÓTESIS, establece que el mismo recurso podrá ser deducido “en la misma forma”, por lo que podrá ser deducido por el afectado o por cualquiera a su nombre, por aplicación del inciso anterior.

No será necesario exhibir el mandato para actuar a nombre de otro, y ello porque naturalmente el privado de libertad no se encuentra en condiciones físicas de concederlo.

Materialidad

Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituración.

Por este motivo, podrá ser deducido por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo electrónico e incluso verbalmente dejando constancia de esto en la Secretaría del Tribunal.

Tribunal Competente

La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino que lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la ley”.

Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 Nº 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 Nº 4).

En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se encuentra el detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está resuelto por las normas señaladas.

En la práctica, la situación funciona así:a) Si el acto ilegal ha emanado de un Tribunal Ordinario: será competente la Corte de

Apelaciones jerárquicamente superior (por aplicación del art. 110 del Código Orgánico de Tribunales (regla del grado).

b) Si el acto es de diferente naturaleza: será competente la Corte de Apelaciones del domicilio del afectado.

Causales

Nuevamente, debemos hacer la necesaria distinción entre las llamadas dos Hipótesis:

a) Causal en la Primera Hipótesis: “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes” (inciso primero).

Esta infracción puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas siguientes a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o correctivo, pero no preventivo.

b) “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual” (inciso tercero).

Respecto a la definición de privación, perturbación o amenaza, estaremos a lo explicado a propósito de la acción de protección. Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo, ya que se extiende también a las amenazas.

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De quién puede provenir el agravio (legitimación pasiva)

El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales.

Desde ese punto de vista, podría provenir por ejemplo de una autoridad administrativa, del poder judicial, o incluso de sujetos privados.

Derechos protegidos

a) Primera Hipótesis (art. 21 inciso primero): Protege la Libertad Personal y Seguridad Individual, pero sólo en lo relativo a la legalidad del arresto, detención o prisión de una persona. No ampara los demás derechos comprendidos dentro de la Libertad Personal y Seguridad Individual.

b) Segunda Hipótesis (art. 21 inciso tercero): A diferencia del caso anterior, el Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad individual íntegramente, puesto que el texto constitucional no distingue.

Compatibilidad con otras acciones

El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.

No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.

Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo. Esta excepción es, a todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo constitucional en términos que la Carta Fundamental no acepta.

Finalidad del Amparo Constitucional

Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales: (1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida protección del afectado.

Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopción, por parte del Tribunal, de las siguientes medidas:

(a)ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;(b)ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en sentido estricto),

orden que será precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privación de libertad;

(c)decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;(d)hacer que se reparen los defectos legales; y/o(e)poner al afectado a disposición del juez competente.

IV. Análisis del procedimiento del Amparo

(Plazo – Tramitación en primera Instancia - Apelación)

Plazo para interponer el recurso.

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El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse mientras esté vigente la situación que cause agravio o amenaza en el afectado.

Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)

De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y sumariamente”, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas”

Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este plazo podrá ampliarse hasta por seis días.

Apelación

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte de Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo “perentorio” de 24 horas.

La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo.

IV. Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal(Norma Legal - Diferencias)

Norma Legal

El código Procesal Penal contempla una acción de amparo, la cual tiene rango legal, que se tramita ante el Juez de Garantía, y que está consagrada en el artículo 95 del referido Código, el cual establece:

“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.

El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.

Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política”

Diferencias entre ambos amparos

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte de Apelaciones, será apelable

Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:

(a)Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene carácter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Código Procesal Penal) en cambio, es sólo reparador y correctivo, mas no preventivo.

(b)Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la Constitución, en el respectivo auto acordado, y se discute si lo está también en el antiguo Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado en el Código Procesal Penal.

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Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los Tratados Internacionales, según ya vimos.

(c)Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o libertad personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que regulan la privación de libertad.

(d)Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin embargo, que creemos que no obstante lo señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo legal, debe estar originado en la tramitación de un proceso penal específico, ya sea por actos del Ministerio Público, de la Policía, o de particulares, pero que no procedería respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigación de carácter penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo Constitucional.

(e)Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (según lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como el tribunal competente para conocerlo, quien lo hace además en única instancia.

ANEXO

AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA, DE 19 DE DICIEMBRE DE 1932, SOBRE TRAMITACION Y FALLO DEL RECURSO DE AMPARO

En Santiago, a diecinueve de diciembre de 1932, se reunió en acuerdo extraordinario la Excma.Corte Suprema, presidida por don Humberto Trucco y con asistencia de los Ministros señores:Novoa, Burgos, Alonso, Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla, Hermosilla y Robles, y entró a considerar los entorpecimientos y dilaciones que ha observado en la tramitación y fallo de los recursos de amparo que por la vía de la apelación han llegado en este último tiempo a conocimiento de la Corte Suprema, por lo cual ha creído necesario adoptar algunas recomendaciones a fin de que las Cortes llamadas a conocer de esos recursos las aprecien en su oportunidad.

Este recurso que la Constitución establece en su artículo 16 a favor de toda persona que se hallare detenida, procesada o presa con infracción de las garantías individuales que la misma Carta determina en sus artículos 13, 14 y 15, o de las formalidades de procedimiento señaladas en el Código respectivo, tiende no tan sólo a garantir la libertad de los ciudadanos para permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno a otro o salir del territorio a condición de guardar los reglamentos de policía, sino también a sancionar a los que abusando de su autoridad o arrogándose facultades que no tienen, priven a las personas de uno de los más importantes derechos dentro de un país regularmente constituido.

Para la eficacia y verdadero valor de ese recurso ha querido la ley que esté al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza ejercitarlo no solamente al interesado, sino también a cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todas sus fases de los más rápidos medios de comunicación, y, principalmente, que

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sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisión injusta haya tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad.

Esta Corte ha podido notar en muchos de esos recursos que no obstante las prescripciones claras y terminantes del Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal, se ha dictado en ellos la sentencia respectiva después de varios días y aun semanas de estar iniciados, siendo que el artículo 330 ordena que el Tribunal deberá fallarlos en el término de veinticuatro horas. Es verdad que en muchas ocasiones, por causas ajenas al Tribunal, ese plazo se excede, aun a los términos señalados en el inciso segundo de ese artículo, pero a evitar esa grave dilación tienden principalmente las recomendaciones que se encarecen a las Cortes de Apelaciones. Como causa de inobservancia de la ley con relación al plazo, aparece, en primer término, el retardo con que las autoridades requeridas para que informen sobre la efectividad del amparo cumplen con el deber de llenar ese trámite, indispensable para que la Corte se forme concepto de la causa de la detención o prisión y de la facultad con que ha obrado la autoridad que la ordenó o llevó a efecto; y si bien en muchos casos no está dentro de las facultades del tribunal llamado a conocer del recurso tomar respecto de algunas de esas autoridades las medidas que tiendan a remediar ese incumplimiento, que por las circunstancias en que se opera causa graves molestias, pueden las Cortes adoptar las providencias que induzcan a cumplir oportunamente con su deber a los aludidos funcionarios.

Para remediar en lo posible los inconvenientes o entorpecimientos que impidan resolver dentro del plazo fijado por la ley el recurso de que se viene tratando, esta Corte Suprema estima conveniente recomendar a las Cortes de Apelaciones que encarezcan a los funcionarios de su dependencia la mayor atención y vigilancia en esos expedientes. Desde luego, el secretario consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo y la pondrá en el acto en manos del relator para que inmediatamente dé cuenta al Tribunal y éste provea lo pertinente. Se vigilará el envío de las comunicaciones que se dispongan y en caso de decretarse que informen directamente funcionarios subalternos (Prefectos de Carabineros, Jefes de Investigaciones, Jueces de Subdelegación u otros), se dará a la vez conocimiento a los Jefes o superiores de esos Servicios que a su subordinado se le ha pedido un informe y tengan así conocimiento de la forma como éstos llenan sus deberes.

Si la demora de esos informes excediese de un límite razonable, deberá el Tribunal adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho, y, en último caso prescindir de ellos para el fallo del recurso, sin perjuicio de adoptar, si lo estimare indispensable, las medidas que señalan los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal. No sería posible dejar la libertad de una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente culpable en el cumplimiento de una obligación.

Una vez en estado de fallarse, se dispondrá que el recurso se agregue extraordinariamente a la tabla del mismo día y resolverlo con preferencia a cualquier otro asunto, cuidando de no acceder a la suspensión de la vista sino por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante. Una medida que se hace indispensable adoptar y que la precisan los continuos reclamos que formulan los afectados por detenciones injustificadas, es la falta de cumplimiento que en muchas ocasiones se niega a las sentencias que acogen un recurso de amparo. Aparte del desprestigio que para las resoluciones

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judiciales importa ese incumplimiento y la burla que se infiere a la majestad de la ley, semejantes actos constituyen delitos que con penas muy severas sanciona nuestra legislación.

Para exigir el respeto y acatamiento que merecen los fallos judiciales y sancionar a los que, quebrantando disposiciones expresas del Código Penal, se niegan o excusan cumplirlos, se recomienda como necesario que una vez acogido un recurso y ordenada la libertad del detenido o preso, cuide el Tribunal que su sentencia sea debidamente cumplida, para lo cual requerirá, en los casos que estime necesario, un inmediato informe del funcionario encargado de darle aplicación o del jefe del establecimiento donde se encontraba el amparado.

Considera la Corte Suprema que las recomendaciones que quedan anotadas habrán de contribuir a hacer más expedito y eficaz un recurso que por su importancia y la gravedad del mal llamado a reparar lo confía la ley al conocimiento de los Tribunales Superiores, y espera que su aplicación como las de otras medidas que tiendan a ese fin ofrecerán a los ciudadanos la garantía del más amplio respeto y protección a uno de los más importantes derechos consagrados por nuestra Constitución.

Se ordenó transcribir este acuerdo a las Cortes de Apelaciones y se firmó para constancia.-Humberto Trucco.- C. Alberto Novoa.- Romilio Burgos.- Roberto Alonso.- Gregorio Schepeler.-Alfredo Rondanelli.- G. Silva Cotapos.- Mariano Fontecilla.- N. Hermosilla.- Eulogio Robles.-Claudio Droguett P.-, Secretario.

QUINTA UNIDAD:ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO

SUMARIO: I. Contextualización Histórica; II. Contextualización Jurídica; III. Aspectos Procesales Generales; IV. Procedimiento; V. Paralelo con la Acción de Protección

I. Contextualización Histórica

El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular el rol del “Estado Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a este recurso), por cuanto se estimó en su oportunidad que en verdad se creaba un verdadero “orden público económico legal”, paralelo al de origen constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales.

De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artículo único

de la Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transformó en la ley 18.965 que establece la obligación del Estado de vender dentro de un año, los derechos en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorización legal respectiva).

II. Contextualización Jurídica(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – De la especial situación del auto

acordado sobre acción de protección)

Naturaleza Jurídica

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5) El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos venido haciendo referencia en casos anteriores, el amparo económico es una acción, y no un recurso, puesto que no tiene por objeto impugnar resoluciones judiciales.

6) ¿El Amparo Económico constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos?. En este punto, aparentemente podría sostenerse que el objeto del amparo económico es la protección del derecho fundamental a desarrollar cualquiera actividad económica, del art. 19 N° 21 de la Carta Fundamental.

Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo económico, debemos asumir que en nuestro sistema constitucional, la Libertad en general, y la Libertad económica en particular tiene una triple dimensión. Opera como valor, como principio y como derecho fundamental. Como valor, la libertad es algo que se busca, es una orientación. Como principio, es una directriz que se extrae desde el propio texto constitucional, que cruza toda su normativa. Y como derecho, opera como una facultad protegida jurídicamente, y que se subjetiviza en la persona de su titular.

Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el valor constitucional de la libertad económica, pero no el derecho a la libertad económica. Ello se demuestra porque, tal como veremos, quien lo puede interponer no es sólo el afectado por un derecho (ya que es una acción popular), y porque el Tribunal carece de facultades para dar debida protección del afectado.

7) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una acción protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en los términos señalados respecto de la Protección y el Amparo.

Características Generales de la acción de amparo económico

Sobre el particular, destacamos:

e) Si entendemos que esta acción no busca la protección de derechos fundamentales, esta acción no Implicaría el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales ordinarias.

f) No conlleva pretensión contra persona determinada.

g) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

Fuentes Formales del Amparo Económico

El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no constitucional.Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su artículo

único así lo consagra.

“Ley 18.971. Artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21 de la Constitución Política de la República de Chile.

El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.La acción podrá intentarse dentro de los seis meses contados desde que se

hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.

Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que,

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en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.

Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”

Debemos recordar, por su parte, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución dispone:

Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas: 21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

III. Aspectos Procesales Generales(Titularidad – Comparecencia – Materialidad – Tribunal Competente – Causal – Derechos

Protegidos – Legitimación Pasiva – Compatibilidad con otras acciones – Finalidad del Recurso) Titularidad

De acuerdo a la ley de amparo económico, cualquier persona podrá ejercer este recurso, ya que “el actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados” (inc. 2º), o sea, se trata de una “acción popular”.

La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la especie, es que mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algún interés, aunque sea el interés público; en la segunda, no es necesario invocar interés alguno.

Comparecencia

Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá patrocinio de abogado habilitado y representación por mandatario judicial.

Materialidad

Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el amparo económico no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse verbalmente, en los términos referidos en su oportunidad.

Tribunal Competente

Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte Suprema en segunda.

Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere apelada, igualmente deberán elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que está sometida al trámite de la Consulta.

. CausalLa causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al artículo 19 Nº

21 de la Constitución Política”.Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:

a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos entender todo acto u omisión que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han restringido sólo a actos y no a omisiones.

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Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o perturbaciones al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que éstas no constituyen “infracción”.

b) ¿Cuál es la norma específica que resulta protegida por la acción constitucional? A pesar de lo aparentemente evidente de la norma legal, debemos señalar tres períodos diferentes:

- Desde 1989 a 1995 . Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las Cortes entendieron que si la intención original del legislador era regular la situación del Estado Empresario, entonces, el Amparo Económico sólo sería apto para denunciar infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N° 21, justamente relativas a dicha actividad estatal de carácter empresarial.

- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia jurisprudencial, dirigida a entender que si la ley no distingue, no le corresponde al intérprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo económico serviría para denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la Constitución in integrum, vale decir, tanto en relación con el inciso primero (derecho a desarrollar actividades económicas) como con el inciso segundo (reglas del Estado Empresario).

- Desde 2009 : En dicho año, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido de que bajo una interpretación histórica, lo que quiso el legislador fue evitar la vulneración de las reglas sobre Estado Empresario, por lo que sólo procedería el amparo económico por vulneraciones al inciso primero del art. 19 N° 2160.

. Compatibilidad con otras acciones

En principio, el amparo económico sería compatible con otras acciones.

60 La Corte Suprema resolvió el 2009: “Tercero: Que el artículo único de la Ley 18.971, si bien denota claridad en su tenor literal, no ocurre lo mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al establecerlo, situación que ha dado pábulo a la divergencia de opiniones sustentadas sobre el punto a que se hizo referencia precedentemente; Cuarto: Que en pos de una conclusión correcta en torno a esta materia, obligadamente ha de acudirse a otros principios de interpretación más allá del elemento gramatical, entre aquellos comprendidos en las reglas de hermenéutica que contempla el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil, como el lógico-histórico, que busca descubrir la intención o espíritu de la ley en la historia fidedigna de su establecimiento (artículo 19 inciso 2°) y el elemento sistemático, por el que se pretende alcanzar el mismo objetivo en la unidad o conexión que las diversas instituciones guardan en el conjunto del ordenamiento jurídico (artículo 22); Quinto: Que el enfoque histórico de la norma en estudio hace indispensable considerar el proyecto de ley remitido por el Presidente de la República a la Junta de Gobierno “órgano legislativo de la época- con fecha 7 de septiembre de 1989, bajo el rótulo “Regula la Actividad y Participación Productiva del Estado y sus Organismos”. En el Mensaje con que se acompañó dicho proye cto se enunciaban como postulados esenciales del mismo los que propiciaban la iniciativa particular en la actividad económica y la excepcionalidad de la intervención en ella por parte del Estado empresario, consignándose en semejante contexto tres clases de normas: unas, de carácter general, aplicables a toda legislación relativa a la actividad empresarial del Estado o en que a éste le quepa participación; otras, en que se fija el ámbito dentro del cual el Estado desarrollará actividades de ese tipo; y una, en particular, donde se “establece un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica”; Sexto: Que la frase con que finaliza el considerando anterior permite inferir que con el “recurso jurisdiccional” a que ella alude se propende a amparar la garantía constitucional de “la libertad económica” frente al Estado empresario, cuando éste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden Público Económico Nacional, como lo es el de la subsidiaridad, interviene en el campo económico no acatando las limitaciones contempladas en el antes citado artículo 19 N°21 inciso 2° de la Carta Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorización de una ley de quórum calificado o sin sujetarse a la legislación común aplicable en dicho ámbito a los particulares; Séptimo: Que siguiendo la esbozada línea de razonamiento, cabe apuntar que de los seis artículos de que se componía el proyecto en comento, sólo dos de ellos se concretaron en leyes, ambas publicadas en el Diario Oficial del 10 de marzo de 1990. Uno fue el artículo 5°, que pasó a constituir la Ley N° 18.965, donde se establece la obligación del Estado en orden a vender en el plazo de un año los derechos que tuviere en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorización legal respectiva. El otro artículo del proyecto que alcanzó consagración normativa “y que interesa al presente análisis- fue el número 6, que se tradujo, con algunas modificaciones de menor entidad, en la Ley N° 18.971; Octavo: Que las reflexiones que se vienen de des arrollar permiten inferir que el legislador de la Ley N° 18.971 instituyó un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad económica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infracción a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución Política; determinación que, de seguro, obedeció al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden a que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la misma Carta carecía de la aptitud requerida para constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garantía esencial; Noveno: Que a la misma conclusión se arriba interpretando sistemáticamente la Ley N° 18.971 y el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Mientras este último precepto, en efecto, establece una acción “el llamado recurso de protección- a favor de quien, como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de terceros, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos o garantías esenciales “entre las que se incluye la señalada en el artículo 19 N°21 de la Carta-, el artículo único de la Ley N° 18.971, en que se regula el denominado amparo económico, prescribe que cualquiera persona puede denunciar las infracciones al recién aludido artículo 19 N° 21, sin que el actor necesite tener interés actual en los hechos a que se refiere la denuncia. Crea así la Ley N° 18.971 una acción popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio el derecho a la libertad económica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos particulares en su interés personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado quebrantando las normas de Orden Público Económico consagradas en el tantas veces mencionado artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución Política. La generación de un instrumento jurídico específico en defensa de esta garantía, sin duda, se hizo patente para el legislador -según antes se hizo notar- frente a la insuficiente eficacia del recurso de protección para asumir ese rol en diversos aspectos, tales como la explicable falta de motivación de las personas, individualmente consideradas, para deducir un recurso de protección en resguardo del derecho a la libertad económica como un derecho de carácter general, al no sentirse afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo particular” (Laboratorio Quimagro con Servicio Agrícola y Ganadero; Rol 3224-2009; fuente: www.poderjudicial.cl )

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Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe recordarse que el art. 306 del Código de Procedimiento Penal establece que éste procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.

Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad dijimos que el art. 306 recién citado debiera ser considerado inconstitucional, por restringir el legítimo derecho al Habeas Corpus, dicha inconstitucionalidad no operaría en relación con el amparo económico.

En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre dos normas de diferente jerarquía, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas disposiciones deberá ser resuelta por otras vías, como por ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la ley posterior.

. Finalidad del Recurso

A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja el recurso, sólo podrá constatar la efectividad de la infracción, pero que en ningún caso podrá adoptar medidas concretas que tengan por objeto asegurar el legítimo ejercicio del derecho.

Vale decir, la sentencia recaída en el amparo económica es “meramente declarativa”, según lo estimado por la Corte Suprema a partir del año 2001, fallo que permitirá iniciar una segunda acción que tenga por objeto, obtener por parte de los Tribunales dicha protección del afectado. Esta última gestión se tramitaría conforme a las reglas del procedimiento ordinario.

IV. Procedimiento de Amparo Económico(Plazo – Tramitación - Sentencia )

Plazo para interponer la acción

Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la infracción.

. Tramitación

Se tramitará de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la única salvedad que en caso de no ser apelada la sentencia de primera instancia, igualmente será elevada en consulta a la Corte Suprema.

. Sentencia

La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5 días, y como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.

Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.

V. Paralelo entre Amparo Económico y Recurso de Protección

Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre la Acción Constitucional de Protección y el Recurso de Amparo Económico.

En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta Fundamental;

etc.

En el cuadro que se indica a continuación, sin embargo, se observarán las principales diferencias entre el Amparo Económico y la Acción Constitucional de Protección:

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Protección Amparo económico

Origen Constitucional (art. 20 CPR)

Legal (Nº 18.971)

Derechos protegidos

Todos las garantías enunciadas en el art. 20 CPR

Sólo la garantía del art. 19 Nº 21

Omisión Procede en contra de omisiones

No procede por omisiones.

Requisitos o formalidades

Basta que conste por escrito

Podrá interponerse por cualquier vía, incluso verbalmente

Procedimiento

Cuenta con procedimiento propio

Le es aplicable el procedimiento del Amparo Constitucional.

Plazo de interposición

30 días desde el acto u omisión

6 meses desde la infracción

Titular El afectado (por sí o por cualquiera a su nombre)

Cualquier persona (es acción popular)

Consulta No procede la consulta ante la Corte Suprema

Procede, si la sentencia de primera instancia no hubiere sido apelada

Facultades del Tribunal

Puede adoptar las medidas que fueren necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Constata la existencia de la infracción, pero es una sentencia meramente declarativa.

Compatibilidad con otras acciones

Siempre será compatible. Si se aplica el art. 306 del C. de Procedimiento Penal, no procedería si se hubiere intentado previamente otro recurso.

SEXTA UNIDAD:ACCIONES RELACIONADAS CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

(GENERALIDADES)SUMARIO: I. El Control de Constitucionalidad; II. Los grandes modelos de Control de Constitucionalidad; III. El Tribunal Constitucional chileno.

I. El Control de Constitucionalidad(Concepto – Clasificación)

Concepto

El control de constitucionalidad consiste en un procedimiento por el cual se evalúa, mediante un examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurídico, de un proyecto de tal, o de la aplicación del mismo a un caso concreto, en relación con la Constitución, de manera de establecer su conformidad o disconformidad, tanto en el fondo como en la forma, con dicha Constitución.

El control de constitucionalidad pasa a ser, por lo tanto, una actividad indispensable para asegurar el principio de Supremacía Constitucional, de modo de verificar que, efectivamente las normas sean constitucionales tanto en el fondo como en la forma,.

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Este control debe ser desarrollado por uno o más órganos del Estado, según el modelo de justicia constitucional que de adopte por las Cartas fundamentales de cada Estado, y que revisaremos oportunamente.

Clasificación

La doctrina reconoce, principalmente dos clases de controles de constitucionalidad, a saber:

(a) Control de constitucionalidad Preventivo (también llamado “ex – ante” o “a priori”). Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en vigencia, por lo que se

analiza en rigor, un proyecto de ley o de otro precepto. Procede, por ejemplo, en el caso de una ley, antes que sea promulgada y publicada.

El control preventivo puede a su vez, ser:- Obligatorio. Corresponde a la situación que experimenten determinadas normas que,

por mandato constitucional, deben pasar por este control preventivo.- Eventual. Es aquel que sólo se realiza a petición de algún sujeto legitimado para ello.

(b) Control de Constitucionalidad Represivo (también conocido como “ex – post” o “a posteriori”).

Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En el caso de la ley, una vez que ella ha sido promulgada y publicada.

El control represivo, por su parte, puede ser:- Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o inconstitucionalidad de

la aplicación de una norma en un caso específico. Tiene efectos particulares (por regla general), y puede ocasionar la inaplicabilidad de dicha norma para el caso concreto.

- Abstracto . Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lo preceptuado por la Constitución, y el contenido o la forma de la norma analizada. A diferencia del caso anterior de demostrarse la inconstitucionalidad, esta declaración tiene efectos generales, y se debe decretar su expulsión del ordenamiento jurídico respectivo.

Quien ha graficado correctamente las ventajas y desventajas de los sistemas de control preventivo y represivo de constitucionalidad es Andrés Bordalí61, quien señala:

- Ventajas del control preventivo: es el mejor sistema para el control de tratados internacionales; asegura el principio de igualdad ante la ley que se vulnera en los controles represivos concretos para casos específicos; y solucionan con rapidez los conflictos constitucionales.

- Desventajas del control preventivo: se tiende a politizar el Tribunal Constitucionalidad; se promueve las cuestiones sobre su legitimidad al aparecer como un órgano que se para de frente ante un órgano representativo como es el Parlamento; se dificulta advertir los conflictos que pueden llegar a ocasionarse con la aplicación práctica de la norma62.

- Ventajas del control represivo: centralidad en la tutela de los derechos fundamentales; acentuación del proceder del Tribunal Constitucional; mejor articulación entre la actividad del TC y de la justicia ordinaria.

- Desventajas del control represivo: se puede generar un vacío normativo, con la declaración de inconstitucionalidad de leyes.

II. Los Sistemas de Control de Constitucionalidad(Clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad – Los grandes modelos de justicia

constitucional – La situación chilena) Clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad

En este apartado, trataremos de clasificar los modelos de control de constitucionalidad, y no la clasificación de los controles propiamente tal. Vale decir, lo que nos ocupará, será la forma

61 BORDALI SALAMANCA, ANDRES(2003): “Análisis crítico del control preventivo y represivo de constitucionalidad de las normas jurídicas por los Tribunales Constitucionales”, en Libro colectivo “Jurisdicción Constitucional en Chiley América Latina; presente y perspectiva”, Editorial Lexisnexis y Universidad de Talca, págs 213-254. 62 Hemos eliminado otras dos circunstancias, por ser anacrónicas a esta fecha: pugna de la interpretación del TC contra la interpretación que la Corte Suprema efectuaba en sede de inaplicabilidad; y debilidad del Tribunal Constitucional sólo poseedor de un control preventivo y no represivo (actualmente, ambas circunstancias modificadas constitucionalmente desde 2005)

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como los Estados estructuran orgánica y procedimentalmente la defensa de la supremacía constitucional.

Al respecto, el profesor Néstor Pedro Sagüés63 realiza un completo análisis acerca de los diferentes sistemas de controles de constitucionalidad en el mundo. Intentando resumir estos criterios, debemos destacar los que nos parecen más relevantes:

(a)Según la admisión o no del sistema de control de constitucionalidad:- Sistemas que admiten controles de constitucionalidad: constituye la regla general.- Sistemas que no admiten control de constitucionalidad: Reino Unido, Luxemburgo,

Vaticano.

(b)Según la naturaleza del órgano que realiza el control de constitucionalidad:- Control desarrollado por órganos políticos: es el caso de China y Cuba donde el control lo

desarrolla el propio Parlamento; o el caso del transitorio Consejo de la Revolución (1976-1982) portugués. También destaca el caso del Consejo de Custodios de Irán, que realiza una revisión entre las leyes internas y el Corán, norma suprema del Estado y que se ubica incluso por sobre la Constitución Jurídica.

- Control desarrollado por tribunales ordinarios: se trata de un control que es ejercido directamente por los órganos pertenecientes al Poder Judicial. A su vez, este modelo admite dos formas diferentes:

o Control Difuso: opera cuando cualquier tribunal ordinario, de cualquier rango o jerarquía puede desarrollar este control. Así ocurre en Argentina, Canadá, India o Estados Unidos.

o Control Concentrado: opera cuando el control sólo lo puede desarrollar el órgano de la más alta jerarquía judicial. Así sucede en Costa Rica, Uruguay y Paraguay. También ocurría esto en Chile, mientras el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad estuvo bajo la competencia de La Corte Suprema.

- Control desarrollado por Tribunales Constitucionales: Se trata de órganos especializados en la función de control de constitucionalidad (ejemplos: Austria, Alemania, Chile, España, Perú, Bélgica). En algunos casos, incluso los Tribunales Constitucionales pueden pertenecer al Poder Judicial, pero ello no le quita su condición de Tribunal Constitucional, ya que sigue siendo un órgano dedicado exclusivamente al control, tal como sucede en Alemania, Bolivia o Colombia. También podemos mencionar que en algunos sistemas, incluso existiendo Tribunales Constitucionales, también algunas funciones de control de constitucionalidad son entregadas a los órganos judiciales ordinarios, como se advierte en Chile, Ecuador, Perú o Colombia.

(c)Según la composición del órgano:- Órganos Letrados: Compuestos por personas que ostentan el título de abogados.

Constituye la regla general.- Órganos Legos: Sus miembros no son abogados. Ejemplos. Consejo de los Custodios de

Irán64, y Consejo de la Revolución en Portugal- Órganos Mixtos : Es el caso del Consejo Constitucional francés, compuesto además de los

jueces, por los Ex Presidentes de la República.

(d)Según el radio de acción del control de constitucionalidad:- Control Total: Es el que se ejerce en relación con cualquier tipo de norma, de acción u

omisión de los órganos del Estado. Por motivos políticos (democráticos), esta modalidad o no existe en ningún sistema jurídico o bien, se da por la combinación de órganos de diferentes naturalezas, o sea, repartida entre Tribunales Constitucionales, Contralorías, Tribunales ordinarios, Ombudsmen, etc.

- Controles Parciales por Acción: Sólo se controlan acciones que pudiéramos llamar positivas. En este caso, sólo se controlan normas efectivamente dictadas o en proceso de dictación.

63 SAGÜES, NESTOR (2002): “Derecho Procesal Constitucional”, Tomo I, Edición Astrea, Buenos Aires, pp. 35-9364 El caso iraní no es tan claro, puesto que los Custodios son los sabios conocedores del Corán, documento que en la práctica, opera como norma jurídica, ya que se trata de un modelo teocrático.

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- Controles Parciales por Acción y Omisión : En estos casos, el control también permite al Tribunal que ordene regular por ley, normas que la Constitución hubiere ordenado dictar, lo que no ha hecho el órgano legislativo. Cuenta con esta facultad, el Tribunal Constitucional portugués, el Supremo Tribunal brasileño, y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela.

Los grande modelos de justicia constitucional

Sin lugar a dudas, más allá de las diversas categorías que puedan estudiarse acerca de los diferentes sistemas de Justicia Constitucional, es posible resaltar los dos grandes modelos que conoce el Derecho Comparado occidental.

Nos referimos al modelo norteamericano (o de control difuso), y el modelo austriaco o europeo (o de control concentrado).

a) El Modelo norteamericano o de control difuso

Este modelo, según Héctor Fix-Zamudio se caracteriza “en forma abstracta, [por] la facultad atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso concreto la inaplicabilidad de las disposiciones legales secundarias que sean contrarias a la Constitución y con efectos sólo para las partes que han intervenido en esa controversia”65.

En especial, de lo que trata este sistema es que cualquier tribunal ordinario de un Estado, independiente de su jerarquía, pueda resolver directamente la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes, ya sea que así lo solicite alguna de las partes, o bien de oficio por el propio órgano jurisdiccional66.

Aquí, un juez que conoce del asunto conocerá también de esta cuestión adicional que se le plantea, en lo que podríamos llamar un “incidente procesal” que requerirá necesariamente pronunciamiento por parte del Tribunal.

Por lo tanto, al resolver el Tribunal un incidente dentro de un caso específico, los efectos de su fallo sólo podrán ser restringidos, y referidos a dicho caso concreto. Vale decir, lo que operará es una desaplicación de la ley impugnada en el caso concreto.

La explicación de este sistema radica en comprender que la Constitución debe ser comprendida como la obra máxima del pueblo norteamericano, titular original y supremo del poder político. Desde allí, claramente los representantes del pueblo no pueden tener un poder superior que el de su mandante. Los representantes jamás podrán tener más atribuciones que quien les da sus encargos.

Como el poder de los legisladores –en su calidad de representantes- se ve limitado por la Constitución, son los Tribunales de Justicia quienes tendrán que resolver y sancionar cada vez que se produzca una trasgresión a dichas fronteras funcionales.

Dice Alexander Hamilton en su Carta Nº 78 de “El Federalista” (1788): “La afirmación –según la cual los tribunales deben preferir la Constitución a las leyes- no implica de ninguna manera una superioridad del Poder Judicial sobre el cuerpo legislativo. Sólo supone que el poder del pueblo está por encima de ambos; y que cuando la voluntad de la legislatura declarada en sus leyes, esté en oposición con la del pueblo declarada en la Constitución, los jueces deben regirse por la última más que por la primera. Ellos deben basar sus decisiones en las leyes fundamentales, antes que en aquellas que no son fundamentales” Agregando luego que “limitaciones de este tipo sólo pueden ser preservadas, en la práctica, mediante los Tribunales de Justicia, cuyo deber tiene que ser el de declarar nulos todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución. De lo contrario, todas las reservas de derechos o privilegios particulares equivaldrían a nada”.

Esta doctrina planteada por los Padres Fundadores de la democracia norteamericana, fue discutida durante algunos años en los estrados judiciales, y no fue sino hasta 1803 cuando el presidente de la Corte Suprema norteamericana, John Marshall dicta su fallo en el célebre caso

65 FIX-ZAMUDIO, HECTOR (1993): “Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos”, Comisión Nacional de Derechos Humanos, p.6666 Se recomienda revisar el artículo del profesor José Ignacio Martínez en Estudios Constitucionales Nº1 de 2003.

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Marbury vs. Madison (ver nota al final de esta lección), y fija concretamente la doctrina del control difuso de constitucionalidad.

En principio, el sistema difuso de control de constitucionalidad muestra como falencia, el hecho de sufrir de una gran incerteza jurídica, puesto que puede no haber uniformidad entre los distintos jueces, acerca de lo que es y de lo que no es, en definitiva, constitucional. Esta falta de certeza, sin embargo, se atenúa con la doctrina del precedente anglosajón, según el cual, los tribunales de inferior jerarquía deben ajustar sus sentencias a las decisiones que previamente hubiere adoptado la Corte Suprema.

En general, este sistema ha sido principalmente adoptado por Estados Federales, como Estados Unidos, México, Brasil, Argentina, o Canadá (aunque algunos otros, como Austria o Alemania tienen un modelo concentrado a pesar de ser también Estados Federales).

b) El Modelo austriaco, europeo continental, o de control concentrado

Se trata de un modelo donde el control de constitucionalidad es desarrollado por un órgano especializado de control, “extra poder”, dotado de autonomía e independencia frente a los llamados poderes tradicionales del Estado.67

De esta manera, nacen los denominados Cortes o Tribunales constitucionales, los cuales se caracterizan por ser órganos que matizan y mezclan caracteres jurídicos y políticos. Jurídicos, por cuanto su competencia esencial es la de realizar un control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales (leyes y normas administrativas, fundamentalmente). Y políticos, por cuanto la manera de enfrentar dichas cuestiones no es sólo con criterios de la hermenéutica puramente jurídica, sino porque además, incorpora juicios relacionados con los valores y los principios, aplicando también la prudencia y el respeto por los poderes públicos y las sensibilidades ciudadanas, que van mucho más allá de la actuación que normalmente tendría un juez ordinario de derecho.

Este modelo es defendido principalmente por Hans Kelsen en su “Teoría Pura del Derecho” (1935) y en el artículo “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?” (1930). Según este autor, el órgano llamado a defender la Constitución –para poder desempeñar correctamente su función- debe relacionarse con los órganos que pueden provocar vulneraciones a la misma, desde dos perspectivas: primero, no debe ser parte de éstos, y segundo, debe tener al menos, una misma posición jerárquica dentro de la institucionalidad del Estado.

Así, lo que Kelsen postula es la existencia de un Tribunal especial, que desarrolle el control en forma concentrada, con atribuciones para ejercitar un control abstracto con independencia a casos concretos. Por lo mismo, las sentencias que dicte, no sólo producirán la desaplicación de la norma en cuestión, sino que más grave que eso, podría ordenar la expulsión de la norma objetada, del ordenamiento jurídico.

De esta manera, los Tribunales Constitucionales aparecen según Kelsen, como verdaderos “legisladores negativos”, toda vez que tienen poder para anular una ley, o sea, emitir un acto de contraria potestas o de contrario imperio, que también con carácter general o erga omnes, emite un acto similar a la promulgación pero de “signo negativo”. La gran crítica a la figura del “legislador negativo” se realiza a partir de entender que no goza de discrecionalidad, atributo que sí posee el legislador formal, ya que sólo actúa en los casos y con las facultades que el ordenamiento jurídico interno, y no con libertad para dictar normas sobre cualquier materia y en cualquier momento68.

Una de las principales ventajas de contar con un único órgano llamado a desarrollar el control de constitucionalidad de las leyes, es que le da estabilidad al sistema, da seguridad a los justiciables al existir una única interpretación oficial, que impide el surgimiento de interpretaciones divergentes o contradictorias. De esta manera, los Tribunales Constitucionales aparecen como “el máximo intérprete de la Constitución”, sin que los demás órganos estatales puedan presentar válidamente sentidos diferentes a los que ha expuesto la jurisprudencia de este Tribunal.

67 Se recomienda revisar el artículo del profesor José Ignacio Martínez en Estudios Constitucionales Nº1 de 2005.

68 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2005): “La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamérica del Sur en la Alborada del Siglo XXI”, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile. Pág. 57

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Sin embargo, la principal dificultad que podríamos mencionar a este modelo es que impide que los Tribunales Ordinarios puedan cuestionarse acerca de la constitucionalidad de las normas. El juez ordinario, entonces, se vuelve un verdadero esclavo de la ley, sin que pueda liberarse de ella, ni siquiera al descubrir incoherencias entre ésta y la propia Constitución. Por lo mismo, es totalmente recomendable que en aquellos ordenamientos donde existen Tribunales Constitucionales, los jueces ordinarios puedan recurrir a éstos para obtener de aquéllos una declaración de inconstitucionalidad.

El modelo de justicia constitucional en Chile

En nuestra doctrina nacional, el profesor Lautaro Ríos había sido quien había defendido la tesis del control difuso de constitucionalidad en Chile, al menos hasta la reforma constitucional del año 2005 (Ley Nº 20.050). Recordemos que producto de esa reforma, desaparece el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en sede de Corte Suprema, “trasladándose” –con algunas puntuales pero importantes variaciones- al Tribunal Constitucional.

El autor indicaba en 2002, comparando la Carta actual con la del ’25, que “por fortuna la Constitución de 1980 abre un ancho camino al control difuso de constitucionalidad de las normas; camino que no parece haber sido descubierto, por esconderlo la tupida maleza de ciertos prejuicios”69.

En esa ocasión, los argumentos que nos presentaba en esa época el profesor Ríos se podrían resumir en los siguientes:

- El principio de Supremacía Constitucional, consagrado en el artículo 6º de la Carta Fundamental70 obliga a todos los órganos del Estado, lo que implica que todos éstos deben ajustarse a lo que dispone la Constitución “y a las normas dictadas conforme a ellas”. Si aplicamos este principio a los Tribunales ordinarios, significará que todos éstos deberán aplicar con preferencia las normas constitucionales, y no aplicar las normas que no hayan sido dictadas conforme a ella. O sea, las normas que no han sido dictadas “conforme a la Constitución” no obligan, y por lo mismo, no deben ser aplicadas por los jueces.

- La facultad que posee cada juez ordinario de interpretar las normas, y de decidir cuáles son aplicables y cuáles no pertenece a la esencia de la función jurisdiccional que la propia Constitución reconoce a los Tribunales, por lo que no es necesaria ninguna norma que le entregue expresamente alguna competencia especial, diferente a la genérica contenida en el antiguo art. 73 –hoy 76- de la Carta Fundamental.

- Los Tribunales no sólo tienen la facultad de declarar la inaplicabilidad de las normas contrarias a la Constitución, sino que además tienen el deber de hacerlo. Esto, porque de acuerdo al art. 706 del Código Civil, el error en materia de derecho hace presumir la mala fe, y porque el art. 223 Nº 1 del Código Penal sanciona al juez que, a sabiendas, falla contra ley expresa y vigente.

- El análisis comparado permite determinar que, al menos a esa época, los jueces argentinos, brasileños, colombianos, mexicanos, peruanos y venezolanos tienen atribuciones para ejercer el control difuso de constitucionalidad. Si ellos tienen esa atribución, ¿por qué sostener en Chile que los jueces estarían poco capacitados para desarrollar esa función?, ¿acaso son “menos” que los jueces de otras latitudes?. Ríos cree que no.

- La consideración de existir un recurso autónomo como era el Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad que la Carta Fundamental entregaba en su art. 80 a la Corte Suprema71, no era obstáculo para seguir sosteniendo el control difuso por parte de los demás tribunales ordinarios. Ello, porque ambas competencias son, en esencia diferentes.

69 RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2002): “El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile”, en Revista Ius et Praxis, año 8 Nº 1, páginas 389-41870 Ver punto 5.- de estos apuntes.71 Art. 80 CPR (antes de la Reforma Constitucional del año 2005, ley Nº 20.50): “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”.

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Son diferentes porque el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema, es una acción que se inicia a solicitud de interesado; es una declaración que se emite en única instancia, sin posibilidad de impugnarla; sólo procede contra preceptos legales; al ser una acción independiente, requiere un nuevo proceso; y para que sea eficaz, necesita de la suspensión o paralización del proceso que motivó el recurso.

Todo lo anterior a diferencia del control difuso desarrollado por cualquier otro Tribunal, que no opera necesariamente por solicitud sino que también puede operar de oficio; es una declaración que se emite dentro de un proceso, por lo que es susceptible de los recursos judiciales normales; no sólo procede por preceptos legales sino que además por cualquier otro tipo de norma infraconstitucional que aparentemente pudiera vulnerar la Carta Fundamental; no requiere de un nuevo proceso sino que necesariamente opera dentro de él; y, por último, no requiere de paralización del proceso para que sea eficaz.

Aparentemente, a partir de la reforma constitucional antes citada, este mismo autor abandonaría esta tesis, sosteniendo: “De un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, compartido entre dos órganos diferentes, progresamos a un control concentrado en un solo órgano supremo, lo que restablece el principio de unidad de jurisdicción en esta delicada materia y pone término a la indeseable dualidad interpretativa, anterior a la vigencia de la reforma, en virtud de las distintas visiones hermenéuticas con que ambos tribunales –la Corte Suprema y el T.C.– interpretaban la Carta Fundamental72”. Y también: “La reforma significa un progreso cualitativo de nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley. Hemos avanzado desde un régimen incoherente, por hallarse compartido y segmentado entre dos órganos jurisdiccionales distintos e independientes entren sí, a uno concentrado en un solo Tribunal Supremo, independiente y especializado que asume en plenitud esta delicada función”73.

De esta manera, hoy pasa a ser una tesis virtualmente unánime el que en Chile posee un sistema concentrado de control de constitucionalidad. Así, por ejemplo Humberto Nogueira asegura que “el Tribunal Constitucional es el órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que es el intérprete supremo y último de la Constitución, lo que es así también en el plano de América del Sur (…)”74.

Hemos dicho que esa tesis del control concentrado en Chile es “virtualmente unánime”, por cuanto, a pesar de todo, siguen existiendo posturas divergentes, como la del profesor Miguel Ángel Fernández75 quien sostiene –con sólidos argumentos- que la aplicación de los principios de Supremacía Constitucional y de Fuerza Vinculante de la Carta Fundamental, tienen una consecuencia natural en el plano del control de constitucionalidad, y es que todos los tribunales de justicia, cualquiera sea su rango o calidad, mantienen atribuciones para aplicar e interpretar la Carta Magna, por lo que se mantendría en Chile, no obstante la reforma del año 2005, el control de constitucionalidad difuso.

Por tanto, según este autor, los Tribunales ordinarios interpretarán y aplicarán la Constitución, y efectuarán legítimamente el Control de Constitucionalidad de las normas, pero todo ello sin carácter supremo o máximo, sino que ello seguirá siendo resorte último de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, según sea el caso, quienes están llamados a uniformar u homogeneizar los criterios disímiles que pudieren ir apareciendo

El profesor lo grafica con estas palabras: “La igualdad y certeza (…) se logran avanzando precisamente (…) fortaleciendo la

interpretación y aplicación directa de la Constitución por todos los operadores jurídicos, de manera que ellos y quienes ante ellos acuden, especialmente para la defensa de sus derechos

72 RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): “Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonomía y las atribuciones del Tribunal Constitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca, Año 3, Nº 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pág. 7673

RÍOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): “El nuevo Tribunal Constitucional”, trabajo publicado en el libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pág. 64074

NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2005): “La integración y el estatuto jurídico del Tribunal Constitucional después de la Reforma Constitucional de 2005” trabajo publicado en el libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pág. 602.75 También se puede consultar otra posición en la materia, en: ZUÑIGA URBINA, FRANCISCO (2005): “Control de Constitucionalidad y Casación”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca, Año 3, Nº 2, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Págs. 15 a 27.

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fundamentales, se familiaricen con la Carta Fundamental que se vive porque es vívida y que impera porque es aplicada cotidianamente.

Cierto es que la jurisprudencia así pronunciada debe ir siendo uniformada, sea por la Corte Suprema y para ello el instrumento de la casación –no único, pero importante- debe llevarla a interpretar las disposiciones constitucionales de manera que oriente el trabajo de los jueces; o bien, sea que lo haga el Tribunal Constitucional, en este caso, más que por las declaraciones de vinculatoriedad, por el valor intrínseco de sus sentencias y por la fuerza legitimante de sus decisiones. Pero tampoco con rasgo exclusivo y excluyente, en el control y en la interpretación constitucional, sino con cualidad suprema, cuando sea requerido por el juez o por las partes y, también, en el control abstracto o eventual”76.

III. El Tribunal Constitucional Chileno(El nuevo Tribunal Constitucional chileno – Esquema general de atribuciones del Tribunal

Constitucional – Preceptos legales – Generalidades sobre control preventivo – Disposiciones comunes a todo procedimiento ante el Tribunal Constitucional)

El “nuevo” Tribunal Constitucional chileno

La ley de reforma constitucional Nº 20.050, del año 2005 introduce importantes modificaciones a la Carta Fundamental, en materia de Tribunal Constitucional, y lo configura en los términos que actualmente existe, los que revisaremos en las próximas páginas.

Esta reforma, publicada el 26 de agosto de dicho año, en lo relativo al Tribunal Constitucional, sólo entró en vigencia a partir del 26 de marzo del año 2006, puesto que la 43ª (hoy 16ª) disposición transitoria de la Constitución, estableció sobre este punto, un plazo de vacancia de seis meses. Dicho plazo, sin embargo, no operó en lo relativo al proceso de renovación de los antiguos miembros del Tribunal, los cuales fueron sucedidos gradualmente por los nuevos.

A diferencia de lo que ocurre con otros órganos como el Ministerio Público (a. 83), la Contraloría General de la República (a. 98), el Consejo Nacional de Televisión (a. 19 Nº 12), las Municipalidades (a. 118) o el Banco Central (a. 108), la Constitución no señala explícitamente la autonomía del Tribunal Constitucional. A pesar de ello, esta característica ha sido reiteradamente mencionada por la doctrina y la jurisprudencia como propia del Tribunal Constitucional (Considerandos Nº 44, 48 y 54 del fallo rol 1051 sobre ley de transparencia, de 2008).

Revisemos los caracteres principales del Tribunal Constitucional, a partir de su regulación constitucional:

(a) Número e Integrantes De conformidad con el actual artículo 92 de la Constitución Política, el Tribunal

Constitucional se compone de diez miembros, designados de la siguiente forma:- tres, designados por el Presidente de la República, - cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos nombrados por el Senado directamente, y dos

previa propuesta de la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Cada votación se realizará en votaciones únicas y requerirán del voto favorable de los dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, y

- tres elegidos por la Corte Suprema, en una sola votación secreta que se celebrará en una sesión especialmente convocada al efecto.

De entre los miembros, deberá elegirse al Presidente del Tribunal por la mayoría simple de sus integrantes, el cual durará en su cargo por dos años, y solo podrá ser reelegido por el período siguiente (art. 5º de la LOC del TC)

(b) Duración y posibilidad de reelección

76 FERNANDEZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL: (2005): “constitución y Casación: ¿De la falta de aplicación al Monopolio Constitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca, Año 3, Nº 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pág. 118

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Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos, se renovarán por parcialidades cada tres, y no podrán ser reelegidos salvo los que hayan asumido como reemplazantes y que hubieren ejercido el cargo por un período menor a cinco años.

(c) Requisitos para ser designado Ministro del TC:Los Ministros del Tribunal deberán:

- tener a lo menos quince años de título de abogado,- haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y- no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.

(c) IncompatibilidadesA los miembros del Tribunal Constitucional, se les aplicarán las incompatibilidades

establecidas para los parlamentarios, por aplicación del artículo 58 (art. 92 inciso segundo CPR)

(d) IncapacidadesTambién les son aplicables las incapacidades que existen respecto de los senadores y

diputados, por aplicación del artículo 59 de la Constitución (art. 92 inciso segundo CPR).Además, no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura (art. 92

inciso segundo CPR).Tampoco podrán, por sí o por interpósita persona, celebrar o caucionar contratos con el

Estado, ni actuar como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza. No podrán aceptar ser director de banco o sociedad anónima, ni ejercer cargos de similar importancia en estas actividades (art. 60 inciso segundo y tercero del art. 60, por aplicación del inciso tercero del art. 92 CPR).

(e) Causales de Cesación del cargo:Los ministros del Tribunal Constitucional serán inamovibles. Sin embargo, sus cargos

cesarán por:- cumplir 75 años de edad,- asumir alguna de las actividades señaladas en el inciso segundo del art. 60 CPR, por

aplicación del inciso tercero del mismo artículo y del 92 inciso tercero CPR).

(f) FuncionamientoEl Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para

sesiona será de, a lo menos, ocho miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro.El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un

quórum diferente y fallará conforme a derecho (ej: 93 Nº 7 CPR).La Constitución indica las materias que necesariamente deberán ser conocidas por el pleno

(art. 92 inciso 5º de la CPR). Las demás funciones las desarrollará en peno o en sala, según determine la LOC del Tribunal Constitucional.

(g) Regulación supletoriaDe acuerdo al inciso final del artículo 92 de la Carta Fundamental, corresponderá a una ley

orgánica constitucional, determinar su organización, funcionamiento, procedimiento, la que además fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal.

Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional 17.997, modificada mediante la Ley Nº 20.381 de 2009, que la actualizó, adecuándola a la reforma constitucional del año 2005 ya mencionada.

Esquema general de competencias del Tribunal Constitucional

El art. 93 de la Carta Fundamental fija las competencias del Tribunal Constitucional, las cuales podemos clasificar en cuatro grandes categorías, a saber:

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(a) Ejercer el control de constitucionalidad de determinadas normas.Según lo que veremos, a su vez, este control podrá ser de tres clases:

a.1. Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales, el cual será, a su turno:- Control Preventivo, bajo la fórmula de control obligatorio (93 Nº 1) o eventual (93 Nº3)- Control Represivo, ya sea concreto vía inaplicabilidad (93 Nº 6) o inconstitucionalidad (93

Nº 7)- Control Mixto, el que podrá ejercerse por vía preventiva o represiva según el caso, que

es lo que ocurre con los Decretos con fuerza de Ley (93 Nº 4, 6 y 7)

a.2. Control de Constitucionalidad de Auto Acordados (art. 93 Nº 2)

a.3. Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos:- Previamente representados por la Contraloría General, por un vicio de Constitucionalidad

(93 Nº 9)- Previamente tomados razón por la Contraloría General (93 Nº 16)

(b) Conocer e informar acerca de determinadas inhabilidades e incompatibilidades de ciertos funcionarios públicos.

El Tribunal deberá pronunciarse sobre:b.1. Las inhabilidades de los Ministros de Estado (art. 93 Nº 13 CPR)b.2. Las inhabilidades, incompatibilidades, causales de cesación Diputados y Senadores

(art. 93 Nº 14 y 15 CPR)b.3. Además, deberá informar al Senado, cuando éste declare la inhabilidad del Presidente

de la Republica o del Presidente electo (art. 93 Nº 11, en conexión con el art. 53 Nº 7, ambos de la CPR).

(c) Resolver determinadas cuestiones de competenciaEsta función se encuentra consagrada en el art. 93 Nº 12 de la CPR, y se refiere a las

“contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los Tribunales de Justicia, que no correspondan al Senado”, norma que debe ser concordada con la del art. 53 Nº 3 de la CPR.

(d) Asumir las demás competencias que reconozca el propio texto fundamentalDentro de éstas, destacamos:d.1. La declaración de inconstitucionalidad de una convocatoria a plebiscito (art. 93 Nº 5

CPR)d.2. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una

ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda (art. 93 Nº 8 de la CPR), norma que debe concordarse con la del art. 75 del Código Político.

d.3. Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas involucradas (art. 93 Nº 10 de la CPR)

Los “preceptos legales”

Es relevante tratar en este apartado, la noción de “precepto legal”, ello por cuanto la Constitución construye todo el sistema de control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional, empleando esta denominación (especialmente en materia de control represivo, art. 93 numerales 6 y 7)

Para Francisco Zúñiga, “el concepto ‘preceptos legales’ según se ha analizado con anterioridad engloba un plexo de normas de rango - fuerza de ley, a saber: la ley en un sentido formal (art. 1 Código Civil), decretos leyes, decretos con fuerza ley, tratados, decretos que fijen

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textos refundidos de cuerpos legales, con exclusión de decretos, reglamentos (de ejecución y autónomos), instrucciones y actos administrativos en general”77.

Por su parte, el Tribunal Constitucionalidad ha señalado en diversos casos, que no procede ejercer el recurso acción de inaplicabilidad respecto de manifestaciones de la potestad reglamentaria:

Por ejemplo, en la Sentencia Rol 816 de 2007, sobre Patentes de Agua, el Tribunal señaló: “Que, en este caso, ello no ocurre, toda vez que lo que se solicita, según el tenor expreso del requerimiento de la especie, es la declaración de inaplicabilidad del artículo 44 de la Resolución Nº 341, de 2005, de la Dirección General de Aguas –que deja sin efecto la Resolución DGA Nº 186, de 1996, y establece nuevo texto de resolución que dispone normas de exploración y explotación de aguas subterráneas-, esto es, lo que se impugna es un acto administrativo y no un precepto legal como lo exige el artículo 93, inciso primero, Nº 6, e inciso undécimo de la Constitución, para deducir la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante este Tribunal Constitucional. La naturaleza de acto administrativo que reviste el texto normativo que contiene la disposición impugnada es reconocida por el propio requirente en la página 11 de su presentación, al señalar: “Conforme a lo anterior la Resolución Nº 341 de 2005 es, desde un punto de vista formal, un mero acto administrativo de Jefe de Servicio…” Que, atendido lo que se termina de exponer, el requerimiento deducido a fojas uno debe ser declarado inadmisible” (Sentencia 816 de 2007).

Antes, en 2006, en la Sentencia Rol 497, el TC declaró: “lo que se solicita es la declaración de inaplicabilidad del artículo 11 bis del Decreto Supremo N° 211, de 1991, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad que le concede el artículo 32 N° 6 de la Carta Fundamental, esto es, de una norma reglamentaria y no de un precepto legal como lo exige el artículo 93 N° 6 e inciso decimoprimero de la Constitución”78

De esta forma, debemos entender que por “precepto legal”, comprendemos toda norma de carácter general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada jerárquicamente en una posición inmediatamente inferior a la Constitución Política.

Por lo tanto, para que se trate de un precepto legal, deben reunirse copulativamente dos condiciones:

- que regule materias propias de ley (aquellas que indican los artículos 63 de la Constitución), y

- que tenga jerarquía legal (vale decir, que se encuentre inmediatamente sometido a la Constitución y no a la ley).

Por lo dicho, no debemos confundir el concepto de “precepto legal”, con el de “ley”, por cuanto:

1)No todas las leyes deben entenderse bajo la fórmula de “precepto legal”, ya que su jerarquía normativa es de carácter constitucional y no legal. Así sucede con las leyes de reforma constitucional, y posiblemente también con las leyes interpretativas de la Constitución79.

2)No todos los preceptos legales “son leyes”. Efectivamente, existen ciertas categorías normativas que, formalmente no son leyes ya que han sido dictadas por el Ejecutivo, pero que por el hecho de regular materias de dominio legal, adquieren jerarquía de ley. Tal es el caso de los llamados “Decretos con Jerarquía Legal”: los Decretos Leyes, y los Decretos con Fuerza de Ley.

77 ZUNIGA URBINA, Francisco. Controles de la Potestad Legal y Reglamentaria. Ius et Praxis,  Talca,  v. 7,  n. 2,   2001. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122001000200007&lng=es&nrm=iso>. accedido en23  sept.  2009.  doi: 10.4067/S0718-0012200100020000778 Citado en: PEÑA TORRES, MARISOL (2007): “Cuatro estudios de Justicia Constitucional”, de Colección de Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 36, LOM Editores, Santiago de Chile, Pág. 48.79 “Queda, a nuestro juicio, abierta la trascendental cuestión de si corresponde o no sostener que las leyes interpretativas de la Constitución están integrando la Carta misma y, por lo tanto, sus preceptos no tienen el rango de preceptos legales, sino de preceptos constitucionales”. SILVA BASCUÑAN, ALEJANDRO (1982): “Los Preceptos legales en la Nueva Constitución”, en Revista Chilena de Derecho, Vol 9, N° 1, pág. 116.

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Esta terminología es especialmente relevante para poder comprender correctamente no sólo la norma del artículo 93 N° 6 (y consecuencialmente, el numeral 7 del mismo artículo), sino que además, la del artículo 19 N° 26 de la Constitución.

Así las cosas, dentro del concepto de “precepto legal” quedarían comprendidas las leyes (salvo las mencionadas de reforma constitucional), los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes.

Sobre si dentro de “precepto legal” se incluye o no a los tratados internacionales, es un tema que se discute y que abordaremos más adelante.

Por cierto que no entra dentro de la noción en estudio, las resoluciones judiciales. O sea, las sentencias y sus contenidos específicos no son preceptos legales (Rol 417 de 2006: se desestima una solicitud de declarar inaplicable “los puntos relativos al fallo de fojas 195 y siguientes por ser contrarios a los principios básicos del derecho constitucional y al espíritu soberano que emanan de ella”. En términos similares, se pronuncian los Roles 493 y 494 del mismo año80)

Generalidades sobre control de constitucionalidad preventivo

El control respecto de este tipo de normas, se desarrolla, tanto a nivel preventivo (obligatorio y eventual) y represivo (concreto y abstracto).

1.- Control Preventivo de Preceptos Legales.

Se produce antes que le precepto legal entre en vigencia, y podrá ser obligatorio o eventual.

1.1.- Control Preventivo Obligatorio de Preceptos legales. Consiste en:

Artículo 93 Nº 1 de la CPR. Procede respecto de: - Leyes Interpretativas de la Constitución- Leyes Orgánicas Constitucionales- Normas de un Tratado que versen sobre materias propias de Ley Orgánica Constitucional.

En este caso, la Cámara de Origen deberá enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los 5 días siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

1.2.- Control Preventivo Eventual de Preceptos Legales. Se refiere a:

Artículo 93 Nº 3 de la CPR. Puede recaer respecto de: - Leyes Simples y de Quórum Calificado - Leyes de Reforma Constitucional- Normas de un Tratado que no versen sobre materias de Ley Orgánica constitucional.

El requerimiento respecto de este tipo de normas sólo podrá ser presentado por: (1) el Presidente de la República; (2) cualquiera de las Cámaras; o (3) una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de éstas.

Sólo podrá ser interpuesto antes de la promulgación de la ley respectiva, o antes de la remisión de la comunicación de la aprobación del tratado por parte del Congreso Nacional; pero nunca después del quinto día posterior al del despacho del proyecto.

El Tribunal Constitucional deberá resolver el requerimiento en un plazo de 10 días, salvo que decida prorrogarlo hasta por 10 días más, por motivos graves y calificados.

En relación con los efectos del requerimiento: (a) éste no suspende la tramitación del proyecto; (b) sin embargo, no podrá ser promulgado hasta la expiración del plazo referido (esta última regla, sin embargo, no se aplica a la ley de presupuesto ni a la aprobación de la declaración de guerra).

80 PEÑA TORRES, MARISOL: Op.Cit., Págs. 44 -4565

Reglas comunes para todo procedimiento seguido ante el Tribunal Constitucional

Antes de revisar las acciones que se desarrollan ante el Tribunal Constitucional, debemos observar las Normas Generales de Procedimiento, que establece la Ley Orgánica Constitucional 17.997.

Las siguientes reglas rigen la tramitación de todas las causas y asuntos que se sustancien ante el Tribunal Constitucional (art. 26 LOC del TC), y se encuentran establecidas en el Título I del Capítulo II, arts. 27 y 33 B de la mencionada Ley (las referencias a los artículos serán también, a dicha ley):

1.- Forma de Procedimiento.

El procedimiento ante el Tribunal será escrito (art. 27) sin perjuicio de las etapas del procedimiento que por mandato constitucional o legal sean orales (ej: vista de la causa, alegatos).

2.- Acumulación de autos.

El Tribunal podrá disponer la acumulación de aquellos asuntos o causas con otros conexos que justifiquen la unidad de tramitación y decisión (art. 28).

3.- Orden de resolución.

El Tribunal deberá resolver los asuntos sometidos a su conocimiento guardando el orden de su antigüedad, sin perjuicio de la preferencia que, por motivos justificados y mediante resolución fundada, se haya otorgado a alguno de ellos (art. 29 inc. primero)

4.- Medidas para mejor resolver.

El Tribunal podrá decretar las medidas que estime del caso, tendientes a la más adecuada sustanciación y resolución del asunto que conozca. Podrá requerir, asimismo, de cualquier poder, órgano público o autoridad; organización y movimiento o partido político, según corresponda, los antecedentes que estime convenientes y éstos estarán obligados a proporcionárselos oportunamente (art. 30).

5.- Requisitos de las sentencias.

Las sentencias del Tribunal deberán cumplir, en lo pertinente, con los requisitos indicados en los números 1° a 6°, inclusive, del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil81. Los Ministros que discrepen de la opinión mayoritaria del Tribunal deberán hacer constar en el fallo su disidencia (art. 31).

6.- Publicación de las sentencias.

Las sentencias del Tribunal se publicarán íntegramente en su página web, o en otro medio electrónico análogo, sin perjuicio de las publicaciones que ordenan la Constitución y esta ley en

81 Recordemos que el mencionado art. 170 del Código de Procedimiento Civil dispone (en lo pertinete): “Las sentencias definitivas de

primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las deotros tribunales, contendrán: 1° La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio; 2° La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; 3° Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el reo; 4° Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; 5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y 6° La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas”

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el Diario Oficial. El envío de ambas publicaciones deberá ser simultáneo. (art. 31 bis, inciso primero).

7.- Recursos.

Contra las resoluciones del Tribunal no procederá recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá modificar sus resoluciones sólo si se hubiere incurrido en algún error de hecho que así lo exija.

La modificación a petición de parte deberá solicitarse dentro de siete días contados desde la notificación de la respectiva resolución. El Tribunal se pronunciará de plano sobre esta solicitud. (art. 32)

8.- Notificaciones.

De acuerdo al art. 32 A, la regla general en materia de notificaciones es que se practiquen por carta certificada. Para estos fines, el actor deberá fijar en su primera presentación, un domicilio dentro de la Provincia de Santiago. Esta notificación se entenderá practicada al tercero día de expedida la carta.

Esta regla, sin embargo, tiene dos importantes excepciones:- Las sentencias definitivas se notificarán personalmente o, si ello no es posible, por cédula,

en el domicilio que haya señalado la parte en el expediente. En ambos casos la notificación se practicará por un Ministro de Fe designado por el Tribunal.

- Además, el Tribunal podrá autorizar otras formas de notificación (ej: por correo electrónico) que, en la primera comparecencia, le sean solicitadas por alguno de los órganos o personas que intervengan ante él. La forma particular de notificación que se autorice sólo será aplicable al peticionario y, en cualquier caso, deberá dejarse constancia de la actuación en el respectivo expediente el mismo día en que se realice.

9.- Patrocinio.

La presentación será patrocinada y suscrita por un abogado habilitado para ejercer la profesión (art. 32 A)

10.- Alegatos.

De conformidad con el art. 32 B, el Tribunal oirá alegatos en la vista de la causa en los casos a que se refieren los números 2º, 6°,8º, 9º, 10°, 11°, 14° y 15° del artículo 25 C.

Estos casos corresponden a:

- cuestiones de constitucionalidad de autos acordados;- inaplicabilidad de preceptos legales; - inconstitucionalidad de preceptos legales;- cuestiones de constitucionalidad sobre decretos promulgatorios;- cuestiones de constitucionalidad sobre actos administrativos;- inhabilidades, incompatibilidades y cesación de funciones de Ministros de Estado y

parlamentarios.

En los demás casos, el Tribunal podrá disponer que se oigan alegatos.La duración, forma y condiciones de los alegatos serán establecidas por el Tribunal,

mediante auto acordado. En los casos en que se oigan alegatos la relación será pública.

11.- Sujetos.

El artículo 32 C, distingue tres clases de sujetos, a saber:

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a) Son órganos y personas legitimadas aquellos que, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política de la República, están habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su competencia.

b) Órganos constitucionales interesados: son aquellos que, de conformidad a esta ley, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurídico vigente.

c) Son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o los órganos y la o las personas que, estando constitucionalmente legitimadas, han promovido una cuestión ante él. A este concepto original, se agregan además:

- las demás partes de una gestión o juicio pendiente en que se ha promovido una cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal o de inconstitucionalidad de un auto acordado; y

- los órganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una cuestión, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar antecedentes.

12.- Regulación supletoria.

Serán aplicables, en cuanto corresponda, las normas contenidas en los Títulos II, V y VII del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a esta ley (art. 33 inciso primero)

Recordemos que estos títulos se refieren: a la comparecencia en juicio, formación del proceso (custodia y comunicación a las partes), y actuaciones judiciales.

13.- Plazos.

Rigen las reglas generales.El art. 33 inciso segundo, en tanto, manifiesta expresamente que los plazos de días

establecidos en esta ley serán de días corridos y no se suspenderán durante los feriados. En ningún caso el vencimiento de un plazo fijado para una actuación o resolución del Tribunal, le impedirá decretarla o dictarla con posterioridad.

14.- Desistimiento y retiro.

Esta materia se encuentra regulada en el art. 33 A, el cual distingue las siguientes alternativas:

a) Retiro: Mientras no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones promovidas ante el Tribunal por los órganos o personas legitimados podrán ser retiradas por quien las haya promovido y se tendrán como no presentadas.

b) Retiro de firmas: El retiro de las firmas por parte de parlamentarios que hayan promovido una cuestión ante el Tribunal producirá el efecto previsto en el inciso anterior, siempre que se efectúe antes de que se dé cuenta de ella al pleno o a la sala, según corresponda, y que, por el número de firmas retiradas, el requerimiento deje de cumplir con el quórum requerido por la Constitución Política de la República.

c) Desistimiento: Declarada su admisibilidad, dichos órganos y personas podrán expresar al Tribunal su voluntad de desistirse. En tal caso, se dará traslado del desistimiento a las partes y se comunicará a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para que formulen las observaciones que estimen pertinentes. El

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desistimiento será resuelto y producirá los efectos previstos en las normas pertinentes del Título XV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo que sea aplicable.

15.- Abandono del procedimiento.

El abandono del procedimiento sólo procederá en las cuestiones de inaplicabilidad a que se refiere el número 6º del artículo 93 de la Constitución Política de la República que hayan sido promovidas por una de las partes en el juicio o gestión pendiente en que el precepto impugnado habrá de aplicarse.

El procedimiento se entenderá abandonado cuando todas las partes del proceso hayan cesado en su prosecución durante tres meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para darle curso progresivo.

El abandono no podrá hacerse valer por la parte que haya promovido la cuestión de inconstitucionalidad. Si renovado el procedimiento, las demás partes realizan cualquier gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará que renuncian a este derecho.

Una vez alegado el abandono, el Tribunal dará traslado a las demás partes y lo comunicará a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para formular las observaciones que estimen pertinentes.

El abandono del procedimiento declarado por el Tribunal producirá los efectos previstos en el Título XVI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil.

Así lo establece el art. 33 B.

SEPTIMA UNIDAD:CONTROL REPRESIVO Y CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD

DE PRECEPTOS LEGALES: EL RECURSO O ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD

SUMARIO: I. Sobre el Control Represivo y Concreto de constitucionalidad; II. Concepto de Control concreto de constitucionalidad

I. El Control represivo de Constitucionalidad(Análisis comparativo con el antiguo recurso de constitucionalidad ante la Corte Suprema –

Concepto de Control Concreto de Constitucionalidad)

Análisis comparativo con el antiguo recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema

Como ya hemos revisado, uno de los grandes aportes de la Reforma Constitucional de 2005 (Ley 20.050) fue incorporar dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, el conocimiento del recurso o acción de inaplicabilidad.

Hasta entonces, este órgano carecía de atribuciones para controlar represivamente los preceptos legales.

Como vimos, hasta dicho año, sólo era la Corte Suprema quien podía conocer del llamado “Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad” del antiguo artículo 80 de la Constitución.

Si bien tanto el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema como la actual acción de inconstitucionalidad tienen algo en común, como es el efecto de ordenar al Tribunal de fondo, la no aplicación de un precepto impugnado, en ambos casos con efectos particulares, existen varias diferencias sustanciales, y que explicaremos luego de revisar las respectivas consagraciones constitucionales:

Antiguo art. 80 CPR: “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares, todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”

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Actual art. 93 N° 6 CPR: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución (…).

En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.”

Como se aprecia:a) La Corte Suprema podía actuar de oficio. El Tribunal Constitucional, no.b) No podían recurrir ante la Corte Suprema, los Tribunales Ordinarios que conocían la causa.

Ante el Tribunal Constitucional, sí pueden hacerlo.c) El grado de regulación constitucional del procedimiento es mucho mayor en la actual

inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.d) Y la diferencia más importante: el Control que realizaba la Corte Suprema era un Control

Abstracto, mientras que el Control del Tribunal Constitucional es un Control Concreto.

Respecto de esta última mención, efectivamente la Corte Suprema podía declarar inaplicable para un caso determinado, un “precepto legal contrario a la Constitución”. Sin embargo, el hecho que dicha declaración se efectuara sólo para ese caso, y con efectos particulares, no transformaba al control, en concreto. Y ello, por cuanto el examen que realizaba la Suprema Corte no tenía en cuenta la aplicación del precepto, sino una mera confrontación de forma 82y fondo de éste con el texto constitucional.

En cambio, la inaplicabilidad que puede dictar hoy el Tribunal Constitucional, respecto de un precepto legal, procederá cuando “cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. Por lo tanto, en estricto rigor, lo que se revisa no es la compatibilidad ideal, abstracta o teórica entre el precepto y la Constitución, sino que lo que se confronta es la aplicación de dicho precepto con la Carta Fundamental83.

Por lo mismo, el complejo original de competencias del que estaba dotado el Tribunal Constitucional (quien sólo realizaba control preventivo y abstracto de las leyes), se amplía notablemente. Hernán Hormazábal señala “por lo tanto, a partir de ahora el juez constitucional chileno dejará de ser el juez abstracto que simplemente emite juicios de validez constitucional sobre la norma, para transformarse, como juez que habrá de entrar a la resolución de conflictos”84.

82 Sobre inaplicabilidad por vicios de forma, revisar: SAENGER GIANONI, FERNANDO y BRUNA CONTRERAS, GUILLERMO (2006): “Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Págs. 96-11083

El Tribunal Constitucional señaló respecto de esta diferencia: “Que, respecto del primer punto anunciado, la sentencia de este Tribunal, de diecisiete de noviembre de 2006 (rol Nº 546, Capítulo I), se refirió extensamente a la naturaleza de la actual acción de inaplicabilidad y sus diferencias con la similar prevista en la Carta Fundamental con anterioridad a la reforma del año 2005, destacando especialmente la constatación de que de la simple comparación del texto de la norma actual con el antiguo artículo 80 de la Carta Fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras antes se trataba de una confrontación directa entre la norma legal y la disposición constitucional, ahora se está en presencia de una situación diferente, por cuanto lo que podrá ser declarado inconstitucional, por motivos de forma o de fondo, es la aplicación del precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando así una clara diferencia con la regulación prevista por el texto constitucional anterior. Lo dicho deja de manifiesto que las características y circunstancias del caso concreto de que se trate, han adquirido en la actualidad una relevancia mayor de la que debía atribuírseles antes del 2005 pues, ahora, la decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto sub lite, lo que no implica, necesariamente, una contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional (Rol 473 de 2007)84 HORMAZABAL MALARÉE, HERNAN (2006): “El Nuevo Tribunal Constitucional. Los Derechos Fundamentales y el moderno recurso de inaplicabilidad”. Editorial Lexisnexis, Santiago de Chile. Pág. 19.

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Concepto de control concreto de constitucionalidad

Todo lo anterior, nos obliga a definir con mayor precisión qué es lo que entenderemos por control concreto de constitucionalidad85.

Alessandro Pizzorusso señala que el control concreto “en contraposición a ‘abstracto’, es un control que se ejerce en función de la aplicación que la disposición o norma de cuya constitucionalidad se duda debe recibir o ha recibido respecto de un supuesto de hecho determinado, ya sea porque la realización del control corresponde al mismo juez que debe resolver dicho juicio, ya sea porque corresponde a un juez diferente cuya específica competencia se atribuye como derogación de la del juez «ordinario» y que se presenta, por ello, como un juez «especial». En el primer caso, evidentemente, el control es tanto difuso como concreto, mientras que en el segundo es concentrado pero no necesariamente abstracto”86.

Con cierta referencia de la opinión del profesor Rodrigo Pica87, pero apartándonos en algunos puntos de su particular visión, podríamos señalar que el control concentrado se caracteriza por:

(a) Un elemento de incidentalidad. Ello se refiere a que el examen o juicio de constitucionalidad se produce como consecuencia de un proceso o trámite principal. O como dice Willman Durán, “es incidental por cuanto el proceso se tramita de manera accesoria al proceso principal –sea judicial o administrativo”.88

(b) Afectación de interviniente. En la referida gestión principal, alguna de las partes (si se trata de una gestión contenciosa), o el solicitante de una gestión voluntaria, o el recurrente en el ejercicio de una acción conservadora protectora de derechos, o en general, cualquier otro interviniente debe verse dañada o perjudicada en sus derechos subjetivos o intereses, por la aplicación del precepto impugnado. La incidentalidad, pues, debe ser necesariamente complementada con una eventual afectación de intereses o derechos de las partes o intervinientes.

(c) Interpretación ineludiblemente inconstitucional. El daño que se trata de evitar debe ser necesariamente consecuencia del traslado de un precepto normativo a un caso concreto, a través de un proceso intelectual consistente en la “bajada” de la disposición en cuestión desde el plano abstracto e ideal del mundo deóntico del deber ser, a la realidad efectiva de un caso concreto.

Este viaje desde una dimensión preceptiva a la dimensión real de los hechos, se realiza a través de la interpretación del precepto. El control concreto, operará, entonces, revisando si esta interpretación es o no constitucional.

Si esta interpretación es constitucional, entonces, el resultado del control será favorable, declarando entonces “aplicable” el precepto en cuestión.

Si la interpretación es inconstitucional, el Tribunal deberá revisar si dicha interpretación es la única posible. Si no es la única, sino que, por el contrario, fuera posible darle al precepto un sentido compatible con la Constitución, entonces el Tribunal también declarará “aplicable” el precepto, posiblemente restringiendo su

85 Sobre el concepto de Control Concreto, la doctrina nacional no ha trabajado mucho en él, posiblemente porque se trata de un fenómeno relativamente nuevo para nuestro modelo constitucional. Por lo mismo, quiero dejar expreso agradecimiento al Profesor Rodrigo Pica F. por haberme facilitado su ponencia titulada “Desentrañando el carácter concreto del control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley en el Derecho Chileno”, expuesta en el 2° Encuentro de Profesores Jóvenes de Derecho Constitucional, desarrollado en la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, los días 6 y 7 de septiembre de 2009.86

Alessandro Pizzorusso, “La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo concreto”, en “FUNDAMENTOS, CUADERNOS MONOGRÁFICOS DE TEORÍA DEL ESTADO, DERECHO PÚBLICO E HISTORIA CONSTITUCIONAL”, n° 4, “LA REBELIÓN DE LAS LEYES Demos y nomos: la agonía de la justicia constitucional”, Coordinador: Juan Luis Requejo Pagés, ISSN: 1575-3433, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, 2006, página 250.87 PICA FLORES, RODRIGO (2009): “Desentrañando el carácter concreto del control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley en el Derecho Chileno”, ponencia realizada en el 2° Encuentro de Profesores Jóvenes de Derecho Constitucional, desarrollado en la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, los días 6 y 7 de septiembre de 2009. Sin editar.88 DURAN RIBERA, WILLIAM (2005): “El recurso incidental de inconstitucionalidad”, en Estudios Constitucionales, Año 3 N° 1. Editorial Librotecnia, Santiago. Pág. 220

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interpretación sólo a aquella que fuera coherente con la Carta Fundamental, y rechazando la interpretación inconstitucional89.

Pero si no fuera posible interpretar el precepto en cuestión dentro del marco constitucional, o sea, si se tratara de un precepto cuya interpretación ha de ser ineludiblemente inconstitucional, entonces sólo en ese caso, el Tribunal lo declarará inaplicable para el caso concreto.

Por lo tanto, podríamos señalar que el Control de Constitucionalidad es concreto cuando tiene por objeto evaluar si la aplicación de un precepto normativo dentro de una gestión pendiente principal es ineludiblemente inconstitucional.

II. Procedimiento de Inaplicabilidad(Esquema General – Interposición de la acción – Examen de Admisibilidad y eventual suspensión

del procedimiento – Conocimiento - Sentencia)

Esquema general de inaplicabilidad

El procedimiento de inaplicabilidad es una materia que consta de una doble regulación: constitucional y legal, esta última de carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).

Para su estudio, lo dividiremos en: (1) interposición de la acción; (2) examen de admisibilidad (y eventual suspensión del procedimiento); (3) conocimiento; y (4) sentencia.

Procedimiento de Inaplicabilidad: (1) interposición de la acción

En este punto revisaremos tres materias: la existencia de una gestión pendiente ante Tribunal ordinario especial, como presupuesto previo; la competencia; y la titularidad de la acción.

(a) La existencia de una gestión pendiente que se siga ante un Tribunal Ordinario o Especial.El recurso o acción de inaplicabilidad, presupone necesariamente un sustento procesal

básico y esencial, como es la existencia de una gestión pendiente que se desarrolle ante un Tribunal “ordinario o especial”.

Para que opere esta condición deben cumplirse los siguientes requisitos copulativos: la existencia de una gestión, que esa gestión esté pendiente, y que ésta se desarrolle ante un Tribunal Ordinario o Especial.

Respecto de lo primero, entenderemos que existe gestión cualquiera sea ésta, vale decir, que se trate de un proceso contencioso, o de una acción constitucional de naturaleza conservadora (protección, amparo, etc.), de un procedimiento voluntario, e incluso procedimientos disciplinarios al interior de los tribunales, etc. Será de cargo del recurrente, no sólo señalar que existe tal gestión, sino que también acreditarlo debidamente ante el TC.

En segundo término, se señala que esta gestión debe encontrarse pendiente, vale decir, no debe haberse agotado, ni por sentencia ejecutoriada ni por cualquier otra vía (desistimiento, abandono, avenimiento, etc.)

Por último, la gestión pendiente debe desarrollarse ante Tribunal ordinario o especial. Por lo mismo, el Tribunal Constitucional ha rechazado acciones deducidas durante gestiones tramitadas ante órganos administrativos (como la Superintendencia de Valores y Seguros, Rol 514-2006).

(b) La competencia del Tribunal Constitucional

89 Creemos que, por lo demás, la elección entre diferentes interpretaciones de un precepto, es asunto de absoluta competencia del juez de fondo, por lo que no le corresponde al Tribunal Constitucional emitir juicio ni reproche sobre esa decisión. El TC no controla, entonces, a los jueces, sino al generador de la norma. Así, por lo demás lo ha señalado el TC: “la acción de inaplicabilidad es una vía procesal inidónea para impugnar resoluciones judiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad de revoca, enmendar, revisar, casar o anular éstas; ya que la guarda del imperio de la ley en el conocimiento, juzgamiento y ejecución de lo juzgado en general y de la sustanciación en particular en las causas civiles y criminales corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a través de las vías procesales previstas en las leyes de enjuiciamiento” (Rol 493, de 2006)

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Aunque parezca obvio, es necesario mencionar que la inaplicabilidad deberá intentarse sólo ante el Tribunal Constitucional.

De todos modos, esto es importante mencionarlo, ya que al estar regulado en la norma de máxima jerarquía normativa, el legislador se encuentra impedido de limitar dichas atribuciones, bajo riesgo de que dicha ley sea inconstitucional.

(c) La titularidad de la acciónLa acción o recurso de inaplicabilidad sólo podrá ser interpuesto “por cualquiera de las

partes o por el juez que conoce del asunto” (art. 93 inciso 11 de la CPR)El concepto de “partes”, ha de tomarse en términos relativamente amplios, extendiéndolo

no sólo respecto de las “partes originales” como son el demandante y el demandado (en un proceso civil), sino que también de las llamadas “partes tardías” como son los terceros coadyuvantes, excluyentes o independientes. En el ámbito del proceso penal, también debiera extenderse a todos los intervinientes; en los procedimientos voluntarios, al solicitante; y en las acciones conservadoras, al recurrente y al recurrido que se haya hecho parte.

A su vez, el Juez que conoce del asunto, también podrá plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional. Dejamos constancia que la Constitución habla de “juez” y no de “tribunal”, lo que lleva a cierta confusión en el caso de los tribunales colegiados: un solo juez de una corte…¿podría deducir este recurso?90. Otra cuestión sobre la cual, la doctrina reflexiona es en torno a si el juez del fondo se encuentra obligado a plantear la inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, si tiene dudas acerca de la constitucionalidad de un precepto o de su aplicación91.

Procedimiento de inaplicabilidad: (2) examen de admisibilidad (y eventual suspensión del procedimiento).

El mismo inciso 11 del art. 93, dispone: “Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley”.

Sobre este examen, debemos señalar previamente algunas características que nos parece necesario resaltar:

- el examen lo efectúa una Sala del Tribunal Constitucional;- la Sala está obligada a declarar inadmisible un recurso cuando éste adolece de algún

defecto de los que la Constitución señala, y esto por cuanto la Carta no dice que la Sala “podrá declarar inadmisible”, sino que “corresponderá declarar inadmisible; y

- la resolución que se pronuncia sobre este examen no es susceptible de recurso alguno. Por su parte, el inciso segundo del art. 47 F de la LOC del TC establece que “Declarada la

inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno”.

Por lo tanto, recibido que sea el recurso, el examen de admisibilidad deberá ser realizado por una de las salas del Tribunal, quien deberá verificar:

(a) Que exista gestión pendiente ante Tribunal ordinario o especial

90 Sobre los sujetos legitimados, revisar: COLOMBO CAMPBELL, JUAN (2009): “Enfoques conceptuales y caracterización del derecho procesal constitucional a principios del Siglo XXI”, en Libro Colectivo “La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho”, Editorial Librotecnia. Santiago de Chile. Págs. 144-145.91 Por ejemplo, José Ignacio Martínez dice “La redacción de a norma deja en claro que se trata de una opción, una facultad, no una obligación. A mi entender, ello implica que cuando no exista duda, no hay necesidad de plantear la cuestión Por ende, si el juez tiene la convicción de que un precepto legal es contrario a la Constitución, a mi entender simplemente no debe aplicarlo”MARTINEZ ESTAY, JOSÉ: Op. Cit. Pág 465

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Ello supone que la gestión no esté finalizada, como ya dijimos, por sentencia definitiva ejecutoriada o por cualquier otra vía idónea que permita ponerle término.

La profesora y ministra del TC, Marisol Peña Torres ilustra varios casos de solicitudes de inaplicabilidad que han sido rechazados por las respectivas Salas del Tribunal Constitucional, fundándose en que en la causa principal se ha resuelto “tener por desistido” un recurso de casación, o por “certificación de declararse desierto”, por señalar algunos casos92.

El Tribunal Constitucional, también ha rechazado recursos cuando han sido interpuestos durante la etapa de ejecución de una sentencia penal. Así lo señaló en la Causa Rol N° 981 de 2007: “Que, en razón de ello y, en mérito de la certificación del Jefe de Unidad de Administración de Causas de fecha 25 de octubre pasado, que señala que la “causa se encuentra actualmente en etapa de ejecución respecto del imputado don Marcelo Bachmann Lemp”, se constata que el juicio penal se encuentra afinado y que no se acreditó una gestión pendiente en la que incidiera el requerimiento formulado; Que, analizados los requisitos de admisibilidad indicados en el artículo 93 inciso décimo primero de la Carta Fundamental, esta Sala observa que, con los antecedentes tenidos a la vista, no se verifica la gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial en la que puedan tener aplicación los preceptos impugnados, por lo que este Tribunal decidirá que no concurre el presupuesto constitucional de que el requerimiento se formule respecto “de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial”, razón por la que el requerimiento de fojas uno debe ser declarado inadmisible”.

(b) Que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto.

No cualquier precepto legal que se encuentre de alguna manera, vinculado al caso, puede ser objeto de solicitud de inaplicabilidad, sino que la respectiva Sala tramitadora del Tribunal Constitucional deberá declarar inadmisible el recurso cuando el precepto impugnado no sea relevante, para la decisión del caso.

Este juicio de relevancia, implicará, por lo tanto, un delicado examen que deberá realizar el Tribunal, encarnado en su Sala respectiva, en orden a tener que definir cuándo la aplicación del precepto resulte efectivamente decisiva.

El Ministro Navarro Beltrán ha señalado que de lo que se trata en definitiva es de efectuar un análisis “para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener en cuenta la aplicación de la norma legal que se impugna, para decidir la gestión” (Roles 688 y 809, de 2006 y 2007, respectivamente)93.

(c) Que la impugnación esté fundada razonablemente.Para Marisol Peña, “la fundamentación razonable implica –como exigencia básica- la aptitud

del o los preceptos legales objetados para contrariar en su aplicación al caso concreto, la Constitución, debe ser expuesto circunstaciadamente, de modo que la explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la case indispensable de la acción ejercitada”.94

El Tribunal Constitucional ha señalado que lo que se exige es una “suficiente y meridiana motivación, de modo que pueda comprenderse en términos intelectuales la pretensión que se solicita al tribunal” (Rol 1138 de 2008)

Por lo mismo, no debe declararse admisible un recurso donde exista una mera referencia genérica de vulneración de norma constitucional, sino que debe precisarse con exactitud en qué sentido se entiende que se produce dicho atentado.

(d) Que se cumplan los demás requisitos que establezca la ley.

Estos requisitos están hoy establecidos en el art. 47 F de la LOC del TC:Artículo 47 F.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 1° Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;92 PEÑA TORRES, MARISOL: Op. Cit. Pág.4993 Citado en: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2009): “Jurisprudencia Constitucional 2006-2008”, Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile. Pág. 3594 Id., pág 51

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2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;3° Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;4° Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;5° Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y6° Cuando carezca de fundamento plausible.95.

Por último, la misma Sala que conozca de la admisibilidad del recurso, resolverá la suspensión del procedimiento (ORDEN DE NO INNOVAR) n que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La suspensión, por lo tanto, no opera de pleno derecho, sino que tendrá que ser así resuelta por la Sala tramitadora.

Sobre lo mismo, el Artículo 47 G de la LOC del TC, establece que “la suspensión del procedimiento en que se ha promovido la cuestión de inaplicabilidad deberá pedirse en el requerimiento o con posterioridad, ante la misma sala que resolvió su admisibilidad. Una vez decretada, se mantendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestión pendiente. Pero la sala respectiva, por resolución fundada, podrá dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso. El rechazo de la solicitud a que alude el inciso precedente no obstará a que en el curso de la tramitación del requerimiento la petición pueda ser reiterada, debiendo cada solicitud ser resuelta por la misma sala que conoció de la admisibilidad, la que también será competente para decretar de oficio la suspensión del procedimiento, siempre que haya motivo fundado”.

Procedimiento de inaplicabilidad: (3) conocimiento.

Una vez que la Sala respectiva ha declarado que el recurso es admisible, el mismo deberá ser conocido por el pleno del Tribunal Constitucional, según lo prescribe el inciso quinto del artículo 92 de la Carta Fundamental.

Además, de acuerdo a la norma ya estudiada, se trata de una materia que requiere necesariamente de vista de la causa, y el Tribunal Constitucional deberá oir alegatos.

Procedimiento de inaplicabilidad: (4) sentencia

Una vez que la causa quede en estado de sentencia, el Tribunal Constitucional deberá resolver, acogiendo o no el recurso o acción.

El plazo para dictarla será de treinta días, término que podrá prorrogarhasta por otros quince, en casos calificados y por resolución fundada (art. 47 I)

Excepcionalmente (art, 47 J) y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inaplicabilidad96 de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver.

A su vez, la sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución.95 Respecto de este numeral, el Tribunal Constitucional indicó: “Que, por este motivo, este Tribunal considera que la disposición comprendida en el Nº 6º del inciso primero del artículo 47 G, contenido en el artículo único, Nº 57, del proyecto, es constitucional en el entendido que se refiere a la exigencia contemplada en el artículo 93, inciso decimoprimero, de la Constitución Política, de que la acción sometida a conocimiento de esta Magistratura esté “fundada razonablemente”” (Considerando 105°, Sentencia Rol 12888 de 2009)96 La ley dice “inconstitucionalidad”, pero según Fallo del TC Rol 1288, donde dice inconstitucionalidad, debe entenderse inaplicabilidad.

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En relación con los efectos de esta sentencia, debemos destacar lo siguiente:

a) Si la sentencia es desestimatoria, entonces el precepto será aplicable. Además, resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido (art. 47 L).

b) Si la sentencia es estimatoria, declarará la inaplicabilidad, remitiendo la respectiva orden al juez del fondo. Además, se pondrá término a la eventual suspensión del procedimiento. Una tercera consecuencia es que permitirá la interposición de la acción popular de inconstitucionalidad del art. 93 N° 7 de la Carta Fundamental.

OCTAVA UNIDAD:CONTROL REPRESIVO Y ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD

DE PRECEPTOS LEGALES: LA ACCIÓN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD

SUMARIO: I. El Control de Represivo y Abstracto de Constitucionalidad; II. Procedimiento de inconstitucionalidad

I. El Control Represivo y Abstracto de Constitucionalidad(Generalidades)

Generalidades

La tantas veces mencionada Reforma Constitucional de 2005 (Ley 20.050), entre otras importantes modificaciones, incorpora dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, ejercer el control represivo de constitucionalidad, tanto represiva (ya estudiado) como abstractamente.

En esta lección, haremos referencia precisamente a este último sistema de control de constitucionalidad de preceptos legales: el represivo abstracto, a través de la llamada “acción popular de inconstitucionalidad”, regulada en el artículo 93 N° 7, e inciso 12 del mismo artículo, de la Carta Fundamental, los que disponen:

“7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; (…)En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.”

Este mecanismo de control (represivo, abstracto y con efectos generales), supone como sustento básico, el principio de anulabilidad de los actos estatales que infrinjan la Constitución. Por razones de básica lógica jurídica, no es posible tolerar dentro de un ordenamiento jurídico, la existencia de normas que sean contrarias a la norma máxima como es la Constitución.

Para ello, se hace necesario implementar un sistema que permita privar de todos sus efectos, a las leyes que dejen de respetar el mencionado marco constitucional. No bastará pues, sólo declarar “inaplicable” una norma a un caso concreto, sino que además, se hace necesario obtener la eliminación de ese objeto normativo ilegítimo.

Por cierto, que la comunidad jurídica recepcionó con enorme regocijo la introducción de esta acción. Sin lugar a dudas, además, la interesante discusión habida en el seno del Congreso Nacional, permitió definir con mucha pulcritud la institución en análisis.

Así, por ejemplo, se eliminó la original consideración del proyecto de reforma constitucional que establecía que luego de tres fallos uniformes de inaplicabilidad sobre el mismo proyecto,

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generaba automáticamente su declaración de inconstitucionalidad. Con ello, no sólo se confundía las diferentes naturalezas de los controles concreto y abstracto (ya que por mucho que se sucedan varias inaplicabilidades en casos concretos, necesariamente debe deducirse la inconstitucionalidad del precepto), sino que además, el legislador negaba al Tribunal Constitucional, un campo de fecunda deliberación, ya que la inconstitucionalidad operaba de pleno derecho.

II. El Procedimiento de Inconstitucionalidad(Esquema general – Interposición de la acción – Examen de admisibilidad – Conocimiento -

Sentencia)

Esquema general

La acción popular de inconstitucionalidad es una materia que también consta de una doble regulación: constitucional y legal, esta última de carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).

Tal como lo hiciéramos con la inaplicabilidad, lo dividiremos en: (1) interposición de la acción; (2) examen de admisibilidad; (3) conocimiento; y (4) sentencia.

Procedimiento de Inconstitucionalidad: (1) interposición de la acción

A este propósito, revisaremos: la existencia de declaración de inaplicabilidad, como presupuesto previo; la competencia; y la titularidad de la acción.

(a) La existencia de una declaración previa de inaplicabilidad, como presupuesto necesario para la interposición de la acción de inconstitucionalidad.

Para que pueda entablarse una acción de inconstitucionalidad, la Carta exige como requisito sine qua non, una previa declaración de inaplicabilidad declarada por el propio Tribunal Constitucional, ya que consagra en el art. 93 Nº7, “la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”.

Por lo tanto, una declaración de inaplicabilidad emitida por la Corte Suprema, de acuerdo al antiguo régimen, es inidónea para dar por cumplido el presupuesto de procesabilidad en cuestión.

(b) La competencia.De acuerdo al art. 93, el órgano competente para conocer de una acción de

inconstitucionalidad es el Tribunal Constitucional.

(c) Titularidad de la Acción (Legitimación Activa)Como se apreció en la norma trascrita, la inconstitucionalidad puede ser declarada por dos

vías:

- En virtud del ejercicio de la acción popular, según la cual “la legitimación activa queda radicada así en cualquier ciudadano, pudiendo éste requerir al Tribunal Constitucional la expulsión del ordenamiento jurídico de cualquier precepto legal que haya sido previamente declarado inaplicable por el propio Tribunal en control concreto”97.

Por su parte, el inciso primero del art. 47 P de la LOC del TC establece que si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública, la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan (1) deberán fundar razonablemente la petición, (2) indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y (3) los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo98.

97 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2005): “El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la Reforma Constitucional 2005, de las competencias del Tribunal Constitucional y los efectos de sus sentencias”, en libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, págs. 428-429.98 Los números han sido nuestros.

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A su vez, los incisos siguientes del mismo artículo regulan las consecuencias jurídicas de la omisión de estos requisitos:

“El requerimiento al que falte alguno de los requisitos señalados en el inciso anterior no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

Esta resolución, que será fundada, deberá dictarse dentro del plazo de tres días, desde que se dé cuenta del requerimiento en el Pleno. No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales”.

Como se advierte, el TC desarrolla (en sala, ya que no hay norma especial que establezca lo contrario) un examen previo a la admisibilidad, donde revisa algunos requisitos básicos, cuyo incumplimiento puede derivar en que la acción se tenga por no presentada, o que sea forzado el requirente a subsanar el vicio, bajo apercibimiento, nuevamente, de tenerse por no presentado.

- Por declaración de oficio del propio Tribunal Constitucional. De acuerdo al inciso 12 del art. 93 de la Constitución, el procedimiento que deberá seguir el TC para actuar de oficio, deberá ser regulado por la Ley Orgánica Constitucional respectiva.

Y sobre el particular, el art. 47 O de la LOC del TC dispone que, en tal caso, se requerirá de: (1) una resolución preliminar fundada, (2) que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y (3) las disposiciones constitucionales transgredidas.

Procedimiento de Inconstitucionalidad: (2) examen de admisibilidad

Al respecto, la Constitución dispone que “corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad”.

El art. 47 Q de la LOC del TC establece que el Tribunal contará con un plazo de 10 días para practicar este examen de admisibilidad, y el art. 47 R señala que procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes casos:

1° Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y2° Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.

Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, se notificará a quien haya recurrido, se comunicará a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no será susceptible de recurso alguno.

Procedimiento de Inconstitucionalidad: (3) Conocimiento

La acción de inconstitucionalidad, ya sea que se ejerza por vía de acción popular, o de oficio, será conocida por el pleno del Tribunal, según lo señalado en el inciso quinto del art. 92 de la CPR.

En este punto, es importante agregar que declarada la admisibilidad, el TC deberá poner en conocimiento del Presidente de la República y de ambas Cámaras del Congreso, el requerimiento y su resolución, para que aquellos puedan formular sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte días.

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Procedimiento de Inconstitucionalidad: (4) Sentencia

Naturalmente, ante la solicitud de inconstitucionalidad de un precepto legal, corresponderá al Tribunal, resolverlo mediante sentencia.

De conformidad con el art. 93 Nº7 de la CPR, la declaración de inconstitucionalidad deberá ser pronunciada por los cuatro quintos de los ministros del Tribunal Constitucional, en ejercicio.

En relación con la sentencia, la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional establece que:

- El plazo para dictar sentencia será de 30 días contados desde que se hayan evacuado las diligencias que hubiere ordenado el propio Tribunal, o vencidos los plazos legales para ello (art. 47 U)

- La declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de él o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento (art. 47 V)

- La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, será publicada en la página web y en el Diario Oficial, dentro de los 3 días siguientes a su dictación (art. 47 W y 31 bis)

- El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo (art. 47 W)

- En caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido promovida mediante acción pública, el Tribunal impondrá las costas a la persona natural o jurídica que haya requerido su intervención, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final.

- Excepcionalmente, el Tribunal podrá eximir del pago de costas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su acción, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución.

En relación con los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, de acuerdo al art. 94 de la Carta Fundamental, el precepto legal declarado inconstitucional “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.

Esta norma, sin embargo puede producir algunos problemas de interpretación.El problema más evidente es que, en rigor el Tribunal Constitucional no tiene atribuciones

para derogar normas. De acuerdo al principio de “paralelismo de formas” que se suele redactar como “que en Derecho las cosas se deshacen de la misma forma como se hacen” , implica necesariamente que una ley sólo puede ser derogada por otra ley99.

Por lo mismo, a simple vista, puede parecer un error técnico el del Constituyente, el de decir que una sentencia puede derogar un precepto legal u otro tipo de normas. Sin embargo, ese error no es tal. En rigor, lo que dice la norma en cuestión no es que la norma “se derogue” por la sentencia, sino que “se entenderá derogada”, que es distinto.

Vale decir, los efectos que produce la sentencia en cuestión son los mismos efectos que los que produciría una derogación, sin que sea técnicamente una derogación.

Técnicamente, lo que se produce es una “expulsión” de la norma desde el ordenamiento jurídico, la que se produce desde el momento de la publicación de la sentencia del ordenamiento jurídico.

Ahora, el motivo por el cual la Carta Fundamental usa la expresión “se entenderá derogado”, es para entender que los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, son sólo para futuro, y que en caso alguno produce efectos retroactivos, lo que se conoce también como los efectos “ex nunc” de este tipo de fallos.

99 “El paralelismo de las formas es lo que hace que el Derecho (con mayúscula) del Estado Constitucional sea un ordenamiento y no un

amontonamiento o yuxtaposición de normas” dirá Javier Pérez Arroyo en un artículo publicado en el diario El País de España: http://www.almendron.com/politica/pdf/2005/spain/spain_1902.pdf .

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El efecto meramente derogatorio de las resoluciones, se opone a lo que en otros modelos, como el alemán100, donde el efecto es el anulatorio. En efecto, la sentencia que declare la inconstitucionalidad en estos otros sistemas, significarán que la ley es anulada y no derogada, y por lo tanto, sus efectos se retrotraen a la norma impugnada desde su inicio, o sea, con efectos retroactivos o ex tunc.

España también opta, como Alemania, por esta segunda alternativa. El art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de este país dispone que “Cuando una sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como en su caso, la de aquellos otros de la misma ley, disposición o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

NOVENA UNIDAD:TÓPICOS FINALES SOBRE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

SUMARIO: I. La ejecutabilidad de las sentencias del Tribunal Constitucional; II. El precedente y la Cosa Juzgada en el Tribunal Constitucional; III. De las diversas clases de sentencias emanadas del Tribunal Constitucional; IV. De la especial situación de los Tratados Internacionales.

I. La ejecutabilidad de las sentencias del Tribunal Constitucional(Generalidades – Ausencia de Imperio – Ausencia de Recursos)

Generalidades

Las sentencias del Tribunal Constitucional son jurídicamente obligatorias. Los órganos del Estado tienen el deber de obedecerlas. Sobre el modo y las limitaciones que existen para poder ejecutar esta clase de fallos, es necesario referirse a dos cuestiones fundamentales: la ausencia de imperio del Tribunal Constitucional, y la ausencia de recursos en contra de las sentencias del Tribunal Constitucional.

Ausencia de Imperio.

De acuerdo al inciso tercero del art. 76 de la CPR, “para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine” .

De la lectura de esta disposición, sólo los Tribunales que pertenecen al Poder Judicial gozan de imperio por ministerio de la Constitución. Los demás tribunales gozarán o no de imperio, sólo si así lo determina la ley respectiva.

En el caso del Tribunal Constitucional, ni la Constitución le reconoce esta facultad, por lo que definitivamente, no podrá hacer uso de la fuerza pública para hacer cumplir sus resoluciones. No obstante ello, sus resoluciones son igualmente obligatorias. El cumplimiento de los deberes expresados en las sentencias será un imperativo que emergerá principalmente de la convicción institucional de cada órgano de enmarcarse dentro de un Estado de Derecho.

A pesar de lo anterior, la autoridad que no dé cumplimiento a una resolución del Tribunal Constitucional, deberá asumir las responsabilidades constitucionales y políticas que correspondan, ya sea a través de acusaciones constitucionales u otras vías jurídicamente idóneas.

Es importante indicar que el hecho de dar o no cumplimiento a una sentencia del Tribunal Constitucional no sólo ha de entenderse como un gesto de confianza o desconfianza que busque minar la imagen de este tribunal. El incumplimiento de la jurisprudencia del TC produce un daño irreversible en el Estado de Derecho y resiente la seguridad jurídica.

Ausencia de Recursos.

100 Aer. 78 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán: “Si el Tribunal Constitucional Federal llega a la convicción que el derecho federal es incompatible con la Ley Fundamental o el derecho del Estado, u otro derecho federal, entonces declarará la nulidad de la ley. Si otras disposiciones de la misma ley son incompatibles con la Ley Fundamental u otro derecho federal, entonces el Tribunal Constitucional Federal igualmente podrá declararlas nulas”.

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“Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.” Así lo indica el art. 94 inciso tercero de la Carta Fundamental.

Si entendemos que las sentencias del Tribunal Constitucional son obligatorias, y que deben ser cumplidas por todos los órganos del Estado, en estricto rigor, no será necesario que operen los plazos habituales que en la justicia ordinaria deben correr para que las sentencias queden ejecutoriadas, y puedan ejecutarse.

Los fallos del TC, pues, serán obligatorios a partir del momento de su pronunciamiento, o según el caso, desde su publicación en el Diario Oficial.

Ahora bien, ¿qué ha de entenderse por que “no proceda recurso alguno” en contra de las resoluciones del Tribunal Constitucional?

Una primera forma de explicar dicha frase, sería entenderla en términos puramente procesales, en el sentido que no procedería ningún recurso procesal en su contra, tales como apelación, casación o revisión.

Sin embargo, parte de la doctrina entiende que lo que opera es el principio de “Inmutabilidad de las Sentencias del Tribunal Constitucional”, lo que Miguel Angel Fernández explicaría en los siguientes términos: “Si en contra de las sentencias pronunciadas por el Tribunal Constitucional no procede recurso alguno, entonces, está prohibido –para garantizar su autonomía e independencia- que cualquier otro órgano estatal, incluyendo al legislador, revise sus decisiones o, todavía más, reviva lo ya resuelto por esa Alta Magistratura en sentido contrario, dejando sin efecto sus decisiones –que son el resultado, además, del debido proceso- o, lo que es peor, que ellas queden incumplidas”. Según sus palabras, incluso, la inmutabilidad se extendería a la imposibilidad de modificar la Constitución, para revertir una resolución del Tribunal, cuando de aquello deriven vulneración o desprotección de derechos fundamentales: “Más aún, sería jurídicamente improcedente que, en el actual desarrollo de nuestro Estado Democrático y Constitucional de Derecho, pudiera admitirse modificar la Carta Fundamental para privar de derechos a las personas –conforme al principio de progresividad-, a la par que ello requeriría denunciar también el Pacto de San José de Costa Rica, lo cual resulta igualmente discutible y tal vez todavía más improbable”101.

Desde esta segunda perspectiva, entonces, la ausencia de recursos no sólo se refiere al hecho de que no se pueden deducir recursos procesales en contra de estas sentencias, sino más que eso, implica que no puede modificarse por cualquier vía, ni por ley y a veces, ni por reforma constitucional, el contenido de estas decisiones.

II. El precedente y la Cosa Juzgada ante el Tribunal Constitucional(Exposición del problema)

Exposición

Otra cuestión relevante será definir si el Tribunal Constitucional queda necesariamente forzado a respetar sus precedentes, y por lo mismo, si éste puede o no rever lo resuelto en casos anteriores.

La Constitución original de 1980 establecía una norma que disponía el valor de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional cuando señalaba: “Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia” (art. 85 antigua CPR)

Con la reforma constitucional del año 2005, desaparece del texto constitucional esa disposición, simplemente por cuanto la Corte Suprema había perdido competencia para conocer de la inaplicabilidad. Sin embargo, no se agregó ninguna otra referencia acerca de si el propio Tribunal Constitucional podría declarar inaplicable, un precepto previamente declarado constitucional en control preventivo.

101 FERNANDEZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL (2009): “El principio de inmutabilidad de las sentencias del Tribunal Constitucional”

ponencia presentada en los III Enncuentros de Derecho Público, desarrollados los días 13 y 14 de Agosto de 2009 en la Sede Viña del Mar de la Universidad de Las Américas.

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Sin embargo, la actual Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, modificada en 2009, realiza ciertas menciones que se enmarcan dentro de lo que el profesor Sergio Verdugo102 llama “sello de constitucionalidad”, como son:

a) A propósito de un control preventivo obligatorio: Art. 37, inc. 2º :“Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”

b) A propósito de un control preventivo eventual: Art. 45 bis: “Declarado por el Tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad a este Párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”

A la luz de ambas disposiciones, una vez declarado inconstitucional un precepto, ya sea en sede de control obligatorio o eventual, el Tribunal Constitucional no podrá declarar inaplicable el mismo precepto.

Sin embargo, esta limitación, para que opere, debe cumplir dos requisitos:- que exista una sentencia previa del Tribunal Constitucional que declare constitucional un

precepto legal determinado; y- que en la inaplicabilidad se invoque el mismo vicio resuelto en el control antes señalado.

Esta solución acarreará, de seguro, varios inconvenientes, que en su oportunidad el Tribunal Constitucional deberá resolver: ¿es posible establecer una limitación a un control concreto en virtud de lo resuelto en un control abstracto?; ¿las decisiones que signifiquen limitantes a las inaplicabilidades, deben dictarse bajo la vigencia de la nueva ley?. ¿es siempre posible descubrir si el vicio invocado en la inaplicabilidad es el mismo que en el control preventivo?, entre muchas otras interrogantes.

Finalmente, destacamos la norma del Art 47 G de la misma ley: “Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva”.

III. La clasificación de las sentencias del Tribunal Constitucional(Explicación previa – Sentencias Tradicionales – Sentencias Atípicas)

Explicación previa

Una clasificación que no desarrollaremos, será aquella que distingue entre sentencias estimatorias y desestimatorias, refiriéndose en el primer caso a aquellas que acogen la cuestión de constitucionalidad planteada, y en el segundo, a las que la rechazan103.

Sin embargo, si abordaremos aquella distinción que nos habla de sentencias tradicionales y atípicas (o manipulativas), estas últimas a su vez, pudiendo ser interpretativas (ya sea puras, aditivas o sustitutivas), o exhortativas.

Las Sentencias Tradicionales

En términos generales, son sentencias tradicionales que, con un carácter puro y simple, se pronuncian acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto.

Se limitan, por tanto, a señalar si la norma en cuestión es o no coherente con la Constitución.

102 VERDUGO RAMIREZ, SERGIO (2009): “El sello de constitucionalidad de los preceptos legales declarados constitucionales en el

control preventivo”., en ReRevista de Derecho y Ciencias Penales”, N° 12, Universidad San Sebastián. En prensa.

103 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2005): “La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamérica del Sur en la Alborada del Siglo XXI”, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile. Págs. 298 y 299

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Las Sentencias Atípicas

También son conocidas como intermedias o manipulativas. Se trata de sentencias que, además de resolver la constitucionalidad o inconstitucionalidad

de una norma, agregan menciones que complementan esta función. En gran medida, la explicación de estas sentencias pasa por comprender que bajo la doctrina

de la Deferencia Razonada, el Tribunal Constitucional ha de permitir, dentro de todos los márgenes posibles que la norma infraconstitucional pueda producir sus efectos, declarando su inconstitucionalidad sólo cuando sea imposible sostener su existencia, por ser abiertamente contraria a la Carta Fundamental.

Dentro de estos esfuerzos que ha de realizar el Tribunal Constitucional, posiblemente deba recurrir a menciones que impliquen aceptar la constitucionalidad de una norma, pero bajo ciertos supuestos que justifiquen dicha resolución, y que en caso contrario podrían haber significado la inconstitucionalidad del precepto.

Dentro de estas sentencias, mencionaremos:

1. Sentencias interpretativas. Son aquellas que aceptan la constitucionalidad de un precepto, sólo bajo el entendido que sea interpretado en un sentido que sea compatible con la Carta Fundamental. Se evita de este modo, expulsar un precepto legal, sino que, en palabras de Nogueira, lo que se expulsan del ordenamiento jurídico son “las interpretaciones de un precepto legal que sean incompatibles con la Constitución, manteniendo la eficacia del enunciado normativo en el único sentido en que se considera constitucional”104. Estas sentencias son las que normalmente aceptan la constitucionalidad, bajo la expresión “en el entendido que…”.

En el reciente fallo 1288 sobre reforma a la LOC 17997 del Tribunal Constitucional, incorpora varias menciones que la transforman en lo respectivo, en una sentencia interpretativa. A manera ejemplar, transcribo los considerandos 108° a 111°: “CENTESIMOCTAVO.- Que el artículo 47 Ñ, que el artículo único, Nº 57, del proyecto agrega al Párrafo 6º del Título II del Capítulo II de la Ley Nº 17.997, cuyo nombre es “Cuestiones de Inaplicabilidad”, establece en su inciso primero: “La sentencia que declare la inaplicabilidad sólo producirá efectos en el juicio en que se solicite.”; CENTESIMONOVENO.- Que, como es sabido, en relación con el requerimiento de inaplicabilidad, en la Carta de 1980 se innovó respecto de la Carta de 1925 que permitía su interposición en relación con un “juicio que se siguiere ante otro tribunal”. En la Constitución actual se consideró que debía dársele mayor amplitud al recurso y se reemplazó el término “juicio” por “gestión”, siguiendo así la línea que jurisprudencialmente había adoptado la Corte Suprema en el mismo sentido; CENTESIMO DECIMO.- Que, por este motivo, el artículo 93, inciso primero, Nº 6º, de la Carta Fundamental señala que le corresponde al Tribunal Constitucional “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”; CENTESIMO DECIMOPRIMERO.- Que, atendido lo anteriormente expuesto, la disposición en examen es constitucional en el entendido que la alusión al “juicio en que se solicite” la declaración de inaplicabilidad lo es a la “gestión” en que ello ocurra”.

Mucho antes, en 1985, a propósito de la Ley Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción (rol N° 29), que autorizaba a la autoridad a ejercer las atribuciones “que le otorguen las leyes en su calidad de tal", “esta referencia debe entenderse dirigida a leyes orgánicas constitucionales, puesto que las atribuciones de la autoridad durante la vigencia de los estados de excepción sólo pueden estar regladas en leyes de tal carácter de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 41, N° 9°, de la Constitución Política”, y por lo mismo, la estima constitucional.

En ocasiones, estas sentencias interpretativas operan agregando una determinada circunstancia no prevista por el legislador, porque de lo contrario podrían ser tildadas como constitucionales. Algunos autores llaman a éstas, “sentencias aditivas”, como una categoría

104 Id, pág. 332.83

diferente105, y serían aquellas que reconocen que un determinado es inconstitucional por referirse sólo a una de las hipótesis previstas por la Constitución. Como dice Rubén Hernández106, “el texto o la norma impugnados son inconstitucionales no por lo que dicen, sino por lo que callan”. Enfrentados a esa situación, los Tribunales suelen suplir el silencio del legislador, operando como verdaderos “legisladores positivos”, colmando el vacío en que incurrió el precepto objeto de control, extendiendo sus efectos a las situaciones que en estricto rigor, correspondería también verse sometidos a dicha norma.

No es fácil encontrar sentencias en Chile que tengan este carácter aditivo. Por lo mismo, citaremos un caso que menciona el profesor peruano José Palomino Manchego tenido lugar en los estrados del Tribunal Constitucional de ese país. Allí, una ley que establecía un aumento de pensiones, señalando que “se aumentará las pensiones de los pensionistas del régimen de la ley 20.530”, declarando el TC inconstitucional la frase “del régimen de la ley 20.530”, extendiendo por ese solo hecho, los efectos del aumento a personas no previstas originalmente por el legislador107.

En otras situaciones, las sentencias interpretativas también cumplen un rol sustitutivo (sentencias sustitutivas), por medio de las cuales se declara inconstitucional un precepto, o una parte de él, pero inmediatamente el vacío lo suple el Tribunal, reemplazando el término inconstitucional, por otro que sí se apega a la Carta Magna.

2. Sentencias exhortativas.Son sentencias que, en principio, declaran constitucional el precepto sometido a su control,

pero a continuación hacen un llamamiento al legislador a dar pronta solución a un vicio que presenta la normativa, para evitar así futuras declaraciones de inconstitucionalidad.

El Tribunal Constitucional ha usado en diversas ocasiones esta fórmula. Por ejemplo en el fallo 53 de 1988, a propósito del Control obligatorio de constitucionalidad de la que a la postre, terminaría siendo la Ley 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios señaló: “que algunos puntos específicos de ellas no aparecen suficientemente regulados lo que si bien no permite, razonablemente, sostener la inconstitucionalidad general del proyecto, si aconseja hacerlos presente, con el objeto de prevenir sobre la necesidad de legislar sobre ellos, a fin de evitar que por su falta de regulación se produzcan vacíos que dificulten el cabal cumplimiento de la voluntad legislativa, con conformidad a las prescripciones de la Carta Fundamental”

También indicó una fórmula similar en 1992, en el fallo 155 sobre LOC de Gobierno y Administración Regional, específicamente en el método de elegir los consejeros regionales, señalando que: “Que el Tribunal considera constitucional la disposición citada pero observa y previene la conveniencia de establecer la forma de dilucidar o dirimir los empates que en cantidad de votos de dos o más candidatos puedan producirse en los supuestos que contempla la norma”

Por último, en un caso más reciente, en el caso sobre Ley de Bosque Nativo, el TC resolvió: “que sobre la base de las consideraciones precedentes se declarará la constitucionalidad de aquellas disposiciones del proyecto de ley que asignan a la CONAF funciones cuyo cumplimiento envuelve ciertamente el ejercicio de potestades públicas (…) sin embargo, esta declaración exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantención de situaciones constitucionalmente anómalas como las aludidas y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la República para que regularice la naturaleza jurídica de la CONAF, procediendo a la dictación del Decreto Supremo a que se refiere el artículo 19 de la Ley Nº 18.348, publicada el año 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idóneo que el Gobierno estime adecuado” (Rol 1024 de 2008)

IV. La especial situación de los tratados internacionales

105 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2005), op.cit., pág. 339.106 http://www.bibliojuridica.org/libros/2/626/5.pdf 107

PALOMINO MANCHEGO, JOSÉ (2005): “La Sentencia constitucional en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de Perú”, en libro colectivo “Jurisdicción Constitucional en Chile y América Latina: Presente y Prospectiva” (Humberto Nogueira, coordinador), Editrorial Lexis-Nexis, Santiago de Chile.

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(Disposiciones aplicables – Síntesis de la situación – Control represivo de tratados internacionales, criterio mayoritario – Defensa del control represivo de los tratados

internacionales – Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional)

Disposiciones aplicables

Sobre la especial situación del control de constitucionalidad de los tratados internacionales, debemos tener en cuenta las siguientes disposiciones constitucionales:

- Artículo 5º.La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

- Artículo 32.Son atribuciones especiales del Presidente de la República:15º.Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º.

Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere;

- Artículo 54.Son atribuciones del Congreso:1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.(…)Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. (…)

- Artículo 93.Son atribuciones del Tribunal Constitucional:1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

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6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;

A su vez, debemos tener en consideración, las siguientes disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados

- Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

- Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

Síntesis de la situación

De acuerdo a las normas indicadas, en materia de control de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, nuestra Carta Fundamental realiza varios distingos:

a) Control Preventivo de Constitucionalidad. Operará después de la firma del Tratado Internacional, y durante la etapa de aprobación del mismo –o inmediatamente una vez terminada ésta-, según sea el caso. Y, podrá ser de dos clases:- Obligatorio: respecto de normas de un tratado que versen sobre materias propias de

ley orgánica constitucional. En este caso, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el tratado, dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

- Eventual. Podrá solicitar el control, el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Se podrá presentar el referido requerimiento, antes de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día de la señalada comunicación.

b) Control Represivo de Constitucionalidad. La Constitución Política nada dice en forma expresa, sino sólo se pronuncia acerca del control de constitucionalidad de “preceptos legales” vía inaplicabilidad y acción de inconstitucionalidad. Ahora bien, ¿dentro del concepto de “precepto legal” ha de incluirse también a los tratados internacionales?. Esta será la gran cuestión que trataremos de analizar.

Control represivo de constitucionalidad de Tratados Internacionales: criterio mayoritario en Doctrina

Acerca de la posibilidad que el Tribunal Constitucional realice un control represivo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, la tendencia mayoritaria de la doctrina converge hacia el rechazo terminante a esta posibilidad.

Así por ejemplo, Humberto Nogueira señala que “de una interpretación sistemática y finalista del conjunto [del] artículo 54 N° 1 de la Constitución se desprende claramente, y no podría ser de otra manera, la voluntad del constituyente de respetar integralmente los principios y reglas del derecho internacional, evitando toda especie de esquizofrenia jurídica, enfermedad grave del Estado que genera responsabilidad internacional, como además de determina expresamente este artículo, al disponer ‘Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional’. Así, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales sólo puede realizarse en control preventivo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta Fundamental. Toda otra perspectiva implica violar abierta y flagramente la obligación que el Estado chileno ha asumido de cumplir de buena fe el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de no poner obstáculos de derecho interno

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al cumplimiento de las obligaciones internacionales libremente aceptadas por el Estado, como simismo, el propio artículo 54 N°1 de la Constitución”108.

Más tarde, el mismo profesor Nogueira dirá: “No hay seguridad para los operadores internacionales o extranjeros si las normas pueden ser alteradas con cierta discrecionalidad por vía jurisprudencial, además de la falta de seguridad jurídica del mantenimiento uniforme de criterios por los tribunales superiores de justicia, ello es grave en materia de confianza para las entidades internacionales o extranjeras que desean realizar inversiones en o por parte de otros estados, todos ellos requieren certeza del cumplimiento de las normas internacionales incorporadas válidamente al derecho interno y la seguridad de que ellas dejarán de aplicarse sólo de acuerdo con el sistema de denuncias, retiro o término de los Tratados o Pactos determinado por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, las normas determinadas en la Convención o tratado específico, o de acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional”109.

En una posición similar se ubica la profesora Ana María García Barzelatto, quien sostiene que es un error evidente confundir “tratados internacionales” con “preceptos legales”. Para ella, los tratados internacionales no son preceptos legales. Argumenta: “admitir que un tratado tiene el rango de “precepto legal” y que por tanto puede ser objeto de un recurso de inaplicabilidad, significa estar de acuerdo en que éste puede eventualmente, por acción pública o de oficio por el Tribunal Constitucional, ser declarado inconstitucional con efecto erga omnes, publicada su derogación en el Diario Oficial y expulsado del ordenamiento jurídico. Pareciera que no pudo ser éste el espíritu del constituyente, ya que lo dicho choca abruptamente con lo dispuesto en el nuevo inciso quinto del Nº 1 del artículo 54, que determina que las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional (…) Estimamos, entonces, que a la luz de la nueva normativa constitucional, establecida con la reforma de 2005, ya no cabría el control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Ello entraría en contradicción con la norma expresa del inciso quinto del Nº 1 del artículo 54 y, además de contravenir la Constitución, vulneraría abiertamente los principios generales de derecho internacional como son los principios de Jus cogens, Pacta sunt servanda y Bonna fide, contenidos en la Convención de Viena transcritos anteriormente y que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno”110.

En un trabajo que publicara la profesora Marisol Peña, antes de las reformas constitucionales de 2005, ya señalaba: “si vigente un tratado en el plano internacional pudiera ser declarado inconstitucional y, por ende, dejar de aplicarse en el ámbito interno de nuestro Estado, aunque fuese en un caso concreto, podría estarse incurriendo en responsabilidad internacional por parte de Chile, pues, precisamente se invocaría una disposición de derecho interno para eludir el cumplimiento del tratado. No debe olvidarse, en este sentido, que el requisito básico de la responsabilidad internacional es la comisión de un ilícito internacional, esto es, de un acto o de una omisión que vulnera una norma internacional, convencional o consuetudinaria, que sea imputable al Estado como cuando actúa uno de sus órganos. En este punto, por lo tanto, coincidimos con aquel sector de la doctrina nacional que ha sustentado precisamente la imposibilidad del control represivo de los tratados internacionales”.111

Finalmente, citaremos a Miriam Henríquez quien ha señalado: “El tratado no es un precepto legal en razón que conceptualmente es distinto de la ley; tiene una génesis diferente; una tramitación, que en un paso puede coincidir, pero que en la mayor parte difiere de la prevista para la ley; y otra serie de argumentos, como la promulgación y publicación de ambos. A su vez,

108 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2005): “Aspectos fundamentales de la Reforma Constitucional 2005 en materia de Tratados Internacionales”, en libro colectivo “Reformas Constitucionales”, editorial Lexisnexis, Santiago de Chile, pág. 536.109 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2007): “Reforma constitucional de 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales”, en Estudios Constitucionales, Año 5, N° 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pág. 71.110

GARCÍA BARZELATTO, ANA MARÍA (2007): “Control de Constitucionalidad de los tratados internacionales conespecial referencia al control represivo”, Informe en Derecho presentado a la Comisión de Constitución,Legislación, Justicia y Reglamento del H. Senado con motivo de la tramitación del Proyecto de Ley que modifica la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. Publicado en: Estudios Constitucionales, Año 5, N° 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pags 477-478.111

PEÑA TORRES, MARISOL (2003): “Los tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional”, Estudios Constitucionales, Año 1, N° 1, Universidad de Talca. Pag 599.

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el control represivo de constitucionalidad es inconveniente, pues no aplicar el tratado o declararlo inconstitucional trae consecuencias altamente negativas para el Estado, toda vez que importa incurrir en responsabilidad internacional”112.

Defensa del control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales

En una postura divergente a las señaladas, el profesor Teodoro Ribera Neumann 113responde cada una de los argumentos que suelen utilizarse para sostener que el Tribunal Constitucional no puede controlar represivamente los tratados internacionales.

En resumen, su postura se apoya en los siguientes criterios:

(a)Los tratados internacionales son “preceptos legales” en los términos de los números 6 y 7 del art. 93 de la CPR. Sostiene que siempre se ha expuesto la inclusión de los tratados dentro del concepto de precepto legal, puesto que este último “es una expresión genérica, un concepto polivalente, análogo al de norma legal en un sentido amplio, es decir, toda dispoición asociada a dicho valor normativo, sin considerar el procedimiento de generación de la norma”.

(b)La voluntad del constituyente derivado fue incluir dentro de los preceptos que pueden ser controlados represivamente a los tratados internacionales. No es cierto que si dentro del art. 93 se guardó silencio en los numerales acerca de los tratados, ello signifique se les haya excluído. Si se hace una interpretación histórica, es posible sostener que la voluntad fue la contraria: así lo argumenta citando las exposiciones de los Senadores Herman Chadwick y Sergio Diez.

(c)La limitación del art. 54 N° 1 (en el sentido que las disposiciones de un tratado sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional) sólo afecta a la soberanía legislativa, pero no la jurisdiccional. Ello, por cuanto la norma cuestión se encuentra sita en el capítulo V sobre Congreso Nacional, y no es posible extender su aplicación al Tribunal Constitucional.

(d)Las posibles responsabilidades internacionales que se producirían al declarar inconstitucional un tratado vigente, son preferibles antes que tolerar la existencia de normas inconstitucionales dentro de nuestro ordenamiento. No existe un ordenamiento jurídico internacional, distinto al interno, sino que la Constitución entiende que existe un único orden normativo. Por lo mismo, todas las normas, independientemente de su origen, deben responder al principio de supremacía constitucional. Por lo demás, los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados establecen la nulidad de un tratado internacional, cuando en su celebración no se han cumplido los requisitos formales establecidos en los ordenamientos internos para su nacimiento. Y si la Convención de Viena acepta anular un tratado por vicios formales, ¿por qué no podría anularse si lo que se vulnera es una norma constitucional de fondo?

Así las cosas, Ribera termina diciendo: “Por todos los argumentos expuestos en los párrafos anteriores, es forzoso concluir que el Tribunal Constitucional debe ejercer un control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados, sea mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o bien mediante la declaración de inconstitucionalidad. Por el contrario, solicitar al Tribunal Constitucional abstenerse de ejercer en plenitud su función jurisdiccional, o a los jueces aplicar un tratado internacional a sabiendas de que contraviene el Texto Fundamental, es conminarlos a abdicar en su función constitucional, en aras de salvar las responsabilidades políticas de los órganos políticos responsables. Si la Constitución es la expresión jurídica del pacto social, la norma básica del Estado de Derecho, el pilar para la defensa de los derechos fundamentales, sostener que una norma que la contraviene puede subsistir en su seno es una antinomia de términos, pues entonces la Constitución perdería sus atributos fundamentales”.

112 HENRIQUEZ VIÑAS, MIRIAM (2007): “Improcedencia del control represivo de constitucionalidad de tratados internacionales”, en:

Estudios Constitucionales, Año 5, N° 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pags 121-122113 RIBERA NUEMANN, TEODORO (2007): “Los tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional”, en: Estudios Constitucionales, Año 5, N° 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Págs. 89 a 118.

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Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional

A pesar de la tesis mayoritaria, recientemente el Tribunal Constitucional ha resuelto que es inconstitucional el artículo contenido en el proyecto de reforma a su ley orgánica constitucional que disponía que no procedía el control de constitucionalidad represivo respecto de tratados internacionales (Sentancial Rol 1288 del 25/08/2009).

En efecto, el referido proyecto disponía:

Artículo 47 B.- De conformidad con el número 1) del artículo 54 de la Constitución Política de la República, no procederá la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Artículo 47 G.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 4°Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente.

Artículo 47 O.- En el caso del número 7º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodécimo del mismo artículo.

La cuestión sólo podrá promoverse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicación de la sentencia que haya declarado la inaplicabilidad.

Esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más de sus disposiciones.

Para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 47 B y 47 G tiene en cuenta los siguientes argumentos:

(a) Lo que el Legislador Orgánico Constitucional puede hacer, en relación con el Tribunal Constitucional, es regular su organización, funcionamiento, procedimiento, planta, remuneraciones y estatuto del personal, de acuerdo al art. 92 inciso final de la CPR; sin embargo, en este caso se estaría limitando las funciones del Tribunal Constitucional, cuestión para la cual no está facultado.

(b) Los tratados internacionales si bien no son leyes, sí son preceptos legales114. (c) Cuando la Carta señala que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser

derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”, ese establece únicamente que los tratados no pueden modificarse por leyes, y ello, porque ya se ha dicho que los tratados no son leyes.

(d) Por cierto que el Estado no puede derogar, por ley, un tratado internacional, pero ello no afecta la posibilidad que el TC declare la inaplicabilidad de una disposición del tratado, ya que los efectos de esta última son siempre particulares, y no generales como en la derogación.

(e) Por lo anterior, el Tribunal Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad de un tratado, ya que ello tiene efectos generales similares a una derogación o a una expulsión. Por lo mismo, es correcto que la Ley Orgánica limite las posibilidades de declarar la inconstitucionalidad de un tratado erga omnes115.

114 Considerando 48°: “Que la misma tesis del sentido amplio de la expresión “precepto legal”, que incluye a los tratados internacionales, ha sido seguida invariablemente por este Tribunal Constitucional desde que es de su competencia el conocimiento del requerimiento de inaplicabilidad. Así, ha declarado que la expresión precepto legal “es equivalente a la de norma jurídica (de rango legal), la que puede estar contenida en una parte, en todo o en varios de los artículos en que el legislador agrupa las normas de una ley”, en términos tales que es equivalente a “regla o norma jurídica, aunque de una determinada jerarquía (legal)”. Concluyéndose que “una unidad de lenguaje debe ser considerada un ‘precepto legal’, a la luz del artículo 93 de la Constitución Política, cuando tal lenguaje tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitución y de dejar de producirlo en caso de ser declarada inaplicable (sentencia de 28 de mayo de 2009, dictada en los autos Rol Nº 1204, considerando 6º”.Considerando 55°: “Que si el tratado no es una ley en sentido estricto, pero puede contener disposiciones propias de ley, tales disposiciones serán sin lugar a dudas “preceptos legales”, que pueden perfectamente ser objeto de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La solución contraria, esto es, la que deja al margen del requerimiento de inaplicabilidad a los preceptos de un tratado internacional, según se declarará, es contraria a la Constitución”.115 No obstante ello, el Tribunal declarará inconstitucional el inciso segundo del mencionado art. 47 O, por cuanto no procede establecer un plazo para deducir una acción de inconstitucionalidad, toda vez que la Constitución no fija plazos. Ello, en relación con los demás preceptos legales.

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(f) De acuerdo a lo anterior, el art. 47 B y el art. 47 G del proyecto de ley en cuestión son inconstitucionales. No así el 47 O.

Así las cosas, sucederá que los Tratados Internacionales podrían ser declarados inaplicables, en control concreto, de conformidad con el art. 93 Nº 6 de la Constitución, pero no podrán ser expulsados del ordenamiento jurídico por el Tribunal Constitucional por la vía del art. 93 Nº7.

De esta manera, en la práctica, existirán dos clases de preceptos legales: aquellos que constituyen la regla general que pueden ser declarados inaplicables y eventualmente inconstitucionales, y otros (los tratados internacionales) que sólo podrán ser declarados inaplicables, pero no inconstitucionales.

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