análisis de la eficacia y presunción de legalidad de los...
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Análisis de la eficacia y presunción de legalidad de los actos administrativos que dieron vida
jurídica a la restricción del derecho de circulación del parrillero hombre
Daniel Álvarez Tabares, [email protected].
Orlando Manuel Villero Padilla, [email protected]
Wbeimar Adrián Zapata Sepúlveda, [email protected]
Artículo de investigación presentado para optar al título de Abogado
Asesor: Natalia Baena Robledo, Magíster (MSc) en Derecho Penal
Universidad de San Buenaventura Colombia
Facultad de Derecho
Derecho
Bello, Colombia
2017
Citar/How to cite (Álvarez, Villero & Zapata, 2017) ... (Álvarez et al., 2017)
Referencia/Reference
Estilo/Style:
APA 6th ed. (2010)
Álvarez Tabares, D.; Villero Padilla, O. M. y Zapata Sepúlveda, W. A. (2017).
Análisis de la eficacia y presunción de legalidad de los actos
administrativos que dieron vida jurídica a la restricción del derecho
de circulación del parrillero hombre. (Trabajo de grado Derecho).
Universidad de San Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho,
Bello.
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ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 3
Resumen
Frente a los actos administrativos que permiten la restricción de la movilidad de los motociclistas
con parrillero hombre, se analizó la jurisprudencia y la doctrina con el propósito de determinar, si
las medidas aplicadas resultan estar dentro de los límites de la discrecionalidad. Lo anterior, dado
que en un Estado Social de Derecho, es necesario que el ejercicio de la función administrativa se
acerque cada vez más a los ideales constitucionales de justicia social y transparencia, de tal forma,
que las decisiones que se adopten desde el contexto del derecho de policía frente a las restricciones
de derechos, estén siempre ancladas al principio de legalidad y a la salvaguarda del interés general
y el bien común.
Palabras clave: poder de policía, función de policía, proporcionalidad, discrecionalidad, derechos
y libertades, restricción, autoridad administrativa, parrillero hombre.
Abstract
In the face of the administrative acts that allow the restriction of the mobility of motorcyclists with
barbecue, the jurisprudence and the doctrine were analyzed in order to determine whether the
measures applied are within the limits of discretion. The above, because in a Social State of Law
such as ours, it is necessary that the administrative exercise increasingly approaches the
constitutional ideals of social justice and transparency, so that the decisions that are adopted from
the context of the law of police against the restrictions of rights, are always anchored to the
principle of legality and reach to be adjusted to the right, aimed at safeguarding the general interest
and the common good
Keywords: Police power, police function, proportionality, discretion, rights and freedoms,
restriction, administrative authority, motorcycle crew.
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 4
Introducción
El presente artículo, es el estudio de un conjunto de elementos descriptivos y explicativos
sobre los actos administrativos que dieron vida jurídica a la restricción del parrillero hombre en
algunos municipios, que podrían constituir una presunta extralimitación de funciones del derecho
de policía, al restringir el derecho a la libre circulación de los motociclistas que se desplazan por
los corredores viales del Área Metropolitana del Valle de Aburrá como parrilleros.
Las facultades administrativas discrecionales que tiene la administración dentro de la
función que le atribuye el derecho de policía, unidos con un análisis de las decisiones
jurisprudenciales, las perspectivas doctrinales, el ordenamiento jurídico actual y los esfuerzos de
los autores.
La producción de este trabajo nace de la necesidad de estudiar con suma atención un tema
significativo sobre la legalidad de los actos administrativos que expiden las administraciones
municipales amparados en el poder y función de policía, más conocido como la potestad de
decisión que tiene la Administración Pública, por medio de la identificación y consecuente análisis
de las líneas principales que en relación con el sentido de discrecionalidad administrativa, vienen
ubicando la sugerencia que realiza la Policía Nacional para la restricción de ciertos derechos y
libertades públicas, ello permite evaluar la forma en que se usa la figura en el ordenamiento jurídico
colombiano; y el motivo por el cual no, hacerse una contribución al debate jurídico en dicha
materia, marcando un énfasis de las herramientas jurisprudenciales y doctrinales utilizadas,
además, que dicha facultad no debe ser absoluta ni arbitraria, por el contrario, debe estar sujeta a
los principios de legalidad y debido proceso que se entienden imperantes en el Estado de derecho,
y en esa misma medida, se debe encausar la actividad administrativa hacia la búsqueda y
materialización de su verdadera intención, que busca proteger el bien común, satisfacer las
necesidades sociales, el interés general y la consecución de los fines del Estado trazados en el
artículo segundo de la Constitución Política de Colombia (1991).
La complejidad del problema jurídico requirió de la evaluación de muchos preceptos que
normalizan las nociones de la presunción de legalidad en relación con el derecho de policía
autónomo, los que se plantearon con un enfoque práctico que permitiera la explicación de hipótesis
y conclusiones de lectura fácil. Pero, el problema jurídico se desarrollará en el presente escrito.
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Es por ello, que el primer título de este documento trata sobre el poder, la función y la
actividad de policía; quienes, y como lo detentan, cuáles son sus límites y sus elementos. Así
mismo, se realiza un análisis de la manifestación de la voluntad de la autoridad administrativa y
esto en referencia a los actos administrativos, su definición, sus elementos y los tipos de actos;
enfocando a estos desde la óptica de la función de policía. Esto como una forma de configurar la
mencionada función sobre el mundo real.
En el segundo título se abordan los actos administrativos expedidos en el Área
Metropolitana del Valle de Aburrá, que establecen la medida restrictiva del parrillero hombre. Se
explica de fondo sobre los decretos que dieron vida jurídica a la precitada medida, su motivación
y finalidad. Además, se plantea un análisis estadístico con el fin de concluir si los resultados
obtenidos con el limitante son proporcionales a la decisión de la autoridad administrativa.
Finalmente, en el tercer título se realiza bajo las consideraciones de la norma y la doctrina,
si la medida se ajusta al test de ponderación o proporcionalidad, sopesándola en la balanza de la
idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Lo anterior, con el fin de
determinar si la limitante se ajusta a derecho toda vez que se restringen derechos y libertades de
los ciudadanos.
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1. Sobre el poder de policía
La Constitución Política de Colombia define claramente la estructura del Estado y hace una
distinción entre las competencias y funciones otorgadas al órgano legislativo y las otorgadas a las
autoridades administrativas territoriales, esto en cuanto a la distribución del poder se refiere; tanto
es así, que propugna un irrestricto postulado de que solo el Congreso de la Republica es quien
detenta la exclusiva competencia de limitar los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos.
A este aspecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-772 de 2003, lo ha definido como
el poder de policía, el cual es:
La facultad de dictar las normas de policía que regulan el comportamiento
ciudadano, garantizando la convivencia pacífica y el ejercicio de las libertades y
derechos ciudadanos. Se trata, así, de un poder de índole normativo, con naturaleza
limitativa de las libertades personales en términos previos, impersonales y abstractos
(p. 70).
Esta facultad la ejercen solamente el Congreso de la República y las asambleas
departamentales y los concejos municipales, lo hacen de forma subsidiaria; de la misma forma, el
Presidente de la República en estados de excepción.
Como quiera que esta potestad es absoluta, el constituyente consintió en otorgar parte de su
facultad omnipotente a las autoridades administrativas, si solo si, estas se ciñen a lo reglado por el
legislador, guardando las proporciones y actuando siempre dentro del marco impuesto por aquel.
Este poder subsidiario debe girar en torno a situaciones relacionadas con el derecho de policía,
entendiéndose este, según lo indicado en los Lineamientos generales de política para la Policía
Nacional de Colombia, como “el conjunto de normas establecidas por el Estado con el fin de
garantizar la seguridad, tranquilidad, moralidad y la ecología. Tiene su fundamento en leyes
especiales de Policía, que pertenecen a la esfera del derecho público” (Colombia. Policía Nacional,
2007, p. 15).
Basado en lo anterior, es propio indicar que el Congreso de la República expide normas de
carácter general e impersonales, permitiéndose justificadamente restringir derechos y libertades
cuando sea necesario conservar el orden público, mientras que el poder subsidiario otorgado a las
autoridades administrativas de expedir nomas solo debe ser desarrollado dentro de un ámbito
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 7
específico y concreto para regular el orden público, sometiéndose así a lo ya reglado por el órgano
superior, respetando siempre la jerarquía normativa.
Conforme a esto, la Corte precisó lo siguiente en la Sentencia C-825 de 2004:
El poder de policía subsidiario que ejercen ciertas autoridades administrativas no
puede invadir esferas en las cuales la Constitución, haya establecido una reserva
legal, por lo cual, en general los derechos y libertades constitucionales, sólo pueden
ser reglamentados por el Congreso. (p. 17)
Por su parte, la Sentencia C-024 de 1994 manifiesta que:
En la Carta de 1991, ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del
reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva
legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado
(p. 34).
Así las cosas, aunque es el Congreso de la República quien detenta en su totalidad la
facultad de expedir normas reguladoras de derechos y libertades, esto no entra en pugna con el
poder subsidiario otorgado a las autoridades administrativas, por cuanto estas deben someterse a lo
que ya está escrito y reglado, por lo que esta mínima potestad no consiente la arbitrariedad ni mucho
la extralimitación de funciones.
Ahora bien, el poder de policía y este poder subsidiario deben concretarse bajo el marco de
la gestión administrativa por parte de las autoridades facultadas para tal caso, la cual es entendida
como la Función de Policía. Sobre la mencionada, la honorable Corte Suprema de Justicia en
Sentencia 893 de 1982, la define así:
La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía,
ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades
administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de
la administración pública, como un superintendente, un alcalde, un inspector. El
ejercicio de esta función no corresponde, de principio, a los miembros de los cuerpos
uniformados de la policía (párr. 20).
Cabe mencionar que esta función de policía no le es dable al Congreso de la República, por
lo que la ejecución del poder de policía (las leyes), solo está a cargo de las autoridades
administrativas de policía, es decir, el Presidente de la República, como jefe de gobierno y máxima
autoridad administrativa, conforme a las competencias otorgadas en la Constitución Política de
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Colombia, articulo 189-4,10.11; los Gobernadores según el artículo 300 y los Alcaldes, articulo
315-2 de la carta suprema quienes tienen dicha competencia; con el fin de conservar el orden
público en el territorio nacional.
La función de policía halla su materialización cuando la autoridad de policía, a través de
actuaciones administrativas, manifiesta su voluntad. Esta última se hace plausible con la expedición
de actos normativos y reglamentarios que regulan la conducta, en materia de orden público, en un
territorio determinado y conforme a la competencia asignada. Así las cosas, estas normas
reguladoras deben cumplir con los requisitos mínimos de validez formal y material respetando
siempre el orden jerárquico de las normas.
Al respecto, la sentencia C-024 de 1994 expresó lo siguiente:
La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de
derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma
diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones
generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos
jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se
desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública y se traduce
en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los
cuales se ejecuta la función (p. 32).
Esta potestad de preservar el orden público mediante reglamentos concretos a la que la
Corte se refiere, puede ser manifestada por las autoridades a través de actos administrativos. En
Sentencia C-1436 de 2000, la corte los define como:
La manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos
jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los
administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción
al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados (p.
1).
Ahora bien, esta manifestación de la voluntad no es autónoma e independiente de las demás
normas, en el Consejo de Estado, sección segunda, expediente N6264 de 1994 se encuentra lo
siguiente:
Como lo dicen la ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de los atributos del acto
administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad
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pública con el propósito de que produzca efectos jurídicos, es la denominada
presunción de legalidad que también recibe los nombres de presunción de validez,
presunción de justicia, y presunción de legitimidad. Se trata de una prerrogativa de
que gozan los pronunciamientos de esa clase, que significa que, al desarrollarse y al
proyectarse la actividad de la Administración, ello responde a todas las reglas y que
se han respetado todas las normas que la enmarca. Legalidad es sinónimo de
perfección, de regularidad; se inspira en motivos de conveniencia pública, en
razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y de la estabilidad de
esa manifestación de voluntad (párr. 1).
De esta manera, las autoridades administrativas que ejercen la función de policía no pueden
desarrollar esa potestad a su arbitrio, dado que al expedir un acto administrativo debe existir
armonía y respeto con las normas que le anteceden. Del mismo modo, este debe propender hacia
el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y no a la restricción exacerbada de
los mismos, razón por la cual, la conservación del orden público a toda costa no puede convertirse
en el baremo para la justificación de la ilegalidad. Así, la Sentencia C-813/14 lo aclara:
La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público. Pero
el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el
conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la
prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el
Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad
humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es
la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y
el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante
la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal
democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el
de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio
ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público (p. 1).
Quiere decir entonces, que las decisiones optadas por la autoridad administrativa en materia
de orden público no pueden ser desmedidas, por el contrario, deben hallar un punto de equilibrio
que permita el ejercicio de los derechos de las libertades, que las medidas aplicadas sean equitativas
y que no resulten perjudiciales.
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En este sentido, la precitada sentencia también señala que:
Las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las
circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario.
Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las
actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en
materia de policía (p. 16).
Si no existe otro medio eficaz para lograr el equilibrio en materia de orden público y social,
la última decisión que deba tomarse debe tener un peso suficiente, de tal manera que permita
alcanzar el fin propuesto, pero que no trascienda en la supresión absoluta de los derechos.
Concatenado a ello, la honorable Corte refuerza este criterio cuando dijo que:
La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación
y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más enérgico -de
entre los varios posibles-, ha de ser siempre la última ratio de la policía, lo cual
muestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad,
expresamente consagrado en el artículo 3º del "Código de conducta para
funcionarios encargados de aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas por resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece
que las autoridades sólo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios
(Sentencia C-024 de 1994, p. 31).
Basado en lo anterior, surge otro aspecto que no puede escapar a la concreción del poder y
la función de policía, y que en últimas materializa la voluntad de aquellos; y esto es, la actividad
de policía. Esta se entiende como la facultad otorgada a los funcionarios competentes con el fin de
que apliquen las medidas correctivas a los ciudadanos cuando exista una alteración del orden
público. Sin embargo, esta aplicación no debe ser arbitraria, dado que siempre se debe ejercer bajo
los parámetros de la legalidad y siempre garantizando los derechos de los asociados.
La Constitución Política de Colombia indica cuales son las autoridades que se encuentran
facultadas para el ejercicio de la actividad de policía: el Presidente de la República -art. 189.3-, los
Gobernadores -arts. 303 y 296- y los Alcaldes -arts. 315 y 296. De la misma, manera se faculta a
la fuerza pública, en especial a la Policía Nacional, para que ejecute las órdenes de las primeras
autoridades.
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La honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia 893 de abril 21 de 1982, lo explica
de la siguiente manera:
Los oficiales, suboficiales y agentes de policía... no expiden actos, sino que actúan,
no deciden, sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de policía;
despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr
los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de
discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y
administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función
de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple
ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde
o inspector, como funcionario de policía” (párr. 29).
Lo anterior, indica que no les compete a los funcionarios de la Policía Nacional expedir actos
administrativos, su función se limita únicamente a la ejecución de la voluntad de la autoridad
administrativa, como veremos a continuación.
1. 1 El poder de policía y la función de policía:
De todo lo anterior, podemos colegir que existe una clara distinción entre el poder de
policía, la función de policía y la actividad de policía. Aunque siendo un solo poder haya una carga
de distribución con sus respectivas limitaciones. A continuación, se expone así:
Tabla 1. Poderes, funciones y actividades de la Policía
PODER DE POLICÍA FUNCIÓN DE POLICÍA ACTIVIDAD DE POLICÍA
Es normativo Es reglada Es asignada a cuerpos uniformados
Tiene la facultad de regular la
libertad Está supeditada al poder de policía Es material y no jurídica
Es general e impersonal Son competentes las autoridades
administrativas
Está sujeta al poder y a la función de
policía.
Es preexistente A quienes la detentan no les es dable
regular la libertad per se
Utiliza la coacción y la coercibilidad
para proteger garantizar los derechos
y libertades.
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1. 2. Sobre los actos administrativos: manifestación de la voluntad de las autoridades
administrativas.
Atendiendo a la exposición anterior en la que fue analizada la distribución del poder de
policía en Colombia, la competencia para regular la libertad y las atribuciones otorgadas a las
autoridades administrativas (Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes, entre otras), a
continuación, analizaremos la forma en como estas materializan sus decisiones, para la
conservación del orden público y con ocasión del desarrollo de la función de policía.
Esta materialización de decisiones se concreta a través de actos administrativos, a los cuales
en la Sentencia C-1436 de 2000, la Corte se refiere como manifestaciones de la voluntad de la
administración y que están encaminadas a producir efectos jurídicos: crear, modificar y/o extinguir
derechos de los administrados. Obviamente, estos actos administrativos no gozan de autonomía ni
de independencia jurídica, por cuanto deben estar en completa sujeción y armonía con la norma
superior. Verbigracia, un alcalde no podrá proferir un acto administrativo prohibiendo a personas
ajenas a su ciudad el ingreso en vehículos particulares, en virtud de que vulnera el derecho de
movilizarse libremente por el territorio nacional, el derecho a la libertad de expresión y al libre
desarrollo de la personalidad. Por tal razón, una decisión de este talante conculca con el ideal de
un Estado social de derecho, en el que su Constitución Política tiene como baremo la garantía de
los derechos y libertades de los asociados.
Dicho lo anterior y continuando con el tema, encontramos que los actos administrativos se
pueden clasificar en actos de poder y actos de gestión. Estos actos de poder son los que realiza la
administración en su calidad de autoridad suprema, conforme a sus competencias territoriales,
mientras que los actos de gestión son aquellos en los cuales la administración se despoja de su
autoridad para comportarse como un particular y se somete al derecho privado, por ejemplo, cuando
se ejecuta la venta de las empresas del Estado o las acciones correspondientes a esta (Rodríguez,
2001).
Así mismo, existen los actos de carácter general y los de carácter particular. Los primeros
son de carácter impersonal y abstractos y están encaminados a crear situaciones jurídicas para un
colectivo, es decir, la regulación de aspectos que afectan a todos los asociados y sin distinción de
género, como el caso de la fijación de impuestos o la regulación del orden público. Los segundos
hallan su función en la creación, modificación o extinción de un derecho sobre una persona
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particular y concreta, verbigracia, el nombramiento o remoción de un funcionario en un cargo
público (Rodríguez, 2001).
Consecuentemente, estos actos administrativos también se catalogan como unilaterales,
bilaterales y plurilaterales. Los actos administrativos de carácter unilateral son aquellos que expide
la autoridad administrativa sin consentimiento de los administrados y son impuestos por aquella,
en virtud del poder que del que se encuentra investida, pero admiten contradicción a través de las
vías establecidas (vía gubernativa o vía judicial), para tal caso. Ejemplo de ello, los decretos
expedidos por un Gobernador o un Alcalde (Rodríguez, 2001).
Los actos de carácter bilateral son aquellos en los que interviene la voluntad del ente
administrativo y un particular, esto podría traducirse en un contrato estatal. Mientras que los actos
plurilaterales son aquellos en los que deben mediar más de dos voluntades, tal es el caso de las
decisiones de los cuerpos colegiados, como las ordenanzas departamentales o las municipales
(Rodríguez, 2001).
También, y atendiendo a la competencia funcional de las autoridades administrativas, los
actos administrativos son de dos tipos: reglados o discrecionales, para entender la diferencia entre
ambos, Gordillo (2014) establece que:
Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma
jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el
administrador debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué
es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades
del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta
libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o
hacerla de una u otra manera (Laubadère 1957, citado por Gordillo, p. 299).
De esta manera, los actos administrativos en la competencia reglada son los que se expiden
cuando media un mandato legal que no admiten otras formas y que debe aplicarse conforme a lo
preestablecido en la ley, mientras que en los discrecionales la autoridad administrativa goza de
cierto margen para tomar decisiones, siempre y cuando se halle dentro de los parámetros legales.
Los actos reglados surgen de la necesidad de apegarse a lo señalado por el órgano
legislativo, por lo que las valoraciones que haya de hacer la administración no pueden contrariar a
aquel. O como diría García de Enterría y Fernández (2011), esta operación debe ser automática,
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por lo que el margen de decisión debe sujetarse a los límites de la ley, no hay espacio para el
arbitrio, por lo que solo se consciente la ejecución (p. 478).
Ahora bien, la discrecionalidad administrativa podemos definirla como la potestad de
decidir o aplicar soluciones distintas a situaciones de orden público que carecen de criterios
jurídicos, siempre y cuando tengan como fin la protección y la satisfacción de los derechos de los
asociados. Sobre esta discrecionalidad, García de Enterría y Fernández (2011) la definen como
“una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes
jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (…) no
incluidos en la ley” (p. 483).
Para Santamaría Pastor (1991), la discrecionalidad surge cuando “la administración puede
elegir entre diferentes soluciones, todas aquellas igualmente válidas (…) supone la creación de un
ámbito de indiferencia jurídica relativa” (p. 886).
También, uno de los conceptos más recientes de la discrecionalidad administrativa lo
desarrolló el Tribunal Supremo Español en la Sentencia TS, sala tercera, de lo contencioso-
administrativo, 12 de diciembre de 2000, que en su fundamento quinto expresa:
La potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la
posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la
consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que
específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés
general (núm. 3).
Independientemente del autor, el concepto de discrecionalidad apunta a un mismo objetivo,
sin embargo, la discrecionalidad administrativa no es absoluta y tampoco presupone un
desmesurado uso del poder, por el contrario, el ejercicio en pleno de esta implica la observancia de
sus límites, por lo que la potestad de decisión (cuando no sea reglada) siempre estará supeditada a
la competencia territorial y a un objetivo claro que redunde en beneficio para la sociedad. Sobre
este aspecto García de Enterría y Fernández (2011), fijan la existencia, extensión, competencia y
la misión que se pretende alcanzar, como elementos para ejercicio de la potestad discrecional (p.
479).
Por último, es válido aclarar que no solo el presidente, los gobernadores y alcaldes son
quienes pueden expedir actos administrativos, estos pueden ser expedidos incluso por particulares
que cumplan funciones administrativas, así como cualquier entidad pública dentro de sus funciones
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 15
administrativas (v.gr. en el caso de los órganos legislativos y judiciales en el nombramiento de
cargos), también los órganos de control, los organismos electorales, entre otros.
1. 3. Existencia, eficacia y presunción de legalidad de los actos administrativos
Al referirnos a la existencia de un acto administrativo también hablamos de la carga de ser
eficaz que lleva consigo, y esto es, la obligación de producir efectos jurídicos. Sobre este aspecto
la Corte Constitucional lo expresa en Sentencia C 069 de 1995 de la siguiente forma:
La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de
la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo
existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la
Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos
jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto
administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el
momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o
notificación del acto, según sea de carácter general o individual (párr. 1).
También continúa diciendo que al igual que
La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir
efectos jurídicos. De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta
elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con
el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y
de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así
mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos
establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos
por no haber sido atacada oportunamente. (párr. 2)
Así, cuando un acto administrativo no cumple con el objeto para lo cual se creó, está
encaminado hacia la ineficacia y, por tanto, es susceptible de ser acusado ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, ente competente en Colombia encargado de determinar si el acto
cumple con todos los presupuestos normativos, es decir, que si este cuenta con los requisitos de
validez. Sánchez Torres (2004) habla de la validez del acto administrativo y dice que “consiste en
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su conformidad con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del
sometimiento a las exigencias del derecho vigente” (p. 98).
Sobre el concepto de presunción de legalidad o presunción de validez, Dromi (1987), así lo
expresa:
Es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía
con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve
la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos
administrativos; por eso crea la presunción de que son legales, es decir, se los
presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción. (p. 136)
En este sentido, se parte del hecho de que la autoridad administrativa ha cumplido cabal e
íntegramente con los presupuestos normativos para la expedición de ese acto, por ello el acto goza
de presunta legalidad.
1.4 Sobre la motivación del acto administrativo
Por otro lado, no es propio dejar a parte otro aspecto fundamental que va de fondo con las
decisiones que deban tomar las autoridades administrativas que gozan de la función de policía y
con esto nos referimos a otro de los elementos del acto administrativo, como lo es la motivación.
La motivación en un acto administrativo es el fundamento, la razón suficiente que dará peso
a la decisión que tomará la autoridad administrativa, para este caso. Dicha motivación tendrá la
finalidad de permitir al administrado controvertir tal decisión, pues ha de aclararse, que, aunque
las decisiones que haya de tomar el ente administrador deban coincidir siempre con los fines
esenciales del Estado, en ocasiones estas no se ajustan a derecho, por cuanto las medidas aplicadas
no consultan la necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad, desconociendo así los fundamentos
normativos. Regularmente, este tipo de situaciones resultan ser arbitrarias.
Ahora bien, se ha de indicar que sobre un acto administrativo podrían concurrir dos figuras
que, en apariencia iguales, son totalmente distintas. Estas son la falta de motivación y la falsa de
motivación. Ambas pueden conducir a la nulidad del acto administrativo, pero bajo los siguientes
aspectos: en caso de demanda del acto por la falsa motivación, se debe demostrar que el hecho con
el que se argumentaba de forma contundente la decisión nunca fue probado o que en caso de la
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 17
existencia de otros hechos probados que fueron omitidos y que hubiesen podido cambiar
sustancialmente la decisión de la administración si hubiesen sido tenidos en cuenta.
La falta de motivación, implica la ausencia de motivación, es decir, la inexistencia del
supuesto de hecho que daría origen al acto administrativo.
2. Actos administrativos expedidos en el Área Metropolitana del Valle de Aburrá que
consagran la restricción del parrillero hombre (caso Medellín)
El alcalde del municipio de Medellín bajo sus facultades administrativas y en uso de la
función de policía, expidió el acto administrativo, Decreto 1807 del 22 de noviembre de 2012, en
el que se adoptaron medidas para restringir la circulación de motocicletas y sus iguales, con
acompañante de sexo masculino (parrillero), a partir del 30 de noviembre hasta el 30 de enero del
año 2013. Este acto tenía como finalidad reducir el índice de criminalidad en la ciudad de Medellín,
toda vez que la mayoría de los delitos cometidos en el área Metropolitana del Valle de Aburrá se
efectuaban en vehículos de este tipo.
La administración dentro de sus facultades administrativas motivó al Decreto 1807 de 2012,
con el argumento de la conservación del orden público, basado en un informe del Sistema de
Información para la Seguridad y la Convivencia (SISC) de la Secretaría de Seguridad, el cual
indicaba que “la participación de las motocicletas como medio de transporte de victimarios en la
comisión de diferentes delitos ha tenido especial relevancia en Medellín, en relación con varios
delitos de alto impacto.” (núm. 4)
Como quiera que la medida parecía ser eficaz para el control del orden público y la
reducción mínima de los delitos de alto impacto, como lo son: el homicidio, el hurto a personas,
hurto a vehículos, carros y motocicletas; el alcalde de Medellín consintió en prorrogar la medida
de la restricción del parrillero hombre, a través del Decreto 259 de 2013, el cual regiría desde el 30
de enero hasta el 31 de julio de 2013. Posteriormente, al término de la vigencia del anterior, se
expide el Decreto 1369 del 19 de julio de 2013, el cual regiría desde el 19 de julio de 2013 hasta el
31 de enero de 2014, cuya motivación fue argumentada en los resultados obtenidos con el Decreto
1807 de 2012.
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 18
Conforme a los datos estadísticos aportados por el SISC, y relacionados dentro del mismo
decreto 1807 de 2012, se decía que el delito de hurto de motocicletas se ejecutaba precisamente en
motocicleta con parrillero hombre y que este ascendía a un 46.1%. Así mismo, que con la misma
modalidad se ejecutaba el hurto de carros, con índice porcentual del 25%. Por último, el hurto a
personas a través de la misma, con un índice del 16.5%.
Este análisis criminológico, le permitió al SISC recomendar a la administración del
municipio de Medellín aplicar la medida de restricción de acompañante de sexo masculino en
motocicleta y sus iguales, por cuanto consideró que esta era pertinente.
2.1 Análisis jurídico de la medida restrictiva del acompañante de sexo masculino en
motocicletas y sus iguales.
Respecto a la medida restrictiva que ahora es objeto de análisis, se ha de indicar que, sobre
el alcalde, como primera autoridad administrativa, subyace el poder de restringir algunos derechos
y libertades, cuando se encuentre en amenaza latente la conservación del orden público. Esto es
posible conforme a la facultad discrecional que le es otorgada, como parte del poder subsidiario, y
cuya competencia es de carácter constitucional, como así quedó señalado en el artículo 315.2 de la
Carta Superior.
Por tal razón, no existe duda alguna de que, como primera autoridad, este pueda expedir
normas de carácter restrictivo, que busquen la consecución de los fines del estado, amen a lo
precitado en la sentencia C-024 de 1994, cuando dice que:
La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de
derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma
diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones
generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos
jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se
desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública. (p. 32)
Así también, es pertinente aludir a lo citado en la Ley 769 de 2002, que en materia de
autoridades de tránsito y sus competencias determina que las autoridades de tránsito “son (…) en
su orden, las siguientes: (…) Los Gobernadores y los Alcaldes.” (Art. 3) 1
1 Modificado por el artículo 2, Ley 1383 de 2010
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 19
Además, la Ley 769 de 2002, se refiere al:
Cumplimiento régimen normativo. Las autoridades de tránsito velarán por la
seguridad de las personas y las cosas en la vía pública y privadas abiertas al público.
Sus funciones serán de carácter regulatorio y sancionatorio y sus acciones deben ser
orientadas a la prevención y la asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías.
(Art. 7)
Es por ello, que no se halla reparos en la competencia del Alcalde del Municipio de
Medellín, para la expedición del Decreto 1807 de 2012 y de sus posteriores, puesto que le es dable
regular la circulación de los habitantes de su territorio, lo cual constituye un ejercicio de su función
policial. Sin embargo, algo que sí es objeto de análisis es el hecho de que la medida, aunque
fraccionada, estaba perpetuándose descomedidamente. Tal es el caso, que esta halló lugar en tres
prórrogas, con la misma motivación.
Por ejemplo, acudiendo a la motivación del decreto 1807 de 2012, en uno de sus
fundamentos establece que la medida resultaría ser “temporal”, pero colíjase que ésta resultó tener
vocación permanente en el tiempo, pues, iterase, el Decreto 1369 de 2013, prorroga la restricción
adoptada en el Decreto 1807 de 2012, que a su vez también fue prorrogado mediante el Decreto
0259 de 2013 y a la postre es conocido que siguió regulando la restricción del acompañante de sexo
masculino en motocicletas y sus iguales por medio del Decreto 1124 del 26 de junio de 2015.
En lo que concierne a la permanencia de las medidas aplicadas por la policía, el Decreto
1375 de 1970, en su artículo 30, modificado por el art. 109, Decreto Nacional 522 de 1971, indica
que:
Para preservar el orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley
o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor
daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán
utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su
restablecimiento.
Es el caso, pues, que esta medida con vocación permanente en el tiempo resulta ser
desproporcional y afecta directamente los derechos de la libre circulación de los ciudadanos. De
aquí se desprende una premisa y es que a las autoridades administrativas no les es dable la facultad
de restringir derechos y libertades cuando resulte que sus actos administrativos no sean
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 20
proporcionales y cuando las medidas restrictivas aplicadas para la conservación del orden público,
no hallen un límite en el tiempo.
Es por ello, que la autoridad administrativa debe respetar siempre los límites establecidos
por la Constitución y la ley y no debe hallar en la conservación el orden público una justificación
para la restricción de derechos hasta el punto de matizarse estas decisiones casi que con el poder
de policía otorgado al legislador.
2.3 Resultados los actos administrativos que dieron vida jurídica a la restricción del
parrillero hombre en motocicletas.
Atendiendo a la Motivación del acto administrativo expedido por la Alcaldía de Medellín,
decreto 1807 de 2012, encontramos la aplicación de una medida restrictiva, como lo es, la
restricción del acompañante de sexo masculino en motocicletas y sus iguales; en razón de que la
mayoría de los delitos se cometían utilizando este medio de transporte. Así es como en sus
consideraciones, explica la administración del municipio de Medellín, que era prioritaria la
pertinencia de implementar acciones que persiguieran la protección y el respeto por la vida de los
ciudadanos. Así pues, la medida se aplicaría, bajo el primer decreto, en el horario comprendido
entre las 08:00 y 22:00 horas, posteriormente, los decretos que le sucederían ampliarían el horario
de la restricción.
Como corolario de las acciones implementadas y conforme se pudo establecer, a través del
Sistema de Información Estadística, Delincuencial, Contravencional y Operativa de la Policía
Nacional (SIEDCO), que para la vigencia del decreto 1807 de 2012, el porcentaje, respecto al delito
de hurto de motocicletas era de 46.1%, sobre el hurto de carros del 25%, hurto a personas 16.5%,
homicidios 15%.
Así mismo, respecto a la vigencia del decreto 259 de 2013, el cual prorrogó al decreto
anterior, se evidenciaron los siguientes resultados: Hurto de motocicletas 46.1%, hurto de carros
18%, hurto a personas 16%, homicidios 11.8%.
Y en lo que tiene que ver con la vigencia del decreto 1369 de 2013, esto fueron los
resultados: antes de aplicar la medida sobre el hurto de motocicletas el porcentaje era de 45%, con
la implementación de la medida se redujo a un 41%, hurto de carros antes de la medida 26%, con
la implementación se redujo un 21%, hurto a personas antes de la medida 19%, mientras que con
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 21
la implementación se redujo a un 15%, en cuanto a homicidios antes de la medida 16%, con la
implementación de la misma 12%.
De lo anterior, podemos colegir que los resultados de la medida restrictiva para las
diferentes vigencias de los decretos mencionados, para el control y conservación del orden público,
fueron muy modestos, hecho que coloca en duda la eficacia de aquellos frente a la restricción de
derechos y libertades de los ciudadanos.
Ahora bien, el hecho de que la medida fuera dirigida a personas indeterminadas y no a una
población o sector concreto, es decir, que no diera de cara con los responsables de las conductas
delictivas, es una clara muestra de que la restricción de derechos y libertades, basadas en
subjetividades, no busca impactar un objetivo claro, sino que busca aprovechar oportunidades para
reducir los índices delincuenciales.
En un caso similar, el Tribunal Administrativo de Antioquia, indicó que observa que con
relación a la motivación expresada en el acto impugnado jurisdiccionalmente:
La medida tomada por el Alcalde Municipal de Sabaneta encuadra en lo que la
doctrina criminológica denomina “medidas de prevención situacional”, es decir, son
medidas que parten del supuesto de la existencia de personas motivadas a cometer
delitos, por tanto, lo que interesa es saber entonces, mediante un estudio situacional,
dónde, cuándo y en qué circunstancia éstos se cumplen para poder reducir sus
oportunidades” (Sentencia No. S9-022 de 2012, p. 29)
Resulta entonces, que la aplicación de técnicas de estudios criminológicos para la
identificación de posibles puntos neurálgicos que pudieran colocar en riesgo la conservación del
orden público no resulta ser la medida más adecuada cuando se tiene por finalidad la prevención,
pues sometido a la balanza, una medida preventiva con vocación en el tiempo, no es la solución
cuando lo que queda maniatado son los derechos de libertad de locomoción, el desarrollo de la libre
personalidad, el derecho a la igualdad entre otros. Por tanto, la balanza se desequilibra
injustamente.
Al respecto, la Corte Constitucional deja en claro una postura que consideramos
determinante para el caso:
La preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades
públicas no es entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el
sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 22
costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades
ciudadanas sin que ello afecte el orden público. (Sentencia C-813 de 2014, p. 1)
Concatenado a este aspecto, es pertinente tener en cuenta los seis planteamientos de la Corte
Constitucional, respecto a los límites del poder de policía relacionado con la conservación del orden
público, cuando dice que este:
(i.) Debe someterse al principio de legalidad; (ii.) Debe tender a conservar y
restablecer el orden público; (iii.) Las medidas que se adopten deben ser
proporcionales y razonables, no pueden traducirse en la supresión absoluta de las
libertades o en su limitación desproporcionada; (iv.) no pueden imponerse
discriminaciones injustificadas a ciertos sectores; (v.) la medida policiva debe recaer
contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus
libertades, y (vi.) las medidas policivas se encuentran sometidas a los
correspondientes controles judiciales. Aspectos que de antemano impiden que el
ejercicio del poder de policía atente contra los derechos fundamentales, entre ellos,
el derecho al debido proceso. (Sentencia C-241 de 2010, p. 1)
Por tanto, una medida tan desproporcionada como esta no justifica la restricción de
derechos y libertades de los ciudadanos con el fin de proteger a la sociedad; no justifica entonces
la afectación de muchos por tan poco. Así pues, cuando un acto discrecional halle su motivación
en la protección de derechos y libertades, las medidas deben razonables y proporcionales. Respecto
al principio de proporcionalidad Forsthoff (1971), citado por Bernal Pulido (2005), indica que:
El principio de proporcionalidad es un instrumento idóneo para el control
jurisdiccional de las actuaciones de policía, porque esta se desenvuelve en un marco
relativamente estrecho y controlable. La finalidad de la policía aparece por lo
general bastante delimitada en la ley: se trata de preservar la seguridad y el orden.
Para cumplir con ese cometido, la policía debe actuar con los medios de intervención
más benignos que tenga a disposición. No parece ser una tarea difícil en extremo,
identificar cuáles son dichos medios más benignos en cada caso, porque la ley
predetermina con detalle el catálogo de medios entre los cuales la policía puede
elegir. (p. 196)
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 23
Resulta entonces, que el remedio menos lesivo es el que se debe aplicar al momento de
ejercer el control sobre el orden público, esto cuando se trate de asuntos restrictivos y limitantes de
los derechos y libertades.
3. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los actos administrativos expedidos en el
área Metropolitana del Valle de Aburrá, que restringen la circulación del parrillero
hombre en motocicletas.
Amen al tema iterado, como resulta ser la presunción de legalidad de los actos
administrativos que dieron vida jurídica a la medida restrictiva de acompañantes de sexo masculino
(parrillero hombre) que utilizan como medio de transporte los vehículos tipo motocicletas y sus
iguales; esto en razón de que la autoridad con funciones de policía, Alcalde de Medellín, estimó la
pertinencia de aplicarla, en virtud de que en su municipio la mayoría de delitos cometidos tenían
como común denominador el uso de estos velocípedos; resulta de mérito someter a criterio la
medida, atendiendo a las reglas de la ponderación, que es predicada no solo por la legislatura
Colombiana, sino también, por cuerpos legislativos internacionales.
Acudiendo a la doctrina y citando a Bernal Pulido (2005), se encuentra “sobre el principio
de idoneidad que (I) toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucional legítimo.” (p. 38). Sobre la medida restrictiva de
derechos que es objeto de estudio, resulta esta tener un matiz de idoneidad debido a que el control
social coercitivo permite prevenir ciertas conductas delictivas. Así es como, el sacrificio de algunos
derechos, en pro del bienestar general, justificaría el disfrute de otros bajo el amparo de la
seguridad.
Continuando con el autor, se encuentra un segundo análisis de la síntesis:
(II) De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en
los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido,
entre todas aquellas que revisten, por lo menos, la misma idoneidad para contribuir
a alcanzar el objetivo propuesto. (Bernal Pulido, 2005, p. 38).
Así pues, como quiera que la medida restrictiva del acompañante masculino en motocicletas
surgiera por ser estos vehículos el común denominador en la comisión de delitos, esto no serviría
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 24
de pábulo cuando la limitación de los derechos resulte considerarse el remedio más adecuado a
contrario sensu del libre ejercicio de los mismos.
Resulta entonces, que la restricción del parrillero hombre en motocicletas, en el municipio
de Medellín, no solo afectaba los derechos de los asociados en gran manera, sino que también fue
el único remedio enérgico, sin consideración a otras posibles soluciones. Esto redundó en precarios
resultados, en cuanto reducción de los índices delictivos se refiere, hecho que no tuvo un efecto
contundente en la conservación del orden público.
Finalmente,
(III) conforme con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, la
importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos
fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho
intervenido. En otros términos, la ventaja que se obtiene mediante la intervención
en el derecho fundamental debe compensar los sacrificios que esta implica para sus
titulares y para la sociedad en general. (Bernal Pulido, 2005, p. 38)
En concordancia con este principio, el hecho de que la medida resultara ser discriminatoria,
por cuanto estaba dirigida a una población, a la que, en términos generales, no les es atribuible la
comisión de todos los delitos, por cuanto el uso de motocicletas no justifica per se que quien
conduce este vehículo sea un delincuente potencial; demuestra una total desproporción, toda vez
que esta no apunta a un objetivo específico. Es por ello, que el sacrificio del derecho a la libre
circulación de aquellas personas que no tienen un vínculo directo con la comisión de delitos es
desmedido.
Sobre este principio es propio concluir con las palabras de Bernal pulido (Pulido, 2005),
cuando indica que:
Toda aplicación del principio de proporcionalidad resulta arbitraria e incontrolable,
y toda fundamentación jurídica construida con base en este principio no es sino un
artificio retorico del camuflaje de una decisión adoptada por razones emotivas,
políticas o de otra índole, pero en todo caso, ajenas al derecho. (p. 161)
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 25
3.1 Otros municipios del Valle de Aburrá que dieron aplicación a la medida restrictiva
del parrillero hombre y los perjuicios de la medida.
La medida restrictiva de acompañante de sexo masculino que se transportaba en motocicleta
y vehículos iguales, en la Metropolitana del Valle de Aburrá, tuvo sus inicios en el municipio de
Medellín, en el año 2012; esto en razón de que este vehículo motorizado tenia protagonismo y era
y sigue siendo el de preferencia de quienes actúan al margen de la ley, cometiendo un sinnúmero
de delitos que afectan no solo el patrimonio sino la integridad personal de quienes habitan en este
sector del territorio colombiano.
Aunado a la iterada medida implementada por la Administración Municipal de Medellín,
se sumaron otros municipios aledaños tales como Sabaneta, Envigado, Itagüí, Bello, Caldas y
Barbosa, viendo a la misma como la solución para contrarrestar el incremento de los índices
delincuenciales. Tal es el caso, que actualmente la medida sigue rigiendo en Envigado, a través del
Decreto 350 de 2016, el cual prorrogó al Decreto 059 de 2016, cuya vigencia se estima hasta el 31
de enero del año 2017, con la misma motivación de la protección de los bienes, vida y honra de los
habitantes del municipio.
En lo que concierne al municipio de Medellín, se declaró la nulidad del decreto que dio vida
jurídica a la medida, por tanto, sus efectos solo tuvieron vigencia hasta el año 2015, luego de tres
años de estar operando. Esta no fue considerada proporcional por su vocación de permanencia en
el tiempo, y así mismo, tampoco arrojó resultados contundentes que contribuyeran al
restablecimiento del orden público, al igual como ocurrió con el Municipio de Sabaneta.
En el municipio de Bello, también se decretó la prohibición con el fin de mantener el orden
público, justificando el mismo sobre el concepto de la seguridad y el orden interno del municipio.
De la misma forma, el municipio de Itagüí, con base en el decreto 150 del 22 de enero del 2016,
dictó la prohibición, con el fin de mantener el orden público y la seguridad ciudadana. En ese orden
de ideas, el resto de los municipios también aplicaron la medida restrictiva, y de forma similar, tal
y como lo mencionamos.
Ahora bien, sobre lo perjudicial que resultó ser la medida restrictiva del parrillero hombre,
hemos de indicar que esta fue impopular desde todos los aspectos, pues, no gozó de la aceptación
por parte del ciudadano del común, el cual utiliza este tipo de transporte, en su mayoría, por
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 26
economía y por ser la motocicleta el medio más asequible para el desplazamiento dentro del
territorio.
Solo en referencia al municipio de Medellín, cuando la administración municipal defendía
la idoneidad de la medida, por contribuir ésta a la restricción de delitos, el gremio de motociclista
rechazaba la misma, debido a que el solo hecho de colocar limitantes a la movilidad, atropellaba
sus derechos y no se veían los resultados, toda vez, que los criminales seguían cometiendo los
ilícitos sin dar merito o sentir temor por las consecuencias de no acatar la medida.
Es de anotar, que esto resultó en la afectación directa del bolsillo de quienes cohabitaban
bajo un mismo techo y que compartían este medio de transporte, pues, por razones obvias, esto
implicaba el uso del transporte público de quienes viven en los sectores populares, lo que también
redundaba en un exacerbado gasto de tiempo por encontrarse lejos de sus sitios de trabajo y estudio.
Por tanto, esta decisión declarada contraria a derecho resultó ser arbitraria y escapaba a los
límites de la proporcionalidad, debido a que no es de mérito sacrificar derechos fundamentales y
afectar a los asociados, cuando la medida aplicada para brindar seguridad a los mismos no cumplía
con el fin propuesto y mucho menos resultaba ser eficaz.
Por otro lado, el hecho de que en los municipios de Medellín y Sabaneta la medida haya
sido desestimada por la autoridad judicial, por cuanto esta conculca con el fin constitucional,
cuando el hecho es que no garantiza el goce y el libre ejercicio de los mismos; no obliga al resto
de los municipios del área Metropolitana del Valle de Aburrá a prescindir de la medida, pues, ha
de recordarse que cada alcalde, como primera autoridad del municipio, es autónomo e
independiente en sus decisiones y más cuando se tratare de asuntos de orden público.
Así las cosas, la competencia territorial les permiten a los alcaldes de cada municipio ejercer
su función policial bajo la figura discrecional, razón por la cual, la declaración de nulidad de un
acto administrativo en un municipio, dictada por una autoridad judicial, no resulta ser camisa de
fuerza para el de otro municipio. Así pues, la medida restrictiva del parrillero hombre podrá seguir
operando mientras continúe su vigencia y mientras no haya sido declarada nula, previa acción de
un afectado o interesado.
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 27
Conclusiones
Con todo lo anterior, podemos concluir que, como quiera que la responsabilidad de las
autoridades descentralizadas, particularmente la de los Alcaldes; es tan relevante en el territorio
nacional, por cuanto estas deben propender en que las decisiones que hayan de tomar en materia
de seguridad y conservación del orden público, deban siempre apuntar a los Fines Constitucionales
del Estado Social de Derecho; no toda decisión por muy buena que parezca resultará ser beneficiosa
para los asociados, cuando lo que se pone en riesgo es el libre ejercicio de sus derechos.
La prohibición de transportar a personas de sexo masculino como acompañantes en
motocicletas o sus iguales, es una decisión apresurada y discriminatoria, pues, como ya lo
analizamos, no resulta práctico limitar la circulación de todos cuando no se tiene claro donde se
cometen la mayoría de delitos con estos vehículos. Por ello, resulta ser una afectación flagrante a
los derechos del ciudadano, dado a que de forma subjetiva se señala a cualquier persona como
potencial delincuente, solo por usar este medio para desplazarse de un lugar a otro.
Hemos de recordar que, en lo referente al derecho a la libertad de circulación, en Colombia
se predica lo estipulado en la Declaración Universal de los DD-HH, en la que quedó plasmado que
toda persona tiene derecho a transitar libremente y a escoger su residencia en el territorio de un
Estado. Así mismo, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, también quedó
convenido que toda persona que esté de forma legal en el territorio de un Estado tiene derecho a
transitar por éste y, a residir en él sujeto a las disposiciones legales.
Ahora bien, atendiendo a lo expresado por Carlos Bernal Pulido, “toda medida de
intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido,
entre todas aquellas que revisten, por lo menos, la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el
objetivo propuesto.” (Bernal Pulido, 2005, p. 38). En un Estado donde lo que se predica es el
bienestar de los habitantes, y que sus derechos están por encima cualquier otra cosa, no puede
resultar que un subprincipio, como el orden público, esté en superposición de los derechos
fundamentales. Es así, que toda medida tendiente a organizar a la sociedad debe siempre ser la
menos lesiva entre las muchas posibles.
Por ende, la potestad discrecional de las autoridades administrativas no puede convertirse
en un recurso arbitrario, como quiera que la intención sea proteger a la sociedad, pues, restringir
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 28
permanentemente los derechos para mejorar no es una medida razonable por cuanto resulta ser
desproporcional.
En los municipios del Área Metropolitana del Valle de Aburrá que aplicaron la medida
restrictiva, a través de los diferentes actos administrativos, decretos municipales, resulta ser que el
producto ha sido similar, pues estas medidas restrictivas no han aportado ostensiblemente a la
disminución de los delitos como el hurto a vehículos y hurto a personas. A contrario sensu, ha
redundado en un exacerbado desprecio por parte de los ciudadanos que no consienten en una
medida tan irracional, que afecta su patrimonio y delimita su tránsito libre y espontaneo sobre el
territorio nacional.
Todo esto demuestra, que en ocasiones las autoridades administrativas, en aras de buscar
una solución de raíz a los problemas que aquejan la sociedad, no ejercen sus funciones de la mejor
manera, toda vez que, aunque tienen la potestad de limitar derechos, lo hacen de forma irregular,
pues no ponderan sus decisiones a la luz de la Constitución y la ley. Sobre este aspecto ha de
recordarse lo planteado por Forsthoff (1971), citado por Bernal Pulido (2005) que indica que: “La
finalidad de la policía aparece por lo general bastante delimitada en la ley: se trata de preservar la
seguridad y el orden. Para cumplir con ese cometido, la policía debe actuar con los medios de
intervención más benignos que tenga a disposición.” (p. 196)
Aunque ya se expuso que una decisión adoptada por una autoridad municipal, a través de
decreto, al cual se le haya podido declarar la nulidad por parte de autoridad judicial, no es un
imperativo para el de otro municipio, por cuanto opera la autonomía y la discrecionalidad por el
tema de la competencia; es inconcebible el hecho de que como garantes de los derechos y
libertades, los alcaldes de los municipios del Valle de Aburrá no hayan tomado conciencia que una
medida que ha lesionado derechos no es conveniente ni eficaz para la protección de los derechos
de sus habitantes, pues, teniendo en cuenta que a los municipios como Sabaneta y Medellín, se les
declaro nulidad en la medida restrictiva, de simple lógica los alcaldes restantes podían discernir
que no es pertinente la aplicación de la misma.
Resulta ser entonces, que existe una gran falencia en la administración de los municipios
del Valle de Aburrá, toda vez que estas no tienen en cuenta que es más importante el libre ejercicio
de los derechos de los ciudadanos que la restricción, prohibición y el límite sin consideración en el
tiempo de los mismos.
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 29
Es por ello, que los actos administrativos que dieron vida jurídica a la restricción del
parrillero hombre, desde el punto objetivo no cumplen con los fines esenciales del estado, no
protegen ni garantizan el libre el ejercicio de los derechos, porque amen al tiempo que lleva la
medida no arrojan resultados contundentes que permitan una mejoría sustancial en la conservación
del orden público. Desde el punto de vista subjetivo, se evidencian falencias en la administración
cuando sus decisiones, más que propender en solucionar los problemas que aquejan a la sociedad
parece ser que resultan perjudicando a quienes están de cara con los problemas delincuenciales.
Así también, una decisión como esta que se presume legal, subjetivamente, coloca en tela
de juicio la función legal de las autoridades administrativas, por cuanto, atenta irrestrictamente
contra los derechos. De dichas autoridades se espera que trabajen en pro de los asociados,
utilizando las potestades otorgadas, de forma tal que redunden en beneficios y no en afectaciones.
ANÁLISIS DE LA EFICACIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD… 30
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