Presuncin de inocencia: PrinciPio fundamental en el sistema acusatorio

Coleccin Estudios de la Magistratura, 6Instituto de la Judicatura Federal

Presuncin de inocencia: PrinciPio fundamental en el sistema acusatorio

Miguel ngel Aguilar LpezMagistrado del Sexto Tribunal Unitario en Materia

Penal del Primer Circuito y profesor de Posgrado

Consejo de la Judicatura FederalMxico, 2009

El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de su autor, de modo que no tiene carcter oficial.

Primera edicin: 2009 2009, Miguel ngel Aguilar Lpez Derechos reservados por esta edicin al Poder Judicial de la FederacinConsejo de la Judicatura FederalInstituto de la Judicatura FederalSidar y Rovirosa nm. 236, colonia El Parque, Del. Venustiano Carran-za, C.P. 15960, Mxico, D.F.ISBN 968-5976-17-1Impreso en Mxico

ndice de abreviaturas

art. Artculoarts. Artculos Cfr. Confrnteseed. EdicinEd. Editorialet al. Y los otros autoreseta Euskadi Ta Askatasuna (Pas Vasco y Libertad; organizacin terrorista)etc. EtcterainaciPe Instituto Nacional de Ciencias Penales N. Nmeroop. cit., Obra citadap. o pg. Pginapp. o pgs. Pginaspassim En varias pginass. Siglos.a. Sociedad Annimas. tc. Sentencia del Tribunal Constitucionalts Tribunal Supremounam Universidad Nacional Autnoma de MxicoVol. VolumenVid. Cita referenciadavs Versus

Al Poder Judicial de la Federacin en donde da a daadquiero la formacin de Juzgador, me significo

y trasciendo como ser humano en la Justicia.

9contenido

nota Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

PrlogosIndalfer Infante Gonzales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Miguel ngel Mancera Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Julio Antonio Hernndez Pliego . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

caPtulo i metodologa y Planteamiento del Problema en el Proceso Penal y la Presuncin de inocencia

1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

2. Sistemas de justicia penal en Mxico . . . . . . . . . . 54

2.1 Aspectos fenomenolgicos del sistema acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

2.2 Las garantas individuales y la jurisprudencia en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

2.3 Principios que sustentan el sistema acusatorio. . . . 982.4 El proceso penal como sistema de garantas . . . . . 164

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caPtulo ii asPectos generales de la Presuncin de inocencia

1. Origen de la presuncin de inocencia . . . . . . . . . 175

2. La presuncin de inocencia: conformacin normativa de una sociedad moderna . . . . . . . . . 178

caPtulo iii la Presuncin de inocencia como derecho fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

1. Derecho fundamental de presuncin de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

2. Contenido de la presuncin de inocencia. . . . . . 199

caPtulo iv el marco jurdico internacional y su imPacto en el derecho nacional

1. La presuncin de inocencia en el mbito internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

2. La presuncin de inocencia en Mxico. . . . . . . . 211

3. La presuncin de inocencia en el contexto del Derecho penal del enemigo . . . . . . . . . . . . . . 217

caPtulo v asPectos Procesales de la Presuncin de inocencia

1. Tratamiento procesal de la presuncin de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

2. Posturas sobre el significado de presuncin de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

2.1 Como principio informador de todo el proceso . . . 2432.2 Como regla relativa a la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . 250

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2.3 Como regla de tratamiento del imputado . . . . . . . 2522.4 Como presuncin iuris tantum . . . . . . . . . . . . . . . . 253

caPtulo vi la valoracin de la Prueba y la Presuncin de inocencia

1. La presuncin de inocencia en la valoracin de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

1.1 La prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2671.2 La carga de la prueba de la presuncin

de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2711.3 La presuncin de inocencia y la prueba ilcita . . . . 2751.4 La presuncin de inocencia desvirtuada

a travs de la prueba indiciaria . . . . . . . . . . . . . . . . 287

caPtulo vii la Presuncin de inocencia y el in dubio pro reo

1. La presuncin de inocencia y el In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

1.1 Algunos apuntamientos sobre la interpretacin del principio In dubio pro reo por el Poder Judicial de la Federacin . . . . . . . . . . 302

caPtulo viii reflexiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

caPtulo ix conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

ProPuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

fuentes de investigacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

nota Preliminar

Quienes prologan esta obra, para mi enorme fortuna son: un juzgador, Indalfer Infante Gonzales; un fiscal, Miguel ngel Mancera Espinosa y, un defensor, Julio Antonio Hernndez Pliego, mis amigos, quienes desde la perspectiva profesional, por la funcin que desempean y el reconocimiento general del cual gozan, su opinin ser una aportacin invaluable

para la presentacin de la misma.

Agradezco de manera especial, al doctor Juan Mara Terradillos Basoco por su orientacin, consejos, aportaciones y la revisin de la obra, de igual forma, a los profesores, doctores en Derecho: Vernica Romn Quiroz, Ricardo Franco Guzmn y Rosalo Lpez Durn, por la revisin final de la misma; a los licenciados Araceli Trinidad Delgado, Elizabeth Franco Cervantes, Abraham Prez Daza y Miguel ngel Aguilar Sols, por la colaboracin prestada durante su desarrollo; a la licenciada Jazmn Marmolejo Casquera por su valioso apoyo en las correcciones; y, a numerosos colaboradores, colegas, amigos

y alumnos, por su ayuda desinteresada.

El autor

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Prlogo de indalfer infante gonzales

Jacques Attali, analista poltico francs contemporneo, escribe en su Breve historia del futuro, que la historia humana es la historia de la aparicin de la persona como sujeto de derecho, autorizado a pensar y a controlar su propio destino, libre de toda cortapisa, salvo la de respetar el derecho del otro a disfrutar de las mismas libertades.

Ciertamente, la historia de la humanidad es una cons-tante lucha por alcanzar libertades y derechos que ga-ranticen la igualdad entre los individuos. Para ello, se han ideado instituciones, siendo el Estado la ms com-pleja y evolucionada que se ha creado para otorgar la proteccin que el hombre necesita frente a los abusos de otros hombres.

El rgimen democrtico, basado en la soberana po-pular, la divisin de poderes y el respeto a los derechos fundamentales, es el sistema por excelencia que limita a travs del Derecho el autoritarismo y los abusos de poder. Pero al Estado democrtico no slo se le pide garantizar libertades, tambin debe otorgar a los ciuda-danos seguridad en su integridad fsica, moral y patri-monial. Lo que implica que la libertad de los individuos no es absoluta sino limitada por la libertad de otros, por los derechos de terceros y por el orden pblico.

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Puede resultar paradjico, pero el aparente dilema de seguridad versus libertad, no es tal. El Estado puede y debe garantizar ambos valores, pues no hay libertad plena sin seguridad, ni seguridad real si atenta contra la libertad.

Las sociedades contemporneas, luego de la terce-ra ola democratizadora en la mayora de las naciones del mundo occidental, han redefinido integralmente sus aparatos de seguridad y justicia, en particular las insti-tuciones encargadas de prevenir el delito, perseguirlo y sancionarlo, es decir, a los sistemas de polica, investi-gacin criminal, procuracin de justicia, justicia penal y reinsercin social.

No slo se han superado los mtodos de ajusticia-miento que no de justicia que prevalecieron siglos atrs, primero como autnticas venganzas privadas o pblicas y luego mediante sistemas inquisitoriales o fue-ros especiales, sino que se han ideado procedimientos que garantizan imparcialidad, debido proceso, tipicidad de las conductas, punibilidad determinada por la ley, justa defensa, proporcionalidad de la pena y, de forma sobresaliente, el principio de presuncin de inocencia.

En el pasado, todo individuo sospechoso o denuncia-do era sujeto a proceso penal, sustanciado frente a una misma autoridad que lo acusaba, investigaba, juzgaba y sentenciaba, su confesin constitua prueba plena y para obtenerla era objeto de torturas y vejaciones, de forma tal que en la mayora de los casos toda sospecha o denuncia llevaba implcita la culpabilidad que fatalmen-te derivaba en una condena.

En sus orgenes, el principio de presuncin de inocen-cia surgi del ideario que enarbolaron los movimientos ilustrados y liberales del siglo xviii, que pusieron lmites a la autoridad del Estado y consagraron los fundamentos

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de la democracia contrapuestos al poder autoritario de los gobernantes. En materia penal, esto signific limitar la accin punible del soberano y encauzar los procedi-mientos de justicia con reglas apegadas a los principios del debido proceso. Por ello, la presuncin de inocencia form parte de la Declaracin de los Derechos del Hom-bre y del Ciudadano, promulgada en 1789 en el marco de la Revolucin Francesa. Dicha Declaracin, en su ar-tculo noveno, estableca que: todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable.

Hoy, la presuncin de inocencia no slo es una ga-ranta procesal, tambin es un principio de los sistemas democrticos que limitan al monopolio legtimo de la fuerza. Pues es del inters social, no slo sancionar a los individuos que efectivamente han delinquido, sino tam-bin, que aquellos individuos que siendo inocentes son sujetos a un proceso penal, tengan los mecanismos de defensa apropiados que les permitan probar su inocen-cia, recuperando el gozo de su libertad y derechos en el menor tiempo posible. Ciertamente, no es deseable suje-tar a proceso a una persona inocente, ni mucho menos sentenciarlo a pagar una condena injusta que no merece. Los sistemas penales deben establecer procedimientos para reducir esa posibilidad, garantizar el principio de presuncin de inocencia es fundamental en ello.

En Mxico, a partir de nuestra vida constitucional en los albores del siglo xix, se establecieron distintas garan-tas individuales y normas procesales que regularon el proceso penal, entre otras, la presuncin de inocencia. El primer texto constitucional mexicano, la Constitucin de Apatzingn de 1814, estableca en su artculo 30, que: Todo ciudadano se reputa inocente, mintras no se de-clara culpado. Los posteriores textos constitucionales

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retomaron esta garanta y nuestra actual Constitucin Poltica, a partir de la reforma constitucional de 2008, lo contiene el artculo 20, apartado B, fraccin I, donde es-tablece que toda persona imputada tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsa-bilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la cau-sa, constituyendo as, uno de los vrtices ms importantes sobre los que se articula el nuevo sistema penal.

Esta reforma constituye un cambio paradigmtico para el proceso penal mexicano, porque configura un nuevo modelo de tipo acusatorio basado entre otros principios en la publicidad, la oralidad y la presuncin de inocencia, los cuales habrn de determinar las fun-ciones de procuracin y administracin de justicia en el futuro inmediato.

Con esta reforma se busca garantizar un delicado equi-librio: procurar una justicia pronta, imparcial y comple-ta, a travs de un Estado lo suficientemente fuerte para enfrentar a la delincuencia, pero tambin, lo suficiente-mente limitado para no violentar los derechos funda-mentales; pues de otra manera, correramos el riesgo de ser gobernados por un Estado autoritario que adems sera incapaz de otorgar seguridad a sus ciudadanos.

Esta reforma no es casual, es producto de un contexto y de unas circunstancias particulares por las que atra-viesa el pas. El contexto lo determinan las reformas a los sistemas de justicia en casi todo el continente ame-ricano, que han sido orientados hacia la oralidad de los procesos penales, precedidos por un intenso trabajo de diagnstico y anlisis de los especialistas, acadmicos, legisladores, jueces y organismos internacionales; las circunstancias, en cambio, son impuestas por la realidad

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de una delincuencia en crecimiento, con mayor poder de-lictivo y dispuesta a hacer uso de una violencia ilimitada.

La delincuencia organizada es un grave problema para la seguridad pblica y nacional, porque ha incre-mentado su capacidad para desafiar al Estado, rebasan-do sus fronteras y multiplicando sus efectos destructivos en contra de la sociedad. Todo lo cual, constituye un reto para las instituciones encargadas de preservar la paz p-blica, proteger las garantas individuales y procurar jus-ticia a los gobernados.

Detrs de cada delincuente no slo hay organizacin criminal, capacidad econmica, corrupcin, trfico de armas y una personalidad distorsionada, tambin hay un entorno primigenio de limitaciones econmicas y fal-ta de oportunidades, desintegracin familiar, violencia social, ausencia de valores, de construccin de reglas de convivencia, desercin escolar y alejamiento de la cul-tura, que influyen en la configuracin del perfil idneo para que un individuo se convierta en candidato apto a engrosar las filas de la delincuencia.

Lo anterior resulta ms evidente en sociedades como la nuestra tan llena de carencias y fuertemente marcada por los contrastes. Claro que hay excepciones (nadie est predeterminado por su entorno social), pero stas vie-nen a confirmar la regla: la mayora de los delincuentes que purgan una condena en la crcel pertenecen a los es-tratos econmicos bajos, tienen pocos aos de escolari-dad, provienen de familias desintegradas y crecieron en un ambiente social marcado por la violencia. Son indivi-duos que buscan la identidad, reconocimiento, solvencia econmica y prestigio social que no encontraron en casa ni en su comunidad, y que creyeron obtener delinquien-do en solitario o a travs del crimen organizado.

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Ms all de incrementar la severidad de las penas, lo importante es asegurar su efectividad, que sean penas que se cumplan y se apliquen, inhibiendo al delito. La probabilidad de sancin es ms importante que la san-cin misma. Eso conlleva una poltica pblica ms com-pleja y de ms largo alcance, pues requiere no slo de modificar la norma penal para tener penas ms severas, implica que los ciudadanos tengan la confianza de de-nunciar los delitos, y esa confianza slo se logra cuando ve que efectivamente la autoridad detiene a los delin-cuentes, los juzga, los sentencia aplicndoles un castigo justo y, adems, los reinserta convirtindolos en indivi-duos que dejan de destruir a la sociedad para empezar a construir junto con ella.

Los Magistrados y Jueces federales, al interpretar y aplicar la ley, son protagonistas de primer orden en la implementacin de la reforma constitucional. Su expe-riencia y conocimientos resultarn de especial importan-cia para obtener los resultados que la sociedad mexicana demanda.

Para ello, se deben vencer inercias, aprender una nueva forma de hacer y de llevar el desarrollo del pro-ceso penal, convencerse de las enormes ventajas que tienen la oralidad del proceso y su publicidad, pues ello simplifica el procedimiento, otorga ms garantas al acusado y a la vctima, conlleva la difusin de las activi-dades jurisdiccionales y el reforzamiento de la confianza institucional en el Poder Judicial de la Federacin. De esta manera, rendimos cuentas a la sociedad y damos ejemplo de nuestro compromiso con la justicia.

Esta reforma constitucional penal no es una coyuntu-ra pasajera, es un esfuerzo de las instituciones del Estado para garantizar el acceso a la justicia, otorgando seguri-

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dad frente a los flagelos perversos de la delincuencia, pero preservando al mismo tiempo, los principios fundamen-tales que nos permitan proteger la dignidad de la persona humana, su libertad y sus derechos fundamentales.

Con base en las anteriores consideraciones, el li-bro que prologamos resulta muy oportuno y til. Lo es, porque realiza un anlisis abundante sobre diversos conceptos que forman parte de la reforma constitucio-nal a la que hemos hecho referencia, en particular, a la presuncin de inocencia, pilar fundamental del sistema penal acusatorio.

La obra del Magistrado Miguel ngel Aguilar Lpez, deviene en un estudio completo y bien sistematizado sobre la presuncin de inocencia, analizando a detalle aspectos generales, sustantivos y procesales. De esta manera resulta novedosa la vinculacin a temas como las garantas individuales, el sistema de libre valoracin de la prueba o el Derecho internacional, que ponen de manifiesto cmo el sistema acusatorio puede ser consi-derado como aquel que garantiza la defensa ms amplia a favor del imputado penal.

Con este trabajo, el Magistrado Aguilar Lpez, contri-buye al estudio de uno de los principios fundamentales del sistema acusatorio. Por lo tanto, estoy seguro que esta obra ser de utilidad a los profesionales, acadmi-cos y estudiantes de Derecho y, en general, a todo ciuda-dano interesado en el tema.

La sobresaliente experiencia jurisdiccional, pro-fesional, docente y acadmica del autor, se ponen de manifiesto en este libro. No podra ser de otra forma. Los aos como juzgador penal, conferencista especia-lizado, autor de textos jurdicos y catedrtico univer-sitario, lo acreditan para hacer un estudio acucioso del

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tema y para identificar con precisin los alcances te-ricos y prcticos de la presuncin de inocencia. De esta manera, el Magistrado Aguilar Lpez da cuenta de su compromiso perenne para contribuir con sus ideas a la consolidacin de una cultura de la legalidad y un siste-ma democrtico de Derecho.

magdo. indalfer infante gonzalesConsejero de la Judicatura Federal

Prlogo de miguel ngel mancera esPinosa

Realizar estas lneas para intentar prologar un trabajo de uno de los penalistas ms estudiosos de nuestro pas, no es sencillo, dado que implica el reto de encontrarse con una invitacin para aparecer inserto en un trabajo de in-dudable calidad de razonamiento y de sapiencia jurdica; lo cierto es que ms que un prlogo, en este espacio slo tratar de dar cuenta de mi opinin sobre el tema del que el Magistrado Miguel ngel Aguilar Lpez se ocupa con todo tino.

Sin duda alguna, que a la corriente que impuls la transformacin del enjuiciamiento penal en nuestro pas, no le tom mucho tiempo para tomar dimensiones de tsunami, los intentos por contenerla o por desviar-la fueron intiles, finalmente, Mxico decidi reformar los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitucin Federal y con ello abrir el camino hacia la implementa-cin del sistema acusatorio y el endurecimiento de una parte de su poltica criminal, concretamente la que va dirigida al combate de la delincuencia organizada.

El trayecto para llegar a este resultado no fue del todo fcil, primero porque se focaliz el cambio en los llama-dos juicios orales, a lo que muchas voces replicaron de modo simplista que en nuestro pas la oralidad ya exista;

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segundo, porque la iniciativa de reforma surgida de la Cmara de Diputados, daba cuenta de un sistema que requera de grandes esfuerzos tanto econmicos como humanos, es decir, resultaba de difcil implementacin para el Estado, mucho ms si se pensaba en un cambio a nivel nacional; y tercero, porque de manera casi simult-nea, prcticamente con tres meses de diferencia, surgi una nueva iniciativa, similar tanto en su teleologa por la bsqueda de un cambio para el sistema penal, cuanto a los artculos constitucionales que se abordan en ella, slo que ahora provena del Ejecutivo federal, misma que con el impulso de la Cmara de Senadores pareca entrar en una lucha de razonamientos y en un debate de opiniones con la de los diputados, con una meta quiz no tan cierta ver cul era la mejor.

En efecto, estas iniciativas, desde nuestra forma de ver las cosas mostraron lo siguiente:

a) Por un lado, la presencia de los intereses torales del Ejecutivo federal que desde un principio estuvieron claros, entre ellos:

Implementar la facultad de investigacin de la 1. polica y, por supuesto,La legitimacin constitucional de los temas vincu-2. lados con la delincuencia organizada, as como el control federal de la misma. En efecto, ms de seis artculos constitucionales y un transitorio de la ini-ciativa se ocupan del tema de la delincuencia or-ganizada, se le menciona en ms de una decena de veces, con el resultado de legitimar desde la descripcin tpica de la delincuencia organizada, hasta el delator annimo, pasando por el arraigo, la suspensin del proceso, las pruebas anticipa-das, la ruptura de la informacin reservada y una

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serie de restricciones a las tradicionales garantas o principios en materia penal.

b) Por otra parte, se adverta en la iniciativa de los diputados federales la intencin de plasmar a nivel cons-titucional los cimientos necesarios para contar con un sistema acusatorio, modificando para ello varias cosas como son: elevar los principios que rigen el sistema acu-satorio al rango de garantas individuales, implementar la justicia alternativa, contar con un nuevo derrotero del sistema penitenciario, modificar la prisin preventiva, la amplificacin de los derechos de las vctimas, el rompi-miento del monopolio del ejercicio de accin penal, la autorizacin al Ministerio Pblico para trabajar con el criterio de oportunidad, as como la implementacin de un Juez de control a manera del Juez de garantas y otro de ejecucin, entre otras.

El resultado final, fue un solo documento, el que sir-vi de marco a la combinacin de intereses que van de la delincuencia organizada al sistema acusatorio.

As es, temas que son absolutamente opuestos, uno que da nota de una poltica criminal de tipo democrtica encaminada a dar mayor seguridad jurdica y transpa-rencia al sistema de enjuiciamiento penal, a que se juz-gue siempre con un Juez imparcial, a que slo con l sea vlido desahogar pruebas, a cambiar el derrotero de la bsqueda de la verdad histrica, que por tradicin pro-cesal se aferra al sistema inquisitorio, por el de la verdad procesal. El otro, con tintes de una poltica de endureci-miento de las garantas de libertad y seguridad jurdica, a manera de una respuesta estatal en contra de un sec-tor especfico que acta en la sociedad, el conformado por las mafias, los crteles, las organizaciones criminales, los individuos que hacen del delito una forma de vida.

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Es decir, que mientras por un lado se ampliaron las ga-rantas constitucionales, por el otro fueron restringidas, claro, no para todos, sino slo para los que generan una mayor inseguridad social, para los que no dan seguri-dad cognitiva al subsistema de convivencia. Esto dicho as parece que no debiera generar ninguna preocupacin pues basta con que todos seamos buenos ciudadanos para no preocuparnos ni remotamente de la implemen-tacin de estas medidas, lo cierto es que se trata de un poder dado al Estado, que lo coloca ms all de los con-troles constitucionales normales y efectivos, por lo que slo queda confiar en la actuacin pulcra, transparente de las autoridades.

Ahora bien, despus del paso de estos antecedentes as como de una serie de opiniones, de encuentros y desencuentros de expertos y ya con una reforma consti-tucional aprobada y publicada, est claro que resulta in-dispensable conocer sus alcances, su problemtica y sus virtudes, por ello es de lo ms oportuna la obra jurdica que el doctor Magistrado Miguel ngel Aguilar Lpez in-titul Presuncin de inocencia: principio fundamental en el sistema acusatorio.

En efecto, este nuevo trabajo de investigacin, da cuenta a travs de sus pginas de los cambios que se ve-rn reflejados en el sistema penal mexicano con motivo de esta reforma, con la claridad de la pluma a la que nos tiene acostumbrados, explica cmo inciden los cambios realizados por el legislador en las diferentes etapas de proceso, desde la investigacin misma, la orden de apre-hensin ausente de comprobacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, el auto de vinculacin, el conocimiento particular de los principios propios del sistema acusatorio, la entrada en escena de una divisin

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judicial que exige que el Juez de conocimiento inicial de las constancias (Juez de garanta) sea distinto al que debe resolver en definitiva (Juez de la causa) y que ste tambin sea distinto del que se encargar de vigilar el cumplimiento de las sentencias (Juez de ejecucin de penas), la nueva forma de operar, a ttulo de excepcin de la prisin preventiva y la posibilidad de concluir los asuntos penales con formas que tradicionalmente se ocupan de otras ramas del derecho mediante las formas de solucin alternativa.

El magistrado Aguilar Lpez, tambin advierte de los riesgos, que conlleva la aplicacin de un sistema de ex-cepcin como lo es el planteado para los casos de de-lincuencia organizada, incursionando brevemente en lo que se ha llamado por Jakobs como Derecho penal del enemigo, aunque de sus notas se advierte la confianza en que Mxico y sobre todo los encargados de la aplica-cin de la ley saldrn avantes en la salvaguarda del Es-tado de Derecho.

El autor nos deja ver la necesidad imperiosa de la ca-pacitacin, una capacitacin que necesariamente debe de permear en todos los niveles del nuevo sistema penal, para con ello poder garantizar el xito de su implemen-tacin, para poder concluir satisfactoriamente con lo que denomina la metamorfosis de las estructuras culturales.

En resumen, podemos decir que el trabajo que nos ocupa representa una inmejorable oportunidad para to-mar idea inicial del cambio que se avecina, as como de profundizar en los alcances que tendr la implementacin del nuevo sistema que analiza doctamente el magistrado.

dr. miguel ngel mancera esPinosaProcurador General de Justicia del Distrito Federal

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Prlogo de julio antonio hernndez Pliego

Podra empezar estas lneas resaltando la actividad del doctor en Derecho Miguel ngel Aguilar Lpez, recono-cida en el medio judicial en el cual se distingue como un probo y talentoso Magistrado de Circuito; o bien en el debido orden agradecindole la sealada distincin al pedirme que pergeara estas lneas.

Quizs deba referirme aqu a la legin de nuevos ju-ristas que ha formado tanto en la judicatura como en la ctedra que dicta con un gran placer slo equiparable a su rigor en la enseanza; o mencionar el febril trabajo al que se somete, que constatan las estadsticas judiciales mostrando al da el manejo de los delicados asuntos que se ventilan en el organismo jurisdiccional a su cargo, el que mantiene sin rezagos a pesar de la gran existencia de casos que se ven diariamente. A lo mejor no debiera soslayar que sus hondos conocimientos en el Derecho penal sustantivo, instrumental y de ejecucin de sancio-nes lo comprometen a atender los llamados a dictar cur-sos, conferencias, mesas redondas, ponencias, en todas las Universidades e Institutos de enseanza superior del Derecho en el pas.

Sin embargo, en esta ocasin aprovechar la oportuni-dad para introducir al lector en la importante temtica que

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se aborda en Presuncin de inocencia: principio funda-mental en el sistema acusatorio, que constituye la ms reciente obra del doctor Aguilar Lpez, sin aludir ms a l porque est tan identificado y distinguido en el medio que realmente no requiere de mayor presentacin.

Pues bien, por obra de la reforma constitucional en materia penal, publicada en el Diario Oficial de la Fede-racin el dieciocho de junio de 2008, que modific y adi-cion entre otros, los artculos 16 a 22, de la Constitucin Federal, se introdujo en el proceso penal el sistema acu-satorio, la oralidad, se regul el derecho de excepcin para la delincuencia organizada, y tambin de manera expresa, se elev a la categora de garanta individual la presuncin de inocencia, explicitando que el inculpado no puede in-gresar al juicio como culpable, ni siquiera como sospecho-so de la comisin del delito que se le atribuye, sino que se introducir al proceso precisamente como inocente, y esa calidad solamente ha de perderla hasta que el rgano de la acusacin pruebe y el Juez determine su culpabilidad, ms all de toda duda razonable.

A la interrogante acerca de si realmente era necesa-ria la reforma a la Constitucin poltica del pas, se res-ponde afirmativamente en la obra que tengo el honor de prologar, con el innegable argumento de que en Mxico desalienta la falta de transparencia y legitimidad demo-crtica, la burocracia exasperante, el culto al expediente judicial, la sistemtica violacin a los derechos huma-nos, siendo evidente la falta de respuesta a las demandas de las vctimas del delito.

En este panorama desolador, se analiza en el libro la presuncin de inocencia.

Para acometer la ardua trama legal que importa el tema en sus distintos enfoques: como principio informa-

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dor de todo el proceso; como regla relativa a la prueba; y como regla de tratamiento del imputado, comienza el autor por pasar revista a los distintos sistemas de enjui-ciamiento penal.

Seala desde luego, las bondades del procesamiento acusatorio o adversarial que acogen los pases con pro-cesos de desarrollo democrtico, en tanto se diferencian con claridad los rganos de juzgamiento, acusacin y defensa, volviendo imposible la confusin de una sola persona o institucin de ms de una de las aristas del tringulo procesal y manteniendo al Juez slo como un observador del juego procesal de las partes, juego que ha de regirse en esencia, por los principios de inmediatez, publicidad, concentracin, oralidad y por la existencia de una irrestricta potestad probatoria cuya nica fron-tera es la ley.

Es precisamente en este marco en el que se inscribe la presuncin de inocencia, puesto que la inquisitoriedad no es terreno frtil para que germine, si se arranca de que en dicho sistema el inculpado recibe el trato slo de un objeto del proceso y no de un sujeto de manera que ubicado en ese eje, el autor procede al examen de la pre-suncin de inocencia en cuanto a su origen y contenido; al tratamiento que recibe en el derecho domstico, a la extensin que le es reconocida en los tratados internacio-nales y a la forma en que se concibe en el llamado Derecho penal del enemigo.

A propsito de este ltimo, el autor fija sin ambages su posicin que compartimos plenamente: Un derecho que bajo aspectos de combatir el caos y la inseguridad, utiliza sistemas de neutralizacin, excepcionalidad y exclusin, aboliendo el debido proceso legal y el derecho a ser presu-mido inocente, es incompatible con el Estado de Derecho,

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ello no puede calificarse como Derecho penal, en su caso representa una venganza en trminos del enemigo.

En otro orden de cosas, por ms que la conocida ju-risprudencia de la Suprema Corte de Justicia y alguna parte de la doctrina insistieron desde siempre en que el principio de presuncin de inocencia estaba contenido implcitamente en el de debido proceso legal, consagra-do entre otros, en los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo prime-ro, y 102, apartado A, prrafo segundo, del Pacto Fede-ral, su falta de regulacin explcita condujo a situaciones aberrantes que desembocaron en una legislacin secun-daria que lamentablemente privilegi el poder punitivo del Estado, antes que la existencia y el respeto a los de-rechos humanos.

Ejemplos de ello se resean en la obra, como el ar-tculo 9 del Cdigo Penal Federal (antes de la reforma de 1984) que literalmente estableci el principio de pre-suncin de intencionalidad, y el actual artculo 224, del mismo ordenamiento que legitima la presuncin de cul-pabilidad al establecer: existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere acreditar el leg-timo aumento de su patrimonio, sin que sea el caso ahondar en el rechazo a otros principios democrticos, como el de intervencin mnima, a la vista de las innu-merables leyes penales especiales que conspiran en su contra, y el mismo artculo 248, del Cdigo de Procedi-mientos Penales para el Distrito Federal, conforme al cual y cerrando los ojos al axioma de que el imputado no requiere probar su inocencia, dice: El que afirma est obligado a probar. Tambin lo est el que niega, cuando su negacin es contraria a una presuncin legal o cuando envuelve la afirmacin expresa de un hecho.

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Es por ello que adoptar en el nivel constitucional los compromisos que hemos adquirido como pas, en los dis-tintos tratados internacionales suscritos sobre presuncin de inocencia, obliga a tutelar en la legislacin ordinaria los principios rectores de la acusatoriedad que se manifies-tan con claridad en el respeto a la legalidad, la cual obliga como condicin para la imposicin de una pena, a la ins-truccin de un justo y previo proceso penal, as como a la exclusin de normas y tipos legales que reviertan sobre el imputado la carga de la prueba, obligndolo a demostrar su inocencia, segn se ha visto.

Del mismo modo, su consagracin en la Carta Funda-mental regula y supervisa la orientacin de los criterios jurisprudenciales sobre el tema, evitando interpretacio-nes judiciales torcidas que pudieran afectar la esfera de derechos de los justiciables, habida consideracin de la vigencia del aforismo conforme al cual es preferible ab-solver a un culpable que condenar a un inocente.

Por ltimo, constituye tambin una real aportacin de la obra de Miguel ngel Aguilar, que por s sola invita a su lec-tura, la sistematizacin en el examen de la presuncin de inocencia como una presuncin iuris tantum; el papel que juega en la valoracin del material probatorio del juicio, as como la actuacin que desempea frente al in dubio pro reo, principio de Derecho universalmente reconocido.

Con una felicitacin sincera al autor, recomiendo am-pliamente realizar una detenida lectura de la obra.

julio antonio hernndez Pliego.Profesor de Derecho Procesal Penal por concurso de

mritos en la Facultad de Derecho de la unam

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Introduccin

El 18 de junio de 2008 se public la reforma constitucio-nal penal a fin de incorporar el sistema acusatorio y oral para la delincuencia comn, y, al mismo tiempo un dere-cho especial (tambin conocido como Derecho de excep-cin, Derecho de acotamiento, Derecho de emergencia y Derecho contra el enemigo) para la delincuencia or-ganizada. La propuesta de la reforma, conforme al ar-gumento teleolgico expuesto por el legislador, consisti en que el enjuiciamiento actual es preponderantemente inquisitivo, ya que el indiciado es considerado culpable hasta que se demuestre lo contrario. Reconoci, luego, que este modelo ha sido superado por la realidad.

Por lo que propuso una reforma integral cuyas carac-tersticas atendieran:

1) Un sistema acusatorio, en el que se respeten los de-rechos tanto de la vctima y ofendido, como del impu-tado, y se establezca de manera explcita la presuncin de inocencia. Misma que se regir por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, con la caracterstica oralidad.

Lo cual ayudar a fomentar la transparencia, garan-tizando, al mismo tiempo, una relacin entre el Juez y las partes.

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2) Prev la inclusin de jueces de control cuya funcin ser:

Resolver de manera inmediata, y por cualquier me-dio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, que as lo requieran.

Respetar las garantas de las partes y que la actuacin del Ministerio Pblico como parte acusadora est apega-da a derecho.

Y siempre deber existir un registro fehaciente de to-das las comunicaciones que haya entre jueces y Ministe-rio Pblico.

Se regula tambin:

Un Juez de la causa. El cual se har cargo del asunto una vez vinculado el indiciado a proceso, hasta la emisin de la sentencia; y Un Juez ejecutor. Quien vigilar y controlar la ejecucin de la pena.

Otras caractersticas de la reforma son:3) Sustitucin del auto de formal prisin y el de suje-

cin a proceso por un auto de vinculacin a proceso, a fin de tener congruencia con el nuevo modelo.

4) Una nueva regulacin respecto de las medidas cau-telares entre ellas la prisin preventiva, la cual tendr el carcter de excepcional cuando otras medidas no sean suficientes para garantizar la comparecencia del impu-tado a juicio.

5) Establece mecanismos alternativos de solucin de controversias, en los que se procure asegurar la repara-cin del dao, sujeta a supervisin judicial cuando la ley secundaria lo prevea.

6) Se establece un sistema integral de garantas, tan-to de la vctima como del imputado, as como una serie

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de principios generales que debern regir todo proceso penal.

7) Un rgimen especial que dirija los procesos penales cuando se trate de delincuencia organizada.

8) Eleva a rango constitucional el arraigo. 9) Establece las bases sobre las cuales deber cons-

truirse y operar el Sistema Nacional de Seguridad P-blica.

10) Presenta un rgimen de transitoriedad para la im-plementacin del sistema acusatorio, el cual no debe ex-ceder de ocho aos (el Decreto aprobado fue publicado el 18 de junio de 2008).

En sntesis, se consider establecer un nuevo sistema que responda a la necesidad de llevar a cabo una refor-ma integral y de fondo (sustantiva) en materia de justi-cia penal en Mxico. Ello, en reconocimiento a que las leyes han sido rebasadas por el fenmeno delictivo, por ende, adecuarlas y contar con instrumentos jurdicos para combatir con xito a la delincuencia, la cual genera impunidad e inseguridad jurdica. Sin embargo, ello no debe violentar los derechos fundamentales establecidos, tanto en nuestra Constitucin como en los instrumentos internacionales.

Al reconocer que la delincuencia organizada constitu-ye un problema real se establecen mecanismos a travs de los cuales el Ministerio Pblico puede actuar con ma-yor eficacia y expeditez en sus tareas de investigacin, principalmente el establecimiento de medidas cautela-res, tales como: cateos, decomiso de bienes, arraigos, intervenciones telefnicas, entre otras.

Los objetivos especficos de la reforma consisten:

a) Establecer de manera gradual y viable, el sistema acusatorio, basado en los principios de contradiccin,

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concentracin, inmediacin, continuidad y presuncin de inocencia para asegurar un equilibrio procesal entre la defensa, acusacin y ofendidos.

b) Un sistema eficaz para combatir a la delincuencia organizada.

c) Un sistema penal que garantice el debido proceso, la presuncin de inocencia, asegure los derechos de la vctima y proteja a los ciudadanos de los abusos de la au-toridad. Por lo cual se introducen, el principio de propor-cionalidad, el fortalecimiento de la posicin de vctimas y ofendidos en el proceso penal y el establecimiento de un sistema efectivo de defensora pblica.

A partir de estos objetivos quiero justificarme como aprendiz del nuevo sistema de justicia penal, lo cual es adems, un motivo para llevar a cabo la investigacin que da sustento a esta obra; como auto capacitacin, para asi-milar y operar eficientemente en el mismo, ya que hasta el momento no existe un estudio sistemtico, exhaustivo so-bre la presuncin de inocencia, puesto que, previo a esta ltima reforma constitucional no exista gramaticalmente este concepto en nuestra Carta Magna.

El Estado, al ser garante de los derechos individuales, debe fortalecer sus instituciones; y, sin que se justifique con su discurso de no a la impunidad, puede convertirse en un Estado totalitario, porque con ello mengua el Esta-do Democrtico de Derecho anhelado. En ese contexto, el legislador estim necesario establecer un sistema in-tegral de garantas, desde luego, con una serie de princi-pios generales que debern regir todo proceso penal.

En el Estado Democrtico de Derecho, la concepcin que impera es que ste, como creacin del hombre, debe servirlo a l, como fin en s mismo y no para subyugarlo; por ello, la funcin consistente en el ius puniendi, tie-

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ne ciertos lmites en atencin al respeto de los derechos fundamentales que son su contenido, mediante el orden jurdico funcional que permita un equilibrio con la fa-cultad de castigar. Como ha sealado Claus Roxin: un Estado de Derecho, debe proteger al individuo no slo me-diante el Derecho penal, sino tambin del Derecho penal.

En este contexto, las garantas individuales, cuyo ori-gen se remonta a la poca conocida como la Ilustracin, reconocidas formalmente en la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, son la autodelimitacin ms clara a la soberana del Estado, al reconocer para los gobernados un mnimo de derechos en un contexto de seguridad jurdica y, por ende, provocar la obligacin estatal de respetar y garantizar esos derechos fundamentales que consagra la Constitucin Federal, que constituyen verdaderos derechos pblicos subjetivos, ya que el individuo est facultado y cuenta con instrumentos jurdicos para exigir el cumplimiento de los mismos (en Mxico, a travs del Juicio de Amparo).

As, en Mxico, la Suprema Corte de Justicia de la Na-cin ha sealado que las garantas individuales constituyen medios de salvaguarda de las prerrogativas fundamentales que todo ser humano debe tener para el desenvolvimiento de su personalidad frente al poder pblico.

La preocupacin es garantizar la libertad de las per-sonas sujetas a un proceso penal en un medio en el que se logre el equilibrio entre la defensa social contra la de-lincuencia y el acceso a los fines supremos del Derecho: justicia, seguridad jurdica y bienestar comn. La estruc-turacin del proceso penal es determinante para darle connotacin a un Estado de Derecho, o bien, para eviden-ciar un Estado totalitario, si aceptamos que constituye un presupuesto indispensable para la imposicin de penas y

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medidas de seguridad; pero sobre todo, para implementar un sistema de principios jurdico-penales que permitan el respeto a los derechos fundamentales de quienes se ven sometidos a una acusacin de carcter penal, sin que con ello se deje de cumplir el orden jurdico, en un contexto garantista de los principios fundamentales.

La tendencia globalizadora en busca de alcanzar una dimensin mundial, no se ha limitado a la expansin de los mercados y de las empresas. La Sociedad de la In-formacin es una de las expresiones de la globalizacin contempornea. Tambin la delincuencia organizada ha sobrepasado las fronteras nacionales.

La adopcin de una forma transnacional de delincuen-cia ha impuesto a los Estados la necesidad de replantear los sistemas de justicia penal. La clave del xito del siste-ma penal adoptado por un pas, est en la respuesta del Estado a esas nuevas manifestaciones de delincuencia y al fenmeno de creciente aumento de la violencia en al-gunas sociedades latinoamericanas, como en Mxico.

Este es el enorme paradigma que confronta el siste-ma de justicia penal mexicano, a travs de la reformas constitucionales, mediante las cuales se introduce en el artculo 20 el esquema de un sistema acusatorio y oral, regido por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, que tendr como eje rector al principio de presuncin de inocen-cia. Cuyo objeto principal es el esclarecimiento de los hechos; la proteccin del inocente, evitar la impunidad del culpable y, el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el delito.

La metamorfosis del sistema penal como sistema de garantas, se encuentra en una situacin de riesgo ante la adopcin de polticas que pretenden mermar el respeto

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a los derechos fundamentales bajo lemas de tolerancia cero a la delincuencia organizada; el reto para el Esta-do mexicano como para cualquiera que se tilde de de-mocrtico, es que la lucha en contra de la impunidad no traiga aparejado el totalitarismo como poltica criminal; se debe por ello, efectuar el fortalecimiento de las insti-tuciones del Ministerio Pblico, Defensoras Pblicas y de los Poderes Judiciales (federal, local y militar), como garantes de los derechos fundamentales, se debe tender a un proceso penal eficaz, pero a su vez respetuoso de los derechos de los individuos, sin sacrificarlos por la se-guridad social o por el Estado de control social, y, ello implica un cambio cultural en la forma de combatir a la delincuencia. La excepcionalidad no puede coexistir en un Estado de Derecho, que emplee la violencia para fre-nar la impunidad, sino que es menester atacar el origen de los problemas y dejar de creer que la utilizacin del Derecho penal es la panacea para resolver la proble-mtica social.

CaPtulo i

metodologa y Planteamiento del Problema en el Proceso Penal

y la Presuncin de inocencia

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1. Planteamiento del Problema

En las ltimas dcadas los pases latinoamericanos se han visto inmersos en reformas de los sistemas proce-sales de justicia1 penal, las cuales tienden a abandonar sistemas inquisitivos o mixtos por modelos del sistema acusatorio; sin embargo, mantienen diferencias en sus regulaciones, aun cuando existen principios uniformes, como la libertad de ofrecer y desahogar pruebas median-te la utilizacin de cualquier medio, siempre que no se obtengan ilcitamente.

En la XIV Asamblea Plenaria de la Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada del 4 al 6 de marzo de 2008, en la ciudad de Brasilia, Brasil, se plante como tema destacado la oralidad en el proceso penal, con el apoyo coordinado de la mayor parte del sector social (abogados, jueces, fiscales y defensores), mediante la instauracin de reglas mnimas que desarrollan proyectos relativos

1 Entender el concepto de justicia hoy en da, requiere tener en cuen-ta las aristas filosficas y/o polticas, pero mi inters por el momento ser de carcter jurdico (de ninguna manera totalitarista, negativa o materialista) que cultive como su misma condicin de posibilidad la me-moria de lo sucedido, particularmente durante la dcada de los ochenta y noventa, donde el proceso de modernizacin judicial fue acentundose con mayor firmeza. De ah, que el sentido de justicia sea cada vez ms exigente en el quehacer cotidiano de los impartidores de justicia.

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al sector de justicia entre poderes judiciales europeos e iberoamericanos, como respuesta al fortalecimiento del poder judicial y, por consiguiente, del sistema acusato-rio; sin embargo, como seal Luis Paulino Mora, presi-dente de la Corte Suprema de Costa Rica: para ello, es necesario una metamorfosis, la cual, estimo, debe ser de carcter cultural, especficamente, tendiente a la cul-tura de la verdad y de la legalidad.

Entre los temas relacionados con las reformas pro-cesales penales, en la mencionada Cumbre se analiz la introduccin de la oralidad en los procedimientos, a fin de retroalimentarse de avances y prcticas judiciales en la materia, con el respeto y observancia a los derechos humanos, a partir del imperio de la ley. Asimismo, se establecieron posibles frmulas para fortalecer la capa-citacin de los jueces2 y magistrados iberoamericanos en la funcin jurisdiccional, en el entendido de que la calidad de la justicia se construye a partir de la capaci-tacin de quienes la imparten; el eje temtico es el rol del Juez dentro de la sociedad, por encima de las par-ticularidades de las diferentes regiones participantes. Al final, se coincidi que la oralidad en los procesos es parte fundamental de su transparencia, como factor de confianza en la actividad jurisdiccional, a virtud de que la ciudadana est deseosa de confirmar que esa labor tiene una aplicacin objetiva, serena y ponderada de la ley, por parte de los juzgadores que adquieran de forma

2 Es tiempo de desterrar la pattica concepcin que permea en la sociedad, de estimar que el Juez es una figura ausente, inaccesible, que no escucha a nadie, que el proceso es incomprensible para la vctima y el ofendido, y en su caso, que el Juez resuelve a oscuras y en secreto, sin que motive su decisin.

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pblica, oral y concentrada la conviccin para emitir la decisin final.3

Ello evidencia que quienes consideramos pertenecer a Estados democrticos nos encontramos ante un reto comn: mantener el equilibrio entre el respeto de los de-rechos de los individuos y un sistema penal eficaz.4 Un reto que est siendo atendido a travs de reformas de los sistemas procesales de justicia penal, como el que se si-gue en Mxico, a partir de las reformas constitucionales, donde aparece de manera expresa en el texto constitu-cional la presuncin de inocencia, como fundamento del sistema acusatorio.

No obstante, es imperioso cuidar que la reforma no se convierta en un medio para perseguir y condenar los clsicos delitos patrimoniales individuales, cometidos mayoritariamente por personas pertenecientes a sectores excluidos social y econmicamente, sino que se convier-ta en un instrumento til para dar respuesta al reclamo social (mantener el equilibrio entre el respeto de los dere-chos de los individuos y la eficacia del sistema penal).

El problema se ve inmerso en el entorno cultural en el que se presenta el proceso de reforma; no debe olvi-darse que en la formulacin del sistema penal, el tiempo marca su huella y muestra que existe una corresponden-cia entre el modelo procesal adoptado histricamente y los componentes de la organizacin del Estado. En la actualidad, no basta la confrontacin entre el modelo mixto de hegemona inquisitorial y el modelo acusatorio

3 Vid. Revista Cumbre Judicial Iberoamericana, nmero 3-Segun-do Trimestre de 2008.

4 Tema por dems actual en la Teora del Garantismo Penal, di-seada por Luigi Ferrajoli. Y que la misma reforma constitucional en Mxico, aspira a este equilibrio garantista entre un sistema penal acu-satorio y el respeto a los derechos fundamentales.

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garantista. El movimiento de reforma procesal ha obte-nido una conquista normativa con la promulgacin de nuevos cdigos procesales penales, de espritu garantis-ta y adversarial, instrumentos a travs de los cuales se debera lograr la finalidad democrtica que los sustenta, que busca la coincidencia de esos dispositivos adjetivos con el ordenamiento constitucional, que deba regir en el conjunto de instituciones y prcticas procesales; pero ello, es slo un paso en la consolidacin del sistema de justicia penal acusatorio. La apuesta ms descollante de los nuevos ordenamientos, es rescatar la centralidad del juicio a travs de la oralidad, donde la presuncin de inocencia tendr un papel protagnico al garantizarse la trasparencia del proceso.

El Poder Judicial, para asumir el rol de impartir justicia desde una ptica de tercero imparcial entre el Ministerio Pblico y la defensa, requerir enfrentar pro-gresivamente el viraje del actual quehacer institucional, caracterizado por una visin homogenizante y rutinaria, bsicamente formalista de impartir justicia penal. En este sentido lineal, se contrapondr a la dependencia del estudio del expediente, asimismo, deber enfrentar los agudos problemas de tica judicial y de corrupcin que se han arraigado en la prctica judicial.

El nuevo modelo procesal adversarial implica un nuevo paradigma estratgico del proceso penal porque supone una modificacin sustancial, en el cual pasa a ser una actividad con propsitos mltiples, esto es, se utili-za para buscar diversas formas de solucin del conflicto planteado, las que pueden ir desde una abstencin de actuacin como en el caso del principio de oportunidad, hasta una sentencia condenatoria y una pena, pasando por diversas formas de acuerdo entre las partes. Esta ca-

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racterstica hace que el proceso est constituido por una serie de caminos alternativos que van a ser utilizados o no dependiendo de los intereses de las partes.

Si la reforma penal pretende contribuir a la legitima-cin del sistema democrtico, no puede realizarse a es-paldas de la sociedad, debe fomentarse su participacin a fin de alcanzar altos niveles en ello, ya que los destina-tarios y verdaderos beneficiarios de las transformacio-nes del proceso penal no son los Ministerios Pblicos, policas, defensores o juzgadores de primera instancia, sino los ciudadanos que pueden verse sometidos a un proceso penal; por lo tanto, el objetivo es acercar el sis-tema de justicia y su funcionamiento a la sociedad, para que sta deje de ver una justicia cara, lenta, corrupta e identificada por cuotas de poder.

Hoy en da, existe toda una atencin jurdico-poltica a las vctimas del delito y abuso del poder, pero hablar de ellas en sentido moral, es plantear la actualidad de sus derechos, negados en el pasado, a los que ahora se les reconoce vigencia. Hacer este ejercicio de reconoci-miento, es hablar de justicia. Pero qu es lo singular de las vctimas de estos crmenes? El sufrimiento,5 y es ah donde la memoria toma sentido porque puede detenerse en el individuo, narrar su estado y plantear su queja6 ante la justicia anamntica,7 la cual distingue

5 Cfr. al respecto mate, Reyes, No todos los sufrimientos son igua-les, pero todos exigen una respuesta solidaria, en El Correo, Bilbao, Espaa, 20 de noviembre de 2006.

6 mate, Reyes, En torno a una justicia anamntica, en Jos M. mardones/Reyes mate editores. La tica ante las vctimas, Anthro-pos, Barcelona, 2003, p. 108.

7 Sobre la razn anamntica vase tafalla, Marta, Theodor W. Adorno. Una filosofa de la memoria, Herder, Barcelona, 2003, pp. 202-208.

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entre los vencedores y los vencidos.8 Por tanto, el papel de la memoria es devolvernos la mirada de las vctimas9 que pretendan ser borradas de la historia de la humanidad,10 pinsese en el terrorismo. An, cuanto inhumanas pue-dan ser sus conductas son merecedores de derechos, debe ser reconocida la presuncin de inocencia.

Es posible detectar una serie de anomalas que aque-jan al sistema, pero tambin lo es, que la reforma penal no soluciona de manera mgica los problemas de igno-rancia y corrupcin latentes en todos los niveles, no es-tamos frente a un cambio legal, sino ante un verdadero cambio cultural que fomente la verdad y la legalidad. La erradicacin inquisitiva no desaparece con modificacio-nes legislativas sino que requiere ser llevada a la prcti-ca, la promulgacin de leyes es un primer e importante

8 Al respecto, vase, mate, Reyes, La razn de los vencidos, An-thropos, Barcelona, 1991.

9 En palabras de Mate, Reyes, En torno a una justicia anamntica, op. cit., p. 112. La mirada de la vctima no es la guinda de la tarta, decoracin externa de una realidad que nosotros ya conocemos bien. Nada de eso. Esa mirada es nica y slo ella permite una determinada visin de la realidad. Esa mirada ilumina la realidad con una luz pro-pia, imprescindible si queremos conocer la verdad de la realidad en la que vivimos.

10 Aunque tambin est el otro lado de la memoria y el olvido, que para Nietzsche era Para vivir hay que olvidar, nos recuerda mate, Reyes, Justicia para las vctimas. Terrorismo, memoria, reconcilia-cin, Anthropos/Fundacin Alternativa, Barcelona, 2008, p. 19 y s., Deca l: quien no sepa asentarse en el umbral del instante, olvi-dndose de todo el pasado, ese tal jams sabr lo que es la felicidad. Y todava ms: nunca har nada que haga felices a los dems. Y un poco ms adelante: Es posible vivir sin apenas recuerdos; hasta es posible ser as feliz, como muestra el animal. Pero es sencillamente imposible vivir sin olvidar. O, para decirlo en mi lenguaje: hay un grado de vigilia, de dar vueltas a las cosas, de sentido histrico, que daa al viviente y acaba destruyndole, trtese de un hombre, de un pueblo o de una cultura.

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paso, es el esfuerzo por tratar de que este sistema ga-rantista de los derechos fundamentales sea una realidad a travs del fortalecimiento institucional (procuraduras de justicia, poder judicial, sistema penitenciario y defen-soras de oficio), as como privado, como lo son quienes ejercen la abogaca libremente.

Reporta por lo tanto, un cambio radical en la forma de pensar y actuar del conglomerado social, de lo con-trario, la reforma penal slo ser un intento ms como se ha venido cuestionando en foros nacionales, ya que se piensa que el cambio compete slo a las autoridades que intervienen en el proceso penal, con lo cual se soslaya que la metamorfosis est en los ciudadanos; la lucha contra la corrupcin empieza en la familia, los valores y principios que como seres humanos desarrollamos di-cen el pas que somos, pero sobre todo la impunidad e incultura en contra del derecho y su realizacin fctica, constituye un cncer que no hemos querido combatir en forma particular.

En mi opinin, el proceso de reformas tiene implica-ciones filosficas, sociolgicas y jurdicas, desde las cua-les el Estado de Derecho debe responder al problema de globalizacin delincuencial.11 Cmo asume ese reto el Estado garantista?

No puede ser sino a travs de un cambio ideolgico en el que se pondere la cultura de la verdad y la legalidad, lo cual implica una transformacin en nuestro proceso penal de todos los que concurren en l y sustancialmen-te la unificacin de normas jurdicas que destaquen la

11 Sobre el particular consltese Prez daza, Abraham, El derecho penal frente a la globalizacin, en Cuadernos de Poltica Criminal, Madrid, 2002; silva snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindus-triales, 2 edicin, Civitas, Madrid, Espaa, 2001.

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aplicacin de las garantas procesales. Sin soslayar que debe acotarse el Derecho penal de emergencia o el Dere-cho procesal penal emergente, el que tambin surge de la reforma procesal penal constitucional para combatir, se alude, eficazmente a la delincuencia organizada.12

El proceso penal es la forma en que el Estado ejerce su legitimacin democrtica, as Goldschmidt seala que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su constitucin;13 por ello, debe percibirse como un verdadero sistema de garantas frente a la actuacin pu-nitiva del Estado, donde el juzgador es un garante; sta es la historia del proceso penal, la eterna lucha entre un sistema de control criminal (con detrimento de dichas garantas), con un derecho de excepcin donde lo medu-

12 Entre otros vanse alvarado martnez, Israel, Anlisis a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, Editorial Porra, Mxi-co, 2004; andrade snchez, Eduardo, Instrumentos jurdicos contra el crimen organizado, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1996; antony, Serge y riPoll, Daniel, El combate contra el crimen organizado en Francia y en la Unin Europea, Procuradura General de la Repblica, Mxico, 1996; carbonell, Miguel y salazar, Pedro, Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli Trotta, Instituto de Investigaciones Jurdicas, unam, Mxico, 2005; falcone, Giovanni, La lucha contra el crimen organizado, Pro-curadura General de la Repblica, Mxico, 1996; ferr oliv, Juan Carlos, Delincuencia Organizada, aspectos penales, procesales y cri-minolgicos, Editorial Universidad de Huelva, Espaa, 1999; garca ramrez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) De-mocracia o autoritarismo?, Porra, 2008; Delincuencia Organizada, Editorial Porra, Mxico, 1997; guerrero agriPino, Luis Felipe, La Delincuencia Organizada, Universidad de Guanajuato, Mxico, 2001; gutirrez-alviz conradi, Faustino, La criminalidad organizada ante la justicia, Editorial Secretariado de Publicaciones de la Universi-dad de Sevilla, Espaa, 1996.

13 goldschmidt, James, Problemas jurdicos y polticos del proce-so penal, Bosch, Barcelona, 2000, p. 193, p.67.

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lar es la supresin del delito, el valor del orden y el llamado debido proceso legal, en donde el respeto a la dignidad y libertad humana es el motor, el sujeto imputado se pre-sume inocente, lo cual debe permanecer durante todas las fases del proceso.

La parte toral de la transicin a un verdadero sistema acusatorio, radica en el sistema probatorio, porque de-termina los niveles de efectividad de un proceso penal, la presuncin de inocencia como regla de tratamiento y de norma probatoria, la exclusin de pruebas obtenidas con violacin a derechos fundamentales y la motivacin de la imposicin de sanciones mediante una sentencia justificada en un sistema de libre valoracin, que incluya principios de la lgica y la mxima experiencia. Estable-cer como requisito que el Juez al realizar la valoracin de la prueba motive el procedimiento intelectivo que realiz y exteriorice las razones que condujeron a la formacin de su convencimiento, constituyen cnones de la confi-guracin del debido proceso penal.

Adicionalmente, es necesario que se adopten ins-trumentos tiles para combatir la corrupcin poltico-estructural, de lo contrario, todo el proceso de reforma entrar en una profunda situacin de crisis, difcil de superar. La tarea ms ardua en la transformacin del proceso penal es el cambio en los valores y principios culturales de quienes intervienen en el sistema de jus-ticia penal, no slo de jueces, fiscales, defensores o le-gisladores, sino de una sociedad dispuesta a abolir las cadenas de incultura contra el Derecho, en general y en especial del proceso penal. Sin lugar a dudas, no quedan excluidas las escuelas y universidades, formadoras de los profesionistas que contribuyen en la ciencia y tecnologa al desarrollo de las sociedades, por lo que es necesario que

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conformen verdaderos operadores, no tan solo cientfi-cos, sino hombres con valores, capaces de conformar el resto de la metamorfosis cultural. Tampoco estn exclui-dos los medios de comunicacin, quienes en un sentido de responsabilidad social, deben contribuir masivamen-te a fin de apoyar la transformacin anhelada.

2. Sistemas de Justicia Penal en Mxico

Un estudio somero de los sistemas procesales penales adoptados en la historia14 nos revela que originariamen-te la agresin sufrida era reprimida por el propio per-judicado, quien estaba legitimado para dar respuesta a la agresin y tena, por tanto, un derecho subjetivo a repelerla. Conforme se ha evolucionado en el modelo de convivencia social, el hombre abandon la venganza personal para transmitirla al Estado; ste instituciona-liz y cre un sistema penal para el enjuiciamiento de las conductas estimadas antisociales. De esta forma, el Estado crea, disea y organiza el procedimiento penal. La sociedad interviene a travs de sus representantes y restringe el poder del Estado mediante la articulacin de los principios bsicos del sistema penal: legalidad sus-tantiva y legalidad procesal. Por el primero, slo pueden ser consideradas delictivas aquellas conductas que, pre-viamente, de forma escrita y descriptiva, sean determi-nadas como delitos. Por el segundo, slo podr actuar el sistema penal en la forma y con las garantas estableci-

14 En la doctrina procesalista se ha hecho eco de la corresponden-cia entre el sistema procesal adoptado en un momento histrico y los componentes polticos de la organizacin del Estado, al afirmar que los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su poltica estatal en general.

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das en las leyes procesales, tanto constitucionales como secundarias.

La dualidad inquisitivo-acusatorio ha conformado los distintos sistemas procesales,15 el estudio de sus princi-pios permite encuadrar sus aspectos fenomenolgicos.

2.1 asPectos fenomenolgicos del sistema acusatorio

El sistema inquisitorial es el proceso judicial caracte-rstico de un Estado totalitario, cuyo principal rasgo consiste en la aplicacin del principio inquisitivo (o de oficiosidad),16 en contraposicin al principio contradic-torio (tambin conocido como acusatorio o dispositivo).

15 Algunos autores sostienen que el concepto proceso inquisitivo es una contradictio in terminis porque el sistema inquisitivo no es un proceso sino la aplicacin del derecho penal a travs de un mero procedimiento administrativo; y otros mantienen que el concepto proceso acusatorio es en realidad un pleonasmo, pues el calificati-vo acusatorio nada nuevo aade a la palabra proceso a la hora de identificar el sistema de aplicacin del derecho penal. Por ello, los tra-tadistas norteamericanos no estudian ni el proceso, ni el sistema, ni el principio acusatorio, sino que lo dan por supuesto entendindolo integrado en el concepto de proceso debido (Due Process of Law). Del mismo modo, en el Cdigo Penal Modelo para Iberoamrica y en el actual Cdigo Federal de Procedimientos Penales en Mxico, no se hace referencia alguna a los trminos inquisitivo o acusatorio, ni como principios, sistemas, o procesos.

16 Frente al proceso penal acusatorio, de carcter ordinario, oral, pblico y probatorio (es decir, fundamentado en una probatio), el proceso inquisitorial se estableca como especial (specialis), escrito, secreto e indiciario (basado en la sospecha, o suspicio). Segn tales premisas, el proceso quedaba fuera del conocimiento y escrutinio p-blico, realizndose, segn las instrucciones dadas en su momento, sine strepitu (sin hacerse notar). As mismo, el proceso inquisitorial es ar-bitrario: es decir, el Juez puede determinar la pena sin sujetarse a nin-guna ley que lo limite, frente al legalismo propio del derecho comn.

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Un modelo procesal inquisitivo17 responde a una con-cepcin autoritaria y antidemocrtica, al socavar los pi-lares sobre los que se asienta el Estado de Derecho. En estos modelos procesales, la arbitrariedad y el autorita-rismo se enquistan en las estructuras del Estado, por lo que el proceso penal pierde su condicin de regulador para convertirse en un instrumento de opresin y donde el proceso penal pierde su condicin.18

El sistema acusatorio, por su parte, se caracteriza por que necesariamente ha de existir una parte acusadora que ejerza la pretensin punitiva, distinta del rgano juris-diccional, ya que al Juez le est vedada su conversin en acusador, para asegurar su necesaria imparcialidad. Adems, impone que este ltimo no pueda sobrepasar el

17 Caracterizado por:a) Accin penal: el Juez puede proceder (juzgar) de oficio sin esperar

la reclamacin de un acusador, por lo que no puede hablarse del ejerci-cio de la accin penal como presupuesto del juicio y de la condena.

b) Partes: no hay una parte que acusa y otra que es acusada en po-sicin contrapuesta con derecho de contradiccin y de igualdad proce-sal, sino que el Juez inquisidor, a veces auxiliado por otros acusadores, es el mismo que acusa frente a un imputado que carece de los elemen-tales derechos de defensa.

c) Imparcialidad: el mismo que acusa (el Juez inquisidor) es el que decide la prctica o no de las pruebas y el que sentencia, por lo que no puede reputrsele como tercero imparcial.

d) Procedimiento: los principios de escritura y secreto dominan el procedimiento, al menos en su fase inicial.

e) Prueba: valoracin legal o tasada de la prueba, incluso de la do-cumentada en fase instructora; y

f) Congruencia: la decisin judicial no necesita motivarse ni some-terse a los lmites de la congruencia y de la correlacin entre lo pedido y lo otorgado.

18 El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no puede ser, un verdadero proceso, vase al respecto, montero aroca, Juan, Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la ra-zn, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 28.

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objeto del proceso y condene por hechos distintos de los que fueron objeto de la acusacin, o a persona distinta del acusado, aunado a la prohibicin de non reformatio in peius.19

El papel del juzgador, contrario al sistema inquisitivo, es asumir un rol neutral, a fin de garantizar su imparcia-lidad, aunado, a ser un garante del respeto a los derechos fundamentales del imputado y de la vctima; el impul-so procesal corresponde a las partes, quienes definen la estrategia probatoria; la parte acusadora tiene la carga probatoria en el proceso penal, sin que sea dable revertir la misma, ya que el acusado est amparado por la garan-ta de presuncin de inocencia; por ende, la actuacin del Juez, director del debate, adquiere su majestuosidad al valorar las pruebas del sumario, de manera libre, bajo los principios de la lgica y mxima experiencia, sustancialmente del material probatorio que se desaho-g y percibi directamente.

El proceso penal acusatorio establece una separacin tajante sobre las funciones de acusar y decidir (Juez inquisitivo) al ofrecer un tratamiento protector a los derechos de los sujetos del proceso, principalmente me-diante la garanta de presuncin de inocencia, tanto en su versin de regla de tratamiento como en su vertiente de regla de decisin y constituye al mismo tiempo la pie-dra angular sobre la que se construye el sistema de tipo acusatorio.

En el sistema acusatorio las funciones de acusar y juzgar quedan separadas. Este principio, impide la parcialidad

19 Vid. de la rosa cortina, Jos Miguel Oralidad, justicia alter-nativa y el Ministerio Fiscal Espaol, dentro de las ponencias en Cur-so de Formacin Especializada Los retos del proceso penal acusatorio en la era de la globalizacin, celebrado en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 12 al 16 noviembre de 2007.

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del Juez, ya que el Ministerio Pblico es quien realiza las actividades de investigacin y de acusacin.20

El papel instructor del Juez ha de ceder a un Juez ms pasivo, que habr que decidir con base en la actividad alegatoria y probatoria que las partes desplieguen. Slo se considera como prueba la que se practica ante el juz-gador que debe y puede valorarla, una vez que se hayan realizado las oportunas alegaciones, pero la actividad desplegada antes del juicio oral no es probatoria, slo proporciona fuentes de prueba.

Liberar al Juez de sus funciones de investigacin, fue una de las principales aportaciones de la reforma pro-cesal iberoamericana, aunque en ciertos sistemas an existe el Juez de la instruccin,21 lo medular no es quien

20 Con la cada del sistema inquisitivo en el siglo xix, se redefini con las conquistas de la Ilustracin el principio acusatorio que hoy de-nominamos formal, pues la acusacin penal continu en manos del Estado, pero se exigi una separacin de las funciones requirentes y decisorias que tena el inquisidor, ahora a cargo de dos rganos esta-tales diferentes, Ministerio Pblico y juzgador como consecuencia del respeto a los derechos del imputado; al respecto vase bovino, Alber-to, Principios polticos del procedimiento penal, 2 ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 39.

21 Seala Binder: cuando la investigacin o instruccin ha sido encargada al Juez de instruccin, l mismo realiza estas cuatro acti-vidades, investiga, toma decisiones, autoriza allanamientos y realiza prueba anticipada. Por ello, siempre se ha dicho que el Juez de ins-truccin concentra una gran cuota de poder sobre el proceso. penal. En realidad, l realiza dos tareas que son incompatibles en s mismas: por un lado, debe ser investigador y como tal, el mejor investigador posible, pero por otra parte, l debe ser el custodio de las garantas procesales y constitucionales. En definitiva, el Juez de instruccin debe ser guardin de s mismo, y esto genera, a mi juicio, de un modo estructural e irremediable, algn tipo de ineficacia. O el Juez de ins-truccin es ineficaz en tanto que investigador o lo es como guardin de la Constitucin. Vid. binder, Alberto M. Introduccin al Derecho procesal penal, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 239.

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investiga sino quien controla la investigacin y toma las decisiones netamente jurisdiccionales.

La figura del Juez de instruccin existente en Espaa y Argentina y que fue heredada del Cdigo de Instruc-cin Criminal Francs de 1808, ejemplifica un dudoso respeto a la garanta de imparcialidad del juzgador; se-ala Alberto Bovino:22 el procedimiento correccional, que en el procedimiento federal argentino estructura una etapa de investigacin a cargo de un Juez instructor y una etapa de juicio oral en la cual interviene el mismo juzgador que realiz la etapa preliminar, fue duramente cuestionada.

En Mxico, a diferencia de lo que aconteci en otros pases, no existi un Juez de instruccin desde la pro-mulgacin de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917; la cual estableci que la investigacin y persecucin de los delitos estara a car-go del Ministerio Pblico. Esto sucedi porque antes, quienes investigaban de oficio, incorporaban pruebas al sumario, interrogaban testigos y peritos, ejecutan deci-siones respecto de la indagatoria, eran los juzgadores, as se plante en la exposicin de motivos presentada por el Presidente Carranza para facultar al Ministerio Pblico, la persecucin de los delitos.23

22 bovino, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal, op. cit., p. 45.

23 Las leyes vigentes, tanto en el orden federal como en el comn, han adoptado la Institucin del Ministerio Pblico, pero tal adopcin ha sido nominal, porque la funcin asignada a los representantes de aqul, tiene carcter meramente decorativo para la recta y pronta administracin de justicia. Los jueces mexicanos han sido durante el perodo corrido desde la consumacin de la Independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la poca colonial; ellos son los encarga-dos de averiguar los delitos y buscar pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender asaltos contra los reos,

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Distinto fue lo que ocurri en otros sistemas donde la fase preliminar o sumario se concentr en la figura del Juez de instruccin que se cre al lado del fiscal, quien prcticamente slo tiene la encomienda de acusar con base en la investigacin preliminar llevada a cabo por el primero, ya que los jueces de instruccin son los dueos de la investigacin preparatoria.24

Sin embargo, la falta de capacitacin y compromiso social ha permitido que la fiscala en Mxico no sea go-bernada por los principios que rigen la actividad juris-

para obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces, que ansiosos de renombre vean con positiva frucin que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresin, en muchos casos contra personas inocentes y en otras contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando, en sus inquisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente estableca la Ley. La misma organizacin del Mi-nisterio Pblico, a la vez que evitar este sistema procesal tan vicioso restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la personalidad de la magistratura, dar al Ministerio Pblico toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecucin de los delitos, la bsqueda de los elementos de conviccin, ya que no se har por procedimientos atentarios y reprochables la aprehensin de los de-lincuentes. Por otra parte, el Ministerio Pblico, con la Polica Judicial represiva a su disposicin, quitar a los Presidentes Municipales y a la Polica Comn la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender a cuantas personas juzgan sospechosas, sin ms mrito que su criterio personal (...). oronoz santana, Carlos, Manual de Derecho Procesal Penal, Limusa, 4 ed., Mxico, 2003, pp. 49-50.

24 En Espaa rige el sistema basado en el Juez de instruccin, lo que implica que la capacidad investigadora est en sus manos, sin perjui-cio de que la presentacin de la acusacin sea hecha por el Ministerio Pblico, lo que ha ocasionado que el juicio oral sea una repeticin del sumario, que se estima realizado en presencia judicial; sin embargo, se mantiene dicha figura porque se cree tiene independencia e inamovi-lidad, cfr. lPez barja de Quiroga, Jacobo, Instituciones de Derecho procesal penal, Ediciones Akal, Madrid, 1999, pp. 183 a 186.

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diccional, porque aun cuando las funciones de acusar y juzgar tienen implicaciones bien diferenciadas en nues-tra legislacin, ello no es bice para afirmar que el Mi-nisterio Pblico no aplica reglas de igualdad y garantas formuladas por el Estado de Derecho. Si su funcin se contempla como guardin de la legalidad, resulta ms sencillo entender que debe preservar derechos funda-mentales dentro de su investigacin y de acusar cuando sea menester hacerlo y no por polticas institucionales o de estadsticas laborales, que ha creado impunidad. Re-girse por el principio de objetividad rechaza todo inters subjetivo o utilidad poltica como meta de la actividad realizada por la fiscala.

El Ministerio Pblico es un rgano pblico aut-nomo, separado de la funcin judicial y regido por su propia normatividad, por ello se dice que por principio acusatorio debe entenderse el desdoblamiento de fun-ciones de perseguir y juzgar en dos rganos estatales diferentes, el defecto del sistema inquisitivo consiste en fusionar en la persona del Juez actividades persecuto-rias y jurisdiccionales. Esto, como sealan los tratadis-tas implica una pretensin psicolgica excesiva respecto del Juez, ya que slo un ser dotado de una capacidad sobrehumana podra lograr sustraerse, al momento de la toma de decisin, de los influjos subjetivos de su pro-pia actividad investigadora, esto es, de no actuar con parcialidad al haber integrado la indagatoria.

La separacin formal de estas funciones es necesaria para garantizar la defensa del imputado, ya que se repu-t imposible su realizacin sin crear un acusador distinto del juzgador, a fin de evitar que el rgano jurisdiccional prejuzgue desde la iniciacin del procedimiento. El juicio oral no se abre para investigar sino para juzgar y, adems,

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debe hacerlo un sujeto diferente de quien conoci en la fase anterior; la actividad de investigacin no es actividad probatoria, sino para obtener fuentes de prueba.25

As, los actos de investigacin llevados a cabo duran-te el desarrollo de la fase de investigacin preliminar no pueden ser utilizados por el tribunal sentenciador para fundamentar su conviccin fctica, la investigacin pre-paratoria tiene como finalidad, establecer si hay funda-mento para someter a juicio a una persona o descartar tal posibilidad; sin que se estime que las declaraciones sumariales constituyen pruebas plenas, como acontece actualmente.

Uno de los elementos torales del Estado de Derecho, est constituido por la efectiva proteccin de los dere-chos fundamentales. La actividad del Poder Judicial ha sido la salvaguarda de la vigencia de ste, pero debe am-pliarse hacia los dems operadores. Las instituciones de-ben legitimarse permanentemente ante el mbito social en el que interactan para alcanzar respetabilidad.

El rol del juzgador es la conducta que se espera de l en funcin de la posicin que ocupa dentro del sistema, cada juzgador como parte integrante del Poder Judicial tiene que actuar con conciencia de que su legitimacin pasa por la representatividad que tiene del Estado y que ha llevado dignamente en la prctica; en ese cometido el Juez de control es un guardin de los derechos fun-

25 La imparcialidad del juzgador que es prenda de la igualdad entre acusador y acusado y a su vez del derecho de defensa de ste, se logra mediante la separacin de los rganos de la acusacin y de juzgamien-to, eliminando la figura de un Juez que acusa, juzga y hasta defiende, para distribuirlas en diferentes sujetos, ministerio pblico, Juez y de-fensor. Cfr . cafferata nores, Jos I. Proceso penal y derechos huma-nos. La influencia de la normatividad supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Artes Grficas, Buenos Aires, 2000, pp. 92 y 93.

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damentales y el mejor representante que tiene el Estado de la observancia de la legalidad en el proceso penal y prepara el camino para los juzgadores que presidirn el juicio oral (dar la certeza de que la acusacin ha sido custodiada por un juzgador y se garantiz la seguridad jurdica del inculpado y de la vctima bajo su manto de imparcialidad).

Esa es la razn de instaurar un Juez de control o de garantas, el cual vigila que durante la etapa de investi-gacin por el Ministerio Pblico se respeten los derechos fundamentales de vctimas y acusados, (stos dejan de ser objeto y se convierten en sujetos del derecho proce-sal penal); tambin resuelve sobre la admisibilidad de la acusacin o su rechazo y establece las medidas cautela-res procedentes.

Finalmente, un tribunal distinto evala en igualdad de circunstancias las pruebas ofrecidas en audiencia pblica u oral; la oralidad tiene como funcin que las partes ve-rifiquen la autenticidad de las probanzas, que controlen su formulacin y desahogo, que el juzgador est presente desde el inicio hasta el final del proceso, lo que permite un mejor ejercicio y respeto de las garantas constitucionales, por lo que ni el Juez tiene funcin de investigacin, ni el Ministerio Pblico juzga apriorsticamente.

En el sistema acusatorio, la fase preliminar o inves-tigacin preparatoria como nosotros la conocemos, existen cuatro tipos de actividades esenciales que el mi-nisterio pblico practica:

a) Actividades puras de investigacinb) Decisiones que influyen sobre la marcha del pro-

cedimientoc) Anticipos de prueba, es decir, pruebas que no pue-

den esperar su produccin en el debate

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d) Decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que pueden afectar garantas procesales o derechos consti-tucionales

En los sistemas donde existe el Juez de instruccin, estas cuatro actividades se concentran en su figura, lo que hace incompatible la tarea de juzgar y acusar, ya que debe ser guardin de s mismo. Por lo tanto la funcin de acusar quedar en manos del Director del sumario que se constituye en la figura del Ministerio Pblico, en tanto que era menester introducir una figu-ra que se constituyera en guardin de la Constitucin.

En algunos modelos, los fiscales se encargan de la in-vestigacin y es un Juez el facultado para autorizar la toma de decisiones que haya efectuado el rgano de la acusa-cin. Este sistema se va imponiendo en la mayora de los sistemas procesales, y lo ms importante es que en la prctica ha resultado ms eficaz, tanto para profundizar la acusacin como para preservar las garantas del im-putado y de la propia vctima u ofendido del delito. Los fiscales tienen la responsabilidad de la investigacin y de la toma de decisin, la cual ser vigilada y controlada por un juzgador.

El sistema acusatorio de tipo adversarial, propone una investigacin preliminar que garantice los derechos fundamentales de los imputados y la transparencia del ejercicio de la accin penal; sin soslayar que la etapa preliminar no es eminentemente contradictoria como el propio juicio oral, pero pugna por que se mantengan las mismas posibilidades de defensa entre las partes, ello supone: la posibilidad de proponer diligencias, partici-par en los actos, plantear incidentes e interponer los re-cursos correspondientes.

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Tambin significa que la publicidad que debe obser-varse en el juicio oral respecto a la participacin ciudada-na, si bien acotada en algunos supuestos para garantizar el xito de la investigacin, deje de ser eminentemente secreta para los sujetos procesales; contrario a lo que acontece en la actualidad, debe permitirse el acceso al querellante, al defensor en el desarrollo de la investiga-cin, para ello la legislacin secundaria sealar las mo-dalidades para la realizacin del sumario.

De las diligencias probatorias que impliquen la posi-bilidad de violacin de los derechos fundamentales como cateos, registros telefnicos, rdenes de aprehensin o de comparecencia, arraigos, se debe ocupar el Juez de control, pero la prctica de prueba anticipada, la detec-cin de prueba ilcita y el control de la fase conclusiva de la averiguacin preliminar, traera mltiples beneficios para dar legalidad a los actos que se practiquen en la eta-pa preliminar, los lmites del ejercicio del ius puniendi y la razonable duracin de los procedimientos, el tiempo estimado como prudente para mantener una indagato-ria en el archivo; la realizacin de actuaciones que pue-den practicarse en la indagatoria y que el representante social se niega a practicar con violacin de los derechos de la vctima; los efectos del sobreseimiento y un auto de apertura a juicio fundado, que muestre la imperiosa necesidad de un juicio oral.

La actividad conservadora del Juez de garantas debe verificarse tanto antes como despus de la formacin de la investigacin, continuando su vigencia hasta la etapa intermedia que sirve de filtro legal para determinar el curso del proceso; por lo tanto, la ley secundaria podra implementar este tipo de funciones y reorganizar a los juzgados de instancia para adecuar las funciones que debe observar un Juez de control, cuyo perfil como juzgador

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de control de la fase preliminar y director de la fase in-termedia, debe adoptar un comportamiento prudente e intenso de sus deberes y potestades en el que descansar en buena medida el funcionamiento de un proceso de tipo acusatorio.

El Juez de control, asegura el valor seguridad al custo-diar el debido proceso, bsicamente en su perfil legal, en la medida en que la existencia de una previa reglamen-tacin jurdica sea un factor de seguridad jurdica para los que intervienen en el procedimiento penal. Aunado a que la sola existencia de un Juez de garantas que vigile la etapa preliminar, garantiza los eventuales desbordes de derechos fundamentales fomentados por el Ministe-rio Pblico, en general el bien comn del proceso.26

Jos Mara Asencio Mellado27 sostiene que el Princi-pio Acusatorio tiene cuatro notas esenciales:

Ejercicio y mantenimiento de la acusacin a. por un rgano distinto al Juez, as como la exigencia de una accin penal pblica. Rige la mxima ne procedat iudex ex oficio.La divisin del proceso en dos fases, una b. de investigacin y otra de prueba. Las ta-reas de indagacin y de decisin en cada una de

26 En el sistema judicial chileno, el Juez de garantas tiene toda la potencialidad de la jurisdiccin, vale decir, juzga, resuelve y hace ejecutar lo juzgado. Esta actividad la realiza principalmente en los procedimientos simplificados, cuando el imputado no admita su res-ponsabilidad en donde se trata de un verdadero juicio oral, con las cualidades de simpleza y brevedad; tambin conoce y juzga en proce-dimientos abreviados donde existe admisin de responsabilidad. Vid., cerda san martn, Rodrigo, El juicio oral, Editorial Metropolitan, Chile, 2003, p. 23

27 asencio mellado, Jos Mara. Derecho procesal penal. Valen-cia-Espaa. Tirant lo Blanch, 1998.

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ellas han de ser conferidas a rganos diferentes con la finalidad de evitar un probable prejuzga-miento por parte del Juez sentenciador. Citan-do al tratadista Julio Maier afirma que a travs del Principio Acusatorio se trata de evitar que el buen inquisidor mate al buen Juez. Rige la mxima de la prohibicin de identidad entre el instructor y el decisor.Relativa vinculacin del rgano jurisdic-c. cional a las pretensiones de las partes, en atencin a la acusacin fiscal. La vincu-lacin judicial a las partes es de naturaleza te-mtica, es decir, a partir del hecho antijurdico, de forma tal que el rgano jurisdiccional puede completarlo y resolverlo en toda su extensin. La desvinculacin del Juez no alcanza a los hechos imputados, que por su naturaleza permanecen inmutables, sino a la calificacin jurdico penal siempre que respete el bien o el inters jurdico vulnerado.Una cuarta nota fundamental del principio d. acusatorio, a decir del tratadista Gimeno Sendra,28 es la prohibicin de la reforma en perjuicio, reformatio in peus o reforma pe-yorativa. El Juez revisor, que conoce en grado superior, no puede agravar ms a un apelante de lo que ya lo estaba en la resolucin o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne tambin independientemente la sentencia o se adhiera a la apelacin ya iniciada. El tratadista cita a Chio-venda, quien sostuvo que s