analisis comparativo del cheque de pago diferido...
TRANSCRIPT
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA
JORGE ENRIQUE CHÁVEZ HIDALGO
PEDRO LUIS FERNANDEZ LUZ
ANALISIS COMPARATIVO DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO
CON RESPECTO AL COMUN POSDATADO COMO TITULO
EJECUTIVO Y OTROS TÍTULOS DE CRÉDITO
UNIVERSIDAD DEL PACIFICO
Guayaquil, 2016
Trabajo de conclusión de carrera presentado como requisito parcial para
la obtención del Titulo de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Republica del Ecuador, de la Facultad
de Derecho, Ciencias Políticas e Internacionales de la Universidad del
Pacifico bajo la dirección del Sr. Ab. Carlos Xavier Zavala MSC.
Chávez
Fernández
II
CHAVEZ HIDALGO, Jorge E. y FERNANDEZ LUZ Pedro L., Análisis comparativo del cheque de pago diferido con respecto al común posdatado como titulo ejecutivo y otros títulos de crédito. Guayaquil: UPACÍFICO, 2016,
85p. Ab. Martha Vallejo (Trabajo de Conclusión de Carrera – T.C.C. presentado a la
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas e Internacionales de la Universidad Del
Pacífico).
Resumen: Mediante el estudio de la legislación nacional e internacional
referente a la figura del cheque, este trabajo de culminación de carrera analiza y comparativamente la procedibilidad de la proposición de una
norma supletoria al Código Orgánico Monetario y Financiero que incluya la figura del cheque de pago diferido, como forma de innovación y corrección de la costumbre mercantil ecuatoriana, en
cuanto a la emisión de los cheques posdatados. Adentrando a revisión de la doctrina nacional e internacional, permitirá este trabajo descubrir si la
sociedad ecuatoriana se encuentra lista para la implementación de una nueva figura comercial, que ha dado buenos resultados en países como Uruguay, Argentina, Paraguay y Perú según sus propias leyes
financieras. Mediante la determinación adecuada de la problemática suscitada al respecto de la emisión de cheques posdatados en el
Ecuador, la aceptación cultural y consuetudinaria, este análisis fija en desarmar la utilización del cheque posdatado como título de crédito; se busca ampliar los instrumentos financieros mediante la verificación del
correcto procedimiento para la posible implementación de la figura del cheque como título de crédito; del pago diferido de tal, en las
costumbres comerciales y en la realidad comercial y financiera de nuestro país. Palabras claves: cheque, pago diferido, cheque de Pago diferido, ley de cheques,
cheque posdatado,
Chávez
Fernández
III
Chávez
Fernández
IV
TEMARIO
OBJETIVOS…………………………………………..…………….…………………….6
METODOLOGÍA…………………………………………………..…………………….6
1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………….……………...6
2. EL CHEQUE…………………………………………………………….………………...6
2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS…………………….…………….…………...……9
2.2. NATURALEZA JURIDICA…………………………………………………………...12
2.2.1. TEORIA DEL MANDATO……………………………………………….…….12
2.2.2. TEORIA DE LA CESION DE CRÉDITO……………………………………..13
2.2.3. TEORIA DE LA ASIGNACION………………………………………….……13
2.2.4. TEORIA DE LA INDICACIÓN DE PAGO………………………………….…14
2.2.5. TEORIA DE LA AUTORIZACIÓN DE PAGO…………………………..……14
2.2.6. TEORIA DE LA DELEGACIÓN……………………………………….………15
2.2.7. TEORIA DE LA ESTIPULACIÓN POR OTRO…………………………….…16
2.2.8. TEORIA DEL TÍTULO DE CRÉDITO QUE INCORPORA UNA ORDEN DE
PAGO……………………………………………………………………………….16
2.3. CONCEPTO Y DEFINICION……………………………………………………..……17
2.4. REQUISITOS……………………………………………………….………………..…18
2.4.1. ELEMENTOS INHERENTES AL TÍTULO………………………………..……20
2.4.1.1. DENOMINACIÓN DEL CHEQUE……………………………………….20
2.4.1.2. LUGAR Y FECHA DE EMISION……………………………………..…20
2.4.1.3. ORDEN DE PAGO……………………………………………….…...…22
2.4.2. ELEMENTOS INHERENTES A LOS SUJETOS…………………….…………22
2.4.2.1. GIRADO………………………………………………………………......22
Chávez
Fernández
V
2.4.2.2. GIRADOR………………………………………………………………...22
BENEFICIARIO……………………………………………………………...23
2.4.3. ELEMENTOS INHERENTES A LA ORDEN DE PAGO……………………..…24
2.4.3.1. LA ORDEN DE PAGO…...……………………………………..………..24
2.4.3.2. DETERMINACION DE LA SUMA DE DINERO……………………....25
2.4.3.3. LA FIRMA DEL GIRADOR…………………………………………..…25
2.5. CIRCULACION Y EFECTOS……………………………………………………........26
2.5.1. GENERALIDADES……………………………………………………………...26
2.5.2. TRANSFERENCIA…………………………………………………………...…27
2.5.3. ENDOSO……………………………………………………………………....…27
2.5.3.1. NATURALEZA JURIDICA…………………………………….……..…28
2.5.3.2. REQUISITOS PARA EL ENDOSO…………………………………..…29
2.5.4. PAGO DEL CHEQUE Y PLAZOS……………………..………..….……….…31
2.5.4.1. CANCELACIÓN DEL CHEQUE……………………………………..…31
2.5.4.2. PLAZOS LEGALES…………………………………………………...…32
2.5.4.3. EFECTO DE VENCIMIENTO DEL PLAZO…………………………….33
2.5.4.4. CHEQUE POSDATADO……………………………………………...…34
2.5.5. LEGITIMACIÓN PARA EL COBRO………………………………………...…34
2.5.6. EFECTOS DEL PAGO………………………………………………….…….…35
2.6. CLASIFICACIÓN DEL CHEQUE…………………………………………….……….36
2.6.1. CHEQUES CRUZADOS……………………………………………………...…36
2.6.2. CHEQUES PARA ACREDITAR CUENTA…………………………….………36
2.6.3. CHEQUE DE GERENCIA…………………………………………….…...……37
2.6.4. CHEQUE CERTIFICADO……………………………………………...…….…37
Chávez
Fernández
VI
2.6.5. CHEQUE GARANTIZADO……………………………………………….…….38
2.6.6. CHEQUE DE VIAJERO……………………………………………………...…38
3. EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO………………………………….……………..…39
3.1. ORIGEN………………………………………………………………………..………39
3.2. DEFINICIÓN…………………………………………………………………………..41
3.3. CARACTERISTICAS……………………………………………………………..….42
3.4. ORDEN INCONDICIONAL DE PAGO…………………………………………...…43
3.5. PRINCIPIOS JURIDICOS…………………………………………………………...43
3.6. REQUISITOS…………………………………………………………………..….…45
3.7. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE COMUN Y CHEQUE DE
PAGO DIFERIDO………………………………………………………………...…48
3.8. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO Y
OTROS TITULOS DE CREDITO……………………………………………..……49
3.9. ANALISIS DE DERECHO COMPARADO. ARGENTINA, URUGUAY, PARAGUAY Y
PERÚ……………………………………………………………………………….…51
3.10. TITULOS DE CREDITO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA………...59
4. EL CHEQUE COMO TITULO EJECUTIVO…………………………………….…..61
4.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS…………………………………………….…….…61
4.2. CARACTERISTICAS………………………………………………………………….63
4.2.1. INCORPORACIÓN…………………………………..…………………………63
4.2.2. LITERALIDAD……………………………………………………….…………64
4.2.3. AUTONOMIA…………………………………………………….………..……65
4.2.4. LEGITIMACIÓN………………………………………….…………………….66
Chávez
Fernández
VII
4.2.5. CIRCULACIÓN…………………………………………………………………67
4.3. CLASIFICACIÓN……………………………………………………………......……68
4.4. TÍTULO EJECUTIVO……………………………………………………………….…73
4.4.1. REQUISITOS…………………………………………………………………...74
4.4.2. OBLIGACIONES QUE SE PUEDEN DEMANDAR POR LA VIA
EJECUTIVA……………………………………………………………………….74
4.5. NATURALEZA DE LA ACCIÓN CIVIL……………………………..………………76
4.6. REQUISITOS PARA EJERCER LA ACCION…………………………………….…77
4.7. PRESCRIPCION DE LA ACCION……………………………………………………77
4.8. LEGISLACIÓN APLICABLE…………………………………………………….……77
4.9. ACCION EJECUTIVA……………………………………………………………….…78
4.10. ACCION VERBAL SUMARIA……………………………………….………...78
4.11. ACCION ORDINARIA……………………………………………………..……78
5. CONCLUSIONES Y APORTE………………..………………….………………………79
6. BIBLIOGRAFIA………………………………………………….………………..……...81
Chávez
Fernández 1
OBJETIVOS
DETERMINAR LA PROBLEMÁTICA SUSCITADA AL RESPECTO DE LA EMISION
DE CHEQUES POSDATADOS EN NUESTRO PAÍS.
VERIFICAR LA PROCEDIBILIDAD EN CUANTO A LA IMPLEMENTACIÓN DE LA
FIGURA DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO EN LA REALIDAD COMERCIAL DE
NUESTRO PAÍS.
METODOLOGÍA
Mediante el estudio de la legislación nacional e internacional referente a la figura del
cheque, analizaremos comparativa la procedibilidad de la proposición de una norma supletoria al
Código Orgánico Monetario y Financiero que incluya la figura del cheque de pago diferido, como
forma de innovación y corrección de la costumbre mercantil ecuatoriana, en cuanto a la emisión de
los cheques posdatados.
Así mismo, la revisión de la doctrina nacional e internacional, permitirá descubrir si la
sociedad ecuatoriana se encuentra lista para la implementación de una nueva figura comercial, que
ha dado buenos resultados en países como Uruguay, Argentina, Paraguay y Perú.
1. INTRODUCCIÒN
El mundo actual se encuentra en una constante globalización de conocimientos, ideas y
conceptos de toda índole, del cual, el mundo financiero es de los principales impulsadores de estos
cambios que llevan a unificar la forma de celebrar contratos que realizan los actores comerciales,
desde los más sencillos a los más complejos.
Chávez
Fernández
2
Al unificarse criterios a nivel mundial sobre las normas que regulan ciertos títulos, en
nuestro caso el cheque, se legalizó en todo el mundo, un “título valor pagadero a la vista”, con la
finalidad de hacerlos efectivos una vez que sean presentados ante la institución financiera, logrando
así el traslado de altas cantidades de dinero sin necesidad de la presencia física del mismo y la
agilización de los documentos a través del endoso.
Una vez en la práctica comercial, la finalidad del cheque comienza a ser distorsionada,
otorgándole un plazo, convirtiéndole en un “título de crédito” similar a una letra de cambio o un
pagaré y alejándole de su esencial naturaleza, que es ser un título pagadero a la vista ante la sola
presentación ante el girado.
A partir de esta práctica, se crea de hecho la figura del cheque posfechado, figura que tiene
cierto nivel de similitud con la excepción al principio “el cheque es pagadero a la vista” que
encontramos en el Art. 493 del Código Orgánico Monetario y Financiero y que origina criterios
heterogéneos y una práctica cambiaria desorganizada, la misma que es entregada a cabida por un
precario sistema legal financiero, que permite que se falsee la verdadera fecha de emisión del
documento.
Otros países latinoamericanos, han tratado de encontrar solución a dicho problema, mediante
la creación de ordenamientos jurídicos que permitan tanto la institución del cheque en su
naturalidad, es decir al pago a la fecha de emisión y a la vista, y asimismo, que el girador pueda
entregar un cheque para honrar sus obligaciones a un plazo determinado distinto pero posterior a la
de la emisión.
Esta figura alternativa pero necesaria en la práctica, se denomina como el Cheque de Pago
Diferido, el mismo que es pagadero a la vista, una vez fenecido un plazo determinado, a diferencia
del Cheque Común u Ordinario, que por regla general también se paga a la vista, siempre que se
haya emitido el mismo.
Chávez
Fernández
3
Los antecedentes del cheque de pago diferido, los encontramos en nuestro continente, puesto
que fue creado por juristas sudamericanos; específicamente en la República Oriental del Uruguay,
es donde se emite por primera vez una norma sobre el Cheque de Pago Diferido, mediante la Ley
No. 14412 del 29 de julio de 1975, publicada en el Diario Oficial el 14 de agosto de 1975,
denominada “Ley de Cheques”, la misma que define al Cheque de Pago Diferido, lo diferencia del
cheque común, regula sus enunciaciones esenciales, establece el plazo para su presentación a cobro,
entre otros aspectos; resultando por cierto una novedad jurídica que produjo un gran debate en
Uruguay (Villegas, 2004)1.
Como era de esperarse, una alternativa de vanguardia, como esta, tenía que ser
posteriormente acogida por otros países con idiosincrasia comercial parecida a la uruguaya, así que
el siguiente país en incorporar esta figura a su ordenamiento jurídico fue la República Argentina,
mediante la Ley No. 24452 del 8 de febrero de 1995, definiéndose al mismo como un título a “días
vista” y en este caso primero se tenía que presentar el cheque a la entidad financiera girada a efectos
de registro y posterior cancelación a la fecha propuesta. En lo posterior se emitió una reforma en la
cual se permite que el beneficiario o posterior endosatario sean quienes decidan si registran o no el
Cheque de Pago Diferido, mediante la promulgación de la Ley No. 24760, quien también entrega
definiciones del instrumento en cuestión así como de los plazos para el cobro.
Posterior a la Argentina, encontramos que el siguiente país en tomar la iniciativa uruguaya
es la República del Paraguay, que mediante la Ley No. 805 del 16 de Enero de 1996, crea la figura
del Cheque de Pago diferido, modificando el Código Civil paraguayo, otorgando una definición a la
figura y la determinación de los plazos de cobro del instrumento.
1 VILLEGAS, Carlos Alberto. Manual de Títulos Valores y Valores Negociables. Primera Edición. La Ley. Buenos
Aires, 2004, p.690.
Chávez
Fernández
4
Nuestro vecino país, la República de Perú, tiene incorporada a su ordenamiento esta
particular figura mediante la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287, vigente a partir del 19 de junio
de 2000, entre las que encontramos la incorporación del Cheque de Pago Diferido. De esta manera
en la Exposición de Motivos de la Ley N° 27287 se señala:
“...se incorporan nuevos cheques especiales, como…el Cheque de Pago Diferido. Este
último cheque especial, cuyo uso viene generalizándose en la legislación comparada,
permitirá suspender su presentación al cobro, hasta la fecha consignada en el mismo título,
que no excederá de 30 días desde su giro para evitar su uso como título de crédito, siendo
desde la fecha prevista para su presentación a cobro un cheque común y ordinario2...”
En este Proyecto de Investigación, vamos a realizar un análisis sobre el cheque de pago
diferido y el cheque ordinario con relación a los títulos de crédito en general, por lo que iremos
profundizando en cada una de las instituciones, de conformidad a la normativa legal ecuatoriana y
el derecho comparado internacional, utilizando los recursos informáticos, la doctrina, jurisprudencia
y la legislación misma como fuente para entregar un aporte a la comunidad comercial ecuatoriana,
ya que la alternativa propuesta a estudio, es normalmente utilizada en países como Uruguay,
Argentina, Paraguay y Perú, con óptimos resultados. Nos referiremos con más profundidad en lo
que tiene que ver al Derecho comparado, más adelante en los próximos capítulos.
2. EL CHEQUE
2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS
2 LEY N° 27287. Vigente a partir del 19 de junio de 2000.
Chávez
Fernández
5
Los pueblos antiguos, entre ellos, Babilonia, Sumeria, Cartago y Egipto, emplearon el
contrato de cambio trayecticio3. Trasladaban dinero de plaza a plaza empleando órdenes de pago
con las que comprobaban la existencia del contrato aludido.
En Grecia, cuatrocientos años antes de Jesucristo, se usaron órdenes de pago para hacer
circular dinero o valores en poder de terceros. Esto mismo se generalizó en la antigua Roma. Más
tarde, a principios de la Edad Media, en Europa Occidental, esas órdenes de pago se utilizaron
como medio para obtener crédito por el emisor. Las necesidades y exigencias del tráfico mercantil
durante las distintas épocas fueron conformando lo que en la actualidad es el concepto moderno de
la letra de cambio y el cheque. Los orígenes del cheque como orden de pago son tan remotos como
los de la letra de cambio. En las ciudades mercantiles del medioevo se desarrolló el empleo de
certificados conocidos como “fe de depósito” los cuales acreditaban la colocación de dinero en los
Bancos. Los titulares de estos certificados lo usaban como medio de pago mediante endoso o la
cesión a un acreedor. A partir del renacimiento surgieron una especie de órdenes de pago llamadas
“polizze4” y “cedule di cartolario5”, donde el depositante del dinero las libraba a cargo del
depositario, eran transmisibles por endoso, pudiendo ser objeto de aceptación o conformidad por el
girado.
De igual forma en Holanda, a fines del siglo XVI, se difundieron análogas órdenes de pago
llamadas letras de cajero o “Kassiersbreiffe”. Según ciertas corrientes doctrinarias, remontan el
origen del cheque a estos instrumentos, debido a que forman órdenes de pago giradas a cargo del
Banco.
3 Los antiguos conocieron el contrato de cambio trayecticio, por medio del cual se transportaba dinero de una plaza a
otra, por tanto el mismo es el antecedente a la letra de cambio como instrumento probatorio de contrato. 4 Poliza. 5 Tanto la polizze y la cedule di cartolario, constituyen títulos crediticios semejantes a los depósitos.
Chávez
Fernández
6
El desarrollo del cheque como instrumento de pago está vinculado estrechamente con las
operaciones bancarias de depósito. Al principio, estos depósitos se realizan estrictamente para
custodia de dinero. Posteriormente los bancos asumieron también la misión de cobrar los créditos y
pagar los débitos de sus clientes, movilizando con ellos los depósitos, utilizándolos en el tráfico de
los pagos. De ordinario, se daba el caso de que algún depositante tuviera que pagar una suma a otra
persona que también era cliente del mismo Banco. Para esto se ingenió la sustitución del pago en
efectivo a través de un acuerdo entre acreedor, deudor y el Banco, por el que se autorizaba a este
último para que tomara el dinero de los fondos del deudor y lo pusiera a disposición del acreedor.
Más tarde esta operación se simplificó con los mandatos de transferencia, por medio de los cuales el
depositante ordenaba al Banco que hiciera las anotaciones correspondientes en la contabilidad,
transfiriendo así del activo del deudor la suma adeudada por el activo del acreedor. Se evitaba con
ello el pago en dinero. Pero los mandatos de transferencia6 operaban únicamente si el acreedor y el
deudor eran clientes del mismo banco. Para subsanar esta deficiencia, se pensó en la creación de un
documento especial que permitiera la realización de pagos con cargo a un depósito bancario, aun
cuando el acreedor no fuera cliente del banco en el que el deudor tenía el depósito.
Un gran número de autores considera que el cheque moderno es un documento de origen
inglés, que inicia su desarrollo en la mitad del siglo XVIII, es decir, sostienen que la historia del
cheque moderno y su posterior desarrollo y difusión, como institución económica y jurídica,
comienza en Inglaterra.
6 Poder otorgado a la Institución Bancaria por parte del titular de la cuenta, en la cual le encargaba el que hiciera las
anotaciones correspondientes en la contabilidad, transfiriendo así del activo del deud or la suma adeudada por el activo
del acreedor.
Chávez
Fernández
7
Los precursores del cheque moderno en Inglaterra son los documentos conocidos con el
nombre de Cash-notes7, que se trataban de títulos a la orden o al portador, que contenían un
mandato de pago del cliente sobre su banquero y se remontan a la segunda mitad del siglo XVIII.
Cabe recalcar que en Inglaterra, la primera ley que controla a los cheques se da en el año de
1852, regulando al mismo como una letra de cambio; por otro lado, en Francia, el 14 de junio de
1865, se legisló esta institución de forma autónoma a la letra de cambio, adoptándose por lo tanto la
primera ley específica sobre este título, que lo definió como un documento que en la forma de un
mandato de pago, sirve al girador para retirar en su beneficio o en beneficio de un tercero, todo o
parte de los fondos disponibles del activo de las cuentas.
En México el primer banco que lo puso en circulación acrecentando los depósitos de esta
índole fue el Banco de Londres y México, fundado en 1864, pero fue hasta finales del siglo XIX
cuando empezó a tener relevancia y se lo mencionó en la ley. En España, el cheque era desconocido
hasta antes de la vigencia del Código de Comercio de 1885.
En Ecuador la primera disposición jurídica sobre el cheque se la encuentra en el Código de
Comercio de Ignacio Veintimilla en 1889. Posteriormente en 1892 se dicta el primer reglamento
que contiene los requisitos y la normas la instrumentación del cheque como documento de comercio
en el país.
En 1906 en el Código de Comercio de Eloy Alfaro, se le otorga un capítulo especial que se
mantiene hasta 1965 cuando se sustituye dicho título por una ley que calificaba al cheque como
“título de crédito”. Esta ley fue sustituida por la Ley de Cheques y la misma por el Código Orgánico
Monetario y Financiero, que está vigente a partir de su publicación en el segundo suplemento del
Registro Oficial No. 332 con fecha 12 de septiembre de 2014; y, que regula el organigrama jurídico
con respecto al cheque en nuestro país.
7 Notas de Dinero o Notas de pago.
Chávez
Fernández
8
2.2. NATURALEZA JURÍDICA
2.2.1. TEORÍA DEL MANDATO
Esta teoría se emitió en Francia, a raíz de la promulgación de la ley de 1865, sobre los
cheques. El código civil francés, define el mandato como “El acto por el que una persona da a otra
el poder de hacer una cosa, en lugar y nombre del mandante”. Al aplicarse este concepto al
cheque, se puede concluir que en su emisión al librador da este poder al librado: le confiere la
facultad de cumplir en su nombre y lugar la función de pagar la cantidad indicada en el cheque.
Esta teoría además sostiene que, la naturaleza jurídica del cheque se expresa en un “doble
mandato”, puesto que, existe uno de pago, entre el librador y el banco librado, ya que el primero
instituye al segundo a pagar una cantidad de dinero al tenedor mismo, y otro de cobro, que nace
entre el librador y el tenedor del cheque, porque el primero faculta al segundo para acudir a la
institución bancaria a recibir en pago la cantidad de dinero indicada en el cheque.
El mandato tiene ciertas características que no parecen aplicarse al acto de girar el cheque,
puesto que el mandato por su naturaleza, es a favor del mandante, mientras que el cheque es girado
a favor del beneficiario, el mismo que no podría ser un mandatario, porque el instrumento de pago
es a su favor, no del mandante. Además el mandato es revocable, mientras que el cheque es
irrevocable. También el mandato concluye con la muerte del mandante, mientras que el pago del
cheque no fenece por tal causa, por tanto esta teoría no es aplicable a la figura jurídica del cheque.
2.2.2. TEORÍA DE LA CESIÓN DE CRÉDITO
El cheque encierra la idea de una cesión de crédito, puesto que el librador cede al tenedor del
cheque aquella parte de sus derechos contra el banco librado, que corresponde a la cantidad
indicada en el cheque, es decir, otorga un crédito, ósea la posición del librador parcialmente cedida,
más no la cantidad material de dinero. Cabe recalcar que previamente, entre el Banco y el Girador,
y, si bien, el Banco está en la obligación de pagar, no es por haberse creado con él un nuevo
Chávez
Fernández
9
vínculo, sino por su relación con el verdadero acreedor, quien es el cliente del banco y con quien se
ha suscrito previamente una obligación, un contrato de cuenta corriente bancaria.
En este caso, el beneficiario no es parte de la obligación suscrita entre el Banco y su cliente,
ya que solo existiría una sola obligación y por lo tanto un solo acreedor y deudor, de cuya existencia
depende la emisión del cheque, cuyo efecto al ser pagado es la reducción en la cuantía del crédito
que posee el cliente ante la institución bancaria respectiva.
2.2.3. TEORÍA DE LA ASIGNACIÓN
Ésta define a la asignación como, una declaración escrita de voluntad, por la cual el
“asignante” autoriza al “asignado” a efectuar a favor de un tercero o “asignatario”, una prestación
de dinero, valores u otras cosas fungibles por cuenta del asignante, quien a la vez ha autorizado al
asignatario, para recibir la prestación en nombre propio.
La asignación en sí misma o por sí misma no es suficiente para crear ni una deuda ni una
responsabilidad al asignante para el logro de su pago, porque la misma depende de la naturaleza de
la obligación entre asignante y asignatario. Por lo tanto, el cheque constituye un documento por
medio del cual el tenedor recibe en pago del banco únicamente dinero y no otras cosas o valores,
además, el cheque es un título pagadero a la vista y por ende tiene autonomía frente a cualquier
negocio subyacente que le haya dado origen, vinculando al librador ante el portador al pago del
mismo.
2.2.4. TEORÍA DE LA INDICACIÓN DE PAGO
Es la teoría que afirma que el cheque es una indicación de pago dada por el deudor (librador)
al depositario de sus fondos (banco librado) y presentada a este último por el beneficiario de la
misma (tenedor). Si bien es cierto, se podría pensar que esta teoría se ajusta más a la naturaleza
jurídica del cheque, pero no lo es del todo porque el cheque no conlleva una “indicación de pago”,
sino una “disposición expresa e imperativa de pago”.
Chávez
Fernández
10
La teoría de la indicación de pago fue definida por Emile Olivier cuando se discutía la Ley
de Cheque en el Parlamento Francés. La sigue Bouteron que asegura que el cheque constituye “una
simple indicación de pago, o más bien un recibo anticipado rodeado de reglas especiales”.
El cheque, en esta opinión, es un recibo anticipado, rodeado de garantías; en el giro de un
cheque, lo principal y sustancia es la voluntad de pagar, el cheque es solo una manifestación, un
comprobante.
2.2.5. TEORÍA DE LA AUTORIZACIÓN DE PAGO
Esta teoría fue propuesta por el Italiano Lorenzo Mossa, quien establece que la autorización
constituye una figura jurídica nueva, no bien delineada aún por la doctrina.
Se basa esta teoría en la existencia de un negocio autorizativo autónomo entre el librador y
el banco librado, en virtud del cual la institución bancaria puede efectuar un pago al acreedor
legítimo y éste a su vez, puede recibirlo. Sin embargo, tampoco se puede acreditar esta teoría por
cuanto que no existe ningún “negocio autorizativo autónomo” entre el librador, el banco librado y el
legítimo tenedor del cheque, pues lo que existe es confianza en el sistema bancario para el manejo
del dinero depositado en el banco librado bajo ciertas estipulaciones bancarias; asimismo, el banco
tiene la obligación y no solamente la facultad, de hacer efectiva la suma de dinero especificada en el
cheque.
2.2.6. TEORÍA DE LA DELEGACIÓN
La delegación es un concepto derivado del Derecho Público y se refiere al ejercicio de
determinadas funciones del poder público que alguien ejerce, no como titular del poder, sino como
representante del titular. La delegación difiere esencialmente de la cesión de derecho privado, es
una cesión de poder, dependiente tanto de su existencia como en el modo de ejercicio y límite de las
funciones; su finalidad, además, no es el provecho privado del cesionario.
Chávez
Fernández
11
La delegación es el acto por el cual una primera persona ruega a otra que acepte como
deudora a una tercera persona, que consiste en comprometerse ante ella; el girador ruega al tenedor
que acepte al librado como deudor, consintiendo éste en serlo a nombre de su cliente. La delegación
consistiría, pues, en el papel de deudor asumido por el banco en nombre de su cliente girador.
Esta teoría no refleja la naturaleza jurídica del cheque, porque éste no importa una
delegación de pago al Banco librado, más bien es una forma de disponibilidad de los fondos que se
tienen depositados en el mismo; por lo tanto la institución bancaria no es delegada para el pago,
sino se obliga al pago. Y respecto al beneficiario, no es necesario que sea una persona ajena a la
relación entre librador-librado, porque puede ser el mismo librador, por lo que la presencia de un
tercero beneficiario en la relación del cheque es prescindible, y en este caso se carecería de un
delegatario.
2.2.7. TEORÍA DE LA ESTIPULACIÓN POR OTRO
Hay estipulación por otro cuando uno de los contratantes se compromete a dar o hacer algo a
favor de un tercero ajeno al contrato; en el contrato entre el librador y el librado hay tal compromiso
de parte del librado a favor del legítimo portador del cheque, puesto que, el librador tiene un interés
directo e inmediato por esta estipulación que tendría como efecto la extinción de la deuda con el
beneficiario del cheque. La estipulación se hace irrevocable por la aceptación del beneficiario.
Edmundo Vásquez Martínez, expone que “entre el librador y el Banco librado, existe un
contrato en virtud del cual se ha estipulado que el tenedor del cheque puede obtener el pago de éste
último8.”. Se denota que en esta teoría se refiere directamente a la cuenta corriente bancaria con la
que se confunde el cheque. Pero el cheque y la cuenta corriente bancaria son dos conceptos
8 Vásquez Martínez, Edmundo. El cheque en el nuevo Código de Comercio. 1ª. Ed.; Guatemala: Universidad de San
Carlos de Guatemala, 1971.
Chávez
Fernández
12
distintos, aunque correlativos. El cheque, en todo caso, sería el instrumento por medio del cual se
cumpliría la estipulación por otro que sería la cuenta corriente bancaria. La teoría en cuestión no es
aceptable porque en dicho contrato no se especifica por la intención de favorecer a un tercero; este
favor es solo una consecuencia connatural, pero una intención secundaria.
2.2.8. TEORÍA DEL TÍTULO DE CRÉDITO QUE INCORPORA UNA ORDEN DE
PAGO
Edmundo Vásquez Martínez, manifiesta que “la naturaleza jurídica del cheque, es la de ser
un título de crédito, que incorpora la orden de pagar una suma determinada de dinero9.”
El cheque, como título cambiario, incorpora un derecho literal y autónomo. La orden de
pago y la promesa de pago contenidas en el cheque están concebidas en forma abstracta. No hacen
referencia alguna a su causa. Esto es, el cheque tiene la misma naturaleza jurídica del negocio
cambiario: negocio cartular, autónomo, de carácter unilateral y abstracto.
El cheque, pues, contiene una promesa cambiaria, que resulta de un acto jurídico unilateral y
abstracto, que da vida a un derecho literal y autónomo, semejante a cualquier otro derecho derivado
de un título valor.
En el momento en que el cheque no es pagado se constituye en título de crédito a favor del
beneficiario y en contra del girador, puesto que el cheque por sí mismo, puede exigirse mediante
una acción judicial, al definir los elementos de un título de crédito común, es decir desde este
momento podemos hablar de deudor, acreedor y una obligación como tal. Se podría decir que el
cheque es un título de crédito sui generis, por necesitar de ciertas acciones que le dan un ámbito
jurídico de doble faz, tanto como título de crédito y de cheque como tal, puesto que se mantiene
vigente la acción de cobro con su sola presentación, pese al protesto.
2.3. CONCEPTO Y DEFINICION
9 Ob. Cit. Pág. 32
Chávez
Fernández
13
Según Guillermo Vásquez Méndez, el cheque es: “Un título de breve duración y de valor
inmediato que basado en un depósito de cuenta corriente bancaria, sirve para retirar una
determinada cantidad de dinero10”.
En la definición se indica ante todo el elemento genérico es decir, la categoría de objetos o
instrumentos a que pertenece; es un título, o sea, un documento al que van anexos ciertos derechos
de carácter económico, con esto se indica la entidad jurídico-material del cheque, lo que es el
cheque en si dentro del orden económico y jurídico.
Nuestro COMF, define al cheque como “…un medio de pago escrito mediante el cual una
persona llamada girador, con cargo a los depósitos que mantenga en una cuenta de la que es
titular en una entidad financiera, ordena a dicha entidad, denominada girado, que pague una
determinada cantidad de dinero a otra persona llamada beneficiario…11”
El retiro de una suma de dinero es el medio de movilizar la cuenta corriente bancaria y es
finalidad del cheque; la suma retirada puede absorber todos los fondos del depósito o de crédito, o
puede absorber una parte de ellos, pero no puede excederlos, el retiro indicado debe ser material,
efectuado por el que presenta el cheque con el objeto de llevarse de inmediato la suma expresada en
el formulario. También retira una suma de dinero el que recibe un cheque y lo deposita en su propia
cuenta, porque tal suma se descuenta de los fondos girados y se traslada a los del beneficiario.
Es también un título de valor inmediato; el plazo no es de aplazamiento sino de vencimiento,
término más allá del cual no se puede pasar; en este sentido, el cheque se distingue de los
instrumentos de crédito.
10 Vasquez Mendez, G. Tratado sobre el Cheque. Santiago de Chile. Editorial Jurídica de Chile. 2000 11 Código Orgánico Monetario y Financiero. Art. 478
Chávez
Fernández
14
En un título de breve duración: post plazos están determinados en la ley; en ninguna
legislación el cheque girado, pagable dentro de la nación, generalmente tiene más de un mes (30
días) de vida, en Ecuador (20 días) art. 493 del COMF.
Por lo tanto, el cheque es un título de pago inmediato, formal parcialmente abstracto que
permite a su tenedor exigir al banco girado la efectivización incondicional de la orden emitida por el
girador a favor del beneficiario. Su capacidad cambiaria siempre es dinero y su efecto jurídico
tiende a extinguir la obligación cuando se efectiviza, esto significa que el cheque jurídica y
económicamente tiene un efecto de “pro solvendo12” y jamás el de “pro soluto13”; pues no se
asimila al papel moneda, extingue la obligación al instante que el girado cumple la orden del
girador.
2.4. REQUISITOS
Los requisitos formales del cheque requeridos para su validez, los encontramos en el artículo
479 del COMF, que dice:
Art. 479.- Contenido y validez del cheque. El cheque deberá contener:
1. La denominación de cheque, inserta en el texto del documento y expresada en el
idioma empleado para su redacción;
2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero;
3. El nombre de quien debe pagar o girado;
4. La indicación de la fecha de pago;
5. La indicación del lugar de la emisión del cheque; y,
6. La firma de quien expide el cheque o girador.
12 No transfiere titularidad de derechos, sino el mandato irrevocable de enajenar e imputar lo cobrado al pago de las
deudas pendientes. 13 Implica la transferencia de titularidad de derechos, sin la extinción de la deuda.
Chávez
Fernández
15
El cheque en el que falte alguno de los requisitos indicados no tendrá validez como
cheque.” (COMF, 2014).
Los requisitos que el legislador indica, debe reunir un documento para denominarse
jurídicamente “cheque”, los mismos que son requisitos con respecto al título, relativos a los sujetos
y a la orden de pago que contiene el documento. Estos requisitos son esenciales, puesto que la falta
de uno de los elementos, afecta la existencia jurídica o el nacimiento mismo del título valor.
Los elementos inherentes al título son, la denominación de cheque, la fecha de emisión del
título y la orden de pago. Los elementos relativos a los sujetos, son la determinación clara del
girador, girado y beneficiario. Los elementos que tienen relación a la orden de pago, son la
determinación y el valor a pagarse en dinero, en letras y en números y el lugar donde debe
efectivizarse la orden por el girado.
2.4.1. ELEMENTOS INHERENTES AL TÍTULO
2.4.1.1 DENOMINACIÓN DEL CHEQUE
La importancia que tiene la constancia del nombre del documento inserto en título en el caso
del cheque, es permitir una clara distinción entre otros documentos que contienen mandatos de pago
similares, tales como la letra de cambio.
En el caso de la letra de cambio, el legislador expresa que la letra debe ser nominada, admite
que su validez jurídica no se encuentra afectada siempre y cuando existe en el documento la
cláusula “a la orden”. En el caso del cheque la ley pertinente no contempla esta excepción, por lo
Chávez
Fernández
16
que se deduce que la mención del cheque en el documento es imprescindible para su validez como
tal. Por cuanto persigue identificar claramente la naturaleza cambiaria de este documento en
relación a las otras órdenes de pago.
La denominación de cheque, inserta en el texto mismo del documento y expresada en el
idioma empleado para su redacción, indica la naturaleza del instrumento.
2.4.1.2. LUGAR Y FECHA DE EMISIÓN
A falta de indicación especial, el lugar designado al lado del nombre del girado se reputará
ser el lugar del pago. Cuando estén designados varios lugares al lado del nombre del girado, el
cheque será pagadero en el primer lugar mencionado. A falta de estas indicaciones o de cualquier
otra, el cheque deberá pagarse en el lugar en el que ha sido emitido, y si en él no tiene el girado
ningún establecimiento, en el lugar donde tenga el girado el establecimiento principal.
La importancia de la indicación de la fecha de emisión del cheque radica en los efectos
jurídicos que puede derivarse, con relación al documento permite establecer la capacidad del
girador a la fecha de emisión del cheque; y, señalar el inicio del plazo de presentación para el pago.
La fecha de emisión del documento debe ser completa, precisa, clara, cierta y real.
La fecha será completa y precisa cuando está compuesta por el año, mes y día. No se acepta
que se ponga sólo el año, o solo el mes, o solo un determinado día, pues tales datos aislados
impiden precisar la fecha de creación. Por ejemplo si se estampa “junio de 2009” o “28 de junio”, se
entiende que no se está precisando la fecha, y esta falta de exactitud hará que el documento
contenga un defecto de forma que lo invalida. Si se llenara más de una fecha de creación, ello
imposibilitará precisar el momento en que se libró el cheque, y por tanto, sería causal de invalidez
del documento.
Es necesario, que la fecha de emisión sea redactada claramente, pudiendo ser hecha a
máquina o caligráficamente.
Chávez
Fernández
17
El girador debería librar el cheque en la fecha en que realmente ejecuta tal acto. De lo
contrario, significa que crea un cheque “antedatado” o “posfechado”. Tal acto equivaldría a una
falsedad, que puede ser probada contablemente. Esta falsedad no afecta a la validez del cheque,
pues en todas las legislaciones se establece que el cheque común presentado al pago antes del día
indicado como la fecha de emisión, es pagadero el día de su presentación al cobro ante el girado.
Nuestra legislación actual propone una medida excepcional al principio del cheque pagadero
a la vista contenido en el artículo 492, que otorga como plazo veinte días contados desde la fecha de
emisión, según el 493 del COMF.
La fecha de emisión debe ser real o sea debe corresponder al momento de giro del cheque,
por ejemplo, no puede indicarse que un cheque ha sido girado el 30 de febrero por cuanto
evidentemente esa fecha es incierta y vicia de nulidad el documento.
2.4.1.3 ORDEN DE PAGO
La orden de pago refleja el mandato puro y simple al banco girado de entregar al tenedor del
cheque una suma determinada de dinero que no puede estar sujeta a condición alguna y menos aún
pactarse a plazo.
En el cheque común, la orden de pago es pura y simple. (Art. 479 numeral 2 COMF), esto
es, no está sujeta a ninguna condición suspensiva o resolutoria, lo que implica que es pagadera a la
vista y exigible inmediatamente ante el banco.
2.4.2 ELEMENTOS INHERENTES A LOS SUJETOS
2.4.2.1. GIRADO
Chávez
Fernández
18
El cheque ha de girarse contra una institución bancaria autorizada para recibir depósitos
monetarios, que tenga fondos a disposición del girador, con un acuerdo expreso o tácito, según el
cual el girador tenga derecho a disponer por cheques de aquellos fondos. (478 y 479 del COMF).
2.4.2.2. GIRADOR
Es la persona que previamente ha celebrado un contrato de cuenta corriente mediando un
depósito bancario o una apertura de crédito, y que ha recibido del banco girado, autorización para
emitir cheques. El girador es la persona natural o jurídica que emite el cheque como tal responde del
pago del mismo, por cuanto la naturaleza jurídica y la función económica del cheque así lo exigen.
El girador puede emitir cheques ya sea por sus propios derechos: cuando emite un cheque y
su responsabilidad en la efectivización del mismo, es civil y personal, además responde con su
patrimonio y es objeto de sanción en el ámbito penal, si es encontrado culpable del delito de girar
cheques sin provisión de fondos; y, en representación de terceros: cuando el girador emite cheques
y responde civilmente solo en caso de exceso de atribuciones en el mandato otorgado, pero la
responsabilidad penal si es encontrada culpable subsiste por ser la misma consecuencia de un acto
personal.
De conformidad con el artículo 481 del COMF, “…Cuando un cheque lleve firmas de
personas incapaces firmas falsas de personas imaginarias o firmas que por cualquier otra razón no
pueden obligar a las personas por quienes se haya firmado el cheque o con cuyo nombre aparezca
firmado las obligaciones de cualesquiera otros firmantes no dejarán por eso de ser válidas…”
(COMF, 2014)
2.4.2.3. BENEFICIARIO
Es la persona a favor de quien se gira un cheque, la cual puede ser designada expresamente o
no (cheque a la orden o al portador), puede ser el mismo librador o un tercero. Es la persona natural
o jurídica que efectiviza ante el girado la orden de pago que contiene el cheque.
Chávez
Fernández
19
Todo cheque debe ser girado a favor de una persona, natural o jurídica, determinada; en el
texto del cheque dice, necesariamente, "PAGÚESE A LA ORDEN DE". De acuerdo a la forma de
giro del cheque, el beneficiario puede particularizarse, determinarse o generalizarse. Un cheque al
portador, se entiende que el tenedor del título es su beneficiario. En el cheque nominativo, se
particulariza al beneficiario y en los cheques a la orden se determina al beneficiario sin la rigidez
del cheque nominativo.
La ley prohíbe el pago de cheques al portador; y, el banco no puede pagar a personas
distintas a las que consten como beneficiarios. (En el Artículo 11 de la Ley No. 17, publicada en
Registro Oficial Suplemento 78 de 1 de Diciembre de 1998, se prohíbe librar cheques al portador y
un segundo endoso del beneficiario.) El cheque puede extenderse a la orden del mismo girador; toda
estipulación de intereses en el cheque se reputa no escrita; el cheque cuyo importe se hubiere escrito
a la vez en letras y en cifras, vale, en caso de diferencia, por la suma escrita en letras; y, si se
hubiere escrito varias veces, ya sea en letras, ya sea en cifras, no vale, en caso de diferencia, sino
por la suma menor.
El cheque girado a favor o a la orden de una institución pública, únicamente podrá recibirse
o pagarse mediante depósito en cuenta de esa institución. El banco que recibiere, en depósito, un
cheque de esta naturaleza, para acreditarlo en una cuenta que no pertenezca a esa institución
pública, será responsable del pago.
2.4.3. ELEMENTOS INHERENTES A LA ORDEN DE PAGO
2.4.3.1. LA ORDEN DE PAGO
La orden de pago se exterioriza cuando el girador del cheque estampa la firma en el
documento, siendo la misma una declaración de la voluntad de la persona quien lo gira, cuyas
características son: unilateral, recepticia, revocable e incondicional. Es voluntad unilateral, porque
el girador dirige al girado banco con el objeto que sustentándose en el contrato de cuenta corriente
Chávez
Fernández
20
acordado entre ellos, pague al tenedor de cheques la suma indicada ante su presentación en
ventanilla.
Voluntad recepticia, por cuanto para adquirir eficacia, tiene que ser receptada por el girado,
por tanto, mientras no ocurra la presentación del título al banco girado no surte efecto jurídico.
Voluntad revocable, por cuanto mientras no presente el título al girado, el girador puede
revocar la orden. Tal revocatoria no puede estar sujeta al arbitrio quien gira, pues atentaría contra la
seguridad del documento y lo desvirtuaría en su función económica, por ende la revocatoria de la
orden de pago solo procede cuando es justificada y existe el dinero suficiente en la cuenta corriente
del girado que respalde la emisión del mencionado cheque.
Voluntad incondicional, por cuanto el sentido de la orden debe ser pura y simple, caso
contrario afectaría la naturaleza económica y jurídica del cheque. Su capacidad cambiaria subjetiva
exige que la declaración incondicional deba tener como objeto siempre la entrega de dinero, jamás
puede existir un cheque que ordene la entrega de especies.
La orden debe ser ajena a toda condición y por ende un cheque no puede girarse en garantía
del cumplimiento de una obligación propia o ajena, su finalidad es la extinción inmediata de una
obligación.
El único cheque cuya orden de pago es siempre irrevocable y no se admite ninguna
excepción es el caso del cheque certificado por cuanto el mismo tiene una orden confirmada por el
girador que releva al girado de su obligación de responder por el pago del cheque. (Art. 29 y 30 del
Reglamento General de la Ley de Cheques)
2.4.3.2. DETERMINACION DE LA SUMA DE DINERO
La determinación de la suma de dinero que debe entregar el girado al beneficiario del
cheque debe constar en números o en letras. (Art. 17 del Reglamento General de la Ley de
Cheques.)
Chávez
Fernández
21
La norma da a entender que solo se debe pagar dinero, y tiene que ser sobre una suma
determinada de dinero, única, precisa e invariable, dada la indivisibilidad del cheque, es decir que
no puede ser imprecisa, ni prometerse el pago en forma fraccionaria.
La suma de dinero en moneda nacional o extranjera, depende de que la cuenta corriente sea
en moneda nacional o extranjera.
2.4.3.3. LA FIRMA DEL GIRADOR
Es esencial la firma y rubrica del girador, que debe guardar relación con la registrada en la
entidad bancaria para usar el cheque como instrumento de pago inmediato por cuanto es la prueba
de manifestación expresa de voluntad del librador al girado que entregue al beneficiario del título
una determinada suma del dinero depositado bajo su responsabilidad.
Antes de efectuarse el pago del cheque, el girado debe cerciorarse que la firma que contiene
el documento sea auténtica, esto es, concuerda con la firma registrada en el banco. En este sentido
el cheque común, es un documento que está revestido de “fe pública”, es obvio que el banco girado,
los endosantes y demás tenedores del cheque requieran que el documento contenga la firma
“oficial”, es aquella que la persona debe usar en todos sus actos públicos y privados, y que se
encuentra en su cédula, de identidad y ciudadanía. Aunque el ciudadano estampare una “rúbrica” en
su cédula, de conformidad con la Ley, tal rúbrica es considerada una “firma”. Luego se entenderá
por “firma oficial” de una persona, la que conste en su cédula de identidad y ciudadanía, la que será
usada en todos los actos públicos y privados. En consecuencia, es esta firma la que el girador debe
hacer registrar en las tarjetas de registro del banco girado, al momento de abrir una cuenta corriente.
La firma del girador convierte al titular como sujeto principal de la obligación de pago que
contiene el documento, de tal modo que el girador responda siempre por el pago, toda cláusula por
la cual el girador se exima de esta responsabilidad se reputa no escrita (Art. 483 COMF).
Chávez
Fernández
22
La responsabilidad del girador no desaparece si el girado paga el cheque por un sobregiro
autorizado, pues en este caso, el Banco se subroga en los derechos del título para poder repetir
contra el girador, quien deberá pagarle el valor y la comisión por sobregiro y demás cargos
establecidos en la Ley. Tampoco desaparece la responsabilidad del girador, si el girado avala el
cheque, pues en este caso, el avalista se subroga en los derechos del título, y tiene acción de regreso
contra el girador.
Cabe aclarar que si la cuenta corriente está abierta a nombre de dos titulares que pueden
firmar el cheque de manera indistinta, y el documento sólo contiene la firma de uno de ellos, el
cotitular que no lo firmó no puede ser demandado para pagar el cheque bajo el pretexto de que
existe solidaridad, pues para que haya ésta es necesario que exista su firma en el documento.
2.5. CIRCULACION Y EFECTOS
2.5.1. GENERALIDADES
Los títulos de crédito, por su naturaleza y finalidad, por lo general nacen para circular. Así
se produce la traslación de los mismos de una a otra mano, antes de ser presentados al pago. Los
títulos de crédito son aptos para circular, debido a que sus formalidades son simples. Hay
certidumbre de la existencia del derecho al tiempo de la adquisición, porque hay seguridad de su
realización al final de su circulación.
En el cheque, la circulación tiene menos relevancia que en otros títulos de crédito, como por
ejemplo la letra de cambio. No procura al igual que esta, instrumentar un crédito y facilitar su
circulación, sino servir de instrumento de pago de uso habitual y útil a las necesidades comerciales.
Su existencia es exigua, por lo que no es propenso a una amplia circulación. Sin embargo, es usual
en la práctica comercial el empleo del endoso del cheque para el pago de obligaciones.
2.5.2. TRANSFERENCIA
Chávez
Fernández
23
El cheque es un título a la orden que por regla general es transferible por medio de endoso.
Sin embargo el legislador establece una excepción a la regla en el caso de los cheques emitidos a
favor de una persona determinada con la cláusula “no a la orden” o cheque no negociable, que se
transfiere tanto en la forma como en los aspectos mediante una cesión ordinaria de derechos.
“Art. 501.- El cheque que contenga la expresión "no a la orden" u otra equivalente
como “no endosable", "no negociable", "no transferible”, no es transferible sino en
la forma y con los efectos de una cesión ordinaria.
El banco girado que reciba un cheque con cualquiera de las expresiones antes
indicadas, únicamente podrá acreditar su valor en una cuenta perteneciente al
beneficiario, o pagarlo en moneda al propio beneficiario o al cesionario.” (COMF,
2014)
2.5.3. ENDOSO
El endoso es una cláusula cambiaria inseparable del título. Un acto jurídico unilateral de
carácter accesorio por el que el tenedor del cheque lo entrega a otra persona que ocupará su lugar,
convirtiéndose generalmente en obligado cambiario. Verifica la transferencia del documento con
efectos limitados o ilimitados, de conformidad con la ley.
El COMF, en su artículo 485, se refiere a la transmisibilidad y endoso del cheque,
estipulando que “…el cheque es transmisible por medio de endoso. Endoso es la transmisión de un
cheque a la orden mediante una fórmula escrita en el reverso del documento. El endoso deberá ser
puro y simple. Se considerará no escrita toda condición a la que se subordine la transmisión del
cheque. El endoso parcial es nulo. Solo se podrán endosar cheques por una sola vez y por los
montos establecidos por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera. La firma que
estampe el beneficiario en el cheque para efectos de presentación y cobro, al girado, no se
considerará como un endoso propiamente dicho, por lo que no estará comprendido dentro de la
Chávez
Fernández
24
limitación a la circulación dispuesta en el inciso anterior…” “…el endoso es un acto jurídico
cambiario, unilateral, completo formalmente accesorio y sustancialmente autónomo del
libramiento del cheque, que se comporta como negocio abstracto, mediante el cual se transmite la
propiedad del endosarlo para ejercer todos los derechos resultantes del título, a la vez que el
endosante asume la obligación de garantía por el pago del cheque…14” (Lazo Mora, El Cheque,
2005) Por tanto, el endoso es una acto de liberalidad del beneficiario del instrumento, quién decidirá
si hacer efectivo el mismo para sí o transferirlo a un tercero quien a partir de dicha decisión será el
único y último beneficiario del cheque, es decir, el carácter comercial del título, esencialmente lo
vuelve transferible, obviamente bajo los límites que impone la ley, que en nuestro país, no permite
más de un endoso.
2.5.3.1. NATURALEZA JURÍDICA
Existen dos corrientes doctrinarias que estudian el asunto:
La primera se basa en que el endoso sirve para investir al endosatario del derecho que
emerge del título. La teoría contractualista establece que cada uno de los endosantes efectúa la
cesión del crédito cartular. Otra teoría, establece que el endoso es un negocio trilateral, puesto que
cada tenedor autorizado por el librador, asigna por medio del endoso, un nuevo acreedor al deudor,
ocasionando una subrogación del nuevo acreedor al anterior. Estas teorías se convergen en el
sustento que, al momento de realizar el endoso, el título cambia de beneficiario, por cuanto los
derechos inherentes al cheque, dejan de pertenecer al primer beneficiario, para ser de propiedad del
endosatario. En cuanto a la subrogación, es obvio el reemplazo que existe en cuanto a la calidad de
acreedor, al momento que el primer beneficiario o primer acreedor del cheque, lo endosa a un
tercero, convirtiendo a este en un nuevo acreedor, quien no se hubiese instituido como tal sin la
previa decisión de desprendimiento que realiza el primero.
14 Lazo Mora, Alejandro. El Cheque. Editorial Edino. Guayaquil. 2005
Chávez
Fernández
25
La segunda corriente gira alrededor de la idea que el endoso es un medio de transferencia del
título al que sigue en línea accesoria y no necesariamente implica la adquisición del derecho
emergente. Dentro de la misma línea, se dice que el endoso, a la par de ser elemento de
transferencia, es un nuevo acto que produce efectos y confiere un carácter especial a la transferencia
de la posesión; legitima la transferencia de la propiedad del título o la titularidad de los derechos
que emergen de ésta.
2.5.3.2. REQUISITOS PARA EL ENDOSO
El primer requisito del endoso es la indicación del nombre del endosatario, que puede ser
un tercero, o el girador, o cualquiera de los obligados. El endoso transmite todos los derechos
resultantes del cheque. Este requisito resulta obligatorio sobre todo en Ecuador, porque en este país
se prohíbe el endoso en blanco, parcial o al portador, de tal modo de, para el endoso valga, debe
indicarse siempre el nombre de la persona a quien se transfiere el documento.
“Art. 487.- Transmisión de los derechos. El endoso transmite todos los derechos
resultantes del cheque. Prohíbase los endosos en blanco o al portador…15”
El segundo requisito es la firma del endosante. La omisión del segundo requisito, hace nulo
el endoso, pero no perjudica el título que sigue valiendo como cheque.
“Art. 486.- Firma del endoso. El endoso debe escribirse en el cheque y debe estar
firmado por el endosante…16”
El tercer requisito es el lugar y fecha. Generalmente el cheque será endosado antes de ser
presentado para el cobro; por esta razón, si el endoso no lleva la fecha, se presume que el mismo fue
hecho antes de la presentación o del vencimiento del término para la presentación, salvo pacto o
prueba en contrario.
15 COMF 16 Ibídem
Chávez
Fernández
26
Además de estos requisitos, encontramos en el COMF, ciertas puntualizaciones, las cuales
son necesarias de acotar, debido a su importancia usual en el ámbito transaccional ecuatoriano,
como son:
El endoso deberá ser puro y simple.
Se reputa no escrita toda condición a la que se subordine el mismo.
Sólo podrán endosar cheques personas naturales.
Es nulo el endoso de personas jurídicas.
Es nulo el endoso del girado (banco).
El endoso parcial es nulo.
Las personas naturales que endosen un cheque, solo podrán hacerlo hasta en un valor
de 500 Dólares de los Estados Unidos de América y por una sola vez.
Los cheques superiores a esta cantidad solo podrán ser pagados a su primer
beneficiario.
El beneficiario de un cheque, endosable o no, es considerado tenedor legítimo.
2.5.4. PAGO DEL CHEQUE Y PLAZOS
El pago del cheque consiste en el reemplazo de éste por dinero, es decir, por la cantidad
exacta, que él representa y que está indicada en el formulario del título. Es el cambio del título por
moneda efectiva entregada a quien legítimamente presenta el documento o bien depositada en la
cuenta bancaria del que, por sí mismo o por medio de otro hace la presentación.
El cheque es pagadero a la vista. Cualquier mención contraria se reputa no escrita. A la
presentación del cheque el girado está obligado a pagarlo o a protestarlo. En caso contrario,
responderá por los daños y perjuicios que ocasione al portador o tenedor, independientemente de las
demás sanciones a que hubiere lugar.
Chávez
Fernández
27
La mayor prontitud para cumplir su finalidad de llegar al pago es lo que lo hace más
apreciable que cualquier otro título económico. Sin embargo, el pago del cheque no se ha de
entender necesariamente como “entrega inmediata” de moneda efectiva, puede ser entregada como
también puede ser depositada la suma correspondiente en la cuenta bancaria del beneficiario.
La presentación debe efectuarse en el lugar debido y al tiempo oportuno. El tiempo
oportuno, comienza en la fecha indicada en el cheque y termina al expirar el plazo legal, según los
diferentes casos. El plazo es de días continuos, sin embargo, el último día del plazo deber ser un día
laboral, si ese día, por el contrario, es feriado, el plazo se prorroga, según lo que determine la ley.
2.5.4.1. CANCELACIÓN DEL CHEQUE
La cancelación del cheque consiste en ponerle fin como instrumento en circulación, en
cuanto significa prueba de que ha sido presentado y pagado.
Materialmente la cancelación es la firma del que cobra el cheque, colocada transversalmente
(perpendicular a la orden de pago), sobre el anverso o fórmula del cheque.
“Art. 497.- Cancelación del cheque. El girado, al pagar el cheque, exigirá al
portador o tenedor su cancelación.
El portador o tenedor puede admitir o rehusar, a voluntad, un pago parcial, pero el
girado está obligado a pagar el importe del cheque hasta el total de los fondos que
tenga a disposición del girador.
En caso de pago parcial, el girado puede exigir que se mencione dicho pago en el
cheque y se le confiera recibo, y estará obligado por su parte, a otorgar al portador
o tenedor un comprobante en el que consten todas las especificaciones del cheque y
Chávez
Fernández
28
el saldo no pagado. Este comprobante surtirá los mismos efectos que el cheque
protestado en cuanto al saldo no cubierto…17”
2.5.4.2. PLAZOS LEGALES
“Art. 493.- Plazo de presentación. Los cheques girados y pagaderos en el Ecuador
deberán presentarse para el pago dentro del plazo de veinte días, contados desde la
fecha de su emisión.
Los cheques girados en el exterior y pagaderos en el Ecuador deberán presentarse
para el pago dentro del plazo de noventa días, contados desde la fecha de su
emisión.
Los cheques girados en el Ecuador y pagaderos en el exterior se sujetarán, para la
presentación al pago, a los términos o plazos que determine la ley del Estado donde
tenga su domicilio el banco girado…18”
Es necesario que el beneficiario del cheque haga efectivo el mismo dentro del plazo legal
estipulado por el COMF, por cuanto una vez fenecido, tendrá un efecto de caducidad.
2.5.4.3. EFECTO DE VENCIMIENTO DEL PLAZO
Una vez cumplido el plazo legal estipulado para cobrar el cheque, el pago toma un efecto de
caducidad. La caducidad, según la Resolución No. SBS-2014-234, publicada en el Registro Oficial
No. 235 del 29 de Abril de 2014, es la pérdida de validez de un cheque por efecto del vencimiento
del plazo de presentación al cobro, establecido en el artículo 517 del COMF.
“Art. 517.- Plazo máximo para pago de cheque. El girado puede pagar un cheque
aun después de expirados los plazos establecidos en el artículo 493 y dentro de los
trece meses posteriores a la fecha de su emisión…19”
17 COMF 18 Ibídem
Chávez
Fernández
29
Existen acciones para restablecer el pago de ese título, pero mediante vía judicial. En los
artículos 512 y 513 del COMF, se estipulan los plazos de prescripción, una vez ocurrida la
caducidad.
“Art. 512.- Prescripción. Las acciones que corresponden al portador o tenedor
contra el girador, los endosantes y demás obligados, prescriben a los seis meses,
contados desde la expiración del plazo de presentación.
Las acciones que correspondan entre sí a los diversos obligados al pago de un
cheque, prescriben a los seis meses, a contar desde el día en que un obligado ha
pagado el cheque o desde el día en que se ha ejercitado una acción contra él.
Art. 513.- Interrupción de la prescripción. La prescripción se interrumpe de
conformidad con las disposiciones contenidas en la ley…20”
La negligencia del portador del cheque en el cumplimiento de esta carga de naturaleza
cambiaria ocasiona la caducidad de la acción cambiaria a tenor de lo dispuesto en el Art. 505 del
COMF.
“Art. 505.- Pérdida de la acción. El portador o tenedor que no presentare el cheque
para el pago dentro del plazo legal, perderá su acción contra el endosante, y contra
el girador, cuando, habiendo tenido fondos, se llegaren a perder, después de
expirado el plazo, por haberse declarado en liquidación a la entidad financiera…21”
2.5.4.4. CHEQUE POSDATADO
El cheque postdatado es aquel emitido con fecha futura, en la cual se fija un plazo para su
negociación o pago, tratándose entonces de una evidente desnaturalización del cheque común, por
ello se han establecido medidas correctivas en nuestra legislación.
19 COMF 20 Ibídem 21 COMF
Chávez
Fernández
30
De conformidad a la Resolución No. SBS-2014-234, publicada en el Registro Oficial No.
235 del 29 de Abril de 2014, en su artículo 15, el cheque es pagadero siempre a vista, aunque fuera
antedatado o posdatado; es decir, el banco no se podrá negar al pago inmediato del cheque. La
persona que admitiere un cheque como instrumento de crédito, está sujeta a una multa del 20% del
importe del cheque girado.
2.5.5. LEGITIMACIÓN PARA EL COBRO
Si son cheques a la orden, el banco debe verificar la continuidad de la cadena de endosos y
la identidad del portador con la persona que figura como último endosatario de la cadena.22
El banco girado no está obligado a controlar la autenticidad de las firmas de los endosantes
ni está facultado para exigir que el beneficiario se lo compruebe, esto es lógico si se toma en
consideración el hecho que el librado no tiene por qué conocer la firma del endosante.
El pago debe efectuarse en moneda de curso legal o mediante ejecución de operaciones
contables, si se trata de pagos a través de cámara de compensación23, o de pago de cheques para
abono en cuenta.
La ley establece que el tenedor del título, para ejercer el derecho que en él se consigna, tiene
la obligación de exhibirlo y entregarlo en el momento de ser pagado. Por lo tanto, el Banco, una vez
realizado el pago, retiene el cheque, lo que constituye prueba del pago efectuado.
2.5.6. EFECTOS DEL PAGO
Para Garrigues, “…el pago del cheque significa el cumplimiento de la condición suspensiva
de la que pendía la extinción de la obligación primitiva existente entre librador y tomador y para
22 Por el artículo 11 de la Ley No. 17, publicada en el suplemento del Registro Oficial No 78 de 1 de diciembre de 1998,
se prohíbe librar cheques al portador y un segundo endoso del beneficiario. 23 Asociación de bancos encaminada a simplificar y facilitar el cambio de títulos valores, y sa ldar las diferencias entre el
debe y el haber de cada entidad asociada, con el menor movimiento de numerario. En nuestro país opera a través del
Sistema de Cámara de Compensación de Cheques, autorizado por el Banco Central del Ecuador, mediante Regulación
No. 046-2013, del 6 de Agosto de 2013.
Chávez
Fernández
31
cuya ejecución se entregó el cheque. Los efectos de esta extinción por virtud del pago, se retrotraen
al momento de la entrega del cheque…24”
El efecto principal del pago del cheque es la liberación de la responsabilidad de pago que se
tiene al momento de girarlo, posición que Vásquez Martínez mantiene, ya que considera que “el
pago del cheque la liberación cambiaria de todos los que se consignan en él como obligados y
responsables, cuando el pago se ha efectuado por el Banco librado25.”
Entre otros efectos tenemos también que disminuye la provisión existente en la cuenta
corriente de depósito monetario o apertura de cuenta del librador. Si el pago se efectúa por el
librador, él y todos los demás signatarios, se liberan de su respectiva obligación cambiaria.
Si el pago se efectúa por un endosante, éste y los demás endosantes posteriores a él se
liberan de la obligación cambiaria, no así los endosantes anteriores contra quienes puede ejercitar la
acción cambiaria de regreso.
2.6. CLASIFICACIÓN DEL CHEQUE Y CIRCULACIÓN
2.6.1. CHEQUES CRUZADOS
Es aquel mediante el cual el girador ordena al girado entregue determinada suma de dinero
que consta en el cheque, al tenedor del mismo, pero exige la presentación del cheque girado a través
de una entidad bancaria, y en muchas ocasiones determina que entidad bancaria debe presentar el
cheque y, en este caso en el interior de las dos líneas oblicuas tiene que constar la designación del
banco encargado de la gestión de cobro.
La finalidad de esta modalidad de cheque es evitar el cobro ilícito del cheque, en caso de
extravío o robo del mismo, pues solo puede ser cobrado por un banco al que se le endosa para ese
efecto. Es decir, que el tenedor del documento no está facultado para cobrar directamente el importe
24 Garrigues. J, Curso de Derecho Mercantil. 3era. Ed, Tomo I. P. 965. Madrid. Silverio Aguirre Torres Editores. 1934 25 Tratado… Página 63.
Chávez
Fernández
32
del mismo banco girado, sino que debe hacerlo a través de otra institución bancaria. Esta modalidad
limita el círculo de personas autorizadas para efectuar el cobro.
“Art. 500.- Cheques cruzados. El girador o el portador o tenedor de un cheque
puede cruzarlo, de conformidad con las normas que expida la Junta…26”
2.6.2. CHEQUE PARA ACREDITAR EN CUENTA
Esta modalidad indica que la orden de pago solo puede efectivizarse, cuando el cheque se
deposita en una cuenta de ahorros o corriente, que se indica de la entidad bancaria que consta en el
rubro del cheque.
Su objetivo es prevenir el uso del documento por poseedores de mala fe. Su importe no
puede ser abonado en efectivo en ningún portador. El girado solo puede abonar el cheque por medio
de asiento en los libros (acreditación, transferencia o compensación). Es decir solo debe pagarse a
través del ingreso de su importe en la cuenta bancaria que lleve o abra el tenedor, asegurándose de
esa manera el ingreso de ese importe en su patrimonio. Al respecto, manifiesta la Resolución No.
SBS-2014-234, publicada en el Registro Oficial No. 235 del 29 de Abril de 2014, en concordancia
con el Art. 501 del COMF:
“Art. 33.- El girador, el portador o el tenedor del cheque pueden hacer uso de la
cláusula “sólo para acreditar en cuenta" u otra equivalente, siempre que la inserte
en el anverso del cheque, debiendo únicamente ser depositado en la cuenta
designada.
El cheque que contenga en el anverso la frase "para pagar al beneficiario", "sólo
para pagar al primer beneficiario" u otra similar, no es transferible por endoso y,
por lo tanto, sólo podrá ser depositado en cualquier cuenta perteneciente al
26 COMF
Chávez
Fernández
33
beneficiario o pagado a éste en numerario. Sin embargo, puede transferirse en la
forma y con los efectos de la cesión ordinaria…27”
2.6.3. CHEQUE DE GERENCIA
El cheque de gerencia es aquel que emite el girado en su contra, y las figuras de girado y
girador se confunden en una sola persona. Si bien es verdad que el cheque emitido por un banco
tiene el respaldo comercial de esa institución, carece de la seguridad de los efectos jurídicos de un
cheque certificado. La razón es el hecho de que el cheque de gerencia es simplemente una orden de
pago ante la caja del mismo banco emisor.
2.6.4. CHEQUE CERTIFICADO
En este tipo de cheques, el banco girado hace constar la existencia de fondos disponibles en
la cuenta del librador, para el pago del importe del título. La certificación del cheque por parte del
girado le otorga al título la seguridad necesaria para ser recibido en diligencias judiciales que exigen
certeza sobre los valores en discusión.
La certificación la solicita el girador del documento antes de la emisión del mismo, esta se
hace por medio de una razón sentada por el banco girado en el propio título, en la que debe constar
la suma certificada y la firma del girado.
El cheque certificado otorga seguridad de la existencia de los fondos en poder del girado,
pero mientras esté pendiente su efectivización, la obligación del girador con el girado sigue vigente.
El cheque certificado es irrevocable, pero si puede ser dejado sin efecto si se le devuelve el
cheque al banco girado.
“Art. 503.- Cheque certificado. El cheque que contenga la palabra "certificado",
escrita, fechada y firmada por el girado, obliga a este a pagar el cheque a su
presentación y libera al girador de la responsabilidad del pago…28”
27 Resolución No. SBS-2014-234, publicada en el Registro Oficial No. 235 del 29 de Abril de 2014
Chávez
Fernández
34
2.6.5. CHEQUE GARANTIZADO
El cheque garantizado es una modalidad que utilizan los bancos girados para servir a sus
clientes otorgando respaldo económico, para atender a los clientes que tengan un convenio
particular con el banco girado que respaldare órdenes de pago.
Funciona como un cheque a la orden, pero elimina la incertidumbre sobre la existencia de
fondos, es decir la garantía del banco le da un “plus” a la transacción que pretende girar el librador.
El banco entrega a sus clientes formularios en los que consta la fecha de entrega y de
vencimiento de la garantía y la cantidad máxima por la que cada cheque puede librarse. El banco se
obliga con ello a pagar la cantidad ordenada en el documento, si está dentro del límite garantizado.
2.6.6. CHEQUE DE VIAJERO
El cheque de viajero es un título expedido por el librador a su propio cargo, que permite al
tenedor, cobrar su importe en la moneda expresada en el documento al establecimiento principal,
sucursales o corresponsales que tenga en el país del librador o en el extranjero.
Es un instrumento de circulación de dinero de una plaza a otra, creada para facilitar a los
viajeros la disponibilidad de dinero en cualquier parte del mundo en la que existan sucursales,
agencias o corresponsales de la entidad emisora, evitando con ello los riesgos y molestias propios
del transporte de dinero y las molestias de la operación de cambio. Es para el viajero un instrumento
de pago.
La naturaleza jurídica del cheque viajero es materia de controversia en la doctrina mercantil
sobre los cheques. Existen opiniones que estiman que el cheque viajero no es un cheque por cuanto
no encuadra en el concepto.
28 COMF
Chávez
Fernández
35
En nuestra legislación no encontramos normas que regulen el cheque garantizado y al
cheque viajero, pero es necesaria la mención al ser instrumentos utilizados en las transacciones
comerciales de la actualidad.
3. EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO
3.1. ORIGEN
LEGISLACIÓN URUGUAYA
El Cheque de Pago Diferido fue regulado legalmente por primera vez en Uruguay al
aprobarse la Ley N° 14412, el objetivo de esta norma fue el solucionar la “práctica de post-datación
de los cheques”.
Tenemos que el diferimiento del plazo es para la presentación del cheque para el pago; este
plazo figura en el mismo título, ya que debe estar expresado, como podemos notar en el numeral
cuarto del artículo precedente, la nomenclatura “páguese desde el…”̧ siendo obligatorio para el
girador precisar la fecha a realizarse el pago, tiempo desde el cual dicho cheque puede hacerse
efectivo.
La legislación uruguaya regula el cheque de pago diferido en el capítulo III de la ya referida
Ley No. 14412.
LEGISLACIÓN ARGENTINA
En la República Argentina, la figura del cheque de pago diferido se encuentra regulada
desde hace 11 años, mediante la expedición de la Ley No. 24.452, promulgada el 22/2/1995, y
publicada en el Boletín Oficial del 2/3/1995. Mediante esta ley se crea la figura del cheque de pago
diferido, que se define en su artículo No. 54, que dice:
“El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha determinada
posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador
a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en
Chávez
Fernández
36
cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. Los cheques de pago
diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes.”
La legislación argentina regula el cheque de pago diferido, mediante las leyes N° 24.452 de
08 de febrero de 1995 y sus reformas, mediante Ley 24.760, publicada en el Boletín Oficial del 13
de Enero de 1997, y mediante Ley 25.413, publicada en el Boletín Oficial del 26 de Marzo del
2001.
LEGISLACIÓN PARAGUAYA
Mediante la publicación el 16 de enero de 1996 de la Ley No. 805, que reforma el Código
Civil paraguayo se instituye en ese país, la figura del Cheque de pago diferido, a través de los
artículos que van del 1 al 5, que reforman los artículos 1696, 1706, 1725, 1726 y 1752 contenidos
en el Capítulo XXVI, Título II, Libro III del citado Código Civil y adicionalmente en los artículos
del 6 al 20, se establecen disposiciones relacionadas.
El Art. 1696, lo define como, “…una orden de pago pura y simple, que se libra a la vista o
de pago diferido contra un Banco, en el cual el librador debe tener fondos suficientes depositados
en cuenta corriente bancaria, o autorización expresa o tácita, para girar en descubierto…29”
LEGISLACIÓN PERUANA
En la República del Perú se dictó la Ley de Títulos de Valores mediante la publicación el 19
de Junio del 2000, de la Ley No. 27287, vigente desde el 17 de Octubre del 2000, la misma que
introduce la figura del Ch.P.D. en su legislación.
En el artículo 199 de la referida ley, encontramos la definición del mismo que dice que:
“El Cheque de Pago Diferido es una orden de pago, emitido a cargo de un banco,
bajo condición para su pago de que transcurra el plazo señalado en el mismo título
que no podrá ser mayor a 30 (treinta) días desde su emisión, fecha en la que el
29 Código Civil Paraguayo.
Chávez
Fernández
37
emitente debe tener fondos suficientes conforme a lo señalado en el Artículo 173.
Todo plazo mayor se reduce a éste.”
3.2. DEFINICIÓN
“El cheque de pago diferido es un título de crédito cambiario, abstracto, formal y completo,
que contiene una orden incondicionada de pago a una fecha futura y determinada, librado contra
un banco para que pague al portador legitimado que presente el Cheque de Pago Diferido, una
suma determinada de dinero si hubiera suficiente provisión y disponibilidad de fondos en la cuenta
contra la cual se giró y que en caso de ser rechazado, con las debidas constancias, otorga acción
cambiaria y ejecutiva contra el librador y, en su caso, contra todos los demás firmantes. (Lazo
Mora, El cheque de pago diferido según el derecho comparado internacional, 2005) La figura,
cheque de pago diferido, es un instumento cambiario, que podrìa devenir en clasificación de
cheque, en tanto que, no obstante su esencia, contiene una fecha futura y determinada, como
requisito para su activación efectiva.
3.3. CARACTERÌSTICAS
Es un título cambiario de crédito puesto que contiene una orden de pago ya que el
documento es necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que se encuentra
incorporado.
Literal, porque la obligación nace y se perfecciona con la escritura hecha en el
documento, sirviendo de medio probatorio de la existencia de la obligación.
Autónomo, en tanto que el título es independiente de la causa que lo originó, por
ello se sujeta a leyes y normas propias, distintas del acto o contrato generador del
título.
Chávez
Fernández
38
Es un título de crédito abstracto ya que la causa por la que se negoció el documento es
irrelevante desde el punto de vista cambiario, puesto que el portador legítimo puede
ejercer derechos cambiarios sin importar las causas generadoras de dichos derechos.
Es un título solemne, por cuanto para su validez y eficacia debió otorgarse de la forma
prevista por la ley y con las enunciaciones determinadas que le dan formalidad al título.
Contiene una orden incondicional de pago que consiste en una suma determinada de
dinero, generándose así una obligación patrimonial, sin necesidad de respaldarse en
obligaciones accesorias.
Contiene a su vez una orden de pago diferida, que se origina del acuerdo de voluntades
entre el girador y beneficiario, de que el documento sea presentado al cobro en una fecha
futura determinada.
Contiene una obligación a plazo suspensivo, ya que el transcurso del tiempo suspende el
pago de dicha orden incondicional hasta el día en que se puede presentar a cobro.
3.4. ORDEN INCONDICIONAL DE PAGO
El cheque de pago diferido es una institución sui generis. El cheque común que se podría
decir es la generalidad, ha venido funcionando con el pasar del tiempo como una orden
incondicional de pago en tanto que no exige ningún tipo de condición para perfeccionarse en el
pago de la orden, a su sola presentación ante el girado.
Ahora bien el devenir del instrumento se especifica en el cheque de pago diferido, la misma
que constituye esta vez una obligación sujeta a modo, plazo, el mismo que tiene que discurrir en
una fecha cierta para que dicho título recupere su naturaleza de orden incondicional de pago a la
vista, es decir, suspensivo, en tanto que suspende la exigibilidad de la obligación hasta que se
cumpla el plazo.
Chávez
Fernández
39
Llegando la fecha, la obligación recupera su exigibilidad y deberá ser pagada a su sola
presentación, lo que lleva a concluir que el ch.p.d., contiene una orden incondicional de pago, que
se suspende mientras no llegue la fecha cierta para su presentación y posterior pago.
3.5. PRINCIPIOS JURÍDICOS
Al cheque de pago diferido le son aplicables los principios jurídicos que rigen al cheque
común, entre los cuales se puede destacar:
PRINCIPIO DE LITERALIDAD: Según este principio, la obligación de pagar nace y se
perfecciona con la escritura hecha en el documento, sirviendo de medio probatorio de la existencia
de la obligación. El tenedor del título debe someterse al texto del documento. Por la literalidad se
establece los límites del derecho y la obligación que los contrayentes están asumiendo.
PRINCIPIO DE FORMALIDAD Y SOLEMNIDAD: Este principio es aplicable en
cuanto a la evidente característica de solemnidad que tiene tanto el cheque común como el de pago
diferido. En la norma que lo regula, se exige ciertos requisitos extrínsecos que de ser pasados por
alto, invalida el título como tal.30
PRINCIPIO DE CONSTUTIVIDAD: Este principio aplica en tanto que intrínseco al
cheque, el girador ha incorporado una declaración unilateral de voluntad, es decir está
constituyendo un derecho a favor del beneficiario, al firmar el documento, que resulta condición de
existencia de dicho derecho.31
PRINCIPIO DE COMPLETIVIDAD: El cheque de pago diferido es un documento
suficiente para que el tenedor pueda ejercer los derechos que emanan de él, estas circunstancias
30 Disposiciones legales referentes encontramos en Art. 70 de la Ley de Cheques uruguaya, Art. 54 de la Ley de
Cheques argentina, Art. 1696 del Código Civil paraguayo y Art. 200 de la Ley de Títulos Valores peruana. 31 Art. 70 numeral 8 de la Ley de Cheques uruguaya, Art. 54 numeral 9 de la Ley de Cheques argentina, Art. 1696 letra
f del Código Civil paraguayo y Art. 200 y 174 de la Ley de Títulos Valores peruana
Chávez
Fernández
40
emanan del principio de completividad, que quiere decir que el título por sí solo constituye
obligaciones y derechos cambiarios, exclusivos y excluyentes por los términos escritos en el título.
PRINCIPIO DE DISPOSICION: El cheque de pago diferido, en cuanto al principio de
disposición, contiene la condición jurídica necesaria para el ejercicio del derecho cambiario, es
decir a su posesión y presentación al cobro a la fecha de vencimiento, el cheque pertenece a su
beneficiario y tiene las facultades suficientes para poder realizar el acto cambiario que desee, de
conformidad con la ley por supuesto.32
PRINCIPIO DE DISPONIBILIDAD DE LAS FORMAS PROCESALES: En virtud del
principio de disponibilidad de las formas procesales, no existe ningún impedimento para que el
tenedor encamine el cobro del documento a través de un proceso de conocimiento o ejecución,
principio que es reconocido en todos los países.
PRINCIPIO DE ABSTRACCIÓN: Este principio se fundamenta en que la causa por la
que se negoció el documento es irrelevante desde el punto de vista cambiario. Esto quiere decir que
más allá de las causas orígenes de la emisión del título, el portador legítimo puede ejercer los
derechos cambiarios sobre el mismo.
PRINCIPIO DE AUTONOMÍA: El mismo se fundamenta en la independencia que tienen
las obligaciones cambiarias que surgen con cada firma de los suscriptores del título, sea este
girador, endosante o avalista. Esto quiere decir que en cuanto al punto de vista del derecho a cobrar
el cheque, cada sujeto que recibió el título de su anterior tenedor, ha recibido un derecho originario,
respecto de cada uno de los firmantes del título que son garantes del pago, lo que deviene en el caso
de ejercer el importe del mismo en el ámbito judicial, que las excepciones, vicios o defensa que
pretenda incoar el mismo, no sean las mismas que fundamentan a los anteriores tenedores, en tanto
32 Art. 70 numeral 4 de la Ley de Cheques uruguaya, Art. 54 numeral 4 de la Ley de Cheques argentina, Art. 1725 letra
inciso 2 del Código Civil paraguayo y Art. 201 y 11 Numeral 4 de la Ley de Títulos Valores peruana.
Chávez
Fernández
41
que con cada transferencia del mismo ocurre un derecho distinto. En cuanto al punto de vista del
sujeto pasivo, la obligación cambiaria de cada firmante, es independiente de la obligación de los
demás, pues su responsabilidad por el pago existe y es exigible de conformidad con la ley.
PRINCIPIO DE UNIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN
CAMBIARIA: En virtud de este principio, cada signatario del cheque se encuentra compelido
frente al tenedor a pagar la totalidad del importe del cheque sin que se pueda alegar en su favor el
beneficio de división por ser coendosante, colibrador o coavalista.
3.6. REQUISITOS
Para su validez, el cheque de pago diferido al igual que otros instrumentos comerciales debe
cumplir con requisitos establecidos por la ley, estos son de naturaleza intrínseca y extrínseca.
Intrínseca: Son los requisitos que se refieren al fondo del instrumento. Estos son
capacidad, voluntad, objeto y causa. La voluntad deviene del ch.p.d. en tanto que es una
declaración unilateral de voluntad del firmante, la misma que debe hacerse con
discernimiento, intención y libertad. El objeto, es la orden de pago de una suma
determinada de dinero. En cuanto a la causa, la misma debe ser lícita.
Ahora bien, en cuanto a la capacidad, el girador es la persona legalmente capaz que de
conformidad con un acuerdo, celebrado con una institución bancaria autorizada a recibir depósitos
monetarios, tiene derecho a disponer por cheque de los fondos que hubiere depositado en dicha
institución bancaria. Solo puede acceder a una cuenta corriente, el mayor de edad, el menor
emancipado que ejerza el comercio, debiendo ser legal y mercantilmente capaces. Por su parte, la
persona jurídica también puede tener cuenta corriente, pero solo en la persona de su representante
Chávez
Fernández
42
legal, el mismo que debe ser una persona natural, podrá librar los cheques o la autorizada que haya
registrado su firma y/o sello o antefirma en el banco depositario de los fondos.33 (Zavala, 1993)
En caso de muerte del girador, es necesario diferenciar, si la muerte ocurrió antes de la fecha
de su exigibilidad, si ocurrió después de su fecha de exigibilidad y si la muerte ocurrió antes de la
fecha de emisión del documento. En cuanto al primer caso, el banco está en la obligación de
pagarlo, por lo dispuesto en la ley que establece que el fallecimiento del librador no afecta al
cheque34. En el segundo caso, el instrumento es válido, pues fue librado cuando el girador estaba
vivo y en capacidad legal para hacerlo; y, en el tercer caso, el cheque de pago diferido se considera
inválido, debiendo el banco negar el pago del cheque cuando tenga conocimiento de estas
circunstancias35 (Majada, 1977). Puede darse el caso en que exista incapacidad superviniente del
girador. Si el cheque ha sido girado por el librador cando tenía plena capacidad legal. Su
incapacidad posterior al libramiento no producen efectos de nulidad sobre la orden impartida al
banco girado, ni sobre la garantía del pago del cheque asumida cambiariamente, apoyándose en las
relaciones jurídicas entre el banco y el librador y asimismo de la fe pública del documento, intereses
de terceros de buena fe y la función económica del cheque, por lo que este es válido. (Lazo Mora,
El cheque de pago diferido según el derecho comparado internacional, 2005)
Se debe distinguir 3 situaciones: cuando la incapacidad del girador ocurre después de la
fecha de exigibilidad del documento, cuando la incapacidad del girador ocurre antes de la fecha de
exigibilidad del documento y cuando la incapacidad del girador ocurre antes de la fecha de creación
o emisión del documento. Nótese que las situaciones son parecidas al caso del fallecimiento del
librador. En cuanto al primer caso, si el girador se incapacita después de la fecha fijada para la
33 Zavala, B. J. Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provision de fondos. Guayaquil: Edino. 1993 34 Art. 33 L.ch.U; Art. 30 L.Ch.Ar; Art. 209 num 1 L.Tv.Pe. Art. 1730 CC.Pa. 35 Majada, A. Cheques y talones en cuenta corriente, en sus aspectos bancario, mercantil y penal. Barcelona: Casa
Editorial S.A. 1977
Chávez
Fernández
43
presentación del cheque, el banco debe pagarlo ya que la incapacidad no afecta el documento. En
tanto al segundo caso, el cheque es válido puesto que fue librado cuando el girador estaba en la
capacidad legal para hacerlo, debiendo ser pagado cuando sea presentado al cobro a la fecha de su
vencimiento. Y, por su parte, en el tercer caso, hay que remitirse a la dogmática del cheque común,
es decir, si se llegare a comprobar que el girador tuvo una incapacidad superviniente antes de la
fecha de creación establecida, el tenedor, en caso de falta de pago no podrá demandar su pago
contra el girador ni sus sucesores, ni los endosantes ni avalistas pues el título se considera inválido.
Hay que tomar en consideración un posible escenario adicional, en que el Girador ingrese en
un proceso de Quiebra o insolvencia; en este caso, si la declaración de concurso de acreedores o la
quiebra, fue posterior al giro del cheque, este título es válido y tiene eficacia jurídica para demandar
al girador, endosantes y demás obligados en caso de falta de pago, con la condición que la emisión
o creación del título se haya realizado antes de la declaratoria o quiebra.
Extrínseca: Los requisitos extrínsecos o de forma son los datos que deben constar
impresos o escritos en el título para ser considerado un cheque como tal. Existen varios
que ya vienen impresos en el cheque pero otros deben ser escritos por el girador, en los
espacios pertinentes, a su emisión. En cuanto a la legislación comparada, cada país
presenta sus peculiaridades, pero en general, los requisitos extrínsecos del cheque de
pago diferido son:
1. El nombre del beneficiario o la indicación de que es emitido al portador.
2. El lugar de creación o emisión del cheque de pago diferido.
3. La fecha de creación o emisión del cheque de pago diferido.
4. La fecha de pago del cheque de pago diferido.
5. La suma determinada de dinero escrita en números y en letras
Chávez
Fernández
44
6. La firma del girador, este constituye un requisito sustancial, puesto que expresa la
voluntad del girador.
3.7. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE COMUN Y
CHEQUE DE PAGO DIFERIDO
Entre las principales diferencias y semejanzas tenemos:
Ambos títulos son cheques, pero su diferencia radica en la denominación, en tanto que el
cheque común u ordinario puede ser llamado simplemente “cheque”; pero por su parte el
cheque de pago diferido, tiene que ser nombrado así para poder surtir los efectos
jurídicos inherentes al título.
Ambos son títulos valores, pero la diferencia se constituye en que el cheque de pago
diferido conserva su característica de título de crédito, carácter que no tiene el cheque
común puesto que el mismo es un mero medio de pago.
Ambos son susceptibles de antedata o postdata. Su diferencia reside en que la creación
del cheque de pago diferido, radica en la eliminación de esta insana práctica comercial.
Ambas son órdenes de pago que deben ser pagadas al beneficiario por parte del girado,
es decir un banco. La diferencia está en cuanto al tiempo en que debe ser cobrada, ya que
el cheque común es pagadero a la vista y el ch.p.d. en cuanto se cumpla el plazo.
Ambos documentos, son librados a favor de un beneficiario pero debe quien lo hace
efectivo como tal es la institución bancaria, quien no tiene responsabilidad a pesar de ser
quien lo hace efectivo, al momento de su presentación al cobro. La diferencia emana en
la excepción de que en el cheque común, al dársele la calidad de certificado, la
responsabilidad la asume el girado es decir el banco. Por su parte en el ch.p.d., el girado
Chávez
Fernández
45
no asume responsabilidad en el pago de los mismos, salvo que la institución bancaria se
constituya como avalista.
En cuanto a la responsabilidad que deriva del pago del instrumento, al momento de ser
girado; el cheque común, para librarse, debe contar con fondos en la cuenta corriente del
girador, ya que de la naturaleza misma del título, puede hacerse efectivo el mismo día de
su giro. El ch.p.d., en cambio, al ser un instrumento que por un acuerdo de voluntades,
permite al deudor financiarse y proveer de fondos su cuenta hasta que el mismo se haga
exigible, es decir una vez cumplido el plazo que lo difiere al pago.
En cuanto a los requisitos intrínsecos, ambos títulos se asemejan en tanto la necesidad de
capacidad, voluntad, objeto y causa lícita, para su respectiva validez; por otro lado los
requisitos extrínsecos, son variables de acuerdo a la legislación de cada país que lo
contempla.
En general, las normas que conciernen a los cheques comunes, se aplicarán también a los
cheques de pago diferido, salvo aquellas que se le opongan o fueren incompatibles con la
naturaleza de este último instrumento.
3.8. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE DE PAGO
DIFERIDO Y OTROS TÍTULOS DE CRÉDITO.
El cheque de pago diferido, mantiene semejanzas marcadas en relación a otros instrumentos
de crédito comercial como son el pagaré y la letra de cambio, estas son:
• Son títulos valores de crédito.
• Pueden contener avalistas.
• Pueden ser girados nominativamente o al portador.
• Pueden ser negociados, sea mediante endoso, cesión de créditos o con la entrega,
dependiendo la forma que fue girado.
Chávez
Fernández
46
Por otro lado, existen diferencias generales y específicas entre el ch.p.d. y otros títulos de
crédito:
DIFERENCIAS GENERALES
El cheque de pago diferido, es una institución comercial de novel existencia, en
comparación a títulos como el pagaré y la letra de cambio.
Los títulos como el pagaré y la letra de cambio, son acogidos en las normativas de casi
todos los países del mundo, en cambio el ch.p.d., apenas se encuentra instituido en
naciones como la Argentina, Uruguay, Perú y Paraguay.
El ch.p.d., es una orden de pago a plazo diferido. La letra de cambio también es una
orden de pago diferida que en muchas ocasiones trae consigo implícitamente una
promesa de pago cuando la figura del girador se confunde con la del aceptante. El
pagaré, en cambio, es una promesa de pago diferida.
El ch.p.d., puede ser girado para ser pagadero en un día futuro y cierto; en cuanto a la
letra de cambio y el pagaré, pueden contener cuatro tipos de vencimiento diferentes,
estos son: a la vista, a cierto plazo de vista, a día fijo y a cierto plazo de fecha.
El ch.p.d., no requiere aceptación por el girado. El pagaré por ser una promesa de pago
no requiere de aceptación, pero en la letra de cambio, la aceptación es un requisito
sustancial para generar la obligación por parte del girado.
El ch.p.d., contiene una expresión irrevocable de pago, la cual podría revocarse en
ciertos casos especiales; en cuanto a la letra de cambio y pagaré no es revocable en caso
alguno.
DIFERENCIAS ESPECÍFICAS:
CHEQUE DE PAGO DIFERIDO Y LETRA DE CAMBIO
Chávez
Fernández
47
La diferencia radica en que el ch.p.d., contiene una orden pago a plazo diferido, mientras
que la letra de cambio implica una promesa de pago, cuestiones que son evidentemente distintas.
Otra diferencia específica radica en que en la letra de cambio se especifica a los obligados, quienes
a la aceptación se incorporan a la relación. Además, en el ch.p.d., el girado no firma el cheque y
por lo tanto no se obliga a su pago, solamente se constituye como un encargado de pagar.
En el ch.p.d., el girado debe tener la calidad de banco y el girador debe depositar fondos en
poder del girado o tener autorización para librar en descubierto, pero en la letra de cambio, no se
requiere que el girador le de fondos al girado y tampoco se requiere que el girado tenga calidad
especial para ser sujeto cambiario.
CHEQUE DE PAGO DIFERIDO Y PAGARÉ
El cheque de pago diferido y el pagaré se diferencian sustancialmente en que el girador no se
obliga a realizar el pago directamente, sino que encomienda ese pago a un tercero, el banco girado.
En el pagaré, el girador o suscriptor se compromete a cancelar la obligación directamente.
3.9. ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO. ARGENTINA, URUGUAY,
PARAGUAY Y PERÚ
LEGISLACIÓN URUGUAYA
En el artículo 3 de la Ley N° 14412 encontramos la definición del Cheque de Pago Diferido
en los siguientes términos:
“Es una orden de pago que se libra contra un Banco en el cual el librador, a la
fecha de presentación estipulada en el propio documento, debe tener fondos
suficientes depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización
expresa o tácita para girar al descubierto36.”
36 Girar cheques sin tener provisión de fondos.
Chávez
Fernández
48
En el artículo 70 de la misma ley, podemos dilucidar las enunciaciones esenciales que debe
contener el cheque de pago diferido, para que el título sea válido como tal. Estas son:
“El cheque de pago diferido deberá tener las siguientes enunciaciones esenciales:
1º La denominación "cheque de pago diferido" claramente inserta en el texto del
documento.
2º El número de orden impreso en el documento, en el talón y en el control.
3º La indicación del lugar y de la fecha de su creación.
4º La fecha desde la cual podrá ser presentado al cobro, que seguirá a la expresión
impresa: "Páguese desde el...".
5º El nombre y el domicilio del Banco contra el cual se libra el cheque de pago
diferido.
6º La expresión de si es a favor de persona determinada o al portador.
7º La suma determinada de dinero, expresada en números y en letras, que se ordena
pagar por el numeral 4º del presente artículo.
8º La firma del librador.”
En el artículo 3 de la Ley N° 14412 encontramos la definición del Cheque de Pago Diferido
en los siguientes términos:
“Es una orden de pago que se libra contra un Banco en el cual el librador, a la
fecha de presentación estipulada en el propio documento, debe tener fondos
suficientes depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización
expresa o tácita para girar al descubierto37.”
En el artículo 70 de la misma ley, podemos dilucidar las enunciaciones esenciales que debe
contener el cheque de pago diferido, para que el título sea válido como tal. Estas son:
37 Girar cheques sin tener provisión de fondos.
Chávez
Fernández
49
“El cheque de pago diferido deberá tener las siguientes enunciaciones esenciales:
1º La denominación "cheque de pago diferido" claramente inserta en el texto del
documento.
2º El número de orden impreso en el documento, en el talón y en el control.
3º La indicación del lugar y de la fecha de su creación.
4º La fecha desde la cual podrá ser presentado al cobro, que seguirá a la expresión
impresa: "Páguese desde el...".
5º El nombre y el domicilio del Banco contra el cual se libra el cheque de pago
diferido.
6º La expresión de si es a favor de persona determinada o al portador.
7º La suma determinada de dinero, expresada en números y en letras, que se ordena
pagar por el numeral 4º del presente artículo.
8º La firma del librador.”
LEGISLACIÓN ARGENTINA
Mediante Ley No. 24.452, promulgada el 22/2/1995, y publicada en el Boletín Oficial del
2/3/1995 se crea la figura del cheque de pago diferido, que se define en su artículo No. 54, que dice:
“El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha determinada
posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador
a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en
cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. Los cheques de pago
diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes.”
Asimismo, el cheque de pago diferido deberá contener las siguientes enunciaciones
esenciales en formulario similar, aunque distinguible, del cheque común:
Chávez
Fernández
50
“1. La denominación "cheque de pago diferido" claramente inserta en el texto del
documento.
2. El número de orden impreso en el cuerpo del cheque.
3. La indicación del lugar y fecha de su creación.
4. La fecha de pago no puede exceder un plazo de 360 días. 38
5. El nombre del girado y el domicilio de pago.
6. La persona en cuyo favor se libra, o al portador.
7. La suma determinada de dinero, expresada en números y en letras, que se ordena
pagar por el inciso 4 del presente artículo.
8. El nombre del librador, domicilio, identificación tributaria o laboral o de
identidad, según lo reglamente el Banco Central de la República Argentina.
9. La firma del librador. El Banco Central autorizará el uso de sistemas electrónicos
de reproducción de firmas o sus sustitutos para el libramiento de cheques, en la
medida que su implementación asegure confiabilidad de la operatoria de emisión y
autenticación en su conjunto, de acuerdo con la reglamentación que el mismo
determine39.
El Cheque de pago diferido, registrado o no, es oponible y eficaz en los supuestos de
concurso, quiebra, incapacidad sobreviniente y muerte del librador.”
Cabe recalcar que con la promulgación de la primera ley que configura en Argentina la
existencia del cheque de pago diferido, se consideraba al mismo como un “título a días vista", cuyo
diferimiento no figuraba en el título como tal sino que se computaba a partir de su presentación a la
38 Inciso sustituido por art. 11, inciso h) de la Ley N° 24.760 B.O. 31/7/1997. Vigencia: a partir de la publicación de la
ley de referencia 39 Inciso sustituido por art. 11, inciso i) de la Ley N° 24.760 B.O. 31/7/1997. Vigencia: a partir de la publicación de la
ley de referencia
Chávez
Fernández
51
entidad girada a los efectos de su registración. Actualmente el plazo del cheque de pago diferido se
establece mediante la determinación de la fecha de pago, según lo contenido en el numeral 4 del
artículo 54, el cuál es de 360 días máximo. La legislación argentina es similar a la legislación
uruguaya, pero con la diferencia de que en Argentina, el tenedor del cheque tiene la opción de
presentar el cheque para que sea registrado. El girado a la fecha de vencimiento del documento, se
encuentra obligado a pagarlo, protestarlo o devolverlo, sin importar que el cheque se encuentre o no
registrado previamente.
La legislación argentina regula el cheque de pago diferido, mediante las leyes N° 24.452 de
08 de febrero de 1995 y sus reformas, mediante Ley 24.760, publicada en el Boletín Oficial del 13
de Enero de 1997, y mediante Ley 25.413, publicada en el Boletín Oficial del 26 de Marzo del
2001.
LEGISLACIÓN PARAGUAYA
En cuanto a los requisitos esenciales del cheque bancario a vista y de pago diferido, la ley de
Paraguay, manifiesta lo siguiente:
“Art. 1696.- El cheque bancario es una orden de pago pura y simple, que se libra a
la vista o de pago diferido contra un Banco, en el cual el librador debe tener fondos
suficientes depositados en cuenta corriente bancaria, o autorización expresa o
tácita, para girar en descubierto.
El cheque bancario deberá contener:
a) el número de orden impreso en el talón y en el cheque bancario, y el número de
cuenta;
b) la fecha y lugar de emisión;
c) la orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero;
d) el nombre y domicilio del banco contra el cual se gira el cheque bancario;
Chávez
Fernández
52
e) la indicación del lugar de pago; y,
f) nombre y apellido o razón social, domicilio y la firma del librador.
El cheque bancario de pago diferido debe, además, contener la fecha de pago del
mismo, la que no podrá ser mayor a ciento ochenta días de la fecha de emisión.”
El título debe necesariamente, tener inscrita la denominación “cheque de pago diferido”,
como requisito adicional para la existencia del mismo.
“Artículo 6º.- El cheque bancario de pago diferido deberá contener, además de las
enunciaciones exigidas por el artículo 1.696, la denominación cheque bancario de
pago diferido claramente impresa en el título.”
Podemos acotar además que en el cheque de pago diferido en Paraguay, una vez acaecida la
fecha estipulada en la emisión, el tenedor tiene 30 días para cobrarlo; además, en el caso de
presentarse antes de la fecha estipulada, el banco deberá devolverlo.
“Art.1.725.- El cheque bancario podrá ser de pago a la vista o de pago diferido.
El cheque bancario a la vista es pagadero en el acto de su presentación al banco
girado.
Presentado antes del día indicado como fecha de su emisión es pagadero el día de su
presentación. Toda disposición contraria se tendrá por no escrita.
El cheque bancario de pago diferido será pagadero en el acto de su presentación al
banco girado desde la fecha de pago fijada en el mismo. Presentado antes del
vencimiento el banco deberá devolverlo por presentación extemporánea.
Art.1.726.- El cheque bancario a la vista debe ser presentado al pago dentro del
plazo de treinta días de su emisión. El cheque bancario de pago diferido debe ser
presentado al pago dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de pago.”
LEGISLACIÓN PERUANA
Chávez
Fernández
53
Las formalidades del cheque de pago diferido en la legislación peruana, las encontramos en
el artículo 200, que dice que “…el título deberá señalar la denominación de "Cheque de Pago
Diferido" en forma destacada; así como la fecha desde la que procede ser presentado para su
pago, precedida de la cláusula "Páguese desde el..."; fecha desde la que resulta aplicable a este
Cheque todas las disposiciones que contiene la presente Ley para los Cheques comunes…40”
Además encontramos que el cheque de pago diferido en Perú puede ser negociado desde su
emisión pero solamente pagado una vez cumplido el plazo. En caso contrario, el cheque deberá ser
rechazado, sin significar esto su protesto o anulación.
“El Cheque de Pago Diferido puede ser negociado desde la fecha de su emisión,
pero sólo debe presentarse para su pago desde la fecha al efecto señalada en el
mismo título. El banco girado rechazará el pago antes de esa fecha, sin que tal
rechazo origine su protesto o formalidad sustitutoria, ni dé lugar a responsabilidad
o sanción alguna para el emitente.”
ANALISIS DE DERECHO COMPARADO
Como anteriormente fue expuesto, el cheque de pago diferido, es una clasificación del
cheque, en tanto que todos sus principios le son inherentes, además de sus requisitos, salvo el
principio de pago a vista.
De lo estudiado, se ha encontrado similitudes en cuanto al fondo del título, en las
legislaciones que lo tienen implementado, no obstante ello, se dilucida que existen pequeñas
diferencias que no son tan relevantes, por lo que se puede concluir lo siguiente:
40 Ley de Títulos de Valores de Perú.
Chávez
Fernández
54
En cuanto a la definición: En lo referente a la definición como tal de la figura del Cheque
de Pago Diferido, encontramos que tanto en la legislación argentina, uruguaya y peruana, se
da una definición normativa del mismo, pero en la paraguaya, se lo engloba a la figura del
cheque bancario, incorporando la alternativa al código civil pero no como una nueva figura
jurídica.
En cuanto al plazo de diferimiento: En lo que concierne al plazo tenemos diferencias en
todas las legislaciones, ya que en Argentina el plazo máximo desde la emisión es de 360
días; por su parte Uruguay da como plazo el tiempo comprendido en 180 días desde su
emisión. Paraguay legisla otorgando un tiempo parecido al uruguayo, pero transcurrido el
tiempo de diferimiento, el tenedor tiene 30 días para ejercer el cobro. Perú tiene como plazo
30 días.
En cuanto al registro: En lo que tiene que ver al registro, en la legislación argentina existe
la posibilidad de registrar el cheque de pago diferido una vez que se ha emitido, lo cual le
otorga mayor eficacia jurídica con respecto a las otras legislaciones.
En cuanto a la negociabilidad del instrumento: el cheque de pago diferido en principio, al
ser un título valor es negociable desde su emisión, pero solo puede ser efectivizado una vez
fenecido el plazo al cual se difiere. La legislación peruana puntualiza este principio en su
cuerpo normativo, otorgándole fuerza de ley. Así mismo, todas las legislaciones permiten la
ejecución del documento una vez fenecido el plazo para pagarlo, mediante la vía judicial
ejecutiva.
3.10. TÍTULOS DE CREDITO EN LEGISLACION ECUATORIANA
La legislación ecuatoriana no define a los títulos valores, a pesar de que existió una Ley de
Títulos de Crédito promulgada en el año 1963, que fue derogada por Decreto Supremo expedido en
el mismo año. El Código Orgánico Monetario y Financiero, en su libro 2 que recoge las
Chávez
Fernández
55
disposiciones referentes a la Ley de Mercado de Valores, en el Art. 2 se refiere a algunos títulos,
pero se los llama con la palabra “valores”. “Para efectos de esta Ley, se considera valor al derecho
o conjunto de derechos de contenido esencialmente económico, negociables en el mercado de
valores, incluyendo, entre otros, acciones, obligaciones, bonos, cédulas, cuotas de fondos de
inversión colectivos, contratos de negociación a futuro o a término, permutas financieras, opciones
de compra o venta, valores de contenido crediticio de participación y mixto que provengan de
procesos de titularización y otros que determine el Consejo Nacional de Valores.
Si los valores constan en un soporte cartular pueden emitirse nominativos, a la orden o al
portador. Si son nominativos circularán por cesión cambiaria inscrita en el registro del emisor; si
son a la orden por endoso; si son al portador por su simple entrega.
Si los valores constan en anotaciones en cuenta, dentro de una misma emisión, se
consideran fungibles entre sí y la transferencia de su dominio se perfecciona por el respectivo
registro contable dentro de un sistema de anotaciones en cuenta, llevado a cabo por un depósito de
compensación y liquidación de valores conforme esta Ley. Tal inscripción de la transferencia a
favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los valores, legitimándolo así
para el ejercicio de sus derechos.41”
Estos valores, están definidos en las disposiciones generales del libro segundo del Código.
“Décimo Primera.- Los valores a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, tienen el
carácter de títulos valor, en consecuencia, incorporan un derecho literal y autónomo
que se ejercita por su portador legitimado según la ley, constituyen títulos ejecutivos
para los efectos previstos en el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil. Se
41 COMF
Chávez
Fernández
56
presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad así como la licitud de su causa y
la provisión de fondos. (...)42”
Un aspecto importante que se desprende de esta disposición, es la calidad de títulos
ejecutivos que se otorga a los documentos contemplados en el Art. 2. Esta calidad implica que
procesalmente se pueda exigir en juicio la extinción de la obligación por la vía ejecutiva
contemplada en el Código de Procedimiento Civil, lo que permite también proceder sumariamente
al embargo o secuestro de los bienes del deudor moroso a fin de satisfacer el capital, los intereses y
costas. Tanto el título como la obligación contenida en él deben ser ejecutivas es decir deben tener
las características contempladas en el Art. 415 del Código de Procedimiento Civil es decir deben ser
claras, determinadas, liquidas, puras y de plazo vencido cuando haya plazo. Este Código determina
cuales son los títulos ejecutivos, entre ellos están la confesión de parte, las sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, la copia y la compulsa auténticas de las escrituras públicas, documentos
privados reconocidos judicialmente, letras de cambio, pagarés a la orden, los testamentos, actas
judiciales de remate, actas de transacción y otros instrumentos a los que leyes especiales den el
carácter de ejecutivos.
Es así que en atención de esta última parte del artículo mencionado faculta a leyes especiales
la acreditación de títulos ejecutivos a otros instrumentos, de esta manera se apoya la Ley de
Mercado de Valores cuando brinda esta característica a las acciones, obligaciones, bonos, cédulas,
cuotas de fondos de inversión colectivos, contratos de negociación a futuro o a término, permutas
financieras, opciones de compra o venta, valores de contenido crediticio de participación y mixto
que provengan de procesos de titularización y otros que dicte el Consejo Nacional de Valores.
En el caso de las obligaciones, el reafirma la calidad de ejecutiva en el Art. 160 inciso
segundo:
42 Ibídem
Chávez
Fernández
57
“Art 160 inc. 2.- Tanto los títulos como los certificados de las cuentas tendrán las
características de ejecutivos y su contenido se sujetará a las disposiciones que para
el efecto dictará el C.N.V43”.
4. EL CHEQUE COMO TITULO EJECUTIVO
4.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Tullio Ascarelli, célebre jurista italiano y autor clásico en derecho cambiario, hace un
raciocinio sobre los títulos de crédito, el mismo que me permito citar a continuación: “…Al profano
que nos llegase a preguntar, cuáles son los méritos y cual la contribución del Derecho Mercantil en
la formación de la civilización moderna, acaso no podríamos indicarle ninguna institución más
perfecta y más significativa que la de los títulos de crédito. La vida jurídica moderna sería
inconcebible sin su tupida red de tales documentos; los inventos técnicos carecerían de medios y de
disciplina para su adecuado funcionamiento social; las relaciones de cambio tomarían
necesariamente otro aspecto. Gracias a los títulos de crédito el mundo moderno ha podido
movilizar sus riquezas; y son ellos a quien deben los ordenamientos jurídicos para poder superar
los obstáculos del tiempo y del espacio, transportando con la mayor facilidad estos elementos
representativos de bienes lejanos y materializando en el presente las posibles riquezas del futuro.
Elaborados por la práctica y la costumbre, dichos títulos han logrado en no pequeña parte su
propia disciplina merced a los esfuerzos y resultados obtenidos por los intérpretes, y los estudiosos
podrán ver en esta institución una de las mejores demostraciones de la capacidad creadora de la
ciencia jurídica de los últimos siglos…44” (Ascarelli, 2008). En el pasaje anterior se rescata la
importancia que tiene el título de crédito como una institución jurídica, la cual es relativamente
joven pero inconcebible fuera de una sociedad moderna con una economía compleja y desenvuelta;
43 Ley de Mercado de Valores, contenida en el COMF 44 Ascarelli, T. Teoría General de los Títulos de Crédito. México DF. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
2008
Chávez
Fernández
58
la misma que es desconocida en su esencia por el derecho romano, fundamento de nuestra cultura
jurídica.
El título de crédito comenzó siendo un instrumento del contrato de cambio. Desde 1985, se
inició la sistematización del miamo considerándolo un conjunto de características propias y
determinadas, que le son comunes entre sí. Su objetivo primordial era el de suprimir los riesgos del
transporte de plaza a plaza de dinero en efectivo. Diversidad de instrumentos han surgido al compás
de la evolución de la economía, en cuanto ha adquirido mayor relevancia la posibilidad de disponer
de capital por adelantado en las transacciones comerciales. Así, ha sido que en el ordenamiento
jurídico ha encontrado la necesidad de normar las características indispensables que describan y
regulen los distintos títulos de crédito a fin de facilitar el uso de los mismos, de resguardar el orden
público y los intereses jurídicos tutelados en suma, para satisfacer las exigencias del tráfico
mercantil.
A la expresión títulos de crédito, utilizada por los juristas italianos, agréguese el tecnicismo
alemán títulos valor o “wertpapier”, con favorable acogida por la legislación y por la doctrina
suiza, alemana, austríaca, española y argentina.
La palabra título deriva del vocablo latino “titulus”, que jurídicamente considerado es la
causa cuya virtud poseemos alguna cosa, y el instrumento con el que se acredita nuestro derecho. O
bien es el documento escrito redactado con el fin de consignar un acto jurídico, o un acto material
que puede producir efectos jurídicos, por ejemplo el título valor o el título de propiedad.
La palabra crédito, por su parte deriva del latín “creditum”, que indica una promesa de pago
que resulta de un contrato en que una parte se compromete a cumplir una obligación al vencerse
ésta45 (Benito, 1924), por lo que toda promesa de pago de una obligación pendiente es una
obligación de crédito; en lo jurídico comercial, esa obligación debe ser determinada y líquida. En
45 Benito, L. Manual de Derecho Mercantil (Tercera Edición ed., Vol. Tomo I). Madrid. 1924
Chávez
Fernández
59
este sentido, el título de crédito es todo documento que contiene una promesa de pago de cosa
fungible y en cantidad determinada, cuya obligación, ejercicio o transmisión están condicionados a
la posesión del documento.
4.2. CARÁCTERÍSTICAS
Las características de los títulos de crédito, se desprenden de su naturaleza, ya que al ser un
documento contentivo de una promesa de pago, de una cosa fungible, determinada y cuya
obligación, ejercicio o transmisión están condicionadas a la quien tenga la posesión de dicho
documento; la doctrina establece como características o elementos sustanciales del título de crédito
a las siguientes:
4.2.1. INCORPORACIÓN
Del latín “incorporati”, se considera doctrinariamente que esta cualidad deriva del
documento mismo y consiste en la permanente conexión entre el título y el derecho que aquel
representa, en virtud de la cual solo aquel quien lo posea lo puede ejercitar.
El fenómeno de la incorporación implica, según Garrigues, “…la existencia en los títulos
valores, de una peculiar conexión entre derecho y título, distinta por su sentido y duración y de la
que tienen otros documentos relativos a un derecho. En ellos la comunidad de destino entre título
(cosa corporal) y derecho (cosa incorporal) es absoluta; como es distinto el sentido de la relación
de dependencia entre ambos elementos. En los títulos ordinarios el documento es accesorio del
derecho; quien tiene el derecho, tiene también el derecho de obtener el título. En los títulos valores
el derecho deviene accesorio al título, es titular del derecho quien posee el título, no existiendo el
derecho sin el título, aquel sin este no es efectivo. Aquí lo principal es el documento, ya que sin este
no se puede ejercitar el derecho…46” (Garrigues, 1934)
46 Garrigues, Joaquin. Curso de Derecho Mercantil. Tercera Edicion. Madrid. Silverio Aguirre Torres Editores. 1934.
Tomo I
Chávez
Fernández
60
Existe un vínculo especial entre el documento y el derecho consistente en una subordinación
de este a aquel. Se da una íntima conexión y correspondencia entre el derecho y el título; el derecho
está incorporado al documento y su ejercicio supeditado a la presentación del documento en que
está consignado. El derecho pasa a ser accesorio del título que es lo principal, es decir el derecho no
existe ni puede ejecutarse sino es en función del documento y condicionado por el mismo.
4.2.2. LITERALIDAD
El derecho incorporado al título es literal por cuanto solo tiene relevancia jurídico lo escrito
en el documento. El portador está limitado en el monto de la prestación dentro de las condiciones
determinadas en el documento, la seguridad y la confianza que los elementos cualitativos y
cuantitativos del documento no pueden ser cuestionados, alterados, modificados o extinguidos por
el emitente del documento alegando frente al portador otras circunstancias ajenas al título.
Victorio Salandra, manifiesta que “El documento está destinado a circular tal como está
redactado y su adquisición se fundamenta en aquel para que resulte protegido de la buena fe del
adquiriente y cumpla su finalidad económica, pues de lo contrario la circulación del título sería
engorrosa por la falta de confianza del adquiriente47” (Salandra, 1949). El fundamento de la
literalidad del derecho incorporado al título radica en el hecho que ese derecho nace, circula y se
ejerce con el documento, a tal punto que el tercero adquiere el derecho documental de conformidad
al tenedor del título, es decir, es literal el derecho, porque su existencia y ejecución se regula al
tenor del documento y en la extensión que del mismo resulta.
La literalidad del título conlleva la exclusión de convenciones extrañas al documento; el
poseedor como tal solo es dueño del derecho contentivo en el título, es decir, solo hasta la medida
de su contenido, extensión y modalidad, lo que significa que el derecho es tal cual resulta del título,
según lo que en el aparezca consignado o lo que es expresamente invocado.
47 Salandra, Victorio. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Jus. México. 1949.
Chávez
Fernández
61
La literalidad del derecho incorporado en el título establece las condiciones en las cuales
debe cumplirse ese derecho al momento de su exigibilidad y sobre todo, tiende a dejar en claro la
naturaleza de la obligación, cuantía, plazo del cumplimiento y determinación de la forma de
cumplimiento, dicho en otras palabras, la obligación debe estar precisada en forma concreta que no
permita establecer ninguna duda en cuanto al modo y forma como debe cumplirse la prestación de
parte del sujeto pasivo de la obligación inherente en el título.
4.2.3. AUTONOMÍA
Esta característica, desde el punto de vista activo, se refiere a que el derecho de cada titular,
que de buena fe adquiere el título, lo hace en forma originaria y no derivada, es decir, en forma
independiente, ejercitando como propio el derecho incorporado al título, que no puede ser
restringido o destruido en virtud de las relaciones extra cambiarias que pudieren haberse generado
entre los anteriores titulares del documento transferido.
Desde el punto pasivo, se considera autónoma la obligación de cada signatario del título, por
ser ésta por completo distinta e independiente de la correspondiente a los anteriores firmantes. Así,
aunque ocurra el caso que una o más de las obligaciones consignadas en el documento adolecieran
de invalidez, no será trascendente para las restantes en cuanto en el mismo título se encuentren otra
u otras que hayan sido legalmente incorporadas y que por tanto sean válidas.
Autores como Victorio Salandra, señalan que el derecho incorporado al título carece de
autonomía en relación al negocio “extracartacio” que origina la emisión del documento, pues, el
derecho incorporado al título no es ajeno a su causa en el ámbito de la relación jurídica entre el
emitente del documento y el primer beneficiario del mismo, pues el sujeto pasivo de la obligación
puede oponer al primer tenedor todas las excepciones personales con relación al negocio extra
documental, que causa la emisión del documento.
Chávez
Fernández
62
Un ejemplo encontramos en el Art. 425 del Código de Comercio, publicado en el Registro
Oficial No. 1202 de 20 de Agosto de 1960, que manifiesta:
“Las personas demandadas en virtud de una letra de cambio no podrán oponer al
portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el girador o con
los portadores anteriores, a no ser que la transmisión de la letra hubiere sido el
resultado de un acuerdo fraudulento48.”
4.2.4. LEGITIMACIÓN
La posesión del título es signo que justifica la calidad del tenedor del mismo. Es conditio
sine qua non para ejercitar y transferir el derecho incorporado, que se presenta solo en el instante
que el poseedor del mismo, adquiere original o debidamente la titularidad o la tenencia de acuerdo a
las condiciones formales que la ley exige para la circulación de los títulos valor en relación a su
especie.
Para poder entender mejor el tema, el Dr. José Alvear Icaza, en su libro Manual elemental de
Derecho Mercantil ecuatoriano, propone los siguientes ejemplos: “Primer Caso.- Juan Pérez gira
una letra de cambio a favor de Jaime Sánchez. Jaime Sánchez es titular y tenedor legítimo del
título. Segundo Caso.- Jaime Sánchez endosa valor, en garantía, la letra de cambio a favor del
Banco Popular. Jaime Sánchez es el titular, y tenedor legítimo es el Banco Popular. En
consecuencia la posesión del título presume legitimidad del tenedor frente a terceros, característica
sustancial de todo título valor como resultado de la incorporación de un derecho a favor de otra
persona que expresa voluntad del emitente del documento que los contiene49. (Alvear Icaza, 2006)”
Hay que considerar dos tipos de legitimaciones, una la activa; atribuye al que ostenta la
titularidad legal del documento el derecho a exigir al deudor el pago de la obligación consignada en
48 Código de Comercio, publicado en el Registro Oficial No. 1202 de 20 de Agosto de 1960| 49 Alvear Icaza, Jorge. Manual elemental de Derecho Mercantil ecuatoriano. Editorial Edino. Guayaquil. 2006
Chávez
Fernández
63
el título. La otra es la pasiva, en la que el deudor obligado en el título efectúa válidamente el
cumplimiento de su obligación pagando al que le exhibe el documento, es decir, al tenedor
legitimado, liberándose así de su obligación.
Cabe recalcar que la tenencia del documento otorga una presunción de legitimidad de parte
de quien lo exige y corresponde a los sujetos pasivos de la obligación la carga de la prueba en
cuanto a demostrar el origen ilícito, ilegal o impertinente que torna en legítimo al tenedor del
documento que pretende el incumplimiento del derecho incorporado en el mismo.
4.2.5. CIRCULACIÓN
Cualidad de los títulos cambiarios, en virtud de la cual la finalidad de su emisión es que
pasen de una persona a otra persona, confiriendo a cada uno de sus poseedores el derecho abstracto,
literal y autónomo incorporado al título. Por la función económica de los títulos, de acuerdo a la
modalidad de emisión prevista para cada uno de ellos, se puede concluir que es una característica
sustancial de los documentos mencionados, los mismos que pueden ser al portador, nominativos y a
la orden. Como mencionado Bernardo Trujillo, “la circulación es el motor puesto en marcha para
lograr la movilización de los derechos de obligación que parecían ligados indisolublemente a los
sujetos titulares de ellos50.” (Trujillo, 1985)
4.3. CLASIFICACIÓN
Los títulos valores pueden clasificarse de diferentes puntos de vista: atendiendo a su
naturaleza, emisión, circulación o diagramación legislativa. Por lo tanto la clasificación que
consideramos pertinente es la siguiente:
4.3.1. Por su naturaleza
La distinción de títulos causales y abstractos es de acuerdo a la vinculación existente entre el
título y el negocio extra documental que los origina. Estos se dividen en causales y abstractos:
50 Trujillo, Bernardo. De los Títulos Valores. Librería el Foro de la Justicia. 1985.
Chávez
Fernández
64
4.3.1.1. Causales
El nexo entre la causa que da origen al título y el título en sí, permanece vigente y puede
ejercer influencia sobre la validez y eficacia del documento, por ejemplo, las acciones y
obligaciones de la sociedad anónima. El autor Ignacio Escutti, comenta que “son aquellos en los
cuales se mencionan las causas de su creación y esta tiene relevancia jurídica51.” (Escutti, 1985)
4.3.1.2. Abstractos
Son los que en el momento de ser creados, la causa o relación subyacente que les da origen
se desliga de ellos; la causa ya no tiene relevancia en cuanto a la validez y eficacia del título, es
decir, los mismos se encuentran desvinculados de la relación causal, se mencione o no el título
público, la abstracción prevalece sobre los términos del documento frente a un tercero por cuanto
tiende a proteger la circulación del título.
4.3.2. Propios e Impropios
4.3.2.1. Propios
Son aquellos que se necesitan para ejercer la prestación inherente en el documento, cuyo
derecho incorporado pierde su autonomía por la circulación del título, pero siempre literal en su
concepción legitimadora, ejemplo, la letra de cambio.
4.3.2.2. Impropios
Son aquellos títulos valores que cumplen funciones legitimadoras, tales como, el billete de
lotería, pasaje de ferrocarril, pasaje marítimo o aéreo, que no están destinados a circular por cuanto
carecen de otros elementos peculiares que no está determinado de acuerdo al título, sino que los
ejerce quien los exige.
51 Escutti. Ignacio. Título de Crédito. Editorial Astrea. 1985.
Chávez
Fernández
65
4.3.3. Públicos y Privados
Esta clasificación radica en las personas que puede emitir los títulos valores. La importancia
de esta distinción se debe al hecho que los títulos emitidos por las entidades de derecho público en
cuanto a su cumplimiento representan una mayor seguridad para el beneficiario, mientras que los
emitidos por las personas de derecho privado, si bien tienen una aparente seguridad en cuanto al
cumplimiento de la prestación traen consigo el riesgo del cuestionamiento o de la oposición de
excepciones personales con relación al negocio jurídico, causa de la emisión de tales
documentos52.
4.3.3.1. Públicos
Son aquellos emitidos por las entidades de derecho público, tales como los Bonos del
Estado.
4.3.3.2.Privados
Son aquellos son consecuencia de la voluntad de personas naturales o jurídicas de derecho
privados, tales como: letras de cambio, pagarés, etc.
4.3.4. Forma de Emisión
Pueden ser singulares o en serie.
4.3.4.1. Singulares
Son aquellos que se emiten en cada caso con respecto a una determinada relación o a una
persona concreta. Son también llamados “aislados”, poseen individualidad propia, en cada acto se
emite solamente uno. Por ejemplo, el cheque, letra de cambio o pagaré.
4.3.4.2. En serie
52 Alvear Icaza, José. Manual elemental de Derecho Mercantil Ecuatoriano. Guayaquil. Edino. 2006
Chávez
Fernández
66
Son aquellos que surgen en virtud de una operación completa frente a una pluralidad de
personas, como es el caso de las acciones. Se caracterizan por ser fungibles, emitirse en
multiplicidad y acompañados de una garantía colectiva.
4.3.5. Por la sustantividad del documento
4.3.5.1. Principales
Son aquellos que incorporan un derecho que tiene vida propia. Por ejemplo, las acciones de
sociedad anónima o la letra de cambio.
4.3.5.2. Accesorios
Incorporan un derecho que depende de otro. Por ejemplo, el cupón de una acción de
sociedad anónima que se emplea para cobrar dividendos, es accesorio a la acción.
4.3.6. Por su eficacia procesal
4.3.6.1. De eficacia procesal plena:
Su sola exhibición es suficiente para poder ejercitar la acción consignada en ellos. No es
preciso referirlos a otro documento o acto extra documental para tener plena eficacia procesal. Por
ejemplo el cheque o la letra de cambio.
4.3.6.2. De eficacia procesal limitada:
A diferencia de los anteriores, sus elementos cartulares no operan con plena eficacia, puesto
que para ejercitar la acción de cobro de los dividendos mediante juicio, además de exhibir el título
se debe demostrar el fundamento de su existencia.
4.3.7. Por la función económica
Chávez
Fernández
67
4.3.7.1. De especulación:
Son aquellos cuyo producto no es seguro, sino fluctuante; la probabilidad de ganancia es
aleatoria y por consiguiente conlleva riesgo la colocación del dinero. Por ejemplo, las acciones de la
sociedad anónima.
4.3.7.2. De inversión
Son aquellos con los que se puede gozar de un rendimiento, utilidad o beneficio
consolidado. El riesgo que se corre es mínimo. Estos documentos son de fácil colocación en el
mercado de títulos. Generalmente tienen denominación valorativa conveniente. Por ejemplo, las
cédulas hipotecarias.
4.3.8. Nominativos, al portador y a la orden.
4.3.8.1. Nominativos
Son aquellos que se expiden señalando como titular del derecho a una persona determinada.
La seguridad que se persigue con los títulos valores nominativos es que la circulación del
documento sea formal a tal punto que se requiere del registro pertinente para el perfeccionamiento
de la misma. La sola posesión del documento no es suficiente para adquirir el derecho. La posesión
debe estar cualificada por el endoso hecho por el titular y por la inscripción en el registro que para
el efecto lleva el emisor del título. Esta transferencia puede ser plena y total de los derechos o una
simple delegación de atribuciones y facultades. Por ejemplo, las acciones de una compañía
anónima.
4.3.8.2. Al portador
Son aquellos que otorgan la titularidad del derecho al tenedor del documento. Estos títulos
confieren el ejercicio del derecho a cualquier tenedor del documento, aunque no contengan la
cláusula “al portador”. No designan el nombre de un poseedor determinado; la personalidad del
poseedor es indiferente. Su transmisión cambiaria se verifica por la simple tradición, es por ello que
Chávez
Fernández
68
son los títulos más idóneos para la circulación. La tenencia y la exhibición del documento legitiman
al poseedor para cobrar. Por ejemplo, un cheque sin designación de beneficiario.
4.3.8.3. A la orden
Son los que a pesar de encontrarse determinado el beneficiario de los mismo, permiten la
circulación del documento a través de un acto jurídico que conocemos como endoso, que agilita la
circulación del título; y, permite su posesión a través del endoso y le otorgan al titular del
documento una presunción de legitimidad que le permite ejercer el derecho incorporado a él y
conminar al sujeto pasivo en el cumplimiento de la prestación inherente en el título.
El endoso cumple con una función legitimadora a través de la cual el endosatario justifica su
derecho por medio de la serie ininterrumpida de endosos. El endoso agiliza la circulación de los
títulos de crédito.
Los títulos a la orden, a su vez, pueden ser transferidas por medio diverso del endoso, pero
en tales transferencias, subroga al adquiriente en todos los derechos que el título confiere, pero lo
sujetan a todas las excepciones oponibles a los anteriores tenedores, es decir, esas transferencias no
tendrán efectos cambiarios puesto que la autonomía opera plenamente solo si el medio cambiario de
transferencia es el endoso. Por ejemplo el cheque y la letra de cambio.
4.4. TÍTULO EJECUTIVO
Según el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, son títulos ejecutivos los
documentos que se encuentran citados en el Art. 413 del Código de Procedimiento Civil que nos
dice:
“Son títulos ejecutivos: la confesión de parte, hecha con juramento ante juez
competente; la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; la copia y la
compulsa auténticas de las escrituras públicas; los documentos privados
reconocidos ante jueza, juez o notario público; las letras de cambio; los pagarés a
Chávez
Fernández
69
la orden; los testamentos; las actas judiciales de remate o las copias de los autos de
adjudicación debidamente protocolizados, según el caso; las actas de transacción u
otras que contengan obligaciones de dar o hacer alguna cosa; y los demás
instrumentos a los que leyes especiales dan el carácter de títulos ejecutivos.”
La palabra título, tiene diferentes acepciones, en sí es el fundamento de un derecho u
obligación o el documento que prueba una relación jurídica o la demostración auténtica del derecho
con que se posee o el documento que acredita una deuda o un valor mercantil. El título ejecutivo
como título documento (prueba legal del derecho) o como título acto (acción incorporada en el
documento).
En todo título ejecutivo hay un requisito sustancial y otro formal. El primero está constituido
por la declaración sobre la existencia de la obligación; y el segundo, por el documento mismo que
contiene la obligación.
4.4.1. REQUISITOS
Que haga prueba por sí mismo, sin necesidad de completarlo con algún
reconocimiento, cotejo o autenticación.
Que mediante él se pruebe la existencia, en contra de la persona que va a ser
demandada, de una obligación laboral, patrimonial o no, exigible en el momento en
que instaura la demanda.
4.4.2. OBLIGACIONES QUE SE PUEDEN DEMANDAR POR LA VIA
EJECUTIVA
Proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero
Chávez
Fernández
70
El Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales
del mismo. De considerarlo admisible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo
debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo interés
y gastos demandados, al tiempo de la interposición de la demanda, pero no los futuros.
Proceso de ejecución de obligación de dar bien determinado
Este proceso se tramitará conforme a lo dispuesto para la ejecución de obligación de dar
suma cierta de dinero. Las obligaciones de dar, son aquellas en la cuales los deudores están
obligados a entregar una cosa al acreedor. En caso de ser una cosa de cuerpo cierto, la misma será
entregada en la misma forma que se debía, so pena de pagar las indemnizaciones de conformidad al
Art. 440 del Código de Procedimiento Civil y 1564 Código Civil.
Proceso de ejecución de obligación de hacer
Este proceso se tramitará conforme a la ejecución de obligación de dar suma de dinero. Se
debe de hacer presente que el título ejecutivo debe contener una obligación de hacer, en la demanda
se indicará el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación.53
Proceso de ejecución de obligación de no hacer
El Título Ejecutivo debe contener una obligación de no hacer, el proceso se tramita
conforme a la Ejecución de Obligación de dar suma de dinero. El mandato ejecutivo contiene la
53 Art. 440. CPC, art. 1.569 C.C.
Chávez
Fernández
71
intimidación al ejecutado para que en el plazo que el Juez fije, deshaga lo hecho.54
CLASIFICACION DE LOS TITULOS EJECUTIVOS
JUDICIALES:
Este tipo de títulos ejecutivos, son los que emanan de la Unidad Jurisdiccional competente,
quien a través del Poder instituido por el Estado, otorga la calidad de documento exigible, a las
sentencias u otras diligencias procesales. Confesión de parte, hecha con juramento ante juez
competente; la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada los documentos privados reconocido
ante el juez o notario público las actas judiciales de remates o las copias de autos de adjudicación
debidamente protocolizados, según el caso.
EXTRAJUDICIALES:
Son los documentos privados como tal. Pueden ser: Convencionales y Administrativos.
CONVENCIONALES:
Emanados de la convención o acuerdo entre las partes. Son las escritura pública, (copias o
compulsas); letra de cambio, pagaré a la orden, cheque, testamento, documentos privados
(reconocidos ante Notario Público); las actas de transacción u otras que contengan obligaciones de
dar o hacer alguna cosa.
ADMINISTRATIVOS:
Son los créditos a favor de Estados o sus instituciones. Por ejemplo, el pago de tributos, los
documentos que se aparejan al procedimiento.
LEGALES:
Son aquellos que las leyes especiales confieren esa calidad, ejemplo: el pago de alícuotas de
condominios, la prima de seguros que constituyen título ejecutivo, la liquidación de sobregiros en
cuenta corriente.
54 Art. 1571 C.C.
Chávez
Fernández
72
4.5. NATURALEZA DE LA ACCIÓN CIVIL
La acción civil, con respecto a un cheque de pago diferido se conoce como acción
cambiaria, la misma se fundamenta, exclusiva y excluyentemente en un instrumento comercial, en
su condición de crédito abstracto, formal y completo y que además es un documento constitutivo y
dispositivo del derecho en el representado.
Toda vez que no se ha pagado el cheque de pago diferido, al acreedor le asisten los mismos
derechos y acciones que tienen los beneficiarios de cualquier otro título de crédito, como por
ejemplo, el pagaré. En caso de incumplimiento de la obligación de pagar que tiene el deudor se
afectan sus bienes, en cuanto puedan ser objeto de un embargo, siempre y cuando dicho
incumplimiento se haya comprobado mediante el protesto o una declaración equivalente.
Esta responsabilidad afecta además a los endosantes y avalistas. Esta responsabilidad emana
de dos formas: 1) Responsabilidad en cuanto al cheque de pago diferido, ya que la obligación
contraída mediante el instrumento es independiente de la causa que la originó; y, 2) Como forma de
pagar una obligación que existía antes de la emisión del cheque de pago diferido, sin que perjudique
la existencia de la obligación que nace del cheque como tal.
4.6. REQUISITOS PARA EJERCER LA ACCIÓN
Para ser legitimario de la acción es necesario cumplir los siguientes requisitos:
Tener algún tipo de interés sobre la emisión del instrumento, debe pretender algún
provecho real y efectivo, que provenga directamente de la sentencia judicial que
solicita.
Ser titular del derecho o tener un derecho legal sobre el instrumento.
Debe ser legalmente capaz.
Verificarse que ha existido la real falta de pago del título.
Chávez
Fernández
73
4.7. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
El inicio de las acciones se marca a partir del incumplimiento de pago verificado ante el
girado, una vez cumplido el plazo para el cobro del cheque de pago diferido. Esta acción debe
seguirse de forma inmediata, para así evitar que por prescripción fenezca el derecho al ejercicio de
las acciones que le asisten.
La prescripción es un modo de extinguir acciones y derechos, por no haberlas ejercitado
dentro de un tiempo determinado, y cumpliéndose los requisitos legales para cada caso. En nuestro
país se establece que las acciones cambiarias que corresponden al portador de un cheque común
contra el girador, los endosantes y los demás obligados, prescriben a los seis meses contados desde
la expiración de los plazos de presentación. (Art. 512 del COMF)
4.8. LEGISLACIÓN APLICABLE
Para el eficaz ejercicio de las acciones cambiarias que emanan del incumplimiento de pago
del cheque de pago diferido, la normativa aplicable es el Código Orgánico Monetario y Financiero,
Libro I Título III, en concordancia con el Libro III del Código Civil, además de las disposiciones
afines del Código de Comercio y como norma adjetiva, el Código de Procedimiento Civil. El
cheque para su cobro forzoso, se puede tramitar, mediante la vía verbal sumaria, la vía ordinaria y la
vía ejecutiva.
4.9. ACCIÓN EJECUTIVA
Como regla general, el cheque de pago diferido constituye un título ejecutivo de
conformidad al artículo 516 del COMF “El cheque no pagado por falta o insuficiencia de fondos y
protestado dentro del plazo de presentación, constituye título ejecutivo.”, dicho esto, la acción para
perseguir su cumplimiento se realiza mediante la vía ejecutiva, la misma que se considera
procesalmente la forma más expedita para ejecutar el pago de una obligación de carácter ejecutiva.
Los títulos ejecutivos pueden ser completos, cuando tienen esa calidad desde su importe, como lo es
Chávez
Fernández
74
el cheque de pago diferido; e, incompletos, aquellos que requieren una solemnidad procesal anterior
previa a su ejecución.
4.10. ACCIÓN VERBAL SUMARIA
En cuanto a la procedencia de la acción verbal sumaria, de conformidad al Art. 828 del CPC,
“Están sujetas al trámite que esta Sección establece las demandas que, por disposición de la ley o
por convenio de las partes, deban sustanciarse verbal y sumariamente; las de liquidaciones de
intereses, frutos, daños y perjuicios, ordenadas en sentencia ejecutoriada; las controversias
relativas a predios urbanos entre arrendador y arrendatario o subarrendatario, o entre
arrendatario y subarrendatario, y los asuntos comerciales que no tuviesen procedimiento
especial.” En cuanto al cheque, el COMF en su artículo 516, como excepción estipula que el pago
del cheque podrá reclamarse en juicio verbal sumario.
4.11. ACCIÓN ORDINARIA
La acción ordinaria procede, en caso de que el tenedor del cheque no pagado no haya
ejercido la acción ejecutiva o verbal sumaria, por haber prescrito esta, le queda aún la posibilidad de
poder reclamar el importe del cheque mediante un juicio de conocimiento.
5. CONCLUSIONES Y APORTE
La progresiva costumbre mercantilista ha derivado en la evolución de ciertas formas de pago
que con el paso del tiempo se han ido arraigando en las diferentes transacciones que se realizan a
diario en todos los países del mundo. La utilidad de estos métodos alternativos ha logrado que
muchas personas prefieran llevar consigo estos documentos que representan dinero mismo.
El cheque es una muestra de un documento que ha venido evolucionando con el paso del
tiempo y es objeto de múltiples transacciones comerciales en todo el mundo. El cheque de pago
diferido es una evolución del cheque común, puesto que deviene de la costumbre de posdatar
Chávez
Fernández
75
cheques que constituyen órdenes incondicionales de pago a la vista, costumbre que denota el amplio
espectro de posibilidades al realizarse una transacción comercial.
Es rescatable que Latinoamérica se encuentre a la vanguardia en cuanto a la evolución del
instrumento tradicional del cheque, dándole una connotación de instrumento de crédito además,
pero haciendo un análisis más imparcial, el hecho de que esta figura se pretenda rescatar en nuestro
continente dilucida también la falta de organización comercial que tenemos, ya que si en realidad se
diera al cheque su uso apropiado, este no se posdataria y por lo tanto los legisladores uruguayos no
hubieren ingresado la figura en su normativa, ya que no era necesario.
Con esta puntualización se puede concluir que, el cheque de pago diferido es un instrumento
necesario en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto que por la desorganizada costumbre
mercantilista de emitir cheques posdatados, es necesario para poder construir un orden lógico
transaccional, la creación de la figura que nos ocupa, ya que en algo subsanará las confusiones en
cuanto a los pagos de obligaciones, puesto que, si de la voluntad de las partes radica que el pago
debe hacerse inmediatamente, se puede realizar el mismo en efectivo o mediante la entrega de un
cheque que podrá ser cobrado incondicionalmente y a su sola presentación ante el girado; pero si de
la misma voluntad de las partes se concuerda en una transacción que necesite plazo para su
ejecución, el deudor puede emitir un cheque de pago diferido, que será exigible a partir de la fecha
acordada entre las partes, extinguiéndose de esta forma la degeneración del cheque común a
posdatado.
Es por ello que se necesita incorporar a la normativa actual del Código Orgánico Monetario
y Financiero, la figura de cheque de pago diferido. Por ejemplo podría adicionarse de esta forma:
Art (…) El cheque de pago diferido, es un medio de pago escrito, mediante el cual una
persona llamada girador, ordena que una entidad llamada girado, pague a vista, una
Chávez
Fernández
76
determinada cantidad de dinero a otra llamada beneficiario, toda vez que haya transcurrido
el plazo señalado en el mismo título, el mismo que no podrá ser mayor a 30 días.
Art (…) El girador deberá disponer en su cuenta corriente, los fondos suficientes para
garantizar el total cumplimiento de la transacción realizada, so pena de las sanciones
administrativas y penales que puedan producirse al no dar cumplimiento con la presente
disposición.
Art (…) El cheque de pago diferido, podrá ser negociado libremente como cualquier otro
título valor, con validez jurídica en el territorio ecuatoriano. Toda vez que haya fenecido el
plazo suspensivo de pago, el mismo solo podrá ser negociado una vez más tal y como ocurre
en el endoso del cheque común.
Art (…) La entidad bancaria girada, deberá diferenciar el cheque común del cheque de pago
diferido, emitiendo el título que necesariamente deberá tener escrita la leyenda Cheque de
Pago diferido. Además el mismo constará con los enunciados “emitido el…” y “páguese
desde…” entre los cuales, no deberá nunca transcurrir un plazo mayor a 30 días.
Chávez
Fernández
77
Bibliografía
Alvear Icaza, J. (2006). Manual elemental de Derecho Mercantil ecuatoriano. Guayaquil: Edino.
Ascarelli, T. (2008). Teoría General de los Títulos de Crédito. Mexico Distrito Federal: Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal.
Benito, L. (1924). Manual de Derecho Mercantil (Tercera Edición ed., Vol. Tomo I). Madrid.
COMF. (12 de septiembre de 2014). Código Orgánico Monetario y Financiero. Quito, Pichincha,
Ecuador: Registro Oficial.
Escutti, I. (1985). Título de Crédito. Astrea.
Garrigues, J. (1934). Curso de Derecho Mercantil (Tercera Edicion ed., Vol. Tomo I). Madrid:
Silverio Aguirre Torres Editores.
Lazo Mora, A. (2005). El Cheque. Guayaquil: Edino.
Lazo Mora, A. (2005). El cheque de pago diferido según el derecho comparado internacional.
Guayaquil: Edino.
Ley de Cheques. (26 de septiembre de 1975). Ley de Cheques. Quito, Pichincha, Ecuador: Registro
Oficial.
LEY Nº 27287. (19 de JUNIO de 2000). LIMA, PERU.
Majada, A. (1977). Cheques y talones en cuenta corriente, en sus aspectos bancario, mercantil y
penal. Barcelona: Casa Editorial S.A.
Salandra, V. (1949). Curso de Derecho Mercantil. Mexico: Editorial Jus.
Trujillo, B. (1985). De los Títulos Valores. Libreria el Foro de la Justicia.
Vasquez Martínez, E. (1971). El cheque en el nuevo Código de Comercio. Guatemala: Universidad
de San Carlos de Guatemala.
Chávez
Fernández
78
Vasquez Mendez, G. (2000). Tratado sobre el Cheque. Santiago de Chile : Editorial Jurídica de
Chile.
Villegas, C. G. (2004). Manual de Tìtulos Valores y Valores Negociables. Buenos Aires: La Ley.
Zavala, B. J. (1993). Delitos contra la fe pública. Pago con cheque sin provision de fondos.
Guayaquil: Edino.