anÁlise crÍtica Ás teorias econÔmicas do direito .lidade é a teoria economicista dos delitos

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ANLISE CRTICA S TEORIAS ECONMICAS DO DIREITO PENAL

Anlisis comparativo entre una de las teoras asociadas al paradigma etiolgico o positivismo del derecho penal, en caso, a las teoras econmicas de los delitos y penas; y la Criminologa Crtica, cuyos estudios son acordados en el materialismo histrico del marxismo, con el fin mayor de determinar cual de las dos vertientes tericas explica mejor la relacin entre Estado y Sociedad, pautadas en el ius puniendi.

Cludio Alberto Gabriel Guimares1

Toda ideologa perece com as relaes sociais que a engendraram. Mas este desaparecimento definitivo precedido por uma fase na qual a ideologia perde, sob os golpes desferidos pela crtica, a capacidade de encobrir e velar as relaes sociais das quais nasceu. (PASUKANIS, 1989, p. 29)

RESUMO: O presente artigo objetiva fazer uma anlise comparativa

entre uma das teorias filiadas ao paradigma etiolgico ou positivista do Direito Penal, in casu, a teoria economicista dos delitos e das penas, e a Criminologia Crtica, cujos estudos so pautados no materialismo histrico de vis marxista, com o escopo maior de determinar qual das duas vertentes tericas melhor explica a relao entre o Estado e a sociedade pautada no jus puniendi.

1 Promotor de Justia do Estado do Maranho, Coordenador Estadual da Associao

Brasileira de Professores de Cincias Penais - ABPCP, Especialista em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina, Especialista em Docncia Superior Pelo UNICEUMA, Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco, Doutor em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco e Doutor em Criminologia pela Universidade Federal de Santa Catarina. calguimaraes@yahoo.com.br

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Palavras-chave: Criminologia Crtica, Teorias econmicas dos delitos e das penas, Poltica Criminal Economicista.

Sumrio: 1. Introduo; 2. Teorias econmicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais 3. Dos custos e benefcios da prtica delitiva; 4. Poltica Criminal Economicista 5. Postulados fundamentais da Criminologia Crtica; Concluso

1 Introduo Desde o advento da primeira edio do livro O homem

delinqente, escrito pelo italiano Csar Lombroso, nos idos de 15 de abril de 1876, que o discurso oficial tenta explicar o crime atravs do prprio criminoso, levando em considerao, em maior ou menor proporo, fatores imanentes ao prprio delinqente atavismo, doenas, taras, desvios, tendncias, maldade inata, etc.

Aos que se filiam a tal entendimento, incluem-nos no rol dos

adeptos do paradigma positivista ou etiolgico, posto que o crime em ltima instncia se origina, tem as suas causas em fenmenos naturais reconhecem os adeptos de tais teorias serem alguns delitos artificiais , que se pr-constituem ao Direito Penal, sendo uma realidade ontolgica, cabendo a este ramo do direito apenas reconhecer, explicar e positivar tais causas como criminosas, para depois combat-las, cientificamente, em defesa da sociedade.

Uma das mais modernas e elaboradas teorias etiolgicas da crimina-

lidade a teoria economicista dos delitos e das penas, que a partir de postulados fundados na economia, tenta explicar as causas do crime e o melhor meio o mais barato , no mbito do Direito Penal material, instrumental e da execuo penal, de se opor a tais comportamentos.

A Criminologia Crtica, em frontal oposio ao supramencionado

paradigma e a todas as teorias que dele se originam, entende que o crime nada tem de natural e, isto sim, uma criao social, cujo maior peso decisrio encontra-se na caneta do legislador.

Deste modo, antes de analisar as causas dos comportamentos defini-

dos pelo legislador como criminosos, dentre os muitos que so danosos

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sociedade e no carregam tal estigma, preocupa-se a Criminologia Crtica em saber quem define e por que determinados comportamentos so definidos como criminosos, assim como, por que somente algumas pessoas que cometem tais comportamentos so efetivamente criminali-zadas pela via de um processo explcito de seleo e etiquetamento, ou seja, a quem interessa o hodierno funcionamento do sistema penal.

A anlise da pertinncia de uma ou outra teoria posto que

excludentes entre si , ante a realidade social que nos salta aos olhos, o objetivo do presente artigo.

2 Teorias econmicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais No presente tpico far-se- uma abordagem sobre uma das

inmeras teorias que tentam explicar o delito e o seu revs, o direito de punir, atravs de postulados econmicos. Deste modo faz-se uma aproximao definitiva entre a economia e o Direito Penal, matria de importncia basilar para o presente trabalho.

A escolha da teoria econmica dos delitos e das penas cujo maior

exponencial o ingls Gary Backer2, se deu em razo de ser esta a teoria que possui como fundamento totalmente explcito, categorias econmicas como modo de explicar a prtica de comportamentos delitivos e, principalmente, de elaborao de polticas criminais para combat-los.

Ademais, em razo da metodologia adotada, apresenta-se de

imediato a crtica desta teoria, percorrendo os caminhos abertos pela criminologia crtica, com o objetivo maior de demonstrar que a economia, ao longo da histria do Direito Penal desde sempre esteve intimamente ligada ao mesmo, podendo os interesses econmicos ser considerados o real fundamento do jus puniendi.

2 A doutrina economicista considera como marco inicial, como o trabalho que assentou as

bases da anlise econmica moderna dos delitos e das penas, o artigo elaborado por Becker (1968) intitulado: Crime and punishment: an ecomomic approach. Gary Becker nasceu em 1930 e foi ganhador do Prmio Nobel de Economia em 1982, em razo da elaborao de trabalhos que tentavam explicar o comportamento humano atravs de anlises microeconmicas.

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Toda a exposio elaborada nesse primeiro momento, portanto, direciona-se a desnudar aspectos da profunda inter-relao entre o Direito Penal e a economia, posto que presente tese que ora se inicia pauta-se em tal constatao, cujo ponto de maturao a afirmao de que os interesses econmicos daqueles que detm o poder sempre se constituram como razo de ser do Direito Penal e que por interesses ideolgicos durante muito tempo foram propositalmente ocultados, se encontrando, hodiernamente, em um paulatino processo de explicitao.

Muitos so os autores afirmando em seus trabalhos, que a anlise

econmica do direito tem se consolidado na esfera acadmica como uma autntica disciplina autnoma, posto que as inmeras investigaes feitas a partir de tal pressuposto se constituem em um aporte metodolgico fundamental para a Cincia Jurdica3. Stigler (1992, p. 458), Prmio Nobel de Economia, chegou a afirmar que em razo da amplitude dos problemas jurdicos que tem sido enfrentados pela Cincia Econmica, esta invade todos os domnios do direito.

Como no poderia deixar de ser, os delitos e as penas tambm foram

objeto de investigao por parte daqueles que compartilham a idia de que a Cincia Econmica teria amplas condies de determinar as causas da prtica delitiva, assim como, de indicar o melhor caminho para combat-las, objetivo primordial de todas as vertentes que comungam do paradigma etiolgico.

Em sntese, afirmam Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. 176,

traduo nossa):

Em termos mais concretos, o Direito to-s deve cumprir uma srie bem definida de funes. A saber: eliminar ou reduzir os custos de transaes que impeam ou limitem o correto funcionamento do mercado; estabelecer um sistema de direitos de apropriao que garanta o livre movimento de recursos para usos mais rentveis; organizar um sistema de contratos que garanta a exigibilidade, para que as transaes que requeiram qualquer tipo de prorrogao

3 Sobre o assunto, detalhadamente, Roemer (1994), Stigler (1992), Landes e Posner (1993),

Mercado Pacheco (1994).

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temporal no acarretem custos to altos que as faam irrealizveis e que minimize os custos derivados das contingncias que comumente acompanham as negociaes; instaurar um sistema de responsabilidade que estabelea as condies em que devam ser internalizados os efeitos externos, para uma possvel compensao das vtimas e, em ltima instncia, estabelecer um sistema economicamente eficiente de sanes para obstaculizar a prtica dos comportamentos criminosos ou, no caso de sua prtica, da aplicao das mesmas.

O ponto de partida das teorias econmicas dos delitos e das penas

sempre ser a anlise feita pelos indivduos sobre o custo/benefcio da prtica de determinada conduta considerada lesiva pela sociedade, ou seja, tanto aqueles que delinqem como aqueles encarregados da elaborao de polticas criminais e at mesmo os legisladores devem utilizar como fio condutor tal anlise.

Assim, claro est para tais tericos que se a Cincia Econmica o

ramo do conhecimento que estuda a conduta humana como uma relao entre fins e meios escassos suscetveis de usos alternativos, as condutas humanas principalmente aquelas inseridas no ordenamento jurdico necessariamente assumem forma de eleio, o que levaria a afirmao de que qualquer dimenso da vida em sociedade estaria dentro do campo de estudo da economia.

Em tal contexto, aflora a proximidade entre as teorias econmicas e a

teoria da preveno geral negativa da pena4, posto que, a possibilidade de ser preso, de cumprir uma pena privativa de liberdade ou no seria o preo a ser pa