มาตรการทางกฎหมายในการให้ความคุ้มครองผู้บริโภค...

มาตรการทางกฎหมายในการใหความคมครองผบรโภค : ศกษาเฉพาะกรณผใชบรการเงนกนอกระบบ

เยาวนารถ เพาะผล

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2558

DPU

Legal Measures for Consumer Protection: A Case Study of Customers of Loan Sharks

Yaowanart Porpol

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2015

DPU

ฆ

หวขอวทยานพนธ มาตรการทางกฎหมายในการใหความคมครองผบรโภค: ศกษาเฉพาะ กรณผใชบรการเงนกนอกระบบ ชอผเขยน เยาวนารถ เพาะผล อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารยไพฑรย คงสมบรณ สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2557

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบนมวตถประสงคทจะศกษาและวเคราะหมาตรการทางกฎหมายในการ

ก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบ เนองจากบคคลสวนใหญตองประสบปญหารายจายมากกวารายได แตมขอจ ากดทท าใหไมสามารถขอกเงนหรอขอสนเชอจากสถาบนการเงนในระบบ แตดวย ความจ าเปนทจะตองหาเงนมาใชจายในชวตประจ าวน ประกอบอาชพหรอน ามาช าระหนสน อยางเรงดวน จงตองขอกเงนจากแหลงเงนกนอกระบบ ซงเปนการใหกยมเงนทไมมรปแบบแนนอน เปนไปตามความตกลงของผกและผใหก และจากการทธรกจเงนกนอกระบบเปนแหลงเงนกทงาย สะดวก รวดเรว ไมมขนตอนยงยาก แมวาอาจเปนประโยชนตอระบบเศรษฐกจการเงนของชมชน แตทวาในปจจบน ธรกจกเงนนอกระบบมการขยายตวอยางรวดเรวโดยมรปแบบและวธการด า เนนการท เปลยนไปจากเดมและเปนการประกอบธรกจทมลกษณะฉอฉลและ เอารดเอาเปรยบลกหนเปนอยางมาก

จากการศกษาพบวาผประกอบธรกจเงนกนอกระบบพยายามหลกเลยงผลบงคบใชของพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 โดยท านตกรรมในลกษณะอน ทใหผลประโยชนตอบแทนในท านองเดยวกบสญญาก แตไมมขอหามเกยวกบอตราดอกเบยหรอ มอตราดอกเบยสงกวาสญญากยมเงน หรอใชถอยค าอนแทนค าวาดอกเบยในการเรยกผลประโยชนตอบแทนจากการใหกเงน และเนองจากในปจจบนไมมกฎหมายทใชก ากบดแลการประกอบธรกจโดยเฉพาะ จงท าใหการประกอบธรกจเงนกนอกระบบสามารถท าไดอยางเสร ผประกอบธรกจ ท าตามอ าเภอใจและไมเกรงกลวกฎหมาย โดยจะก าหนดหลกเกณฑและเงอนไขในการกเพยงฝายเดยว ไมวาจะเปนการเรยกเกบดอกเบยในอตราทสงกวากฎหมายก าหนด การตดตามทวงถามหน ในลกษณะรนแรงหรอไมเปนธรรม สงผลใหมประชาชนจ านวนมากทไดรบความเดอดรอนจากการประกอบธรกจในลกษณะดงกลาว และมแนวโนมทจะทวความรนแรงเพมขนเรอย ๆ ประกอบกบในปจจบนยงไมมหนวยงานใดทท าหนาทตรวจสอบและก ากบดแลการประกอบธรกจตลอดจน

DPU

ง

ใหความชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบอยางชดเจนและ เปนรปธรรม ซงเมอเปรยบเทยบกบตางประเทศ เชน สาธารณรฐสงคโปร สหรฐอเมรกา หรอ ญปน ตางมการก ากบดแลและแกไขปญหาจากธรกจเงนกนอกระบบ เชน มการก าหนดคณสมบต เงอนไขและหลกเกณฑในการประกอบธรกจ ตลอดจนมาตรการลงโทษ มหนวยงานรฐท าหนาทก ากบดแลการประกอบธรกจ มระบบการรบและตรวจสอบเรองรองเรยน เปนตน

ดงนน เพอใหสามารถก ากบดแลใหธรกจเงนนอกระบบอยในทศทางทควรจะเปนและแกไขปญหาจากการประกอบธรกจเงนกนอกระบบใหลดนอยลง จงขอเสนอแนะใหบญญตกฎหมายทใชก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบขนเปนการเฉพาะ โดยก าหนดขอบเขตของการบงคบใชกฎหมาย ค านยาม หลกเกณฑและรายละเอยดซงเปนสาระส าคญของการเขาท าสญญา ก าหนดคณสมบตและเงอนไขของผประกอบธรกจพรอมบทลงโทษ และก าหนดใหมหนวยงานท าหนาทก ากบดแลและแกไขปญหาท เกดจากการก เงนนอกระบบ นอกจากนน ควรก าหนดใหคดธรกจเงนกนอกระบบเปนคดผบรโภค เพอใหสามารถน าวธพจารณาความตามพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 มาใชบงคบแกธรกจเงนกนอกระบบ ตลอดจนสนบสนนใหรฐมมาตรการสนบสนนการแกไขปญหาธรกจเงนกนอกระบบดานอน ๆ ตอไป

DPU

จ

Thesis Title Legal Measures for Consumer Protection: A Case Study of Customers of Loan Sharks Author Yaowanart Porpol Thesis Advisor Assoc. Prof. Paitoon Kongsomboom Department Law Acadamic Year 2014

ABSTRACT

The objectives of this thesis research were to study and analyze the legal measures to supervise loan shark businesses. A substantial number of people have encountered with the problems about having more expenditures than incomes, but they controversially have a limitation about being unable to request for loans or credits from financial institutions. Since they have considerable demands on money for their costs of living, works, or immediate disbursements, they need to borrow money from loan sharks. This kind of loans does not have the exact pattern which is based upon the agreement between the borrowers and the lenders. As the loan shark businesses are the source of loans which are simple, speedy, uncomplicated, and sometimes they are beneficial to the economic and financial system of the community; however, the mentioned business has expanded rapidly with the format and method of operation has changed from the original and has became extremely fraudulent and exploitative to the debtors.

The study found that the loan sharks attempted to avoid the enforcement of the Interest Rate Control Act, B.E. 2475 (1932) by making other juristic acts in which they would receive benefits in the same way as the loan contract. However, there is no prohibition on interest rates, or having higher interests than those in loan contract, or express in other words instead of interests for their benefits from loan. Nowadays, there is no law governing to such business specifically, therefore they can be freely managed, the loan sharks are capable of running such business willfully and not afraid of the law. The entrepreneurs determine their own rules and conditions for loan; for instance, usurious interests, and harsh and unfair debt collections. As a result, a significant number of people have suffered from this kind of business and the situation tends to be more severe. Furthermore, at present, there is no agency that monitors and supervises

DPU

ฉ

this kind of business as well as providing assistance for debtors who have problems as a result of such business explicitly and tangibly. Compared with other countries, such as the Republic of Singapore, the United States of America, and Japan, they have their measures to control and alleviate the problems of loan shark business; for example, the specification on qualifications, terms and rules of the business, as well as punitive measures, a government agency to regulate the business, having a system to receive and investigate complaints, and so on.

In order to regulate the loan shark business to be in the direction that it should be and ease the problems, it is highly recommended that the legislation which governs this kind of business more specifically should be enacted. This act should prescribe terms of enforcement, definition, criteria and details providing the essence of the contract, qualifications and conditions of the entrepreneurs, as well as the punishments. The organization responsible for overseeing this kind of business and alleviating loan shark problems should be founded as well. Moreover, the cases relating to loan shark should be stipulated as the consumer case in order to enforce the said cases in accordance with The Consumer Case Procedure Act B.E. 2551 (2008), together with other government’s measures to resolve such problems.

DPU

ช

กตตกรรมประกาศ วทยานพนธเลมนส าเรจลลวงไดดวยความกรณาของรองศาสตราจารยไพฑรย คงสมบรณ

อาจารยทปรกษาวทยานพนธ ซงทานกรณาสละเวลารบเปนทปรกษาวทยานพนธ ตลอดจน ใหค าแนะน าและชวยตรวจแกไขขอบกพรองตาง ๆ ในการศกษาวทยานพนธเลมนใหกบผเขยน จงขอกราบขอบพระคณอยางสง ณ ทน

ขอขอบพระคณศาสตราจารย ดร.ธระ ศรธรรมรกษ ทกรณารบเปนประธานสอบ รองศาสตราจารย ดร.ภม โชคเหมาะ และ อาจารยสตยะพล สจจเดชะ ทกรณารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธเลมน ซงทานทงหลายไดใหค าแนะน าและขอคดเหนทเปนประโยชน จนท าใหวทยานพนธเลมนมความสมบรณยงขน

ขอขอบพระคณส านกงานเศรษฐกจการคลง กระทรวงการคลง ทเออเฟอขอมลและ ใหค าแนะน าในการศกษาวทยานพนธเลมน และขอขอบพระคณ พ ๆ เพอน ๆ นอง ๆ กลมปองปรามการเงนนอกระบบ ส านกงานปลดกระทรวงการคลง ส านกงานผตรวจการแผนดน หลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรกจบณฑตย ตลอดจนทกทานทผเขยนมไดกลาวนาม ณ ทน ซงเปนก าลงใจและใหความชวยเหลอในการท าวทยานพนธเลมนเสมอมา

และสดทายน ผเขยนขอกราบขอบพระคณ คณป คณยา เรอโทชวง นางเสงยม เพาะผล และบดา พลเรอโทปารส เพาะผล ทอปการะเลยงดเปนแบบอยางทด และใหการสนบสนนการศกษาตลอดมา

อนง ปญหาหนนอกระบบในปจจบน เปนปญหาส าคญทมผลกระทบตอการด าเนนชวตของประชาชน หลายครอบครวตองประสบปญหาจนไมมทางออก ซงชวงเวลาหนงผเขยนไดเคย มโอกาสท างานดานปองกนและปราบปรามการเงนนอกระบบ ท าใหมโอกาสไดรบทราบปญหาและความเดอดรอนของผทไดรบผลกระทบโดยตรง ท าใหผเขยนไตรตรองและตระหนกไดวา ปญหาหนนอกระบบเปนปญหาส าคญทกระทบตอประชาชนในชาตเปนอยางมาก อนเปนทมาท ท าใหผ เขยนมความแนวแนทจะท าการศกษาวทยานพนธเลมน และหากวทยานพนธเลมน มคณประโยชนแมจะเพยงบางสวนหรอเปนฟนเฟองหนงทจะสามารถแกไขปญหาหนนอกระบบได ผเขยนกขออทศเปนกตเวทตาแกบดา มารดา ปยา ตายาย ครอาจารย และผมพระคณทกทานของผเขยน ตลอดจนนกวชาการเจาของผลงานทกเรองทกเลมทผเขยนไดอาศยเปนขอมลอางอง สดทายน หากวทยานพนธเลมนมขอบกพรองหรอผดพลาดประการใด ผเขยนขออภยและนอมรบไว แตเพยงผเดยว

เยาวนารถ เพาะผล

DPU

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย ..................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ................................................................................................................. จ กตตกรรมประกาศ ....................................................................................................................... ช บทท

1. บทน า .............................................................................................................................. 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา ................................................................... 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา ...................................................................................... 5 1.3 สมมตฐานของการศกษา .......................................................................................... 5 1.4 ขอบเขตของการศกษา.............................................................................................. 6 1.5 วธด าเนนการศกษา .................................................................................................. 6 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ...................................................................................... 6 1.7 นยามศพท ................................................................................................................ 7

2. ทฤษฎทางกฎหมายในการเขาท าสญญา ความจ าเปน สาเหต ลกษณะ รปแบบของเงนกนอกระบบและนโยบายของรฐในการแกไขปญหาเงนกนอกระบบ ........................ 8 2.1 ทฤษฎกฎหมายทเกยวของ ....................................................................................... 8

2.1.1 หลกความศกดสทธของการแสดงเจตนา ....................................................... 8 2.1.2 หลกเสรภาพในการท าสญญา ........................................................................ 10 2.1.3 หลกอรรถประโยชน ...................................................................................... 12 2.1.4 หลกการวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม ........................................................ 14

2.2 ความจ าเปน สาเหตของการกยมเงน และลกษณะของหน ....................................... 15 2.2.1 ความจ าเปนและสาเหตของการกยมเงน ........................................................ 15 2.2.2 ลกษณะของหน .............................................................................................. 16

2.3 สาเหต ลกษณะรปแบบ และความส าคญ ความจ าเปน ตลอดจนผลกระทบของของเงนกนอกระบบ ................................................................................................. 22 2.3.1 สาเหตของเงนกนอกระบบ ............................................................................ 22 2.3.2 ลกษณะของเงนกนอกระบบ .......................................................................... 24 2.3.3 รปแบบของเงนกนอกระบบ ......................................................................................... 26

DPU

ฌ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 2.3.4 ความส าคญและความจ าเปนของเงนกนอกระบบ .......................................... 32 2.3.5 ผลกระทบจากเงนกนอกระบบ ...................................................................... 33

2.4 แนวนโยบายของรฐในการแกไขปญหาเงนกนอกระบบ ......................................... 34 2.4.1 แนวนโยบายของรฐในการแกไขปญหาเงนกนอกระบบในอดต ................... 35 2.4.2 แนวนโยบายของรฐในการแกไขปญหาเงนกนอกระบบในปจจบน .............. 40

3. หลกกฎหมายทน ามาปรบใชบงคบกบรปแบบในการท านตกรรมเงนกนอกระบบและมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของประเทศไทยเปรยบเทยบตางประเทศ .................................................................................................. 45 3.1 หลกกฎหมายทน ามาปรบใชกบขอตกลงทท าไวในนตกรรมเงนกนอกระบบ

ของประเทศไทย ...................................................................................................... 45 3.1.1 หลกกฎหมายทน ามาปรบใชกบขอตกลงทเปนขอส าคญใน

นตกรรมการกเงน .......................................................................................... 45 3.1.2 หลกกฎหมายทน ามาปรบใชกบขอตกลงทเปนขอส าคญใน

นตกรรมอน ๆ ................................................................................................ 52 3.2 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลนตกรรมเงนกนอกระบบของ

ประเทศไทย ............................................................................................................. 61 3.2.1 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยการแสดงเจตนาเพอ

เขาท าสญญา .................................................................................................. 61 3.2.2 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยดอกเบยและขอตกลง

ก าหนดคาเสยหาย .......................................................................................... 66 3.2.3 มาตรการทางแพงและผลบงคบ ..................................................................... 71 3.2.4 มาตรการทางอาญาและโทษ ศกษาพระราชบญญตหามเรยกดอกเบย

เกนอตรา พทธศกราช 2475 ........................................................................... 83 3.3 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจการเงนนอกระบบของประเทศ

ไทย ศกษาพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 ....... 90 3.4 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลการคดดอกเบยเกนอตรา ศกษา

พระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 .......................... 96

DPU

ญ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 3.5 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของตางประเทศ ...... 101

3.5.1 สาธารณรฐสงคโปร ....................................................................................... 102 3.5.2 สหรฐอเมรกา ................................................................................................. 110

4. วเคราะหมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบ ......................... 120 4.1 มาตรการทางกฎหมายในการก าหนดคณสมบตและเงอนไขของ

ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบ ....................................................................................... 120 4.2 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ ........... 123 4.3 มาตรการทางกฎหมายในการควบคมการท านตกรรมเงนกนอกระบบ .................... 125 4.4 มาตรการทางกฎหมายในการควบคมการเรยกดอกเบยเงนกนอกระบบ .................. 129 4.5 มาตรการทางกฎหมายในการชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหายจาก

ธรกจเงนกนอกระบบ ............................................................................................... 132 5. บทสรปและขอเสนอแนะ ................................................................................................ 139

5.1 บทสรป .................................................................................................................... 139 5.2 ขอเสนอแนะ ............................................................................................................ 141

บรรณานกรม ............................................................................................................................... 146 ประวตผเขยน .............................................................................................................................. 152

DPU

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและสภำพปญหำ

บคคลแตละคนมภาระตองใชจายในการด าเนนชวตประจ าวน ตงแตปจจยส อนไดแก อาหาร เครองนมหม ทอยอาศย ยารกษาโรค ในการประกอบอาชพกมกจะอาศยเครองทนแรงในการประกอบอาชพแทนการใชแรงงานเหมอนดงเชนอดต ประกอบกบสภาพสงคมทกาวเขาส ยควตถนยม ท าใหบคคลตองแสวงหาสงอ านวยความสะดวกตาง ๆ นอกเหนอจากปจจยส ไมวาจะเปน อปกรณสอสาร ยานพาหนะ เพอใชสนองตอบความตองการของตนเองและครอบครว แตทวาการทจะไดมาซงสงของตาง ๆ จ าตองอาศยเงนตราในการซอ แลกเปลยน หรอหามาดวยประการใด ๆ ซง ในปจจบน ประเทศไทยก าลงเผชญปญหาสภาพเศรษฐกจ คาครองชพมอตราสง สนคาขาวของเครองใชผลตภณฑมราคาแพง ประชาชนสวนใหญในประเทศหาไดใชจายภายในวงเงนทตนมอยหรอตามความสามารถในการช าระหนได จงตองประสบปญหารายจายมากกวารายได แตดวยความจ าเปน ท าใหบคคลเหลานนตองกยมเงนเพอมาใชจายในชวตประจ าวน ประชาชนบางรายกมการกยมเงนเพอลงทนหรอประกอบธรกจ แตประสบปญหาในการด าเนนธรกจ ท าใหเปนหนสน ประชาชนบางรายกมพฤตกรรมในการกยมเงนแหลงเงนกหนงไปใชคนอกแหลงเงนกหนงท ครบก าหนดเวลาช าระหนแลว หรอทเรยกวา “หมนหน” จงกลาวไดวา สาเหตทบคคลตองท าการกยมเงนกเพอน ามาใชจายในครวเรอน ลงทนประกอบอาชพ ตลอดจนช าระหนสนทงของตนเองและครอบครว โดยผลจากการส ารวจของส านกงานสถตแหงชาตพบวาหนสนเฉลยตอครวเรอนทมหนสนคอ จ านวน 241,760 บาท1

เมอประชาชนมความจ าเปนตองใชเงนจงตองขอกยมเงนจากธนาคารพาณชยหรอสถาบนการเงนตาง ๆ ซงเปนแหลงเงนกในระบบ โดยธนาคารหรอสถาบนการเงนตาง ๆ จะใหกยมเงนหรอทเรยกวา “การปลอยสนเชอ” แกบคคลทมความนาเชอถอวาจะสามารถใชคนเงนทกยมได ดงนน ธนาคารจงก าหนดหลกเกณฑหรอคณสมบตทางการเงนของผกไวในระดบทสง เชน มฐานะมนคง มรายไดประจ า นอกจากนน ขนตอนในการด าเนนการขอกยมเงนทตองใชระยะเวลา

1 ส านกงานสถตแหงชาต. (ม.ป.ป.). หนสนครวเรอน: ผลกระทบระดบประเทศ. สบคน 3 มกราคม

2557, จาก http://service.nso.go.th/nso/nsopublish/citizen/news/news_58.jsp

DPU

2

พอสมควร เรมตงแตการยนเรองขอกเงน ผกจ าตองมเอกสารเพอยนยนตวบคคล ฐานะ รายได เพอใชเปนหลกฐานในการแสดงความสามารถในการช าระหนตลอดจนเปนหลกประกนในการช าระหน และในการกยมทมวงเงนสงบางราย อาจจะตองมบคคลทนาเชอถอมฐานะทางการเงนทดเขามาท าหนาทค าประกน หรออาจตองน าทรพยมาเปนหลกประกนการช าระหน เชน บาน ทดน พนธบตร เปนตน สวนการอนมตสนเชอ ธนาคารจะตองตรวจสอบความถกตองของเอกสารและประวตการกยมเงนของผก ทเรยกวา “เครดตบโร” ในกรณทเอกสาร คณสมบตของลกหนเปนไปตามขอก าหนดและเงอนไขแลว ธนาคารหรอสถาบนการเงนกอาจตองใชระยะเวลาในการอนมตสนเชอดงกลาว แตหากลกหนสงมอบเอกสารไมถกตอง ไมครบถวน หรอในรายทมประวตการผดนดช าระหนหรอช าระหนไมตรงเวลาทก าหนด กอาจจะประสบปญหาได2

อยางไรกตาม มใชวาบคคลทกคนทจะสามารถขอกยมเงนจากแหลงสนเชอในระบบได ในความเปนจรง ยงคงมประชาชนจ านวนมากทมปญหาในการเขาถงสนเชอการเงนในระบบ เชน มรายไดต า ไมมหลกประกน มเครดตไมเพยงพอกบการขอสนเชอจากธนาคาร ขาดความรในการเขาถงแหลงสนเชอในระบบ ไมมขอมลทางการเงนหรอประวตทางการเงนกบสถาบนการเงนใด ๆ และหากจะตองท าเรองก เงนจากแหลงเงนกในระบบ กอาจเกดความทอแท เนองจากตดทกฎระเบยบหรอเงอนไขทยงยาก โดยเฉพาะคนทมความรนอย การกรอกแบบฟอรมหรอใบสมคร ในการกเงนในระบบกเปนเรองทท าไดยาก บางรายมประวตทางการเงนไมด มจ านวนเงนกเตมวงเงนก บางรายเปนการกยมเงนจ านวนเลกนอย ซงอาจจะไมเหมาะสมกบการขอกยมเงนจากสถาบนการเงน จงเหนไดวา ลกหนมปญหาบางประการหรอมขอจ ากดในการเขาถงแหลงเงนทนจากสถาบนการเงนประกอบกบสนเชอการเงนในระบบมเงอนไขในการกยมเงนจ านวนมากและตองใชระยะเวลาในการขอสนเชอนานพอสมควร แตดวยความจ าเปนของผกทจ าตองหาเงนมาใชจายในชวตประจ าวนหรอน ามาช าระหนสนอยางรบดวน จงตองการหาแหลงเงนกนอกระบบ ซงมขนตอนในการขอกยมเงนนอกระบบทไมยงยาก ไมซบซอน ผกยมไมจ าตองกรอกแบบฟอรม ไมตองมประวตทางการเงน ไมจ าเปนตองมบคคลหรอหลกทรพยเพอใชในการค าประกน ส าหรบประชาชนทมการศกษานอยกใชวธแปะโปง (ประทบลายนวมอ) แทน ไมตองใชเอกสารหลกฐานจ านวนมากซงตางกบการกยมเงนในระบบจากธนาคารหรอสถาบนการเงนตาง ๆ และยงท าใหไดเงนมาใชตามทตองการไดอยางรวดเรว นอกจากนนแลว บคคลหรอนตบคคลทประกอบอาชพนายทนเงนกนอกระบบจะใชวธใหกยมถงภมล าเนาหรอสถานประกอบการงานดวย จงเหนไดวา

2 จาก “ปญหาหนนอกระบบในสงคมไทย,” โดย ไผทชต เอกจรยกร. (2011, Jan.-Mar.), The Journal of

The Royal Institute of Thailand volumn, 36(1), 16-17.

DPU

3

ประชาชนสามารถเขาถงแหลงเงนกนอกระบบไดงายกวาการขอกเงนจากสถาบนการเงนทมกฎหมายรบรอง

ทงน ในการกเงนนอกระบบ ผประกอบธรกจมกจะก าหนดเงอนไขของการกยมเงนแตเพยงฝายเดยว และเนองจากการกเงนนอกระบบไมมหลกประกนดงเชนธนาคารหรอสถาบนการเงนทมกจะเรยกรองจากผกยม ผใหกจงมความเสยงในการใหกยมเงน ดงนน เพอเปนการแลกเปลยนผลประโยชนและใหคมคากบความเสยงทจะเกดขน ผใหกจงมกจะเรยกคาตอบแทนในรปของดอกเบยในอตราทสงมาก และเมอหนถงก าหนดช าระ ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบหรอตวแทนกจะด าเนนการบงคบใหผกยมช าระหนไดดวยวธการนอกกฎหมาย เพราะรวาหากน าคดไปฟองศาลผประกอบธรกจทเปนผใหกกอาจจะไมไดรบการช าระหนทงเงนตนและดอกเบยครบถวนตามจ านวนทตกลงกนไว และในปจจบนการก เงนนอกระบบมการขยายตวอยางรวดเรวและ แพรระบาดไปทวประเทศ โดยมรปแบบและวธการด าเนนการทเปลยนไปจากเดม ลกหนทเปนหนนอกระบบจงตกอยในฐานะทเสยเปรยบแกเจาหนนอกระบบอยางมาก เชน การถกเรยกดอกเบยจากเจาหนนอกระบบในอตราสงกวาทกฎหมายก าหนดมาก การระบจ านวนเงนในสญญาเงนกสงกวาความเปนจรง เปนตน นอกจากนน เจาหนนอกระบบบางรายหรอตวแทนกมกใชวธการตดตาม ทวงถามหนทไมเหมาะสมและไมเปนธรรมตอลกหน รวมถงการสรางความร าคาญใหแกบคคลทสามทไมใชลกหน เชน การใชวาจาและภาษาท เปนการละเมดสทธสวนบคคลอยางรนแรง การคกคาม การใชก าลงหรอท าใหเสยชอเสยง รวมถงการใหขอมลเทจเพอใหลกหนและผอนเขาใจผด ซงสงผลกระทบตอสงคมและสรางความเดอดรอนใหแกประชาชนเปนอยางมาก

อยางไรกตาม รฐไดเลงเหนถงปญหาทเกดจากธรกจเงนกนอกระบบ จงจดท าโครงการแกไขปญหาหนสนภาคประชาชนขน ซงมวตถประสงคเพอชวยเหลอใหประชาชนทเปนหนนอกระบบเขาเปนหนในระบบ โดยจดใหผทเปนหนนอกระบบมาลงทะเบยน ซงพบวามประชาชน มาลงทะเบยนเขาโครงการแกไขปญหาหนนอกระบบจ านวนถง 1,195,481 ราย คดเปนมลหนสงถง 122,859,308,158.76 บาท3 นอกจากนน กระทรวงการคลงยงไดจดตงศนยอ านวยการแกไขปญหาหนสนภาคประชาชนขน เพอท าหนาทรบเรองราวรองทกขจากประชาชนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบและสงเรองใหหนวยงานทเกยวของด าเนนการตามอ านาจหนาทตอไป

สวนมาตรการทางกฎหมายทเกยวกบธรกจเงนกนอกระบบ ในปจจบน ไดแก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 บญญตวา “หามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ถาในสญญาก าหนดดอกเบยเกนกวานน กใหลดลงมาเปนรอยละสบหาตอป” ซงเปนบทบญญตทใชก าหนดอตราดอกเบยของการกยม และพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475

3 ไทยรฐ. สบคน 17 พฤศจกายน 2556, จาก http://www.thairath.co.th/content/eco/65645

DPU

4

ซงก าหนดลกษณะของการกระท าความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตราและบทลงโทษไว ทงนกฎหมายทงสองฉบบ มไดมบทบญญตทใชในการควบคมหรอก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบไวเปนการเฉพาะ จงท าใหการประกอบธรกจเงนกนอกระบบสามารถท าไดอยางเสร ปราศจากการควบคมและก ากบดแลจากภาครฐ และเนองจากกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรามงหมายใชบงคบเฉพาะนตกรรมการกยมเงนทมการคดดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนดไวเทานน จงท าใหมผประกอบธรกจจ านวนมากทหลกเลยงไปท านตกรรมในลกษณะอนท ใหผลประโยชนตอบแทนในท านองเดยวกบสญญาก แตไมมขอหามเกยวกบอตราดอกเบย หรอมอตราดอกเบยสงกวาสญญากยมเงน รวมทงหลกเลยงการใชค าวา “ดอกเบย” ไปใชถอยค าอนแทนทใหผลประโยชนตอบแทนในท านองเดยวกบดอกเบย เพอหลกเลยงผลบงคบของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา นอกจากนน ยงไมมกฎหมายทเกยวกบการก าหนดหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการตดตามทวงถามหนไวเปนการเฉพาะ ตลอดจนใหอ านาจหนวยงานของรฐในการด าเนนคดหรอออกมาตรการบงคบทางปกครอง

เนองจากหนสนในภาคครวเรอนมอตราสงและมแนวโนมเตบโตขนเรอย ๆ แตยงคง มประชาชนจ านวนมากทไมอาจเขาถงแหลงเงนกทเปนสถาบนการเงนหรอ “หนในระบบ” ได จงตองแกปญหาทางการเงนดวยการพงพาแหลงเงนกนอกระบบ ทงททราบวาจะท าใหตนตองตกอยในภาวะจ ายอมทตองเสยเปรยบผประกอบธรกจเงนกนอกระบบในหลายประการกตาม จงท าใหธรกจเงนกนอกระบบขยายตวอยางกวางขวาง แตการประกอบธรกจเงนกนอกระบบนน มหลายรปแบบ บางรปแบบอาจจะเปนประโยชนตอระบบเศรษฐกจการเงนของชมชนและของประเทศ เชน กรณการกยมเงนในเหตฉกเฉนหรอเพอประกอบสมมาอาชพตามปกต และหากการใหกเงนนอกระบบนนเปนการกยมทไมเอารดเอาเปรยบ มการเรยกดอกเบยในอตราทเหมาะสม มการทวงถามหนโดยวธการทชอบดวยกฎหมาย ธรกจเงนกนอกระบบกจะมความส าคญและจ าเปนมาก แตในบางรปแบบเปนการประกอบธรกจเงนกนอกระบบทฉอฉลและเอารดเอาเปรยบลกหน เชน กรณการใหกเงนโดยค านวณผลประโยชนตอบแทนในรปดอกเบยทสงเกนอตราทกฎหมายก าหนด การรวมอตราดอกเบยทเกนอตราทกฎหมายก าหนดเขากบตนเงนโดยมจดประสงคเพอหลกเลยงกฎหมาย ตลอดจนพฤตการณในการตดตามหนทมชอบดวยกฎหมายและไมเปนธรรม กยอมจะกอใหเกดผลเสยหายทงตอตวลกหน ครอบครว และในทสดตอระบบเศรษฐกจและประเทศชาต

จงเหนไดวา มาตรการทางกฎหมายทมอยในปจจบนเปนบทบญญตทไมสอดคลองกบววฒนาการทกาวหนาในทางธรกจ ไมมกฎหมายส าหรบก ากบดแลดแลธรกจเงนกนอกระบบซงมลกษณะเฉพาะไดอยางครอบคลมและมประสทธภาพ ตลอดจนไมสามารถคมครองประโยชนของลกหนใหรอดพนจากการประกอบธรกจทเอารดเอาเปรยบได ท าใหเกดปญหาตาง ๆ ตามมา

DPU

5

ในภายหลง อกทงเมอพจารณาถงมาตรการของรฐในปจจบนกยงไมสามารถทจะแกไขปญหาหนนอกระบบไดอยางมประสทธภาพ ดงนน จงเหนสมควรบญญตกฎหมายขนโดยเฉพาะเพอก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบและเพอปองกนการประกอบธรกจเงนกนอกระบบทมลกษณะเปนการฉอฉลและเอารดเอาเปรยบลกหน มพฤตการณในการตดตามหนทมชอบดวยกฎหมายและไมเปนธรรม รวมทงเปนการใหความชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบดวย แตทงน ในการพจารณาบญญตกฎหมายดงกลาวจ าเปนตองด าเนนการดวยความรอบคอบและระมดระวง เพอมใหเกดผลกระทบในสวนทเปนประโยชนตอประชาชนทวไป

1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ

1. เพอศกษาทฤษฎทางกฎหมายในการเขาท าสญญา ความจ าเปน สาเหต ลกษณะ รปแบบของเงนกนอกระบบและนโยบายของรฐในการแกไขปญหาเงนกนอกระบบ

2. เพอศกษามาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของประเทศไทยเปรยบเทยบตางประเทศ

3. เพอศกษาและวเคราะหมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบ 4. เพอเสนอแนะแนวทางในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบและน ามาปรบใชกบ

ประเทศไทยตอไป

1.3 สมมตฐำนของกำรศกษำ ธรกจเงนกนอกระบบยงคงมความจ าเปนส าหรบประชาชนผซงเดอดรอนมความ

จ าเปนตองหาแหลงเงนกเพอน ามาใชในครวเรอนแตไมอาจเขาถงแหลงเงนกในระบบได ทงน กฎหมายทมอยในปจจบนไมสอดคลองกบววฒนาการทกาวหนาในทางธรกจ ไมมกฎหมายส าหรบก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบซงมลกษณะเฉพาะไดอยางครอบคลมและมประสทธภาพ ตลอดจนไมสามารถคมครองประโยชนของลกหนใหรอดพนจากการประกอบธรกจทเอารดเอาเปรยบได แตเนองจากปญหาเงนกนอกระบบเปนปญหาส าคญทสรางความเดอดรอนแกผกและเปนภาระแกรฐในการขจดปญหาเสมอมา และมแนวโนมทจะทวความรนแรงเพมขนเรอย ๆ จงจ าเปนตองท าการศกษาเพอหาแนวทางและมาตรการทเหมาะสมเหมอนดงเชนในบางประเทศซงมกฎหมายทใชในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบ ท าใหสามารถแกไขปญหาหนนอกระบบไดอยางมประสทธภาพ ซงหากประเทศไทยไดบญญตกฎหมายขนเปนการเฉพาะเพอก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบตลอดจนมมาตรการทเหมาะสมและชดเจน กคาดหวงวาจะสามารถก ากบดแลใหธรกจ

DPU

6

เงนกนอกระบบใหอยในทศทางทควรจะเปนและปญหาท เกดจากการก เงนนอกระบบกจะ ลดนอยลง 1.4 ขอบเขตของกำรศกษำ

วทยานพนธฉบบนมงศกษาถงแนวคดของการกเงนนอกระบบและมาตรการของรฐในการแกไขปญหาธรกจเงนกนอกระบบ ภายใตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 และกฎหมายอนทเกยวของ ตลอดจนปญหาและอปสรรคในการบงคบใชกฎหมายทเกยวของกบธรกจเงนกนอกระบบของประเทศไทยเปรยบเทยบกบบทบญญตและมาตรการทางกฎหมายทเกยวของของตางประเทศ และแนวทางในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบเพอน ามาปรบใชกบประเทศไทยตอไป

1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ

ด าเนนการศกษาโดยการคนควาวจยเอกสาร (Documentary Research) โดยการศกษาคนควาขอมลทงภาษาไทยและภาษาตางประเทศ จากตวบทกฎหมาย ค าอธบาย ต าราทางวชาการ บทความของนกกฎหมาย วทยานพนธทเกยวของ ขอมลจากอนเตอรเนต และค าพพากษาฎกา แลวน ามาจดเรยบเรยงเปนความเรยงรอยแกวตอไป

1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1. ท าใหทราบถงทฤษฎทางกฎหมายในการเขาท าสญญา ความจ าเปน สาเหต ลกษณะ รปแบบของเงนกนอกระบบและนโยบายของรฐในการแกไขปญหาเงนกนอกระบบ

2. ท าใหทราบถงมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของประเทศไทยเปรยบเทยบตางประเทศ

3. ท าใหทราบถงมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบ 4. ท าใหทราบถงแนวทางในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบและน ามาปรบใชกบ

ประเทศไทยตอไป

DPU

7

1.7 นยำมศพท วทยานพนธเลมนมงศกษาถงธรกจเงนกนอกระบบ ซงเปนกรณทมไดมกฎหมาย

บญญตค านยามหรอความหมายไวเปนการเฉพาะ และเปนกรณทไมอาจเขาใจความหมายไดโดยทวไป ผเขยนจงจ าเปนทจะตองก าหนดนยามศพทขน เพอใหผทศกษาไดมความเขาใจความหมายทถกตองและชดเจน ดงน

1. ดอกเบย หมายความวา เงน ทรพยสน หรอผลประโยชนอนใด ซงไดรบตอบแทนจากการใหกยมเงนหรอท านตกรรมอนใดทมลกษณะท านองเดยวกบการกยมเงน

2. เงนกนอกระบบ หมายความวา การใหกยมเงนหรอการท านตกรรมอนใดทมลกษณะท านองเดยวกบการกยมเงนทมไดกระท ากบสถาบนการเงนตามทกฎหมายบญญต ท าใหไดรบผลตอบแทนจากการใหกยมเงนนน ซงไมมกฎหมายและหนวยงานของรฐควบคมหรอก ากบดแลเปนการเฉพาะ

3. ธรกจเงนกนอกระบบ หมายความวา การใหกยมเงนหรอการท านตกรรมอนใดทมลกษณะท านองเดยวกบการกยมเงนทมไดกระท ากบสถาบนการเงนตามทกฎหมายบญญต ท าใหไดรบผลตอบแทนจากการใหกยมเงนนน ในลกษณะเปนธรกจหรอในทางการคาพาณชย ซงไมมกฎหมายและหนวยงานของรฐควบคมหรอก ากบดแลเปนการเฉพาะ

DPU

บทท 2 ทฤษฎทางกฎหมายในการเขาท าสญญา ความจ าเปน สาเหต ลกษณะ รปแบบของเงนกนอกระบบและนโยบายของรฐในการแกไขปญหาเงนกนอกระบบ

ในบทนจะไดท ำกำรศกษำถงทฤษฎกฎหมำยทเกยวของ ควำมจ ำเปน สำเหตของกำร

กยมเงน และลกษณะของหนโดยแบงออกเปนหนในระบบและหนนอกระบบ ซงวทยำนพนธเลมน มงทจะศกษำถงหลกกำรของธรกจเงนกนอกระบบ ตงแตสำเหตและลกษณะของธรกจเงนก นอกระบบ ควำมส ำคญและควำมจ ำเปนตลอดจนผลกระทบทเกดจำกธรกจเงนกนอกระบบ และเนองจำกในปจจบนกำรกเงนนอกระบบมกำรขยำยตวอยำงรวดเรวและแพรระบำดมำก โดยมรปแบบและวธกำรด ำเนนกำรทเปลยนไปจำกเดม จงมควำมจ ำเปนทจะตองท ำกำรศกษำถงรปแบบในกำรท ำนตกรรมเงนกนอกระบบ นอกจำกนน ยงไดท ำกำรศกษำแนวนโยบำยของรฐในกำรแกไขปญหำเงนกนอกระบบ ทงน เพอใชเปนพนฐำนในกำรทจะศกษำมำตรกำรทำงกฎหมำยในบทตอไป

2.1 ทฤษฎกฎหมายทเกยวของ

ในกำรกเงนนอกระบบเปนกำรท ำนตกรรมอยำงหนง ซงมทฤษฎกฎหมำยทเกยวของและเปนพนฐำนในกำรเขำท ำนตกรรมสญญำในหลำยประกำร ในหวขอน จงท ำกำรศกษำ หลกควำมศกดสทธของกำรแสดงเจตนำ หลกเสรภำพในกำรท ำสญญำ หลกอรรถประโยชน และหลกกำรวำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม ดงน

2.1.1 หลกควำมศกดสทธของกำรแสดงเจตนำ (Autonomy of will) ในรำวศตวรรษท 17 – 19 เรมมแนวคดของลทธเสรนยม (Liberalism) ซงเหนวำมนษย

มเหตผล จงควรปลอยใหเอกชนมเสรภำพทงทำงกำรเมอง เศรษฐกจและสงคม ประกอบกบควำมคดของลทธปจเจกนยม (Individualism) ท เชอวำปจเจกชนหรอเอกชนมคณคำในตวเอง มควำมสำมำรถใชเหตผลตดสนใจได (Rational Being) จงสำมำรถปกปองผลประโยชนของตนเองได (Self-Interest Protection) และจะตดสนใจกระท ำกำรทตนเหนวำจะกอใหเกดประโยชนสงสดแกตน (Maximum Benefit) ดงนน เจตนำของบคคลจงมอสระและศกดสทธ เปนหลกพนฐำนทบคคล ทกคนมอยตำมธรรมชำต ซงรฐจะตองรบรองเสรภำพสวนบคคล จะตองไมท ำลำยสทธอนพนฐำนของบคคล เวนแตในบำงเรองทเปนกรณอนสมควร จงจะมขอจ ำกดเสรภำพได นอกจำกนน

DPU

9

เสรภำพของบคคลจะถกจ ำกดไดกดวยควำมสมครใจของบคคลเทำนน ทงน แตละบคคลจะไมถกผกพนในหนใดทเขำไมไดตกลงยนยอมดวย และในทำงกลบกน หนทเกดขนจำกเจตนำของบคคลนจะผกมดบงคบแกผทตกลงนน4

ทฤษฎเรองควำมศกดสทธแหงกำรแสดงเจตนำเปนเครองมอในกำรกอใหเกดสญญำทมผลบงคบระหวำงคสญญำโดยกำรแสดงเจตนำของคสญญำเอง ทงน เพรำะกฎหมำยทมอยอำจ ไมเพยงพอและไมเหมำะสมในอนทจะปรบกบปญหำหลำยกรณท เกดขนในสงคมปจจบน นอกจำกนยงมเหตผลอกวำ ควรจะปลอยใหเอกชนมควำมคดรเรมในกำรก ำหนดและบงคบตำมสทธของพวกเขำ อยำงไรกตำม หลกเรองควำมศกดสทธแหงกำรแสดงเจตนำนเปน “ทฤษฎ” ทพบอยในระบบประมวลกฎหมำย (Civil Law) มำกกวำในระบบจำรตประเพณ (Common Law) ระบบประมวลกฎหมำยยอมรบยอมรบทฤษฎเรองควำมยนยอมในสญญำ ดงจะเหนไดจำกภำษตกฎหมำยทวำ “สญญำทมผลสมบรณยอมบงคบได” หรอ “สญญำตองเปนสญญำ (Pacta Sunt Servanda)” ควำมเหนนตรงกบหลกกฎหมำยทวำ “สญญำจะกอใหเกดหนทำงกฎหมำยไดตองมำจำกควำมยนยอมของคกรณ” กลำวโดยสรปหลกกำรขำงตนนมหลกเกณฑวำ “บคคลตองมอสระในกำร ท ำสญญำตำมทเขำตองกำรโดยปรำศจำกกำรแทรกแซง”5

หลกควำมศกดสทธของกำรแสดงเจตนำ จงเปนหลกทใหควำมสมพนธแกเจตนำ โดย มแนวควำมคดวำบคคลทกคนมอสระทจะผกมดตวเองตอผอนตำมทตนตองกำร เจตนำจงเปนตวกอใหเกดสญญำเปนตวก ำหนดเนอหำของขอสญญำ และเปนตวก ำหนดกฎเกณฑทจะใหสญญำมผลบงคบแกคสญญำตลอดจนปญหำกำรตควำมสญญำ ดงน

2.1.1.1 “เจตนำ” ตวกอใหเกดสญญำ ในกำรตกลงยนยอมรวมกนทจะผกพนกนตำมสญญำเปนสงจ ำเปน เพอทจะใหเกดสญญำขน ซงจะตองมกำรแสดงเจตนำออกมำใหปรำกฏภำยนอกวำมควำมตองกำรเชนไร ไมวำดวยทำทำง วำจำ หรอลำยลกษณอกษร เจตนำจะตองประกอบดวยควำมยนยอมสมครใจทบคคลแสดงออกมำ ซงจะตองไมมควำมผดพลำดหรอ ควำมบกพรองของเจตนำ

4 จำก กฎหมายสญญา สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาไมเปนธรรม (น. 12-16),

โดย ดำรำพร ถระวฒน, 2542, กรงเทพฯ: มหำวทยำลยธรรมศำสตร. 5 จำก กฎหมายวาดวยสญญา (น. 81-82), โดย ไชยยศ เหมะรชต, 2539, กรงเทพฯ: จฬำลงกรณ

มหำวทยำลย.

DPU

10

2.1.1.2 “เจตนำ” ตวก ำหนดเนอหำของสญญำ คสญญำมเสรภำพทจะตกลงท ำสญญำ ทตนสมครใจเขำผกพนโดยสำมำรถก ำหนดเนอหำของขอตกลงตำง ๆ ไวในสญญำเทำทเหนวำเหมำะสม แมวำประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยจะก ำหนดหลกเกณฑพนฐำนในกำรท ำสญญำ ไวบำง

2.1.1.3 “เจตนำ” ตวก ำหนดผลของสญญำ เมอสญญำเกดขนแลว สญญำมผลผกพนคสญญำตำมทตกลงกน คสญญำจะตองปฏบตกำรช ำระหนตำมขอผกพนดงกลำว ซงควำมผกพนตำมสญญำทไดตกลงกนนจะไมถกกระทบดวยกำรเปลยนแปลงของกฎหมำยใหม กลำวคอ แมจะมกำรบญญตกฎหมำยใหมออกใชบงคบ ซงอำจมหลกเกณฑจ ำกดหรอขดกบสญญำทไดเกดขนกอน กตำม สญญำนนยงมผลผกพนตำมเจตนำของคสญญำทกอใหเกดขน โดยอำศยหลกควำมศกดสทธของเจตนำ แตอยำงไรกตำม มกรณขอยกเวน ถำกฎหมำยใหมนนเปนบทบญญตเกยวกบหลกควำมสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชำชน สญญำนนจะถกบงคบตำมกฎหมำยใหมทออกมำภำยหลงทสญญำไดเกดขนแลวดวย6

2.1.2 หลกเสรภำพในกำรท ำสญญำ (Freedom of contract) ในครสตศตวรรษท 18 มระบบเศรษฐกจแบบกำรคำเสร Laissez – faire Laissez –

passer คอ หลกทวำบคคลทกคนจะตองมเสรภำพ เวนแตในบำงกรณทเปนกำรสมควรทจะวำงขอจ ำกดเสรภำพ กฎเกณฑทดทสดทสงคมควรจะมคอ กฎเกณฑทคสญญำมควำมเทำเทยมกนเปนผตกลงกนเอง โดยถอวำกฎเกณฑทตกลงกนไดนนเปนกฎเกณฑอนหนงท เกดจำกเจตนำทให ใชบงคบแกกรณของตนโดยเฉพำะ ซงจะเปนกฎเกณฑทจะกอใหเกดควำมยตธรรมแกเอกชนดวยกนเอง

หลกเรองเสรภำพในกำรท ำสญญำ คอ หลกกำรทบคคลยอมมเสรภำพเตมทในกำรท ำสญญำ และเมอไดกระท ำลงโดยอสระและดวยควำมสมครใจ หำกสญญำดงกลำวนนไมขดตอหลกเรองควำมสงบเรยบรอยของประชำชน สญญำนนยอมมผล ซงหลกเสรภำพมอย 2 ควำมหมำย ไดแก เสรภำพในกำรทจะเขำมำตกลงท ำสญญำ หมำยถง เสรภำพในกำรเรมตน ด ำเนนกำร หรอระงบกระบวนกำรในกำรกอใหเกดสญญำ และเสรภำพทจะไมถกแทรกแซง เปนเสรภำพทจะไมถกแทรกแซงภำยหลงจำกทสญญำเกดขนแลว7

6 กฎหมายสญญา สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาไมเปนธรรม (น. 1 2 – 16).

เลมเดม. 7 แหลงเดม.

DPU

11

2.1.2.1 ลกษณะรปธรรมของหลกเสรภำพในกำรเขำท ำสญญำ มดงน ก) พจำรณำโดยใชองคประกอบของสญญำเปนเกณฑ กลำวคอ คสญญำ

มเสรภำพทจะเลอกเขำท ำสญญำกบใครกได ไมวำจะเปนบคคลธรรมดำหรอนตบคคล เลอกเปำหมำยหรอวตถประสงคของสญญำอยำงไรกได เลอกวธกำรหรอแบบในกำรท ำสญญำ ไมวำดวยทำงวำจำ กรยำ หรอลำยลกษณอกษร และเลอกทจะคดตดสนใจวำจะเขำท ำสญญำหรอไมอยำงไร และ มเสรภำพในกำรแสดงเจตนำออกมำตำมทไดตดสนใจไว หำกกำรตดสนใจผดปกตเนองจำกคกรณอกฝำยท ำกำรฉอฉล ขมข

ข) พจำรณำโดยใชควำมสมพนธกบเนอหำของสญญำเปนเกณฑ กลำวคอ คสญญำมเสรภำพทจะก ำหนดผลของสญญำอยำงไรกได แมเนอหำจะแตกตำงจำกทกฎหมำยก ำหนดไว หำกไมใชกฎหมำยทเกยวดวยควำมสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชำชน

ค) พจำรณำโดยใชผลของสญญำเปนเกณฑ กลำวคอ คสญญำมเสรภำพทจะก ำหนดผลของสญญำอยำงไรกได และเมอก ำหนดไวแลว กฎหมำยกจะรบรองใหสญญำมผลตำมทแสดงเจตนำ ตำมหลก “สญญำตองเปนสญญำ (Pacta Sunt Servanda)” ซงเปนหลกททกคนจะตองปฏบตตำมกฎเกณฑตำง ๆ ทตนไดใหค ำมนสญญำไว และรวมไปถงจะตองปฏบตตำมกฎเกณฑตำง ๆ ทไดตกลงกนไว

อยำงไรกตำม กำรใชเสรภำพตองอยภำยในกรอบหรอขอบเขตอนสมควร เพอมใหกำรใชเสรภำพในกำรท ำสญญำของบคคลบำงคนตองไปกระทบหรอกอควำมเสยหำยแกบคคลอน หรอสงคมโดยสวนรวม

2.1.2.2 เสรภำพในกำรท ำสญญำจงอำจถกจ ำกดขอบเขตในกำรท ำสญญำได ดงน ก) กำรจ ำกดเสรภำพในองคประกอบของสญญำ กลำวคอ กรณทคสญญำเปน

ผด ำเนนกจกำรในลกษณะผกขำด กระท ำกำรฉอฉลขมขคสญญำอกฝำยหนง หรอขดกบกฎหมำยทเกยวกบควำมสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชำชน และกรณสญญำบำงประเภทไมเปนไปตำมแบบทกฎหมำยก ำหนดไว

ข) กำรจ ำกดเสรภำพในเนอหำของสญญำ 1) กำรใชเสรภำพของคสญญำทมอ ำนำจทำงเศรษฐกจเหนอกวำคสญญำ

อกฝำยทมอ ำนำจทำงเศรษฐกจดอยกวำทไมมเสรภำพในกำรก ำหนดเนอหำของสญญำ 2) กฎหมำยทจ ำกดเสรภำพ เชน พระรำชบญญตวำดวยขอสญญำท

ไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 พระรำชบญญตคมครองผบรโภคดำนสญญำ

DPU

12

3) กฎหมำยเฉพำะ เชน กฎหมำยคมครองแรงงำน กฎหมำยก ำหนดรำคำควบคมส ำหรบสนคำบำงประเภท8

ทงน หลกเกณฑเรองเสรภำพในกำรท ำสญญำ ถอเปนเพยงนโยบำยทำงกฎหมำย ซงแสดงใหเหนถงเสรภำพของบคคลทจะเปลยนแปลงสทธของเขำตำมทเขำตองกำร และเปนหลกทใหเสรภำพอยำงสมบรณแกคสญญำในอนทจะไดก ำหนด ชนด แบบ และเนอหำของกจกำรซงเขำประสงคจะตกลงกน และขณะเดยวกนกเปนกำรจ ำกดขอบเขตของรฐในกำรเขำมำแทรกแซงกำรเขำท ำสญญำของคกรณใหอยในวงจ ำกดทสด9 และเปนหลกทอธบำยวำ หนทเกดจำกสญญำจะ เปนหนทยตธรรมส ำหรบคสญญำ เพรำะคสญญำมเสรภำพอสระทจะตกลงท ำสญญำหรอไมกได ถำอกฝำยหนงเหนวำมกำรเอำรดเอำเปรยบมำกเกนไป หรอหนทตนรบภำระไวมมำกหนทอก ฝำยหนงตองปฏบตตอบแทนจนไมเปนธรรมแลว กไมจ ำตองยอมรบเพอกอใหเกดหน โดยกำร ไมตกลงท ำสญญำดวย10

2.1.3 หลกอรรถประโยชน (Utilitarian) หลกอรรถประโยชน หรอ ประโยชนนยม หรอ สขนยม เปนเรองจรยธรรมทำง

กฎหมำยหรอศำสตรเกยวกบกำรนตบญญตซงชขำดลกษณะของกฎหมำยทควรจะเปน ซงเชอวำสงทจะถอเปนควำมดหรอควำมชวแทจรงในโลกนอยทวำสงนนสรำงควำมทกขหรอควำมสขใหแกมนษย กำรกระท ำใด ๆ ทจะเรยกไดวำถกตองหรอดงำมตองเปนกำรกระท ำทส ำเรจประโยชนในกำรกอใหเกดควำมสขขนมำ ซงควำมสขกคอ บรรดำควำมพงพอใจทงมวล สวนควำมทกขกคอควำมเจบปวดหรอควำมคบของไมสมหวง11 ดงนน อรรถประโยชน จงเปนหลกธรรมทเปนพนฐำนของศลธรรม ซงอำจกลำวไดวำ คอหลกทวำดวยควำมสขของคนจ ำนวนมำกทสด หลกนถอวำกำรกระท ำทชอบธรรมนนคอกำรกระท ำทสงเสรมใหเกดควำมสข ควำมสขคอควำมพอใจไมมควำมทกข

ในทำงเศรษฐศำสตรกมแนวควำมคดทสนบสนนลทธอรรถประโยชน กลำวคอ เศรษฐศำสตรหรอศำสตรทศกษำเกยวกบกำรเลอกหนทำงในกำรใชทรพยำกรซงมอยอยำงจ ำกดเพอใชในกำรผลตสนคำและบรกำรเพอใหเกดประโยชนสงสด โดยเมอทรพยำกรมอยอยำงจ ำกด กำรน ำทรพยำกรมำใชจงตองพนจพจำรณำวำผลประโยชนทไดรบกบกำรตองสญเสยทรพยำกรไปนนมควำมเหมำะสมหรอไมเพยงใด โดยจะพจำรณำดวำผลประโยชนทจะไดรบเกนมลคำของ

8 จำก นตปรชญา (น. 193), โดย ปรด เกษมทรพย, 2548, กรงเทพฯ: มหำวทยำลยธรรมศำสตร. 9 กฎหมายวาดวยสญญา (น. 83 – 84). เลมเดม. 10 กฎหมายสญญา สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาไมเปนธรรม (น. 16 – 17).

เลมเดม. 11 จำก นตปรชญา (น. 209), โดย จรญ โฆษณำนนท, 2547, กรงเทพฯ: รำมค ำแหง.

DPU

13

ตนทนทจะเกดขนและเปนประโยชนอยำงสงสดหรอไม 12 นกปรชญำชำวองกฤษทำนหนง ชอ เจเรม เบนแธม ไดอธบำยหลกอรรถประโยชนวำ “เปนหลกกำรซงใชรบรองหรอปฏเสธกำรกระท ำใด ๆ โดยพเครำะหจำกแนวโนมแหงผลลพธ ซงปรำกฏเปนกำรเพมหรอลดควำมสขของบคคล ผมประโยชนเกยวของดวยกำรกระท ำนน ๆ ” จงเปนกำรก ำหนดใหผลลพธแหงควำมสขคอตวตดสนควำมถกตองหรอควำมดงำมรวมทงเชอในเรองควำมสขหรอผลประโยชนของปจเจกชนเปนหลกใหญ

สงเหลำนจงน ำไปสควำมคดในเชงปฏรปกฎหมำยใหสอดคลองกบหลกอรรถประโยชน กลำวคอ กฎหมำยตองกอใหเกดควำมสขมำกทสดแกบคคลจ ำนวนมำกทสด ซงกำรมงเนนสรำง “ประโยชนสข” ไมวำจะเปนระดบปจเจกบคคลหรอระดบสงคมในฐำนะเปำหมำยอดมคตของกฎหมำยตองยอมรบวำเปนสงทด ทงในแงปรมำณและคณภำพ โดยหลกกำรทวไปแลวกำรตรำกฎหมำยลดรอนหรอควบคมเสรภำพของเอกชนเปนสงทไมควรกระท ำ แตมขอยกเวนใหมกำรควบคมเสรภำพได หำกกำรใชเสรภำพจะกอใหเกดอนตรำย หรอควำมเสยหำยตอเอกชนหรอสงคม จงเปนเหตผลทสนบสนนกำรตรำกฎหมำยขนใชบงคบควบคมพฤตกรรมดงกลำว ฉะนน ในกำรบญญตกฎหมำยเพอเปนหลกประกนควำมสขทจะเกดขนแกชมชน จงตองมเปำหมำย คอ

1. จดหำปจจยส ำหรบกำรด ำรงอย 2. สรำงสรรคควำมมงคงสมบรณ 3. ใหควำมเสมอภำค และ 4. รกษำควำมมนคง ทงน ในกำรน ำหลกอรรถประโยชนมำใชเพอปฏรปกฎหมำยนน ในดำนกฎหมำยแพง

และพำณชย ไดมกำรแกไขกฎหมำยใหสทธเสรภำพแกเอกชนมำกขนในกำรลงทนท ำกำรคำขำย สวนหลกเสรภำพในกำรท ำสญญำไดรบกำรสนบสนนอยำงแขงขนในกฎหมำยใหมเชนเดยวกบเสรภำพในกำรนบถอศำสนำหรอเสรภำพในกำรพด ดงนน เมอน ำหลกอรรถประโยชนมำปรบใชในทฤษฎทำงกฎหมำย จงยอมใหผลลพธทเนนบทบำทของรฐในกำรออกกฎหมำยทจะสรำงหรอสงเสรมควำมสขใหเกดแกสงคมอยำงมำกทสด13

เมอหลกอรรถประโยชนนยม มงเสรมสรำงควำมสขใหแก เอกชน โดยกำรใหหลกประกนแกเสรภำพสวนบคคล เสรภำพในกำรท ำนตกรรมสญญำ สทธในทรพยสนสวนบคคลและเสรภำพอน ๆ แลว ยอมกลำวไดวำ เปนทฤษฎปจเจกชนนยมทมงคมครองผลประโยชนของเอกชน โดยถอวำควำมสมบรณพนสขของสงคมยอมขนอยกบควำมผำสกของเอกชนเปนรำยบคคล

12 จำก หลกเศรษฐศาสตรมหภาค (น. 3), โดย วนรกษ มงมณนำคน, 2543, กรงเทพฯ: ไทยวฒนำพำนช. 13 นตปรชญา (น. 210-211). เลมเดม.

DPU

14

2.1.4 หลกกำรวำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม แนวควำมคดเกยวกบขอสญญำไมเปนธรรมมสำเหตมำจำกควำมแตกตำงของอ ำนำจใน

กำรตอรองทเลอมล ำกนเปนธรรมดำ เพรำะคงยำกมำก หำกกรณทเกดขนคสญญำมอ ำนำจตอรองทเทำเทยมกนอยำงแทจรง แตควำมเลอมล ำของอ ำนำจตอรองในกรณท ำสญญำทว ๆ ไปนน จะไมถงขนำดทท ำใหคสญญำฝำยหนงมอ ำนำจก ำหนดเงอนไขในสญญำไดตำมใจชอบ กำรจะตกลงก ำหนดเงอนไขของสญญำในแตละสวนเปนอยำงไรตองเกดจำกกำรเจรจำตอรองกนระหวำงคสญญำ เพอก ำหนดรำยละเอยดของขอสญญำในแตละขน ในบำงขอคสญญำฝำยนนอำจจ ำตองรบภำระเงอนไขของสญญำทนำพงพอใจและไมนำพงพอใจเหลำน อำจจะเกดจำกกำรตอรองแลกเปลยนกนในระหวำงสญญำ โดยหำกคสญญำฝำยหนงยอมรบเงอนไขบำงประกำร อกฝำยหนงอำจจะยอมตกลงรบภำระอกประกำรหนงเปนกำรแลกเปลยน แตในสญญำทเกดปญหำของขอสญญำทไมเปนธรรมน ควำมแตกตำงของอ ำนำจตอรองในกำรท ำสญญำมมำกจนกระทงคสญญำฝำยหนงสำมำรถก ำหนดเงอนไขของสญญำไดตำมตองกำร ท ำใหอกฝำยจ ำตองรบภำระทเกดจำกขอสญญำทเกดขนแกอกฝำยหนกเกนควำมเปนธรรมหรอรบภำระหนกแตเพยงฝำยเดยว โดยทคสญญำทเปนผก ำหนดเงอนไขของสญญำนไมตองรบภำระใด ๆ ทควรจะรบผดชอบของคสญญำฝำยเดยวดงกลำวในกำรท ำสญญำ

ในปจจบน ปญหำสญญำทเกดขนมควำมไมเทำเทยมกนในระหวำงคสญญำทฝำยหนงมอ ำนำจทำงเศรษฐกจ ควำมรทำงเทคโนโลยทเหนอกวำอกฝำยหนงเปนอยำงมำก สญญำจงเกดขนโดยขำดอ ำนำจกำรตอรองและกำรเจรจำตกลงกนอยำงแทจรง บทบญญตในกฎหมำยสญญำทใชในปจจบนไมมบทบญญตชดแจงใหกำรแสดงเจตนำทขำดอ ำนำจกำรตอรองเปนองคประกอบของควำมไมสมบรณของกำรแสดงเจตนำ ในกำรท ำนตกรรมสญญำ กำรแสดงเจตนำยอมสมบรณเมอมกำรแสดงโดยใจสมคร ไมส ำคญผด หรอถกขมข หรอแสดงโดยกลฉอฉล กำรแสดงเจตนำนน มผลผกพนตำมกฎหมำยได

แตสภำพของกำรท ำสญญำในปจจบนทคสญญำฝำยหนงเปนผประกอบวชำชพใชควำมไดเปรยบก ำหนดขอสญญำตำง ๆ พมพไวลวงหนำกอน ทเรยกวำ “สญญำมำตรฐำน หรอสญญำส ำเรจรป” ซงมแบบฟอรมของขอสญญำทตำยตวเปลยนแปลงไมได ขอสญญำทก ำหนดไวเปนขอสญญำทก ำหนดถงสทธและหนำทตำมสญญำทใหประโยชนแกคสญญำฝำยทจดท ำขอสญญำไวลวงหนำ ในลกษณะทก ำหนดภำระหนำทของคสญญำอกฝำยหนงเปนสวนใหญ หรอก ำหนด ขอสญญำยกเวนควำมรบผดหรอจ ำกดควำมรบผดของคสญญำทเปนฝำยจดท ำสญญำไว ในบำงครงขอสญญำดงกลำว มลกษณะเปนขอสญญำทไมเปนธรรม เพรำะเปนขอสญญำทขำดควำมสมดลในกำรปฏบตกำรช ำระหนตำมสทธและหนำทควำมรบผดระหวำงคสญญำทงสองฝำย

DPU

15

ลกษณะส ำคญ ๆ ของขอสญญำทไมเปนธรรมทจะก ำหนดไวในสญญำมำตรฐำนหรอสญญำส ำเรจรป คอ

1. เปนขอสญญำทก ำหนดไวลวงหนำในสญญำประเภทหนง ๆ จะมลกษณะเหมอนเปนเงอนไขทวไปของธรกจในกำรท ำสญญำนน ๆ ทตองก ำหนดอยและเปลยนแปลงไมได

2. เปนขอสญญำทพมพไวจ ำนวนมำกเปนแบบฟอรมในกำรท ำสญญำ ซงเปนกำรก ำหนดขอสญญำตำมควำมตองกำรและควำมมงหมำยของประเภทธรกจนน ๆ

3. ลกษณะของขอสญญำมกจะก ำหนดเนอหำของสทธหนำททแตกตำงไปจำกกฎหมำยสญญำโดยทวไป ซงอำจเรยกวำเปนกำรบดเบอนบทบญญตของกฎหมำย และมกำรท ำลำยหลกพนฐำนของสญญำ14 2.2 ความจ าเปน สาเหตของการกยมเงน และลกษณะของหน

เนองจำกในปจจบน บคคลสวนใหญมกำรกยมเงนจำกแหลงเงนทนนอกระบบ ในหวขอน จงท ำกำรศกษำควำมจ ำเปน สำเหตของกำรกยมเงน และลกษณะของหน เพอใชเปนพนฐำนในกำรศกษำเกยวกบสำระส ำคญของเงนกนอกระบบในหวขอตอไป

2.2.1 ควำมจ ำเปนและสำเหตของกำรกยมเงน บคคลแตละคน นอกจำกใชเงนเพอกำรบรโภคประจ ำวนและควำมตองกำรเงนทนเพอ

กำรลงทน ในบำงครง อำจประสบปญหำควำมเสยงและควำมไมแนนอนบำงประกำร เชน ควำมเจบปวย อบตเหต เปนตน ส ำหรบบคคลทไมมเงนเพยงพอตอกำรใชจำย กจะไปหยบยมจำกคนทมเงน ซงในบำงครงกมเงอนไขหรออำจไมมเงอนไขใน ๆ ใหยมเงน ทงน ขนอยกบระดบควำมสมพนธระหวำงผขอยมกบผใหยมวำจะมมำกนอยเพยงใด ซงในชวงแรก ๆ กำรใหยมเงนจะเปนกำรใหยมในหมคนทใกลชดกนเทำนน ในขณะทควำมตองกำรเงนทนมมำกขนเรอย ๆ แตผทมกจกำรเกยวกบกำรจดหำมำซงเงนทนนนมเงนทนไมเพยงพอทจะตอบสนองควำมตองกำรนนได จงไดมกำรหำชองทำงเพอใหไดเงนทน โดยประกอบกจกำรจดหำเงนทนเพอตนเองหรอบคคลอน ดวยวธกำรรบฝำกเงนจำกประชำชนทวไปและใหผลตอบแทนเปนดอกเบย ตอมำเมอมผมำขอยมหลำยรำยมำกขน ผใหยมจงไดคดหำวธกำรใหมผรบผดชอบหรอตวแทนในกำรทวงถำมหรอตำม

14 กฎหมายสญญา สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาไมเปนธรรม (น. 47 – 50).

เลมเดม.

DPU

16

เกบผลตอบแทนในกำรใหยมแทนตวเอง ซงตวแทนดงกลำวไดพฒนำกำรตำมกฎหมำยทรฐก ำหนดขนเปนธรกจธนำคำรในเวลำตอมำ15

ในปจจบน ประชำกรจ ำนวนมำก มภำระคำใชจำยสงในกำรด ำเนนชวตประจ ำวนและเพอสนองตอบควำมตองกำรของตนและครอบครว เนองจำกสภำพสงคมในปจจบนทกำวเขำสยควตถนยม คำครองชพ มอตรำสง สนคำขำวของเครองใช ผลตภณฑมรำคำแพง ประชำชนบำงรำยมนสยใชจำยฟมเฟอย ท ำใหรำยไดไมเพยงพอกบรำยจำย ทงน เหตผลทบคคลกเงนในปจจบน มสำเหตทหลำกหลำยมำกกวำแตกอน นอกจำกกำรกเงนมำเพอกำรบรโภคประจ ำวนแลว ยงมกำร กเงนเพอซอทรพยสน เชน บำน ยำนพำหนะ กเงนเพอใชในกำรลงทนประกอบกจกำร เปนตน แตทวำ กำรทจะไดมำซงสงของตำง ๆ จ ำตองอำศยเงนตรำในกำรซอ แลกเปลยน หรอหำมำดวยประกำรใด ๆ กตำม ซงประชำชนในประเทศสวนใหญหำไดใชจำยภำยในวงเงนทตนมอยห รอ ตำมควำมสำมำรถในกำรช ำระหนได จงตองประสบปญหำรำยจำยมำกกวำรำยได แตดวยควำมจ ำเปน ท ำใหบคคลเหลำนนตองกยมเงนเพอมำใชจำยในชวตประจ ำวนและช ำระหนสนทงของตนเองและครอบครว

2.2.2 ลกษณะของหน ตลำดกำรเงน (Financial market) คอ ศนยกลำงกำรกยมและกำรใหกยมเงน โดยแบง

ออกเปน 2 ประเภท ไดแก ตลำดเงน (Money market) ซงเปนศนยกลำงกำรกยมและใหกยม เงนทนหมนเวยนระยะสน มระยะเวลำช ำระคนไมเกนหนงป เชน กำรกยมระยะสนระหวำงธนำคำร กำรซอลดเชคกำรเบกเกนบญช รวมทงกำรขำยสนทรพยทำงกำรเงนอน ๆ สวนตลำดกำรเงนอกประเภทคอ ตลำดทน ซงเปนศนยกลำงกำรกยมและใหกยมเงนทนหมนเวยนระยะยำว ทมระยะเวลำช ำระคนเกนกวำหนงป ทงน ตลำดเงนและตลำดทน อำจแบงออกเปนตลำดในระบบ (Organized market) และตลำดนอกระบบ (Unorganized market)16

เมอจ ำแนกตลำดเงน ออกเปน 2 ประเภท ไดแก ตลำดเงนในระบบ ซงหมำยถง แหลงกยมเงนทด ำเนนกำรโดยสถำบนกำรเงนทตงขนตำมกฎหมำย มระเบยบ กฎเกณฑปฏบตอยำงชดเจนทกฎหมำยก ำหนดเกยวกบสถำบนกำรเงนนน ๆ ซงเจำหนำทของรฐสำมำรถจะควบคมดแลไดอยำงใกลชด สวนอกประเภทคอ ตลำดเงนนอกระบบ ซงหมำยถงแหลงกยมเงนทเกดขนเองจำกควำมจ ำเปนและควำมตองกำรของเจำหน – ลกหน ระเบยบกฎเกณฑหรอขอตกลงตำง ๆ ขนอยกบ

15 จำก โครงการตลาดการเงนในชนบทไทย 2539 (รำยงำนผลกำรวจย) (น. 3), โดย นพนธ พวพงศกร,

อมมำร สยำมวำลำ และ พชนบลย เจรญบว, 2541, กรงเทพฯ: สถำบนวจยเพอกำรพฒนำแหงประเทศไทย. 16 จำก กฎหมายและความเขาใจเบองตนเกยวกบตลาดหลกทรพยและตลาดการเงน (น. 14), โดย

ทว วรยฑรย, 2527, กรงเทพฯ: บพธกำรพมพ.

DPU

17

ควำมพอใจระหวำงผใหกกบผก ฉะนน จงมควำมยดหยนมำกและมกจะปฏบตตอกนโดยไมเปนไปตำมตวบทกฎหมำย เงนทนทเคลอนยำยอยในตลำดเงนนอกระบบมกจะถกโอนจำกผใหกไปสผก โดยไมผำนสถำบนกำรเงน ประกอบกบไมมกฎหมำยทจะอนญำตใหเจำหนำททำงกำรเงนหรอรฐเขำไปตรวจสอบควบคมกำรด ำเนนกำรอยำงใกลชดได17 ในประเทศไทยนน ตลำดเงนในระบบจะมควำมสมพนธกบตลำดเงนนอกระบบ ทงในดำนรบฝำกเงนและบรกำรใหสนเชอในรปแบบตำง ๆ ซงตองอำศยตวกลำงในกำรด ำเนนกำรตำง ๆ ในตลำดกำรเงนในระบบ ไดแก ธนำคำรพำณชย บรษทเงนทน เปนตน สวนตวกลำงตลำดกำรเงนนอกระบบ ไดแก พอคำทปลอยเงนก นำยทน นำยวงแชร เปนตน ซงบคคลเหลำนจะระดมเงนจำกสถำบนกำรเงนในระบบแลวน ำมำปลอยกในตลำดเงนนอกระบบตอไป18 และเมอพจำรณำตำมแนวทำงของกำรมบทบญญตของกฎหมำยขนใชบงคบแลว สำมำรถจ ำแนกหนได 2 ประเภท คอ หนในระบบและหนนอกระบบ

2.2.2.1 หนในระบบ เปนกำรกยมเงนทถกตองตำมกฎหมำยทลกหนท ำกบสถำบนกำรเงนหรอธนำคำรทมกฎหมำยรบรองและควบคมอย โดยมกำรท ำสญญำกยมไวเพอเปนหลกฐำนกำรก มจ ำนวนหนและอตรำดอกเบยทชดเจน บคคลผเกยวของทกฝำยไมวำจะเปนเจำหน ลกหน ผค ำประกน ฯลฯ จะตองปฏบตตำมกฎหมำยและไดรบควำมคมครองจำกกฎหมำย กฎเกณฑ กตกำ เงอนไข และขอบงคบตำง ๆ ของหนในระบบจะมควำมยตธรรมไมมกำรเอำรดเอำเปรยบซงกนและกน โดยลกหนจะไดรบเงนตำมทระบในสญญำ และเจำหนกเรยกเกบดอกเบยไมเกนอตรำทกฎหมำยก ำหนด นอกจำกนน เมอเกดปญหำขน เชน กำรผดนดช ำระหน กจะมขนตอนและกระบวนกำรในกำรด ำเนนกำรตำมกฎหมำยทชดเจนตรงไปตรงมำ หำกมกำรฟองคดแลวกจะมกำรบงคบจ ำนองหรอขำยทอดตลำดตำมขนตอน ทงฝำยลกหนและเจำหนกไดรบโอกำสทจะตอสกนในศำลไดอยำงเทำเทยมกนไมมควำมเหลอมล ำและอยภำยใตกฎหมำยเหมอนกน 19 ทงน กำรกยมเงนในระบบมทงภำยในและภำยนอกประเทศ และมทงกำรกยมระยะสน ระยะปำนกลำง และระยะยำว เพอน ำไปใชใหเหมำะสมกบสภำพกำรด ำเนนงำนของกจกำร ดงมรำยละเอยดตอไปน

17 จำก การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 23), โดย ไพฑรย คงสมบรณ

และคณะ, 2535, กรงเทพฯ: คณะกรรมกำรพฒนำกฎหมำย ส ำนกงำนคณะกรรมกำรกฤษฎกำ. 18 แหลงเดม. 19 จำก การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอก

ระบบ (น. 6-7), โดย ส ำนกงำนเศรษฐกจกำรคลง กระทรวงกำรคลง ก, 2554, กรงเทพฯ: กระทรวงกำรคลง.

DPU

18

ก) กำรกยมเงนกบธนำคำรพำณชย ซงเปนแหลงเงนทนทส ำคญทสดทใหแกลกคำทวไปในทกสวนภมภำคของประเทศ โดยตองมหลกประกนกำรกยม เชน บญชเงนฝำก สนทรพย อน ๆ ไดแก ทดน โรงงำน อำคำรพำณชย หรอบคคลทธนำคำรเชอถอ เปนตน แหลงเงนทนจำกธนำคำรพำณชยไมวำจะเปนเงนทนระยะยำว หรอเงนทนหมนเวยน ดงตอไปน

1) เงนเบกเกนบญช เปนกำรใหกยมแบบเงนเกนบญชแกลกคำของธนำคำรพำณชยตำง ๆ โดยลกคำจะตองมบญชกระแสรำยวนอยกบธนำคำรพำณชยนน ๆ และธนำคำรยนยอมใหผฝำกสงจำยเชคของธนำคำร เพอถอนเงนจำกบญชเกนจ ำนวนทฝำกทตนมอย หลงจำกทธนำคำรพำณชยไดตรวจสอบมำตรฐำนเครดตวำอยในเกณฑใหสนเชอได และไดมกำรท ำสญญำก ำหนดวงเงนสงสดทจะเบกเกนบญชได ก ำหนดอตรำดอกเบย ก ำหนดระยะเวลำช ำระคนเรยบรอยแลว กำรใหกยมประเภทนไดรบควำมนยมจำกลกคำทวไปเปนจ ำนวนมำก โดยเฉพำะผประกอบกำรธรกจอตสำหกรรมและธรกจอน ๆ ทมกำรหมนเวยนของเงนเขำออกเปนประจ ำ จ ำนวนเงนคำดอกเบยส ำหรบเงนเบกเกนบญชค ำนวณจำกยอดคำงแตละวน โดยค ำนวณเปนรำยเดอน แลวน ำเขำบญชลกหนเปนเงนตน เมอลกหนน ำเงนเขำฝำกบญชยอดหนจะลดลงตำมจ ำนวนเงนทฝำกไวดอกเบยกจะลดลงดวย ลกหนจะสำมำรถถอนเงนออกไปไดอกเมอตองกำรใชเงน แตยอดเบกเกนบญชในขณะหนงตองไมเกนวงเงนทธนำคำรพำณชยก ำหนดไวตำมสญญำกรณน ผกจะเปนลกหนเทำกบยอดเฉพำะทเบกเกนไปจรงเทำนน และจำยดอกเบยเฉพำะสวนทเปนหนไปแตละขณะดวย

2) เงนใหก เปนกำรใหกยมเงนกอนตำมแตจะตกลงกน หลงจำกทธนำคำรพำณชยไดมอบหมำยใหฝำยสนเชอตรวจสอบฐำนะทำงเครดตของผกอยำงละเอยด และ ไดมกำรท ำสญญำก ำหนดวงเงนกก ำหนดอตรำดอกเบย ก ำหนดระยะเวลำกำรช ำระคน ก ำหนดหลกประกน กำรตรวจสอบฐำนะจะตองท ำอยำงรอบคอบกวำกำรใหเบกเกนบญช และวงเงนใหกอำจเปนจ ำนวนมำก ระยะเวลำกำรใหกยมเงนทำงธนำคำรพำณชยตองรบภำระกำรเสยงสงกวำ กำรรบเงนกกระท ำโดยกำรโอนเงนเขำบญชของผกทมบญชเงนฝำกกบธนำคำรพำณชยแลวถอนไปภำยหลง อำจรบแคชเชยรเชคหรอเงนสดไป ซงกำรรบเงนทนทกวธอำจรบเปนเงนกอน หรอ เตมจ ำนวนทตกลงกนครงเดยว หรอแบงรบเปนสวนตำมระยะเวลำทตกลงกนกได เมอผกช ำระคนแลวจะขอเบกอกไมได แมจะยงไมครบก ำหนดเวลำช ำระคนกตำม ในปจจบนนแหลงเงนทนทกแหงไมสนบสนนใหกยมประเภทนเนองจำกกระแสเงนของผกมไดหมนเวยนกบธนำคำร คอ เมอผกม เงนจะไมนยมช ำระคนกอนครบก ำหนดเพรำะจะถอนออกไปอกไมไ ด ท ำใหเงน ไมหมนเวยนเขำธนำคำรกำรช ำระคนเงนกอำจเปนกำรช ำระคนทงหมดเมอครบก ำหนดเวลำหรอผอนช ำระเปนรำยเดอน ส ำหรบดอกเบยธนำคำรพำณชยจะเรยกเกบเตมจ ำนวนเงนกค ำนวณเปน

DPU

19

รำยเดอน โดยไมทบตนเหมอนกบเบกเกนบญช วนค ำนวณดอกเบยอำจเปนวนสนเดอนหรอวนใดวนหนงกได

3) กำรซอลดตวเงน เปนกำรใหสนเชอโดยมตวเงนเปนหลกฐำนกำรเปนหนโดยธนำคำรพำณชยจะคดสวนลดตำมอตรำทก ำหนดตำมระยะเวลำทธนำคำรพำณชยถอตวเงนหกจำกจ ำนวนเงนตำมตวเงนแลวจำยใหผกยมตำมยอดคงเหลอ ผกยมตวเงนซงยงไมถงก ำหนดช ำระหนแตมควำมจ ำเปนทำงดำนกำรเงนจงน ำมำขำยลดทธนำคำรพำณชย และเมอตวเงน ครบก ำหนดช ำระธนำคำรพำณชยจะตองเปนผรบผดชอบชดใชเงนตำมตว ทงน ตวเงนทธนำคำรพำณชยรบซอลด เปนตรำสำรกำรพำณชย เชน ตวแลกเงนทสำมำรถน ำไปขำยในตลำดเงนได เชค ตวสญญำใชเงน20

ข) กำรกผำนสถำบนกำรเงนทไมใชธนำคำรพำณชย สถำบนกำรเงนเหลำน จะใหกยมเชนเดยวกบธนำคำรพำณชย ยกเวนกำรกเบกเงนเกนบญช และอำจจะมเงอนไขเพมเตม ดงตอไปน

1) สถำบนกำรเงนเฉพำะกจ คอ สถำบนกำรเงนทมกฎหมำยเฉพำะจดตงขนเพอกำรเฉพำะแตละแหงจะมเงอนไขทแตกตำงกนไปตำมวตถประสงคของแตละสถำบนซง ถอวำมบทบำททส ำคญตอระบบเศรษฐกจของประเทศ ปจจบนสถำบนกำรเงนเฉพำะกจมทงหมด 8 แหง ดงน

(1) ธนำคำรออมสน จดตงขนตำมพระรำชบญญตธนำคำรออมสน พ.ศ. 2489 เปนธนำคำรทตงขนในสมยรชกำลท 6 เพอสงเสรมกำรออมทรพยและออกสลำกออมสนรบฝำกเงนออมสนเพอสงเครำะหชวตและครอบครว ซอหรอขำยพนธบตรรฐบำลไทย

(2) ธนำคำรอำคำรสงเครำะห (ธอส.) จดตงขนตำมพระรำชบญญตธนำคำรอำคำรสงเครำะห พ.ศ. 2496 มวตถประสงคเพอสนบสนนใหประชำชนทมฐำนะปำนกลำงใหมอำคำรหรอทดนเพอใชเปนทอยอำศย ซงเปนกำรใหกยมในระยะยำวอตรำดอกเบยต ำ

(3) ธนำคำรเพอกำรเกษตรและสหกรณกำรเกษตร (ธกส.) จดตงขนตำมพระรำชบญญตธนำคำรเพอกำรเกษตรและสหกรณกำรเกษตร พ.ศ. 2509 มวตถประสงค คอ กำรใหควำมชวยเหลอทำงดำนกำรเงนแกสมำชกทประกอบอำชพกำรเกษตรเปนหลก เพอเกษตรกรสำมำรถเพมผลผลต และรำยไดทำงกำรเกษตรใหมประสทธภำพยงขน

(4) บรรษทประกนสนเชออตสำหกรรมขนำดยอม (บสย.) จดตงขนตำมพระรำชบญญตบรรษทประกนสนเชออตสำหกรรมขนำดยอม พ.ศ. 2534 เพอรบโอนกจกำรของกองทนประกนสนเชอ กำรจดตง บสย. จะชวยใหภำคธรกจขนำดยอมไดรบสนเชอจำกสถำบน

20 แหลงเดม.

DPU

20

กำรเงนมำกทสดนอกจำกนสถำบนกำรเงนยงมควำมมนใจในกำรใหสนเชอกบธรกจขนำดยอมมำกทสด อกทงเรงกระจำยสนเชอไปยงทวประเทศไดเรวขน ท ำใหกำรพฒนำภำคธรกจอตสำหกรรมบรรลเปำหมำยตำมแผนพฒนำเศรษฐกจและสงคมแหงชำต

(5) ธนำคำรเพอกำรสงออกและน ำเขำแหงประเทศไทย จดตงขนตำมพระรำชบญญตธนำคำรเพอกำรสงออกและน ำเขำแหงประเทศไทย พ.ศ. 2536 มวตถประสงคเพอประกอบธรกจอนเปนกำรสงเสรม และสนบสนนกำรสงออก กำรน ำเขำ และกำรลงทนทงในประเทศและตำงประเทศ ทงน เพอกำรพฒนำประเทศโดยกำรใหสนเชอ ค ำประกน รบประกนควำมเสยง หรอใหบรกำรทจ ำเปนอน

(6) บรรษทตลำดรองสนเชอเพอทอยอำศย (บตท.) จดตงขนตำมพระรำชก ำหนดบรรษทตลำดรองสนเชอเพอทอยอำศย พ.ศ. 2540 มวตถประสงคเพอประกอบธรกจตลำดรองสนเชอทอยอำศยและกจกำรอนทสงเสรมและพฒนำตลำดรองสนเชอทอยอำศย

(7) ธนำคำรพฒนำวสำหกจขนำดกลำงและขนำดยอมแหงประเทศไทย (ธพว.) จดตงขนตำมพระรำชบญญตธนำคำรพฒนำวสำหกจขนำดกลำงและขนำดยอมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2545 มวตถประสงคเพอประกอบธรกจอนเปนกำรพฒนำ สงเสรม ชวยเหลอ และสนบสนน กำรจดตง กำรด ำเนนงำน กำรขยำยหรอกำรปรบปรงวสำหกจขนำดกลำงและขนำดยอม โดยกำรใหสนเชอค ำประกน รวมลงทน ใหค ำปรกษำ แนะน ำ หรอใหบรกำรทจ ำเปนอน

(8) ธนำคำรอสลำมแห งประ เทศไทย (ธอท.) จดต งขนตำมพระรำชบญญตธนำคำรอสลำมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2545 มวตถประสงคเพอประกอบธรกจทำงกำรเงนทไมผกพนกบดอกเบย และประกอบธรกจทสอดคลองกบหลกกำรของศำสนำอสลำม ซงจะสงเสรมและสนบสนนกำรระดมเงนออมและกำรลงทนทงในประเทศและตำงประเทศ21

2) บรษทหลกทรพย ใหบรกำรเกยวกบกำรซอขำยหรอแลกเปลยนหลกทรพยตำมทผประกอบธรกจตองกำร ใหค ำปรกษำเกยวกบกำรลงทนในธรกจตำง ๆ ตำมประเภทของหลกทรพยโดยไดรบคำบรกำรเปนผลตอบแทน ใหกยมเงนเพอซอหลกทรพยและรบจดจ ำหนำยหลกทรพยใหแกประชำชน เปนตน

3) บรษทเงนทน เปนบรษททใหสนเชอทงในระยะยำวและระยะสนตำมจดประสงคเฉพำะอยำง เชน เพอกำรจ ำหนำย เพอกำรพฒนำ เพอกำรพำณชยและบรโภค และ เพอกำรเคหะ เปนตน โดยบรษทระดมเงนจำกประชำชนทวไปในรปของกำรใชตวสญญำใชเงนเปนหลกประกน

21 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ (น.6-7). เลมเดม.

DPU

21

4) บรษทเครดตฟองซเอร บรษทจะใหกยมโดยวธใชอสงหำรมทรพยเปนหลกประกนในกำรก โดยมทงประเภทไมตองสงมอบสนทรพยนนใหและทงประเภททกรรมสทธในสนทรพยตองตกเปนของบรษท และกำรใหเชำซออสงหำรมทรพยทบรษทยดคนมำจำกลกคำหรอผเชำทท ำผดสญญำกบบรษท

5) บรษทประกนชวต เปนกำรระดมเงนจำกเอกชนหรอบคคลภำยนอกในรปของเบยประกน และน ำเบยประกนทเหลอหลงจำกทไดจดสรรเปนประกนตำมทกฎหมำยก ำหนดแลวไปลงทนในหลกทรพยตำง ๆ หรอใหกยมโดยมหลกทรพยค ำประกนตำมทกฎหมำยก ำหนด เปนตน

6) โรงรบจ ำน ำ หมำยถง สถำนทประกอบกำรรบหรอซอสงของโดยจำยเงนคำสงของแตละรำยตำมจ ำนวนทพนกงำนตรำคำของทมำจ ำน ำ โดยมขอตกลงหรอเขำใจกนวำจะไดคนในภำยหลง22 ทงน ปจจบน โรงรบจ ำน ำแบงออกเปน 3 ประเภท ไดแก

1. โรงรบจ ำน ำทด ำเนนกำรโดยเอกชน 2. โรงรบจ ำน ำทด ำเนนกำรโดยกรมประชำสงเครำะห เรยกวำ สถำนธ

นำนเครำะห และ 3. โรงรบจ ำน ำทด ำเนนกำรโดยเทศบำลหรอกรงเทพมหำนคร เรยกวำ

สถำนธนำนบำล ซงกำรประกอบธรกจโรงรบจ ำน ำดงกลำวอยภำยใตกำรควบคมของรฐโดย

พระรำชบญญตโรงรบจ ำน ำ พ.ศ. 2505 2.2.2.2 หนนอกระบบ เปนกำรกยมเงนทเกดขนตำมควำมจ ำเปนและสภำพแวดลอม

ไมมระเบยบกฎเกณฑ ไมมกำรตดตำมและควบคมจำกทำงรำชกำร โดยเจำหนจะเปนผก ำหนดกฎเกณฑกตกำเงอนไขตำง ๆ ตำมควำมพอใจ ซงเจำหนนอกระบบบำงรำยกประกอบธรกจเอำรดเอำเปรยบผกอยำงมำก เรมตงแตกำรปลอยกมกจะปลอยกโดยไมมสญญำหรอหลกฐำนใด ๆ แลวมกำรเรยกเกบเงนเปนกำรผอนช ำระรำยวน ดอกเบยทคดจำกลกหนจะสงกวำอตรำดอกเบยของหนในระบบมำก ในรำยทมกำรท ำสญญำเงนก เจำหนมกจะเปนผก ำหนดรำยละเอยดโดยอำศยชองวำงหรอจดออนของลกหนทไมรหนงสอและไมมควำมรทำงดำนกฎหมำย สวนลกหนทตองกำรกเงนจำกเจำหนนอกระบบตองไวใจ เชอใจเจำหน โดยกำรลงลำยมอชอในสญญำเงนกโดยทไมไดตรวจสอบรำยละเอยดในสญญำเงนกวำถกตอง ตรงตำมควำมเปนจรงหรอไม บำงรำยดวยควำมเดอดรอนมควำมจ ำเปนตองใชเงนอำจตองยอมลงลำยมอชอในสญญำเงนกทวำงเปลำ ซงหำกลกหน


DPU

22

ทกทวงหรอไมยนยอม เจำหนจะอำงควำมไววำงใจ ในทสดลกหนกมกจะตองยนยอมกบควำม ไมเปนธรรมดงกลำวของเจำหนนอกระบบ23

กำรกยมจำกแหลงเงนทนนอกระบบ ไดแก กำรใหเงนกยม กำรใหเงนผำนบตรเครดตหรอบตรผอนสนคำ กำรซอขำยลดเชค เครดตกำรคำ กำรเลนแชร24 เปนตน ทงน จะท ำกำรศกษำรำยละเอยดของกำรกยมจำกรปแบบของเงนกนอกระบบในหวขอตอไป 2.3 สาเหต ลกษณะรปแบบ และความส าคญ ความจ าเปน ตลอดจนผลกระทบของของเงนก นอกระบบ

แมวำธรกจเงนกนอกระบบบำงประเภทจะสงผลดตอระบบเศรษฐกจ แตกมธรกจเงนกนอกระบบบำงประเภททสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและสงคม ซงถำปลอยใหมกำรด ำเนนธรกจตอไปกจะกอใหเกดควำมเสยหำยอยำงรนแรงได ฉะนน จงมควำมจ ำเปนทจะตองท ำกำรศกษำถงสำเหต ลกษณะและรปแบบของกำรประกอบธรกจเงนกนอกระบบ เพอทจะไดน ำมำศกษำวเครำะหเพอใชเปนแนวทำงในกำรก ำกบดแลธรกจเงนกนอกระบบตอไป

2.3.1 สำเหตของเงนกนอกระบบ เนองจำกลกหนทเปนหนนอกระบบสวนมำกเปนผทไมมควำมรหรอไมสำมำรถกยม

ในระบบได ท ำใหมขอจ ำกดในกำรเขำถงแหลงสนเชอกำรเงนในระบบ จงตองขอกยมจำกสนเชอ นอกระบบแทน ซงกำรเกดหนนอกระบบอำจเกดจำกสำเหตตำง ๆ หลำยประกำร ดงน

2.3.1.1 เกดจำกปญหำเศรษฐกจ ลกหนบำงคนมฐำนะยำกจน มเงนไมเพยงพอกบคำใชจำยในกำรด ำรงชวตหรอยำกจน

จำกกำรลมละลำยของกำรลงทนในกำรประกอบอำชพ เชน ท ำนำแลวน ำทวม ฝนแลง รำคำผลผลตตกต ำ ผลตอบแทนไมคมกบกำรลงทน เปนตน

2.3.1.2 เกดจำกตวลกหน ก) ลกษณะนสยของลกหน เนองจำกลกหนบำงคนมลกษณะนสยใชจำย

ฟมเฟอยเกนตว ไมสำมำรถหำรำยไดใหเพยงพอกบรำยจำย เมอมรำยไดเพมขนกกอหนเพมขน เชน ซอรถ ซอบำนรำคำแพง กนอยหรหรำเกนฐำนะ เปนตน ซงพฤตกรรมเชนนอำจเกดจำกกำรพฒนำของเทคโนโลยอยำงรวดเรวซงผผลตจะมผลตภณฑนวตกรรมใหมออกสตลำดอยเสมอ จงเปนสำเหตหนงใหประชำชนมกำรใชเครองอปโภค บรโภคในกำรอ ำนำยควำมสะดวกมำกขน ลกหนบำงคนเมอกอหนขนแทนทจะหำทำงช ำระหน กลบกอหนเพมโดยกหนใหมเพอช ำระหนเกำหรอ

23 แหลงเดม. 24 แหลงเดม.

DPU

23

ทเรยกวำ “หมนหน” คอ ลกหนทกยมเงนจำกแหลงเงนกหนงไปใชคนแหลงกยมอกแหงหนง ทเรงรดมำกกวำ กลำยเปนหนสนทเพมขนจนยำกจะช ำระใหหมดได

ข) ไมมคณสมบตทจะเขำสกำรกยมเงนในระบบ ในกำรเขำสกำรกยมเงนในระบบนน สถำบนกำรเงนจ ำเปนทจะตองเรยกเอกสำร

หลกฐำนตำง ๆ จำกลกหนจ ำนวนมำกเพอประกอบกำรวเครำะหสนเชอวำลกหนมควำมสำมำรถทจะช ำระหนไดหรอไม สถำบนกำรเงนควรอนมตหรอไม ซงเอกสำรตำง ๆ เหลำนน จะแบงเปน 4 ประเภทหลก ๆ ดงน

1) เอกสำรทเกยวกบผขอก เชน ส ำเนำบตรประจ ำตวประชำชน ส ำเนำทะเบยนบำน ส ำเนำใบส ำคญกำรสมรส ส ำเนำบญชเงนฝำกของธนำคำร ยอนหลก 6 เดอน ส ำเนำบตรประจ ำตว ผเสยภำษ และหลกฐำนกำรช ำระภำษ เปนตน

2) เอกสำรทเกยวกบผค ำประกน เชน ส ำเนำบตรประจ ำตวประชำชน ส ำเนำทะเบยนบำน ส ำเนำใบส ำคญกำรสมรส เปนตน

3) เอกสำรทเกยวกบฐำนะกำรด ำเนนกำรของบรษทผก เชน ส ำเนำใบอนญำตประกอบกจกำร ส ำเนำทะเบยนกำรคำ หรอทะเบยนพำณชย แผนธรกจหรอโครงกำร แผนทแสดงทตงของสถำนประกอบกำรและทรพยสนทงหมด จดหมำยจำกผขอกและเจำของทรพยสนทงหมดเพอยนยนวำทรพยสนทน ำมำเปนหลกประกนใหธนำคำรนน ไมมภำระผกพนใด ๆ ทงทมอยแลว และจะมตอไปในอนำคต เปนตน

4) เอกสำรทเกยวกบทรพยสนทน ำมำเปนหลกประกน เชน ส ำเนำเอกสำรสทธ ในสนทรพยทเสนอเปนหลกประกน เปนตน

5) เอกสำรหลกฐำนตำง ๆ ทจ ำเปนในกำรขอสนเชออำจมจ ำนวนมำกกวำดงทกลำวมำซงขนอยกบสถำบนกำรเงนแตละแหงและประเภทสนเชอดวย ซงกเปนสำเหตประกำรหนงทผก ไมสำมำรถเขำสกำรกยมในระบบได

2.3.1.3 เกดจำกสภำพสงคมทเปลยนแปลงไปเปนวตถนยม ในปจจบนเทคโนโลยมกำรพฒนำอยำงรวดเรว ท ำใหประชำชนหลำยประเทศเปลยนแปลงแนวควำมคดและคำนยมในกำร ยดตดกบวตถมำกขน รวมทงกำรโฆษณำทเกนควำมเปนจรงกเปนสงทกระตนใหมกำรบรโภคผลตภณฑนนมำกยงขนตำมไปดวย ในปจจบนจะพบวำผลตภณฑดำนเสรมควำมงำม เครองแตงกำย เครองประดบ ฯลฯ จะไดรบสวนแบงในตลำดอยในอนดบตน ๆ อยเสมอ

2.3.1.4 เกดจำกระบบของสถำบนกำรเงน เนองจำกกำรกยมเงนในระบบนน สถำบนกำรเงนจ ำเปนทจะตองเรยกใหลกหนหำหลกทรพยมำค ำประกน หำกเกดกรณทลกหนไมสำมำรถช ำระหนได สถำบนกำรเงนเหลำนนจะบงคบกบทรพยสนทลกหนน ำมำเปนหลกประกน เนองจำก

DPU

24

สถำบนกำรเงนจะตองมกำรบรหำรควำมเสยงทอำจเกดขนได มฉะนนหำกลกหนไมสำมำรถช ำระหนไดโดยไมมหลกทรพยมำค ำประกน สถำบนกำรเงนจะไมไดรบช ำระหน ซงกจะเกดควำมเสยงตอกำรด ำเนนกำรของสถำบนกำรเงนนน ๆ สถำบนกำรเงนจงไมอนมตกำรกยมทปรำศจำกหลกประกน จงท ำใหประชำชนทไมมหลกทรพยค ำประกนหรอไมสำมำรถหำผค ำประกนได ไมสำมำรถเขำสกำรกยมเงนในระบบได

2.3.1.5 เกดจำกกำรทประชำชนไมไดรบกำรศกษำอยำงเพยงพอ ไมไดรบกำรสงเสรมพฒนำ ท ำใหไมมควำมรทำงดำนกำรเงน ขำดกำรวำงแผนกำรใชเงน รวมทงไมมวนยทำงกำรเงน หรอไมสำมำรถจดกำรบรหำรหนจนท ำใหเกดปญหำดำนกำรเงนในครอบครวได25

2.3.2 ลกษณะของเงนกนอกระบบ จำกทไดศกษำมำแลววำ “กำรกยมเงนนอกระบบ” หมำยถง กำรกยมเงนจำกแหลงกยม

เงนทเกดขนเองตำมควำมจ ำเปนและควำมตองกำรของสงแวดลอม ระเบยบกฎเกณฑหรอขอตกลงตำง ๆ ขนอยกบควำมพอใจของนำยทน (ผใหก) กบลกคำ (ผก) จงมควำมหลำกหลำย แตกตำง ไมมรปแบบทแนนอนไมเปนไปตำมตวบทกฎหมำย ดงนนเงนทนทเคลอนยำยในตลำดนอกระบบจงเปนกำรโอนจำกผใหกไปยงผกโดยไมผำนสถำบนกำรเงน ประกอบกบไมมกฎหมำยก ำหนดใหตลำดเงนนอกระบบเปนสถำบนกำรเงน ดงนน เจำหนำททำงกำรเงนหรอหนวยงำนของรฐไมอำจเขำไปควบคมหรอตรวจสอบกำรด ำเนนกำรอยำงใกลชดได ซงลกษณะทส ำคญของกำรกยมเงนนอกระบบโดยทวไป ไดแก

2.3.2.1 ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบจะไมมกำรแสดงสถำนะทำงกำรเงนอยำง ชดแจง เนองจำกกฎหมำยก ำหนดใหผประกอบธรกจใหกยมเงนของตลำดเงนในระบบตองประกำศใหทรำบถงสถำนะทำงกำรเงนอยำงชดแจง โดยผประกอบธรกจ เชน ธนำคำรพำณชย สถำบนกำรเงนตำง ๆ จะตองจดแจงบญชแสดงหนสนและสนทรพยใหครบถวนถกตองตรงตำมควำมเปนจรงตอธนำคำรแหงประเทศไทย สวนกำรใหกยมเงนนอกระบบนน ไมมกฎหมำยบงคบให ผประกอบธรกจตองประกำศใหทรำบถงสถำนะทำงกำรเงน ดงนน จงเปนกำรยำกทจะหำขอมลเกยวกบปรมำณหรอแหลงสนเชอทแนนอน

2.3.2.2 ขนำดของตลำดกำรเงนนอกระบบขนอยกบสภำวะเศรษฐกจ โดยจะแตกตำงกนตำมสภำพเศรษฐกจของประเทศ กลำวคอ ถำเปนประเทศทดอยพฒนำหรอก ำลงพฒนำ เชน ประเทศไทย ตลำดเงนนอกระบบจะมควำมส ำคญมำก ในทำงตรงขำมในประเทศทพฒนำแลวจะมตลำดเงนนอกระบบนอยและเลกกวำเมอเปรยบเทยบกบตลำดเงนในระบบ ทงน เนองจำกประชำชนโดยทวไปรจกใชสถำบนกำรเงนในระบบและรถงวธกำรทจะขอกเงนจำกสถำบนกำรเงน


DPU

25

รวมทงสถำบนกำรเงนกมจ ำนวนมำกไมเปนธรกจคอนขำงจะจ ำกดเหมอนทเปนอยในประเทศไทย กลำวคอ มกำรประกอบกจกำรแขงขนอยำงเสรโดยทวไป จะเหนไดวำ ในประเทศไทยตลำดเงนนอกระบบในชนบททมธรกจกำรคำขนำดเลก จะมควำมส ำคญมำกกวำเมอเปรยบเทยบกบในเมองซงมธรกจกำรคำขนำดใหญ และมสถำบนกำรเงนตงอยจ ำนวนมำก26

2.3.2.3 กำรกเงนนอกระบบไมมขนตอนยงยำก และไมมรปแบบทแนนอน โดยทลกษณะพเศษของกำรกเงนนอกระบบ คอ ผทมควำมจ ำเปนตองใชเงน สำมำรถขอกไดงำย สะดวก รวดเรว ไมมขนตอน ระเบยบ ทยงยำก เชน กำรขอกจำกสถำบนกำรเงน แมวำดอกเบยจะสงกตำม นอกจำกนน ยงไมมรปแบบทแนนอนตำยตว ซงเปนไปตำมควำมตกลงของผกและผใหก แตโดยสวนใหญผใหกจะเปนผก ำหนดหลกเกณฑและเงอนไขในกำรก

2.3.2.4 กำรกเงนจำกแหลงเงนกนอกระบบ ไมตองมหลกทรพยค ำประกน นอกจำกขนตอนในกำรกเงนจะไมยงยำกแลว กำรกเงนนอกระบบจะอำศยควำมไวเนอเชอใจกน ไมตองมกำรตรวจสอบสถำนะทำงกำรเงนและทรพยสน จงไมตองใชหลกทรพยในกำรค ำประกนเงนก

2.3.2.5 ประชำชนสำมำรถเขำถงบรกำรเงนกนอกระบบไดงำย สะดวกสบำย เนองจำกสถำบนกำรเงนทมอยมกจะกระจกตวอยแตในเมองใหญ ๆ ไมกระจำยทวไปในเขตชนบท สวนกำรใหกยมเงนนอกระบบนน ผทตองกำรใช เงนสำมำรถเขำถงบรกำรเงนกนอกระบบไดงำย สะดวกสบำย เนองจำกธรกจเงนกนอกระบบ มหลำยแหง โดยเฉพำะในแหลงชมชน ยำนตลำดกำรคำ ซงปจจบน สำมำรถพบเหนใบปลวโฆษณำจ ำนวนมำก ตำมเสำไฟฟำ ตโทรศพท ปำยรถประจ ำทำง เชญชวนใหมำใชบรกำรเงนกนอกระบบ อกทงธรกจเงนกนอกระบบจะใหบรกำรตลอดเวลำ ไมมวนหยดหรอปดท ำกำร

2.3.2.6 กำรช ำระหนมควำมยดหยน สำมำรถผอนผนไดมำกกวำตลำดเงนในระบบ เนองจำกกำรกเงนนอกระบบอำศยควำมไวเนอเชอใจกน ท ำใหผกอำจขอผอนผนก ำหนดเวลำในกำรช ำระหนได ตำงจำกกำรกเงนจำกตลำดกำรเงนในระบบ ทมก ำหนดระยะเวลำช ำระเงนตรงตำมสญญำ หำกตองกำรผอนผนหรอจะเปลยนแปลงเงอนไขในกำรกหรอช ำระเงน จะตองผำนกระบวนกำรทยงยำกหลำยขนตอน และใชระยะเวลำนำน

26 การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 26). เลมเดม.

DPU

26

2.3.2.7 ธรกจเงนกนอกระบบเปนธรกจทไมผำนสถำบนตวกลำงของรฐ ดงนน จงเปนธรกจทขำดกำรก ำกบดแลดแลจำกหนวยงำนภำครฐและท ำใหไมอำจทรำบปรมำณเงนทหมนเวยนในตลำดกำรเงนนอกระบบได27

2.3.3 รปแบบของเงนกนอกระบบ ในปจจบน กำรก เงนนอกระบบมกำรขยำยตวอยำงรวดเรวและแพรระบำดไป

ทวประเทศ ไมวำจะเปนกำรใหกยมเงนในชมชน อำศยควำมสมพนธระหวำงกน หรอผทมอทธพลกวำงขวำงในทองถน หรอในรปแบบธรกจเงนกนอกระบบตำมโฆษณำเงนดวนบนสงพมพ อนเทอรเนต หรอปำยประกำศทตดในทสำธำรณะตำง ๆ ทงน ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบมกจะเปนผก ำหนดหลกเกณฑ เงอนไขในกำรเขำท ำสญญำกเพยงฝำยเดยว ซงมลกษณะเอำรดเอำเปรยบและไมเปนธรรมแกผกเปนอยำงมำก ไดแก กำรท ำสญญำกเกนควำมเปนจรงโดยระบจ ำนวนเงนในสญญำกเกนกวำจ ำนวนเงนทไดรบมอบ เชน กยมเงนและลกหนไดรบเงนไป 20,000 บำท แตมกำรระบในสญญำ 30,000 บำท และยงมกำรคดดอกเบยจำกเงน 30,000 บำทดวย หรอกำรแจงอตรำดอกเบยทนอยกวำอตรำดอกเบยเงนกของสถำบนกำรเงนเพอจงใจใหก แตไมไดแจงก ำหนดเวลำทใชค ำนวณ เชน ใหกดอกรอยละ 2 แตเปนอตรำตอเดอน ดงนน เมอค ำนวณเปนรำยป ผกจะตองเสยดอกเบยในอตรำรอยละ 24 ตอป ซงเปนอตรำดอกเบยทสงมำกและเกนกวำอตรำทกฎหมำยก ำหนด หรอกรณมกำรค ำนวณดอกเบยในอตรำคงท โดยค ำนวณจำกเงนตนทกยม ทงจ ำนวน แมวำลกหนจะทยอยจำยเงนคนทกเดอน กยงท ำใหตองช ำระดอกเบยในอตรำทสงกวำกำรคดดอกเบยแบบลดตนลดดอก ทงน ธรกจเงนกนอกระบบในปจจบนมรปแบบและวธกำรด ำเนนกำรทเปลยนไปจำกเดม ซงจะไดศกษำดงตอไปน

2.3.3.1 กำรท ำนตกรรมในรปแบบสญญำก เงน เปนกำรใหกยมในรปของบคคล กลมบคคล หรอบรษทจ ำกด ซงอำจเปนกำรตกลงดวยวำจำหรอท ำเปนหนงสอสญญำ บำงกรณมกำรระบอตรำดอกเบยซงเกนอตรำทกฎหมำยก ำหนดหรอระบเฉพำะดอกเบ ยทไมเกนอตรำทกฎหมำยก ำหนดหรออำจไมระบอตรำดอกเบยไวเลยกได แตจะท ำกำรตกลงไวตำงหำก ซงเปนทรกนทงฝำยผใหกและผก โดยกำรท ำสญญำกเงนมรปแบบ ดงน

27 จำก อาชญากรรมทางเศรษฐกจ: ศกษากรณหนนอกระบบของผประกอบธรกจทมใชสถาบนการเงน

ภายใตพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 (วทยำนพนธปรญญำมหำบณฑต) (น. 17-19), โดย ณฐวฒ วทยศกดพนธ, 2549, กรงเทพฯ: คณะนตศำสตร จฬำลงกรณมหำวทยำลย.

DPU

27

ก) กรณผประกอบธรกจเงนกนอกระบบด ำเนนธรกจโดยไมมกำรท ำสญญำกยมเงนและจะคดดอกเบยจำกกำรใหกยมเงนในอตรำประมำณรอยละ 3-5 ตอเดอน

ข) กรณผประกอบธรกจเงนกนอกระบบด ำเนนธรกจโดยกำรจดทมไปปลอยเงนกในยำนชมชนใหกบประชำชนผตองกำรเงนดวนในวงเงน 3,000 – 5,000 บำท โดยทผกตองจำยดอกเบยรำยวนวนละ 20 บำท คดเปนดอกเบยรอยละ 73 – 223 ตอป สวนใหญจะท ำสญญำเงนกเปนลำยลกษณอกษรและรวมดอกเบยกบเงนตนกรอกไวเปนจ ำนวนเดยวกนในสญญำเงนกเพอหลบเลยงกฎหมำย นำยทนบำงรำยจะยดบตรประจ ำตวประชำชนของผกไว หำกผกผดนดไมช ำระดอกเบยงวดใดกจะขมขและท ำรำยรำงกำย หรอนำยทนบำงรำยจะถำยรปทรพยสนในบำนของผกไว หำกผกผดนดช ำระดอกเบยเมอใดกจะเขำยดทรพยสนในบำนผกเพอน ำมำช ำระหนเงนกรวมทงดอกเบยทนท

ค) กรณผกเปนผทมเงนเดอนมนคง สวนใหญจะท ำสญญำกเงนกนเปนลำยลกษณอกษร บำงรำยจะรวมดอกเบยกบเงนตนโดยกรอกไวเปนจ ำนวนเดยวกนในสญญำกเพอหลบเลยงกฎหมำย ผใหกจะยดบตร ATM ของผกไวและใหผกผอนช ำระเงนกผำนธนำคำร ผกจะตองม ผกรำยอนเขำค ำประกนซงกนและกนคอเปนผกทงค โดยนำยทนจะปลอยเงนกในวงเงน ซงจะขนอยกบนำยทนและผกจะตกลงกน โดยจะเรยกดอกเบยในอตรำรอยละ 5-30 ตอเดอน ในกำรกเงนนอกระบบนจะมกำรท ำสญญำโดยเกบไวทนำยทนและผกคนละฉบบ ระยะเวลำในกำรกเงนจะ ไมก ำหนดไว จะท ำสญญำตอไปตรำบเทำทสำมำรถจำยดอกเบยได ซงกรณกำรกเงนนอกระบบประเภทนมทงเงนกรำยวน เงนกรำยสปดำห และเงนกรำยเดอน28

ง) กำรใหเงนผำนบตรเครดตหรอบตรผอนสนคำ ซงไดแก บตรเครดตของธนำคำรหรอสถำบนกำรเงนตำง ๆ บตรผอนสนคำทมใชสถำบนกำรเงนรวมถงบตรหำงสรรพสนคำตำง ๆ ซงบรษทเจำของบตรท เปนเจำของเงนจะไมใชคสญญำในกำรก เงนนอกระบบน แตผประกอบธรกจเงนกนอกระบบจะกระท ำตนเปนนำยหนำโดยกำรใหกยมเงนแกประชำชนทสนใจบรกำรเงนดวนโดยใชบตรเปนเครองมอและหกคำนำยหนำ ประมำณรอยละ 10 – 30 เชน

1) กรณใหผถอบตรเครดตหรอบตรผอนสนคำไปรดซอสนคำภำยในวงเงนของบตรนน ซงผใหกเงนจะรบซอสนคำนนไวและมอบเงนสดใหแกลกคำทตองกำรกยมเงนโดยมกำรคดคำใชจำยประมำณรอยละ 10 – 15 ส ำหรบสำเหตทเจำของบตรดงกลำวไมใชบรกำรกดเงนสดจำกเครอง ATM เนองจำกตดขอจ ำกดของบตรเครดตตำง ๆ เชน บำงกรณอำจกดเงนสดได

28 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ

(น. 12). เลมเดม.

DPU

28

ไมเตมจ ำนวนของวงเงนบตรโดยอำจใชไดเพยง 1 ใน 3 ของวงเงนบตร หรอกรณบตรผอนสนคำทไมสำมำรถใชบรกำรกดเงนสดได

2) กรณทน ำบตรเครดตไปรดซอสนคำในรำนคำทใหบรกำรเงนก โดยรำนคำดงกลำวจะรบซอคนสนคำดงกลำวทนทและมอบเงนสดใหแกผซอ โดยมคำใชจำยประมำณรอยละ 10 – 15ของมลคำสนคำ

3) กรณบตรเครดตเตมวงเงนทไดรบอนมต ผใหกเงนจะใหเจำของบตรรดบตรในจ ำนวนเงนเลกนอย เชน 100 บำท และใหน ำสลปทรดนนเปนหลกฐำน เพอขอท ำบตรผอนสนคำทวไปกบผประกอบกำรประเภท Non-Bank และใชบตรผอนสนคำดงกลำวไปซอของกบรำนคำทรวมกบผใหกเงนดงกลำว โดยจะมคำด ำเนนกำรประมำณรอยละ 30 ของมลคำสนคำ29

วธกำรดงกลำวขำงตนนบวำเปนกำรอำศยชองวำงทำงกฎหมำยและวธกำรขอสนเชอ ในกำรหำผลประโยชนแกตน ซงเปนวธกำรทผประกอบธรกจไมตองรบควำมเสยงใด ๆ เพรำะกำรกอหนทงหมดควำมเสยงจะตกทผก

2.3.3.2 กำรท ำนตกรรมในรปแบบสญญำอน ๆ หมำยถง กรณท ำนตกรรมสญญำประเภทอนซงใหผลประโยชนแกผใหกในท ำนองเดยวกบสญญำกเงน เพอหลกเลยงผลบงคบใชของพระรำชบญญตหำมเรยกดอกเบยเกนอตรำ พทธศกรำช 2475 ซงจะไดศกษำรำยละเอยดของกำรท ำนตกรรมในรปแบบอน ดงน

ก) สญญำเชำซอ เนองจำกผบรโภคทมรำยไดนอยสำมำรถเปนเจำของทรพยสนทมรำคำสงไดดวยกำร

เชำซอสนคำซงสำมำรถผอนช ำระรำคำไดเปนระยะเวลำนำน ท ำใหกำรเชำซอเปนทนยมกนมำกในสงคม โดยทกำรเชำซอสงหำรมทรพยนน จะมผลใหผเชำซอไดรบทรพยสนหรอสนคำทเชำซอไปใชประโยชนไดทนท โดยทเจำของสนคำผใหเชำซอกยงมหลกประกนในกำรทจะไดรบช ำระรำคำ เพรำะกรรมสทธในทรพยสนทเชำซอนนยงไมโอนไปยงผเชำซอจนกวำผเชำซอจะช ำระรำคำครบถวนแลว

อยำงไรกตำม หำกผเชำซอผดนดไมช ำระรำคำแลว ผใหเชำซอโดยเฉพำะพอคำรำยยอยอำจจะตองประสบปญหำในกำรตดตำมเอำทรพยคนจำกผเชำซอ ดงนน เพอขจดปญหำดงกลำว จงไดน ำสถำบนกำรเงนซงโดยสวนใหญมกเปนบรษทเงนทนเขำมำในกลไกในทำงธรกจใหเชำซอ โดยเจำของสนคำจะน ำทรพยสนไปโอนขำยใหแกสถำบนกำรเงน เมอสถำบนกำรเงนเปนเจำของใหมแลวกจะน ำทรพยสนออกใหผเชำซอท ำกำรเชำซอตออกทอดหนง โดยคดค ำนวณคำเชำซอจำกรำคำสนคำในรำคำตลำดบวกดวยดอกเบย ซงวธกำรดงกลำว ท ำใหเจำของสนคำไดรบช ำระรำคำ


DPU

29

ครบถวนจำกสถำบนกำรเงนซงมควำมมนคงทำงกำรเงน สวนผเชำซอกจะไดรบประโยชนจำกกำรไดรบทรพยสนหรอสนคำทเชำซอไปใชประโยชน ส ำหรบสถำบนกำรเงนซงมกจกำรหลกเกยวกบกำรใหกยมอยแลวนนยอมไดรบคำตอบแทนในรปดอกเบย ซงถำพจำรณำอกแงหนงกเปนกรณท ผเชำซอกยมเงนในจ ำนวนทรวมดอกเบยทสถำบนกำรเงนก ำหนด แลวน ำเงนไปซอสนคำแตตองโอนกรรมสทธในสนคำใหแกสถำบนกำรเงนเพอเปนหลกประกน โดยทสถำบนกำรเงนใหค ำมนวำจะโอนคนใหเมอผเชำซอไดช ำระเงนกยมพรอมดอกเบ ยครบถวนแลว เมอพจำรณำแลวเหนวำสถำบนกำรเงนไดรบประโยชนอยำงมำก เพรำะสำมำรถใหกยมเงนในรปแบบของเชำซอโดยมหลกประกนในทรพยสนทเชำซอดวย พรอมทงค ำนวณอตรำดอกเบยไดโดยไมถกจ ำกดดวยกฎหมำย เนองจำกถอวำเปนเรองกำรก ำหนดรำคำทรพยสนทเชำซอ

จำกทกลำวมำขำงตน บำงกรณคสญญำมควำมประสงคจะเชำซอทรพยสนอยำงแทจรง แตในบำงกรณเจตนำของคสญญำประสงคจะกยมเงนกนแตท ำนตกรรมสญญำแฝงมำในรปของกำรเชำซอทรพยสน เชน นำย ก ตองกำรกเงนจำกบรษทเงนทนแหงหนง บรษทเงนทนกจะเสนอตอนำย ก วำใหนำย ก โอนทะเบยนรถยนตใหบรษทเงนทนเปนเจำของ คลำยกบวำเปนกำรท ำกำรซอขำยรถยนตใชแลว เมอโอนทะเบยนรถยนตแลว นำย ก ตองท ำสญญำซอรถยนตคนดงกลำวจำกบรษทเงนทนอกทหนง เมอเปนเรองกำรเชำซอแลว กำรค ำนวณดอกเบยกจะไมถกจ ำกดโดยกฎหมำยแตอยำงใด30 นอกจำกนนแลว สถำบนกำรเงนมกจะเปนผก ำหนดแบบฟอรมของสญญำและเงอนไขตำง ๆ ซงผเชำซอปกตซงเปนบคคลธรรมดำยอมตกอยในภำวะจ ำยอมทตองยอมรบเงอนไขโดยไมทกทวง เชน ขอก ำหนดทมกจะค ำนวณดอกเบยในอตรำทสงกวำอตรำดอกเบยในกรณท ำสญญำกยมอยำงมำก ขอก ำหนดใหผเชำซอน ำบคคลภำยนอกมำค ำประกนกำรช ำระคำเชำซอ และในกรณทรพยสนทเชำซอเปนรถยนตจะมขอก ำหนดใหผเชำซอท ำสญญำประกนภยรถยนตโดยระบใหสถำบนกำรเงนเปนผรบประโยชนดวย

ข) สญญำขำยฝำก เมอบคคลมควำมจ ำเปนทำงกำรเงนและตองกหนยมสนแลว ผใหกมกเรยกใหน ำ

ทรพยสนหรอบคคลมำประกนกำรช ำระหนดวย กลำวคอ ใหน ำทรพยสนมำจ ำนองหรอจ ำน ำ หรอน ำบคคลมำค ำประกน แตบอยครงทหลกประกนเหลำนไมชวยรบรองวำผใหกจะไดรบช ำระหน เพรำะทรพยสนยงคงเปนคงผจ ำนองหรอจ ำน ำอย สวนผค ำประกนกมสทธเกยงใหผใหกไปเรยกช ำระหนจำกผกเสยกอนได ดงนน ผใหกจงมกเรยกใหผกน ำทรพยสนมำขำยฝำกแทน ทงน สญญำขำยฝำกเปนสญญำซอขำยประเภทหนง ซงเมอท ำสญญำขำยฝำกแลวกรรมสทธในทรพยสนทขำยฝำกโอนไปยงผซอฝำกในทนท เพยงแตผขำยฝำกอำจไถคนไดภำยในเวลำทก ำหนดในสญญำหรอ

30 การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 139-146). เลมเดม.

DPU

30

ภำยในเวลำทกฎหมำยก ำหนดไว โดยรปแบบของกำรท ำสญญำขำยฝำกทหลกเลยงกฎหมำย เชน กรณเจำหนเงนกใชประโยชนจำกสญญำขำยฝำกใหเปนประโยชนส ำหรบตนเอง โดยเจำหนจะใหลกหนน ำทรพยสนซงอำจจะเปนทดน บำน มำจดทะเบยนขำยฝำกแลวจงจะไดรบเงนตำมจ ำนวนทก กำรท ำสญญำขำยฝำกเชนนเจำหนสำมำรถทจะคดดอกเบยจำกเงนทใหลกหนกในอตรำเทำใดกได โดยน ำดอกเบยตำมทตกลงไวมำบวกเขำกบตนเงนก ำหนดเปนสนไถตำมสญญำขำยฝำก ท ำใหเจำหนสำมำรถเรยกดอกเบยเงนกในอตรำเทำใดกไดโดยชอบดวยกฎหมำย เนองจำกกำรก ำหนดสนไถกไมใชกำรเรยกดอกเบยเงนกจงไมขดตอประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยมำตรำ 654 และพระรำชบญญตหำมเรยกดอกเบยเกนอตรำ พทธศกรำช 247531

ค) สญญำจ ำน ำ เมอบคคลประสบปญหำเดอดรอนดำนกำรเงน แตมขอจ ำกดไมสำมำรถไปขอกยมเงน

ไดตำมปกต ท ำใหตองจ ำน ำสงของเพอเปนประกนกำรกเงน เมอมกำรตงโรงรบจ ำน ำขนโดยเรยกเกบดอกเบยในอตรำต ำ เพอชวยเหลอประชำชนผมรำยไดนอยทประสบปญหำเฉพำะหนำขำดแคลนเงนใชในกำรด ำรงชพและประกอบอำชพ ท ำใหมบคคลจ ำนวนไมนอยทน ำทรพยสนมำจ ำน ำกบโรงรบจ ำน ำ แตในบำงครงปรำกฏวำโรงรบจ ำน ำมเจตนำทจะแสวงหำผลก ำไรโดยไมสจรต เชน

1) กรณโรงรบจ ำน ำเรยกเกบคำรกษำของจ ำน ำเพมขนตำงหำกจำกดอกเบย เนองจำกมโรงรบจ ำน ำเอกชนบำงแหงจะใชวธเรยกเงนเพมเปนคำบรกำรอยำงอน นอกเหนอจำกดอกเบยตำมอตรำทกฎหมำยก ำหนดใหเรยกโดยทไมเขยนลงในตวจ ำน ำ ไดแก คำรกษำของจ ำน ำหรอคำรบฝำกสงของ เชน ตกลงจ ำน ำกนจรง 100 บำท ผรบจ ำน ำจะหกเงนเปนคำรกษำของจ ำน ำไว 5 บำท โดยจำยเงนใหผจ ำน ำจรง ๆ เพยง 95 บำท สวนในตวจ ำน ำกเขยนเตมจ ำนวน 100 บำท ฉะนน เมอครบก ำหนดไถถอนผจ ำน ำจะตองน ำเงนตนเตมตำมรำคำทเขยนไวในตว คอ 100 บำท พรอมดอกเบยตำมทกฎหมำยก ำหนดมำช ำระ กำรกระท ำดงนท ำใหโรงรบจ ำน ำไดเงนคำรกษำของจ ำน ำเพมขนตำงหำกจำกดอกเบยถงรอยละ 5 บำท ซงผจ ำน ำกตองจ ำยอม เพรำะขณะทมกำรจ ำน ำกนเปนตอนทผจ ำน ำก ำลงอยำกไดเงนจ ำนวนหนงใหเรวทสด และเนองจำกตวจ ำน ำระบเงนตนพรอมดอกเบยทไมระบคำรกษำของ ท ำใหผจ ำน ำไมมหลกฐำนในกำรฟองรองโรงรบจ ำน ำได นอกจำกนน โรงรบจ ำน ำบำงแหงกระบจ ำนวนเงนรบจ ำน ำในตวรบจ ำน ำไวสงเกนกวำควำมจรงดวย

2) กรณนตบคคลทประกอบธรกจซอขำยทองมกำรรบจ ำน ำของอนเปนกำรกระท ำทขดตอพระรำชบญญตโรงรบจ ำน ำ เนองจำกพระรำชบญญตโรงรบจ ำน ำไดก ำหนดใหผทจะรบจ ำน ำตองมใบอนญำตด ำเนนกจกำรรบจ ำน ำเทำนนและก ำหนดหำมมใหคดดอกเบยกำรรบจ ำน ำเกนกวำ

31 จำก ขายฝาก (น. 76-77), โดย สนนท ชยชสอน, 2523, กรงเทพฯ: คณะนตศำสตร จฬำลงกรณมหำวทยำลย.

DPU

31

รอยละ 2 ตอเดอน ซงมรำนทองจ ำนวนไมนอยทลบลอบใหบรกำรรบจ ำน ำ โดยคดอตรำดอกเบยตงแตรอยละ 3-5 บำท ตอเดอน ซงเปนอตรำดอกเบยทสงมำก เมอเทยบกำรใหบรกำรของโรงรบจ ำน ำของรฐหรอแมแตโรงรบจ ำน ำของเอกชน แตกมประชำชนนยมน ำทองไปจ ำน ำทรำนทอง เนองจำกรำนทองตรำคำทองใหสงกวำทโรงรบจ ำน ำ ประกอบกบควำมสะดวกในเรองของกำรเดนทำง โดยเฉพำะรำนคำทองในตำงจงหวด เนองจำกในพนทตำงจงหวดมกำรใหบรกำรของสถำนธนำนบำลอยนอยไมเพยงพอตอควำมตองกำรของประชำชน อนง เนองจำกกำรจ ำน ำทองเปนกำรกระท ำทผดกฎหมำย หลกฐำนทรำนทองออกใหสวนใหญจงเปนไปในลกษณะสญญำขำยฝำก32

ง) สญญำขำยลดตวเงน กำรขำยลดตวเงน คอ กำรทบคคลหนงน ำตวเงนซงยงไมถงก ำหนดเวลำช ำระเงนมำขำย

ลด (มำแลกเงนสด) ซงโดยปกตกจะน ำมำขำยลดใหแกสถำบนกำรเงนหรอบคคลธรรมดำ ซงเมอมผน ำตวเงนมำขอขำยลด ผทจะรบซอลดตองพจำรณำถงวตถประสงครวมทงเหตทมกำรออกตวเงนฉบบนน ควำมสำมำรถในกำรช ำระหนคนและหลกประกนของบคคลทกฝำยทผรบซอลดจะเรยกเกบเงนหรอไลเบย เชนเดยวกบกำรพจำรณำในกำรใหกยมเงนประเภทอน ๆ นอกจำกนนตองตรวจดตวเงนวำมควำมสมบรณตำมกฎหมำยหรอไม เมอตรวจสอบและมกำรตกลงในรำยละเอยดครบถวนแลว ผรบซอตวเงนจะใหผขำยลดตวเงนลงลำยมอชอดำนหลงตวเงน เพอใหเกดควำมผกพนในกำรรบผด หำกตวเงนฉบบดงกลำวเรยกเกบเงนไมได แตหำกเปนตวเงนทผขำยลดเปนผสงจำยเองกไมตองท ำกำรสลกหลงแตอยำงใด ซงผรบซอลดตวเงนจะคดคำตอบแทนในกำรรบซอตวเงนนน (ซงเปนทเขำใจกนวำ คำตอบแทนนคอ ดอกเบย) โดยค ำนวณดอกเบยจำกจ ำนวนเงนทระบในตวเงนตำมอตรำดอกเบยทตกลงกน และตำมระยะเวลำตงแตวนทน ำตวเงนนนมำขำยลดจนถงวนทตวเงนนนถงก ำหนด ซงดอกเบยทค ำนวณไดผรบซอลดตวเงนจะเรยกเกบทนท โดยน ำไปหกจำกจ ำนวนเงนในตวเงนแลวจงจำยสวนทเหลอใหกบผน ำตวเงนมำขำยลด เนองจำกไดมกำรหกดอกเบยไวลวงหนำแลวเชนน ดอกเบยทหกไวกอนลวงหนำจงเรยกวำ “สวนลด” (Discounts) ซงปกตผขำยลดตวเงนจะไดรบเงนนอยกวำจ ำนวนในตวเงน ยงตวเงนลงวนทลวงหนำนำนเทำไร กยงขำยไดรำคำถก เพรำะผซอลดตวเงนคดเอำสวนทลดนนเปนประโยชนตอบแทน โดยประโยชนนนค ำนวณตำมอตรำดอกเบยทตกลงกนแลวหกไวเปนสวนลด เมอถงก ำหนด ผซอจะน ำตวเงนไปขนเงน ถำขนเงนไมไดกไปฟองรองบงคบตำมสญญำขำยลดตวเงน เพอบงคบใชเงนตำมทระบไวพรอมบวกดอกเบยในระหวำงทผดนดดวย ผซอลดตวเงนจะไดประโยชนตอบแทน ในรปของดอกเบยทงกอนและหลงมกำรผดนด33

32 จำก โรงรบจ าน า (น. 31-32), โดย อรสรวง บตรนำค, 2541, กรงเทพฯ: ฐำนกำรพมพ. 33 การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 161-165). เลมเดม.

DPU

32

เนองจำกกำรทผรบซอเชคหกเงนไวลวงหนำมใชกรณเรยกดอกเบยเกนอตรำอนจะเปนควำมผดตำมกฎหมำย จงท ำใหสญญำขำยลดเชคเปนทนยมน ำมำใชเพอหลกเลยงบทบญญตกฎหมำยทจ ำกดกำรเรยกดอกเบยเกนอตรำ กลำวคอ คสญญำมประสงคจะท ำสญญำกยมเงนแตเลยงมำท ำสญญำขำยลดตวเงนแทน เนองจำกกำรขำยลดตวเงนท ำใหเรยกดอกเบยไดสง หรอกรณกำรใหกยมโดยใชเชคลงวนทลวงหนำเปนประกน โดยผกออกเชคลงวนทลวงหนำใหไวเปนประกน ในกำรกเงนในอตรำดอกเบยรอยละ 2 ตอเดอน แลวน ำเงนออกใหผประกอบกำรรำยยอยกตอ ในอตรำดอกเบยรอยละ 3-4 ตอเดอน34

ตำมทกลำวมำขำงตนเปนตวอยำงของกำรท ำนตกรรมสญญำประเภทอนซงใหผลประโยชนแกผใหกในท ำนองเดยวกนเพอหลกเลยงกฎหมำย อยำงไรกด ในกำรท ำนตกรรมสญญำนน กฎหมำยถอเอำเจตนำแทจรง คอ กำรกยมเงน เมอนตกรรมกำรกยมเงนถกอ ำพรำงโดยสญญำอน ๆ ตองบงคบตำมนตกรรมทถกอ ำพรำงคอสญญำกยม สวนสญญำทอ ำพรำงไวจงเปนโมฆะตำมมำตรำ 155 วรรคสอง ดงนน ขอตกลงเรองอตรำดอกเบยในสญญำทอ ำพรำงไวจงเปนโมฆะเชนกน สวนดอกเบยในสญญำกยมกเปนโมฆะและมควำมผดตำมมำตรำ 3 (ข) แหงพระรำชบญญตหำมเรยกดอกเบยเกนอตรำ พทธศกรำช 2475 อกดวย

2.3.4 ควำมส ำคญและควำมจ ำเปนของเงนกนอกระบบ จำกลกษณะเดนของธรกจกำรเงนนอกระบบ เชน มควำมยดหยนคลองตวสงมำก

ผเขำรวมในธรกจสำมำรถเขำและออกจำกวงจรธรกจไดงำย ซงมควำมแตกตำงกบเศรษฐกจทเปนทำงกำรอยำงมำก อกทงธรกจกำรเงนนอกระบบยงเปนธรกจทชวยแกปญหำควำมยำกจน ชวยในกำรพฒนำเศรษฐกจและอตสำหกรรมของประเทศ ดงน

2.3.4.1 เปนแหลงเงนทนทส ำคญของคนยำกจน เนองจำกประชำชนจ ำนวนมำกยงมควำมยำกจนประกอบกบควำมชวยเหลอจำกภำครฐยงไมทวถง กำรขอกเงนจำกสถำบนกำรเงน มขนตอนทยงยำก ตองอำศยหลกทรพยในกำรค ำประกน ท ำใหคนยำกจนเขำไมถงแหลงเงนกในระบบ จงตองหนไปพงพำธรกจเงนกนอกระบบ

2.3.4.2 ชวยใหเกดกำรใช เงนเปนสอกลำงในกำรแลกเปลยนสนคำ จงเปนกำรกอใหเกดกำรพฒนำทำงดำนระบบเศรษฐกจมำกกวำกำรแลกเปลยนสนคำโดยตรง ท ำใหเกดกำรไหลเวยนของเมดเงน สงเสรมใหใชเงนมำกขน

2.3.4.3 เปนประโยชนตอระบบเศรษฐกจ เนองจำกในยำมทสภำวะเศรษฐกจมควำมตงตว ควำมตองกำรใชทนยงไมสอดคลองหรอไมสมดลกน ประกอบกบสถำบนกำรเงนยงใหบรกำร ไมทวถงและไมเพยงพอ กำรปลอยสนเชอเปนไปไดยำก ดงนน ธรกจเงนกนอกระบบทเปนธรรม


DPU

33

ยอมเขำมำค ำจนเศรษฐกจได35 ซงในประเทศไทยตลำดกำรเงนนอกระบบมควำมส ำคญตอระบบเศรษฐกจภำคเกษตรกรรมมำกกวำอตสำหกรรม ทงน เนองจำกในชนบทไมมสถำบนกำรเงนทอ ำนวยควำมสะดวกไดอยำงเพยงพอ มผประมำณกำรวำ กำรกเงนนอกระบบมจ ำนวนเงนทนเคลอนไหวในปรมำณทมำกกวำกำรกเงนในระบบสถำบนกำรเงน

2.3.4.4 ชวยสงเสรมนโยบำยทำงกำรเงน เนองจำกนโยบำยกำรเงนทสถำบนกำรเงนใหควำมสนใจคอนขำงนอย ธรกจเงนกนอกระบบจะมสวนชวยในกำรสงเสรมนโยบำยทำงกำรเงน เชน กำรจดสรรสนเชอสภำคเกษตรกรรม36

2.3.5 ผลกระทบจำกเงนกนอกระบบ ในชวงเวลำทผำนมำน เงนกนอกระบบมกำรขยำยตวเพมมำกขน เนองจำกยงไมม

กฎหมำยเฉพำะเกยวกบกำรประกอบธรกจเงนกนอกระบบมำบงคบใช จะมกเพยงแตประกำศของกระทรวงกำรคลงเกยวกบเรองนน ๆ ซงมขอบเขตจ ำกด และเมอเกดปญหำขนแลว ท ำใหรฐเขำไปดแลรกษำผลประโยชนของประชำชนไดไมเตมทนก รวมถงกำรทรฐมกฎระเบยบหรอนโยบำยจ ำกดจ ำนวนธนำคำรพำณชย ท ำใหเกดชองวำงอยำงมำกระหวำงควำมตองกำรเงนทนกบกำรใหบรกำรทำงกำรเงนทสถำบนทำงกำรเงนทมอยจะพงใหได ท ำใหธรกจเงนกนอกระบบเพมขนอยำงรวดเรว ซงอำจจะกอใหเกดควำมเสยหำยแกประชำชนไดมำก ตลอดจนกอใหเกดผลกระทบตอระบบเศรษฐกจและกำรเงนของประเทศ ดงน

2.3.5.1 ผลกระทบตอประชำชนทวไป เนองจำกมผประกอบธรกจเงนกนอกระบบจ ำนวนมำกทด ำเนนธรกจในลกษณะเอำรดเอำเปรยบผก เชน คดอตรำดอกเบยสงเกนกวำอตรำทกฎหมำยก ำหนดโดยมวธกำรหลกเลยงกฎหมำยทแตกตำงกนออกไป และมวธกำรตดตำมทวงถำมหนดวยในลกษณะทกอใหเกดควำมเดอดรอน ร ำคำญ เชน กำรใชวำจำและขอควำมทเปนกำรขมข คกคำม หยำบคำย ดถก เสยดส ใชวธกำรตดตอกบลกหนหรอบคคลในครอบครวของลกหนในเวลำทไมเหมำะสมหรอบอยครงจนเกนไป กำรเปดเผยขอมลสวนตวหรอกำรเปดเผยภำระหนสนของลกหนตอสำธำรณชน ซงมเจตนำเพอเปนกำรประจำนและกดดนลกหนใหไดรบควำมอบอำยและเสอมเสยชอเสยง กำรใชควำมรดำนกฎหมำยหลอกลวงลกหนใหเกดควำมสบสน หลงผดในกระบวนกำรหรอขนตอนตำมกฎหมำยทแทจรง เชน หลอกลวงวำเปนเจำพนกงำนของรฐหรอ เจำพนกงำนบงคบคด เจำหนำทศำลยตธรรม กำรใชเอกสำรทวงหน เลยนแบบเอกสำรของ

35 อาชญากรรมทางเศรษฐกจ: ศกษากรณหนนอกระบบของผประกอบธรกจทมใชสถาบนการเงน

ภายใตพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 (วทยำนพนธปรญญำมหำบณฑต) (น. 55). เลมเดม.


DPU

34

หนวยงำนรำชกำรหรอศำล หรอด ำเนนกำรยดทรพยสนของลกหนโดยไมชอบดวยกฎหมำย ตลอดจนกำรตดตำมทวงถำมหนทเปนกำรคกคำมตอชวต รำงกำย เสรภำพ หรอทรพยสนของลกหนและครอบครวของลกหนในลกษณะทรนแรงเกนกวำเหต เพอใหลกหนเกรงกลววำจะเกด ภยนอนตรำยแกชวตหรอรำงกำย ตลอดจนเสรภำพของตนเองหรอครอบครว จนไมสำมำรถด ำเนนชวตตอไปไดอยำงปกตสข หรอในบำงครงถงขนท ำรำยรำงกำย เปนตน

2.3.5.2 ผลกระทบตอกำรประกอบธรกจกำรเงนในระบบ เนองจำกธรกจเงนกนอกระบบมผลใหเงนฝำกของสถำบนกำรเงนไหลออกไปสนอกระบบ สนเชอของสถำบนกำรเงนจงลดลง สงผลใหกำรด ำเนนธรกจกำรเงนในระบบไมเปนไปตำมเปำหมำยและวตถประสงคทแทจรง

2.3.5.3 ผลกระทบตอระบบเศรษฐกจกำรเงนของประเทศ เนองจำกกำรใชเงนในตลำดเงนนอกระบบนน สวนใหญหมดไปกบกำรใชจำยฟมเฟอย มไดน ำมำใชใหเกดมลคำเพมในทำงเศรษฐกจมำกเทำใดนก อกทง กำรเงนนอกระบบเปนตวแปรทท ำใหเกดผลกระทบตอกำรด ำเนนกำรนโยบำยทำงเศรษฐกจของรฐบำล เนองจำกในบำงครงรฐมแนวนโยบำยในกำรจ ำกดสนเชอ เพอลดกจกรรมทำงเศรษฐกจ เมอภำครฐเขมงวดในกำรปลอยสนเชอมำกขน ประชำชนกจะหนไปกเงนนอกระบบแทน ท ำใหเกดอปสรรคตอนโยบำยทำงกำรเงนและควำมเจรญเตบโตของระบบเศรษฐกจในประเทศ37

2.3.5.4 ผลกระทบตอควำมมนคงและเสถยรภำพของรฐ กรณทกำรหมนเวยนกำรเงนนอกระบบมำกเกนไปและควบคมไมถง กอำจเปนอปสรรคตอกำรบรหำรนโยบำยทำงกำรเงนใหมประสทธผลได และเมอเกดปญหำจำกธรกจเงนกนอกระบบ หนวยงำนของรฐตองเขำมำจดกำรแกไขปญหำ ตงแตด ำเนนคดกบผกระท ำควำมผด เยยวยำและใหควำมชวยเหลอผทไดรบควำมเสยหำยพรอมทงจดหำแหลงเงนทนดวย ซงกำรด ำเนนกำรดงกลำวตองใชเงนทน บคลำกร ปจจยตำง ๆ ในกำรแกปญหำ และหำกเกดกำรกระท ำควำมผดจำกธรกจเงนกนอกระบบหลำยรำยหรอ มปญหำรนแรง จะสงผลกระทบตอควำมมนคงและเสถยรภำพของรฐ ในทสด 2.4 แนวนโยบายของรฐในการแกไขปญหาเงนกนอกระบบ

ปจจบน เงนกนอกระบบเปนธรกจทสรำงปญหำใหแกประชำชนเปนอยำงมำก และ มแนวโนมทวควำมรนแรงเพมขนเรอย ๆ ในหวขอน จงท ำกำรศกษำแนวนโยบำยของรฐในกำรแกไขปญหำเงนกนอกระบบตงแตอดตจนถงปจจบน เพอใหทรำบถงแนวทำงแกไขปญหำและ เปนพนฐำนในกำรวำงมำตรกำรในกำรชวยเหลอประชำชนซงเปนลกหนเงนกนอกระบบทไดรบควำมเสยหำยตอไป


DPU

35

2.4.1 แนวนโยบำยของรฐในกำรแกไขปญหำเงนกนอกระบบในอดต เนองจำกเศรษฐกจโลกโดยรวมมแนวโนมจะขยำยตวไดเพยงเลกนอย ดงนน ประเทศ

ไทยจะเผชญกบกำรชะลอตวของสงออก กำรลดลงของจ ำนวนนกทองเทยวตำงชำต กำรลดลงของรำคำสนคำเกษตร และกำรชะลอกำรลงทนของภำคเอกชน อนจะสงผลใหควำมยำกจน ปญหำสงคมและอำชญำกรรมเพมขน ประชำชนทยำกจนไมสำมำรถเขำถงแหลงเงนทนของสถำบนกำรเงนได จงกอใหเกดกำรกยมเงนนอกระบบ เปนสำเหตใหเกดกำรตดตำมหนและกำรคดดอกเบยทไมเปนธรรม38

โดยในป 2548 ธรกจสนเชอสวนบคคลมกำรขยำยตวอยำงรวดเรว และสำมำรถเขำถงกลมผบรโภคหรอผกไดงำย เนองจำกเปนกำรใหสนเชอในวงเงนทไมสงเมอเทยบกบสนเชอของสถำบนกำรเงนและผขอสนเชอไดรบกำรอนมตสนเชองำยกวำกำรขอสนเชอกบสถำบนกำรเงน แตอยำงไรกด ธรกจสนเชอสวนบคคลจะมกำรเรยกดอกเบยในอตรำทสง โดยมกำรก ำหนดทงในรปแบบของคำใชจำยในกำรด ำเนนกำรหรอคำธรรมเนยม ดงนน ภำครฐจงมแนวคดทจะควบคมธรกจสนเชอสวนบคคลในสวนของผประกอบธรกจทไมใชสถำบนกำรเงน โดยอำศยอ ำนำจตำมประกำศของคณะปฏวต ฉบบท 58 ซงเปนเรองของกำรควบคมกจกำรคำขำยอนกระทบถงควำมปลอดภยหรอผำสกแหงสำธำรณชน กระทรวงกำรคลงจงไดออกประกำศกระทรวงกำรคลง เรอง กจกำรทตองขออนญำตตำมประกำศคณะปฏวตฉบบท 58 (เรอง สนเชอสวนบคคลภำยใตกำรก ำกบ) ซงผทจะประกอบธรกจสนเชอสวนบคคลภำยใตกำรก ำกบจะตองไดรบอนญำตเปนหนงสอจำกรฐมนตรวำกำรกระทรวงกำรคลงกอน โดยใหยนขออนญำตผำนธนำคำรแหงประเทศไทย ตองมทนจดทะเบยนซงช ำระแลวไมต ำกวำ 50 ลำนบำท และจะตองระบรำยละเอยดคำธรรมเนยม ดอกเบยและคำใชจำยตำง ๆ อนเนองจำกสนเชอสวนบคคลภำยใตกำรก ำกบใหชดเจนครบถวนในเอกสำรชชวน ใบสมครและสญญำตำมแบบทธนำคำรแหงประเทศไทยก ำหนด39

ในระยะตอมำ รฐบำลจงมนโยบำยในกำรแกไขปญหำหนสนภำคประชำชน โดยเฉพำะลกหนนอกระบบ ซงมวตถประสงคเพอชวยเหลอใหประชำชนทเปนหนนอกระบบเขำเปนหนในระบบ ชวยลดภำระคำใชจำยดอกเบยเงนกของประชำชนใหลดลง ชวยใหประชำชนมเงนเหลอจำกกำรลดภำระกำรจำยดอกเบยมำออมเงนและเพอใชจำยในสวนทจ ำเปน โดยเปดโอกำสใหเขำถงแหลงเงนกในระบบสถำบนกำรเงนในเครอขำยของรฐไดงำยขน อนเปนกำรชวยลดภำระคำใชจำย


(น. 21). เลมเดม. 39 ประกำศกระทรวงกำรคลง เรอง กจกำรทตองขออนญำตตำมขอ 5 แหงประกำศของคณะปฏวต

ฉบบท 58 ลงวนท 9 มถนำยน 2548 (เรอง สนเชอสวนบคคลภำยใตกำรก ำกบ).

DPU

36

ดอกเบยเงนกนอกระบบทสงมำกเกนปกต เพอใหมเงนเหลอเพยงพอส ำหรบใชจำยทจ ำเปนและมเงนเหลอออมในทสด40 อยำงไรกตำม เพอเปนกำรสรำงวนยทำงกำรเงนและลดกำรเปนหนบนพนฐำนเศรษฐกจพอเพยง รฐบำลจงมนโยบำยทจะสรำงและพฒนำบคลำกรอำสำสมครใหมควำมรในเรองกำรบรหำรจดกำรแกไขปญหำหนสนในครวเรอน เพอใหมหนำทแนะน ำประชำชนในชมชนใหมควำมรควำมเขำใจในกำรจดกำรทำงกำรเงนของตนเองและครอบครวตอไป ทงน จะไดศกษำรำยละเอยด เปนล ำดบตอไป

2.4.1.1 โครงกำรแกไขปญหำหนสนภำคประชำชน โครงกำรแกไขปญหำหนสนภำคประชำชน มวตถประสงคเพอบรรเทำควำมเดอดรอน

ของประชำชนผกเงนนอกระบบ ซงมอตรำดอกเบยสงและไมเปนธรรม ลดปญหำกำรท ำรำยรำงกำยจำกกำรถกเรงรดหนอยำงไมเปนธรรมจำกเจำหนนอกระบบ ซงผเขำรวมโครงกำรจะมโอกำสเปลยนแปลงแนวคดในกำรด ำเนนชวตไปในทำงทดขน สำมำรถเพมโอกำสและชองทำงใหประชำชนเขำถงแหลงเงนทนจำกสถำบนกำรเงนในระบบของรฐ เพมปรมำณกำรใหสนเชอในระบบ เพอกระตนระบบเศรษฐกจของประเทศ

ในกำรน รฐบำลไดมอบหมำยให กระทรวงกำรคลง กระทรวงมหำดไทย และกระทรวงยตธรรมรวมกนผลกดนโครงกำรแกไขปญหำหนนอกระบบ โดยใหกระทรวงกำรคลง เปนผด ำเนนกำรประสำนธนำคำรในเครอขำยของรฐในกำรเปดรบลงทะเบยนลกหนนอกระบบพรอมขอเสนอเงนกภำยใตเงอนไขพเศษ ซงกระทรวงกำรคลงไดมอบหมำยใหศนยอ ำนวยกำรปฏบตกำรแกไขปญหำหนสนภำคประชำชน (ศอก.นส.) เปนหนวยงำนหลกในกำรอ ำนวยกำรแกไขปญหำหนสนภำคประชำชน (หนนอกระบบ) และไดมอบหมำยใหธนำคำรในเครอขำยของรฐ ทง 6 แหง ไดแก ธนำคำรเพอกำรเกษตรและสหกรณกำรเกษตร (ธกส.) ธนำคำรออมสน ธนำคำรกรงไทย จ ำกด (มหำชน) ธนำคำรพฒนำวสำหกจขนำดกลำงและขนำดยอมแหงประเทศไทย (ธพว.) ธนำคำรอสลำมแหงประเทศไทย (ธอท.) ธนำคำรอำคำรสงเครำะห (ธอส.) ไปรวมกนด ำเนนกำรใหควำมชวยเหลอแกประชำชนในกำรแกไขปญหำหนนอกระบบ โดยใหธกส. และธนำคำรออมสน เปนหนวยงำนรบลงทะเบยนหนนอกระบบ รวมถงกำรปรบทศนคตในกำรด ำรงชวตของผลงทะเบยน พรอมใหกระทรวงมหำดไทย กระทรวงยตธรรม และกระทรวงกำรคลงเปนผรวมด ำเนนกำรในคณะเจรจำประนอมหนในระดบจงหวดและระดบอ ำเภอ


(หนำเดม). เลมเดม.

DPU

37

ก) กำรด ำเนนกำร มระยะเวลำด ำเนนงำน ตงแตวนท 1 ตลำคม 2552 ถงวนท 30 กนยำยน 2553 รวมระยะเวลำ 1 ป โดยมกลมเปำหมำยคอ ประชำชนผมปญหำหนนอกระบบทเกดจำกเหตสจรตจ ำเปนภำระหนก ซงมมลหนไมเกน 200,000 บำท ซงมขนตอนกำรด ำเนนกำร ดงน

1) เปดรบลงทะเบยนลกหนนอกระบบผำนสำขำของธกส. และธนำคำรออมสน ทวประเทศ และศนยลงทะเบยนอก 12 แหง ทวประเทศ

2) ประมวลผล คดกรองประเภทลกหน และสรปยอดลกหนนอกระบบ โดยควำมรวมมอของกรมบญชกลำง กระทรวงกำรคลง

3) เจรจำและประนอมหนเพอน ำลกหนเขำสระบบ โดยมคณะท ำงำนแกไขปญหำหนสนระดบจงหวดและระดบอ ำเภอ พรอมธนำคำรทเกยวของเปนผด ำเนนกำรเจรจำ

4) ลกหนทมคณสมบตตำมหลกเกณฑกำรใหสนเชอของภำยใตโครงกำรน สำมำรถเรมเขำสระบบในเดอนพฤษภำคม 2553

5) กรณลกหนมคณสมบตไมผำนหลกเกณฑ จะมกำรพจำรณำใหควำมชวยเหลอลกหนกลมนอกครง หำกยงไมส ำเรจ จะมโครงกำรฟนฟและพฒนำอำชพใหมควำมเขมแขงและสำมำรถสรำงรำยไดทมนคงตอไป โดยควำมรวมมอระหวำง ศอก.นส. ธนำคำรเฉพำะกจของรฐ คลงจงหวด และหนวยงำนทเกยวของตอไป

ข) หลกเกณฑกำรพจำรณำโอนหนส ำหรบลกหน เบองตน โดยพจำรณำจำกหน นอกระบบทเกดกอนวนท 19 พฤศจกำยน 2552 และมเงนตนคงคำง ไมเกน 200,000 บำท ซงเมอผำนกำรเจรจำหนตำมหลกเกณฑทก ำหนดแลว ธนำคำรทรวมโครงกำรจะพจำรณำใหเงนกภำยในวงเงนไมเกน 200,000 บำท ทงน ใน 3 ปแรก มภำระอตรำดอกเบยไมเกนรอยละ 12 ตอป เฉพำะธนำคำรออมสนใชอตรำดอกเบยคงทไมเกนรอยละ 0.75 ตอเดอน (รอยละ 9 ตอป) ตลอดระยะเวลำกำรก โดยมเวลำกำรผอนช ำระไมนอยกวำ 8 ป เวนแต ผกสมครใจท ำสญญำกนอยกวำ 8 ป กสำมำรถช ำระหนกอนก ำหนดได โดยมกำรเรยกเกบคำธรรมเนยม

ส ำหรบหลกประกนกำรโอนหน ส ำหรบธนำคำรทวไป หำกวงเงนกไมเกน 100,000 บำท ใชผค ำประกน 1 คน หำกวงเงนกตงแต 100,001 - 200,000 บำท ใชผค ำประกน 2 คน โดย ผค ำประกนตองมรำยไดรวมไมนอยกวำรอยละ 10 ของวงเงนก เฉพำะกำรกกบ ธกส. ทเกษตรกรเปนผค ำประกน วงเงนกไมเกน 100,000 บำท ใชผค ำประกน 2 คน หำกวงเงนกตงแต 100,001 - 200,000 บำท และใหใชหนงสอรบรองผดอยำงลกหนรวมอยำงนอย 5 คน

DPU

38

ค) ผลกำรด ำเนนกำร มประชำชนทมำลงทะเบยนกบธนำคำรออมสนและ ธกส. ณ วนท 31 พฤษภำคม 2553 จ ำนวน 1,181,133 รำย จ ำนวน 122,406 ลำนบำท41 โดยมรำยละเอยด ดงน

1) มประชำชนมำลงทะเบยนทงสน 1,201,554 รำย โดยมผผำนเกณฑและไดรบกำรพจำรณำ รวมทงสน 1,184,868 รำย มลหนรวม 123,234,419,305.53 บำท

2) เจรจำส ำเรจ จ ำนวน 579,268 รำย มลหน 57,055,759,349.78 บำท มกำรกเงน จ ำนวน 412,794 รำย มลหน 34,921,162,757.12 บำท

3) เจรจำไมส ำเรจ จ ำนวน 135,858 รำย มลหน 13,973,084,215.36 บำท 4) ยตเรอง จ ำนวน 463,033 รำย มลหน 46,057,108,399.03 บำท

ง) ปญหำอปสรรคในกำรด ำเนนกำร 1) กำรลงทะเบยน กำรประชำสมพนธโครงกำรฯ ไมทวถง ขำดควำมชดเจนใน

กำรประชำสมพนธเรองของหลกเกณฑ ขำดเอกสำรยนยนกำรกยม กำรไมใหควำมรวมมอของเจำหนและลกหนในกำรใหขอมล กำรบนทกขอมลลกหนผดพลำด กำรขำดควำมเขำใจทถกตองของควำมหมำยหนนอกระบบ

2) กำรเจรจำประนอมหน ลกหนและเจำหนไมใหควำมรวมมอ ผประนอมหนขำดทกษะและควำมรในกำรเจรจำประนอมหน (โดยเฉพำะอยำงยงในกำรเจรจำทไมมผแทนสถำบนกำรเงนเขำรวมดวย) ไมมกำรใชกฎหมำยเพอบงคบเจำหนอยำงจรงจง ในกำรเจรจำระดบอ ำเภอขำดฐำนขอมล เจำหนำทสถำบนกำรเงนไมไดเขำรวมกำรเจรจำ กำรจ ำกดใหลกหนหรอเจำหนทเกยวของเขำรวมในกำรเจรจำเทำนน ขำดควำมชดเจนในกำรก ำหนดสถำนทส ำหรบเจรจำ ขอมลในกำรเจรจำไมตรงกบขอมลทไดแจงไว ลกหนมภำระหนสนมำกเกนไป ไมมสญญำเงนกหรอสญญำเงนกไมนำเชอถอ ผเขำรวมเจรจำฝำยเจำหนไมใชผมอ ำนำจตดสนใจ

3) กำรพจำรณำอนมตสนเชอ ผลงทะเบยนบำงรำยไมทรำบหลกเกณฑกำรใหควำมชวยเหลอของภำครฐ หลกเกณฑของธนำคำรตำงกน มกำรรบจำงค ำประกนโดยคดคำจำงในอตรำทสง กำรแสดงขอมลหนไมครบถวน ผขนทะเบยนขำดควำมสำมำรถในกำรช ำระหน ปญหำควำมนำเชอถอของเอกสำรสนบสนนกำรกยมเงน ประวตกำรกเงนมปญหำ

4) กำรขอโอนลกหนระหวำงธนำคำร ลกหนไดรบกำรปฏเสธจำกธนำคำรหนง จะขอโอนไปอกธนำคำรหนง42

41 คณะกรรมกำรเพออ ำนวยกำรบรหำรงำนแกไขหนสนภำคประชำชน. 42 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ

(น. 22-25). เลมเดม.

DPU

39

2.4.1.2 โครงกำรบตรลดหน วนยด มเงน โครงกำรบตรลดหน วนยด มเงน เปนโครงกำรตอเนองจำกกำรแกไขปญหำหนสนภำค

ประชำชน มวตถประสงคเพอใหลกหนทเขำมำอยในระบบไมตองกลบไปกเงนนอกระบบอก เปนกำรแกปญหำเจำหนนอกระบบอยำงยงยน โดยสำมำรถกยมในระบบแทนในอตรำดอกเบยต ำ ซงมวตถประสงคเพอเปนกำรสรำงวนยทำงกำรเงนและสรำงโอกำสเขำถงแหลงเงนทนของประชำชนฐำนรำก เพอลดปญหำเจำหนนอกระบบและปญหำสงคม

เมอลกหนนอกระบบทเขำมำอยในระบบและมวนยในกำรช ำระเงน กระทรวงกำรคลงจะจดใหมบตรส ำหรบสมำชกซงเขำรวมโครงกำรลงทะเบยนหนนอกระบบเพอใชในกำรช ำระเงนกรำยเดอนผำนเคำนเตอรของทกธนำคำรทเขำรวมโครงกำร กรณลกหนจำยผอนช ำระเงนกรำยเดอนตรงตำมก ำหนดเปนระยะเวลำ 1 ป ธนำคำรจะมวงเงนส ำรองฉกเฉนใหในเดอนท 13 โดยจะออกบตรเดบตและใสวงเงนจ ำนวนครงหนงของวงเงนทช ำระหนไว เมอลกหนมควำมจ ำเปนในกำรใชเงนกสำมำรถน ำบตรดงกลำวไปกดเงนสดจำกตเอทเอมของธนำคำรรฐ 6 แหง ทเขำรวมโครงกำรฯ ไดรอยละ 50 ของวงเงนทช ำระในปแรก และยงสำมำรถกดเงนสดไดอกรอยละ 50 ของวงเงน ทช ำระในแตละป แตไมเกนปท 5 ซงธนำคำรจะคดอตรำดอกเบยเทำกบอตรำดอกเบยในโครงกำรแกไขปญหำหนสนภำคประชำชน หรอรอยละ 1 ตอเดอน ซงวงเงนส ำรองฉกเฉนจะมจ ำนวนเทำกบครงหนงของเงนทผเขำรวมโครงกำรฯ ช ำระคนในแตละป และผเขำรวมโครงกำรฯ สำมำรถเบกเงนส ำรองฉกเฉนดวยบตรลดหนไดไมเกน 4 ครง ตอป หำกไมไดเบกไปใชวงเงนดงกลำวกจะไปสมทบกบวงเงนในปถดไป ซงสำมำรถสะสมได 4 ป เงนส ำรองทเบกมำใช จะถอเปนหนระหวำงผเขำรวมโครงกำรฯ กบธนำคำรในอตรำดอกเบยต ำ นอกจำกน ผถอบตรยงไดสทธกำรประกนชวตกบทำงธนำคำรทอนมตเงนกซงไดจดใหแกลกหนทกคนโดยไมคดคำใชจำย โดยจะท ำประกนภยกบบรษทประกนภยในวงเงนเทำกบสนเชอทขอ ซงเมอลกหนเสยชวตหรอประสบอบตเหตจนทพพลภำพท ำใหไมสำมำรถช ำระหนได ทำยำทหรอตวลกหนจะไมตองช ำระหนสวนทเหลอ

ธนำคำรทเขำรวมโครงกำรแกหนนอกระบบของรฐบำล จ ำนวน 6 แหง ไดแก ธนำคำรเพอกำรเกษตรและสหกรณกำรเกษตร ธนำคำรออมสน ธนำคำรกรงไทย จ ำกด (มหำชน) ธนำคำรพฒนำวสำหกจขนำดกลำงและขนำดยอมแหงประเทศไทย ธนำคำรอสลำมแหงประเทศไทย และธนำคำรอำคำรสงเครำะห43

43 กระทรวงการคลง ขาวกระทรวงการคลง. สบคน 12 กมภำพนธ 2557, จำก

http://www.mof.go.th/News2010/145.pdf

DPU

40

2.4.1.3 โครงกำรอำสำสมครทปรกษำทำงกำรเงนครวเรอน โครงกำรอำสำสมครทปรกษำทำงกำรเงนครวเรอน หรอโครงกำรหมอหน มวตถประสงค

เพอใหประชำชนสำมำรถเขำถงบรกำรของสถำบนกำรเงนในระบบและแกไขปญหำภำระหน พรอมทงเปนกลไกในกำรฟนฟและเสรมสรำงวฒนธรรมดำนกำรออมและสนบสนนหลกกำรพฒนำเชงพนท เนนกำรพงพำตนเองภำยในชมชน ทงน โครงกำรหมอหน จะสรำงและพฒนำบคลำกรอำสำสมครทเปนคนในพนททไดรบกำรยอมรบจำกชมชน โดยใหชมชนคดเลอกผทมจตอำสำ มควำมซอสตยสจรต เปนทยอมรบนบถอและไววำงใจของคนในชมชน เพอมำฝกอบรมควำมรในเรองกำรบรหำรจดกำรแกไขปญหำหนสนในครวเรอน กำรท ำหนำทใหควำมชวยเหลอ แนะน ำประชำชนโดยเฉพำะกลมผมรำยไดนอยและกลมเกษตรกร ใหมควำมรควำมเขำใจในกำรจดกำรทำงกำรเงน กำรจดท ำบญชครวเรอนของครอบครว ภำยใตหลกปรชญำเศรษฐกจพอเพยงและเปนคนกลำงในกำรสอสำรขอมลกบหนวยงำนของรฐและธนำคำร เพอใหเขำถงบรกำรของสถำบนกำรเงนในระบบ

กำรด ำเนนกำร 1) ธนำคำรออมสนและธนำคำรเพอกำรเกษตรและสหกรณกำรเกษตร (ธกส.) จะท ำ

กำรคดเลอกฝกอบรม ใหควำมรและก ำกบดแลตดตำมประเมนผลกำรด ำเนนงำนของหมอหน โดยกำรคดเลอกจะไมมควำมซ ำซอนระหวำง 2 ธนำคำร เนองจำกแยกพนทรบผดชอบตำมบญช 1 ของบญชกองทนหมบำน

2) ธนำคำรออมสนและ ธกส. จะรบผดชอบคำใชจำยในกำรฝกอบรม คดเลอกและประเมนผลหมอหน สวนรฐชวยเหลอในสวนเงนชวยคำใชจำย จ ำนวน 600 บำท/เดอน/คน

3) ธนำคำรออมสนและ ธกส. จะคดเลอกหมอหนจำกผทคณสมบต 3 ประกำร คอ เปนผทมจตอำสำในชมชน มภมล ำเนำในพนท ไมนอยกวำ 1 ป และมชอเสยงดเปนทยอมรบของคนในชมชน สวนในดำนกำรพฒนำหลกสตรกำรอบรมหมอหนนน มโครงกำรพฒนำทปรกษำทำงกำรเงน เพอไปเปนผใหควำมรแกหมอหนโดยมกรอบระยะเวลำกำรอบรมกอนสงหมอหนลงท ำงำนในพนท ทงสน ประมำณ 3 วน44

2.4.2 แนวนโยบำยของรฐในกำรแกไขปญหำเงนกนอกระบบในปจจบน ในปจจบน กระทรวงกำรคลงมแนวทำงในกำรแกไขปญหำหนสนอนเกดจำกธรกจ

เงนกนอกระบบโดยกำรพฒนำศกยภำพของประชำชนในกำรหำรำยไดใหเพยงพอกบรำยจำย ใหประชำชนบรหำรจดกำรดำนกำรเงนของตนเองใหเหมำะสม เพอใหสำมำรถพงพำตนเองได

44 กระทรวงการคลง ขาวกระทรวงการคลง. สบคน 12 กมภำพนธ 2557, จำก http://www.mof.go.th/News2010/144.pdf

DPU

41

ในทำงกำรเงน รวมทงใหชมชนเขำมำมบทบำทในกำรแกไขปญหำหนนอกระบบผำนองคกรกำรเงนชมชนทเขมแขงและมศกยภำพ ควบคไปกบกำรใหสถำบนกำรเงนเฉพำะกจเปนชองทำงในกำรแกไขปญหำหนนอกระบบ นอกจำกนกระทรวงกำรคลงจะจดตงหนวยงำนใหควำมชวยเหลอและแกไขปญหำหนนอกระบบในระดบพนทเปนกำรเฉพำะ

2.4.2.1 หลกกำรแกไขปญหำหนนอกระบบอยำงยงยน ดงน ก) ใหชมชนเขำมำมบทบำทในกำรแกไขปญหำผำนองคกรกำรเงนชมชนท

เขมแขงและมศกยภำพ โดยมงเนนใหชมชนจดกำรตนเอง ซงสถำบนกำรเงนเฉพำะกจอำจพจำรณำใหควำมชวยเหลอดำนกำรเงนและควำมรในกำรพฒนำศกยภำพขององคกรกำรเงนชมชน เพอสนบสนนกำรแกไขปญหำหนนอกระบบ

ข) ใหสถำบนกำรเงนเฉพำะกจเปนอกหนงชองทำงในกำรแกไขปญหำหนนอกระบบ เพอใหกำรแกไขปญหำเปนไปอยำงมประสทธภำพยงขน

ค) จดใหมกลไกในกำรเจรจำประนอมหนทเหมำะสมและเปนธรรม รวมทงจดใหมกระบวนกำรฟนฟและพฒนำศกยภำพของลกหน เพอใหมควำมสำมำรถในกำรประกอบอำชพและสำมำรถชำระหนได และปองกนไมใหกลบไปเปนหนนอกระบบอก

ง) ในกำรแกปญหำหนนอกระบบจะค ำนงถงบรบททแตกตำงระหวำงชมชนเมองและชมชนในเขตชนบทซงชมชนเมองจะมควำมสมพนธในชมชนไมเขมแขงเทำกบชมชนในเขตชนบท จงตองมทำงเลอกในกำรแกไขปญหำทครอบคลมถงประชำชนทกกลม

ในระยะตอไป กระทรวงกำรคลงโดยส ำนกงำนเศรษฐกจกำรคลง (สศค.) จะด ำเนนกำรประสำนกบสถำบนพฒนำองคกรชมชน (องคกำรมหำชน) และหนวยงำนทเกยวของในกำรคดเลอกกองทนสวสดกำรชมชนหรอองคกรกำรเงนชมชนทมศกยภำพและเขมแขงและมควำมประสงคจะเปนสวนหนงของกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนในชมชน เพอจดท ำโครงกำรน ำรองในกำรแกไขปญหำหนนอกระบบในพนทตำง ๆ หำกประสบผลส ำเรจกจะใชเปนตนแบบส ำหรบชมชนอนตอไป รวมทงใหสถำบนกำรเงนเฉพำะกจจดตงจดใหค ำปรกษำปญหำหนนอกระบบ ใหครบทกสำขำทวประเทศ เพอชวยเหลอผทประสบปญหำหนนอกระบบ โดยจะก ำหนดใหกำรแกไขปญหำหนนอกระบบเปนภำรกจหนงของสถำบนกำรเงนเฉพำะกจ นอกจำกน จะใหสถำบนกำรเงนเฉพำะกจพจำรณำใหมผลตภณฑสนเชอทสำมำรถใหควำมชวยเหลอทำงกำรเงนแกประชำชนในระดบฐำนรำกใหมำกขนและใหสถำบนกำรเงนเฉพำะกจขยำยกำรด ำเนนกำรไปยงพนททหำงไกลเพอเพมชองทำงใหประชำชนกลมนสำมำรถเขำถงบรกำรทำงกำรเงนมำกขน

อยำงไรกตำม เพอใหมหนวยงำนแกไขปญหำหนนอกระบบในระดบพนทเปนกำรเฉพำะกระทรวงกำรคลงจะแตงตงคณะกรรมกำรแกไขปญหำหนนอกระบบประจ ำจงหวด (คนจ.)

DPU

42

โดยมคณะผบรหำรกำรคลงประจ ำจงหวด (คบจ.) เปนหนวยงำนหลกรบผดชอบด ำเนนกำรในตำงจงหวด และสรรพำกรภำค 1 2 และ 3 เปนหนวยงำนหลกรบผดชอบด ำเนนกำรในกรงเทพมหำนคร และมผแทนหนวยงำนตำง ๆ ในพนทรวมเปนคณะกรรมกำร ประกอบดวย กระทรวงมหำดไทย ส ำนกงำนอยกำร กระทรวงยตธรรม ส ำนกงำนต ำรวจแหงชำต และกระทรวงกำรพฒนำสงคมและควำมมนคงของมนษย เปนตน ซง คนจ. จะมหนำทในกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนเกยวกบปญหำหนนอกระบบ โดยจะเปนตวกลำงในกำรเจรจำประนอมหนระหวำงเจำหนนอกระบบและลกหนใหเกดควำมเปนธรรมกบทง 2 ฝำย รวมถงกำรสนบสนนกำรพฒนำศกยภำพในกำรหำรำยไดของลกหน45

2.4.2.2 กำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทไดรบควำมเดอดรอนเสยหำยจำกเงนกนอกระบบ กระทรวงกำรคลงจะท ำหนำทรบเรองรำวรองทกขจำกประชำชนทไมไดรบควำม เปนธรรมจำกธรกจเงนกนอกระบบโดยมอบหมำยใหส ำนกนโยบำยพฒนำระบบกำรเงนภำคประชำชน ส ำนกงำนเศรษฐกจกำรคลง ด ำเนนกำร ดงน

ก) กรณทผรองเรยนถกเจำหนเรยกเกบดอกเบยเกนอตรำในอตรำทเกนกวำกฎหมำยก ำหนด หรอถกคกคำม ขมขจำกเจำหนดวยวธกำรทรนแรง จะประสำนงำนใหกองบงคบกำรสอบสวนกลำง ส ำนกงำนต ำรวจแหงชำต พจำรณำใหควำมชวยเหลอดำนควำมปลอดภยและเรองอตรำดอกเบย

ข) กรณทผรองเรยนถกฉอโกงทดนและทรพยสน จะประสำนงำนใหศนยชวยเหลอลกหนและประชำชนทไมไดรบควำมเปนธรรม กระทรวงยตธรรม และศนยด ำรงธรรมประจ ำจงหวด กระทรวงมหำดไทย พจำรณำใหควำมชวยเหลอ

ค) กรณทผรองเรยนมไดเปนลกคำสถำบนกำรเงนเฉพำะกจ หำกมอำชพเปนเกษตรกร จะประสำนงำนใหธนำคำรเพอกำรเกษตรและสหกรณกำรเกษตร เปนผพจำรณำใหควำมชวยเหลอทำงดำนกำรเงน ส ำหรบอำชพอน ๆ จะมอบหมำยใหธนำคำรออมสนหรอธนำคำรอสลำมแหงประเทศไทยพจำรณำใหควำมชวยเหลอ ทงน ในกำรขออนมตสนเชอ สถำบนกำรเงนเฉพำะกจจะพจำรณำใหควำมชวยเหลอผรองเรยนเหลำน โดยใชผลตภณฑดำนสนเชอทสถำบนกำรเงนเหลำนนมอย และขนอยกบศกยภำพของผรองเรยน46

45 จำก แนวทางการแกไขปญหาหนนอกระบบ ฉบบท 28/2556 วนท 2 สงหาคม 2556, โดย ส ำนกงำน

เศรษฐกจกำรคลง กระทรวงกำรคลง ข, กรงเทพฯ: กระทรวงกำรคลง. 46 จำก คมอการปฏบตงานของส านกนโยบายพฒนาระบบการเงนภาคประชาชน (น. 6-7), โดย

ส ำนกงำนเศรษฐกจกำรคลง กระทรวงกำรคลง ค, 2547, กรงเทพฯ: กระทรวงกำรคลง.

DPU

43

2.4.2.3 กำรแกไขปญหำเงนกนอกระบบในปจจบน เมอวนท 26 สงหำคม 2557 คณะรกษำควำมสงบแหงชำตไดจดกำรประชมครงท 12

มมต เหนชอบแนวทำงกำรแกไขปญหำหนนอกระบบอยำงบรณำกำรและย งยนตำมทกระทรวงกำรคลงเสนอ มงเนนกำรแกไขปญหำทสำเหตดำนสนเชอและศกยภำพกำรหำรำยได โดยใหชมชนเขำมำมบทบำทในกำรแกไขปญหำควบคไปกบสถำบนกำรเงนเฉพำะกจ เชน ธนำคำรออมสน ธนำคำรเพอกำรเกษตรและสหกรณกำรเกษตรหรอธนำคำรอำคำรสงเครำะห พรอมก ำหนดใหศนยด ำรงธรรมจงหวดทกจงหวดและองคกรปกครองสวนทองถน (อปท.) รบเรองรองทกขและรองเรยนปญหำหนนอกระบบของประชำชนทงหมดเพอประสำนกบกลไกกำรแกไขปญหำทกระทรวงกำรคลงวำงไว ส ำหรบกลไกในกำรเจรจำประนอมหน กำรพฒนำและฟนฟลกหน กระทรวงกำรคลงจะจดตงคณะอนกรรมกำรภำยใตกำรก ำกบของคณะกรรมกำรก ำกบกำรแกไขปญหำหนสนภำคประชำชน สวนคณะอนกรรมกำรไกลเกลยประนอมหนนอกระบบประจ ำจงหวด ส ำนกงำนคมครองสทธและชวยเหลอทำงกฎหมำยและกำรบงคบคดเปนหนวยงำนรบผดชอบหลกรวมกบสถำบนกำรเงนเฉพำะกจและจะมคณะอนกรรมกำรตดตำมกำรด ำเนนงำนแกไขปญหำหนนอกระบบ ซงจะมผแทนจำกกระทรวงแรงงำน และกระทรวงกำรพฒนำสงคมและควำมมนคงของมนษย รวมถงสถำบนกำรเงนเฉพำะกจเขำรวมดวย47

และเนองจำกมบคคลหรอกลมบคคลมพฤตกรรมในกำรตดตำมทวงถำมหนจำกชำวนำอยำงไมเปนธรรมและเปนกำรฝำฝนบทบญญตแหงกฎหมำย ฉะนน คณะรกษำควำมสงบแหงชำตจงไดออกประกำศคณะรกษำควำมสงบแหงชำต ฉบบท 46/2557 เรอง ควำมผดเกยวกบกำรตดตำมทวงถำมหน ขนใชบงคบ เพอเปนกำรรกษำควำมมนคงและควำมสงบเรยบรอยของบำนเมอง โดยก ำหนดใหผทขมขนใจชำวนำใหยอมใหหรอยอมจะใหตนหรอผอนไดประโยชนในลกษณะทเปนทรพยสนโดยใชก ำลงประทษรำย หรอโดยขเขญวำจะท ำอนตรำตอชวต รำงกำย เสรภำพ ชอเสยง หรอทรพยสนของชำวนำหรอของบคคลทสำม จนผถกขมขนใจยอมเชนวำนน ผนนตองระวำงโทษจ ำคกไมเกนสองปหรอปรบไมเกนสหมนบำท หรอทงจ ำทงปรบ48

นอกจำกนน กระทรวงกำรคลงอยระหวำงเสนอรำงพระรำชบญญตกำรทวงถำมหน พ.ศ. .... ขนใชบงคบ เพอมใหเกดกำรตดตำมทวงถำมหนทไมเปนธรรมและเปนกำรละเมดสทธเสรภำพแกประช ำชนตอไป โดยมสำระส ำคญ คอ กำรก ำหนดควำมหมำยของ ผถกถำมหน ลกหน ผใหสนเชอ และก ำหนดใหผประกอบธรกจทวงถำมหนตองจดทะเบยนประกอบธรกจทวงถำมหน

47 หนงสอกระทรวงมหำดไทย ดวนทสด ท มท 0205.3/ว2499 ลงวนท 27 สงหำคม 2557. 48 ประกำศคณะรกษำควำมสงบแหงชำต ฉบบท 46/2557 ลงวนท 28 พฤษภำคม 2557 เรอง ควำมผด

เกยวกบกำรตดตำมทวงถำมหน.

DPU

44

ตำมหลกเกณฑและเงอนไขของกฎกระทรวง ก ำหนดใหมคณะกรรมกำรก ำกบกำรทวงหน พรอมก ำหนดบทลงโทษผฝำฝนทงโทษทำงอำญำและโทษทำงปกครอง 49 ทงน กระทรวงกำรคลงมกำรเตรยมกำรทจะออกมำตรกำรสนเชอเพอสนบสนนกำรเขำถงแหลงเงนทนของประชำชนรำยยอย หรอมำตรกำรสนเชอ Nano – Finance ซงมวตถประสงคเพอใหผประกอบกำรรำยยอยสำมำรถเขำถงแหลงเงนทนไดสะดวกมำกยงขนและแกไขปญหำภำระดอกเบยจำกกำรกยมเงนนอกระบบ โดยอนญำตใหนตบคคลสำมำรถใหสนเชอเพอกำรประกอบอำชพแกประชำชนรำยยอยภำยในจงหวดทไดจดตงส ำนกงำนใหญตำมทจดทะเบยนไวกบกรมพฒนำธรกจกำรคำ โดยผขอกเงนจะตองเปนบคคลธรรมดำทมฐำนะทำงกำรเงนเพยงพอส ำหรบช ำระหนได ในวงเงนรำยละไมเกน 100,000 บำทและมอตรำดอกเบยรวมคำปรบ และคำบรกำรอนไมเกนรอยละ 36 ตอป ทงน กระทรวงกำรคลงจะเปนหนวยงำนทก ำกบดแลกำรประกอบธรกจโดยก ำหนดหลกเกณฑคมครองผบรโภคในลกษณะเดยวกนกบทใหผประกอบธรกจ “สนเชอสวนบคคลภำยใตกำรก ำกบ” ถอปฏบต50

49 ASTV ผจดกำร. (2557). สนช.ผานวาระแรก กม.ทวงหน ตงกฎเขม ชง กมธ.ใหครอบคลมหนนอกระบบ.

สบคน 29 สงหำคม 2557, จำก http://www.manager.co.th/politics/viewnews.aspx?NewsID=9570000099153 50 ไทยโพสต. (2557). ชงตงนาโนไฟแนนซ ปลอยกดอกเบย 36%. สบคน 12 สงหำคม 2557, จำก

http://www.thaipost.net/news/080814/94339

DPU

http://www.manager.co.th/politics/viewnews.aspx?NewsID=9570000099153

http://www.thaipost.net/news/080814/94339

บทท 3 หลกกฎหมายทน ามาปรบใชบงคบกบรปแบบในการท านตกรรมเงนกนอกระบบ

และมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของ ประเทศไทยเปรยบเทยบตางประเทศ

ในการหาแนวทางและมาตรการทางกฎหมายทจะใชในการก ากบดแลธรกจเงนก

นอกระบบ เพอปองกนการประกอบธรกจเงนกนอกระบบทมลกษณะเปนการฉอฉลและเอารด เอาเปรยบลกหนนน จ าเปนจะตองท าการศกษาหลกกฎหมายทน ามาปรบใชกบขอตกลงทเปน ขอส าคญในนตกรรมการกเงนและนตกรรมอน ๆ ทหลกเลยงกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา รวมทงมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลการท านตกรรมทเกยวกบธรกจเงนกนอกระบบและการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของประเทศไทยเปรยบเทยบกบของตางประเทศ จงจะท าใหสามารถแกไขปญหาหนนอกระบบไดอยางมประสทธภาพ ดงจะพจารณาไดตามล าดบ

3.1 หลกกฎหมายทน ามาปรบใชกบขอตกลงทท าไวในนตกรรมเงนกนอกระบบของประเทศไทย

ธรกจเงนกนอกระบบในปจจบนมรปแบบและวธการด าเนนการทเปลยนไปจากเดม ในทน จงท าการศกษาหลกกฎหมายทน ามาปรบใชกบขอตกลงในนตกรรมการกเงนและนตกรรมอนทผประกอบธรกจน ามาใชเพอหลกเลยงผลบงคบของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา เชน สญญาเชาซอ สญญาขายฝาก สญญาจ าน า และสญญาขายลดตวเงน

3.1.1 หลกกฎหมายทน ามาปรบใชกบขอตกลงทเปนขอส าคญในนตกรรมการกเงน การท าสญญากเงนนนจดอยในประเภทของสญญายมใชสนเปลอง ตามประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 650 โดยเมอครบก าหนดตามสญญากเงนแลวนน ผกตามสญญากยมเงนเพยงแตคนเงนเปนจ านวนเดยวกบทก าหนดไวในสญญาเทานนโดยไมตองคนเงน อนเดยวกบทไดรบมอบจากผใหยม การกยมเงนจะมผลสมบรณตอเมอมการสงมอบทรพยสนทยม ซงไดแก เงนตรานนเอง ทงน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ยงไดก าหนดหลกเกณฑทใชบงคบแกกรณการกยมเงนไวเพมเตมจากการยมใชสนเปลองตามปกต ดงน

DPU

46

3.1.1.1 หลกฐานแหงการกยมเงน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 653 ไดก าหนดเรองหลกฐานการกยมเงนไว

เปนการเฉพาะวา “การกยมเงนกวาสองพนบาทขนไปนน ถามไดมหลกฐานแหงการกยมเปนหนงสออยางใดอยางหนง ลงลายมอชอผยมเปนส าคญ จะฟองรองใหบงคบคดหาไดไม” ฉะนน กรณการกยมเงนไมถงสองพนบาทนน กฎหมายมไดก าหนดใหตองมหลกฐานเปนหนงสอ หากมกรณพพาทระหวางผกและผใหกแลวนน คกรณสามารถน าสบบคคลเพอเปนพยานในการกยมเงนดงกลาวได ส าหรบกรณการกยมเงนทมจ านวนตงแตสองพนบาทขนไปนน กฎหมายไดก าหนดใหตองมหลกฐานการกยมเงนเปนหนงสอ ดงนน หากผใหกไมไดท าหลกฐานการกยมเงนเปนหนงสอแลวนน ผใหกจะไมสามารถฟองรองบงคบคดเพอเรยกใหลกหนช าระเงนทกยมได51

หลกฐานเปนหนงสอ คอ เอกสารใด ๆ ทท าขนโดยมลายลกษณอกษรทแสดงวาไดเกดสญญากยมเงนกนสมบรณแลว ดงนน หลกฐานเปนหนงสอจงไมจ าเปนตองเปนหนงสอสญญากเพยงอยางเดยว อาจเปนเอกสารลกษณะอน ๆ ได แตทส าคญคอตองแสดงใหรวามการกยมเงนกนและลงลายมอชอผกยมไว รวมทงจะตองมการระบจ านวนเงนทกยมกน สวนจะท าหลกฐานเปนหนงสอขณะทกหรอหลงการกยมเงนแลวเมอใดกได

ค าพพากษาฎกา ท 2982/2535 ค าวา หลกฐานแหงการกยมเปนหนงสอตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 653 นน กฎหมายมไดมความหมายเครงครดถงกบวาจะตองมถอยค าวากยมอยในหนงสอนน เมอโจทกมหนงสอรบสภาพหน ซงมใจความวาจ าเลยเปนหนเงนโจทกจ านวน 19,780 บาท จ าเลยรบจะชดใชเงนใหแกโจทกกบมลายมอชอจ าเลยในฐานะลกหนลงไวมาแสดงและมพยานบคคลมาสบประกอบอธบายไดวาหนเงนจ านวนดงกลาวเปนหนทเกดจากการกเงนจ านวนเทาใด จากการซอสนคาเชอจ านวนเทาใด กถอไดวาหนงสอรบสภาพหนดงกลาวเปนหลกฐานแหงการกยมเปนหนงสอแลว

ค าพพากษาฎกา ท 1050/2536 เมอสญญาซอขายระหวางโจทกและจ าเลยเปนนตกรรมอ าพรางการกยมเงน นตกรรมซอขายจงเปนโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 118 วรรคแรก และตองบงคบตามนตกรรมการกยมเงนซงเปนนตกรรมทถกอ าพรางไวตามมาตรา 118 วรรคสอง และยอมถอวาสญญาซอขายเปนหลกฐานแหงการกยมเงนระหวางโจทกและจ าเลย จงมผลบงคบได

ค าพพากษาฎกา ท 5249/2539 สญญากยมเงนทไมไดระบจ านวนเงนทใหกยมไวนนเปนการสาระส าคญไมอาจใชเปนหลกฐานแหงการกยมเงนได แมในสญญากยมเงนดงกลาวจะม

51 จาก ปญหากฎหมายเกยวกบลกษณะยมใชสนเปลอง (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 96), โดย เบญจวรรณ ณ นคร, 2555, มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

DPU

47

ขอความวาผกไดน าเชคเงนสดซงมการระบจ านวนเงนเอาไวชดเจนแลวมอบใหผใหกเพอเปนการค าประกนกฟงไดแตเพยงวาผกน าเชคดงกลาวมาเปนหลกประกนการกยมเงนเทานน ไมอาจฟงวา ผกไดกยมเงนจากผใหกไปตามจ านวนเงนทระบในเชคได

3.1.1.2 หลกฐานการใชเงน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 653 วรรคสอง ไดก าหนดเกยวกบการใชคน

เงนทกยมไววา “ในการกยมเงนมหลกฐานเปนหนงสอนน ทานวาจะน าสบการใชเงนไดตอเมอมหลกฐานเปนหนงสออยางใดอยางหนงลงลายมอชอผใหยมมาแสดง หรอเอกสารอนเปนหลกฐานแหงการใหกยมนนไดเวนคนแลว หรอไดแทงเพกถอนลงในเอกสารนนแลว” ส าหรบการกยมเงนทมหลกฐานการกยมเปนหนงสอนน การช าระคนเงนกดงกลาวกฎหมายยงก าหนดใหตองมหลกฐานแสดงถงการใชเงนเปนหนงสอทลงลายชอของเจาหนไวดวย หรอเวนคนเอกสารอนเปนหนงสอหลกฐานการก หรอแทงเพกถอนเอกสารอนเปนหนงสอหลกฐานการกอยางใดอยางหนงแลวเทานน โดยตวผกช าระเองหรอตวแทนผกเปนผช าระกได ดงนน กรณลกหนไดช าระคนเงนทกยมใหแกเจาหนแลว โดยมไดท าหลกฐานเปนหนงสอถงการช าระคนหนจ านวนดงกลาว หากเกดกรณพพาทถงการใชคนเงนกยมนนลกหนจะไมสามารถยกเปนขออางถงการช าระคนหนได และ ไมสามารถอางบคคลอนเปนพยานได52 ทงน หลกฐานเปนหนงสอส าหรบการช าระคนเงนกนน ไมจ าเปนตองระบวาไดมการช าระหนนนโดยตรงกได เพยงแตมหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอผใหกยมพรอมขอความแสดงใหเหนวามการชดใชเงนกนกใชบงคบไดตามกฎหมาย

ค าพพากษาฎกา ท 1131/2473 ผกเขยนลงบนเอกสารกวาไดช าระหนเสรจสนแลว แตไมมลายเซนชอผใหกนน ยงไมเรยกวาแทงเพกถอนสญญากอนชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาฎกา ท 1290/2518 การคนหนงสออนเปนหลกฐานการกยมเงนตองปรากฏวาผใหยมเงนไดคนหนงสอนนมาอยในการครอบครองของผก ถาคนหนงสอทมใชหลกฐานแหงการกยมเงนยงไมถอเปนการช าระหนเงนก เชน ผกไดรบโฉนดอนเปนหลกประกนตามเอกสารกคนแลว ไมตองดวยมาตรา 653 วรรคสองจะฟงวามการใชเงนคนแลวไมได

ค าพพากษาฎกาท 1696/2523 เอกสารลงวนท 4 มกราคม 2521 ซงจ าเลยเขยนใหโจทกภายหลงท าเอกสารสญญากหมาย จ.1- จ.5 มใจความวาจ าเลยคางเงนโจทกเปนเงน 3,732 บาท ไมคดดอกเบย จะช าระใหภายในเดอนกมภาพนธ 2521 และลงลายมอชอจ าเลยฝายเดยว ตอมาวนท 3 มนาคม 2521 จ าเลยช าระเงนรายนใหโจทก 1,000 บาท โจทกลงลายมอชอรบเงนไวใกล ๆ กบขอความทจ าเลยเขยนใหไวเดม ถอไดวาโจทกยอมรบความถกตองของขอความในเอกสารทงหมด จงเปนหลกฐานการใชเงนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 653 วรรคสอง


DPU

48

ค าพพากษาฎกา ท 3583/2537 จ าเลยทงสองไดช าระหนเงนกยม โดยมอบฉนทะใหโจทกผใหกน าไปถอนเงนจากบญชเงนฝากธนาคารของจ าเลยเลย เมอจ าเลยทงสองมหลกฐานทโจทกเปนตวแทนจ าเลย และโจทกลงลายมอชอเปนผรบเงนตามใบถอนเงนจากบญชเงนฝากของจ าเลยมาแสดง จงถอไดวาเปนการน าสบการใชเงนโดยมหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอผใหยมมาแสดง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 653 วรรคสอง

3.1.1.3 การก าหนดคาตอบแทนในรปของดอกเบย การกยมเงนเปนสญญาทมวตถแหงหนเปนการช าระเงนใหแกอกฝายหนง อกทงเปน

การยมใชสนเปลองประเภทหนง ซงอาจมการก าหนดใหมการเรยกคาตอบแทนในการยมดวยกได โดยคาตอบแทนกรณการยมเงนนน ไดแก ดอกเบย ซงคาตอบแทนทเปนดอกเบยนนจะคดจากตนเงนทยมนน53 ทงน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดมการก าหนดคาตอบแทนในรปของดอกเบยไว ดงน

1) กรณไมไดก าหนดอตราดอกเบยในสญญากยมเงน เปนกรณของการกยมเงนทไดตกลงกนระหวางเจาหนและลกหนวาจะคดดอกเบยในการกยมเงนดงกลาว แตในการท าสญญากยมเงนมไดก าหนดอตราดอกเบยส าหรบการกยมเงนไว ซงกรณดงกลาวตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดก าหนดอตราดอกเบยตามกฎหมายไวในมาตรา 7 “ถาจะตองเสยดอกเบยแกกนและมไดก าหนดอตราดอกเบยไวโดยนตกรรมหรอโดยบทกฎหมายอนชดแจง ใหใชอตรารอยละเจดครง ตอป” ดงน การกยมเงนทคสญญาไดตกลงวาจะมการเรยกดอกเบยกนแลวนน หากไมไดก าหนดอตราดอกเบยไวในสญญากยมเงนเจาหนจะมสทธเรยกดอกเบยไดรอยละเจดครงตอปตามกฎหมาย

2) กรณมการก าหนดอตราดอกเบยไวในสญญากยมเงน เปนกรณของการกยมเงนทเจาหนและลกหนตกลงกนวาจะคดดอกเบยในการกยมเงนดงกลาวโดยก าหนดอตราดอกเบยไว ซงกรณนเจาหนมสทธเรยกดอกเบยจากลกหนไดตามทตกลงกน เนองจากการเรยกดอกเบยการกยมเงนนนเกดขนจากการตกลงดวยความสมครใจระหวางเจาหนและลกหน แตอยางไรกด กฎหมายไดก าหนดอตราดอกเบยสงสดทเจาหนสามารถเรยกไดส าหรบการกยมเงน คอ ไมเกนรอยละสบหาตอป ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 วา “ทานหามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ถาในสญญาก าหนดดอกเบยเกนกวานน กใหลดลงมาเปนรอยสบหาตอป” ดงนน เจาหนและลกหนจงสามารถตกลงกนเกยวกบอตราดอกเบยไดแมวาจะเกนกวารอยละ 7.5 ตอป แต

53 ค าพพากษาฎกาท 1050/2512.

DPU

49

อตราดอกเบยทตกลงกนนนจะตองไมเกนอตรารอยละสบหาตอป และตองมการก าหนดไวในสญญากยมเงนดวย54

ส าหรบการทกฎหมายไดก าหนดอตราดอกเบยสงสดทเจาหนสามารถเรยกไดในกรณการใหกยมเงนนน เนองจากจะเปนการชวยเหลอประชาชนทมความจ าเปนทจะตองกยมเงนจะไดไมถกเรยกคาตอบแทนเปนดอกเบยในอตราทสงจนลกหนไมสามารถหาเงนมาช าระตนเงนและดอกเบยได อยางไรกตาม หากคกรณตกลงกนใหคดดอกเบยในสญญากยมเงน แตไมไดก าหนดอตราดอกเบยไว ตองคดดอกเบยในอตรารอยละเจดครงตอป ตามมาตรา 7 หรอถาระบในสญญากวา “ผกยอมใหคดดอกเบยตามกฎหมาย” ยอมถอวามอตราดอกเบยรอยละเจดครงตอป ตามมาตรา 7 เชนเดยวกน เพราะถอวามไดก าหนดอตรากนไวและจะรบฟงพยานบคคลเพอเปลยนแปลงอตราดอกเบยดงกลาวไมได ตามนยค าพพากษาฎกา ท 497/2506 แตหากสญญาระบ “ใหคดดอกเบยในอตราสงสดเทาทกฎหมายอนญาตแลว” ยอมหมายถงอตราดอกเบยรอยละสบหาตอป ตามทบญญตไวในมาตรา 654 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ตามนยค าพพากษาฎกา ท 197-199/251555

ในปจจบน การบงคบใชกฎหมายการกยมเงนนน ตองพจารณาวาเปนการกยมเงนระหวางบคคลประเภทใด หากเปนการกยมเงนระหวางบคคลธรรมดา การก าหนดอตราดอกเบยจะตองไมเกนกวาทกฎหมายก าหนด ซงจะพจารณากฎหมาย 2 ฉบบ คอประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 ซงวางหลกวาหามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป แตหากมการก าหนดเกนกวารอยละสบหาตอป กใหลดลงมาเหลอรอยละสบหาตอป ซงหมายความวาหากคสญญาฝาฝนเรยกเกนกวาทกฎหมายก าหนด สญญาจะบงคบไดเพยงรอยละสบหาตอป แตขอตกลงนนหาถอ ตกเปนโมฆะไม ตอมา เมอพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 ใชบงคบแลว จะมผลใหการฝาฝนการเรยกดอกเบยเกนอตราตกเปนโมฆะ56

ค าพพากษาฎกาท 999/2531 โจทกคดดอกเบยรอยละ 60 ตอปซงเกนอตราดอกเบยตาม ป.พ.พ. มาตรา 654 และเปนความผดตอ พ.ร.บ. หามเรยกดอกเบยเกนอตรา ฯ ขอตกลงเรองดอกเบย


(น. 63). เลมเดม. 55 การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 41-42). เลมเดม. 56 ปญหากฎหมายเกยวกบลกษณะยมใชสนเปลอง (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 97-98).

เลมเดม.

DPU

50

เปนโมฆะ จ าเลยไมมสทธน าเงนดอกเบยทช าระเกนไปหกเงนตนใหลดนอยลงไดตาม ป.พ.พ. มาตรา 40757

อยางไรกตาม ดอกเบยทเปนโมฆะ แมรวมอยในเงนตนตามสญญาก กสามารถแยกสวนทเปนโมฆะออกจากสวนเงนตนทสมบรณได

ค าพพากษาฎกาท 1913/2537 ปญหาทวาสญญากซงมดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนดรวมเปนเงนตนดวยเปนโมฆะหรอไม เปนขอกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน จ าเลยจงยกขนมาในชนฎกาไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 249 วรรคสอง การทโจทกน าดอกเบยลวงหนาทคดจากจ าเลยในอตราเกนกวาทกฎหมายก าหนด อนเปนการฝาฝนพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 มาตรา 3 ประกอบดวยประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 654 ไปรวมเปนตนเงนทกยมตามสญญากเฉพาะดอกเบยทเกนอตราทกฎหมายก าหนดจงเปนโมฆะ แตหนเงนตนและขอตกลงใหดอกเบยอตรารอยละ 1.25 ตอเดอน ยงคงสมบรณ สญญากไมตกเปนโมฆะทงฉบบ และในสวนทสมบรณโจทกยอมน ามาใชเปนหลกฐานแหงการกยมฟองรองบงคบคดได

ค าพพากษาฎกาท 4372/2545 การทโจทกน าดอกเบยจ านวน 60,000 บาท ทจ าเลยคางช าระซงเปนดอกเบยทคดในอตรารอยละ 2 ตอเดอน อนเปนการฝาฝนพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 มาตรา 3 ประกอบดวยประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 ไปรวมเขากบตนเงน 300,000 บาททกยม แสดงวาโจทกและจ าเลยมเจตนาทจะแบงแยกการกเงนออกเปนสองสวน เฉพาะนตกรรมการกยมสวนทเปนดอกเบยจ านวน 60,000 บาท เทานน ทตกเปนโมฆะ สวนนตกรรมการกยมเงนระหวางโจทกกบจ าเลยในสวนจ านวน 300,000 บาท ยงคงสมบรณอยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 17358 หนกยมระหวางโจทก จ าเลยในเงนสวนนจงเปนหนสมบรณ เมอจ าเลยจ านองทดนเปนประกนหนเงนกในวงเงน360,000 บาท สญญาจ านองดงกลาว จงมผลใชบงคบไดตามจ านวนหนประธานทสมบรณ

57 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 407 บญญตวา “บคคลใดไดกระท าการอนใดตามอ าเภอใจ

เหมอนหนงวาเพอช าระหนโดยรอยวาตนไมมความผกพนทจะตองช าระ ทานวาบคคลผนนหามสทธจะไดรบคนทรพยไม.”

58 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 173 บญญตวา “ถาสวนหนงสวนใดของนตกรรม เปนโมฆะนตกรรม นนยอมตกเปนโมฆะทงสน เวนแตจะพงสนนษฐานไดโดยพฤตการณ แหงกรณวา คกรณเจตนาจะใหสวนทไมเปนโมฆะนนแยกออกจาก สวนทเปนโมฆะได.”

DPU

51

3.1.1.4 กรณดอกเบยทบตน ดอกเบยทบตน คอ กรณทผใหกน าจ านวนดอกเบยทบเขากบตนเงนเปนระยะ ๆ ซงโดย

หลกแลวจะสงผลใหดอกเบยมอตราเกนกวาทกฎหมายก าหนดและท าใหตกเปนโมฆะ ซงบทบญญตในมาตรา 655 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย59 อนญาตใหมการคดดอกเบยทบตนได ในกรณการท าสญญาเรยกดอกเบยทบตนเปนหนงสอโดยมเงอนไขวาดอกเบยตองคางช าระเปนระยะเวลาไมนอยกวาหนงปหรอในกรณทหากประเพณคาขายทมการคดดอกเบยทบตนในสญญาบญชเดนสะพดหรอการคาขายอยางอนทมการคดดอกเบยทบตนกนแลวยนยอมใหมการคดดอกเบยทบตนกนไดโดยไมถอวาเปนการขดตอกฎหมายแตอยางใด 60 จะเหนวาการคดอตราดอกเบยทบตนอาจท าไดแตตองอยในเงอนไข 2 ประการ ประการแรก เมอดอกเบยนนคางช าระ ไมนอยกวาหนงป ประการทสอง คสญญาตกลงกนใหเอาดอกเบยทคางทบกบเงนตน โดยท าเปนหนงสอ ซงขอตกลงดงกลาวจะเกดขนขณะท าหนงสอกยมกนหรอท าขนภายหลงกได และขอตกลงนอาจท าเปนหนงสอลงลายมอชอของผกเพยงฝายเดยวกได นอกจากน ดอกเบยทบตน เมอทบตนแลวไมมสภาพเปนดอกเบยอกตอไป จงไมถอเปนการคดดอกเบยซอนดอกเบย

ค าพพากษาฎกา ท 7908/2538 ขอตกลงทจ าเลยยนยอมใหโจทกน าดอกเบยทคางช าระเกน1 ป มาทบกบยอดเงนกเปนเงนตนแลวคดดอกเบยในจ านวนเงนททบเขากนนนได เมอโจทกน าดอกเบยทคางช าระเกน 1 ป มาทบรวมกบยอดเงนตนแลว ดอกเบยททบนนกกลายเปนเงนตน ไมเปนดอกเบยทคางอกตอไป ขอตกลงดงกลาวมผลใชบงคบไดตาม ป.พ.พ. มาตรา 655 วรรคหนง ซงไมอยในบงคบขอหามไมใหคดดอกเบยซอนดอกเบยในระหวางผดนด ตาม ป.พ.พ. มาตรา 224 วรรคสอง

ค าพพากษาฎกา ท 342/2540 การตกลงระหวางผกและผใหกทผกยนยอมใหผใหกน าดอกเบยทผกคางช าระไมนอยกวา 1 ป ทบเขากบตนเงนแลว ใหคดดอกเบยในจ านวนเงนททบ เขากนได ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 655 วรรคหนง บญญตใหท าเปนหนงสอ หาไดบญญตวาขอตกลงใหคดดอกเบยทบตนดงกลาวจะตองท าเปนหนงสอและลงลายมอชอของผ

59 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 655 บญญตวา “ทานหามมใหคดดอกเบยในดอกเบยท

คางช าระ แตทวาเมอดอกเบยคางช าระไมนอยกวาปหนง คสญญากยมจะ ตกลงกนใหเอาดอกเบยนนทบเขากบตนเงน แลวใหคดดอกเบย ในจ านวนเงนททบเขากนนนกไดแตการตกลงเชนนนตองท าเปนหนงสอ

สวนประเพณการคาขายทค านวณดอกทบตนในบญชเดนสะพด กด ในการคาขายอยางอนท านอง เชนวานกด หาอยในบงคบแหง บทบญญตซงกลาวมาในวรรคกอนนนไม.”

60 ปญหากฎหมายเกยวกบลกษณะยมใชสนเปลอง (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 97-99). เลมเดม.

DPU

52

กกบผใหกไม ดงนน หากขอตกลงไดท าหนงสอลงลายมอชอผกฝายเดยวยอมมผลบงคบได ไมจ าเปนตองใหผใหกลงลายมอชอดวย

ค าพพากษาฎกาท 5291/2540 โจทกเปนสถาบนการเงน มสทธเรยกดอกเบยในอตราสงสดไดไมเกนรอยละ 21 ตอป ตามประกาศกระทรวงการคลง เมอสญญากเงนไดมการตกลงก าหนดอตราดอกเบยไวเกนกวาอตรารอยละสบหา และยนยอมใหโจทกน าดอกเบยทคางช าระ เกนกวา 1 ปทบเขากบตนเงนและใหโจทกคดดอกเบยในอตราทตกลงในสญญากเงนตอไปดวย โจทกยอมมสทธทจะคดดอกเบยในอตราตามทตกลงในสญญาและคดดอกเบยคางช าระเกนกวา 1 ป ทบตนไดตอไปจนกวาจะช าระตนเงนและดอกเบยคนใหแกโจทกจนเสรจสนการทโจทกน าดอกเบยทคางช าระเกน 1 ป มาทบรวมกบยอดเงนตนดอกเบยททบนนจงกลายเปนเงนตนไมเปนดอกเบยทคางอกตอไป ขอตกลงตามสญญากเงนดงกลาวมผลใชบงคบไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 655 วรรคหนง ซงไมอยในบงคบขอหามไมใหคดดอกเบยซอนดอกเบยในระหวางผดนดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 224 วรรคสอง

3.1.2 หลกกฎหมายทน ามาปรบใชกบขอตกลงทเปนขอส าคญในนตกรรมอน ๆ เนองจากการประกอบธรกจเงนกนอกระบบมกฎหมายทใชบงคบคอ พระราชบญญต

หามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 ซงใชบงคบแกนตกรรมประเภทการกเงนเทานน แตในปจจบนผประกอบธรกจไดใชชองวางของกฎหมายในนตกรรมประเภทอน ๆ มาเปนเครองมอในการประกอบธรกจในลกษณะทมการเรยกดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนด ซงไดศกษารปแบบในการท านตกรรมกเงนนอกระบบในหวขอ 2.3.3 แลว ดงนน ในหวขอนจะไดท าการศกษาหลกกฎหมายทน ามาปรบใชกบขอตกลงทเปนขอส าคญในนตกรรมอน ๆ นอกเหนอจากการกเงน ตามหวขอ 3.1.1 ซงจะไดท าการศกษาตามล าดบ

3.1.2.1 สญญาเชาซอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 572 บญญตวา “อนวาสญญาเชาซอนนคอ

สญญาซงเจาของเอาทรพยสนออกใหเชาและใหค ามนวาจะขายทรพยสนนน หรอวาจะใหทรพยสนนนตกเปนสทธแกผเชา โดยเงอนไขทผเชาไดใชเงนเปนจ านวนเทานนเทานคราว…” ดงนน การเชาซอสงหารมทรพยจะมผลใหผเชาซอไดรบทรพยสนหรอสนคาทเชาซอไปใชประโยชนไดทนท โดยทเจาของสนคาผใหเชาซอกยงมหลกประกนในการทจะไดรบช าระราคา เพราะกรรมสทธในทรพยสนทเชาซอนนยงไมโอนตกไดแกผเชาซอจนกวาผเชาซอจะช าระราคาครบถวนแลว และ ในการท าสญญาเชาซอสงหารมทรพยนน ผใหเชาตองเปนเจาของกรรมสทธในทรพยทใหเชาและน าทรพยสนของตนใหผเชาไปใชประโยชน โดยใหค ามนวาจะขายทรพยสนนนแกผเชาหรอใหทรพยสนนนตกเปนกรรมสทธของผเชา สวนผเชาจะตองช าระเงนคาเชาซอเปนคราว ๆ (งวด)

DPU

53

จนครบถวนตามทตกลงกนใหแกผใหเชาซอ ทงน สญญาเชาซอตองท าเปนหนงสอโดยคสญญาทงสองฝายคอผใหเชาซอและผเชาซอ ตองลงลายมอชอในสญญา หากมไดท าเปนหนงสอ หรอคสญญาลงชอเพยงฝายเดยว สญญาจะตกเปนโมฆะ ใชบงคบไมได ไมมผลผกพนคสญญา หากผเชาซอผดนดช าระราคาเชาซอ ผใหเชาซอมสทธบอกเลกสญญาและเรยกใหผเชาซอสงคนทรพยสนทเชาซอ นอกจากนนแลวผใหเชาซอยงมสทธ รบบรรดาเงนทไดช าระมาแลวได61 และยงมสทธเรยกรองคาเสยหายไดอกดวย จงเหนไดวาในทางกฎหมายนน ผใหเชาซออยในฐานะทไดเปรยบ ผเชาซอซงเปนคสญญาอกฝายอยางยง

ทงน ในการช าระเงนคาเชาซอเปนคราว ๆ เปนการผอนช าระราคาทรพยสนทใหเชาซอทรวมกบผลประโยชนเขาไปแลว โดยผใหเชาซอคดเหมาตามยอดเงนตนตงแตวนแรกของการช าระเงนคางวดจนถงงวดสดทาย ซงผลประโยชนดงกลาวกเปนลกษณะเหมอนการคดดอกเบยรวมกบตนเงน ในทางปฏบต การช าระคาเชาซอจะผอนช าระกนเปนงวด ๆ ตามทก าหนดไวในสญญา และระยะเวลาการผอนช าระอาจจะสนหรอยาวขนอยกบคสญญาจะตกลงกน โดยคาเชาซอปกต ไดแก ราคาสนคาทซอขายกนตามราคาทองตลาด (ราคาเงนสด) บวกผลประโยชน หรอดอกเบยทงหมด ผลลพธไดเทาใดเปนจ านวนเงนคาเชาซอทงหมด สวนการผอนช าระคางวดของเชาซอจะค านวณดอกเบยรวมไวกบเงนตนแลวก าหนดการผอนช าระตามระยะเวลาทตกลงกน ฉะนน ในการผอนช าระเงนคาเชาซอแตละงวดไมไดเปนการลดจ านวนเงนตนและดอกเบยแตอยางใด ตางกบกยมเงนกบสถาบนการเงนทผอนช าระเงนตนและดอกเบยในแตละงวดแลว เงนตนทค านวณดอกเบยในงวดถดไปจะลดลงเปนผลท าใหดอกเบยลดลงไปดวย62

การท านตกรรมดงกลาว ท าใหคสญญาฝายผใหเชาซออาศยเปนชองทางในการคดอตราดอกเบยสงเกนอตรารอยละสบหาตอป รวมเปนจ านวนเงนทผอนช าระ ในบางกรณอตราดอกเบยสงถงอตรารอยละสามสบตอป และเนองจากสญญาเชาซอเปนสญญาทมลกษณะเฉพาะทสามารถตกลงใหคดคาเบยปรบ คาตดตาม คาเสอมราคา คาด าเนนการตาง ๆ ได ประกอบกบประมวลแพงและพาณชยมไดมการก าหนดเรองอตราดอกเบย เชาซอไว และไมอยภายใตขอจ ากดเรองดอกเบยท

61 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 574 บญญตวา “ในกรณผดนดไมใชเงนสองคราวตด ๆ กน

หรอกระท าผดสญญาในขอทเปนสวนส าคญ เจาของทรพยสนจะบอกเลกสญญาเสยกได ถาเชนนนบรรดาเงนทไดใชมาแลวแตกอน ใหรบเปนของเจาของทรพยสนและเจาของทรพยสนชอบทจะกลบเขาครองทรพยสนนน ไดดวย.”

62 จาก ปญหาทางกฎหมายในการคดอตราดอกเบย ศกษาเฉพาะกรณการใหสนเชอผานบตรอเลกทรอนกส (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 83-85), โดย จ ารญ ดลยสข, 2550, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

DPU

54

ก าหนดไวตามประมวลแพงและพาณชยมาตรา 654 เนองจากดอกเบยของการใหเชาซอไมใชดอกเบยจากการใหกยมเงน จงเปนการสนบสนนใหบรษทหรอนตบคคลทประกอบกจการเชาซอสามารถคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอปได โดยไมขดตอพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 และไมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ดงนน สญญาเชาซอจงเปนนตกรรมทคสญญามกน ามาใชเปนนตกรรมอ าพรางนตกรรมกยมเงน เนองจากสามารถเรยกผลประโยชนตอบแทนไดสงกวาอตรารอยละสบหาตอป

ค าพพากษาฎกาท 1698/2544 การก าหนดราคาคาเชาซอรถโดยรวมคาเชากบราคารถทซอเขาไวดวยกน ไมมกฎหมายหามและไมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ทงการก าหนดราคาคาเชาซอโดยวธหกเงนช าระลวงหนาออกไปกอนแลวน าสวนทเหลอไปคดดอกเบย ค านวณดอกเบยไดเทาใดบวกเขากบเงนทคางช าระจงก าหนดเปนคางวด ซงดอกเบยดงกลาวมากกวาอตรารอยละ 24 ตอป กมใชเปนเรองทโจทกคดดอกเบยเกนกวาทกฎหมายก าหนดไว ไมเปนการขดตอพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 สญญาเชาซอจงบงคบได

ค าพพากษาฎกาท 9571/2544 แมจ าเลยมไดยกขอตอสมาตงแตในศาลชนตนวาโจทกคดดอกเบยอตรารอยละ 30 ตอป รวมไวในสญญาเชาซอและคาเชาซอทคางช าระซงเปนอตราอนเปนความผดตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราฯ แตปญหาดงกลาวเปนปญหาอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชนจงยกขนในชนอทธรณตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 225 วรรคสองได ศาลฎกาจงรบวนจฉยใหไดโดยวนจฉยวาตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราฯ เปนการหามเรยกดอกเบยเฉพาะแตการกยมเงนเทานน ไมอาจน ามาใชบงคบแกการเชาซอได

3.1.2.2 สญญาขายฝาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 491 ไดบญญตวา “อนวา ขายฝากนน คอ

สญญาซอขายซงกรรมสทธในทรพยสนตกไปยงผซอโดยมขอตกลงกนวาผขายอาจไถทรพยนนคนได” สญญาขายฝาก จงมลกษณะส าคญ ดงน

ก) การก าหนดสนไถ สนไถ (price of redemption) คอ เงนจ านวนหนงซงผมสทธไถตองช าระใหแกผมหนาท

รบไถในเมอมาใชสทธไถ แมกฎหมายจะบญญตวา “ทรพยอนเปนสนไถ” แตนกกฎหมายเหนพองตองกนวา ทรพยนนหมายถงเงน จะช าระสนไถเปนทรพยอยางอนทมใชเงนมได

เดม กฎหมายมไดระบอตราดอกเบยในสนไถ เมอครบก าหนดสนไถแลว ปรากฏวาจ านวนสนไถ (ราคาเทากบเปนราคาขายคน) มจ านวนสงกวาราคาขายฝากกน บางครงเมอเทยบกบอตราดอกเบยในสญญากยมเงนแลวจะสงกวาอตราดอกเบยรอยละสบหาตอป เชน คสญญาขายฝาก

DPU

http://www.tamanoon.com/civil/section/section453.htm




55

ทรพยกนในราคา 10,000 บาท แตก าหนดสนไถกนไวในราคา 15,000 บาท มก าหนด 1 ป จงเหนไดวาจ านวนเงนตน คอ 10,000 บาท สวนทเกนมา 5,000 บาท ถาคดเปนอตราดอกเบยในเรองของกยมเงนจะมอตรารอยละ 50 ตอป

ค าพพากษาฎกาท 410/2510 คสญญาสามารถก าหนดเงนสนไถแตกตางจากราคาขายฝากไดและไมจ ากดจ านวน แมวาจะสงกวาราคาขายฝากเกนรอยละสบหา กไมเปนความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา

ค าพพากษาฎกา ท 1137/2518 เงนทผรบซอฝากช าระใหแกผขายฝากในครงแรกเปนเงนคาซอทรพยสนทขายฝาก มใชเงนทผขายฝากยมจากผรบฝากไป และเมอผขายฝากไถถอนการ ขายฝาก เงนทผขายฝากน ามาช าระใหแกผรบซอฝากในตอนนจงเปนเงนคาซอทรพยสนคน มใชเงนทผขายฝากมาช าระหนเงนกคน

ฉะนน เมอถอวาสนไถเปนราคาซอทรพยสนทขายฝากไวคน มใชเปนเงนกทผขายฝากช าระหน เงนกคนและไมถอวาสญญาขายฝาก เปนสญญาประกนการช าระหน เงนก อกดวย ยอมแสดงใหเหนวา ขอจ ากดการเรยกดอกเบยตามบทบญญตของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราไมมสวนเขามาเกยวของกบกฎหมายลกษณะขายฝากแตอยางใด ดงนน ในการก าหนดสนไถตามสญญาขายฝากนนจะตกลงกนโดยเรยกผลประโยชนเทาใดกได63 จงท าใหคสญญาทประสงคจะกยมเงนกนแตหลกเลยงผลบงคบของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา โดยการท าสญญาขายฝากแทน ซงจะก าหนดสนไถไวสงเกนกวาตนเงนกทไดรบจรงในอตราทสงกวาอตราดอกเบยทกฎหมายก าหนดไว

ค าพพากษาฎกาท 2403/2520 กเงน 500,000 บาท ดอกเบยรอยละ 2 ตอเดอน ท าเปนสญญาขายฝาก 400,000 บาท ท าเปนสญญาก 120,000บาท สญญาขายฝากเปนนตกรรมอ าพราง ตองบงคบตามสญญากโดยใชสญญาขายฝากเปนหลกฐานการก ผซอฝากฟองเรยกเงนตามสญญาก 120,000 บาท ผขายฝากฟองแยงเรยกทดนคนได ดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ตองหามตาม พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 จงเรยกไดแตดอกเบยตงแตวนผดนด

ตอมา ในป พ.ศ. 2541 จงไดมการปรบปรงแกไขประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในมาตรา 499 วรรคสอง ดวยวตถประสงคเพอปองกนมใหมการเรยกรองผลประโยชนจากการขายฝากมากเกนสมควร โดยก าหนดอตราดอกเบยไววาหากในเวลาไถทรพยสนหรอราคาขายฝากทก าหนดไวสงกวาราคาขายฝากทแทจรงอตรารอยละสบหาตอปแลว กฎหมายก าหนดใหไถไดตามราคาขายฝากทแทจรงรวมประโยชนตอบแทนในอตรารอยละสบหาตอป บทบญญตทเพมเตมขนน

63 การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 153-154). เลมเดม.

DPU

56

จงท าใหในปจจบน การหลกเลยงท าสญญาขายฝากเพออ าพรางสญญากเงนดวยวตถประสงคทจะเรยกผลประโยชนตอบแทนใหสงกวาดอกเบยจากการกเงน จงไมสามารถกระท าไดอกตอไป

ค าพพากษาฎกาท 4686/2552 สญญาขายฝาก ซงคสญญาประสงคจะกยมเงนกน โดยผกไดท าสญญาขายฝากทดนไวใหผใหกซงก าหนดสนไถไวสงเกนกวาตนเงนกทไดรบจรง สญญาขายฝากทดนเปนนตกรรมอ าพรางนตกรรมการกยมเงน จงตกเปนโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 155 วรรคหนง สญญาขายฝากจงไมสามารถบงคบได แตตองบงคบตาม นตกรรมการกยมเงนทถกอ าพรางไว ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 155 วรรคสอง

ข) การก าหนดเวลาการไถ สญญาขายฝากเปนสญญาทกรรมสทธในทรพยสนตกเปนของผรบซอฝากทนททจด

ทะเบยน ซงผขายฝากจะไดรบกรรมสทธในทรพยสนกลบคนตองขอไถถอนภายในก าหนดเวลาสญญาขายฝาก หรอภายในเวลาทกฎหมายก าหนด กลาวคอ ถาเปนอสงหารมทรพยมก าหนด 10 ป และถาเปนสงหารมทรพยมก าหนด 3 ป นบแตเวลาซอขาย64 ในการขยายก าหนดเวลาไถ ผขายฝากและผซอฝากจะท าสญญาขยายเวลาไถกครงกไดแตรวมกนแลวจะตองไมเกน 10 ป กรณอสงหารมทรพย หรอไมเกน 3 ป กรณสงหารมทรพย นบแตวนท าสญญาขายฝากและจะตองมหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอของผรบซอฝาก ซงถาทรพยสนทขายฝากจะตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท สญญาขยายก าหนดเวลาไถจากการขายฝากจะตอง จดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทดวย มฉะนนจะยกเปนขอตอสบคคลภายนอกผไดสทธมาโดยเสยคาตอบแทนและโดยสจรตมได65

ผลของการใชสทธไถภายในก าหนด กรรมสทธในทรพยสนซงขายฝากจะตกเปนของผขายฝากตงแตเวลาทผขายฝากช าระสนไถหรอวางทรพยอนเปนสนไถ ทรพยสนซงไถนนผไถยอมไดรบคนโดยปลอดจากสทธใด ๆ ซงผซอเดม หรอทายาทหรอผรบโอนจากผซอเดมกอใหเกดขนกอนเวลาไถ ยกเวนแตเปนการเชาทรพยสนทอยในระหวางขายฝากซงไดจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท และการเชานนไมท าใหผขายฝากหรอผไถเสยหาย ก าหนดเวลาเชามเหลออยเพยงใดใหคงสมบรณเพยงนน แตตองไมเกนกวาหนงป66

3.1.2.3 สญญาจ าน า ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 747 บญญตวา “อนวาจ าน านน คอสญญาซง

บคคลคนหนงเรยกวาผจ าน าสงมอบสงหารมทรพยสงหนงใหแกบคคลอกคนหนงเรยกวาผรบจ าน า

64 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 494. 65 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 496. 66 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 502.

DPU

57

เพอเปนประกนการช าระหน” และในมาตรา 748 บญญตวา “การจ าน านน ยอมเปนประกนเพอการช าระหน กบทงคาอปกรณ ตอไปนดวย คอ (1) ดอกเบย… “ ซงดอกเบยดงกลาวหมายถง ดอกเบยของตนเงนหนประธาน อาจเปนดอกเบยธรรมดาหรอดอกเบยทบตนกได ตามทคสญญาตกลงกนในสญญาประธาน

เนองจากสญญาจ าน าเปนแตเพยงการมอบของใหเปนประกนการช าระหนเทานน สญญาจ าน าโดยล าพงจงไมมดอกเบย ดงนน ดอกเบยในเรองจ าน า จงตองพจารณาวาหนทประกนนนเปนหนอะไร ถาเปนหนกยมเงน การเรยกดอกเบยกถกจ ากดตามมาตรา 654 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา กลาวคอ ถาจ าน าทรพยสนเปนประกนหนเงนก 100,000 บาท จะเปนการจ าน าดงเพอประกนหนเงนก 100,000 บาทกบคาอปกรณ ซงไดแก ดอกเบยเงนกดวย ทงน มาตรา 748 ไมใชบทบญญตแหงกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน คสญญาจะตกลงกนแตกตางไปจากมาตรานกได แตหากหนทเปนประกนนน เปนหนประเภทอน จะเรยกดอกเบยเทาไรกได เนองจากไมมกฎหมายจ ากดการเรยกดอกเบยไว และการเรยกดอกเบยกรณผรบจ าน ามใชโรงรบจ าน านกไมถกจ ากดอตราดอกเบยตามความในมาตรา 17 แหงพระราชบญญตโรงรบจ าน า พ.ศ. 2505 ทก าหนดวา “หามมใหผรบจ าน าเรยกหรอรบดอกเบยเกนอตรา ดงตอไปน

1) เงนตนไมเกน 2,000 บาท รอยละ 2 ตอเดอน 2) เงนตนสวนทเกน 2,000 บาท รอยละ 1.25 ตอเดอน การคดดอกเบยส าหรบกรณทไมครบเดอน ถาไมเกนสบหาวนใหคด เปนครงเดอน

ถาเกนสบหาวนใหคดเปนหนงเดอน เศษของหนงสตางคใหปดทง ในกรณผรบจ าน าไดรบเงนหรอทรพยสนอนใดเนองจากการรบจ าน า นอกจากดอกเบย

ใหถอวาเงนหรอทรพยสนนนเปนดอกเบยดวย”67 3.1.2.4 สญญาขายลดตวเงน ตวเงน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 898 แบงออกเปน 3 ประเภท

ไดแก ตวแลกเงน ตวสญญาใชเงน และเชค สวนการขายลดตวเงน (discounting bill) คอ การทธนาคารรบซอตวแลกเงนหรอตวสญญาใชเงนทยงไมถงก าหนดเวลาช าระเงนจากลกคาทน ามาขายลดให ผลประโยชนทธนาคารไดรบกคอ ไดหกสวนลดจากลกคาตามอตราซอลดทธนาคารกลางก าหนด ทงน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มบทบญญตทเกยวของกบการขายลดตวเงนไว ดงน

67 จาก ดอกเบย (น. 77), โดย มลลกา ลบไพร , 2525, กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

58

ก) การก าหนดคาตอบแทนในรปของดอกเบย 1) กรณตวแลกเงนและตวสญญาใชเงน กฎหมายก าหนดใหคดดอกเบยได

เนองจากคสญญาในตวแลกเงนอาจจะตกลงกนวาจ านวนเงนอนพงใชตามตวแลกเงนนนใหคดดอกเบยดวยกได68 หากคสญญาก าหนดอตราดอกเบยไวกตองคดไปตามนน ซงไมนาตกอยในบงคบของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 เพราะกรณนเปนเรองดอกเบยในตวเงน ซงเปนเอกเทศสญญาแยกตางหากจากเอกเทศสญญาลกษณะยม69 แตนกกฎหมายบางทานเหนวาอตราดอกเบยทจะตกลงกนตามมาตรา 911 หรอมาตรา 985 นน จะตองไมสงเกนกวารอยละสบหาตามทกฎหมายก าหนดหามไว70 ซงหากเปนเชนนแลว อตราดอกเบยตามมาตรา 911 หรอมาตรา 985 กจะตองอยในบงคบของพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 ดวย อยางไรกตาม หากเปนกรณออกตวแลกเงนหรอสญญาใชเงนเพอช าระหนเงนกยมแลว ขอตกลงทยอมใหคดดอกเบยอาจอยในบงคบของพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 มาตรา 3 (ข) ได แตหากคสญญาตกลงใหคดดอกเบย แตไมไดก าหนดอตราดอกเบยไว กรณนตองคดดอกเบยในอตรารอยละเจดครงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 7

ค าพพากษาฎกา ท 3080/2525 สญญาแลกเชคเปนเงนสดหรอขายลดเชคนนเปนสญญาอกอยางหนงตางหากจากการใหกยมเงนตามความหมายของพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475

ค าพพากษาฎกา ท 7229/2552 สญญาขายลดเชคไมมกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราไวเหมอนเชนการกยมเงน ดงนน การทโจทกคดดอกเบยอตรารอยละ 3 ตอเดอนในมลหนเดม จงมใชเปนการเรยกดอกเบยเกนอตราตามกฎหมาย

68 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 911 บญญตวา “ผสงจายจะเขยนขอความก าหนดลงไววา

จ านวนเงนอนพงใชนนใหคดดอกเบยดวยกได และในกรณเชนนน ถามไดกลาวลงไวเปนอยางอน ทานวาดอกเบยยอมคดแตวนทลงในตวเงน

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย 985 บญญตวา “บทบญญตทงหลายในหมวด 2 วาดวยตวแลกเงน ดงจะกลาวตอไปน ทานใหยกมาบงคบในเรองตวสญญาใชเงนเพยงเทาทไมขดกบสภาพแหงตราสารชนดน คอบท มาตรา 911, 913, 916, 917, 919, 920, 922 ถง 926, 938 ถง 947, 949, 950, 954 ถง 959, 967 ถง 971.”

69 เทยบเคยงค าพพากษาฎกาท 197-199/2515 วนจฉยวา ในกรณผเชาซอคางช าระคาเ ชาซอ แมสญญาเชาซอจะระบวาใหคดดอกเบยในอตราสงสดเทาทกฎหมายอนญาต แตกไมมกฎหมายบญญตไวโดยตรงวาใหคดดอกเบยไดสงสดในอตราเทาใด จงตองใชอตรารอยละเจดครงตอป จะน าอตราดอกเบยรอยละสบหาตอปส าหรบเงนกยมมาอนโลมใชส าหรบเงนคาเชาซอคางช าระ โดยมไดก าหนดกนไวในสญญาหาไดไม.

70 จาก “บนทกทายค าพพากษาฎกาท 785/2482” ค าพพากษาฎกาป 2482 (น. 103), โดย ม.ร.ว. เสนยปราโมช, 2482, กรงเทพฯ: เนตบณฑตยสภา.

DPU


http://www.kodmhai.com/m2/m2-4/m4-908-926.html#911











http://www.kodmhai.com/m2/m2-4/m4-950.html#950





59

ทงน ตามบทบญญตมาตรา 911 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย71ก าหนดใหเรมคดดอกเบยตงแตวนทลงในตวแลกเงน ซงหมายถงวนทออกตวแลกเงนนนเอง72 และเมอตวเงนถงก าหนดใชเงนแลว แตผทรงไมสามารถเรยกเกบเงนตามตวได ถอวามการผดนดเกดขน ผทรงสามารถคดดอกเบยภายหลงผดนดไดตงแตวนทตวเงนถงก าหนดใชเงนไปจนกวาจะช าระเงนเสรจ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 968 (1) เวนแต อตราดอกเบยทผสงจายก าหนดไวตามมาตรา 911 จะต ากวาอตรารอยละ 5 ตอป จงจะใชอตราดอกเบยรอยละ 5 ตอป นบแตวนทตวถงก าหนดใชเงนจนกวาจะไดมการใชเงนตามตวจนครบ ตามมาตรา 968 (2) อยางไรกตาม การคดดอกเบยตงแตวนทถงก าหนดใชเงนนนตองคดจากตนเงนไมใชคดจากตนเงนรวมทงดอกเบย ทงน เพราะจะเปนการคดดอกเบยซอนดอกเบยตองหามตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 224 วรรคสอง73

ค าพพากษาฎกาท 193/2536 สญญาใชเงนทลกหนออกใหเจาหนทง 5 ฉบบก าหนดอตราดอกเบยรอยละ 21 ตอป โดยมไดระบใหคดดอกเบยตงแตเมอใด จงตองคดดอกเบยตงแตวนทลงในตวสญญาใชเงนจนถงวนทศาลมค าสงพทกษทรพยลกหนเดดขาดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 911 ประกอบมาตรา 985 และ พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 94 มใชคดตงแตวนถงก าหนดใชเงน ตามตวสญญาใชเงน

ค าพพากษาฎกาท 3238/2533 โจทกฟองจ าเลยทงสามใหรวมกนรบผดตามเชคพพาท จ าเลยทงสามใหการวา โจทกไมใชผทรงเชคโดยชอบดวยกฎหมาย เชคพพาทปราศจากมลหน

71 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 968 บญญตวา “ผทรงจะเรยกรองเอาเงนใชจากบคคลซง

ตนใชสทธไล เบยนนกได คอ (1) จ านวนเงนในตวแลกเงนซงเขาไมรบรอง หรอไมใชกบทงดอก เบยดวย หากวามขอก าหนดไววา

ใหคดดอกเบย (2) ดอกเบยอตรารอยละหาตอปนบแตวนถงก าหนด (3) คาใชจายในการคดคาน และในการสงค าบอกกลาวของผทรงไป ยงผสลกหลงถดจากตนขนไป

และผสงจาย กบทงคาใชจายอน ๆ (4) คาชกสวนลดซงถาไมมขอตกลงกนไว ทานใหคดรอยละ 1/6 ใน ตนเงนอนจะพงใชตามตวเงน

และไมวากรณจะเปนอยางไร ทานมใหคดสง กวาอตรานถาใชสทธไลเบยกอนถงก าหนด ทานใหหกลดจ านวนเงนในตวเงนลงให รอยละหา.”

72 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 909 บญญตวา “อนตวแลกเงนนน ตองมรายการดงกลาวตอไปน คอ (7) วนและสถานทออกตวเงน.”

73 จาก ค าอธบายกฎหมายลกษณะตวเงน (น. 129-132), โดย ไพฑรย คงสมบรณ ก, 2548, กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม.

DPU

60

จ าเลยทงสามไมไดเปนหนโจทก หากจะเคยเปนหนกไดช าระหนตามเชคพพาทใหโจทกเรยบรอยแลว ค าใหการดงกลาวในตอนแรกเปนการปฏเสธวาไดออกเชคไปโดยไมมมลหน สวนในตอนหลงกลบใหการรบวาออกเชคโดยมมลหน ดงนจงเปนค าใหการทขดกนเองไมชดแจงตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 177 วรรคสอง ไมเปนการปฏเสธฟองโจทก จงฟงขอเทจจรงตามฟองโจทกไดโดยไมตองสบพยาน การคดดอกเบยซอนดอกเบยในระหวางผดนดตองหามตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 224 วรรคสอง และเปนปญหาขอกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน แมคความไมอทธรณฎกา ศาลฎกากหยบยกขนวนจฉยได

2) กรณเชค เนองจากบทบญญตในมาตรา 911 และ 968 (1) (2) ใชบงคบเฉพาะตวแลกเงนและตวสญญาใชเงนเทานน แตไมน าไปใชกบเรองเชค74 เพราะฉะนน หากผสงจายเขยนขอความใหคดดอกเบยลงไวในเชคดวย ขอความทเขยนเรองดอกเบยยอมไมมผลตามกฎหมาย75 ทงน การออกเชคนนเปนเรองทธนาคารจดการรบจายเงนใหกบผฝากเทานนและธนาคารจะตองใชเงนใหผทรงทนท เมอผทรงท าการทวงถาม ซงเหนไดวาวนทลงในเชคกคอ วนทธนาคารใชเงนตามเชค เพราะฉะนน จงไมมชวงระยะเวลาใหคดดอกเบยตามเชคได76

ข) การก าหนดคาเสยหาย หากมการผดนด กรณการขายลดตวเงน ในทางปฏบต ผรบซอตวเงนจะจดท าสญญาขายลดตวเงน หรอ

หนงสอรบรองการขายตวเงน โดยมสาระส าคญ คอ เมอตวเงนถงก าหนดช าระแลว ใหผซอลดซงเปนผทรงตวเงนขนเงน หากขนเงนไมไดดวยประการใด ๆ ผขายลดตวเงนยอมรบผดชดใชเงนตามตวเงนใหแกผซอรวมทงจะรบผดในการชดใชคาเสยหายตาง ๆ ทผซอลดไดรบอนเนองมาจากการเรยกเกบตวเงนไมไดอกดวย ซงคาเสยหายดงกลาวนอาจหมายรวมถงดอกเบยภายหลงทตวเงนนนเรยกเกบเงนไมไดดวย

สญญาขายลดตวเงนนยอมใชบงคบไดในระหวางผเปนคสญญาตามหลกของสญญาโดยทวไป ฉะนน เมอตวเงนทมาขายลดเรยกเกบเงนไมได ความผกพนรบผดตามสญญาขายลดตวเงนดงกลาวยอมเกดขน ผขายลดซงเปนลกหนจงตองรบผดตามสญญาทตนท าไว โดยรบผดชดใชเงนตามจ านวนทระบไวในสญญา (ปกตจะเทากบจ านวนเงนทระบไวในตวเงนทน ามาขายลด) และ

74 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย 989 บญญตวา “บทบญญตทงหลายในหมวด 2 อนวาดวยตวแลกเงน

ดงจะกลาวตอไปน ทานใหยกมาบงคบในเรองเชคเพยงเทาทไมขดกบ สภาพแหงตราสารชนดน คอบท มาตรา910, 914 ถง 923, 925, 926, 938 ถง 940, 945, 946, 959, 967, 971.”

75 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย 899 บญญตวา “ขอความอนใดซงมไดมบญญตไวในประมวลกฎหมาย ลกษณะน ถาเขยนลงในตวเงน ทานวาขอความอนนนหาเปนผล อยางหนงอยางใดแกตวเงนนนไม.”

76 จาก “ดอกเบยในตวเงน,” โดย ไพฑรย คงสมบรณ ข, 2521, บทบณฑตย, 35(3), 531.

DPU













61

ยงตองรบผดในเรองดอกเบยตามอตราทระบไวในสญญาดวย เชน ถาในสญญาขายลดระบวา “จะรบผดชดใชเงนจ านวนทระบไวพรอมทงดอกเบยในอตรารอยละ 14 ตอป” ฉะนน ผขายลด กตองรบผดตามขอสญญาทไดตกลงไวทกประการ ตามนยค าพพากษาฎกาท 359/2522 ซงถอเปนการคดดอกเบย เนองจากไดมการผดนดช าระหนเงนโดยอาศยขอตกลงตามสญญาขายลดตวเงน

ในกรณสญญาขายลดตวเงนไมไดระบอตราดอกเบยไว หากมการผดนด ผรบซอลดซงเปนเจาหนชอบทจะไดรบอตราดอกเบยไดในอตรารอยละ 7.5 ตอป ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 224 โดยทวไป การบงคบตามสญญาขายลดตวเงนในการบงคบแกผสงจายหรอ ผสลกหลงตามตวเงนมอายความ 1 ป ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1002 แตถาเจาหนบงคบตามสญญาขายลดตวเงนจะมอายความถง 10 ป77

3.2 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลนตกรรมเงนกนอกระบบของประเทศไทย

เนองจากในปจจบนสภาพทางเศรษฐกจและสงคมไทยพฒนากาวหนาไปอยางมาก ในการท าสญญาธรกจประเภทตาง ๆ แสดงใหเหนถงอ านาจการเจรจาตอรองในการท าสญญาท ไมเทากนระหวางคสญญา ความไมรไมเขาใจถงขอเทจจรงและขอกฎหมายของคสญญาฝายหนงซงมอ านาจตอรองนอยกวาทตองยอมรบขอสญญาตาง ๆ ทก าหนดไวแลว ตลอดจนการหลกเลยงกฎหมายทใชบงคบแกการท านตกรรมการกเงนนอกระบบ ท าใหเกดความไมเปนธรรมขนทกอใหเกดความเดอดรอนแกคสญญา ซงมความเสยเปรยบอยางมากในการตองถกผกมดใหปฏบตตามขอสญญา ดงนน ในหวขอนจงไดท าการศกษาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในบทบญญตเกยวกบการแสดงเจตนาเพอเขาท าสญญา ดอกเบยและลกษณะสญญา ประกอบกบมาตรการทางแพงและผลบงคบของกฎหมายทเกยวของกบการท านตกรรมทเกยวกบธรกจเงนกนอกระบบตลอดจนมาตรการทางอาญาและโทษตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 เพอน าไปปรบใชและออกมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลนตกรรมเงนกนอกระบบของไทยตอไป

3.2.1 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยการแสดงเจตนาเพอเขาท าสญญา 3.2.1.1 หลกสจรต ค าวา “เจาหน” มทมาจากภาษาลาตน “De credo” แปลวา “ฉนมความเชอถอ” กลาวคอ

เจาหนมความเชอถอตอตวลกหนวาจะปฏบตการช าระหน ความสมพนธทางหนจงอยบนพนฐานของการใหความเชอถอของผเปนเจาหนตอตวลกหนวาลกหนจะปฏบตหนาทช าระหนโดยสจรต78

77 ค าอธบายกฎหมายลกษณะตวเงน (น. 161-165). เลมเดม. 78 กฎหมายสญญา สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาไมเปนธรรม (น. 58). เลมเดม.

DPU

62

สวนค าวา “สจรต” เปนค าทมมาตงแตสมยโรมนเรยกในภาษาลาตนวา Bona Fides แปลวา ความซอสตยหรอสจจะทด79 “สจรต” จงเปนค าทมความหมายกวางและไมอาจวางหลกเกณฑทแนนอน

พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน เฉลมพระเกยรตพระบาทสมเดจพระเจาอยหว80 อธบายค าวา “สจรต” หมายถง ความประพฤตชอบ สวนในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมบทบญญตเกยวกบความสจรต 2 ประเภท คอ หลกสจรตเฉพาะเรอง ซงหมายถง ความไมรขอเทจจรงเกยวกบความสมพนธของคกรณทเกยวของหรอความรเทาไมถงการณ จงพจารณาจากความรหรอไม รของคกรณในแงทว าคกรณท เก ยวของมความรหรอไม ร ค าวา “สจรต” ในความหมายเชนน จงมความหมายแคบ ๆ เฉพาะกรณในเรองใดเรองหนงเกยวกบความรหรอไมรของคกรณในขอเทจจรงทมความหมายในทางกฎหมายบางประการกได ซงอาจปรากฏในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยหรอในกฎหมายอนกได สวนหลกสจรตอกประเภทคอหลกสจรตทวไป ซงปรากฏอยในมาตรา 5 มาตรา 6 และมาตรา 368 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซง “สจรต” ในบทบญญตเหลานมความหมายโดยทวไปกวาง ๆ ไมไดหมายความเฉพาะถงความรหรอไมรของคกรณ

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 5 ไดบญญตวา “ในการใชสทธของตนกด ในการช าระหนกด บคคลทกคนตองกระท าโดยสจรต” โดยวตถประสงคของ “สจรต” ตามมาตรา 5 คอ กฎหมายไดมอบอ านาจใหแกผพพากษาทตดสนคดใหมสทธใชดลพนจในการผดงความยตธรรมแกคความฝายทสจรต ผพพากษาสามารถตดสนคดใหคสญญาฝายทใชสทธโดยทจรตเปนผแพคดได โดยอธบายใหเหนความจรงอยางชดแจงโดยยดหลกความชอบธรรมและความยตธรรม81

หลกมาตรา 5 น จงถอวาเปนหวใจของกฎหมายแพงในเรองหน เพราะไมวาจะเปนกรณทบคคลตกลงท าสญญาเพอกอหนผกพนกบอกบคคลหนง หรอเปนกรณมลหนอน ๆ เมอเกดหนขน นตสมพนธระหวางบคคลทเปนเจาหนและลกหนจะอยบนพนฐานของหลกความซอสตยและความไววางใจกน และถอไดวาหลกสจรตตามมาตรา 5 เปนหลกทวไปส าหรบชวยผดงความยตธรรมในการทคกรณจะปฏบตตอกนและกนหรอในการทบคคลจะใชสทธของตน เมอกฎหมายหรอขอตกลง

79 จาก หลกสจรตคอหลกความซอสตยและไววางใจ (หนงสออนสรณพระราชทานเพลงศพ รศ.ดร.

สมศกด สงหพนธ) (น. 6), โดย ปรด เกษมทรพย, 2526, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 80 จาก พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน เฉลมพระเกยรตพระบาทสมเดจพระเจาอยหว เนองใน

โอกาส พระราชพธมหามงคลเฉลมพระชนมพรรษา 7 รอบ 5 ธนวาคม 2554 (น. 1242), โดย ราชบณฑตยสถาน, 2554, กรงเทพฯ: ศรวฒนาอนเตอรพรนท จ ากด (มหาชน).

81 จาก กฎหมายแพงหลกทวไป ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4-14 (น. 5), โดย ประสทธ โฆวไลกล, 2548, กรงเทพฯ: นตธรรม.

DPU

63

ระหวางคกรณมไดแสดงไวโดยละเอยดถงวธปฏบตหรอกระท ากจการใด ๆ มาตรานใหถอความสจรตเปนหลก เปนการแสดงถงความประพฤตปฏบตระหวางบคคลในสงคม เปนหลกธรรมดาสามญในสงคมประเทศทเจรญแลว โดยถอวาในนตสมพนธทมอยทกคนจะตองซอสตยและไววางใจตอกน

ดงนน จงถอวามาตรา 5 เปนหวใจของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเพราะเปนบทบญญตทน ามาใชอยางกวางขวางเพอประกอบการใชดลพนจและอดชองวางของกฎหมาย เพอสรางความเปนธรรมแกคสญญาทงสองฝาย

3.2.1.2 หลกการตความการแสดงเจตนาและการตความสญญาและการตความใหเปนคณแกผตองเสยในมลหน

หลกในการตความการแสดงเจตนาและสญญานมจดมงหมายเพอก าหนดเนอหาของขอสญญาทพพาทกนระหวางคกรณจากเจตนาทแสดงออกมาเทานน โดยพจารณาจากมาตรฐานของการกระท าของบคคลหนง ๆ ถาเขามเจตนาหรอรสกเชนนน เขาควรจะแสดงเจตนาออกมาเปนเชนไร ทงน เพอคนหาเจตนาทแทจรงประกอบกบหลกสจรตและปกตประเพณ

เมอมปญหาการตความ ผตความจะพจารณาขนตอนแรกโดยใชหลกของมาตรา 171 ซงบญญตวา “ในการตความการแสดงเจตนานน ใหเพงเลงถงเจตนาทแทจรงยงกวาถอยค าส านวนหรอตวอกษร” เพอก าหนดเนอหาของเจตนาทแสดงออกมาของคกรณแตละฝาย เพอทจะรถงความสมพนธตาง ๆ ตามขอตกลงอนถอเสมอนเปนกฎหมายทคสญญาตองการใหมผลผกมดกน และจะอาศยหลกเกณฑในมาตรา 368 ซงบญญตวา “สญญานนทานใหตความไปตามความประสงคในทางสจรตโดยพเคราะหถงปกตประเพณดวย” กลาวคอ ใชหลกสจรตและปกตประเพณทปฏบตในกจการนน ๆ มาประกอบการวนจฉย ดงน จะท าใหการวนจฉยของผตความเปนการก าหนดเนอหาของเรองใหเปนรปธรรมโดยการปรบหลกสจรตอนเปนหลกทค านงถงความซอสตยและความไววางใจตามความสมพนธทางกฎหมายและทางเศรษฐกจพรอมทงผลประโยชนทเกยวของกนของคกรณ ขณะเดยวกนกค านงถงปกตประเพณทพงปฏบตตอกน ดงนน หลกในการตความสญญาในมาตราทงสองนจงเปนหลกทพเคราะหใครครวญขอเทจจรงทเกยวของทงหมด เพอใหไดผลในการตความทถกตองและเปนธรรมแกคกรณได82 ทงน ในการตความความประสงคหรอเจตนาของคสญญาจะตองแปลจากเอกสารทงฉบบ ไมใชยกเอาขอความเฉพาะตอนใดตอนหนงหรอสญญาขอใดขอหนงขนมาแปล ตามนยค าพพากษาฎกาท 655/2511

อยางไรกด เมอเจตนาของคสญญาไมชดเจน เคลอบคลมสงสย กฎหมายจงก าหนดวธการใหศาลคนหาเจตนารวมกนของคสญญาเพอบงคบขอสญญาตามนน โดยใหอ านาจศาลใน

82 กฎหมายสญญา สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาไมเปนธรรม (น. 61). เลมเดม.

DPU

64

การตความเจตนาวาควรจะเปนอยางไรโดยใชบทบญญตในมาตรา 11 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงบญญตวา “ในกรณทมขอสงสย ใหตความไปในทางทเปนคณแกคกรณฝายซงจะเปนผตองเสยในมลหนนน” ดงนน ในการตความทจะขจดความขดแยง ความเคลอบคลมของสญญาจงปรบใชบทบญญตในมาตรา 171 และ 368 เพอหาเจตนาทแทจรงซงสอดคลองกบหลกสจรตและประเพณ ประกอบกบมาตรา 11 ใหตความไปในทางทเปนคณแกคกรณฝายซงจะตองเปนผเสยในมลหนนน83

ค าพพากษาฎกาท 3708/2528 สญญากระบเรองดอกเบยไววา “ยอมใหดอกเบยตามกฎหมายอยางสง” เปนขอความทมไดก าหนดอตราดอกเบยโดยชดแจงแนนอนวาเปน อตราสงเทาไร จงตองตความไปในทางทเปนคณแกผก ผใหกมสทธ เรยกดอกเบยไดรอยละเจดครงตอปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 7

3.2.1.3 หลกความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน มนกนตศาสตรหลายทานไดใหความเหนถงความหมายของความสงบเรยบรอยและ

ศลธรรมอนดของประชาชนไวดงตอไปน ศาสตราจารย ดร. อกฤษ มงคลนาวน ไดกลาวไววา “แนวความคดเกยวกบความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน มกจะแปรเปลยนไปตามยคสมยและแตกตางไปบางในแตละประเทศ นอกจากนนยงอาจมทงทกฎหมายบญญตไวโดยตรงและทไมมกฎหมายบญญตไวดวย ดวยเหตนการทจะจ าแนกหรอก าหนดกฎเกณฑทแนนอนตายตวโดยทวไปวา สงใดขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนยอมไมอาจกระท าไดโดยถกตอง กฎหมายแพงของนานาประเทศจงไดก าหนดหลกการวาดวยความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนในลกษณะทยดหยน และมอบใหเปนหนาทของศาลทจะใชดลยพนจวาการใดขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอไมเปนกรณ ๆ ไป เพราะอาจน ามาปรบใชกบทศนะทกาวหนาของยคสมย และแสวงหาความถกตองเปนเรอง ๆ ไป แลวแตกรณ ดงนน การมลกษณะเปนนามธรรมของหลกกฎหมายวาดวยความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน จงนาจะกลาววาเปนหวใจของการใชกฎหมายและการบงคบใชกฎหมาย ซงเปนผลดมากกวาผลเสย”

แตถาจะกลาวถงแตเพยงวตถประสงค “ความสงบเรยบรอยของประชาชน” มความมงหมายทจะยกขนมาใชในกรณทผลประโยชนสวนรวมของสงคมขดกบผลประโยชนสวนตว ผลประโยชนสวนรวมยอมมความส าคญกวา และเนองจากเปนบทบญญตทใหความคมครองผลประโยชนของสงคม ดงนน คกรณจะแสดงเจตนาเปนอยางอน ยกเลกไมน าบทบญญตนนมาใช


DPU

65

บงคบไมได โดยสรป “ความสงบเรยบรอยของประชาชน จงหมายถง ประโยชนโดยทวไปของประเทศชาตและสงคม” สวนค าวา “ศลธรรมอนดของประชาชน หมายถง ทรรศนะโดยทวไปทางจรยธรรมของสงคม”84

ศาสตราจารย ศกด สนองชาต กลาววา “ความสงบเรยบรอยของประชาชน อาจใหความหมายไดวา ประโยชนโดยทวไปของประเทศชาตหรอประชาชน” ฉะนน การกระท าใดซงมผลกระทบกระเทอนถงความมนคงของรฐ เศรษฐกจของประเทศ ความสงบสขในสงคมและ/หรอความมนคงของสถาบนครอบครว ยอมเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน” สวน “ศลธรรมอนดของประชาชน หมายถง ธรรมเนยมประเพณของสงคม “ การทจะพจารณาวาธรรมเนยมประเพณของสงคมอนใดเปนศลธรรมอนดของประชาชน จงตองพจารณาทงยคสมยและทองถนประกอบกน การใดทกระทบกระเทอนถงศาสนาหรอหลกในศาสนาใดศาสนาหนง อาจเกยวทงความสงบเรยบรอยของประชาชนและศลธรรมอนดของประชาชน85

อาจารย ไชยยศ เหมะรชตะ ไดสรปแนวความคดของนกนตศาสตรวา “ความสงบเรยบรอยของประชาชน เปนเรองของความสงบสขของประชาชน ซงรวมกนอยในประเทศชาตเปนสวนรวม” การใดอนมลกษณะขดตอประโยชนสขของประชาชนหรอประเทศชาตเปนสวนรวมแลวการนนยอมขดตอผลประโยชนของประชาชน และเมอยงการขดตอผลประโยชนนนเปนเรองผลประโยชนอนส าคญของการด ารงอยเพอความสงบเรยบรอยและความสงบสขในสงคมสวนรวมแลว ยอมไดชอวาการนนขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน

สวน “ศลธรรมอนดของประชาชน เปนเรองของจรยธรรมตลอดจนธรรมเนยมประเพณ ความรสกนกคดในแงทางดานจตใจของหมเหลาประชาชนในสงคมเปนสวนรวม” โดยการใดทกระท าขนเปนการกระท าดวยลกษณะทจะท าใหความรสกนกคดของประชาชนในสงคมมความรสกไมเหนดเหนงามหรอไมยอมรบหรอเปนทนาเกลยดในความรสกทางจตใจของประชาชนชนทงหลายเปนสวนรวมในสงคมนน ๆ การนนยอมถกประชาชนในสงคมประณามวาเปนการกระท าอนขดตอศลธรรมอนดของประชาชน86

84 จาก “ความหมายค าวา ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน,” โดย อกฤษ มงคลนาวน,

2553 (ส.ค.-ก.ย.), ขาวสารเครอขายแรงงาน, 7(6), 4-5. 85 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา (น. 48-49), โดย ศกด

สนองชาต, 2547, กรงเทพฯ: นตบรรณการ. 86 จาก กฎหมายวาดวยนตกรรม (น. 144-145), โดย ไชยยศ เหมะรชตะ, กรงเทพฯ: จฬาลงกรณ

มหาวทยาลย.

DPU

66

สวนในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตถงหลกความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนไวในมาตรา 150 ซงบญญตวา “การใดมวตถประสงคเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมายเปนการพนวสยหรอเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน การนนเปนโมฆะ” หลกความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนจงเปนกฎหมายทเปนขอบเขตของเสรภาพในการท าสญญาทบคคลจะก าหนดเจตนาหรอขอสญญาใหมวตถประสงคหรอเนอหาทมชอบดวยกฎหมายหรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนไมได และใหศาลสามารถปฏเสธการมผลบงคบในสญญาโดยใหมผลเปนโมฆะ87

ค าพพากษาฎกาท 3161/2527 สญญากมขอความวา “ผกตกลงจะช าระหนตามสญญานภายในวนท 10 เดอนเมษายน พ.ศ. 2524 แตทงนไมเปนการตดสทธของผใหกทจะเรยกรองใหผกช าระหนตามสญญานทงหมดหรอแตบางสวนกอนก าหนดทกลาวมากไดตามแตผใหกจะเหนสมควรและโดยมพกตองชแจงแสดงเหต ผกสญญาวาในกรณทผใหกเรยกรองดงกลาวมานผกจะช าระหนตามเรยกรองทนท” ดงน แมผกจะเสยเปรยบผใหก แตขอตกลงดงกลาวกเกดขนดวยใจสมครของลกหนเอง หาเกยวกบสงคมหรอประชาชนไมจงไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนแตอยางใด เปนขอสญญาทใชบงคบกนไดผใหกจงฟองเรยกเงนกคนกอนครบก าหนดเวลาตามสญญาได

3.2.2 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยดอกเบยและขอตกลงก าหนดคาเสยหาย 3.2.2.1 ดอกเบย

ก) ความหมายของ “ดอกเบย” 1) พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถานใหความหมายของค าว า

“ดอกเบย” หมายถง คาปวยการ ซงผกเงนหรอผเอาของไปจ าน าตองใชใหแกเจาของเงน88 2) ในทางเศรษฐศาสตร ค าวา “ดอกเบย” หมายถง ตนทนของการกยม ซง

ผขอกจะตองจายใหผใหกเพอเปนการคมครองความเสยงในกรณทผกเกดการเบยวหน และรวมไปถงคาเสยโอกาสทผใหกจะได ถาน าเงนจ านวนนน ๆ ไปลงทนในรปแบบอน89

3) ในทางกฎหมาย เนองจาก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมไดใหนยามของค าวา “ดอกเบย” ไว ดงนน จงตองวเคราะหจากบทบญญตของกฎหมายทเกยวของ รวมทง

87 กฎหมายสญญา สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาไมเปนธรรม (น. 64). เลมเดม. 88 พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน เฉลมพระเกยรตพระบาทสมเดจพระเจาอยหว เนองในโอกาส

พระราชพธมหามงคลเฉลมพระชนมพรรษา 7 รอบ 5 ธนวาคม 2554 (น. 293). เลมเดม. 89 จาก ค าศพทเศรษฐกจ การเงน การคลง ฉบบประชาชน (น. 51), โดย ส านกงานเศรษฐกจการคลง

กระทรวงการคลง ง, 2549, กรงเทพฯ: กระทรวงการคลง.

DPU

67

ความเหนของนกนตศาสตรตลอดจนค าพพากษาฎกา จงจะสามารถอธบายความหมายและลกษณะของดอกเบยได ดงน

(1) ดอกเบยอาจถอเปนดอกผลนตนยชนดหนง ตามมาตรา 148 (2)90 โดยล าพงแตการใชทรพยนน ไมกอใหเกดสทธทจะไดดอกผลนตนย แตคสญญาตองมหนตอกนดวยจงจะเรยกดอกเบยได

(2) ดอกเบย คอ ผลประโยชนหรอคาตอบแทนในสญญากยมเงน ตามมาตรา 65491

(3) ดอกเบย ไดแก คาเสยหายทเกดจากการผดนดช าระหนเงน ตามมาตรา 22492 ซงดอกเบยกรณผดนดน มใชดอกเบยทคกรณตกลงกนใหเปนคาตอบแทน แตหมายถงดอกเบยทกฎหมายก าหนดใหตองเสยแกกนเพอทดแทนการช าระหนลาชา เมอมการผดนดช าระหนเงนกยม ลกหนอาจจะตองรบผดเสยดอกเบยใหแกเจาหนในระหวางทตนผดนด

ทงน ศาสตราจารยเสนย ปราโมช ไดใหความเหนวา “ลกษณะของเงนนนมสภาพทจะเอาไปลงทนใหเกดดอกออกผลงอกเงยไดตลอดเวลา กฎหมายจงบญญตใหคดดอกเบยในกรณทท าใหเจาของเงนขาดประโยชนจากทไมไดใชเงนของเขา”

ค าพพากษาฎกาท 1050/2512 การยมขาวเปลอกซงตกลงใหดอกเบยเปนขาวเปลอกในอตรา1 ถงตอขาวเปลอกทยม 2 ถงนน มใชดอกเบยตามความหมายของกฎหมาย เพราะผลประโยชนทเรยกเปนดอกเบยจะเกดขนไดจากหนเงนเทานน เมอตกลงจะใหผลประโยชนตอบแทนในการยมขาวเปลอกกนไวอยางไร แมค านวณแลวผลประโยชนตอบแทนจะสงเกนกวารอยละสบหาตอป ผยมกจะตองช าระใหตามขอตกลงนนดอกเบยจะเปนเงนตราหรอสงของอยางอนกได

(4) ดอกเบยตามสญญากยมเงนตองค านวณจากจ านวนเงนและระยะเวลาทใหก

เมอพจารณาแลว จงเหนไดวา ดอกเบย คอ ผลประโยชนตอบแทนทผอนไดใหแกเจาของเงนเพอทไดใชเงนของเขานนเอง ซงกฎหมายใหจายเงนเนองจากเจาของเงนขาดประโยชน

90 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 148 (2) บญญตวา “ดอกผลทงหลายของทรพยนน ไดแก

ดอกผลนตนย หมายความวา ทรพยหรอประโยชนอยางอนทไดมาเปนครงคราวแกเจาของทรพยจากผอนเพอการทไดใชทรพยนน และสามารถค านวณและถอเอาไดเปนรายวนหรอตามระยะเวลาทก าหนดไว.”

91 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 654 บญญตวา “ทานหามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ถาในสญญาก าหนดดอกเบยเกนกวานน กใหลดลงมาเปนรอยสบหาตอป.”

92 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 224 บญญตวา “หนเงนนนทานใหคดดอกเบยในระหวางเวลาผดนด รอยละเจดครงตอป.”

DPU

68

จากการไดใชเงนของเขา ดงนน จงสามารถใหค านยามของ “ดอกเบย” วาหมายถง ผลประโยชนหรอคาตอบแทนทผอนซงไดใชเงนหรอไดใหแกเจาของเงน เนองจากเจาของเงนขาดประโยชนจากการทไดใชเงนของเขา และเปนคาเสยหายทกฎหมายก าหนดใหตองช าระและเปดโอกาสใหคกรณตกลงเรยกจากกนได กรณผดนดช าระหนเงน โดยก าหนดเปนเงนตราและสามารถค านวณตามความมากนอยแหงเงนตราทใหยมและตามระยะเวลาทกยม93

ข) มลเหตทจะเรยกดอกเบย 1) นตกรรมหรอขอตกลง เปนดอกเบยทใหในฐานะคาตอบแทนในการ

ใชเงนของผอน ตวอยางเชน สญญากยมเงน สญญาบญชเดนสะพด ตวสญญาใชเงน จ าน า จ านอง หรอขอตกลงใด ๆ ทคสญญามวตถประสงคเปนการช าระเงนใหกบคสญญาอกฝายหนง

2) บทบญญตของกฎหมาย คอ ดอกเบยกรณผดนด94 ซงการผดนดในหนเงนนนมอย 2 คอ กรณผดนดในหนเงนทวไปตามมาตรา 224 วรรคแรก และกรณผดนดในตวเงนตามมาตรา 968 (2)95

ค) การก าหนดดอกเบย มอย 2 ลกษณะ คอ 1) กรณกฎหมายก าหนดอตราดอกเบยขนสง เชน ประมวลกฎหมายแพง

และพาณชย มาตรา 654 การจ าน าตามกฎหมายวาดวยการจ าน า เปนตน 2) กรณทกฎหมายก าหนดอตราไวแนนอน แบงเปน 2 กรณ คอ

(1) กรณไมผดนดในหนเงนและมไดก าหนดไว คอ มาตรา 7 ใหคดรอยละเจดครงตอป

(2) กรณผดนดในหนเงน กรณผดนดในหนเงนทวไป คอ มาตรา 224 ใหคดรอยละ 7 ครงหรอกวานนหากมเหตอนชอบดวยกฎหมาย และกรณผดนดแตมกฎหมายเฉพาะก าหนดอตราดอกเบยไว เชน ตวเงนในมาตรา 911, มาตรา 968, มาตรา 969 เปนตน

3.2.2.2 การก าหนดคาเสยหาย หากมการผดนด หากปรากฏวาเมอหนถงก าหนดเวลาแลวเจาหนเตอนใหลกหนช าระหนแลว ลกหน

ไมช าระหนโดยไมมขออางอนชอบดวยกฎหมาย ลกหนจะตกเปนผผดนดทจะตองรบผดชอบตอความเสยหายอนเนองจากการไมช าระหนหรอช าระหนลาชาใหแกเจาหน ฉะนน ในการค านวณคาเสยหายจงตองเรมคดจากวนทลกหนผดนดนนเอง สวนกรณทลกหนตกเปนผผดนดโดยไมตองเตอนนน ความเสยหายกตองเรมนบจากวนทลกหนผดนดเชนกน แตกมบางกรณทศาลใหคด

93 ดอกเบย (น. 9-16). เลมเดม. 94 การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 34). เลมเดม. 95 ดอกเบย (น. 20-21). เลมเดม.

DPU

69

ดอกเบยจากวนอน เชน กรณหนตามเชค ศาลมไดถอเอาวนทปรากฏในเชคเปนวนเรมคดดอกเบย แตถอเอาวนทธนาคารปฏเสธการจายเงน ตามนยค าพพากษาฎกาท 901/2505, 4686/2536 เปนตน

ส าหรบความเสยหายทจะเรยกไดอนเกดจากการผดนดนาจะไดแก คาใชจายตาง ๆ ทเจาหนตองเสยเพมขนเพราะการช าระหนลาชาหรอถาลกหนสงมอบทรพยลาชาท าใหราคาทรพยลดลงหรอท าใหเจาหนขาดก าไรทจะไดจากการขายทรพยตอเชนน ลกหนกตองรบผดชอบชดใชให ในกรณทการผดนดของลกหนท าใหเจาหนบอกปดไมช าระหนหรอเลกสญญาได เจาหนกอาจเรยกคาเสยหายเพอการไมช าระหนตามมาตรา 21696 หรอเรยกคาเสยหายเพราะการผดสญญา ตามมาตรา 391 วรรคทาย ซงบญญตวา “การใชสทธเลกสญญานนหากระทบกระทงถงสทธเรยกรองคาเสยหายไม”97

หนเงน คอ หนทมวตถแหงหนเปนการสงมอบทรพยทเปนเงนตรา ไมวาเงนทเปนหนจะเปนคาอะไร เกดขนโดยนตกรรมหรอนตเหต เกดจากการผดสญญาหรอจากการละเมดกได ฉะนน หากมการผดนดไมวาจะในสญญากยมเงน สญญาเชาซอ สญญาจ าน า สญญาขายฝาก หรอสญญาขายลดตวเงน ซงวตถแหงหนเปนการสงมอบทรพยทเปนเงนตรา คาเสยหายจากการผดนดดงกลาว คอ ดอกเบย ซงตองคดตงแตวนผดนดตามบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 224 ซงบญญตวา “หนเงนนน ทานใหคดดอกเบยในระหวางเวลาผดนด รอยละเจดครงตอป ถาเจาหนอาจจะเรยกดอกเบยไดสงกวานน โดย อาศยเหตอยางอนอนชอบดวยกฎหมาย กใหคงสงดอกเบยตอไปตามนน”

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 224 ในวรรคหนงนนเปนบทสนนษฐานของกฎหมายวา “เจาหนเสยหายโดยทเจาหนไมตองพสจน” อนเปนขอยกเวนหลกทวไปเกยวกบความเสยหาย ซงโดยปกตเจาหนตองเสยหายและตองพสจนความเสยหายใหศาลเหนจงจะไดรบคาเสยหาย ซงบทสนนษฐานดงกลาวนนจ ากดอยเฉพาะ “หนเงน” และเปนความเสยหายส าหรบความผดในเรองผดนด เหตทกฎหมายก าหนดคาเสยหายกรณนไวเปนการลวงหนากเพราะหนเงนแตกตางกบหนอน ๆ ตรงทวาเงนอาจเกดดอกผลนตนยคอดอกเบยไดงายกวาหนประเภทอน เมอลกหนผดนดกท าใหเจาหนขาดประโยชนทจะไดจากเงน อยางนอยเจาหนกขาดดอกเบยไป ซงอาจถอไดวาเปนความเสยหายทตามปกตยอมเกดขนได กฎหมายจงสนนษฐานวาเจาหนเสยหายเปน

96 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 216 บญญตวา “ถาโดยเหตผดนดการช าระหนกลายเปนอน

ไรประโยชนแกเจาหน เจาหนจะบอกปดไมรบช าระหนและจะเรยกเอาคาสนไหมทดแทนเพอการไมช าระหน กได.”

97 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยหน: บทเบดเสรจทวไป (น. 205-206). กรงเทพฯ: นตบรรณการ.

DPU

70

ดอกเบย ลกหนจะพสจนความจรงวาเจาหนไมเสยหายเพอไมตองรบผดในเรองดอกเบ ยหาไดไม เพราะฉะนนถาลกหนผดนดไมช าระหนเงนกฎหมายถอวาเจาหนไดรบความเสยหายเปนดอกเบย ซงเจาหนมสทธจะเรยกรองใหลกหนผผดนดช าระหนได โดยสามารถแบงวธคดดอกเบยไดเปนสองกรณคอ

ก) ดอกเบยตามกฎหมาย เจาหนสามารถเรยกไดแมไมไดก าหนดขอตกลงกนไว ในสญญา ซงกฎหมายก าหนดใหคดไดรอยละเจดครงตอป

ค าพพากษาฎกาท 1272/2501 สญญากยมทมไดก าหนดดอกเบยไว ผกตองเสยดอกเบยรอยละเจดครงตอปนบแตวนผดนด ถาไมปรากฏวาเจาหนทวงถามเมอไรศาลใหคดดอกเบยนบแตวนฟอง

กรณนตกรรมทมการก าหนดอตราดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนด จะมผลใหดอกเบยในหนเงนทเกนอตราทกฎหมายก าหนดเปนโมฆะทงหมด แตเงนตนสมบรณ จงเทากบดอกเบยตามสญญาไมม หากลกหนผดนด เจาหนสามารถคดดอกเบยผดนดไดตามกฎหมายคอ รอยละเจดครงตอป

ค าพพากษาฎกาท 1178/2519 แมโจทกจะไมมสทธเรยกดอกเบยตงแตวนท าสญญากเพราะดอกเบยทเรยกเกนอตราทกฎหมายก าหนดเปนโมฆะกตาม แตจ าเลยตองรบผดใชดอกเบยในอตรารอยละเจดครงตอปในตนเงนกใหโจทกในระหวางทจ าเลยผดนดตามทบญญตไวในมาตรา 224 และเมอไมปรากฏวากอนฟองคดไดมการผดนดจ าเลยจงตองชดใชดอกเบยใหโจทกตงแตวนฟองเปนตนไป

ค าพพากษาฎกาท 4056/2528 จ าเลยกเงนโจทกสญญากระบดอกเบยอตรารอยละ 18 ตอป ซงเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดไว ขอก าหนดอตราดอกเบยจงตกเปนโมฆะ มผลใหโจทกหมดสทธทจะเรยกเอาดอกเบยตามสญญาได อยางไรกดสญญากมไดก าหนดเวลาช าระหนไว ฉะนน หลงจากทโจทกแจงใหจ าเลยช าระหนแลวจ าเลยยงคงเพกเฉย จ าเลยไดชอวาผดนดแลว หลงจากนนเปนตนไปโจทกชอบทจะเรยกดอกเบยอตรารอยละเจดครงตอปเอาแกจ าเลย

ข) ดอกเบยผดนดทคดตามสญญา หากมสญญาก าหนดไวใหคดดอกเบยกนเทาไหร ดอกเบยผดนดคงคดไดตามสญญา เชน สญญาก าหนดใหคดดอกเบยรอยละ 10 เมอลกหนผดนด ดอกเบยในสวนนกสามารถเรยกไดรอยละ 10 เชนเดยวกบดอกเบยในสญญา ซงเปนกรณทอาศยเหตอยางอนอนชอบดวยกฎหมาย คอ ตามขอก าหนดในสญญานนเอง กลาวงาย ๆ คอ สญญาก าหนดดอกเบยตามสญญาไวอยางไร เมอผดนดกสามารถคดดอกเบยไดเทากบดอกเบยตามสญญานนเอง

DPU

71

อนง ในบทบญญตมาตรา 224 วรรคสอง บญญตวา “ทานหามมใหคดดอกเบยซอนดอกเบยในระหวางผดนด” ดอกเบยซอนดอกเบยกคอดอกเบยทบตนนนเอง หมายความวา ในระหวางทลกหนผดนดลกหนตองเสยดอกเบยใหเจาหนส าหรบหนเงนทคางช าระ แตจะเอาดอกเบยนนไปรวมกบหนเดมหรอตนเงนแลวคดดอกเบยซอนอกเทากบเอาดอกเบยมาค านวณคดดอกเบยอกไมได ซงหลกดงกลาวน าไปบญญตไวในเรองดอกเบยเงนกดวย แตในเรองเงนกมขอยกเวนใหเรยกดอกเบยทบตนได ตามบทบญญตมาตรา 655 ทไดกลาวมาขางตน

อยางไรกตาม คาเสยหายในรปของดอกเบยในอตรารอยละเจดครงตอปนน เปนคาเสยหายทกฎหมายสนนษฐานไว โดยถอเอาอตราปานกลาง ถาตามความเปนจรงการทลกหนผดนด เจาหนไดรบความเสยหายอยางอนนอกเหนอไปจากดอกเบยอกเชนน เจาหนยอมมสทธทจะพสจนเพอเรยกความเสยหายนนได ดงทมาตรา 224 วรรคสาม ไดบญญตวา “การพสจนคาเสยหายอยางอนนอกกวานน ทานอนญาตใหพสจนได” เปนตนวา ถาลกหนผดนด เจาหนจะเสยหายเปนพเศษโดยทเจาหนไดแจงใหลกหนทราบลวงหนาแลว ลกหนอาจตองรบผดในคาเสยหายพเศษตามทมาตรา 222 วรรคสองบญญตไววา “เจาหนจะเรยกคาสนไหมทดแทนได แมกระทงเพอความเสยหาย อนเกดแตพฤตการณพเศษ หากวาคกรณทเกยวของไดคาดเหนหรอ ควรจะไดคาดเหนพฤตการณเชนนนลวงหนากอนแลว” แทนทจะตองรบผดเพยงดอกเบยในอตรารอยละเจดครง ตอป98

3.2.3 มาตรการทางแพงและผลบงคบ ในหวขอน จะท าการศกษากฎหมายทเกยวของกบการใหความคมครองผบรโภคซงเปน

ผใชบรการเงนกนอกระบบ ซงไดแก พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 และพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 โดยมงศกษาถงเจตนารมณของกฎหมาย ขอบเขตและผลของการบงคบใชกฎหมาย ดงน

3.2.3.1 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ก) เจตนารมณของกฎหมาย เนองจากสภาพท เปล ยนไปของสญญาในปจจบ นและความไม เหมาะสมกบ

ลกษณะเฉพาะในปญหาเกยวกบขอสญญาทไมเปนธรรม ดงนน เพอแกไขปญหาตาง ๆ ทเนองจากขอสญญาไมเปนธรรม รฐจงตราพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ขนใชบงคบเพอวางกรอบของขอสญญาทผประกอบธรกจจะรวาควรจะก าหนดขอสญญาในลกษณะใดทจะไมเปนการเอารดเอาเปรยบคสญญาอกฝายหนงจนเกนไปทกฎหมายจะไมใหมผลบงคบได โดย

98 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยหน: บทเบดเสรจทวไป (น. 189), โดย โสภณ รตนากร, 2545, กรงเทพฯ: นตบรรณการ.

DPU

72

ทงน เพอเปนการคมครองผบรโภคหรอผทมอ านาจตอรองในสงคมทนอยกวาใหไดรบความเปนธรรมจากการผกพนตามสญญา99 โดยกฎหมายวาดวยขอสญญาไมเปนธรรมมความมงหมายทจะแกไขความไมเปนธรรมทเกดขนจากผลบงคบของนตกรรมสญญาบางประเภททก าหนดไวโดยเฉพาะเทานน ซงจะใชบงคบกบขอสญญาทไดท าขนภายหลงวนท 15 พฤศจกายน พ.ศ. 2541 ซงเปนวนทพระราชบญญตฯ มผลบงคบใชแลวเทานน

ข) มาตรการทางกฎหมาย ขอสญญาทไมเปนธรรมคอ ขอตกลงในสญญาทคสญญาฝายหนงไดเปรยบคสญญาอก

ฝายหนงเกนสมควร100 ซงกฎหมายฉบบนแมจะมชอวา พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม แตขอบเขตของการใชบงคบของกฎหมายไมไดใชกบขอสญญาเทานน แตยงบงคบถงนตกรรมบางประเภทดวย ดงทจะไดศกษาตอไปน

1) นตกรรมสญญาทจะเปนมลเหตใหเกดขอนตกรรมสญญาทไมเปนธรรม ไดแก (1) สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ 101 คอสญญาท

ท ากนระหวางผบรโภค102 ซงเปนผใชบรการหรอซอสนคาฝายหนง กบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ103 ซงเปนผขายหรอผใหบรการอกฝายหนงโดยมคาตอบแทน โดยสญญาประเภทนจะท าเปนลายลกษณอกษรหรอท าดวยวาจา จะเปนสญญาโดยชดแจงหรอโดยปรยายกอยในขอบเขตการ

99 กฎหมายสญญา สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญาไมเปนธรรม (น. 87 – 89).

เลมเดม. 100 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 4. 101 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 3. 102 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 3 “ผบรโภค” หมายความวา

ผเขาท าสญญาในฐานะผซอ ผเชา ผเชาซอ ผก ผเอาประกนภย หรอผเขาท าสญญาอนใดเพอใหไดมา ซงทรพยสน บรการ หรอ ประโยชนอนใดโดยมคาตอบแทน ทงน การเขาท าสญญานนตองเปนไปโดยมใชเพอการคา ทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดนน และใหหมายความรวมถงผเขาท า สญญาในฐานะผค าประกนของบคคลดงกลาวซงมไดกระท าเพอการคาดวย.

103 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 3 “ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ” หมายความวา ผเขาท าสญญาใน ฐานะผขาย ผใหเชา ผใหเชาซอ ผใหก ผร บประกนภย หรอผเขาท าสญญาอนใด เพอจดใหซงทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใด ทงน การเขาท าสญญานนตองเปนไปเพอการคา ทรพยสน บรการ หรอประโยชนอนใดนนเปนทางคาปกตของตน.

DPU

73

บงคบใชได หากมขอตกลงทท าใหผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพไดเปรยบผบรโภคเกนสมควร104

(2) สญญาส าเรจรป คอ สญญาทเปนลายลกษณอกษร มการก าหนดสาระส าคญไวลวงหนา โดยผประกอบการน ามาใชในการประกอบกจการของตน การทกฎหมายฉบบนก าหนดใหสญญาส าเรจรปตองอยภายใตขอบเขตการบงคบใชดวย เพราะคสญญาฝายทน าสญญาส าเรจรปมาใชในการประกอบกจการของตนมกจะอยในฐานะทไดเปรยบคสญญาคนอน ๆ และในทางปฏบต กมกจะมขอก าหนดของขอสญญาทเอาเปรยบคสญญาฝายอนอยางไมเปนธรรม105

(3) สญญาขายฝาก คอสญญาซอขายโดยมการตกลงกนเปนพเศษวาผขายจะสามารถไถทรพยคนได106 การทกฎหมายฉบบนก าหนดใหสญญาขายฝากตองอยภายใตขอบเขตการบงคบใชดวย เพราะในทางปฏบตมการท าสญญาเอาเปรยบผขายฝากอยมาก เชน ก าหนดสนไถสงกวาราคาทขายฝากมากเทาไหรกได เนองจากสนไถมใชดอกเบยเงนก จงไมอยในบงคบของพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475107

2) ขอสญญาทก าหนดไวโดยเฉพาะโดยไมจ ากดวาอยในสญญาประเภทใด คอ สญญาหรอขอตกลงอน ๆ ทมการก าหนดเกยวกบ

(1) การจ ากดสทธหรอเสรภาพในการประกอบอาชพการงานหรอการท านตกรรม ทเกยวกบการประกอบธรกจการคาหรอวชาชพ108

(2) ขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองหรอเพอการ รอนสทธ109

(3) ขอตกลงทมการใหสงใดไวเปนมดจ าและมการยดมดจ าสงเกนสวน110 (4) ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความทท าไวลวงหนา เพอยกเวนหรอจ ากด

ความรบผดเพอละเมดหรอผดสญญา111

104 จาก พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 (น. 14), โดย กระทรวงยตธรรม, 2542, กรงเทพฯ: เซเวนพรนตง กรป จ ากด.

105 แหลงเดม. 106 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 491 107 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 (น. 18). เลมเดม. 108 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 7 และพระราชบญญตวาดวย

ขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 5. 109 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 6. 110 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 7. 111 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 8.

DPU

74

(5) ขอตกลงหรอการยนยอมของผเสยหายส าหรบการกระท าทตองหามชดแจงโดยกฎหมาย หรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน112

ค) ผลบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรม 1) ขอตกลงเปนโมฆะ เพราะเปนการตกลงทขดตอความสงบเรยบรอย

หรอศลธรรมอนดของประชาชน ไดแก (1) ขอตกลงทยกเวนหรอจ ากดความรบผดของผประกอบธรกจการคา

หรอวชาชพเพอความช ารดบกพรองหรอการรอนสทธในทรพยสนทสงมอบใหแกผบรโภค โดยผบรโภคมไดรถงความช ารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธนนในขณะท าสญญา113

(2) ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความทท าไวลวงหนาเพอยกเวน หรอจ ากดความรบผดชอบในความเสยหายตอชวตและรางกาย หรออนามยของผอน อนเกดจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอของผตกลง ผประกาศ หรอผแจงความ114

(3) ความตกลงหรอความยนยอมของผเสยหายในคดละเมด ซงมลกษณะตองหามชดแจงโดยกฎหมาย หรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน115

ใน 3 กรณ ดงกลาวขางตน สญญายอมไมสมบรณหรอตกเปนโมฆะมาตงแตขณะทท าสญญา เพราะเปนกรณของการตกลงทผดแผกแตกตางจากบทบญญตของกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยตาม มาตรา 151 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประกอบกบมาตรา 11 แหงพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม และเมอขอสญญาตกเปนโมฆะคอไมสมบรณแลวตามหลกโมฆะกรรม สญญานยอมเสยเปลามาตงแตแรก ผมสวนไดเสยสามารถยกความเปนโมฆะขนกลาวอางไดทนท ไมจ าตองรอใหศาลใชดลพนจเพอคมครองดงกรณอน116

2) สวนนตกรรมหรอขอตกลงทนอกเหนอจาก 3 กรณขางตน กฎหมายขอสญญาไมเปนธรรมบญญตใหขอสญญาเหลานนยงคงสมบรณตามกฎหมาย เพยงแตบงคบไดเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน

112 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 9. 113 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 6. 114 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 8. 115 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540, มาตรา 9. 116 จาก ค าอธบายนตกรรม-สญญา (น. 501), โดย ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, 2554, กรงเทพฯ:

ธรรมศาสตร.

DPU

75

เชน กรณขอตกลงในสญญาบตรเครดตทก าหนดใหผบรโภคตองช าระดอกเบย เบยปรบคาใชจาย หรอประโยชนอนใดสงกวาทควรในกรณทผดนดหรอทเกยวเนองกบการผดนดช าระหน117 หรอ กรณการตกลงโดยมงทภาระหรอหนในกรณทผดนดหรอทเกยวเนองกบการผดนดเปนส าคญ หากภาระหรอหนในกรณทผบรโภคผดนดนถกก าหนดไวสงเกนกวาทควรกถอวา เปนการเอาเปรยบผบรโภค เชน ขอตกลงทก าหนดวาถาผบรโภคผดนดไมช าระคาสนคา บรการ หรอประโยชนอนใดคนใหแกผประกอบธรกจบตรเครดตรวมแลวมมลคาเกนกวาอตราดอกเบยปกตทผใหสนเชอจะพงเรยกจากลกคาได118

ในกรณดงกลาวขางตน เปนกรณทสญญาหรอขอสญญาทไมเปนธรรมมความสมบรณตามกฎหมายทกประการ และกอใหเกดผลของสญญาอนเปนผลในทางกฎหมายตอไปได แตเนองจากสญญาหรอขอสญญาดงกลาว “ไมยตธรรม” พระราชบญญตฉบบนจงใหอ านาจแกศาลทจะพจารณาใหสญญาหรอขอสญญามผลไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ119 โดยศาลจะเปนผพจารณาขอตกลงดงกลาววาการบงคบใชเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณนนจะบงคบใชแคไหนและเพยงใด โดยศาลจะพจารณาถงความสจรต ประเพณปฏบตและภาระของคสญญาประกอบกน

3.2.3.2 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ก) เจตนารมณของกฎหมาย

เนองจากปจจบนนการเสนอสนคาและบรการตาง ๆ ตอประชาชนนบวนแตจะเพมมากขน ผประกอบธรกจการคาและผทประกอบธรกจโฆษณาไดน าวชาการในทางการตลาดและทางการโฆษณามาใชในการสงเสรมการขายสนคาและบรการ ซงการกระท าดงกลาวท าใหผบรโภคตกอยในฐานะทเสยเปรยบ เพราะผบรโภคไมอยในฐานะททราบภาวะตลาด และความจรงทเกยวกบคณภาพและราคาของสนคาและบรการตาง ๆ ไดอยางถกตองทนทวงท นอกจากนนในบางกรณแมจะมกฎหมายใหความคมครองสทธของผบรโภคโดยการก าหนดคณภาพและราคาของสนคาและบรการอยแลวกตาม แตการทผบรโภคแตละรายจะไปฟองรองด าเนนคดกบผประกอบธรกจการคาหรอผประกอบธรกจโฆษณา เมอมการละเมดสทธของผบรโภคยอมจะเสยเวลาและคาใชจายเปนการไมคมคาและผบรโภคจ านวนมากไมอยในฐานะทจะสละเวลาและเสยคาใชจายในการด าเนนคดได และในบางกรณกไมอาจระงบหรอยบยงการกระท าทจะเกดความเสยหายแก

117 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540,มาตรา 4 (8). 118 พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 (น. 26-30). เลมเดม. 119 ค าอธบายนตกรรม-สญญา (น. 502). เลมเดม.

DPU

76

ผบรโภคไดทนทวงท120 รฐจงไดบญญตกฎหมายใหความคมครองสทธของผบรโภคเปนการทวไป โดยก าหนดหนาทของผประกอบธรกจการคาและผประกอบธรกจโฆษณาตอผบรโภค เพอใหความเปนธรรมตามสมควรแกผบรโภค ตลอดจนจดใหมองคกรของรฐทเหมาะสมเพอตรวจตรา ดแล และประสานงานการปฏบตงานของสวนราชการตาง ๆ ในการใหความคมครองผบรโภค

ข) มาตรการทางกฎหมาย พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ฉบบน มบทบญญตเกยวกบการคมครอง

ผบรโภคดานการโฆษณา ดานฉลาก ดานสญญา และดานอน ๆ เชน การด าเนนการเกยวกบสนคาทอาจเปนอนตราย การด าเนนคดแทนผบรโภค เปนตน โดยในการคมครองผบรโภคดานสญญา จะเปนลกษณะแนวทางเชงปองกน โดยม “คณะกรรมการวาดวยสญญา” เปนคณะกรรมการเฉพาะเรอง121 ทมอ านาจก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ทตองท าสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายก าหนดใหตองท าเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณท าเปนหนงสอ ใหเปนธรกจทควบคมสญญาได122 ซงมาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกาก าหนดหลกทรพยและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ไดก าหนดกรอบในการเลอกธรกจทจะควบคมสญญา โดยทการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการทคณะกรรมการวาดวยสญญาจะก าหนดใหเปนธรกจทควบคมสญญา จะตองเขาลกษณะหนงลกษณะใดดงตอไปน

1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค 2) เปนธรกจทมการใชสญญาส าเรจรปอยางแพรหลาย และ 3) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอ านาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณา

จากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน” ทงน คณะกรรมการวาดวยสญญามหนาทดแลรบผดชอบควบคม ก าหนดการใชขอ

สญญา ก าหนดรปแบบและสาระส าคญของเนอหา เพอใหเกดความเปนธรรมในธรกจทถกควบคมสญญา ดงน

1) ก าหนดลกษณะของเนอหาสญญา โดยสญญาจะตองมรายการและใชขอความ ทจ าเปน ซงหากมไดมรายการหรอมไดใชขอความเชนนนจะท าใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควร และหามใชขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภค ตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด และเพอประโยชนของผบรโภคสวนรวม

120 เหตผลในการออกพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522. 121 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522, มาตรา 14 (3). 122 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522, มาตรา 35 ทว.

DPU

77

คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดท าสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดกได หมายความวา เนอหาของสญญาทผประกอบธรกจดงกลาวท าและก าหนดขนนนจะตองมลกษณะสนบสนนประโยชนของผบรโภคและเนอหาใดท าใหเสยประโยชนจะตองเอาออก แตอยางไรกตาม คณะกรรมการวาดวยสญญาอาจก าหนดใหผประกอบธรกจนนก าหนดเนอหารายละเอยดตามทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดเลยกได ทงน หากเปนกรณแรก ผประกอบธรกจเพยงแตถกจ ากดเสรภาพบางสวน แตหากเปนกรณหลงแลว ผประกอบธรกจยอมไมมเสรภาพในการก าหนดเนอหาของสญญาเลย

2) หลกเกณฑการก าหนดลกษณะของสญญา ตามทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดไวในพระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542 ดงน

(1) ใหผบรโภคทราบสทธและหนาทของตนตลอดจนขอมลขาวสารทเกยวกบสนคาหรอบรการโดยชดเจนตามควรแกกรณ

(2) ไมเปนการจ ากดหรอยกเวนความรบผดของผประกอบธรกจในสวนทเปนสาระส าคญโดยไมมเหตผลทสมควรเพยงพอ

(3) ตองค านงถงความสจรตในการประกอบธรกจ (4) ใหเยยวยาความเสยหายในเวลาอนสมควร ในกรณทมการฝาฝนสญญา (5) จดใหมหลกฐานทชดเจนเกยวกบการแสดงเจตนาของผประกอบธรกจในเรอง

ทเปนสาระส าคญตอการคมครองผบรโภค (6) ตองไมเปนการเพมภาระเกนควรแกผประกอบธรกจ123 3) การก าหนดรายการในหลกฐานการรบเงน ซงพระราชบญญตคมครองผบรโภค

พ.ศ. 2522 มาตรา 35 เบญจ บญญตวา “คณะกรรมการวาดวยสญญามอ านาจก าหนดใหการประกอบธรกจการขายสนคาหรอการใหบรการอยางหนงอยางใด เปนธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงนได”124 ซงการก าหนดลกษณะของธรกจตองเปนไปตามหลกเกณฑดงตอไปน

123 พระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะ

ของสญญา พ.ศ. 2542, มาตรา 4. 124 คณะกรรมการวาดวยสญญาจะก าหนดใหธรกจใดเปนธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงนนน

ตองเปนไปตามหลกเกณฑทก าหนดในพระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและว ธการในการก าหนดธรกจ ทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน พ.ศ. 2542.

DPU

78

(1) เปนธรกจทเกยวของกบการด ารงชวตประจ าวนของผบรโภค (2) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอ านาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน พจารณา

จากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ และความสนทดจดเจน (3) เปนธรกจทหากมการก าหนดรายการในหลกฐานการรบเงนแลวจะเปน

ประโยชนตอการคมครองผบรโภค125 4) หลกเกณฑการก าหนดแนวทางส าหรบจดท ารายการในหลกฐานการรบเงนไว (1) มรายการและใชขอความทจ าเปน ซงหากมไดมรายการหรอมไดใชขอความ

เชนนน จะท าใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควร และ (2) หามใชขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงน ตามหลกเกณฑ เงอนไข และ

รายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด126 หมายความวา รายการในหลกฐานการรบเงนตองมลกษณะสนบสนนประโยชนทเทาเทยมกนระหวางผประกอบธรกจและผบรโภค

5) การก าหนดรายละเอยดในรายการของหลกฐานการรบเงน จะตองเปนไปตามทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดตามหลกเกณฑในพระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน พ.ศ. 2542 ดงตอไปน

(1) การก าหนดรายการในหลกฐานรบเงนสามารถจะกระท าไดโดยสภาพ (2) ไมเปนการเพมภาระเกนควรแกการประกอบธรกจ และ (3) สามารถคมครองประโยชนของผบรโภคได เชน ใชเปนหลกฐานในการ

ตรวจสอบมลคาหรอราคาสนคาหรอบรการ หรอใชเปนหลกฐานในการพสจนความรบผดเกยวกบการขายสนคาหรอการใหบรการได127

6) การสงมอบสญญา เมอก าหนดเนอหาของสญญาและรายการในหลกฐานการรบเงนตามทคณะกรรมการวา

ดวยสญญาก าหนดแลว ผประกอบธรกจยงมหนาทตองสงมอบสญญาทมขอสญญาหรอมขอสญญาและแบบถกตองตามมาตรา 35 ทว และมาตรา 35 เบญจใหแกผบรโภคภายในระยะเวลาทเปน

125 พระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน

พ.ศ. 2542, มาตรา 3. 126 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 252, มาตรา 35 เบญจ. 127 พระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน

พ.ศ. 2542, มาตรา 4.

DPU

79

ทางปฏบตตามปกตส าหรบธรกจประเภทนน ๆ หรอภายในระยะเวลาทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดโดยประกาศในราชกจจานเบกษาสดแตระยะเวลาใดจะถงกอน128

ค) ผลบงคบใช เมอคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดใหสญญาของการประกอบธรกจทควบคม

สญญาตองใชขอสญญาใด หรอตองใชขอสญญาใดโดยมเงอนไขในการใชขอสญญานนดวยตามมาตรา 35 ทว แลว ถาสญญานนไมใชขอสญญาดงกลาวหรอใชขอสญญาดงกลาวแตไมเปนไปตามเงอนไข ใหถอวาสญญานนใชขอสญญาดงกลาวหรอใชขอสญญาดงกลาวตามเงอนไขนน แลวแตกรณ129 และกรณทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดใหสญญาของการประกอบธรกจทควบคมสญญาตองไมใชขอสญญาใดตามมาตรา 35 ทว แลว ถาสญญานนใชขอสญญาดงกลาว ใหถอวาสญญานนไมมขอสญญาเชนวานน130

หากผประกอบธรกจฝาฝนไมก าหนดรายการในหลกฐานการรบเงน หรอไมก าหนดตามเงอนไข หรอฝาฝนก าหนดสงทหาม กฎหมายใหถอวาในหลกฐานการรบเงนทมรายการตามขอความหรอมขอความตามเงอนไขทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด แตในกรณทคณะกรรมการก าหนดหามมใหใชขอความใดแลวผประกอบธรกจยงคงฝาฝนใชขอความนน ในรายการของหลกฐานการรบเงนแลว กฎหมายใหถอวาในหลกฐานการรบเงนไมมขอความดงกลาวนน

หากผประกอบธรกจฝาฝนไมสงมอบสญญาทมขอสญญาหรอมขอสญญาและแบบถกตองตามมาตรา 35 ทว และมาตรา 35 เบญจใหแกผบรโภคภายในระยะเวลา ผประกอบธรกจจะตองรบโทษทางอาญาโดยระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอโทษปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ131

3.2.3.3 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 ก) เจตนารมณของกฎหมาย เนองจากปจจบนระบบเศรษฐกจมการขยายตวอยางรวดเรว และมการน าความร

ทางดานวทยาศาสตรและเทคโนโลยมาใชในการผลตสนคาและบรการมากขน ในขณะทผบรโภคสวนใหญยงขาดความรในเรองของคณภาพสนคาหรอบรการ ตลอดจนเทคนคการตลาดของ ผประกอบธรกจ ทงยงขาดอ านาจตอรองในการเขาท าสญญา เพอใหไดมาซงสนคาหรอบรการ ท า

128 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522, มาตรา 35 อฎฐ. 129 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522, มาตรา 35 ตร. 130 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522, มาตรา 35 จตวา. 131 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522, มาตรา 19.

DPU

80

ใหผบรโภคถกเอารดเอาเปรยบอยเสมอ นอกจากน เมอเกดขอพพาทขน กระบวนการในการเรยกรองคาเสยหายตองใชเวลานานและสรางความยงยากใหแกผบรโภคทจะตองพสจนถงขอเทจจรงตาง ๆ ซงไมอยในความรเหนของตนเอง อกทงตองเสยคาใชจายในการด าเนนคดสง ผบรโภคจงตกอยในฐานะทเสยเปรยบจนบางครงน าไปสการใชวธการทรนแรงและกอใหเกดการเผชญหนาระหวางผประกอบธรกจกบกลมผบรโภคทไมไดรบความเปนธรรม อนสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจโดยรวมของประเทศ สมควรใหมระบบวธพจารณาคดทเออตอการใชสทธเรยกรองของผบรโภค เพอใหผบรโภคทไดรบความเสยหายไดรบการแกไขเยยวยาดวยความรวดเรว ประหยด และมประสทธภาพ อนเปนการคมครองสทธของผบรโภค ขณะเดยวกน เปนการสงเสรมใหผประกอบธรกจหนมาใหความส าคญตอการพฒนาคณภาพของสนคาและบรการใหดยงขน132

กฎหมายฉบบนจงเปนกฎหมายทเกยวกบการด าเนนคดทางแพง โดยมเจตนารมณเพอการเยยวยาดวยความรวดเรวใหแกผบรโภค เปนการเปลยนแปลงแนวปฏบตของการด าเนนคดทางศาลจากระบบกลาวหา คอ ผฟองคดมหนาทหรอภาระในการน าสบหรอพสจนใหศาลเหน มาเปนระบบไตสวน คอ ศาลมอ านาจในการเรยกพยานหลกฐานทงฝายกลาวหาและผถกลาวหามาใหศาลพจารณาไดตามสมควร โดยผทเสยหายจากการบรโภคสนคาและบรการ ไมจ าเปนตองไปเสาะแสวงหาทนายความมาชวยด าเนนคดเรยกรองคาเสยหายหรอสนไหมทดแทนให เหมอนในคดความปกตกได เพราะส านกงานศาลคดผบรโภคจะมบคลากรของศาลมาชวยด าเนนการทางคดใหกบผรองทงหมด ตงแตการไตสวน รบค ารองเรยนจะดวยวาจาหรอเอกสารกได ตลอดจนเขยน ค าฟองให

ข) มาตรการทางกฎหมาย พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 ก าหนดใหมการพจารณาคด

ผบรโภคขนในศาลแพง โดยมบทบญญตในการพจารณาตามพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 ดงนน คดทขนสศาลแพง ถาเปนคดผบรโภคกตองพจารณาตามบทบญญตวาดวยวธพจารณาตามพระราชบญญตดงกลาว ซงคดผบรโภค หมายถง คดแพงทพพาทระหวางผบรโภคหรอผมอ านาจฟองคดแทนผบรโภค ตามมาตรา 19 หรอตามกฎหมายอนฝายหนงกบ ผประกอบธรกจอกฝายหนง ซงเปนการพพาทเกยวกบสทธและหนาทตามกฎหมายอนเนองมาจากการบรโภคสนคาหรอบรการ โดยพจารณาถงสถานะของคความและสาเหตทกอใหเกดขอพพาทขนเปนส าคญ133 และหมายรวมถงคดแพงตามกฎหมายทเกยวกบความรบผดตอความเสยหายทเกดขน

132 เหตผลในการออกพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พทธศกราช 2551. 133 จาก ค าอธบายพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค (น. 64), โดย วนย หนโท, 2552, กรงเทพฯ.

สตรไพศาล.

DPU

81

จากสนคาทไมปลอดภย คดแพงทเกยวพนกนกบคดทกลาวมาแลวขางตน รวมถงคดแพงทมกฎหมายบญญตใหใชวธพจารณาตามพระราชบญญตน134 โดยกฎหมายวธพจารณาคดผบรโภคนมหลกการทแตกตางจากหลกกฎหมายแพงและพาณชยและกฎหมายวธพจารณาความแพง หลายประการ เชน

1) การฟองคดผบรโภคจะตองฟองตอศาลทผบรโภคมภมล าเนาอย ในกรณทมสทธเสนอค าฟองตอศาลทผบรโภคมภมล าเนาหรอตอศาลอนได135 แตหากผบรโภคจะฟองผประกอบธรกจยงคงใชหลกเกณฑตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง136

2) ผบรโภคหรอผมอ านาจฟองคดแทนมสทธไดรบยกเวนคาฤชาธรรมเนยม 137 ซงแตกตางจากคดแพงทวไป ไมวาจะเปนคดแพงสามญหรอคดมโนสาเร ผทยนฟอง หรออทธรณ หรอฎกา มหนาทในการช าระคาธรรมเนยมศาล เวนแตกรณทคความขอยกเวนคาธรรมเนยมศาล138

3) ผบรโภคหรอผมอ านาจฟองคดแทนสามารถฟองคดดวยวาจาได โดยทคดปกตจะมความยงยากและจะตองใชทนายความชวยเหลอเปนสวนใหญ แตหากเปนคดผบรโภคสามารถฟองคดดวยวาจาหรอเปนหนงสอกได โดยมพนกงานคดคอยใหความชวยเหลอ ไมตองเสยคาใชจาย139

4) กอนผบรโภคยนฟองคด ผบรโภคอาจยนค าขอฝายเดยวเพอขอใหศาลมค าสงหามชวคราวมใหผประกอบธรกจกระท าการหรองดเวนกระท าการอยางใดอยางหนงกอนฟองคด เพอคมครองผบรโภคเปนสวนรวมได โดยผบรโภคตองชแจงขอเทจจรงทมเหตทจะฟองได และมเหตเพยงพอทจะท าใหเชอวาสมควรใหมค าสงอนญาตใหคมครองชวคราวได และหากศาลอนญาตแลว ค าสงศาลกมผลบงคบแกผประกอบการไดในทนท140

5) กรณของนตกรรมการทกฎหมายก าหนดใหตองมหลกฐานหรอท าสญญาเปนหนงสอ เชน เรองของการกยมเงน ซงโดยหลกหากมไดท านตกรรมหรอหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอฝายทตองรบผดเปนส าคญ จะฟองรองบงคบคดมได หรอในกรณของการซอขายอสงหารมทรพยทกฎหมายก าหนดใหตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท แตท าไมถกตองตามแบบ โดยหลกสญญานนตองตกเปนโมฆะ คอเสยเปลามาตงแตตน

134 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551, มาตรา 3. 135 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551, มาตรา 17. 136 แหลงเดม. 137 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551, มาตรา 18. 138 แหลงเดม. 139 แหลงเดม. 140 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551, มาตรา 56.

DPU

82

แตพระราชบญญตฉบบน ก าหนดใหสทธผบรโภคฟองคดไดโดยทไมมหลกฐานเปนหนงสอหรอไมไดท าสญญาตามแบบทกฎหมายก าหนด หรอท าสญญาไมถกตองตามแบบ141 โดยทบทบญญตในมาตรานใหสทธแกผบรโภคไมวาในฐานะโจทกหรอจ าเลย แตผประกอบธรกจจะอางเพอใชสทธฟองผบรโภคใหช าระหนไมได142

6) กรณทผประกอบธรกจมขอตกลงหรอการกระท าตาง ๆ ทตกลงจะใหหรอจดหาใหในเรองทเปนประโยชนกบผบรโภค ซงเปนขอตกลงทมไดก าหนดไวในสญญา พระราชบญญตฉบบนก าหนดใหขอตกลงดงกลาวนน เปนสวนหนงของสญญาระหวางผบรโภคและผประกอบธรกจดวย เพอปองกนการไมปฏบตตามขอตกลงทตกลงกนไวตงแตแรก และก าหนดใหผบรโภคสามารถน าสบพยานบคคลหรอพยานหลกฐานทเกยวกบการมขอตกลงนนไดดวย143

7) มการน าหลกเรองคาเสยหายเชงลงโทษ (Punitive Damages) มาใช ซงโดยปกต กรณมการฟองรองเรยกคาเสยหาย ศาลจะพพากษาใหชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเสยหายทแทจรงหรอความเสยหายอยางอนตามทกฎหมายบญญต แตส าหรบคดบรโภค ศาลมอ านาจสงใหผประกอบธรกจทกระท าโดยเจตนาเอาเปรยบผบรโภคหรอจงใจใหผบรโภคไดรบความเสยหาย หรอประมาทเลนเลออยางรายแรงไมน าพอตอความเสยหายทจะเกดกบผบรโภคหรอกระท าการอนเปนการฝาฝนตอความรบผดชอบในฐานะผมอาชพหรอธรกจอนเปนทไววางใจของประชาชน ช าระคาเสยหายเชงลงโทษใหแกผบรโภคไดดวย144

จงกลาวไดวาพระราชบญญตนไดถกออกแบบมาเพอใหผบรโภคมโอกาสเขาถงความยตธรรมไดโดยสะดวกยงขน และแกไขปญหาความไมเปนธรรมของกระบวนการทางกฎหมายทเปนอย ตลอดจนเพอสงเสรมจรยธรรมในการด าเนนธรกจ และปองปรามผประกอบธรกจท ไมสจรต อนจะเปนประโยชนตอการพฒนาคณภาพสนคาและบรการ และยกระดบมาตรฐานคณภาพชวตของคนในสงคมใหดยงขน

141 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551, มาตรา 10. 142 แหลงเดม. 143 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551, มาตรา 11. 144 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551, มาตรา 42.

DPU

83

3.2.4 มาตรการทางอาญาและโทษ ศกษาพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475

พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 3.2.4.1 เจตนารมณของกฎหมาย เนองจากการกยมนนโดยปกตผกตองการทน เมอไดทนแลวไปประกอบกจการอนใด

อนหนงมผลงอกงามขน กแบงผลนนใชเปนดอกเบยบาง เหลอรวบรวมไวเพอใชหนทนตอไป ดงน ฝายเจาหนกไดดอกเบยเปนคาปวยการ และมโอกาสทจะไดรบใชทนคนในภายหลง แตถาดอกเบยเรยกแรงเกนไปแลว ลกหนไดผลไมพอทจะใชดอกเบยไดยอมตองยอยยบไปดวยกนทง 2 ฝาย145

โดยประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในเรองเอกเทศสญญา (บรรพ 3) มผลบงคบใชตงแต 1 เมษายน พ.ศ. 2474 เปนตนมา ไดก าหนดเพดานอตราดอกเบยส าหรบการกยมเงนไวในมาตรา 654 “ทานหามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ” ซงการฝาฝนบทบญญตดงกลาวจะมบทลงโทษทางแพง คอ การปรบลดอตราดอกเบยของการกยมเงนดงกลาวใหเหลออตรารอยละสบหาตอป อยางไรกด แมประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะก าหนดอตราดอกเบยสงสดทสามารถเรยกไดส าหรบการกยมเงนคอรอยละสบหาตอป แตผใหกกยงมการเรยกดอกเบยในอตราสงกวารอยละสบหาตอป และลกหนเองกยอมผกพนตนในการกยมเงนโดยยนยอมช าระดอกเบยในอตราทสงกวารอยละสบหาตอป เนองจากลกหนเองกมความจ าเปนในการใชเงนจงไมสามารถปฏเสธทจะไมกยมเงนดงกลาวได ดงนน ในป พ.ศ. 2475 รฐบาลจงไดตรากฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราขนโดยมเจตนารมณทหวงจะบ ารงการกยมใหเปนไปในทางทควรและเพอปองกนประชาชนไมใหเสยดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนดอกตอไป

3.2.4.2 มาตรการทางกฎหมาย ก) ขอบเขตการบงคบใช

1) ลกษณะของการกระท าความผด ฐาน เ รยกดอก เบ ย เก น อตรา ตามบทบญญต มาตรา 3146 ซงความผดในแตละขอดงตอไปนเปนความผดในตวเองโดยเดดขาด

145 เหตผลในการออกพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475. 146 พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 มาตรา 3 บญญตวา “บคคลใด (ก) ใหบคคลอนยมเงนโดยคดดอกเบยเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดไว หรอ (ข) เพอปดบงการเรยกดอกเบยเกนอตราทานบญญตไวในกฎหมาย บงอาจก าหนดขอความ

อนไมจรงในเรองจ านวนเงนกหรออน ๆ ไวในหนงสอสญญา หรอตราสารทเปลยนมอได หรอ (ค) นอกจากดอกเบย ยงบงอาจก าหนดจะเอา หรอรบเอาซงก าไรอนเปนเงนหรอสงของ หรอ

โดยวธเพกถอนหน หรออน ๆ จนเหนไดชดวาประโยชนทไดรบนนมากเกนสวนอนสมควรตามเงอนไขแหง

DPU

84

(1) การใหบคคลอนยมเงนโดยคดดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนด ซงจะเกดขนเฉพาะกรณของการยมเงนเทานน และเปนการกยมเงนทมการตกลงคดดอกเบยในอตราเกนกวาทกฎหมายก าหนดไว หากเปนกรณการยมสงของอยางอนแมจะมการตกลงเรยกคาตอบแทนเกนกวารอยละสบหา กไมมความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา เชน กรณการขายฝาก แมเวลาไถถอนสนไถจะก าหนดไวสงกวาราคาขายฝากเกนรอยละสบหา กไมเปนความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตราตามกฎหมายน147 ซงกฎหมายถอขอเทจจรงเปนส าคญวาใหกกนโดยคดดอกเบยเกนจรงหรอไม จงเปนความผดส าเรจเมอมการเรยกดอกเบยเกนอตราแลว ไมค านงวาผกจะช าระดอกเบยหรอไม และผใหกไดรบดอกเบยหรอไม และจะมหลกฐานการกยมเปนหนงสอลงลายมอชอผกยมหรอไมไมส าคญ แมประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 653 จะบญญตวา “การกยมเงนกวาสองพน หากไมมหลกฐานการกยมเงนเปนหนงสออยางหนงอยางใดลงลายมอชอผยมเปนส าคญจะฟองรองบงคบคดทางแพงไมได” แตกสามารถฟองผใหกใหรบผดในทางอาญาได

อนง หลกฐานเปนหนงสอนน มกไมไดลงลายมอชอผใหกยมหรออาจไมระบอตราดอกเบยดวย แตกรณสญญากยมเงนมกจะลงลายมอชอทงผกและผใหกพรอมระบอตราดอกเบยดวย อยางไรกตาม หนทางแพงนน หลกฐานทเปนประโยชนแกเจาหนโดยมากมกอยกบตวเจาหน เมอมการด าเนนคดอาญาเจาหนผใหกคงไมกลาแสดงหลกฐานเปนหนงสอใหเปนผลรายแกตนหรออาจปฏเสธวาไมไดใหลกหนกหรอวาใหกจรงแตคดดอกเบยไมเกนอตราทกฎหมายก าหนด แตในทางคดอาญานน ถาสามารถอางองเอกสารเกยวกบการกยมมาใชเปนหลกฐานประกอบการพจารณาคดจะสามารถพสจนไดงายกวาการใชหลกฐานหรอพยานบคคล148

(2) กรณการปดบงอตราดอกเบยโดยการก าหนดขอความอนเปนเทจเกยวกบจ านวนเงนก เปนกรณทเจาหนและลกหนตกลงกยมเงนกนโดยมการเรยกดอกเบยเกนอตรารอยละสบหาตอป โดยเจาหนก าหนดจ านวนเงนกยมในสญญากยมเงนไมตรงกบจ านวนทกยมกนจรงเพอไมใหรวาการกยมดงกลาวมการเรยกดอกเบยเกนอตรารอยละสบหาตอป ลงในสญญาหรอตราสารทเปลยนมอได โดยเจตนาเปนการหลกเลยงกฎหมาย เชน กยมเงนกนจ านวน 100,000 บาท แตเจาหนระบในสญญากยมเงนเปนตนเงน 120,000 บาท

การกยม ทานวาบคคลนนมความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนพนบาท หรอทงจ าทงปรบ.”

147 ค าพพากษาฎกาท 410/2510. 148 จาก “พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475,” โดย ไพจตร ปญญพนธ, 2504

(เมษายน), ดลพาห, 8, 325.

DPU

85

สวนกรณการก าหนดขอความไมจรงในเรองอน ๆ เชน ก าหนดขอความวา ผกไดรบเงนไปครบถวนแลวนบแตวนท าสญญา แตความจรงรบเงนไปบางสวนเพราะโดนผใหกหกเปนดอกเบยทคดไวเกนอตราทกฎหมายก าหนด149 ทงน การก าหนดขอความอนไมจรงนจะตองเปนไปตามหลกกฎหมายอาญา กลาวคอ ตองมเจตนา ประกอบกบค าวา “บงอาจ” กแสดงใหเหนชดวาตองมเจตนา ฉะนน หากผกขาดเจตนาแตไดกระท าไปโดยพลงเผลอกไมเปนความผด

(3) การกยมเงนทเรยกดอกเบยและประโยชนตอบแทนอยางอน ไมวาจะเปนเงนหรอสงของซงมจ านวนมากเกนสมควร เปนกรณทเจาหนและลกหนตกลงกยมเงนกนและมการคดอตราดอกเบย นอกจากน ยงรวมถงกรณผใหกก าหนดจะเอาหรอรบเอาซงก าไรอนเปนเงนหรอสงของหรอโดยวธเพกถอนหนหรออน ๆ จนเหนไดชดวาประโยชนทไดรบนนมากเกนสวนอนสมควรตามเงอนไขการกยม เชน เจาหนใหลกหนกยมเงนจ านวน 7,000 บาท แตตกลงกบลกหนวาหากลกหนผดนดไมช าระหน ลกหนจะยอมใหเจาหนฟองเรยกรองเงนกจ านวน 14,000 บาท เปนการเรยกเอาประโยชนตอบแทนมากเกนสมควร150

ค าวา “นอกจากดอกเบย” หมายถง กรณจ านวนเงนทใหกไปนนจะมการตกลงเรยกดอกเบยมากอนแลวหรอไมกได แมในตอนแรกผใหกอาจเลยงกฎหมายโดยวธไมเรยกดอกเบยกอนแลวคอยมาแสวงหาผลประโยชนจากผกดวยวธอนใหมากเกนสวนอนสมควรไดรบตามเงอนไขของการกยมเงนกเปนความผดตามกฎหมายนดวย151 สวนค าวา “ก าไร” หมายถง ผลประโยชนอน ๆ โดยทวไปนอกจากดอกเบย ก าไรอาจเปนตวเงนหรอสงของกได อยางไรกตาม ความผดตามขอน จะตองมพฤตการณเกยวกบหนเงนกโดยตรง152

2) ผกระท าความผดตามกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา ไดแก (1) กฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา มาตรา 3 ก าหนดวา บคคลทให

บคคลอนกเงนโดยคดดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนด หรอบคคลทก าหนดขอความอนไมจรงเรองจ านวนเงนกเพอปดบงการเรยกดอกเบยเกนอตรา หรอบคคลทเรยกเอาประโยชนมากเกนสมควรตามเงอนไขการกยมเงน เปนผกระท าความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา ดงนน ผกระท าความผดตามมาตรา 3 กคอ เจาหนนนเอง

และเมอพจารณาบทบญญตในมาตรา 3 วา “บคคลใด (ก) ใหบคคลอนยมเงนโดยคดดอกเบยเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดไว...” แสดงใหเหนวาพระราชบญญตฉบบนใชลงโทษ

149 แหลงเดม. 150 ค าพพากษาฎกาท 730/2508. 151 การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 86). เลมเดม. 152 ดอกเบย (น. 84-85). เลมเดม.

DPU

86

ผใหกเมอพจารณาจากขอความในมาตรา 3 (ก) (ข) และ (ค) จะเหนไดชดเจนวาเปนการบญญตถงหลกการกระท าของฝายผใหกทงสน ไมไดบญญตถงการกระท าของผกไวเลย จงแสดงวากฎหมายฉบบนมงทจะลงโทษผใหกทท าการเรยกดอกเบยเกนอตราในการกยมเงนแตฝายเดยวเทานน ทงน เพราะผกตกอยในฐานะจ าเปนไมมเงนและไมมเสรภาพทจะท าการตอรองอตราดอกเบยกบผใหกยมเงนได จงเหนไดวานอกจากกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราจะมงคมครองเศรษฐกจของประเทศแลวยงมงคมครองผกดวย ซงการทผกไมตองรบผดในทางอาญาไมวาในฐานะตวการหรอผสนบสนนกเพราะกฎหมายมงหมายโดยเฉพาะทจะคมครองบคคลประเภทใดประเภทหนง จงยกเวนความผดใหแกบคคลประเภทนน ซงเปนเหยอของการกระท าความผด แมวาบคคลนน จะชวยเหลอ สงเสรมใหเกดการกระท าความผดนนกตาม153

(2) กฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา มาตรา 4 ก าหนดวา “บคคลใดโดยรอยแลวไดมาแมจะไดเปลาซงสทธทจะเรยกรองจากบคคลอนอนผดบญญตทกลาวไวในมาตรากอน และใชสทธนนหรอพยายามถอเอาประโยชนแหงสทธนน ทานวาบคคลนนมความผดตองระวางโทษดงทบญญตไวในมาตรากอนนน” จงเหนไดวากฎหมายก าหนดใหผ รบโอนสทธเรยกรองในการกยมเงนทเรยกดอกเบยเกนอตราเปนผกระท าผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตราทนอกเหนอจากเจาหน เนองจากเพอปองกนการหลกเลยงกฎหมาย เชน กรณทผใหกโอนสทธเรยกรองของตนใหแกบคคลภายนอก ซงถาไมมบทบญญตมาตรา 4 ทงเจาหนและผรบโอนกอาจจะไมมความผด เพราะผรบโอนสทธเรยกรองนนไมใชผก ทงน ผรบโอนสทธในหนทไดมการเรยกดอกเบยเกนอตราดงกลาวนน บคคลผรบโอนพงไดรวาการใหกยมนนมการเรยกดอกเบยเกนอตราซงขดกบกฎหมาย และบคคลดงกลาวไดใชหรอพยายามใชสทธทไดรบโอนมานนเรยกรองช าระหนจากลกหน กถอวาเปนผกระท าความผดฐานเรยกดอกเบยอตราดวย

อนง การใชสทธอนจะเปนความผดตามมาตรา 4 น เปนการใชสทธในนามของผโอนซงไดมาซงสทธนนโดยตรง ไมใชเปนการใชสทธเรยกรองแทนลกหนแตอยางใด นอกจากนน ความในมาตรา 4 ไดบญญตดวยวา “แมเพยงพยายามถอเอาประโยชนแหงสทธนน บคคลนนกมความผด” เชน กรณการทวงใหลกหนช าระหนหรอการใหทนายความมหนงสอเรยกใหลกหนปฏบตการช าระหนตามสทธทตนไดมานน แมจะยงไมมการฟองรองตอศาลกตาม กถอวาเปนความผดแลว154

153 จาก “บคคลซงไมสมควรเปนตวการ ผใช หรอผสนบสนนในความผดอาญาบางประเภท ,” โดย

เกยรตขจร วจนะสวสด, 2528 (กมภาพนธ), วารสารกฎหมาย, 9 (3), 67. 154 การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 82-88). เลมเดม.

DPU

87

ข) ผลของการเรยกดอกเบยเกนอตรา กอนการประกาศใชพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ. ศ. 2475 ถาคสญญา

กยมเงนตกลงเรยกดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป กจะตองลดลงมาเหลอรอยละสบหาตอป ตามมาตรา 654 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ตอมา เมอมการประกาศใชพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ. ศ. 2475 ผลของการเรยกดอกเบยเกนอตราเปลยนแปลงไป ดงน

1) ผลตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 ท าใหมาตรา 654 ใชบงคบเฉพาะเปนขอหามมใหเรยกดอกเบยเกนรอยละสบหาตอปเทานน สวนกรณทกฎหมายใหลดลงมาเปนรอยละสบหาตอป นน ไมมผลบงคบใช

2) ผลตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ. ศ. 2475 (1) ดอกเบยเกนอตราเปนโมฆะทงหมด เนองจากพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราไดถอวาขอตกลงทเรยกดอกเบย

เกนรอยละสบหาตอป นน เปนความผดอาญาและมโทษทางอาญาดวย ดงนน พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราดงกลาวจงเปนกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน ขอตกลงในสวนดอกเบยจงเปนโมฆะตามมาตรา 150 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และถอวาดอกเบยทเกนอตรานนเปนโมฆะทงหมด ไมใชโมฆะเฉพาะสวนทเกน และเมอขอตกลงเรยกดอกเบยเกนอตราเปนโมฆะ จงถอวาไมมขอตกลงเรองเรยกดอกเบยหรอขอตกลงนนเสยเปลา เมอไมมสญญาจะเสยดอกเบย จงไมมอะไรทจะลดลงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 บทบญญตทใหลดลงมาไมเกดผลตอไป

(2) สญญากเงนสวนตนเงนเปนสมบรณ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 173 วา “ถาสวนหนงสวนใดของนต

กรรมเปนโมฆะ นตกรรมนนยอมตกเปนโมฆะทงสน เวนแตจะพงสนนษฐานโดยพฤตการณแหงกรณวาคกรณเจตนาจะใหสวนทไมเปนโมฆะนนแยกออกจากสวนทเปนโมฆะได ” ซงกรณขอตกลงดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนดเปนโมฆะดงกลาวขางตนนน จะไมท าใหสญญากสวนทเปนตนเงนพลอยเปนโมฆะไปดวย 155 เพราะสามารถแยกการกเงนกบการเรยกดอกเบยออกตางหากจากกนได156 แตในกรณทเอาดอกเบยทเกนอตราทงหมดมาท าเปนสญญากเงนฉบบใหม สญญากเงนนนตกเปนโมฆะทงหมด เพราะไมมเงนตนมแตดอกเบยเกนอตรา157

155 แหลงเดม. 156 ค าพพากษาฎกาท 1238/2508. 157 ค าพพากษาฎกาท 1452/2511.

DPU

88

ค าพพากษาฎกาท 478/2488 การกเงนเรยกดอกเบยเกนอตรานน ในสวนดอกเบยตกเปนโมฆะทงหมด แตตนเงนไมเปนโมฆะ ผใหกฟองเรยกตนเงนได

ค าพพากษาฎกาท 1452/2511 คดดอกเบยลวงหนาเกนอตราทกฎหมายก าหนด เอามารวมเปนตนเงนกในสญญา ดอกเบยนนยอมตกเปนโมฆะทงหมด มใชเปนโมฆะเฉพาะสวนทเกน โจทกฟองวาจ าเลยกเงน 14,000 บาท จ าเลยใหการวากและรบเงนเพยง 10,000 บาท สวนอก 4,000 บาทเอาดอกเบยรอยละ 5 ตอเดอน จ านวน 8 เดอน มารวมเขาเปนเงนตนดวย เปนค าใหการทตอสถงหนตามสญญาก 4,000 บาท วาไมสมบรณ การตอสวาหนตามเอกสารไมสมบรณ คความ มสทธน าพยานบคคลมาสบประกอบขออางได

ค าพพากษาฎกาท 1913/2537 ปญหาทวาสญญากซงมดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนดรวมเปนเงนตนดวยเปนโมฆะหรอไม เปนขอกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน จ าเลยจงยกขนมาในชนฎกาไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 249 วรรคสอง การทโจทกน าดอกเบยลวงหนาทคดจากจ าเลยในอตราเกนกวาทกฎหมายก าหนด อนเปนการฝาฝนพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 มาตรา 3 ประกอบดวยประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 654 ไปรวมเปนตนเงนทกยมตามสญญากเฉพาะดอกเบยท เกนอตราทกฎหมายก าหนดจงเปนโมฆะ แตหนเงนตนและขอตกลงใหดอกเบยอตรารอยละ 1.25 ตอเดอน ยงคงสมบรณ สญญากไมตกเปนโมฆะทงฉบบ และในสวนทสมบรณโจทกยอมน ามาใชเปนหลกฐานแหงการกยมฟองรองบงคบคดได

ค าพพากษาฎกาท 3524/2545 สญญากเงนระหวางโจทกกบจ าเลยระบวา จ าเลยกเงนโจทก 500,000 บาทโดยมไดระบใหใชเปนเงนดอลลารสหรฐแตอยางใด สวนขอความทระบวา “วนน 1 อตราดอลลารอเมรกนเทากบ 24.29บาท ในกรณทเงนดอลลารอเมรกนมอตราเพมสงขน ผกยอมช าระอตราเพมขนดวย” นน เปนเพยงขอตกลงทใหผกช าระเงนเพมในกรณทเงนดอลลารสหรฐมอตราแลกเปลยนเพมสงขน หาใชเปนการแสดงวาเปนการกเงนหรอตองใช เงนกเปนเงนดอลลารสหรฐไม จ าเลยตองช าระหนตามจ านวนในสญญาใหโจทกเปนเงนไทย ทงขอตกลงดงกลาวกมใชเปนเบยปรบหรอการก าหนดคาเสยหาย แตเปนการก าหนดใหผกตองรบผดเกนกวาหนทผกจะตองช าระใหแกผใหกอนเปนการใหคาตอบแทนเพมจากดอกเบยทตกลงกนไวในอตรารอยละ 1.5 ตอเดอน กรณจงตองหามตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราฯ มาตรา 3 ประกอบประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 จงตกเปนโมฆะมอาจบงคบได ปญหาดงกลาวเปนปญหาทเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน แมจ าเลยมไดฎกาศาลฎกามอ านาจยกขนวนจฉยได

DPU

89

ค าพพากษาศาลฎกาท 5298/2551 แมโจทกจะคดผลประโยชนตอบแทนตามสญญาเปนคาบรการครงแรก และคาธรรมเนยมการใชวงเงนตางหากจากดอกเบยปกตทเรยกเกบโดยใชชอเรยกแตกตางออกไป แตผลประโยชนดงกลาวกเปนคาตอบแทนทจ าเลยตองใชใหแกโจทกจากการไดกยมเงน ดงนน เงนทโจทกคดเปนคาบรการครงแรกและคาธรรมเนยมการใชวงเงนดงกลาวจงเปนดอกเบยของสญญากยมเงน โจทกไดรบผลประโยชนคดเปนดอกเบยทงหมดตามสญญาไดแก คาบรการครงแรก คาธรรมเนยมการใชวงเงนและดอกเบยทเรยกเกบรายเดอน อนเปนการค านวณจากตนเงนและดอกเบยทงหมดทค านวณไวลวงหนาเปนเวลา 2 ป โดยจ าเลยตองผอนช าระตนเงนและดอกเบยใหแกโจทกเทากนทกเดอนโดยทจ านวนดอกเบยทจ าเลยตองช าระมไดลดลงตามสดสวนของตนเงนทลดลง จงเปนอตราดอกเบยคงท (Flat rate) เมอค านวณเปนดอกเบยตามอตราปกต (Effective rate) ซงเกนกวาอตรารอยละ 15 ตอป อนเปนการฝาฝนตอบทบญญตแหง ป.พ.พ. มาตรา 654 และ พ.ร.บ.หามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 มาตรา 3 ขอตกลงทเกยวกบผลประโยชนจากการกยมในสญญาในสวนทถอเปนดอกเบยทงหมดจงตกเปนโมฆะ โจทกไมมสทธเรยกดอกเบยในอตราดงกลาวจากจ าเลย และตองหกเงนคาบรการครงแรกทโจทกเรยกเกบไปแลวออกจากตนเงนทจ าเลยตองรบผดตอโจทกตามสญญาดวย ปญหาดงกลาวเปนปญหาขอกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน ศาลฎกามอ านาจยกขนวนจฉยได

ค าพพากษาศาลฎกาท 6465/2552 โจทกเปนบรษทจ ากดทประกอบกจการใหเชาซอทรพยสนและใหกเงน เมอไมปรากฏวาโจทกเปนสถาบนการเงนตามกฎหมาย การเรยกดอกเบยเงนกของโจทกจงตองอยภายใตบงคบของ ป.พ.พ. มาตรา 654 และ พ.ร.บ.หามเรยกดอกเบยเกนอตราฯ มาตรา 3 ดอกเบยทโจทกเรยกเกบในอตรารอยละ 2.5 ตอเดอน และคาธรรมเนยมทโจทกหกไวลวงหนาซงคดแลวเกนอตรรอยละ 15 ตอป จงฝาฝนตอบทบญญตแหงกฎหมายและตกเปนโมฆะ โจทกไมมสทธเรยกดอกเบยในอตราดงกลาวรวมทงคาธรรมเนยมจากจ าเลยทงสองได ตองน าดอกเบยและคาธรรมเนยมทโจทกเรยกเกบลวงหนาไปแลวทงหมดหกออกจากเงนตนตามสญญาก

สวนดอกเบยซงก าหนดตามสญญาในอตรารอยละ 15 ตอป แตโจทกคดจากจ าเลยทงสองในอตรารอยละ 2.5 ตอเดอน หรอรอยละ 30 ตอป ซงเกนกวาทกฎหมายก าหนดใหเรยกดอกเบยได ตกเปนโมฆะ โจทกจะกลบมาใชดอกเบยในอตรารอยละ 15 ตอป ตามก าหนดในสญญาอกไมได คงเรยกไดเพยงอตรารอยละ 7.5 ตอป นบแตวนผดนดคอวนท 3 พฤษภาคม 2550 อนเปนวนถดจากวนครบก าหนดช าระหนตามสญญากเงนตาม ป.พ.พ. มาตรา 224 วรรคหนง

ค าพพากษาศาลแขวงดสต คดหมายเลขแดง 1703/2548 คาธรรมเนยมจดการเงนกคาธรรมเนยมในการใชวงเงนมค าวนจฉยวา ขอตกลงเรยกดอกเบย คาธรรมเนยมจดการเงนก และคาธรรมเนยมใชวงเงนดงกลาว ตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475

DPU

90

ถอวาเปนประโยชนอนใดทผใหกเรยกจากผถอเปนดอกเบยทงหมด เปรยบเสมอนเรองในอดตกาลทเจาหนเรยกดอกเบยเงนกจากชาวนาใหช าระดวยขาวเปลอกจ านวนมาก (ตกเขยว) การช าระดอกเบยดวยขาวเปลอกน ถอเปนดอกเบย ในคดนกเชนกน เมอเรยกเกนกฎหมายก าหนดยอมเปนความผดอาญาดงกลาว สวนของดอกเบยทงหมดในสญญาทเรยกเกนกฎหมายก าหนด จงตกเปนโมฆะ

ทงน การทศาลเปรยบเทยบการช าระดอกเบยดวยขาวเปลอกแสดงใหเหนวา ศาลมองวาคาธรรมเนยมจดการเงนก และคาธรรมเนยมใชวงเงน รวมถงคาธรรมเนยมตาง ๆ ถอเปนประโยชนตอบแทนทไดมาเปนครงคราวแกเจาของทรพยจากการทผอนใชทรพยนน ซงเรยกวา ดอกผลนตนย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 148 ฉะนน การทผใหกเงนน าเงนออกใหบคคลอนใชประโยชน ท าใหไดรบประโยชนตอบแทนจากการนน ไมวาจะเรยกวาอยางไรกตาม กถอเปนดอกผลนตนยอยางหนง ตามความในมาตรา 148 นนเอง

3.2.4.3 โทษทางอาญาตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 มาตรา 3 บญญตวา “ผทกระท าความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา กฎหมายไดก าหนดโทษทางอาญาไวคอโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกน 1,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ” ทงน ผทตองรบผดทางอาญาอาจจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลกได แตโทษทจะลงแกนตบคคลนน คงลงไดเพยงสภาพแหงโทษทจะเปดชอง กลาวคอ ลงไดเฉพาะโทษปรบไมเกน 1,000 บาท เทานน ซงนบวานอยมาก เมอเทยบกบความเสยหายทเกดขน158

3.3 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจการเงนนอกระบบของประเทศไทย ศกษาพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527

ในหวขอนไดท าการศกษากฎหมายทใชบงคบแกการประกอบธรกจการเงนนอกระบบประเภทอน คอ พระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 เพอใหเขาใจสาระส าคญและขอบเขตของการบงคบใชกฎหมายของธรกจประเภทด งกลาวและน ามาเปนแนวทางในการวางมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบตอไป

3.3.1 เจตนารมณของกฎหมาย เนองจากมการกยมเงนหรอรบฝากเงนจากประชาชนทวไป โดยมการจายดอกเบยหรอ

ผลประโยชนอยางอนตอบแทนใหสงเกนกวาประโยชนทผกยมเงนหรอผรบฝากเงนจะพงหามาไดจากการประกอบธรกจตามปกต โดยผกระท าไดลวงประชาชนทหวงจะไดดอกเบยในอตราสงใหน าเงนมาเกบไวกบตนดวยการใชวธการจายดอกเบยในอตราสงเปนเครองลอใจ แลวน าเงนทไดมาจาก

158 ดอกเบย (น. 85). เลมเดม.

DPU

91

การกยมหรอรบฝากเงนรายอน ๆ มาจายเปนดอกเบยหรอผลประโยชนใหแกผใหกยมเงนหรอผฝากเงนรายกอน ๆ ในลกษณะตอเนองกน ซงการกระท าดงกลาวเปนการฉอโกงประชาชน เพราะเปนทแนนอนอยแลววา ในทสดจะตองมประชาชนจ านวนมากไมสามารถไดรบตนเงนกลบคนได และ ผกยมเงนหรอผรบฝากเงนกบผทรวมกระท าการดงกลาวจะไดรบประโยชนจาก เงนทตนไดรบมา เพราะผใหกยมเงนหรอผฝากเงนไมสามารถบงคบหรอตดตามใหมการช าระหนได ประกอบกบเนองจากปรากฏวามบคคลประกอบกจการโดยวธชกจงใหผอนสงเงน หรอผลประโยชนอยางอนใหแกตน และใหผนนชกจงผอนตามวธการทก าหนด และแสดงใหผถกชกจงเขาใจวา ถาไดปฏบตตามจนมบคคลอนอกหลายคนเขารวมตอ ๆ ไปจนครบวงจรแลวผถกชกจงจะไดรบก าไรมากกวาเงนหรอประโยชนทผนนไดสงไว ดงเชนทบางคนเรยกวา แชรลกโซ ในทสดการด าเนนการเชนนนจะมไดเปนไปตามค าชกจง แตกลบจะกอใหเกดความเสยหายแกประชาชนผหลงเชอ อนง กจการดงกลาวนมแนวโนมจะขยายตวแพรหลายออกไปอยางรวดเรว หากปลอยใหมการด าเนนการตอไปยอมจะกอใหเกดผลรายแกประชาชนทวไป และจะเปนอนตรายอยางรายแรงตอเศรษฐกจของประเทศ สมควรทจะมกฎหมายเพอปราบปรามการกระท าดงกลาว กบสมควรวางมาตรการเพอคมครองประโยชนของประชาชนทอาจไดรบความเสยหายจากการถกหลอกลวง และโดยทเปนกรณฉกเฉนทมความจ าเปนรบดวนในอนจะรกษาความมนคงในทางเศรษฐกจของประเทศ159

3.3.2 มาตรการทางกฎหมาย ก) ขอบเขตการบงคบใช มาตรา 3 ของพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชนไดก าหนด

ขอบเขตการบงคบใชโดยก าหนดนยามของค าวา “กยมเงน”, “ผกยมเงน” ,”ผใหกยมเงน” และ “ผลประโยชนตอบแทน” ไวดงน

“กยมเงน”หมายความวา รบเงน ทรพยสน หรอผลประโยชนอนใด ไมวาในลกษณะของการรบฝาก การก การยม การจ าหนายบตรหรอสงอนใด การรบเขาเปนสมาชก การรบเขารวมลงทน การรบเขารวมกระท าการอยางใดอยางหนง หรอในลกษณะอนใด โดยผกยมเงนหรอบคคลอนจายผลประโยชนตอบแทน หรอตกลงวาจะจายผลประโยชนตอบแทนแกผใหกยมเงน ทงน ไมวาจะเปนการรบเพอตนเองหรอรบในฐานะตวแทนหรอลกจางของผกยมเงนหรอของผใหกยมเงน หรอในฐานะอนใด และไมวาการรบหรอจายเงน ทรพยสนผลประโยชนอนใด หรอผลประโยชนตอบแทนนนจะกระท าดวยวธการใด ๆ

159 เหตผลในการออกพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527.

DPU

92

“ผกยมเงน” หมายความวา บคคลผท าการกยมเงน และในกรณทผกยมเงนเปน นตบคคล ใหหมายความรวมถงผซงลงนามในสญญาหรอตราสารการกยมเงนในฐานะผแทนของนตบคคลนนดวย

“ผใหกยมเงน” หมายความรวมถง บคคลซงผใหกยมเงนระบใหเปนบคคลทไดรบตนเงนหรอผลประโยชนตอบแทนจากผกยมเงน

“ผลประโยชนตอบแทน” หมายความวา เงน ทรพยสน หรอผลประโยชนอนใดทผกยมเงน หรอบคคลอนจายหรอจะจายใหแกผใหกยมเงนเพอการกยมเงน ทงน ไมวาจะจายในลกษณะดอกเบย เงนปนผล หรอลกษณะอนใด

ฉะนน การกยมเงน คอ กรณผกยมเงนรบเงน ทรพยสน หรอผลประโยชนอนใด การรบในทนหมายถงไดรบ หรอสงมอบใหแลว ไมวาจะเปนการรบเพอตนเองหรอรบในฐานะตวแทน ลกจาง หรอในฐานะอนใด สวนลกษณะของการกยมเงนนน จะท าในลกษณะใดกได เชน การรบฝาก การก การยม การจ าหนายบตร การรบเขาเปนสมาชก การรบเขาลงทน โดยสวนใหญมจฉาชพจะใชวธหลอกลวงใหมาสมครสมาชก หรอ ใหน าเงนมาลงทน โดยใหหรอสญญาวาจะเงนปนผลทรพยสนหรอผลประโยชนตอบแทนใด ๆ กตามทสงเกนจรง โดยไดมการโฆษณา หรอประกาศตอประชาชน หรอกระท าดวยวธใดกตามใหปรากฏแกบคคลทวไป ไมวาจะเปนการชกชวน การโฆษณาทางวทย โทรทศน หรอพมพใบปลวแจก เพอมเจตนาเพอใหปรากฏแกประชาชนทวไป

สวนผลประโยชนตอบแทน หมายถง เงน ทรพยสน หรอผลประโยชนอนใดทผกยมเงนหรอบคคลอนจายหรอจะจาย ใหแกผใหกยมเงนเพอการกยมเงนนน ทงน ไมวาจะจายในลกษณะดอกเบย เงนปนผล หรอลกษณะอนใด160

ค าพพากษาฏกาท 2901/2547 พฤตกรรมทจ าเลยท 1 และท 2 รวมกนประกอบกจการในชอบรษท ว. จ ากด ประกาศโฆษณาตอประชาชนทวไปรบสมครสมาชกไวทโฮปกรป และเรยกเกบเงนคาสมครจากผสมครเปนสมาชกรายละ 3,000 บาท โดยรอยแลววาบรษทไมไดประกอบกจการอยางหนงอยางใด อนจะมผลประโยชนมาปนใหใหแกสมาชกไดตามใบประกาศตารางผลประโยชนแหงสมาชก จงเปนการรวมกนกระท าผดโดยการหลอกลวงผ อนดวยการแสดงขอความอนเปนเทจหรอปกปดความจรงซงควรบอกใหแจง และโดยการหลอกลวงนนไดไปซงทรพยสนคอเงนคาสมครสมาชกรายละ 3,000 บาท จากผถกหลอกลวงหรอบคคลทสาม อนเปนความผดฐานรวมกนฉอโกงประชาชนตาม ป.อ. มาตรา 343 วรรคแรก

160 จาก คมอพนกงานเจาหนาท ตามพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527

และพระราชบญญตการเลนแชร พ.ศ. 2534 (น. 25-26), โดย ศนยรบแจงการเงนนอกระบบ กระทรวงการคลง, 2554, กรงเทพฯ: เทพเพญวานสย.

DPU

93

และการทจ าเลยท 1 และท 2 เรยกเกบเงนจากผสมครเปนสมาชกรายละ 3,000 บาท โดยมเงอนไขในการใหผลประโยชนตอบแทนเฉพาะแกผเปนสมาชกวา หากสมาชกผใดหาสมาชกใหมมาสมครได 6 คน จะไดรบผลประโยชนเปนเงนดาวนรถจกรยานยนตจ านวน 6,000 บาท ทงจะไดรบเงนตอบแทนจากการหาสมาชกใหมรายละรอยละ 25 ของเงนคาสมคร และหากสมาชกใหมหาสมาชกมาสมครไดตอ ๆ ไป สมาชกเดมกยงจะไดรบผลประโยชนตอบแทนเปนเงนจ านวนลดหลนไปตามใบประกาศตารางผลประโยชนแหงสมาชกนน เปนการประกอบกจการโดยวธชกจงใหผอนสงเงนหรอผลประโยชนอยางอนใหแกตน และใหผนนชกจงผอนตามวธการทก าหนด และแสดงใหผถกชกจงเขาใจวาถาไดปฏบตตามจนมบคคลอนอกหลายคนเขารวมตอ ๆ ไปจนครบวงจรแลวผถกชกจงจะไดรบก าไรมากกวาเงนหรอประโยชนทผนนไดสงไวดงทบางคนเรยกกนวาแชรลกโซ ซงเมอค านวณตารางผลประโยชนแหงสมาชกแลว จะเหนไดวาหากผเปนสมาชกปฏบตตามเงอนไขสามารถชกจงบคคลอนมาเขารวมไดตอ ๆ ไป สมาชกรายตน ๆ จะไดผลประโยชน ตอบแทนสงกวาอตราดอกเบยสงสดทสถาบนการเงนตามกฎหมายวาดวยดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงนจะพงจายไดหลายเทา แตหากการด าเนนการมไดเปนไปตามค าชกจงกจะเกดความเสยหายแกประชาชนผหลงเชอมาสมครรายหลง

พฤตการณทจ าเลยท 1 และท 2 เรยกเกบเงนคาสมครจากผสมครเปนสมาชกและผลประโยชนตอบแทนทจ าเลยท 1 จายใหแกสมาชกในเงอนไขตามตารางผลประโยชนแหงสมาชกดงกลาว ตองตามความหมายของบทนยามค าวา “กยมเงน” และ “ผลประโยชนตอบแทน” ตาม พ.ร.บ. แกไขเพมเตม พ.ร.ก. การกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชนฯ มาตรา 3 และเมอมประชาชนหลงเชอเขาสมครเปนสมาชกบตรไวทโฮปกรปตามทจ าเลยท 1 ประกาศโฆษณามจ านวนมากกวาตงแตสบคนขนไปโดยมจ านวนรวม 394 คนตามบญชรายชอผเสยหาย วนเวลาและจ านวนเงนทจ าเลยไดรบไปจากผเสยหาย การกระท าของจ าเลยท 1 และท 2 จงเปนความผดฐานรวมกนกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชนตาม พ.ร.ก.การกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชนฯ มาตรา 4 ดวย จ าเลยท 1 และท 2 จงมความผดตามฟองโจทก

ข) ลกษณะของการกระท าความผด 1) องคประกอบความผดตาม มาตรา 4 (1) ผใดโฆษณาหรอประกาศใหปรากฏตอประชาชนหรอกระท าดวยประการ

ใด ๆ ใหปรากฏแกบคคลตงแตสบคนขนไปในการกยมเงน หมายถง การแพรขาวสาร การตดตอ หรอการชกชวนจะกระท าดวยวธการใด ๆ กได เชน การโฆษณาในหนงสอพมพ วทย โทรทศน หรอพมพเปนใบปลว เปนตน

DPU

94

(2) ผกยมเงนหรอบคคลใดจะจายหรออาจจายผลประโยชนตอบแทนใหตามพฤตการณแหงการกยมเงน ในอตราทสงกวาอตราดอกเบยสงสดทสถาบนการเงนตามกฎหมายวาดวยดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงนจะพงจายได

ทงน พระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 มาตรา 4 บญญตใหรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงโดยค าแนะน าของธนาคารแหงประเทศไทยจะก าหนดอตราดอกเบยสงสดของดอกเบยทสถาบนการเงนอาจคดใหผกยมใหสงกวารอยละสบหาตอปกได ปจจบนตามประกาศกระทรวงการคลง เรองอตราดอกเบยทสถาบนการเงนอาจคดใหผกยม พ.ศ. 2534 ประกาศ ณ วนท 11 พฤษภาคม 2535 ก าหนดใหอตราสงสดของดอกเบยใหแตละสถาบนการเงนประกาศก าหนดใชเอง คอใหเปนอตราดอกเบยแบบลอยตว เพอใหมการแขงขนกนเองของแตละสถาบนการเงน ทงน เพอใหเปนไปตามภาวะเศรษฐกจของประเทศ ฉะนน อตราดอกเบยสงสดทสถาบนการเงนตามกฎหมายวาดวยดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงนจะพงจายได คอ อตราดอกเบยสงสดทสถาบนการเงนพงจายไดในการกยมเงนจากประชาชน ซงไมเกนกวาอตราดอกเบยทสถาบนการเงนนนก าหนด

(3) โดยทตนรหรอควรรอยแลววาตนหรอบคคลนนจะน าเงนจากผใหกยมเงนรายนนหรอรายอนมาจายหมนเวยนใหแกผใหกยมเงน หรอโดยทตนรหรอควรรอยแลววา ตนหรอบคคลนนไมสามารถประกอบกจการใด ๆ โดยชอบดวยกฎหมายทจะใหผลประโยชนตอบแทนพอเพยงทจะน ามาจายในอตรานนได เชน การน าเงนจากผใหกยมหรอใหกยมรายอนมาจายเปนดอกเบย หรอผลประโยชนหมนเวยนใหแกผใหกยมนนหรอรายกอน ๆ ในลกษณะตอเนองกนเปนแชรลกโซ หรอกรณการจายผลตอบแทนในอตรารอยละ 5 ตอเดอนหรอสงกวา ซงจะเปนผลตอบแทน รอยละ 60 หรอสงกวา ซงไมสามารถใหค าชแจงไดวาน าเงนทระดมทนมาลงทนในกจการใดทจะใหผลตอบแทนเชนนนได

(4) ตนหรอบคคลนนไดกยมเงนไป หมายความวา ไดรบหรอสงมอบใหแก ผกยมไปแลว ซงอาจเปนเงน ทรพยสน หรอผลประโยชนอนใด ตองมการรบหรอสงมอบใหแลว จงจะมความผดฐานกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน161

2) องคประกอบความผดตาม มาตรา 5 ผใดกระท าการดงตอไปน (1) ในการกยมเงนหรอจะกยมเงน มการโฆษณาหรอประกาศแกบคคลทวไป

หรอโดยการแพรขาวดวยวธอนใด หรอด าเนนกจการกยมเงนเปนปกตธระ หรอจดใหมผรบเงนในการกยมเงนในแหลงตาง ๆ หรอจดใหมบคคลตงแตหาคนขนไป ไปชกชวนบคคลตาง ๆ เพอใหมการใหกยมเงน หรอไดกยมเงนจากผใหกยมเงนเกนสบคนซงมจ านวนเงนกยมรวมกนตงแตหาลาน


DPU

95

บาทขนไป อนมใชการกยมเงนจากสถาบนการเงนตามกฎหมายวาดวยดอกเบยเงนใหกย มของสถาบนการเงน และ

(2) ผนนจาย หรอโฆษณา ประกาศ แพรขาว หรอตกลงวาจะจายผลประโยชนตอบแทนใหแกผใหกยมเงน ในอตราทสงกวาอตราดอกเบยสงสดทสถาบนการเงนตามกฎหมายวาดวยดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน จะพงจายได เวนแตผนนจะสามารถพสจนไดวา กจการของตนหรอของบคคลทตนอางถงนน เปนกจการทใหผลประโยชนตอบแทนพอเพยงทจะน ามาจายตามทตนไดกลาวอาง หรอหากกจการดงกลาวไมอาจใหผลประโยชนตอบแทนพอเพยง กจะตองพสจนไดวากรณดงกลาวไดเกดขนเนองจากสภาวการณทางเศรษฐกจทผดปกตอนไมอาจคาดหมายได หรอมเหตอนสมควรอยางอน

ตวอยางการกยมเงนทเปนการกระท าความผดตามพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 เชน กรณการขายหนหรอท าสญญาจะซอจะขายบานและทดนใหบคคลทวไปโดยตกลงซอคนเปนงวดรายเดอนและใหก าไร ซงเปนการซอหรอท าสญญาทมงจะขายคนเพอตองการก าไรโดยไมตองรวมในการขาดทน ดงนนการขายหนและท าสญญาจะซอจะขายบานและทดนกคอการรบเงนโดยผกยมจายผลประโยชนตอบแทน หรอตกลงวาจะจายผลประโยชนตอบแทนแกผใหกยม162 หรอ กรณก าหนดใหมาสมครเปนสมาชกแลวซอขายลงหนกบผใหกยม จากนนกจะไดรบผลประโยชนตอบแทนตามทผใหกยมก าหนดไวอาจเปน รายวน รายสปดาห หรอรายเดอน

ค) บทลงโทษ ในสวนของบทลงโทษตามกฎหมายฉบบนมอตราโทษหนกกวาประมวลกฎหมายอาญา

คอ ผกระท าความผดเรองฐานฉอโกงประชาชน ตองระวางโทษจ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 10,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ แตระวางโทษของผกระท าความผดตามพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 น มโทษจ าคกตงแต 5-10 ป และปรบตงแต 500,000 บาท ถง 1,000,000 บาท และยงมการปรบอกไมเกนวนละ 10,000 บาท ตลอดเวลาทฝาฝนอย163 ในกรณผกระท าความผดตามพระราชก าหนดนเปนนตบคคล กรรมการ ผจดการหรอบคคลอนใดซงรบผดชอบในการด าเนนงานของนตบคคลนน ตองรบโทษตามทบญญตไวส าหรบความผดนน ๆ ดวย เวนแตจะพสจนไดวาตนมไดมสวนในการกระท าความผดของนตบคคลนน164 และบทบญญต

162 ค าพพากษาฏกาท 6442/2535. 163 พระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527, มาตรา 12. 164 พระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527, มาตรา 15.

DPU

96

ทก าหนดใหผกระท าความผดตองรบโทษหนกขนเมอมการกระท าความผดซ า165 รวมถงการเนรเทศผกระท าความผดซงเปนคนตางดาวดวย166

ฉะนน พระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 จงเปนกฎหมายทมหลกการและวตถประสงคเพอรกษาความมนคงทางเศรษฐกจของประเทศ คมครองประโยชนของประชาชนทไดรบความเสยหายจากการถกหลอกลวง โดยการเอาผดกบบคคลและกลมบคคลทมเจตนาหลอกลวง ซงใชวธการระดมเงนทนจากประชาชน อางวาจะจายผลตอบแทนใหในอตราทสงโดยทไมไดประกอบธรกจใด ๆ ทชอบดวยกฎหมาย แตไดใชวธการจดควเงนโดยน าเงนจากผลงทนรายใหมไปจายผลประโยชนตอบแทนใหกบผลงทนรายเกาหมนเวยนกนไปเรอย ๆ เมอไมมผลงทนรายใหม ในทสดตองเลกลมไป ท าใหเกดความเสยหายตอประชาชนและเปนภยตอเศรษฐกจของประเทศ

ในปจจบน ประเทศไทยมเพยงพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 ซงใชบงคบแกกรณการประกอบธรกจในลกษณะฉอโกงประชาชน แตในสวนของเงนกนอกระบบซงเปนธรกจการเงนนอกระบบประเภทหนงยงไมมมาตรการทางกฎหมายทใชบงคบแตอยางใด

3.4 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลการคดดอกเบยเกนอตรา ศกษาพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 ไดก าหนดหามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ซงเปนอตราดอกเบยทใชบงคบระหวางการกยมเงนของเอกชนเทานน เพราะในปจจบนไดมสถาบนการเงนทประกอบกจการใหกยมเงนดวย ซงอตราดอกเบยของการกยมเงนของสถาบนการเงนจะเปนไปตามทพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 ก าหนด ซงหากสถาบนการเงนมการเรยกเกบดอกเบยเกนกวาอตราทธนาคารแหงประเทศไทยก าหนด กจะมความผดตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 เชนเดยวกบกรณทผใหกยมทเปนบคคลธรรมดาเรยกดอกเบยเกนอตรารอยละ 15 ตอป นนเอง ซงจะไดศกษาดงตอไปน

165 พระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527, มาตรา 15/1. 166 พระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527, มาตรา 15/2.

DPU

97

3.4.1 เจตนารมณของกฎหมาย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 ไดก าหนดหามมใหคดดอกเบยเกนรอย

ละสบหาตอป แตเนองจากภาวะการเงนของตลาดโลกและตลาดภายในประเทศไดเปลยนแปลงไป ดงนน การทจ ากดดอกเบยไวในอตราเดมจะเปนอปสรรคแกการพฒนาเศรษฐกจของประเทศและท าใหขาดความคลองตวในการททางราชการจะใชอตราดอกเบยเปนเครองมอเพอประโยชนในทางนโยบายการเงนในอนทจะแกไขปญหาเศรษฐกจตาง ๆ ของประเทศ167 รฐจงไดตราพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 ขน

3.4.2 ขอบเขตการบงคบใช มาตรา 3 ของพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523

ไดก าหนดขอบเขตการบงคบใชโดยก าหนดนยามของค าวา “สถาบนการเงน” หมายถง (1) ธนาคารแหงประเทศไทย (2) ธนาคารพาณชยตามกฎหมายวาดวยการธนาคารพาณชย (3) บรษทเงนทน บรษทหลกทรพย และบรษทเครดตฟองซเอร ตามกฎหมายวาดวย

การประกอบธรกจเงนทน ธรกจหลกทรพย และธรกจเครดตฟองซเอร (4) สถาบนการเงนอนทรฐมนตรก าหนดโดยค าแนะน าของธนาคารแหงประเทศไทย

โดยประกาศในราชกจจานเบกษา ในปจจบน รฐมนตรวาการกระทรวงการคลงไดก าหนดสถาบนการเงนอนขนและออก

ประกาศก าหนดสถาบนการเงน ตามมาตรา 3(4) แลวทงสน จ านวน 12 ฉบบ ไดแก ธนาคารออมสน ธนาคารอาคารสงเคราะห บรรษทเงนทนอตสาหกรรมแหงประเทศไทย ธนาคารเพอการเกษตรและสหกรณการเกษตร ชมนมออมทรพยสหกรณ บรษทประกนชวต ธนาคารพฒนาวสาหกจขนาดกลางและขนาดยอมแหงประเทศไทย สหกรณเครดตยเนยน ธนาคารเพอการสงออกและน าเขาแหงประเทศไทย กองทนเพอการฟนฟและพฒนาระบบสถาบนการเงน บรรษทบรหารสนทรพยสถาบนการเงน บรรษทตลาดรองสนเชอเพอทอยอาศย รวมถงสถาบนการเงนระหวางประเทศทประเทศไทยเปนสมาชก และธนาคารหรอสถาบนการเงนอนทจดทะเบยนและตงอยในประเทศ168

167 เหตผลในการออกพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523. 168 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ


DPU

98

3.4.3 หลกเกณฑการก าหนดอตราดอกเบย ดงน มาตรา 4 ของพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523

ไดก าหนดอตราดอกเบย ดงน “เพอประโยชนในการแกไขภาวะเศรษฐกจของประเทศ รฐมนตรโดยค าแนะน าของธนาคารแหงประเทศไทย มอ านาจก าหนดอตราดอกเบยทสถาบนการเงน อาจคดจากผกยมหรอคดใหผใหกยมใหสงกวารอยละสบหาตอปได

ในการก าหนดตามวรรคหนง รฐมนตรจะก าหนดอตราดอกเบยส าหรบสถาบนการเงนบางประเภทหรอทกประเภทโดยก าหนดเปนอตราสงสดหรออตราทอางองไดในลกษณะอนกได และจะก าหนดเงอนไขใหสถาบนการเงนตองปฏบตดวยกได

การก าหนดตามมาตราน ใหประกาศในราชกจจานเบกษา” ดงนน ในการก าหนดอตราดอกเบยส าหรบสถาบนการเงนตามพระราชบญญตน จะเปน

กรณทรฐบาลเหนวาจะสามารถใชนโยบายทางการเงนเกยวกบเรองดอกเบยในสวนของสถาบนการเงนเพอประโยชนในการแกไขเกยวกบภาวะเศรษฐกจของประเทศ โดยธนาคารแหงประเทศไทยจะ เปนหนวยงานทพ จารณาเก ย วกบนโยบายดงกล าว และ เสนอรฐมนตรว าการกระทรวงการคลงเพอออกประกาศก าหนดอตราดอกเบยตอไป169

โดยรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงจะออกประกาศก าหนดประเภทของสถาบนการเงนและก าหนดเพดานดอกเบยทจะอนญาตใหเรยกเกบได เชน ก าหนดใหธนาคารออมสนอาจคดดอกเบยเงนกยมไดไมเกนรอยละ 19 ตอป หรออาจก าหนดอตราดอกเบยทอางองในลกษณะอน เชน ก าหนดใหบรรษทบรหารสนทรพยสถาบนการเงนอาจคดดอกเบยจากผกยมไดไมเกนอตราทบรรษทบรหารสนทรพยสถาบนการเงนประกาศก าหนด นอกจากนนแลว รฐมนตรวาการกระทรวงการคลงยงสามารถก าหนดเงอนไขใหสถาบนการเงนปฏบตได170 ทงน รฐมนตรวาการกระทรวงการคลงไดก าหนดอตราดอกเบยทใหสถาบนการเงนตามกฎหมายนสามารถเรยกไดจาก ผขอกยมเงนไดในอตราทก าหนดไวรอยละ 18-21 ตอป

169 แหลงเดม. 170 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ


DPU

99

3.4.4 ผลบงคบใช 3.4.4.1 การก าหนดอตราดอกเบยตามพระราชบญญตนจะไมมผลกระทบกระเทอนถง

อ านาจก าหนดอตราดอกเบยตามทมกฎหมายบญญตใหอ านาจไวโดยเฉพาะ ทงน การก าหนดอตราดอกเบยตามกฎหมายนน จะตองไมเกนอตราดอกเบยทรฐมนตรประกาศก าหนดตามมาตรา 4171

3.4.4.2 หามน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 แหง มาใชบงคบแกการคดดอกเบยของสถาบนการเงนทรฐมนตรก าหนดตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตน172

ดงนน ในกรณผใหกยมทเปนสถาบนการเงนซงรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงก าหนดจะสามารถคดดอกเบยไดเกนอตรารอยละ 15 ตอป ไมตองหามตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 อยางไรกตาม ในการคดดอกเบยของสถาบนการเงนนนจะตองเปนไปตามพระราชบญญตฉบบนทใหอ านาจรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงก าหนด ซงหากสถาบนการเงนมการฝาฝนเรยกดอกเบยเกนอตราทพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 ก าหนดไว กจะมความผดตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 เชนเดยวกบกรณทผใหกยมทเปนบคคลธรรมดาเรยกดอกเบยเกนอตรารอยละ 15 ตอป ซงจะมความผดตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 นนเอง

ค าพพากษาฎกาท 2760/2549 ตามพระราชบญญตการธนาคารพาณชย พ.ศ. 2505 มาตรา 14 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตการธนาคารพาณชย (ฉบบท 2) พ.ศ. 2522 ก าหนดใหธนาคารแหงประเทศไทยมอ านาจก าหนดใหธนาคารพาณชยปฏบตในเรองดอกเบยหรอสวนลดทธนาคารพาณชยอาจ เ รยกได และ รฐมนตรว าการกระทรวงการคล งไดออกประกาศกระทรวงการคลง โดยอาศยอ านาจตามความในมาตรา 4 แหงพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน (ฉบบท 3) พ.ศ. 2535 ออกขอก าหนดเรองอตราดอกเบยทสถาบนการเงนอาจคดไดจาก ผกยม พ.ศ. 2535 ไวในขอ 3 วา “อตราดอกเบยทธนาคารพาณชย บรษทเงนทน บรษทเงนทนหลกทรพย หรอบรษทเครดตฟองซเอร อาจคดจากผกยมไดไมเกนอตราทสถาบนการเงนดงกลาว

171 พระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 มาตรา 5 บญญตวา “ การก าหนด

อตราดอกเบยตามพระราชบญญตนไมกระทบกระเทอนถงอ านาจก าหนดอตราดอกเบยตามทมกฎหมายบญญตใหอ านาจไวโดยเฉพาะแตการก าหนดอตราดอกเบยตามกฎหมายนน จะตองไมเกนอตราดอกเบยทรฐมนตรประกาศก าหนดตามมาตรา 4.”

172 พระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 มาตรา 6 บญญตวา “เมอรฐมนตรก าหนดอตราดอกเบยตามมาตรา 4 แลว มใหน ามาตรา 654 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาใชบงคบแกการคดดอกเบยของสถาบนการเงนทรฐมนตรก าหนดตามมาตรา 4.”

DPU

100

ประกาศก าหนด” นอกจากนธนาคารแหงประเทศไทยไดออกประกาศก าหนดใหธนาคารพาณชยปฏบตในเรองดอกเบยและสวนลดไวในขอ 3 ใหธนาคารพาณชยประกาศอตราดอกเบยทเรยกจากลกคารายใหญชนดประเภทเงนกแบบมระยะเวลาและจากลกคารายยอยชนดตลอดจนอตราดอกเบยสงสดทธนาคารพาณชยจะเรยกจากลกคาทปฏบตผดเงอนไขไว ตามประกาศกระทรวงการคลงและประกาศธนาคารแหงประเทศไทยดงกลาว ท าใหโจทกซงเปนสถาบนการเงนมอ านาจประกาศก าหนดอตราดอกเบยขนลงไดเอง ซงเมอโจทกไดออกประกาศธนาคารโจทกก าหนดอตราดอกเบยตาง ๆ เพอใหเปนไปตามประกาศธนาคารแหงประเทศไทยและประกาศกระทรวงการคลงแลว การก าหนดดอกเบยของโจทกแมจะเกนกวาอตรารอยละ 15 ตอป กเปนการก าหนดตามทกฎหมายใหอ านาจไว โดยไมอยภายใตบงคบประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654

ค าพพากษาฎกาท 6934/2544 โจทกเปนสถาบนการเงน จงตองใชพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 มาใชบงคบ บทบญญตของกฎหมายดงกลาวใหสทธสถาบนการเงนคดดอกเบยเกนรอยละ 15 ตอปได แตไมใหเกนกวาอตราสงสดทรฐมนตรก าหนด โจทกจงมสทธคดดอกเบยจากจ าเลยทงสองเกนรอยละ 15 ตอปได หาเปนการฝาฝนพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 ไม

อยางไรกตาม การก าหนดอตราดอกเบยของสถาบนการเงนทดอกเบยไดเกนกวาอตรารอยละ 15 ตอป นน ถอเปนขอเทจจรงทโจทกจะตองน าสบใหปรากฏ มฉะนน ศาลจะพพากษาใหสามารถเรยกดอกเบยไดในอตรารอยละเจดครงตอป ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 7

ค าพพากษาฎกาท 650/2532 ประกาศของกระทรวงการคลงซงออกโดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 มาตรา 3 หาใชขอกฎหมายอนถอเปนเรองทศาลจะรบรเองไดไม แตเปนขอเทจจรงอยางหนงทคความมหนาทตองน าสบ เมอ ทางพจารณาโจทกไมสบแสดงใหความขอนปรากฏ ทงมใชเปนขอเทจจรงทศาลรบรไดเองแลวเชนน โจทกจงไมมสทธเรยกดอกเบยไดถงอตรารอยละ 20 ตอป อนเกนไปจากอตราปกตตาม ทกฎหมายก าหนดแต การทจ าเลยตก เปนผผดนดในการช าระหนโจทกยอมมสทธคดดอกเบย ได ในอตรารอยละเจดครงตอปในระหวางเวลาผดนดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 224

ค าพพากษาฎกาท 4010/2530 โจทกบรรยายฟองวาโจทกเปนนตบคคลประเภทบรษทจ ากด มวตถประสงคในการใหกยม รบจ านอง เดมชอบรษท ท.จ ากดตอมาไดจดทะเบยนเปลยนแปลงชอเปนบรษทเงนทน ท.จ ากด มรายละเอยดตามหนงสอรบรองทายฟองดงน โจทกมไดบรรยายฟองวาโจทกเปนบรษทเงนทนและเปนสถาบนการเงนตาม พระราชบญญตดอกเบยเงนให

DPU

101

กยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 อนจะมสทธเรยกดอกเบยจากผกยมไดเปนพเศษ กรณจงตองน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 ทหามคดดอกเบยเกนรอยละ 15 ตอปมาปรบแกคด

โจทกเรยกดอกเบยเงนกจากจ าเลยในอตรารอยละ 20 ตอป เกนอตราทกฎหมายก าหนดเปนการฝาฝนพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราพทธศกราช 2475 ขอก าหนดอตราดอกเบยจงตกเปนโมฆะ โจทกหมดสทธเรยกดอกเบยตามสญญา แตมสทธไดรบดอกเบยโดยเหตผดนดในอตรารอยละเจดครงตอปนบแตวนผดนด

ค าพพากษาฎกาท 5416/2540 จ าเลยท 1 ไดท าสญญากยมจากบรษทเงนทนหลกทรพยส.ซงมไดเปนบรษททไดรบอนญาตใหประกอบธรกจเงนทนหรอธรกจหลกทรพยและเปนสถาบนการเงนตามพระราชบญญตดอกเบยเงนใหกยมของสถาบนการเงนพ.ศ. 2523 อนจะมสทธเรยกดอกเบยจากผกยมไดเปนพเศษ จงตองน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 ทหามคดดอกเบยเกนรอยละ 15 ตอป มาปรบแกคด

เมอสญญากเงนระหวางจ าเลยท 1 กบบรษทเงนทนหลกทรพยส.ตามเอกสารหมาย จ.6 ก าหนดดอกเบยไวในอตรารอยละ 19.5 ตอป เกนอตราทกฎหมายก าหนด เปนการฝาฝน พ.ร.บ.หามเรยกดอกเบยเกนอตราพ.ศ. 2475 ขอก าหนดอตราดอกเบยจงตกเปนโมฆะ โจทกไมมสทธทจะเรยกดอกเบยตามสญญากเงนจากจ าเลยท 1 และไมมสทธทจะเรยกดอกเบยจากจ าเลยท 5 ในฐานะ ผจ านองในอตราเดยวกนดวยได แตโจทกยงมสทธไดรบดอกเบยโดยเหตผดนดในอตรารอยละ 7.5 ตอป นบแตเวลาผดนดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 224

3.5 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของตางประเทศ

ในหวขอนจะท าการศกษากฎหมายทใชบงคบแกการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ ของตางประเทศ โดยกฎหมายระบบคอมมอนลอวหรอกฎหมายจารตประเพณ ไดแก สาธารณรฐสงคโปร และสหรฐอเมรกา สวนกฎหมายระบบกฎหมายซวลลอวหรอกฎหมายแบบลายลกษณอกษร ไดแก ประเทศญปน โดยจะศกษาสาระส าคญของมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแล ขอสญญา การก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ มาตรการลงโทษ และมาตรการใหความชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหาย เพอน ามาเปนแนวทางในการวางมาตรการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของประเทศไทยตอไป

DPU

102

3.5.1 สาธารณรฐสงคโปร สถานการณการเงนนอกระบบของสาธารณรฐสงคโปรมปญหารนแรง โดยมการให

กยมเงนแบบไมมหลกประกนและไมไดรบใบอนญาตการประกอบธรกจการใหกยมเงน (Ah Long) ซงเจาหนนอกระบบ (Loan Sharks) จะหาแหลงเงนจากธนาคารและแหลงเงนทถกตองตามกฎหมายเพอมาปลอยกแกกลมเปาหมายซงสวนใหญจะเปนครอบครวทมรายไดต า และตองการสนเชอเพยงเลกนอย คอ ประมาณ 200-300 ดอลลารสงคโปร173 โดยคดอตราดอกเบยประมาณรอยละ 40 ตอวน และอตราดอกเบยสงสดถงรอยละ 1,000 ตอป กรณทลกหนผดนดไมช าระหน เจาหนนอกระบบจะใชวธรนแรงในการตดตามทวงถามหน ท าใหลกหนตองอบอายโดยการพนขอความสแดงวา “เปนหนตองช าระ” (Owe Money, Pay Money) พรอมรายละเอยดในบตรประจ าตวประชาชน หมายเลขโทรศพท สถานทท างานทผนงก าแพงบานของลกหน ตลอดจนใชวธท ารายรางกาย ท าลายทรพยสน เชน การจดไฟเผารถยนตของลกหน หรอบางครงขโมยทรพยสนทบานของลกหนในมลคาทลกหนเปนหน หรอสงลกปนไปใหลกหน ซงลกหนบางรายทนตอการกดดนไมไหวกอาจหาทางออกโดยการฆาตวตาย174

รฐบาลสาธารณรฐสงคโปรตระหนกถงปญหาดงกลาว โดยเลงเหนวาหากไมมมาตรการอยางหนงอยางใดในการเขาไปควบคมแลวคงจะกอใหเกดความเสยหาย ในป ค.ศ. 1959 รฐบาลของสาธารณรฐสงคโปรจงไดออกกฎหมายเพอก ากบดแลธรกจการใหสนเชอ ชอวา รฐบญญตการใหกยมเงน ค.ศ. 1959 (Moneylenders Act of 1959) โดยตราขนและมผลใชบงคบเมอวนท 11 กนยายน ค.ศ. 1959 และมการแกไขเพมเตมอกหลายครง จนถงในป ค.ศ. 2008 มการแกไขเพมเตมรฐบญญตการใหกยมเงน ค.ศ. 2008 (Moneylenders Act of 2008)175 โดยมผลบงคบใชในวนท 1 มนาคม ค.ศ. 2009176 ตอมา ในป ค.ศ. 2010 รฐสภาสาธารณรฐสงคโปรไดมการแกไขปรบปรงกฎหมายการใหกยมเงนเกยวกบมาตรการก ากบดแลการใหสนเชอทไมมใบอนญาตในการ

173 อตราแลกเปลยนถวเฉลยถวงน าหนกระหวางธนาคาร คอ 25.6430 บาท ตอ 1 ดอลลารสงคโปร. ณ วนท 22 ตลาคม 2557, สบคน 17 พฤศจกายน 2556, จากhttp://www.bot.or.th/Thai/Statistics/FinancialMarkets/ExchangeRate/_layouts/Application/ExchangeRate/ExchangeRate.aspx

174 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ (น. 87). เลมเดม.

175 Moneylenders Act of 2008 เปนกฎหมายทยกเลกกฎหมายทใชบงคบอยกอน ( Moneylenders Act of 1959).

176 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ (น. 87). เลมเดม.

DPU

103

ประกอบธรกจ โดยตรารฐบญญตการใหกยมเงน ค.ศ. 2008 (แกไขเพมเตม ค.ศ. 2010) หรอ Moneylenders Act of 2008 (Revisied Edition of 2010) โดยมผลบงคบใชในวนท 10 กมภาพนธ ค.ศ. 2010177 ทงน กฎหมายการใหกยมเงนมวตถประสงคเพอใชก ากบดแลผประกอบธรกจและเพอเปนการปกปองผบรโภคจากการถกเอารดเอาเปรยบจากอตราดอกเบยทไมเหมาะสมและการทวงถามหนทไมเปนธรรม โดยก าหนดมาตรการทางกฎหมาย ดงน

3.5.1.1 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลขอสญญา ก) ก าหนดขอบเขตของการใหสนเชอ โดยตองเปนการใหสนเชอแกบคคล

ธรรมดา ซงจะเปนการใหสนเชอทมหรอไมมหลกประกนกได โดยผใหสนเชอจะตองกระท าการเปนทางการคาปกต

ข) ก าหนดวงเงนสนเชอ โดยรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมซงเปนผรกษาการตามกฎหมายฉบบดงกลาว เปนผก าหนดวงเงนใหสนเชอ ดงน

1) ผมรายไดไมเกน 20,000 ดอลลารสงคโปรตอป มวงเงนกยมสงสด 3,000 ดอลลารสงคโปร

2) ผมรายได เกนกวา 20,000 ดอลลาหสงคโปร แตไม เกน 30,000 ดอลลารสงคโปรตอป มวงเงนไมเกน 2 เทา ของเงนเดอน

3) ผมรายไดเกนกวา 30,000 ดอลลาหสงคโปร แตไม เกน 120,000 ดอลลารสงคโปรตอป มวงเงนไมเกน 4 เทา ของเงนเดอน

ส าหรบหลกเกณฑการขอสนเชอนไมใชบงคบกบผมรายไดเกนกวา 120,000 ดอลลารสงคโปรตอป หรอมสนทรพยเกนกวา 2,000,000 ดอลลารสงคโปรขนไป178

ค) ก าหนดค านยามของดอกเบย เนองจากรฐบญญตการใหกยมเงนฉบบนมวตถประสงคประการหนงคอ เพอปองกนการหลกเลยงกฎหมายโดยใชถอยค าอนแทนค าวา “ดอกเบย” ในการเขาท าสญญา ฉะนน ในมาตรา 2 ของกฎหมายฉบบนจงไดก าหนดค านยาม “ดอกเบย” วา หมายความรวมถงจ านวนเงนใด ๆ ไมวาจะอยในชอใด ๆ กตามทเกนกวาเงนตนทไดช าระหรอจะช าระแกผใหกเพอตอบแทนเงนกหรอเงนอนทเกยวของกบเงนก แตไมหมายความรวมถงจ านวนเงนใด ๆ ทผใหกเรยกไดโดยชอบดวยกฎหมายตามบทบญญตของรฐบญญตน เพอหรอในรปของอากรแสตมป คาธรรมเนยมทจายตามกฎหมายและคาใชจายทางกฎหมาย179

177 แหลงเดม. 178 แหลงเดม. 179 Moneylenders Act of 2008 Section 2.

DPU

104

ง) ก าหนดอตราดอกเบยสงสด โดยใหอ านาจรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมในการออกประกาศอตราดอกเบยสงสดส าหรบการใหกย ม ซงจะแตกตางกนตามวตถประสงคในการกยม เชน การกเงนเพอการพาณชยกรรม เกษตรกรรม หรออตสาหกรรม ในปจจบน รฐมนตรไดประกาศก าหนดอตราดอกเบยสงสดทผใหสนเชอสามารถคดไดจากผขอสนเชอ180 โดยก าหนดไวใน Moneylenders Rules of 2009181 ดงน

1) การใหเงนกแกบคคลทมรายไดนอยกวา 30,000 ดอลลารสงคโปร กรณหนทมหลกประกน มอตราดอกเบยสงสดรอยละ13 ตอป ส าหรบหนทไมมหลกประกน มอตราดอกเบยสงสดรอยละ 20 ตอป

2) การใหเงนกแกบคคลทมรายไดตอป ตงแต 30,000 ดอลลารสงคโปรหรอมากกวานน ไมวามหรอไมมหลกประกนกใหกเกนกวา 3,000 ดอลลารสงคโปร สวนอตราดอกเบย ใหท าความตกลงกนระหวางผใหกกบผก182

3.5.1.2 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ ก) ก าหนดนยามและคณสมบตของผประกอบธรกจ มาตรา 2 ของรฐบญญตการใหกยมเงนไดบญญตค านยาม “ผใหก”(Moneylender)

หมายถง บคคลทกคนซงประกอบกจการใหกยมเงนหรอซงประกอบกจการหรอโฆษณาหรอประกาศไมวารปแบบใดวาตนเองประกอบกจการใหกยมเงน ไมวาบคคลดงกลาวจะประกอบกจการในฐานะตวการหรอตวแทนกตาม”183 นอกจากนนยงมบทสนนษฐานไวในมาตรา 3 วา “บคคลใด ๆ ซงใหกยมเงนหรอผลตอบแทนสงกวาจ านวนเงนใหก ใหสนนษฐานวาเปนผใหก เวนแตจะพสจนใหเหนเปนอยางอน”184 ซงผใหก ไดแก บคคลธรรมดาและนตบคคล ซงรวมถง ผประกอบธรกจทมสถานประกอบกจการการใหสนเชออยนอกสาธารณรฐสงคโปร แตไมรวมถงผทไดรบใบอนญาตใหสนเชอตามกฎหมายอน การใหกแกพนกงานในลกษณะของการใหสวสดการ การใหกยมแกตวแทนผลงทน (Accredited Investors) ตามกฎหมายหลกทรพยเพยงอยางเดยว การใหกยมแกนตบคคล หางหนสวนประเภทจ ากดความผด ทรสต ทรสตและผจดการทรสตเพอ

180 Moneylenders Act of 2008 Section 37. 181 Moneylenders Rules of 2009 Section 11. 182 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ

(น. 88-89). เลมเดม. 183 Moneylenders Act of 2008 Section 2. 184 Moneylenders Act of 2008 Section 3.

DPU

105

การด าเนนการของทรสตนน ทรสตของทรสตเพอการลงทนในอสงหารมทรพยและการใหกยมซงธรกจหลกไมใชการใหกยมโดยตรง แตในการด าเนนการตองมการใหกยม185

สวนคณสมบตของผประกอบธรกจนน จะเปนไปตามทก าหนดไวในบทบญญตของมาตรา 7 แหง Moneylenders Act of 2008 เชน ผทมอายเกนกวา 21 ป ผทมถนทอยและประกอบกจการในสาธารณรฐสงคโปร เปนตน186

ข) ก าหนดเงอนไขในการประกอบธรกจ ดงน 1) ผใหกยม ทงกรณการใหกยมดวยตนเองหรอประกอบการในฐานะ

ตวแทนของผใหกยมเงน มหนาทขอรบใบอนญาตในการประกอบกจการใหกยมเงนในสาธารณรฐสงคโปรจากนายทะเบยน 187 โดยจะตองเสยคาธรรมเนยมส าหรบใบอนญาตตามอตราทรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมก าหนด ซงแตกตางกนตามประเภทหรอชนดของใบอนญาต188 และตองด าเนนการตออายใบอนญาตทก 1 ป ในเวลาไมนอยกวา 1 เดอน กอนทใบอนญาตจะหมดอาย นอกจากนน กรณไมตองการด าเนนธรกจตอไป ตองแจงกอน 1 เดอน กอนทใบอนญาตจะหมดอาย189

2) เมอมการเปลยนแปลงการด าเนนธรกจ ตองแจงใหนายทะเบยนทราบหลงจากทมการเปลยนแปลงนน ไมนอยกวา 14 วน หากฝาฝนยอมมความผดตามกฎหมายโดยมโทษทงจ าและปรบ เชน เปลยนสถานทในการประกอบธรกจ เปลยนแปลงผถอหนหรอกรรมการบรษท190

3) หามใหสนเชอโดยมไดรองขอจากผขอสนเชอ 4) ผประกอบธรกจจะตองใหขอมลแกผขอสนเชอ เชน รายละเอยด

เกยวกบเงอนไขและขอก าหนดของสนเชอ ผลประโยชนจากการใหสนเชอทผใหกยมไดรบ อตราดอกเบย เปนตน

5) หากผขอสนเชอไมสามารถเขาใจภาษาองกฤษในสญญาการใหสนเชอ (ซงเปนภาษาทใชในสญญาการใหสนเชอ) ผใหกยมจะตองอธบายเงอนไขและขอก าหนดในสญญา

185 Moneylenders Act of 2008 Section 2. 186 Moneylenders Act of 2008 Section 7. 187 Moneylenders Act of 2008 Section 5. 188 Moneylenders Act of 2008 Section 8. 189 Moneylenders Act of 2008 Section 6. 190 Moneylenders Act of 2008 Section 12.

DPU

106

เปนภาษาทผขอสนเชอเขาใจความหมาย กอนทจะใหผขอสนเชอลงชอในสญญา และตองจดท าส าเนาเอกสารของสญญาเพอใหผขอสนเชอและผค าประกนเกบไวดวย191

6) ก าหนดแนวทางโฆษณาและการตลาด โดยผประกอบธรกจจะตองระบชอ สถานทประกอบธรกจ อตราดอกเบย เปนตน และหามไมใหโฆษณาหรอประกาศตอสาธารณชน ทงทางเอกสาร จดหมาย หรอเอกสารอนใด ดวยขอความทหลอกลวง เปนเทจ ไมวาโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ192

7) ผประกอบธรกจจะตองสงรายงานการประกอบธรกจปละ 2 ครง ใหแกนายทะเบยน ในรายงานประกอบดวย ขอมลของผขอสนเชอ เชน ทอย ส าเนาเอกสารเกยวกบการกยม บญชขอมลทเกบรวบรวมทางคอมพวเตอร เปนตน193

ค) ก าหนดอ านาจและหนาทของนายทะเบยน โดยใหอ านาจนายทะเบยนซงไดรบการแตงตงจากรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม ในการออกใบอนญาตแกผประกอบธรกจหรอตอใบอนญาต ปฏเสธ ยกเลก ระงบใบอนญาตเปนการชวคราว และเพกถอนใบอนญาต ดงน

1) นายทะเบยนมหนาทออกใบอนญาตในการประกอบธรกจ โดยตองออกใบทะเบยนในชอทแทจรงของผประกอบกจการ หากใบอนญาตออกในชออนทมใชชอทแทจรงของผใหกยอมตกเปนโมฆะ นอกจากนนผขอออกใบอนญาตในชออนทมใชชอทแทจรงของผนนจะมความรบผดทางอาญาดวย และเมอนายทะเบยนออกใบอนญาตใหแกผประกอบธรกจรายใดแลวจะตองประกาศในหนงสอราชกจจานเบกษาเพอใหทราบโดยทวกน ซงจะถอวารายชอทไดประกาศนนเปนหลกฐานในทกศาลวาบคคลทมชอในประกาศเปนบคคลทไดรบอนญาตใหประกอบกจการการใหกยมเงน สวนบคคลทไมมชอในประกาศยอมถอไดวาเปนผทไมไดรบอนญาตใหประกอบกจการใหกยมเงนได

2) อ านาจในการปฏเสธการใหใบอนญาตหรอไมใหตอใบอนญาต เมอนายทะเบยนตรวจสอบคณสมบตของผทประสงคจะประกอบธรกจแลว ปรากฏวาเปนผทไมมคณสมบตตามทกฎหมายก าหนดหรอมลกษณะตองหามในการประกอบธรกจ นายทะเบยนมอ านาจปฏเสธการใหใบอนญาตหรอไมใหตอใบอนญาตได เชน กรณผใหกซงประกอบกจการโดยมสถานประกอบกจการมากกวา 1 แหง หรอภายใตชอมากกวา 1 ชอ กรณผยนค ารอง กรรมการบรษทหรอหนสวน หรอบคคลใดทตองรบผดชอบตอกจการในการใหสนเชอ โดยบคคลนนมอายต ากวา 21 ป หรอเชอไดวาเปนผกระท าความผดทมสวนเกยวของกบการกระท าทไมสจรตเกยวกบกฎหมายวา

191 Moneylenders Act of 2008 Section 20. 192 Moneylenders Act of 2008 Section 16. 193 Moneylenders Act of 2008 Section 21.

DPU

107

ดวยการทจรต การคายาเสพตด กฎหมายวาดวยอาชญากรรมรนแรง กฎหมายวาดวยการกอการรายหรอ กฎเกณฑหรอกฎหมายภายใตองคการสหประชาชาต

3) อ านาจในการยกเลกหรอการระงบใบอนญาตเปนการชวคราว หากปรากฏวาผประกอบธรกจมการตกแตงบญช รายงานขอมลอนเปนเทจหรอประกอบธรกจในสถานทโดยไมไดรบการอนญาต เปนตน194

4) อ านาจในการเพกถอนใบอนญาต ในกรณทภายหลงปรากฏหลกฐานวาผทไดรบอนญาตใหประกอบกจการใหกยมเงนเปนบคคลทไมมความเหมาะสม ซงเปนสาเหตส าคญทแสดงใหเหนถงการไมสมควรทจะใหประกอบกจการใหกยมเงนตอไป นายทะเบยนกสามารถทจะเพกถอนใบอนญาตนนได เชน กรณผรบใบอนญาตถกศาลพพากษาวากระท าความผดทางอาญาโดยทจรตหรอผดศลธรรม หรอประกอบกจการใหกยมเงนในลกษณะทไมเหมาะสมทจะถอใบอนญาตอกตอไป หรอกระท าการใด ๆ อนขดตอรฐบญญตการใหกยมเงน หรอถกศาลพพากษาวากระท าความผดภายใตรฐบญญต หรอขอบงคบทออกตามความในรฐบญญตการใหกยมเงนน เปนตน195

5) ในการตรวจสอบรายงานการประกอบธรกจของผใหสนเชอ กฎหมายใหอ านาจแกนายทะเบยนในการเรยกดเอกสาร ส าเนาเอกสารหรอรปภาพ และมอ านาจใหผประกอบธรกจการใหสนเชอสงขอมลหรอเอกสารเพมเตมไมวาเวลาใด ๆ196

6) ก าหนดมาตรการในการตดตามทวงถามหน โดยผใหกยมจะตองไมตดตามทวงถามหนในลกษณะอนเปนการรบกวนลกหนหรอทอยอาศยของลกหนแสดงหรอคกคาม ขมเหง พดจาหยาบคายหรอเขยนหรอแสดงขอความ หรอกระท าการใด ๆ ทท าใหเปนการรบกวนหรอขมข หรอท าใหลกหนหรอบคคลในครอบครวของลกหนหวาดกลว หากมการกระท าดงกลาวถอวาบคคลนนมความผด197


(น. 88-89). เลมเดม. 195 Moneylenders Act of 2008 Section 9. 196 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ

(น. 90). เลมเดม. 197 Moneylenders Act of 2008 Section 28.

DPU

108

ง) ก าหนดหนวยงานในการก ากบดแลการประกอบธรกจ ดงน 1) รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมมอ านาจในการก าหนดรปแบบ

วธการในการขอใบอนญาต เชน จ านวนเงนในการสมครขอรบใบอนญาต และก าหนดรายละเอยดทเปนสาระส าคญของสญญากเงน เชน จ านวนเงนขนสงสดทใหกยม อตราดอกเบย รายละเอยดในการประกอบธรกจ เชน รปแบบรายงานประกอบธรกจ การบนทกรายการทางบญช ตลอดจนแตงตงนายทะเบยนเพอท าหนาทก ากบดแลดแลการประกอบธรกจการใหสนเชอ198

2) รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมมอ านาจในการออกค าสงใหธนาคารหยดการด าเนนการท าธรกรรมของกองทนทด าเนนการประกอบธรกจการใหสนเชอโดยไมไดรบใบอนญาต199

3) พนกงานอยการมอ านาจตรวจสอบเอกสารหรอพยานหลกฐานจากธนาคารในการตรวจสอบขอมลของลกคาเพอหาผกระท าผดกรณการประกอบธรกจการใหสนเชอโดยไมไดรบใบอนญาตดวย200

3.5.1.3 มาตรการลงโทษ ก) กรณบคคลหรอนตบคคลประกอบธรกจใหกเงนโดยไมมใบอนญาต จะม

ผลใหการกยมหรอการค าประกนการกยมไมสามารถบงคบตามกฎหมายฉบบนได และการจายเงนใด ๆ โดยผใหกยมทไมไดรบอนญาตหรอในนามผใหกยมทไมไดรบอนญาตตามสญญากยม กไมสามารถทจะเรยกคนในศาลใด ๆ ได201

ข) กรณผใหกยมประกอบธรกจใหกเงนโดยไมมใบอนญาต หรอไมอยในขอยกเวนวาการประกอบกจการใหกยมเงนไมตองมใบอนญาตแลว หรอกระท าการฝาฝนบทบญญตตามกฎหมายฉบบน ถอวามความผดอาญา หากเปนบคคลธรรมดาตองระวางโทษปรบไมนอยกวา 30,000 ดอลลารสงคโปร และไมเกน 300,000 ดอลลารสงคโปร และมโทษจ าคกไมเกน 4 ป กรณกระท าความผดเปนครงทสองหรอมากกวาน ตองระวางโทษปรบไมนอยกวา 30,000 ดอลลารสงคโปร และไมเกน 300,000 ดอลลารสงคโปร และมโทษจ าคกไมเกน 7 ป หากเปนนตบคคลตองระวางโทษปรบไมนอยกวา 50,000 ดอลลารสงคโปร และไมเกน 500,000 ดอลลารสงคโปร202

198 Moneylenders Act of 2008 Section 37. 199 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ

(น. 91). เลมเดม. 200 Moneylenders Act of 2008 Section 30A. 201 Moneylenders Act of 2008 Section 14. 202 Moneylenders Act of 2008 Section 14.

DPU

109

ค) กรณผประกอบธรกจใหกเงนกระท าการฝาฝนบทบญญตตามกฎหมายน เชน กรณไมอธบายเงอนไขและขอก าหนดในสญญาเปนภาษาทผขอสนเชอเขาใจความหมาย ไมจดท าส าเนาเอกสาร ถอวามความผดอาญา ตองระวางโทษปรบไมเกน 20,000 ดอลลารสงคโปร หรอจ าคกไมเกน 6 เดอน หรอทงจ าทงปรบ และในกรณทเปนการกระท าความผดครงทสอง หรอกระท าความผดซ า จะตองช าระคาปรบไม เกนกวา 40,000 ดอลลา รสงคโปร หรอจ าคก เปนระยะเวลาไมเกนกวา 12 เดอนหรอทงจ าทงปรบ203

ง) ก าหนดใหมการตรวจสอบบญชธนาคารหรอบตร ATM (Automated Teller Machine) ของบคคลใดทใชส าหรบการด าเนนธรกจการใหสนเชอโดยไมไดรบใบอนญาตหรอบคคลใด ซงสนนษฐานไดวาใหความชวยเหลอการด าเนนธรกจดงกลาว ถอวามความผดตองเสยคาปรบไมนอยกวา 30,000 ดอลลารสงคโปร หรอไมเกน 300,000 ดอลลารสงคโปร จ าคก ไมนอยกวา 4 ป204

3.5.1.4 มาตรการทางกฎหมายในการใหความชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหาย ก) ในกรณผใหกยมปฏบตตอผขอสนเชอไมเปนไปตามกฎ ขอบงคบ ขอ

กฎหมาย หรอตามสญญาการใหสนเชอ ผขอสนเชอสามารถสงเรองตอศาลตามรฐบญญตคมครองผบรโภค ค.ศ. 1914 (Federal Trade Commission Act of 1914) โดยศาลมอ านาจปรบลดขอก าหนดในสญญาหรอการปฏบตทไมเปนธรรมนน ใหสามารถบงคบกนไดเทาทเปนธรรม205

ข) รฐไดด า เนนการตดต งระบบกลองวงจรปด CCTV (Closed-Circuit Television) ในเขตพนทของลกหนทมการถกทวงถามจากเจาหนนอกระบบจ านวนมาก จนท าใหคดการใหสนเชอโดยไมมใบอนญาตและการขมขลกหนในการทวงถามหนมจ านวนคดลดลง206

ค) คณะกรรมการตอต านอาชญากรรมแหงชาต (The National Crime Prevention Council) หรอ NCPC ไดจดตงโครงการตอตานการด าเนนธรกจเจาหนนอกระบบ (X Ah Long) เพอเปนศนยรบแจงขอมลและรบเรองรองเรยนเกยวกบปญหาหนนอกระบบ ซงประชาชนสามารถใหขอมลโดยไมตองเปดเผยตวตนของตนเอง เนองจากมการจดเกบขอมล

203 Moneylenders Act of 2008 Section 20. 204 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ

(น. 91). เลมเดม. 205 แหลงเดม. 206 แหลงเดม.

DPU

110

ดงกลาวเปนความลบ และสามารถแจงขอมลหรอเบาะแสไดหลายชองทาง เชน สายดวนโทรศพท เปนตน207

3.5.2 สหรฐอเมรกา กฎหมายเกยวกบใหกยมเงนในสหรฐอเมรกา ไมไดมลกษณะเปนการบญญตรวมไวใน

กฎหมายฉบบใดฉบบหนงเปนการเฉพาะ หากแตอยกระจดกระจายในกฎหมายหลายฉบบ ทงทเปนกฎหมายในระดบสหพนธรฐและระดบมลรฐหรอการปกครองทองถน ซงจะไดศกษามาตรการ ทางกฎหมายเพอน ามาปรบใชกบวทยานพนธเลมน ดงน

3.5.2.1 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลขอสญญา มสาระส าคญ ดงน เนองจากในปจจบนมการประกอบธรกจใหกยมเงนส าหรบผทไมสามารถเขาถงแหลง

เงนทนจากสถาบนการเงนทวไปได หรอทเรยกกนวา “Non – Standard Lenders” โดยผทประกอบธรกจใหกยมจะตองปฏบตตามรฐบญญตวาดวยการเปดเผยขอมลในการกยมเงน ค.ศ. 1968 (Truth in Lending Act of 1968) หรอทเรยกวา “TILA” ซงเปนกฎหมายในระดบประเทศของสหรฐอเมรกาและเปนสวนหนงของรฐบญญตคมครองสนเชอผบรโภค ค.ศ. 1969 (Consumer Credit Protection Act of 1969) ทงน TILA เปนกฎหมายหลกทใชก ากบดแลการใหสนเชอ เพอเปนหลกประกนใหกบผบรโภควาจะไดรบการปฏบตอยางเปนธรรมเกยวกบการไดรบสนเชอหรอการกยมเงน ซงมวตถประสงคเพอใหผบรโภคสามารถเขาถงแหลงขอมลเกยวกบการกยมเงนและสามารถเปรยบเทยบขอตกลงตาง ๆ ในการกยมเงนและเพอปองกนขอก าหนดทไมเปนธรรมในการกยมเงน จงก าหนดใหมการเปดเผยขอมลเกยวกบสนเชอใหแกผบรโภคตงแตกอนใหสนเชอหรอในขณะทใหสนเชอและภายหลงทมการใหสนเชอ208

ก) ก าหนดขอบเขตของการใหสนเชอ โดย TILA ก าหนดใหใชบงคบกบสนเชอเพอการอปโภคบรโภคทกประเภทรวมถงการใหสนเชอเพอซอทอยอาศย แตไมรวมถงสนเชอส าหรบวตถประสงคทางธรกจ การพาณชย การเกษตรหรอเปนการใหสนเชอแกรฐบาลหรอหนวยงาน ของรฐ ธรกรรมทเกยวกบบญชหลกทรพย ธรกรรมภายใตพกดอตราภาษศลกากรทเกยวกบการใหบรการสาธารณะ ธรกรรมทส านกงานคณะกรรมาธการการคาแหงสหพนธรฐ (Federal Trade Commission) ก าหนดยกเวน สนเชอเพอการศกษาตามรฐบญญตการศกษาขนสง ค.ศ. 1965 (Higher Education Act of 1965)209

207 แหลงเดม. 208 จาก การพฒนากฎหมายเพอการคมครองผบรโภคในการใชบรการทางการเงน (น. 146), โดย

ส านกงานเศรษฐกจการคลง กระทรวงการคลง จ, กรงเทพฯ: กระทรวงการคลง. 209 Section 1603 Title 15 U.S.C.

DPU

111

ข) ก าหนดค านยามของค าวา “ผใหสนเชอ” ใหหมายความรวมถงบคคลใดทใหเงนสนเชอในลกษณะทางการคาปกต โดยไดรบการช าระหนจากการใหสนเชอแกลกหน210 ไมวาจะเปนเพอวตถประสงคในการกยมเงน ช าระคาสนคาหรอคาบรการ และมการคดคาธรรมเนยมหรอคาใชจายอนใดจากการกยมดงกลาว และเปนบคคลซงอยในสถานะของการเปนเจาหนจากหลกฐานการท าสญญากยมเงน หรอสนนษฐานไดวามสถานะเปนเจาหนในกรณทไมมหลกฐานในการ กยมเงน โดยก าหนดการกยมเปนสญญาใหมการผอนช าระ 4 งวดขนไป

ค) ก าหนดความนยามของค าวา “ผบรโภค” ใหหมายความรวมถงผทมสถานะเปนลกหนหรอผทไดรบสนเชอ ซงตองเปนบคคลธรรมดา และขอกยมสนเชอเพอวตถประสงคในการใชสวนบคคล เชน เพอการอปโภคบรโภคภายในครวเรอนหรอเพอการใชสอยสวนบคคล มใชการกยมเงนเพอน าไปประกอบธรกจหรอการใหเพอวตถประสงคอน ซงมเกณฑในการก ากบดแลผใหสนเชอตามกฎหมายอนแยกตามประเภท อาท สถาบนการเงน หรอผใหสนเชอระดบมลรฐ211

ง) ก าหนดวงเงนสนเชอ ซงใชบงคบทงสนเชอทมหรอไมมหลกประกน โดยก าหนดใหสนเชอไมเกนวงเงน 25,000 ดอลลารสหรฐ212 เวนแตเปนธรกรรมเกยวกบอสงหารมทรพยหรอทรพยสนทเปนปจจยพนฐานส าหรบใชในทอยอาศย213 สนเชอเพอการใชจายของบคคลธรรมดาหรอครอบครว หรอเพอซอหาของใชในบาน214

จ) ก าหนดค านยามของค าวา “คาธรรมเนยม” ใหหมายความรวมถงการคดคาเงนเพมใด ๆ ทเกดขนจากสญญากยมเงนทผกยมตองช าระใหแกเจาหน ไมวาจะโดยทางตรงหรอทางออมในกรณทมเงอนไขหรอเหตการณใดเกดขนตามทสญญากเงนก าหนด เชน ดอกเบย คาธรรมเนยม คาบรการ คาประกนใด ๆ คาพรเมยม และคาคดบญชหรอการตรวจสอบบญช เปนตน นอกจากนน ยงก าหนดวธการทใชค านวณคาธรรมเนยม อตราดอกเบยและคาใชจายอนทเกยวของ215

210 Section 1602 (f) Title 15 U.S.C. 211 การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ

(น. 78-79). เลมเดม. 212 อตราแลกเปลยนถวเฉลยถวงน าหนกระหวางธนาคาร คอ 32.314 บาท ตอ 1 ดอลลารสหรฐอเมรกา

ณ วนท 22 ตลาคม 2557. สบคน 22 ตลาคม 2557, จาก http://www.bot.or.th/Thai/Statistics/FinancialMarkets/ExchangeRate/_layouts/Application/ExchangeRate/ExchangeRate.aspx

213 Section 1603 (3) Title 15 U.S.C. 214 Section 1602 (h) Title 15 U.S.C. 215 From Consumer Law & Protection A Pratical Approach for Paralegal and the Public (pp. 106-

120), by Neal R. Bevans, 2011, Carolina Academic Press, United State of America.

DPU

112

3.5.2.2 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ โดยสวนใหญจะก าหนดใหผประกอบธรกจการใหสนเชอตองมใบอนญาตจากหนวยงานก ากบดแลดแล ในระดบสหพนธรฐ คอ Federal Trade Commission (FTC) สวนในระดบมลรฐ จะเปนไปตามกฎหมายทแตละมลรฐก าหนดขน

3.5.2.3 มาตรการลงโทษตาม Truth in Lending Act of 1968 ก) ผกยมเงนสามารถฟองเรยกคาเสยหายจากผใหสนเชอหรอผประกอบธรกจ

ใหกยมเงนได หากปรากฏวาธรกรรมการกยมเงนดงกลาวอยภายใตกฎหมายนและผใหกไมปฏบตตามบทบญญตทก าหนดไว216 ทงน คาเสยหายประกอบดวย คาเสยหายทเกดขนจรงและโทษปรบตามกฎหมาย ซงมจ านวน 2 เทาของคาธรรมเนยมในการใหกเงน รวมทงก าหนดใหผกเงนทชนะคดมสทธไดรบเงนจากคาใชจายตาง ๆ ในการฟองรอง คาธรรมเนยม คาทนายความ ตามทศาลเหนสมควร

ข) ก าหนดความรบผดแกผใหกทจงใจใหขอมลผดหรอไมเปดเผยขอมลตามทกฎหมายก าหนดไว โดยมระวางโทษปรบไมเกน 5,000 ดอลลารสหรฐ หรอจ าคกไมเกน 1 ป หรอทงจ าทงปรบ217

3.5.2.4 มาตรการทางกฎหมายในการใหความชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหาย สหรฐอเมรกามหนวยงานชอวาองคกรคมครองผบรโภค (Bureau of Consumer

Protection) ท เรยกวา “BCP” ท าหนาทคมครองผบรโภคจากการกระท าทไมเปนธรรมและหลอกลวงของผประกอบธรกจ ซงมอ านาจหนาท ดงน

ก) ออกกฎระเบยบก ากบดแลทเหมาะสมส าหรบการคมครองลกคาผบรโภค ข) การรบขอรองเรยนจากลกคาผบรโภค ค) มอ านาจสอบสวนและไตสวนการกระท าความผด ตลอดจนมอ านาจออกค าสงทาง

ปกครอง ซงเมอเมอท าการสอบสวนแลวปรากฏวา มผกระท าความผด BCP มอ านาจขอให ผประกอบธรกจชแจงหรอหยดการกระท าความผดรวมถงเสนอแผนการแกปญหา แตหากการกระท าความผดยงไมไดรบการแกไขและมผลกระทบตอความเชอมนตอลกคาผบรโภคในวงกวาง การกระท าดงกลาวจะตองขนสกระบวนการไตสวนตอหนาคณะผชขาดการกระท าความผด (Administrative Law Judge) ทเรยกวา “ALJ” ซงมอ านาจออกค าสงทางปกครอง เชน ใหหยดการ

216 Section 1640 Title 15 U.S.C. 217 Section 1611 Title 15 U.S.C.

DPU

113

กระท าความผด และหากพบวายงมการกระท าความผดตอไปอก กมอ านาจน าคดขนสศาล เพอใหศาลมค าสงปรบหรอขอชดใชคาเสยหายหรอขอใหกลบคนสฐานะเดม218

ง) มอ านาจก ากบดแลกระบวนการเรยกช าระหนหรอทวงหนใหเปนไปตามรฐบญญตทวงถามหน ค.ศ. 1977 (Fair Debt Collection Practices Act of 1977) หรอทเรยกวา “FDCPA” ซงมขอบเขตการใชบงคบแกผประกอบธรกจใหสนเชอ บรษททประกอบธรกจเรยกเกบหนหรอบคคลทไดรบมอบหมายจากผประกอบธรกจใหสนเชอในการเรยกเกบหน เชน ทนายความ สวนบคคลทอยภายใตการก ากบดแลของกฎหมายฉบบน ไดแก ลกคาผบรโภคทเปนหนสนเชอเพอการอปโภคบรโภคหรอสนเชอสวนบคคล ส าหรบมาตรการทางกฎหมายในการตดตามทวงถามหน219 มดงน

1) ก าหนดการสอสารระหวางผประกอบธรกจใหสนเชอกบลกหน เชน ตองแจงขอมลทจ าเปนใหลกหนทราบ ในกรณทไมสามารถตดตอลกหนได ตองระมดระวงค าพดหรอพฤตกรรมทตดตอกบบคคลทสาม เชน ผเรยกเกบหนตองชแจงหรอแสดงตนตอบคคลทสามวาไดพยายามตดตอโดยตรงกบลกคาผบรโภคแลวแตไมส าเรจ หรอหามเปดเผยกบบคคลทสามวาลกหนเปนหนอยกบผประกอบธรกจและเปนจ านวนเทาใด

2) จ ากดสถานทและเวลาในการเรยกเกบหน โดยการตดตอสอสารเรยกเกบหนตองท าภายในเวลาทสะดวกหรอเหมาะสม หรอไมเปนการท าใหลกหนตองอบอายมากนก และตองหยดการสอสารกบลกหน เมอมการรองขอหรอบอกกลาวจากลกหนนน

3) ก าหนดพฤตกรรมทกฎหมายไมอนญาตใหผประกอบธรกจใหสนเชอกระท า เชน การคกคามทางเพศ การใหขอมลทเปนเทจ การหลอกลวงใหเขาใจผด เชน การใหขอมลแกลกหนวา หากไมมการช าระหนจะมผลท าใหทรพยสนหรอเงนเดอนของลกหนอาจจะถกยดหรอบงคบได หรอกรณใชพฤตกรรมทไมเปนธรรมในการเรยกช าระหน เชน การขมขวาจะใชก าลงหรอขวาจะด าเนนคดในศาลหากไมมการช าระหน220

นอกจากนนแลว ตามกฎหมายละเมด (Common Law of Tort) ลกหนทเปนผบรโภคยงมสทธเรยกรองความเสยหายจากผประกอบธรกจทหลอกลวงหรอปดบงขอเทจจร งท เปนสาระส าคญซงลกหนทเปนผบรโภคควรจะทราบ โดยสามารถฟองศาลเพอเรยกรองความเสยหายได แตจะมภาระการพสจนความเสยหาย ซงอาจจะเปนการยากและเปนอปสรรคตอลกหนได

218 จาก “ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายคมครองผบรโภคทใชบรการทางการเงนของสหรฐอเมรกา

(US Consumer Finance Protection Law),” โดย คกฤทธ สงหฬ, 2556 (กนยายน), บทบณฑตย, 69(3), 132-133. 219 From Consumer Protection Law (pp. 173-189), by Gene A. March, 1999, West Group. 220 ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายคมครองผบรโภคทใชบรการทางการเงนของสหรฐอเมรกา (US

Consumer Finance Protection Law) (น. 146-147). เลมเดม.

DPU

114

อยางไรกด ลกหนอาจใชสทธตามกฎหมายคมครองผบรโภคในระดบมลรฐ (State Unfair And Defective Practice) เพอเยยวยาความเสยหาย โดยการรองเรยนจากหนวยงานทเกยวของของมลรฐ และหากลกหนทไดรบความเสยหายมจ านวนมากกอาจจะใชชองทางในการเรยกรองความเสยหายผานกระบวนการด าเนนคดแบบกลม (Class Action) ไดอกดวย221

ตอมา ในป 2010 สหรฐอเมรกาไดบญญตกฎหมายปฏรประบบการเงนของสหรฐอเมรกา ค.ศ. 2010 (Dodd-Frank Wall Street Reform And Consumer Protection Act of 2010) หรอทเรยกวา “Dodd-Frank Act” ขน ซงกฎหมายดงกลาวไดจดตงหนวยงานอสระของรฐขนชอ องคกรคมครองผบรโภคทางการเงน (Consumer Financial Protection Bureau) ทเรยกวา “CFPB” เพอท าหนาทคมครองผบรโภคทใชบรการทางการเงน222 และเพอท าหนาทสงเสรมการคมครองผบรโภคทางการเงน จงไดจดตงหนวยงานภายในขนมา223 เชน หนวยงานวจย หนวยงานรบเรองรองเรยนจากผบรโภค หนวยงานทท าใหเกดความเทาเทยมกนในการใหสนเชอ หนวยงานใหความรทางการเงน และหนวยงานใหความคมครองผบรโภคสงอายชาวอเมรกน เปนตน รวมทงท าหนาทประสานงานกบหนวยงานกลางทก ากบดแลอน ๆ ของรฐ เชน FTC เพอสงเสรมใหการคมครองผบรโภคทางการเงนเปนไปในทศทางเดยวกนและมความเหมาะสมยงขน224 ซงมขอบเขตในการก ากบดแลดแลธรกจสนคาและบรการทางการเงนทเปนการใหสนเชอเพอบคคล ครอบครว หรอการบรโภคภายในครวเรอน ซงการใหสนเชอดงกลาวจะเปนในรปแบบการใหก ยมเงน การใหสนเชอ การขาย การใหเชา หรอการเปนนายหนา225 โดยมอ านาจหนาท ดงน

ก) ใหความรทางการเงนแกผบรโภค และท าใหผบรโภคเขาถงขอมลเกยวกบตลาด ขอมลเกยวกบทางเลอกของผลตภณฑและบรการทางการเงนตาง ๆ โดยกอนทจะตดสนใจท าธรกรรมสนเชอกยม ผบรโภคจะตองไดรบขอมลเปนภาษาองกฤษทเขาใจไดงาย เปนตน รวมถงตองจดใหผบรโภคสามารถเขาถงขอมลทเกยวของกบสนคาหรอบรการทางการเงนทอยในความครอบครองของผประกอบธรกจ เชน ราคา คาปรบ และตองจดใหขอมลดงกลาวอยในรปแบบขอมลอเลกทรอนกสทผบรโภคสามารถเขาถงได

ข) เกบขอมล วจย ตรวจสอบ ตดตามและเปดเผยขอมลทเกยวของกบตลาดการเงน เพอใหผบรโภคเหนถงความเสยงของแตละผลตภณฑและบรการทางการเงนในตลาด

221 แหลงเดม. 222 The Dodd-Frank Wall Street Reform And Consumer Protection Act of 2010 Section 1011. 223 The Dodd-Frank Wall Street Reform And Consumer Protection Act of 2010 Section 1013. 224 The Dodd-Frank Wall Street Reform And Consumer Protection Act of 2010 Section 1015. 225 The Dodd-Frank Wall Street Reform And Consumer Protection Act of 2010 Section 1002.

DPU

115

ค) ยกรางหลกเกณฑเพอใหความคมครองผบรโภคทางการเงน รวมถงทบทวนกฎเกณฑทเกยวกบการก ากบดแลดแล การบงคบใชกฎหมายคมครองผบรโภคทางการเงนตาง ๆ กบผประกอบธรกจการเงน

ง) มอ านาจในการปองกนมใหผประกอบธรกจทางการเงนกระท าการใด ๆ ทไมเปนธรรม หลอกลวง กระท าการไมชอบดวยกฎหมายเกยวกบธรกรรมทางการเงน226

จ) รบ ตรวจสอบ และตอบขอรองเรยนของผบรโภค227 ฉ) มอ านาจในการตรวจสอบ สบสวน สอบสวน และก าหนดมาตรการทางกฎหมาย

เพอใชบงคบกบการฝาฝน การไมปฏบตตาม และการด าเนนคดกฎหมายคมครองผบรโภคทางการเงน228 โดยมอ านาจน าคดการกระท าความผดของผประกอบความผดขนสศาล เพอใหรบผดชดใชคาเสยหายทางแพง รวมถงยงมสวนในการแตงตงเจาหนาทของรฐรวมกบ รฐมนตรวาการกระทรวงการคลง เพอท าหนาทใหความชวยเหลอลกคาผบรโภค และมอ านาจแตงตงผตรวจสอบเพอไตสวนหรอตรวจสอบผประกอบธรกจทไมปฏบตตามกฎหมายเกยวกบการคมครองผบรโภคทใชบรการทางการเงน รวมถงมอ านาจเรยกดเอกสารหรอเรยกใหผกระท าความผดมาใหขอมลตอ BCFP ซงหากมการไตสวนเสรจสนแลว BCFP จะมการออกค าสงหรอมาตรการทจ าเปนตอไป ซงหากผกระท าความผดไมเหนดวยกสามารถอทธรณค าสงตอศาลอทธรณตอได229

3.5.3 ประเทศญปน กฎหมายของประเทศญปนไดแบงแยกประมวลกฎหมายแพงและประมวลกฎหมาย

พาณชยออกจากกน ซงประมวลกฎหมายแพงของญปนฉบบปจจบนไดประกาศและมผลบงคบใชนบแตวนท 16 กรกฎาคม ค.ศ.1896 สวนประมวลกฎหมายพาณชยของญปนนนประกาศและมผลบงคบใชนบแตวนท 16 มถนายน ค.ศ.1899 ซงประมวลกฎหมายทง 2 ฉบบดงกลาวยงคงใชบงคบถงปจจบน แตมการแกไขเพมเตมในบางมาตราเพอใหเหมาะสมกบสภาวะการณในปจจบน ส าหรบมาตรการทางกฎหมายทเกยวของกบธรกจเงนกนอกระบบของประเทศญปน ไดแก ประมวลกฎหมายแพง ค.ศ. 2006 (Japan Civil Code of 2006) ประมวลกฎหมายพาณชย ค.ศ. 2005 (Japan Commercial Code of 2005) และพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา ค.ศ. 1954 (Interest Rate Restriction Act of 1954) ซงจะไดศกษาสาระส าคญของกฎหมายดงกลาวในขอหวตอไป

226 The Dodd-Frank Wall Street Reform And Consumer Protection Act of 2010 Section 1031. 227 The Dodd-Frank Wall Street Reform And Consumer Protection Act of 2010 Section 1034. 228 การพฒนากฎหมายเพอการคมครองผบรโภคในการใชบรการทางการเงน (น. 143-144). เลมเดม. 229 ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายคมครองผบรโภคทใชบรการทางการเงนของสหรฐอเมรกา (US

Consumer Finance Protection Law) (น. 135-136). เลมเดม.

DPU

116

3.5.3.1 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลขอสญญา ก) ก าหนดลกษณะของสญญากเงน ประเทศญปนไดบญญตหลกเกณฑการกยมเงนทงในประมวลกฎหมายแพงและ

ประมวลกฎหมายพาณชย ซงประมวลกฎหมายแพงไดบญญตหลกเกณฑในการกยมเงนระหวางบคคลธรรมดา สวนในประมวลกฎหมายพาณชยจะบญญตหลกเกณฑในการกยมเงนระหวางพอคากบพอคา (Trader or Merchant) ไวเปนการเฉพาะ

1) กรณการกยมเงนระหวางบคคลธรรมดา ประมวลกฎหมายแพงของญปน บรรพ 3 วาดวยเรองหน ไดบญญตหลกเกณฑไวในเอกเทศสญญาประเภทยม โดยแบงออกเปน ยมใชคงรป (Loan for Use) และยมใชสนเปลอง (Loan for Consumption) ซงเปนการแบงประเภทเชนเดยวกบประเทศอนทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) โดยประมวลกฎหมายแพงญปนมไดใหความหมายของสญญายมไวโดยตรง จงตองพจารณาจากลกษณะของสญญายม

สญญายม คอ สญญาทคสญญาฝายหนงเรยกวาผใหยมไดสงมอบทรพยสนใหแกผยม ซงผยมมหนาทตองสงมอบทรพยคนใหแกผยม โดยหลกเกณฑของสญญายมใชสนเปลอง ไดถกบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงของญปน มาตรา 587-592 ซงวางหลกไววาสญญายมใชสนเปลองจะมผลสมบรณเมอคสญญาฝายหนงไดรบเงนหรอทรพยอนใดจากคสญญาอกฝายหนง ซงคสญญาฝายทไดรบทรพยผกพนทจะตองคนทรพยเปนประเภท ชนด และปรมาณเดยวกบทไดรบไว จากบทบญญตดงกลาวจงเหนไดวาในสญญายมใชสนเปลองนน การคนทรพยอนเปนวตถแหงสญญาทยมอาจมใชทรพยตวเดยวกบทใหยม แตผยมมหนาทตองคนทรพยประเภท ชนด และปรมาณเดยวกนแทนทรพยทยม230

โดยการกยมเงนถกจดอยในประเภทการยมใชสนเปลอง ตามบทบญญตในมาตรา 587231 ซงประมวลกฎหมายแพงของญปนไดบญญตประเภทของการยมใชสนเปลองใหการยมเงนและการยมสงของอยางอนอยในบทมาตราเดยวกน โดยการใชถอยค าแยกใหเหนไวชดเจน ซงแตกตางจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย มาตรา 650 ซงใชถอยค าวา “ทรพยสนชนดใชไปสนไป” โดยไมไดแยกเปนเงนหรอสงของดงเชนประมวลกฎหมายแพงของญปน

230 From Annotated Civil Code of Japan (p. 7), by J. E. de Becker, 1979. 231 Japan Civil Code of 2006 Article 587.

DPU

117

2) กรณการกยมเงนระหวางพอคากบพอคา ไดบญญตหลกเกณฑไวในประมวลกฎหมายพาณชยของญปน ตามมาตรา 513232 ความวา “การกยมเงนระหวางพอคากบพอคานน แมในสญญากยมเงนจะมไดมการระบขอตกลงในการเรยกดอกเบย แตกใหถอวาเจาหนผใหกมสทธทจะไดรบดอกเบยจากเงนทไดใหลกหนกไปโดยคดดอกเบยตามอตราทกฎหมายก าหนด”

ข) ก าหนดอตราดอกเบยตามกฎหมาย (Legal Interest) กฎหมายของญปนไดมการก าหนดเพดานอตราดอกเบย ซงมความแตกตางระหวาง

กรณการกยมเงนระหวางบคคลธรรมดากบกรณการกยมเงนระหวางพอคากบพอคา ดงน 1) กรณการกยมเงนระหวางบคคลธรรมดา ประมวลกฎหมายแพงของญปนมได

บญญตถงหลกเกณฑเรองการเรยกดอกเบยไว โดยกฎหมายปลอยใหเปนสทธแกคสญญาทจะตกลงเรยกดอกเบยแกกนจากการกยมเงน ดงนน หากคสญญาตกลงเรยกดอกเบยกน บทบญญตมาตรา 404 แหงประมวลกฎหมายแพง233 กไดก าหนดอตราดอกเบยตามกฎหมายไวรอยละ 5 ตอป แตหากคสญญามไดตกลงเรยกดอกเบย กฎหมายจะไปบงคบใหการเรยกดอกเบยแกกนมได เวนแตในกรณผดนดการช าระหน

2) กรณการกยมเงนระหวางพอคากบพอคา มาตรา 514 แหงประมวลกฎหมายพาณชย234 ไดก าหนดอตราดอกเบยตามกฎหมายไวรอยละ 6 ตอป

ค) ก าหนดอตราดอกเบยขนสงสดทจะเรยกจากกนได เนองจากทงประมวลกฎหมายแพงและประมวลกฎหมายพาณชยของญปนมไดม

บทบญญตในหลกเกณฑดงกลาว โดยการก าหนดอตราดอกเบยขนสงสดนนใหเปนไปตามความสมครใจของคกรณ อยางไรกด รฐไดบญญต Interest Rate Restriction Act of 1954 ขน ซงเปนกฎหมายทมวตถประสงคในการควบคมมใหมการเรยกดอกเบยเกนสมควร ทงน Interest Rate Restriction Act of 1954 ไดก าหนดอตราดอกเบยสงสดทสามารถเรยกจากกนไดไวในบทบญญตในมาตรา 1 โดยก าหนดใหมการจ ากดอตราดอกเบยขนสงสดไวโดยกฎหมาย ซงมอตราทลดหลนกนไปตามจ านวนตนเงนทกยมกน ถาตนเงนกยงนอย เจาหนกมสทธเรยกเอาดอกเบยในอตราทสง โดยมรายละเอยด ดงน

232 Japan Commercial Code of 2005Article 513. “Demand for Legal Interest (1) When there has been

a lending of money between merchant-traders, the lender can demand legal interest.” 233 Japan Civil Code of 2006 Article 404. “Unless the parties otherwise manifest their intention with

respect to a claim which bears interest, the rate of such interest shall be 5% per annum.” 234 Japan Commercial Code of 2005 Article 514. “Commercial Legal Rate of Interest The legal rate

of interest related to obligations arising out of commercial activity shall be 6% per annum.”

DPU

118

1) กรณกยมเงนกนต ากวา 100,000 เยน235 มอตราดอกเบยสงสด รอยละ 20 ตอป 2) กรณกยมเงนกนตงแต 100,000 เยน แตไมเกน 1,000,000 เยน มอตราดอกเบยสงสด

รอยละ 18 ตอป 3) กรณกยมเงนกนตงแต 1,000,000 เยน ขนไป มอตราดอกเบยสงสด รอยละ 15 ตอป ซงผลของสญญากยมเงนทมการคดดอกเบยเกนไปกวาอตราขนสงสดดงกลาวขางตน

จะมผลใหขอตกลงในสวนทเกยวกบดอกเบยตกเปนโมฆะ236 นอกจากนน บทบญญตมาตรา 2 ยงไดวางหลกเกณฑเพอปองกนการหลกเลยงผลบงคบ

ตามมาตรา 1 โดยก าหนดใหการค านวณอตราดอกเบยวาจะตองเสยในอตราใดจะตองคดค านวณจากตนเงนทผกไดรบไปจรง237

ง) ก าหนดค านยามของดอกเบย บทบญญตในมาตรา 3 ของ Interest Rate Restriction Act of 1954 มวตถประสงคในการ

ปองกนมใหเจาหนหลกเลยงบทบญญตกฎหมายเกยวกบขอจ ากดในเรองดอกเบย ในกรณทเจาหนมกก าหนดขอความเรยกผลประโยชนตอบแทนในรปอน ๆ แทนค าวาดอกเบย ก าหนดใหเงนทเจาหนไดรบจากการใหกยมเงนนอกจากทเปนจ านวนเงนตนแลวใหถอวาเปนดอกเบยทงสน โดยไมค านงวาจะเปนการเรยกผลประโยชนตอบแทนในรปของคาธรรมเนยม (Fee) คาสวนลด (Discount-Charged) คา Commission อน ๆ238

3.5.3.2 ผลบงคบใช ในประเทศญปนไดมการใชหลกกฎหมาย Compulsory - Provisions ซงหมายถง บท

กฎหมายทมขนเพอใหเกดความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนด ซงจดวาเปนกฎหมายทเปนขอบงคบโดยไมมขอยกเวน โดยประมวลกฎหมายแพง มาตรา 90239 ไดบญญตหลกเกณฑควบคมการท านตกรรมไว โดยก าหนดใหนตกรรมทมวตถประสงคเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน มผลเปนโมฆะ

235 อตราแลกเปลยนถวเฉลยถวงน าหนกระหวางธนาคาร คอ 30.4800 บาท ตอ 100 เยน ณ วนท 22 ตลาคม 2557, สบคน 22 ตลาคม 2557, จาก http://www.bot.or.th/Thai/Statistics/FinancialMarkets/ExchangeRate/_layouts/Application/ExchangeRate/ExchangeRate.aspx

236 Interest Rate Restriction Act of 1954 Article 1. 237 Interest Rate Restriction Act of 1954 Article 2. 238 Interest Rate Restriction Act of 1954 Article 3. 239 Japan Civil Code of 2006 Article 90. “A juristic act with any purpose which is against public

policy is void.”

DPU

119

ซ งกฎหมาย Interest Rate Restriction Act of 1954 ก เปนหน งในกฎหมายท เปนขอบงคบโดยไมมขอยกเวน (Compulsory - provisions) ดวย ดงนนกรณการกยมเงนทมการคดดอกเบยเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนด ซงหมายถง Interest Rate Restriction Act of 1954 ยอมตกเปนโมฆะตามผลของประมวลกฎหมายแพงมาตรา 90 นอกจากนน ศาลสงสดไดมค าพพากษาโดยวนจฉยวางหลกส าคญในเรองผลของการเรยกดอกเบยเกนอตราไว ดงน “แมวาคสญญาทงสองฝายจะตกลงจายและรบดอกเบยเกนไปกวาอตราทก าหนดไวในกฎหมาย ทจ ากดการหามเรยกดอกเบย ขอสญญาดงกลาวนนถอเปนขอสญญาทมชอบดวยกฎหมายอนมกอใหเกดความผกพนตอกน” ซงผลของค าพพากษาดงกลาวนเปนการบงคบใหเปนไปตามกฎหมายโดยเครงครด เพราะถอวา Interest Rate Restriction Act of 1954 เ ป น Compulsory – Provisions ท ไ ม ม ข อ ย ก เ ว น แล ะวตถประสงคของกฎหมายฉบบนกเพอกอใหเกดความสงบเรยบรอยในสงคม จงตองใชบทบญญตดงกลาวใหเปนไปตามความมงหมายทไดก าหนดไว240

3.5.3.3 มาตรการทางกฎหมายในการใหความชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหาย ประเทศญปนมแนวคดเกยวกบการคมครองผบรโภคท เนนการใชมาตรการดาน

กฎหมายเปนหลก โดยมพระราชบญญตคมครองผบรโภค ค.ศ. 1968 (The Consumer Protection Fundamental Act of 1968) ซงเปนกฎหมายทก าหนดใหรฐบาลกลาง รฐบาลทองถน ธรกจ และผบรโภคมหนาทในการคมครองผบรโภค โดยการออกกฎหมายส าคญ ๆ เกยวกบการคมครองผบรโภค ส าหรบสวนทเกยวของกบการใหความชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบนน มบทบญญตทกอตงระบบการรองเรยนใหผบรโภคไดมชองทางในการเรยกรองความเสยหาย เมอมความเสยหายเกดขน และไดก าหนดใหมสภาคมครองผบรโภค หรอ Consumer Protection Council ซงก าหนดใหท าหนาทศกษาและเสนอแนะแนวทางเกยวกบการคมครองผบรโภค นอกจากนน ยงมองคกรภาครฐ ชอวา ศนยกจการผบรโภคแหงชาต (National Center For Consumer Affairs) หรอเรยกวา NCCA ซงท าหนาทใหขอมลท เปนประโยชนตอผบรโภค รวมทงเปนศนยกระจายขอมล (Practical Living Online Network) หรอเรยกวา Pio-Net โดยมเนอหาเกยวกบสาระส าคญทควรรและขอรองเรยนของผบรโภคทวประเทศไปยงเครอขายเพอผบรโภคในทองถนตาง ๆ241

240 การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา (น. 113-116). เลมเดม. 241 จาก รางพระราชบญญตกฎหมายคมครองผบรโภค พ.ศ. .... กรณศกษากฎหมายคมครองผบรโภค

ของประเทศญปน สหรฐอเมรกา และ สหราชอาณาจกรองกฤษ (สถาบนพระปกเกลา เอกสารเพอประกอบการพจารณากฎหมายของสมาชกรฐสภา เลมท 7) (น. 11-13), โดย สษม ศภนตย, 2545, กรงเทพฯ: เดอนตลา.

DPU

บทท 4 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบ

ในปจจบน การประกอบธรกจเงนกนอกระบบสามารถท าไดอยางเสร ปราศจากการ

ควบคมและก ากบดแลจากภาครฐ โดยผใหกทเปนผประกอบธรกจจะก าหนดหลกเกณฑและเงอนไขของสญญาในลกษณะไมเปนธรรมแกผกเปนอยางมาก เชน ท านตกรรมอนเพออ าพรางการกยมเงนใหกเงนโดยค านวณผลประโยชนตอบแทนในรปดอกเบยทสงเกนอตราทกฎหมายก าหนด หรอมการรวมอตราดอกเบยทเกนอตราทกฎหมายก าหนดเขากบตนเงนโดยมจดประสงคเพอหลกเลยงกฎหมาย ตลอดจนพฤตการณในการตดตามหนทมชอบดวยกฎหมายและไมเปนธรรม ซงการกระท าดงกลาวเปนการประกอบธรกจทฉอฉลและเอารดเอาเปรยบลกหนและมแนวโนมทจะทวความรนแรงเพมขนเรอย ๆ

ดงนน ในบทน จงท าการศกษาและวเคราะหมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบโดยเปรยบเทยบกบมาตรการทางกฎหมายของตางประเทศ ซงสามารถพจารณาได ดงน การก าหนดคณสมบตและเงอนไขของผประกอบธรกจเงนกนอกระบบ การก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ การควบคมการท านตกรรมและการเรยกดอกเบยเงนกนอกระบบ ตลอดจนการชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบ

4.1 มาตรการทางกฎหมายในการก าหนดคณสมบตและเงอนไขของผประกอบธรกจเงนก นอกระบบ

เนองจากปจเจกชนมเสรภาพในการทจะประกอบอาชพภายใตกฎเกณฑหรอขอบงคบของกฎหมายทมไดเปนการละเมดสทธของบคคลอน ประกอบกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยไดบญญตรบรองเสรภาพของบคคลในการประกอบกจการหรอประกอบอาชพและการแขงขนกนโดยเสรอยางเปนธรรม โดยรฐจะไมเขาไปแทรกแซงการประกอบอาชพของประชาชนตราบทยงอยภายใตขอบเขตทกฎหมายก าหนดไว ดงนน บคคลหรอนตบคลใด ๆ ยอมมเสรภาพในการประกอบอาชพเทาทไมขดตอกฎหมาย ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

DPU

121

ในการประกอบธรกจ เงนก ในระบบ ผประกอบธรกจ 242 จะตองปฏบตตามพระราชบญญตการธนาคารพาณชย พ.ศ. 2505 หรอกฎหมายเฉพาะทใชจดตงองคกรทางธรกจ โดยในสวนของการคดอตราดอกเบยจะเปนไปตามพระราชบญญตดอกเบยเงนกยมของสถาบนการเงน พ.ศ. 2523 ส าหรบผประกอบธรกจใหกยมเงนเพอผบรโภค243 จะตองปฏบตตามหลกเกณฑและเงอนไขของสญญาทประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา เรอง ใหธรกจการใหกยมเงนเพอผบรโภคของสถาบนการเงนเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2544244 ก าหนดขน ในขณะทธรกจการเงนนอกระบบ มพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 ทใชก ากบดแลการประกอบธรกจทมพฤตการณกยมเงนในลกษณะการฉอโกงประชาชน แตในสวนของการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ ไมมกฎหมายใชในการควบคมหรอก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบไวเปนการเฉพาะ มเพยงแตบทบญญตในมาตรา 654 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย245 ทใชก าหนดอตราดอกเบยของการกยมและพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 ซงก าหนดลกษณะของการกระท าความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตราและบทลงโทษไว

ดงนน การประกอบธรกจเงนกนอกระบบจงสามารถท าไดอยางเสร ผประกอบธรกจเพยงแตมเงนทนทจะน าไปใหบคคลอนกยม เมอหนถงก าหนดช าระ กเพยงแตตดตามทวงถามหน ซงผประกอบธรกจจะไดรบผลประโยชนตอบแทนจากการใหกในรปดอกเบย สวนเงนทไดจากการประกอบธรกจดงกลาว กมไดมการบนทกรายรบ- รายจาย จงไมมหลกฐานทใชค านวณเปนรายได เพอใชในการเสยภาษดวย จงท าใหผสนใจน าเงนมาลงทนประกอบธรกจเงนกนอกระบบจ านวนมาก ในปจจบน มผประกอบธรกจเงนกนอกระบบหลายราย บางรายกด าเนนธรกจดวยตนเอง แต

242 ธนาคารพาณชยหรอสถาบนการเงนทไมใชธนาคารพาณชย ไดแก สถาบนการเงนเฉพาะกจ

บรษทหลกทรพย บรษทเงนทน บรษทเครดตฟองซเอร บรษทประกนชวต โรงรบจ าน า. 243 “ผประกอบธรกจ” หมายความวา ธนาคารพาณชย ธนาคารทจดตงขนตามกฎหมายเฉพาะ

บรษทเงนทน บรษทหลกทรพย บรษทเงนทนหลกทรพย บรษทเครดตฟองซเอร และนตบคคลทด าเนนธรกจ ใหกยมเงน หรอการแปลงสนทรพยเปนหลกทรพย หรอการบรหารสนทรพยประเภทสทธเรยกรองทเปนเงน.

244 ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา เรอง ใหธรกจการใหกยมเงนเพอผบรโภคของสถาบนการเงนเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2544 ออกโดยอาศยอ านาจตามความในมาตรา 35 ทว แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 โดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายประกอบกบมาตรา 3 มาตรา 4 และมาตรา 5 แหงพระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542.

245 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 บญญตวา “หามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ถาในสญญาก าหนดดอกเบยเกนกวานน กใหลดลงมาเปนรอยละสบหาตอป.”

DPU

122

บางรายกใหบคคลอนด าเนนการแทน เชน ใหตวแทนหรอลกจาง ท าการตกลง สงมอบเงนและ รบช าระหนแทน ดงนน ในการกเงนนอกระบบ ผทสนใจกยมเงนจงไมตองรจกหรอพบปะกบ ผประกอบธรกจเลย ท าใหไมสามารถทราบไดวาบคคลหรอนตบคคลใดทเปนผประกอบธรกจเงนกนอกระบบทแทจรง ซงเมอเกดกรณขอพพาท กยากทจะตดตามตวได นอกจากนน ในการประกอบธรกจเงนกนอกระบบมรปแบบในการท าธรกจทหลากหลาย ไมมรปแบบทแนนอนตายตว โดยสวนใหญผใหกทเปนผประกอบธรกจจะก าหนดหลกเกณฑและเงอนไขในการกตาง ๆ เอง เชน เงอนไขในการเขาท าสญญา อตราดอกเบย ก าหนดเวลาในการช าระหน เปนตน ซงเมอพจารณาถงเนอหาของสญญาจะพบวาไมเปนธรรมแกผกเปนอยางมาก

เมอไดท าการศกษากฎหมายตางประเทศ เพอน ามาใชเปนแนวทางในการวางมาตรการทางกฎหมายทใชเพอก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบโดยเฉพาะแลว พบวารฐบญญตการใหกยมเงน ค.ศ. 2008 (แกไขเพมเตม ค.ศ. 2010) หรอ Moneylenders Act of 2008 (Revisied Edition of 2010) ของสาธารณรฐสงคโปร ซงเปนกฎหมายทมวตถประสงคใหธรกจการกยมเงนในสาธารณรฐสงคโปรเปนธรกจทอยในการควบคมของรฐ โดยพระราชบญญตฉบบนมงหมายบงคบใชแกผใหกทเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลซงประกอบกจการใหกยมเงนในทางการคาปกต โดยผทประกอบธรกจจะตองมคณสมบตตามทกฎหมายก าหนดและตองยนค าขอรบใบอนญาต พรอมดวยเอกสารหรอหลกฐานตอนายทะเบยน ซงผลดของการยนขอใบรบอนญาตคอ รฐสามารถระบตวตนของบคคลหรอนตบคคลทประกอบธรกจได ท าใหทราบวาในขณะหนง ๆ หรอทองถนหนง ๆ นน มผประกอบธรกจจ านวนเทาไหร และสามารถตรวจสอบกลนกรองผทจะประกอบธรกจในระดบหนงผานทางนายทะเบยน

ทงน กฎหมายดงกลาวไดก าหนดเงอนไขใหผประกอบธรกจจะตองสงรายงานการประกอบธรกจปละ 2 ครง ตองด าเนนการตออายใบอนญาต ทก 1 ป และหากมการเปลยนแปลงการด าเนนธรกจ เชน เปลยนสถานทในการประกอบธรกจ เปลยนแปลงผถอหนหรอกรรมการบรษท ตองแจงใหนายทะเบยนทราบหลงจากทมการเปลยนแปลงนน ซงเปนการตดตามความเคลอนไหวในการประกอบธรกจและหากผประกอบธรกจประกอบธรกจฝาฝนกฎหมาย นายทะเบยนกจะ ไมตอใบอนญาตใหและอาจตองรบโทษทางอาญาดวย นอกจากนน กฎหมายยงไดก าหนดแนวทางในการประกอบธรกจใหอยในขอบเขตทเหมาะสม โดยผประกอบธรกจตองใหขอมลเกยวกบเงอนไขและขอก าหนดของสนเชอแกผขอสนเชอโดยเฉพาะการคดอตราดอกเบย และในสญญาตองใชภาษาทผขอสนเชอสามารถเขาใจความหมายได รวมทงตองจดท าส าเนาเอกสารของสญญาเพอใหผขอสนเชอและผค าประกนเกบไวดวย อกทง มขอหามมใหผประกอบธรกจโฆษณาหรอประกาศตอสาธารณชนดวยขอความทหลอกลวง เปนเทจ ตลอดจนหามใหสนเชอโดยมไดรองขอ

DPU

123

จากผขอสนเชอ ซงท าใหการเขาท าสญญาชดเจนและมความโปรงใสมากขน อนจะปองกนมให ผประกอบธรกจท าการประกอบธรกจในลกษณะเอารดเอาเปรยบผขอสนเชอได

ส าหรบประเทศไทย มผประกอบธรกจเงนกนอกระบบหลายรปแบบ บางรปแบบอาจจะเปนประโยชนตอระบบเศรษฐกจการเงนของชมชนและของประเทศ แตบางรปแบบเปนการประกอบธรกจเงนกนอกระบบทฉอฉลและเอารดเอาเปรยบลกหนจนเกนสมควร ตลอดจนกอใหเกดความเสยหายแกประชาชน ระบบเศรษฐกจและประเทศชาต ประกอบกบ ในปจจบนยง ไมมกฎหมายทใชก ากบดแลการประกอบธรกจโดยเฉพาะ ตลอดจนก าหนดหลกเกณฑหรอขอบงคบในการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ จงมปญหาทเกดจากธรกจเงนกนอกระบบเปนจ านวนมาก ดงนน หากรฐยงคงปลอยใหบคคลหรอนตบคคลประกอบธรกจเงนกนอกระบบอยางเสรตอไปโดยปราศจากกฎหมายทใชก ากบดแลการประกอบธรกจกยอมจะกอใหเกดความเสยหายไมมทสนสด จงจ าเปนจะตองมขอบเขตหรอกฎเกณฑบางประการเขามาจ ากดสทธและเสรภาพในการประกอบธรกจ เพอมใหผประกอบธรกจท าธรกจทเปนการฉอฉลและเอารดเอาเปรยบลกหนอกตอไป และเมอพจารณามาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของสาธารณรฐสงคโปรแลว จะพบวา ผทจะประกอบธรกจเงนกนอกระบบจะตองมคณสมบตตามทกฎหมายก าหนด รวมทงมหนาทจะตองด าเนนการอนเปนเงอนไขในการประกอบธรกจดวย ดงนน ประเทศไทยจงควรก าหนดคณสมบตและเงอนไขของผทจะประกอบธรกจเงนกนอกระบบ เพอ มใหบคคลหรอนตบคคลทประกอบธรกจดงกลาวใชธรกจเปนเครองมอแสวงหาผลประโยชนใหแกตนเองอกตอไป

4.2 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ

ในการประกอบธรกจของเอกชนสวนใหญแลวสามารถด าเนนธรกจไดโดยอสระและสามารถแขงขนกนอยางเสร ภายใตหลก Laissez-Faire ซงปลอยใหทกคนแสวงหาผลประโยชนอยางเตมท แตในความเปนจรงมเอกชนหลายรายทประกอบธรกจในลกษณะฉอฉล เอารดเอาเปรยบผอนหรอเปนการกระท าทไมเปนธรรมแกคสญญาอกฝายหนง

ในการน ธนาคารแหงประเทศไทยจะท าหนาทก ากบดแลการประกอบธรกจการเงนในระบบ โดยก าหนดหลกเกณฑการพจารณาใหใบอนญาต ก าหนดคณสมบตทจ าเปนและลกษณะตองหามของกรรมการและผบรหาร รวมถงก าหนดเงอนไขใหผประกอบธรกจตองเปดเผยขอมลอตราดอกเบยเงนฝากและเงนใหสนเชอ และอตราคาธรรมเนยม เปนตน ส าหรบส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคโดยคณะกรรมการวาดวยสญญาจะก าหนดใหธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจควบคมสญญาทตองก าหนดลกษณะของสญญาหรอหลกฐานการรบเงน

DPU

124

ตามทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด แตทวา ในปจจบน มเพยงประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา เรอง ใหธรกจการใหกยมเงนเพอผบรโภคของสถาบนการเงนเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2544 ทใชก ากบดแลการประกอบธรกจการเงนในระบบเทานน แตส าหรบการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ นน ไมมกฎหมายหรอระเบยบ ประกาศ ทใหอ านาจส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคในการก ากบดแลผประกอบธรกจมใหประกอบธรกจทเปนการละเมดสทธผบรโภคแตอยางใด

ซงในปจจบน หากมกรณเกยวกบธรกจเงนกนอกระบบ จะมเพยงกระทรวงการคลงทท าหนาทรบเรองราวรองทกขจากประชาชนทไมไดรบความเปนธรรมจากธรกจเงนกนอกระบบ แลวประสานงานใหหนวยงานทเกยวของในการใหความชวยเหลอทางดานกฎหมายตอไป รวมทงท าหนาทจดหาแหลงเงนกจากสถาบนการเงนของรฐ เพอใหลกหนนอกระบบกยมไปใชหนเงนกนอกระบบ ดงนน จะพบวา ธรกจเงนกนอกระบบนน ปราศจากการก ากบดแลโดยหนวยงานภาครฐ จงเปนชองทางใหผประกอบธรกจสามารถประกอบธรกจในลกษณะเอารดเอาเปรยบผกยม ไมวาจะเปนการเรยกเกบดอกเบยในอตราทสงกวากฎหมายก าหนด การตดตามทวงถามหนในลกษณะไมเปนธรรม สงผลใหมประชาชนจ านวนมากทไดรบความเดอดรอนจากการประกอบธรกจในลกษณะดงกลาว และมแนวโนมทจะทวความรนแรงเพมขนเรอย ๆ

ในสาธารณรฐสงคโปร กระทรวงยตธรรมจะเปนหนวยงานทรบผดชอบการประกอบธรกจเงนกตามพระราชบญญตการใหกยมเงนโดยใหอ านาจผานทางนายทะเบยน กลาวคอ นายทะเบยนและเจาหนาทจะคอยก ากบดแลและตรวจสอบการประกอบธรกจ ตงแตขนตอนการขอรบและตอใบอนญาต การเขาท าสญญา การสงรายงานประจ าป ซงหากนายทะเบยนพบวา ผประกอบธรกจมคณสมบตไมเหมาะสมหรอไมปฏบตการตามทกฎหมายก าหนด นายทะเบยนกมอ านาจปฏเสธไมออกหรอตอใบอนญาตหรอระงบใบอนญาตเปนการชวคราวหรอเพกถอนใบอนญาต และในกรณทนายทะเบยนออกใบอนญาตใหแกผประกอบธรกจรายใดแลว จะตองประกาศในหนงสอราชกจจานเบกษา เพอใหทราบโดยทวกนและเปนหลกฐานในศาลวาบคคลดงกลาวไดรบอนญาตใหประกอบกจการใหกยมเงน สวนบคคลทไมมชอในประกาศยอมถอไดวาไมไดรบอนญาตใหประกอบกจการใหกยมเงน ซงหากฝาฝนไปประกอบกจการจะมความผดและถกลงโทษตามกฎหมาย อนเปนมาตรการในการก ากบดแลการประกอบธรกจอยางหนง ในการน รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมจะมอ านาจออกค าสงใหธนาคารหยดการด าเนนการท าธรกรรมของกองทนทประกอบธรกจการใหสนเชอโดยไมไดรบใบอนญาต รวมทงใหอยการมอ านาจตรวจสอบเอกสารหรอพยานหลกฐานจากธนาคารเพอตรวจสอบขอมลผกระท าผดอกดวย

DPU

125

จงเหนไดวา ธรกจเงนกในระบบ มธนาคารแหงประเทศไทย ท าหนาทในการก ากบดแลการประกอบธรกจของธรกจเงนกในระบบ ในขณะทธรกจเงนกนอกระบบนน ไมมหนวยงานหรอองคกรทมหนาทในการก ากบดแลการประกอบธรกจโดยตรง จะมกแตกระทรวงการคลงทท าหนาทรบเรองราวรองทกขแลวประสานงานใหหนวยงานอนด าเนนการแกผประกอบธรกจทฝาฝนกฎหมาย ดงนน จงยงไมมหนวยงานใดทมหนาทโดยตรงในการควบคม ก ากบดแลผประกอบธรกจเงนกนอกระบบ รวมทงยงไมมมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจดงกลาวอยางชดเจน เมอพจารณามาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของสาธารณรฐสงคโปรแลว จะพบวา กระทรวงยตธรรมจะเปนหนวยงานทก ากบดแลการประกอบธรกจ ซงใหนายทะเบยนมอ านาจตรวจสอบคณสมบต ตรวจสอบการประกอบธรกจ นอกจากนน ยงมการก ากบดแลธรกจในดานอน ๆ และเนองจากการประกอบธรกจเงนกนอกระบบเปนธรกจทมความส าคญตอครวเรอนและอาจสงผลกระทบตอความมนคงทางเศรษฐกจ ดงนน ประเทศไทยจงควรมหนวยงานของรฐหรอองคกรทท าหนาทก ากบดแลการประกอบธรกจโดยการตรวจสอบคณสมบตและการประกอบธรกจ ซงหากมการกระท าทฝาฝนกฎขอบงคบหรอหลกเกณฑกตองด าเนนการลงโทษตามมาตรการทไดก าหนดไว เพอใหสามารถควบคมหรอก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบใหอยในทศทางทควรจะเปนตอไป และเมอเกดความเสยหาย กสามารถแกปญหาไดทนทวงท

4.3 มาตรการทางกฎหมายในการควบคมการท านตกรรมเงนกนอกระบบ

เดม ธรกจการกเงนนอกระบบนน ผประกอบธรกจและผกจะมนตสมพนธกนตามสญญาก โดยผกไดรบเงนอนเปนวตถแหงสญญาก สวนผใหก นอกจากจะไดรบใชคนตนเงนแลว ยงไดรบผลประโยชนตอบแทนจากการใหกในรปของดอกเบย ทงน หากการกเงนดงกลาวมใชเปนการกยมจากสถาบนการเงน ในการก าหนดอตราดอกเบยจะตองพจารณาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 ซงหามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ถาในสญญาก าหนดดอกเบยเกนกวานน กใหลดลงมาเปนรอยละสบหาตอป อยางไรกด บทบญญตดงกลาวเปนเพยงมาตรการในทางแพงเทานน รฐจงไดบญญตพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 ขน โดยก าหนดลกษณะการกระท าใด ๆ ทถอวาเปนความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตราไวในมาตรา 3 และ 4 และก าหนดบทลงโทษทางอาญาแกผทกระท าความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตราไว คอ โทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนหนงพนบาท หรอทงจ าทงปรบ

ซงถอยค าในบทบญญตมาตรา 3 ก าหนดวา “บคคลใด (ก) ใหบคคลอนยมเงนโดยคดดอกเบย...” ดงนน กฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราจงมงหมายใชบงคบเฉพาะนตกรรมการกยมเงนทมการคดดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนดไว เทานน หากเปนกรณการยมสงของอยางอน

DPU

126

แมจะมการตกลงเรยกคาตอบแทนเกนกวารอยละสบหา กไมมความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา ฉะนน เมอพจารณาถงเจตนารมณในการบญญตพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราและบทบญญตในมาตรา 3 ขางตนแลว จงเหนไดวา พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 นน มความมงหมายทจะใชบงคบแกเฉพาะนตกรรมการกยมเงนโดยเรยกดอกเบยเกนอตรา

ปจจบน การประกอบธรกจเงนกนอกระบบมไดท าในรปแบบของสญญากยมเงนอกตอไป เนองจากผลบงคบใชของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราทท าใหผประกอบธรกจทเปนผใหกไมสามารถเรยกดอกเบยจากการใหกยมเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดไว ดงนน ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบจงพยายามหลกเลยงไปท านตกรรมในลกษณะอนทใหผลประโยชนตอบแทนในท านองเดยวกบสญญาก แตไมมขอหามเกยวกบอตราดอกเบยหรอมอตราดอกเบยสงกวาสญญากยมเงน เพอปดบงการท าสญญากเงนทมขอจ ากดในการเรยกดอกเบยเกนอตรา ทง ๆ ทเจตนาทแทจรงผใหกและผกมเจตนาทตองการท าสญญากเงนกน โดยผใหกประสงคจะไดรบดอกเบยทสงกวาอตราทกฎหมายก าหนด

เชน กรณคสญญาประสงคจะกยมเงนกน แตท าสญญาขายฝากทดนเปนนตกรรมอ าพรางนตกรรมการกยมเงน246 หรอกรณสญญาเชาซอ ซงดอกเบยของการใหเชาซอไมใชดอกเบยจากการใหกยมเงน ผใหเชาซอจงสามารถเรยกเอาประโยชนไดสงกวาการกยมเงน 247 หรอกรณสญญาแลกเชคเปนเงนสดหรอขายลดเชค ซงเปนสญญาอกอยางหนงตางหากจากการใหกยมเงน248 ดงนน การทผรบซอเชคหกเงนซงกคอดอกเบยทเกนอตราทกฎหมายก าหนดไวลวงหนา จงมใชการเรยกดอกเบยเกนอตราตามความหมายของพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 สวนกรณการจ าน าสงของทโรงรบจ าน า ซงเปนการท านตกรรมการก เงนอยางหนงโดยมสงหารมทรพยเปนประกนการกยม โดยทพระราชบญญตโรงรบจ าน าก าหนดใหผประกอบธรกจโรงรบจ าน าหามคดดอกเบยการรบจ าน าเกนกวารอยละสองตอเดอน ซงเทากบรอยละยสบสตอป

246 เดม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมไดก าหนดจ านวนสงสดของสนไถในสญญาขายฝากทรพยสนไว ดงนน คสญญาจงตกลงก าหนดเงนสนไถแตกตางจากราคาขายฝากไดและไมจ ากดจ านวน แมวาจะสงกวาราคาขายฝากเกนรอยละสบหา กไมเปนความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา ตามนยค าพพากษาศาลฎกาท 410/2510

ตอมา มการแกไขประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 499 “ถาปรากฏในเวลาไถวาสนไถหรอราคาขายฝากทก าหนดไวสงเกนกวาราคาขายฝากทแทจรงเกนอตรารอยละสบหาตอป ใหไถไดตามราคาขายฝาก ทแทจรงรวมประโยชนตอบแทนรอยละสบหาตอป” ตามนยค าพพากษาศาลฎกาท 4686/2552.

247 ค าพพากษาศาลฎกาท 9571/2544. 248 ค าพพากษาฎกา ท 3080/2525 และค าพพากษาฎกา ท 7229/2552.

DPU

127

จงเกนกวาอตราดอกเบยของสญญากยมทหามคดดอกเบยเกนกวาอตรารอยละสบหาตอป ดงนน การจ าน าสงของทโรงรบจ าน าจงเปนนตกรรมทผประกอบธรกจเงนกนอกระบบเลยงมาใชแทนการกเงนตามปกต เนองจากใหผลประโยชนตอบแทนทสงกวาการกเงน ซงหากพจารณาในดานของผกทน าสงของมาจ าน ากนบวาไมเปนธรรมอยางยง เนองจากตนมาขอกเงนโดยมการวางประกนสงของแลวยงตองเสยดอกเบยใหแกผประกอบธรกจในอตราทสงกวาการกเงนโดยปกต

ตามทกลาวมาขางตนเปนตวอยางของการท านตกรรมสญญาประเภทอน ซงใหผลประโยชนแกผใหกในท านองเดยวกบสญญากเงนหรอมอตราดอกเบยสงกวาสญญากเงน เพอหลกเลยงกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา อยางไรกด ในการท านตกรรมสญญานน กฎหมายถอเอาเจตนาแทจรง กลาวคอ เมอคกรณท านตกรรมอนอ าพรางนตกรรมการกเงน จงตองบงคบตามนตกรรมทถกอ าพรางคอสญญากยม สวนนตกรรมทอ าพรางไวจงเปนโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 155 วรรคสอง ดงนน ขอตกลงเรองอตราดอกเบยในสญญากยมทอ าพรางไว หากสงกวาอตราทกฎหมายก าหนดกตกเปนโมฆะดวย อยางไรกด ศาลอาจอาศยการตความวาการท านตกรรมอนเพออ าพรางนตกรรมการกเงนนน เปนการก าหนดขอความอนไมจรง โดย ม เจตนาพ เศษเพอปดบงการเรยกดอกเบย เกนอตรา ซงมความผดตามมาตรา 3 (ข) แหงพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475

ทงน ในการพสจนวาคกรณท านตกรรมอนเพออ าพรางการกยมเงน หรอเปนกรณท านตกรรมเพอปดบงการเรยกดอกเบยเกนอตรา ผกตองเปนโจทกฟองคดตอศาลเพอใหศาลบงคบใหเปนไปตามนตกรรมทถกอ าพราง โดยโจทกมหนาทจะตองน าสบหกลางนตกรรมอ าพรางพรอมน าสบถงความมอยของนตกรรมทถกอ าพราง หรอพสจนถงพฤตการณทมเจตนาเพอปดบงการเรยกดอกเบยเกนอตรา จงตองใชระยะเวลาในการแสวงหาพยานหลกฐานและด าเนนคดทพพาท โดยทปกตแลวการกเงนนอกระบบมกไมมการท าสญญา หรอหากมการท าสญญา ผประกอบธรกจกจะเกบรกษาเอกสารหลกฐานตาง ๆ ไวฝายเดยว จงยากทผกจะน าเอกสารดงกลาวมาใชเปนหลกฐานในการด าเนนคดได นอกจากนนยงตองเสยคาใชจายเกยวกบคาธรรมเนยมศาล คาใชจายในการวาจางทนายความ ตลอดจนคาใชจายอน ๆ ทจ าเปน ซงหากผกมทนทรพยในการด าเนนคดดงกลาวกคงไมตองพงพาธรกจเงนกนอกระบบ และกวาทศาลจะมค าพพากษากตองใชระยะเวลาพอสมควร จงไมสอดคลองกบความตองการใชเงนของผกทอยในภาวะเดอดรอนตองการกเงนมาใชอยางเรงดวน และหากไมสามารถพสจนใหศาลมค าพพากษาใหบงคบตามสญญากเงนทถกอ าพรางหรอเปนการกระท าความผดตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราได ผกกยงคงตองช าระหนตามนตกรรมทท าขนเพออ าพรางการกเงนตอไป จงไมกอใหเกดประโยชนแกผก และอาจท าใหไมไดรบความชวยเหลอทางการเงนในครงตอ ๆ ไป จงท าใหผกทเขาท านตกรรมอนเพออ าพราง

DPU

128

สญญากเงน ไมนยมทจะฟองรองผประกอบธรกจทเปนผใหก และจ าตองทนชดใชหนเงนกในจ านวนทสงกวาอตราทกฎหมายก าหนดตอไป

จากทไดท าการศกษา ในการกเงนนอกระบบนน มประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทก าหนดอตราดอกเบยสงสดในการกยมเงน และพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 ซงก าหนดใหการกยมเงนทมการคดดอกเบยเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดเปนความผดและก าหนดบทลงโทษไว ท าใหผประกอบธรกจทเปนผใหกไมสามารถเรยกดอกเบยจากการใหกยมเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดได แตทวา บทบญญตในกฎหมายดงกลาวจะใชบงคบแกนตกรรมการกเงนเทานน ซงมไดมการก าหนดค านยามการกเงนเปนพเศษแตอยางใด

และเนองจากในปจจบน ธรกจเงนกนอกระบบมการขยายตวอยางรวดเรวและแพรระบาดมาก โดยมรปแบบและวธการด าเนนธรกจทเปลยนไปจากเดม ตามภาวะเศรษฐกจการเงนและเทคโนโลยททนสมย ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบซงอยในฐานะคสญญาฝายทไดเปรยบจงก าหนดใหท านตกรรมสญญาประเภทอนซงใหผลประโยชนแกผใหกในท านองเดยวกบสญญาก แตไมมขอหามเกยวกบอตราดอกเบย หรอมอตราดอกเบยสงกวาสญญากยมเงน ทง ๆ ทเจตนาทแทจรงผใหกและผกมเจตนาทตองการท าสญญากเงนกนโดยผใหกประสงคจะไดรบดอกเบยทสงกวาอตราทกฎหมายก าหนดอนเปนการหลกเลยงผลบงคบของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา ซงการน าสบถงความมอยของนตกรรมทถกอ าพรางหรอพฤตการณทมเจตนาเพอปดบงการเรยกดอกเบยเกนอตราอนเปนความผดตามกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรานนกมความยากล าบากในการอางพยานหลกฐานเพอใชประกอบการพจารณาคด มภาระคาใชจายและใชระยะเวลาในการด าเนนคดพอสมควร รวมทงอาจท าใหผกไมไดรบความชวยเหลอทางการเงนในครงตอไป

เมอพจารณานยามความหมายการ “กยมเงน” ตามพระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527249 แลว พบวาเปนการบญญตกฎหมายในลกษณะทมความหมายครอบคลมรปแบบของการท านตกรรมการกเงน อนจะท าใหการบงคบใชกฎหมายมประสทธภาพและสามารถน ามาใชลงโทษผกระท าความผดได จงเหนไดวา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

249 พระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 3 ในพระราชก าหนดน

“กยมเงน” หมายความวา รบเงน ทรพยสน หรอผลประโยชนอนใด ไมวาในลกษณะของการรบฝาก การก การยม การจ าหนายบตรหรอสงอนใด การรบเขาเปนสมาชก การรบเขารวมลงทน การรบเขารวมกระท าการอยางใดอยางหนง หรอในลกษณะอนใด โดยผกยมเงนหรอบคคลอนจายผลประโยชนตอบแทน หรอตกลงวาจะจายผลประโยชนตอบแทนแกผใหกยมเงน ทงน ไมวาจะเปนการรบเพอตนเองหรอรบในฐานะตวแทนหรอลกจางของผกยมเงนหรอของผใหกยมเงน หรอในฐานะอนใด และไมวาการรบหรอจายเงน ทรพยสนผลประโยชนอนใด หรอผลประโยชนตอบแทนนนจะกระท าดวยวธการใด ๆ.

DPU

129

และพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 ซงเปนมาตรการทางกฎหมายทมอยในปจจบนไมสอดคลองกบววฒนาการของธรกจเงนกนอกระบบ ดงนน รฐจงควรมมาตรการทางกฎหมายในการควบคมการท านตกรรมเงนกนอกระบบ ซงเปนบทบญญตทครอบคลมทกรปแบบของการท านตกรรมทมวตถประสงคเปนการกเงนนอกระบบ เพอมใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบอาศยชองวางแหงบทบญญตกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรามาใชเพอหลกเลยงผลบงคบของกฎหมายโดยการท านตกรรมประเภทอนทเปนการเอารดเอาเปรยบผกตอไป

4.4 มาตรการทางกฎหมายในการควบคมการเรยกดอกเบยเงนกนอกระบบ

เมอมการน าทรพยไปใหบคคลอนใชประโยชน เจาของทรพยอาจไดรบทรพยหรอประโยชนตอบแทนจากการนน ซงเรยกวา ดอกผลนตนย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 148 ฉะนน การทผใหกน าเงนออกใหบคคลอนใชประโยชน ท าใหไดรบประโยชนตอบแทน ทเรยกวา ดอกเบย จงถอเปนดอกผลนตนยอยางหนง และแมวาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะไดก าหนดอตราดอกเบยสงสดทสามารถเรยกไดกตาม แตในความเปนจรง ผใหกกยงเรยกดอกเบยในอตราสงกวารอยละสบหาตอป และผกกยนยอมช าระดอกเบยตามอตราทผใหกก าหนด โดยเฉพาะผกเงนจากแหลงสนเชอนอกระบบ เนองจากมความจ าเปนตองการใชเงนอยางเรงดวนและมขอจ ากดในการเขาถงสนเชอจากสถาบนการเงนในระบบ ท าใหตองหนมาพงพาธรกจเงนกนอกระบบ

เนองจากพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราบญญตหามมใหคดดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนด ท าใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบหลกเลยงผลบงคบของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราโดยการท านตกรรมอนนอกจากการกเงนซงไมอยในบงคบของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา ซงไดวเคราะหในหวขอ 4.3 หรอการน าดอกเบยทเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดไปรวมกบตนเงนในสญญาก ซงศาลวนจฉยวาสญญากไมตกเปนโมฆะทงฉบบ เฉพาะดอกเบยทเกนอตราทกฎหมายก าหนดเทานนทตกเปนโมฆะ แตหนเงนตนและดอกเบยในสวนท ไม เกนอตราทกฎหมายก าหนดยงคงสมบรณ 250 หรอมขอตกลงท ใหผกช าระหน เพมขนนอกเหนอจากดอกเบยตามสญญากเงน251 หรอการก าหนดดอกเบยตามอตราทกฎหมายก าหนด สวนดอกเบยทเกนอตราจะก าหนดในรปคาใชจายอน ๆ เชน คาธรรมเนยมในการเขาท าสญญา คาธรรมเนยมการใชวงเงน252 คาธรรมเนยมการจดการเงนก253 ซงการคดผลประโยชนตอบแทนตาม

250 ค าพพากษาฎกาท 1913/2537. 251 ค าพพากษาฎกา ท 3524/2545. 252 ค าพพากษาฎกาท 5298/2551.

DPU

130

สญญาตางหากจากดอกเบยทเรยกเกบตามปกตโดยใชชอเรยกแตกตางออกไป แตผลประโยชนดงกลาวกเปนคาตอบแทนทลกหนตองใชใหแกเจาหนเนองจากการกยมเงนนน ศาลไดวนจฉยวาผลประโยชนตอบแทนดงกลาวเปนดอกเบยของสญญากยมเงน ซงหากค านวณแลวเกนกวาอตรารอยละสบหาตอป จะเปนการฝาฝนตอบทบญญตแหง ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 654 และมาตรา 3 ของพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ.2475 โดยศาลเปรยบเทยบกบการช าระดอกเบยดวยขาวเปลอก ซงถอเปนประโยชนตอบแทนทไดมาเปนครงคราวแกเจาของทรพยจากการทผอนใชทรพยนน ซงเรยกวา ดอกผลนตนย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 148 ฉะนน การทผใหกเงนน าเงนออกใหบคคลอนใชประโยชน ท าใหไดรบประโยชนตอบแทนจากการนน ไมวาจะเรยกวาอยางไรกตาม กถอเปนดอกผลนตนยอยางหนง ตามความในมาตรา 148 นนเอง

ดงนน จงเปนกรณทศาลสามารถวนจฉยไดวาการทผประกอบธรกจเงนกนอกระบบหลกเลยงการใชค าวา “ดอกเบย” ไปใชถอยค าอนแทน เปนการกระท าทมวตถประสงค เพอหลกเลยงผลบงคบของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา หรออาจเปนการท านตกรรมอ าพราง และในบางกรณกถอเปนขอตกลงในสญญาทมลกษณะท าใหผกยมจะตองรบผดหรอรบภาระในการช าระหนมากกวาทกฎหมายก าหนด ซงเปนขอตกลงทอาจถอไดวาท าใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง จงมลกษณะเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

อยางไรกตาม การจะใชพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราบงคบแกกรณดงกลาว จะตองพจารณาวารปแบบ เงอนไขของสญญาและพฤตกรรมในการก าหนดอตราคาธรรมเนยม หรอคาใชจายตาง ๆ นน เปนการก าหนดค าหรอขอความอนมลกษณะไมเปนความจรงหรอไมตรงกบเจตนาทแทจรงของคสญญา หรอปกปดขอความจรงทมลกษณะเหมอนการคดดอกเบย โดยการกระท าดงกลาวเปนไปเพอปดบงการเรยกดอกเบยเกนอตรา ตามมาตรา 3 (ข) แหงพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา และหากจะปรบบทกฎหมายในกรณอน เชน มาตรา 3 (ค)254 กจะตองพจารณาวาคาใชจายอน ๆ ทนอกเหนอจากดอกเบยจะเปนก าไรอนทเปนเงนหรอไม และจะตองเหนไดชดเจนวาคาใชจายนน ๆ เกนสมควรหรอไมดวย จงเหนไดวาเปนการยากทจะพสจนใหเขาบทสนนษฐานของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา และแมวาการใชถอยค าอนแทนค าวาดอกเบยอาจจะเขาลกษณะของนตกรรมอ าพรางกตาม แตการพสจนในชนศาลกใช

253 ค าพพากษาฎกาท 6465/2552 และ ค าพพากษาศาลแขวงดสต คดหมายเลขแดง ท 1703/2548. 254 พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 มาตรา 3 (ค) บญญตวา “นอกจากดอกเบย

ยงบงอาจก าหนดจะเอา หรอรบเอาซงก าไรอนเปนเงนหรอสงของ หรอโดยวธเพกถอนหน หรออน ๆ จนเหนไดชดวาประโยชนทไดรบนนมากเกนสวนอนสมควรตามเงอนไขแหงการกยม.”

DPU

131

ระยะเวลาพอสมควร และตองเสยคาใชจายอกดวย ตามทไดศกษาในหวขอ 4.3 สวนกรณทถอวาการใชถอยค าอนแทนค าวาดอกเบยเปนขอตกลงทอาจถอไดวาท าใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงซงมลกษณะเปนสญญาทไมเปนธรรม กฎหมายกมไดบญญตใหขอสญญาทไมเปนธรรมนนตองตกเปนโมฆะ หรอเสยเปลาไปทงหมดนน แตมผลใหขอสญญาเหลานนยงมผลสมบรณตามกฎหมาย เพยงแตอาจจะไมสามารถบงคบใหเตมตามขอสญญาทไมเปนธรรมทงหมดได

นอกจากนน กรณทมการตกลงดอกเบยเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดแลว ผกยนยอมช าระดอกเบยสวนทเกนใหแกผกดวยความสมครใจ เชนน ศาลถอวาผกช าระหนตามอ าเภอใจโดยรอยแลววาตนไมมความผกพน ผกจงไมมสทธจะเรยกเงนคนจากผใหกไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 407 และในกรณน ถอวาผกช าระดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนดเปนการช าระหนทฝาฝนขอหามของกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอย จงเรยกดอกเบยคนไมได ตามมาตรา 411255 จงเปนกรณทเปนผลรายแกผกเงนนอกระบบทประพฤตตนเปนลกหนทดชดใชหนเงนกทมจ านวนดอกเบยสงกวาอตราทกฎหมายก าหนด แตกลบไมสามารถเรยกเงนคนได

สวนกฎหมายทใชบงคบแกธรกจการเงนนอกระบบประเภทอน เชน พระราชก าหนด การกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 เมอไดพจารณาค าวา “ผลประโยชนตอบแทน”256 ซงใชเปนองคประกอบในการพจารณาความผดฐานฉอโกงประชาชน พบวาเปนการบญญตกฎหมายในลกษณะทมความหมายครอบคลมผลตอบแทนจากการใหกเงนนอกจากตนเงน ซงเมอพจารณากฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราแลว ใชค าวา “ดอกเบย” เทานน ในการพจารณาวาการกระท าใดเปนการกระท าความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา แตเนองจากกฎหมายมไดบญญต ค านยามของดอกเบยไว จงตองพจารณาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงพบวา ดอกเบย คอ ผลประโยชนตอบแทนจากการทผอนใชแมทรพยประเภทหนง ดงนน การทผประกอบธรกจเงนกนอกระบบใชถอยค าอน ๆ แทนค าวาดอกเบย หากเปนประโยชนทไดรบจากการน าเงนของผใหกไปใช ถอยค าอน ๆ นน จงหมายถงดอกเบยนนเอง เพยงแตถอยค าในบทบญญตของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรามไดบญญตใหครอบคลมและเหมาะสมกบววฒนาการของธรกจ ท าให ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบใชถอยค าอนเรยกแทนค าวา “ดอกเบย” เพอหลกเลยงผลบงคบของพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา

255 ค าพพากษาฎกาท 99/2515. 256 พระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 3 ในพระราชก าหนดน

“ผลประโยชนตอบแทน” หมายความวา เงน ทรพยสน หรอผลประโยชนอนใดทผกยมเงน หรอบคคลอนจายหรอจะจายใหแกผใหกยมเงนเพอการกยมเงน ทงน ไมวาจะจายในลกษณะดอกเบย เงนปนผล หรอลกษณะอนใด.

DPU

132

เมอพจารณารฐบญญตการใหกยมเงน ค.ศ. 2008 (แกไขเพมเตม ค.ศ. 2010) ของสาธารณรฐสงคโปร และพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา ค.ศ. 1954 (Interest Rate Restriction Act of 1954) ของประเทศญปนแลว เหนไดวา มการบญญตค านยามของดอกเบยวา หมายถง เงนหรอทรพยสนทไดรบเปนผลประโยชนตอบแทนจากการใหกยมเงน นอกเหนอจากตนเงน โดยไมค านงวาจะเรยกผลประโยชนตอบแทนวาอยางไร

เมอไดท าการศกษาแลว พบวาการทบทบญญตของกฎหมายมไดก าหนดนยามของค าวาดอกเบยไวโดยชดเจน ท าใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบอาศยชองวางดงกลาวในการใชถอยค าอนแทนค าวาดอกเบยโดยมเจตนาพเศษเพอปกปดการเรยกดอกเบ ยในอตราทสงกวากฎหมายก าหนด เพอใชหลกเลยงผลบงคบใชของกฎหมายดงกลาว ท าใหผกยมตกอยในฐานะเสยเปรยบ ดงนน รฐจงควรก าหนดค านยามของดอกเบย เพอใชในการควบคมการเรยกดอกเบยหรอคาตอบแทนอน ๆ เพอมใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบหลกเลยงผลบงคบของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา และมบทบญญตใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบไมอาจจะเรยกเงนคาใชจายหรอคาธรรมเนยมอน ๆ นอกจากผลประโยชนตอบแทนในรปอตราดอกเบยได รวมทงในกรณทผกไดช าระดอกเบยทเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดไปแลว กใหมสทธเรยกเงนคนหรอใหหกเงนจ านวนดงกลาวออกจากเงนทใหกยมกนจรงได อนจะเปนการคมครองประโยชนของผกใหไดรบความเปนธรรมตามเจตนารมณของกฎหมายตอไป

4.5 มาตรการทางกฎหมายในการชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบ

เมอไดวเคราะหถงมาตรการทางกฎหมายในประเดนขางตนแลว พบวาลกหนนอกระบบ นอกจากจะตองถกผประกอบธรกจเงนกนอกระบบท เปนเจาหน เอาเปรยบในเชงสญญาอนเนองมาจากการทกฎหมายทใชบงคบอยในปจจบนไมสอดคลองกบววฒนาการของธรกจเงนกนอกระบบ ประกอบกบไมมกฎหมายทใชก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบเปนการเฉพาะแลว ลกหนนอกระบบยงตองเผชญกบปญหาจากการกระท าของผประกอบธรกจเงนกนอกระบบอกดวย

เนองจากผประกอบธรกจเงนกนอกระบบมกใชสทธเรยกรองโดยการตดตามทวงถามหน เพราะท าใหไดรบผลประโยชนตอบแทนจากการใหกยมไดดกวาการน าคดขนสศาล ใชเวลาไมนาน ไมตองเสยคาใชจายในการฟองรองบงคบคด ประกอบกบการฟองรองด าเนนคดกบลกหนนน อาจเกดขอโตแยงในชนศาลเกยวกบเรองการค านวณอตราดอกเบย ซงเมอรวมแลวอาจเปนจ านวนทสงเกนไป ท าใหศาลอาจใชดลพนจลดจ านวนลงได อยางไรกตาม หากผประกอบธรกจเงนกนอกระบบน าสทธเรยกรองทตนมอยในมลหนมาใชเปนอ านาจอนชอบธรรมในการตดตามทวงถามหนดวยวธการทเหมาะสมกจะไมเกดปญหาใด ๆ แตทวา ในปจจบน มผประกอบธรกจเงนกนอกระบบ

DPU

133

หรอตวแทนท าการตดตามทวงถามหนในลกษณะทเปนการคกคามตอชวต รางกาย เสรภาพ หรอทรพยสนของลกหนและครอบครวในลกษณะทรนแรงเกนกวาเหต ซงเปนการกระท าเพอกดดนใหลกหนทนไมไหวและตองยนยอมช าระหนในทสด

ดงนน จงพบวามลกหนเงนกนอกระบบจ านวนมากทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบ ไมวาจะเปนการถกเรยกเกบดอกเบยในอตราสงกวาทกฎหมายก าหนดหรอการถกตดตามทวงถามหนโดยวธทรนแรงและไมชอบดวยกฎหมาย แตเนองจากการฟองรองบงคบคดใชระยะเวลาพอสมควรและมคาใชจายในการด าเนนการ ซงลกหนเองมปญหาทางดานการเงนอยแลวและมความเกรงกลวตออทธพลและการขมขของเจาหน ประกอบกบเกรงวาหากมความจ าเปนตองใชเงนในภายหนา กจะไมสามารถขอกเงนจากผประกอบธรกจไดอก จงเปนขอจ ากดทท าใหลกหนไมด าเนนการฟองคดใหผประกอบธรกจตองรบผดจากการกระท าดงกลาว อยางไรกตาม มลกหนบางสวนททนไมไหวตอการเอารดเอาเปรยบหรอการบบครนจากผประกอบธรกจ หรอไดรบผลเสยหายถงขนทจ าเปนจะตองฟองรองบงคบคด กจะใชสทธทตนมอยฟองรองผประกอบธรกจ ดงน

ในกรณการเรยกเกบดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนด นน เนองจากผใหกและผกเปนคสญญาในการกเงนและตางกรวมกนกระท าในการเรยกและยนยอมใหเรยกดอกเบยเกนอตราทฝาฝนกฎหมาย จงอาจกลาวไดวาผกเปนผรวมกระท าความผดดงกลาว จงท าใหผกไมเปนผเสยหายโดยนตนย257 จงไมมอ านาจฟองผใหกตองรบผด258 เมอฟองรองศาลจงตองยกฟอง259 ฉะนนผกท าไดแตเพยงกลาวโทษผประกอบธรกจเงนกนอกระบบตอเจาหนาทต ารวจเพอใหด าเนนคดตอไป260 ดงนน ในการฟองผประกอบธรกจเงนกนอกระบบใหตองรบผดตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 จงตองใหรฐด าเนนการแทน

สวนความเสยหายทเกดจากการตดตามทวงถามหน ลกหนสามารถฟองใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบหรอตวแทนใหตองรบผดตอตนในเรองละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และสามารถฟองบคคลใหตองรบผดทางอาญาฐานตาง ๆ เชน ท ารายรางกาย หมนประมาท

257 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2 (4) บญญตวา “ผเสยหาย” หมายความถงบคคล ผไดรบความเสยหาย เนองจากการกระท าผดฐานใดฐานหนง รวมทงบคคลอนทมอ านาจ จดการแทนไดดงบญญตไวใน มาตรา 4 มาตรา 5 และ มาตรา 6.

258 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 28 บญญตวา “บคคลเหลานมอ านาจฟองคดอาญาตอศาล (2) ผเสยหาย.”

259 ค าพพากษาฎกาท 968/2479, 643/2486, 1227/2502, 1281/2503 วางหลกวาผกไมเปนผ เสยหายเนองจากยนยอมหรอสวนรวมในการกระท าความผด.

260 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2 (8) บญญตวา “ค ากลาวโทษ” หมายความถง การทบคคลอนซงไมใชผเสยหายไดกลาวหาตอเจาหนาทวามบคคลรตวหรอไมกดไดกระท าความผดอยางหนงขน.

DPU




134

ความผดเกยวกบทรพย เปนตน แตการทลกหนจะพสจนวาผทตดตามทวงหนกระท าละเมดหรอ ไมและตองชดใชคาสนไหมทดแทนเปนจ านวนเทาใด ในทางความเปนจรงมใชเรองทกระท าไดงาย สวนการฟองใหรบผดตามกฎหมายอาญา ซงเปนกฎหมายทมวตถประสงคในการลงโทษผกระท าความผด จะเปนประโยชนในการปองกนมใหผประกอบธรกจกระท าความผดตอลกหน แตกมไดชวยเยยวยาความเสยหายใหแกลกหนทไดรบความเสยหายจากการกระท าความผ ดแตอยางใด นอกจากนน หากเปนกรณการทวงถามหนในลกษณะอนทไมมกฎหมายบญญตไวเปนความผด จะท าใหลกหนไมสามารถฟองคดใหผทตดตามทวงถามหนตองรบผดตอตนได เชน การตดตามทวงถามหนในลกษณะทเปนการสรางความร าคาญโดยมเจตนารบกวนความสงบสขในการด าเนนชวตตามปกตของลกหน การตดตามทวงถามหนทมลกษณะเปนการประจานใหบคคลรอบขางรบทราบถงสถานภาพการเปนหนของลกหนหรอทวงหนเอากบบคคลทเกยวของกบลกหน เพอใหลกหนเกดความอบอายและหาเงนมาช าระหน จงเหนไดวา ไมมหลกเกณฑทก าหนดขนตอน รปแบบ หรอวธการในการตดตามทวงถามหนอยางชดเจนเปนรปธรรม ท าใหผประกอบธรกจหรอตวแทนมพฤตกรรมในการตดตามทวงถามหนทไมเหมาะสมและเปนการละเมดสทธเสรภาพของลกหนตามกฎหมายตอไป

จากกรณทมปญหาจากการตดตามทวงถามหนในลกษณะทไมเปนธรรมและฝาฝนบทบญญตแหงกฎหมายมลกษณะททวความรนแรงเพมขนเรอย ๆ คณะรกษาความสงบแหงชาตจงไดก าหนดใหการตดตามทวงถามหนแกชาวนาในลกษณะกรรโชกทรพยเปนความผดและก าหนดบทลงโทษ ตามประกาศคณะรกษาความสงบแหงชาต261 อยางไรกตาม ประกาศ คสช. ฉบบดงกลาวใหความคมครองลกหนท เปนชาวนาเทานน ไมรวมถงลกหนนอกระบบประเภทอน อกทง ไมครอบคลมถงการตดตามทวงถามหนในลกษณะอน ๆ นอกจากนน กระทรวงการคลงยงไดเสนอรางพระราชบญญตการทวงถามหน พ.ศ. .... ตอทประชมสภานตบญญตแหงชาต แตเมอพจารณาแลว พบวาใชบงคบแกผใหสนเชอทเปนนตบคคลและบคคลอนใดตามทรฐมนตรประกาศก าหนด262 ซงเปนการไมแนวาจะครอบคลมถงผประกอบธรกจเงนกนอกระบบดวยหรอไม

261 ประกาศคณะรกษาความสงบแหงชาต ฉบบท 46/2557 เรอง ความผดเกยวกบการตดตามทวงถามหน. 262 รางพระราชบญญตการทวงถามหน พ.ศ. .... มาตรา 3 “สถาบน” หมายความวา 1. นตบคคลทใหสนเชอสวนบคคลเปนการคาปกต 2. นตบคคลทรบซอหรอโอนสนเชอสวนบคคลจาก 1. 3. นตบคคลทรบซอหรอโอนสนเชอสวนบคคลจาก 2. 4. บคคลอนใดตามทคณะกรรมการประกาศก าหนด.

DPU

135

ส าหรบมาตรการของรฐในการชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบในอดต ไดแก โครงการแกไขปญหาหนสนภาคประชาชน โครงการบตรลดหน วนยด มเงน และโครงการอาสาสมครทปรกษาทางการเงนครวเรอน ซงมวตถประสงคในการน าลกหนนอกระบบกลบมาเขาสการขอสนเชอในระบบของสถาบนการเงนภาครฐ โดยลกหนตองมคณสมบตตามทสถาบนการเงนก าหนด จงเปนการไมแนวาสถาบนการเงนจะอนมตสนเชอใหแกลกหนแตละรายหรอไม ซงหากลกหนไมไดรบสนเชอกจะตองกลบไปขอกเงนจากแหลงเงนทนนอกระบบตอไป ดงนน โครงการดงกลาวจงเปนเพยงมาตรการในการบรรเทาความเสยหายแกลกหนนอกระบบในเบองตนและเปนการเยยวยาความเสยหายเพยงชวคราวระยะเวลาใดเวลาหนงทจดตงโครงการเทานน โดยทกระทรวงการคลงจะท าหนาทรบเรองราวรองทกขจากประชาชนทไมไดรบความเปนธรรมจากธรกจเงนกนอกระบบ แตเนองจากไมมกฎหมายใหอ านาจในการด าเนนคดหรอออกมาตรการบงคบทางปกครองแกผประกอบธรกจเงนกนอกระบบแตอยางใด จงท าไดเพยงประสานงานใหหนวยงานทเกยวของด าเนนการตามกฎหมายตอไป สวนส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคซงมอ านาจพจารณาเรองราวรองทกขจากผบรโภคทไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายอนเนองมาจากการกระท าของผประกอบธรกจ แตกรณธรกจเงนกนอกระบบนน มไดอยภายในขอบเขตอ านาจหนาทของส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคทจะสามารถเขาไปควบคมไดโดยตรง จงไมสามารถใหความคมครองลกหนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบ จะกระท าไดเพยงสงตอขอมลใหกระทรวงการคลงด าเนนการตอไป

ซงในปจจบน คณะรกษาความสงบแหงชาต ไดมมตเหนชอบแนวทางการแกไขปญหาหนนอกระบบอยางบรณาการและยงยนตามทกระทรวงการคลงเสนอ โดยมงเนนแกไขปญหาทสาเหตดานสนเชอและศกยภาพการหารายได โดยใหชมชนเขามามบทบาทในการแกไขปญหาควบคไปกบสถาบนการเงนเฉพาะกจ พรอมก าหนดใหศนยด ารงธรรมจงหวดทกจงหวดและองคกรปกครองสวนทองถน (อปท.) รบเรองรองทกขและรองเรยนปญหาหนนอกระบบของประชาชนทงหมด เพอประสานกบกลไกการแกไขปญหาทกระทรวงการคลงวางไว นอกจากนน กระทรวงการคลงเตรยมทจะออกมาตรการสนเชอเพอสนบสนนการเขาถงแหลงเงนทนของประชาชนรายยอย หรอมาตรการสนเชอ Nano – Finance ซงมวตถประสงคเพอใหผประกอบการรายยอยสามารถเขาถงแหลงเงนทนไดสะดวกมากยงขนและแกไขปญหาภาระดอกเบยจากการกยมเงนนอกระบบ ส าหรบรปแบบการใหบรการสนเชอนาโนไฟแนนซ นน รฐโดยกระทรวงการคลงจะอนญาตใหนตบคคลสามารถใหสนเชอเพอการประกอบอาชพแกประชาชนรายยอยภายในจงหวด โดยมกระทรวงการคลงท าหนาทก ากบดแลการประกอบธรกจโดยก าหนดหลกเกณฑ

DPU

136

คมครองผบรโภคในลกษณะเดยวกนกบทใหผประกอบธรกจ “สนเชอสวนบคคลภายใตการก ากบ” ถอปฏบต

ส าหรบธรกจการเงนในระบบ ธนาคารแหงประเทศไทยมอ านาจตามพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ. 2551 ในการแกไขจดการสถาบนการเงนทมฐานะหรอการด าเนนงานทอาจกอใหเกดความเสยหายแกประโยชนของประชาชน โดยการสงใหสถาบนการเงนระงบการด าเนนการบางสวนหรอทงหมด ถอดถอนผบรหารสถาบนการเงนหรอสงควบคมกจการ รวมถงการสงเลกกจการหรอเพกถอนใบอนญาตประกอบธรกจของสถาบนการเงน ซงมาตรการดงกลาวท าใหรฐสามารถแกไขปญหาไดอยางทนทวงทและเปนการปองกนปญหาไมใหลกลามหรอกระทบตอเสถยรภาพของระบบสถาบน รวมทงมแนวปฏบตในการตดตามทวงถามหน263 เชน ก าหนดเวลาและความถในการตดตอเพอการตดตามทวงถามหน การแสดงตวเพอวตถประสงคในการตดตามทวงถามหน ก าหนดวธการเรยกเกบหน เปนตน จงท าใหการตดตามทวงถามหนของผประกอบธรกจมมาตรฐานเดยวกนและไมสรางความเดอดรอนใหกบประชาชน นอกจากนน มการจดตงศนยคมครองผใชบรการทางการเงนขน เพอใหเปนศนยกลางในการด าเนนงานดานการคมครองผใชบรการทางการเงนอยางเปนระบบ โดยมวตถประสงคเพอคมครองสทธและสงเสรมการใหความรทางการเงนแกผใชบรการทางการเงน

เมอพจารณามาตรการทางกฎหมายในตางประเทศ พบวามมาตรการใหความชวยเหลอลกหนซงไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบ ดงน

ในสาธารณรฐสงคโปร มรฐบญญตการใหกยมเงน ค.ศ. 2008 (แกไขเพมเตม ค.ศ. 2010) ซงมบทบญญตใหผขอสนเชอสามารถสงเรองตอศาลตามรฐบญญตคมครองผบรโภค ค.ศ. 1914 (Federal Trade Commission Act of 1914) เนองมาจากการกระท าของผประกอบธรกจซงไมปฏบตตามกฎ ขอบงคบ ขอกฎหมาย หรอตามสญญาการใหสนเชอ โดยศาลมอ านาจปรบลดขอก าหนดในสญญาหรอการปฏบตทไมเปนธรรมใหสามารถบงคบกนไดเทาทเปนธรรม นอกจากนน ยงมมาตรการในการตดตามทวงถามหน โดยผประกอบธรกจจะตองไมตดตามทวงถามหนในลกษณะอนเปนการรบกวนลกหนหรอทอยอาศยของลกหน แสดงหรอคกคาม ขมเหง พดจาหยาบคาย หรอเขยนหรอแสดงขอความ หรอกระท าการใด ๆ ทท าใหเปนการรบกวนหรอขมข หรอท าใหลกหนหรอบคคลในครอบครวของลกหนหวาดกลว หากมการกระท าดงกลาวถอวาบคคลนนมความผดและตองถกลงโทษตามทกฎหมายบญญตไว

ในสหรฐอเมรกา มหนวยงานของรฐทก ากบดแลการคมครองผบรโภคทใชบรการ ทางการเงนชอวาองคกรคมครองผบรโภค (Bureau of Consumer Protection) มหนาทหลกในการ

263 แนวปฏบตในการตดตามทวงถามหนของธนาคารแหงประเทศไทย ลงวนท 3 สงหาคม 2551.

DPU

137

คมครองลกคาผบรโภคจากการกระท าทไมเปนธรรมและหลอกลวงของผประกอบธรกจ โดยการออกกฎระเบยบเพอก ากบดแลการประกอบธรกจ รวมถงการรบขอรองเรยนจากลกคาผบรโภค โดยมอ านาจหนาทสอบสวนและไตสวนการกระท าความผด อ านาจออกค าสงทางปกครอง เชน ใหหยดการกระท าความผด ตลอดจนมอ านาจน าคดขนสศาล เพอใหศาลมค าสงปรบหรอขอชดใชคาเสยหายหรอขอใหกลบคนสฐานะเดม โดยในสวนของกระบวนการเรยกช าระหนหรอทวงหนนน มอ านาจก ากบดแลใหเปนไปตามรฐบญญตทวงถามหน ค.ศ. 1977 (Fair Debt Collection Practices Act of 1977) ซงก าหนดใหผประกอบธรกจใหสนเชอตดตามทวงถามหนหรอเรยกเกบช าระหนดวยความเปนธรรมและเหมาะสม โดยก าหนดการสอสารระหวางผประกอบธรกจใหสนเชอกบลกหน ก าหนดสถานทและเวลาในการเรยกเกบหน รวมทงก าหนดพฤตกรรมทกฎหมายไมอนญาตใหผประกอบธรกจใหสนเชอปฏบตตอลกหน นอกจากนน ยงมหนวยงานชอวาองคกรคมครองผบรโภคทางการเงน (Consumer Financial Protection Bureau) มหนาทสงเสรมใหความรทางการเงนแกประชาชน รบและตรวจสอบขอรองเรยนของผบรโภค ออกกฎระเบยบทเกยวของและก าหนดมาตรการทางกฎหมายเพอใชบงคบกบการฝาฝน การไมปฏบตตาม และการด าเนนคดกฎหมายคมครองผบรโภคทางการเงน มอ านาจบงคบใชกฎหมายเกยวกบการใหบรการทางการเงน และ มอ านาจในการตรวจสอบ สบสวน สอบสวน ประสานงานและใหความรวมมอกบ Bureau of Consumer Protection และองคกรอสระของรฐอน ๆ ทเกยวของกบการคมครองผบรโภคทใชบรการทางการเงน

ในประเทศญปน มพระราชบญญตคมครองผบรโภค ค.ศ. 1968 (The Consumer Protection Fundamental Act of 1968) มบทบญญตทกอตงระบบการรองเรยนใหผบรโภคไดมชองทางในการเรยกรองความเสยหาย เมอมความเสยหายเกดขน และไดก าหนดใหมสภาคมครองผบรโภค หรอ Consumer Protection Council ซงก าหนดใหท าหนาทศกษาและเสนอแนะแนวทางเกยวกบการคมครองผบรโภค นอกจากนน ยงมศนยกจการผบรโภคแหงชาต หรอ National Center For Consumer Affairs (NCCA) ท าหนาทใหขอมลทเปนประโยชนตอผบรโภครวมทงเปนศนยกระจายขอมลเกยวกบสาระส าคญทควรรและขอรองเรยนของผบรโภคทวประเทศไปยงเครอขายเพอผบรโภคในทองถนตาง ๆ

เมอไดท าการศกษา จงพบวา เมอลกหนไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบ แตมขอจ ากดของตนเองในการใชสทธฟองรองตอศาล หรอกรณทจะฟองผประกอบธรกจเงนกนอกระบบใหตองรบผด กท าไดเฉพาะกรณฟองคดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยหรอประมวลกฎหมายอาญาเทานน แตไมสามารถฟองใหผประกอบธรกจใหรบผดกรณการตดตามทวงถามหน ทไมเปนธรรมหรอไมเหมาะสม เนองจากไมมกฎหมายก าหนดใหเปนความผดไว และไมสามารถ

DPU

138

เปนผเสยหายฟองคดตามกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราไดดวย ส าหรบการใหความชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบ นน กระทรวงการคลง ศนยด ารงธรรม และองคกรปกครองสวนทองถน จะท าหนาทรบเรองรองทกขและรองเรยนปญหาหนนอกระบบของประชาชน โดยคณะกรรมการก ากบการแกไขปญหาหนสนภาคประชาชนจะท าหนาทไกลเกลยประนอมหนนอกระบบ สวนกรณอน ๆ จะสงเรองใหหนวยงานอนทเกยวของด าเนนการตามอ านาจหนาทตอไป

จงเหนไดวา ในปจจบนยงไมมมาตรการทางกฎหมายหรอแนวปฏบตในการก าหนดขนตอน รปแบบ หรอวธการในการตดตามทวงถามหนและมาตรการทางกฎหมายในการใหความคมครองลกหนเงนกนอกระบบโดยเฉพาะ รวมทงยงไมมหนวยงานใดทท าหนาทในการชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบอยางชดเจนและเปนรปธรรม และเมอพจารณาแลว พบวา ในตางประเทศ มบทบญญตทก าหนดแนวทางในการตดตามทวงถามหนดวยความเปนธรรมและเหมาะสม และมมาตรการในการคมครองลกหนทไดรบความเสยหาย โดยเฉพาะสหรฐอเมรกา ซงมหนวยงานของรฐท าหนาทคมครองลกคาทใชบรการทางการเงนจากการกระท าทไม เปนธรรมและหลอกลวงของผประกอบธรกจ โดยเมอรบขอรองเรยนแลว จะมอ านาจสอบสวนและไตสวนการกระท าความผด ตลอดจนมอ านาจน าคดขนสศาลดวย

เนองจากปญหาทเกดจากธรกจเงนกนอกระบบมความรายแรงและมผลกระทบตอประชาชนจ านวนมาก จงจ าเปนทรฐจะตองจดใหมมาตรการทางกฎหมายทก าหนดวธการตดตามทวงถามหนและวธการใหความคมครองลกหนเงนกนอกระบบ รวมถงจดใหมหนวยงานทท าหนาทก ากบดแลธรกจรวมทงใหความชวยเหลอลกหน เพอปองกนมใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบกระท าการตอลกหนนอกระบบดวยพฤตกรรมทไมเหมาะสมหรอใชอ านาจดวยความไมเปนธรรม อนเปนการละเมดสทธเสรภาพของลกหนตอไป

DPU

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

จากการศกษาความเปนมา ทฤษฎทางกฎหมายในการเขาท าสญญา สาเหต ลกษณะของ

เงนกนอกระบบ นโยบายของรฐในการแกไขปญหาเงนกนอกระบบ และรปแบบในการท านตกรรมเงนกนอกระบบ ตลอดจนมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบของตางประเทศ จงไดวเคราะหมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบแลว โดยมรายละเอยด ดงน 5.1 บทสรป

เมอพจารณาถงเจตนารมณในการบญญตพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราและบทบญญตในมาตรา 3 ซงก าหนดวา “บคคลใดใหบคคลอนยมเงนโดยคดดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนด บคคลนนมความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา” จะพบวามความมงหมายทจะใชบงคบแกเฉพาะนตกรรมการกยมเงนทมการเรยกดอกเบยเกนอตราโดยก าหนดบทลงโทษไว ดงนน ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบจงพยายามหลกเลยงไปท านตกรรมในลกษณะอนทให ผลประโยชนตอบแทนในท านองเดยวกบสญญาก แตไมมขอหามเกยวกบอตราดอกเบยหรอมอตราดอกเบยสงกวาสญญากยมเงน เพอปดบงการท าสญญากเงนทมขอจ ากดในการเรยกดอกเบยเกนอตรา ทง ๆ ทเจตนาทแทจรงผใหกและผกมเจตนาทตองการท าสญญากเงนกน โดยผใหกประสงคจะไดรบดอกเบยทสงกวาอตราทกฎหมายก าหนด เชน สญญาเชาซอ สญญาแลกเชคเปนเงนสดหรอขายลดเชค หรอการจ าน าสงของทโรงรบจ าน า เนองจากสามารถคดดอกเบยไดเกนกวาอตราดอกเบยจากการกยมเงน

นอกจากนน การทพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 ก าหนด มใหคดดอกเบยเกนอตราทกฎหมายก าหนด โดยใชค าวา “ดอกเบย” เทานน ในการพจารณาวาการกระท าใดเปนการกระท าความผดฐานเรยกดอกเบยเกนอตรา โดยทมไดก าหนดนยามของค าวาดอกเบยไวอยางชดเจน จงท าใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบอาศยชองวางดงกลาวในการใชถอยค าอนแทนค าวาดอกเบยโดยมเจตนาพเศษเพอปกปดการเรยกดอกเบยในอตราทสงกวากฎหมายโดยการก าหนดดอกเบยตามอตราทกฎหมายก าหนด สวนดอกเบยทเกนอตราจะก าหนดใน

DPU

140

รปคาใชจายอน ๆ เชน คาธรรมเนยมในการเขาท าสญญา คาธรรมเนยมการใชวงเงน คาธรรมเนยมการจดการเงนก ซงการคดผลประโยชนตอบแทนตามสญญาตางหากจากดอกเบยท เรยกเกบตามปกตนน แมจะใชชอเรยกแตกตางออกไป แตผลประโยชนดงกลาวกเปนคาตอบแทนทลกหนตองใชใหแกเจาหนเนองจากการกยมเงนอยด อยางไรกตาม แมวาศาลจะสามารถวนจฉยไดวาเปนการท านตกรรมอนเพออ าพรางนตกรรมการกเงน หรอเปนการกระท าความผดตามพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 กตาม แตลกหนกมขอจ ากดและความยากล าบากในการแสวงหาพยานหลกฐานและด าเนนคดทพพาท มภาระคาใชจายตาง ๆ และใชระยะเวลาในการด าเนนคดพอสมควร ประกอบกบผกเกรงวาอาจท าใหไมไดรบความชวยเหลอทางการเงนในครง ตอ ๆ ไป จงท าใหผกไมนยมทจะฟองรองผประกอบธรกจทเปนผใหก และจ าตองทนชดใชหนเงนกในจ านวนทสงกวาอตราทกฎหมายก าหนดตอไป

และจากการทไมมกฎหมายทใชก ากบการประกอบธรกจโดยเฉพาะ ท าใหการประกอบธรกจเงนกนอกระบบสามารถท าไดอยางเสร ไมสามารถทราบไดวาบคคลหรอนตบคคลใดทเปน ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบทแทจรง และท าใหผประกอบธรกจท าตามอ าเภอใจและไมเกรงกลวกฎหมาย โดยจะก าหนดหลกเกณฑและเงอนไขในการกเพยงฝายเดยว ไมวาจะเปนการเรยกเกบดอกเบยในอตราทสงกวากฎหมายก าหนด การตดตามทวงถามหนในลกษณะรนแรงหรอไมเปนธรรม สงผลใหมประชาชนจ านวนมากทไดรบความเดอดรอนจากการประกอบธรกจในลกษณะดงกลาว และมแนวโนมทจะทวความรนแรงเพมขนเรอย ๆ ประกอบกบในปจจบนยงไมมหนวยงานใดทท าหนาทตรวจสอบและก ากบการประกอบธรกจตลอดจนใหความชวยเหลอลกหน ทไดรบความเสยหายจากธรกจเงนกนอกระบบอยางชดเจนและเปนรปธรรม โดยทกระทรวงการคลง ศนยด ารงธรรม และองคกรปกครองสวนทองถน จะท าหนาทรบเรองรองทกขและรองเรยนปญหาหนนอกระบบของประชาชน โดยคณะกรรมการก ากบการแกไขปญหาหนสนภาคประชาชนจะท าหนาทไกลเกลยประนอมหนนอกระบบ แตเนองจากไมมกฎหมายใหอ านาจในการด าเนนคดหรอออกมาตรการบงคบทางปกครองแกผประกอบธรกจเงนกนอกระบบแตอยางใด จงท าไดเพยงประสานงานใหหนวยงานทเกยวของด าเนนการตามกฎหมายตอไป

DPU

141

5.2 ขอเสนอแนะ จากทไดท าการศกษา จงเหนไดวากฎหมายทมอยในปจจบนไมสอดคลองกบววฒนาการ

ทกาวหนาในทางธรกจ ไมมกฎหมายส าหรบก ากบดแลธรกจเงนกนอกระบบซงมลกษณะเฉพาะไดอยางครอบคลมและมประสทธภาพ ตลอดจนไมสามารถคมครองประโยชนของลกหนใหรอดพนจากการประกอบธรกจทเอารดเอาเปรยบได ดงนน ผเขยนจงขอเสนอแนะแนวทางในการก ากบดแลและแกไขปญหาจากการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ ดงตอไปน

5.2.1 ควรบญญตกฎหมายทใชก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบขนเปนการเฉพาะ ซงมสาระส าคญ ดงน

5.2.1.1 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลขอสญญา ก) ก าหนดขอบเขตของการบงคบใชกฎหมาย โดยนยามความหมาย “การกเงน” ใหหมายรวมถงนตกรรมทกประเภททมวตถประสงคท านองเดยวกบการกยมเงนทมไดกระท ากบสถาบนการเงนตามทกฎหมายบญญต ทงน เพอใหเกดความชดเจนและครอบคลมนตกรรมทมวตถประสงคเปนการกยมเงนทกประเภท ข) ก าหนดค านยามของผลตอบแทนจากการใหกยมเงน โดยนยามความหมาย “ดอกเบย”ใหหมายรวมถง เงนหรอทรพยสนทไดรบเปนผลประโยชนตอบแทนจากการใหกยมเงน นอกจากตนเงน โดยไมค านงวาจะเรยกผลประโยชนตอบแทนวาอยางไร ทงน เพอใหเกดความชดเจนและครอบคลมและเปนการปองกนมใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบหลกเลยงผลบงคบของกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตราดวยการใชถอยค าอน ตลอดจนมบทบญญตหามมใหเรยกเงนคาใชจายหรอคาธรรมเนยมอน ๆ นอกจากผลประโยชนตอบแทนในรปอตราดอกเบยได ค) ก าหนดหลกเกณฑและรายละเอยดซงเปนสาระส าคญของการเขาท าสญญากเงนนอกระบบ เชน อตราดอกเบย คาธรรมเนยมและคาใชจายตาง ๆ รวมทงก าหนดใหสญญาซงมขอก าหนดใหลกหนมภาระการช าระหนมากเกนไป ถอวาเปนขอสญญาทไมเปนธรรม

5.2.1.2 มาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลการประกอบธรกจเงนกนอกระบบ ก) ก าหนดค านยามของผประกอบธรกจเงนกนอกระบบ โดยนยามความหมาย “ผประกอบธรกจเงนกนอกระบบ” ใหหมายรวมถงบคคลธรรมดาหรอนตบคคล ซงใหกยมเงนหรอการท านตกรรมอนใดทมลกษณะท านองเดยวกบการกยมเงนทมไดกระท ากบสถาบนการเงนตามทกฎหมายบญญต ท าใหไดรบผลตอบแทนจากการใหกยมเงนนน ในลกษณะเปนอาจณหรอในทางการคาพาณชย ข) ก าหนดคณสมบตของผประกอบธรกจเงนกนอกระบบ เชน มสญชาตไทย บรรลนตภาวะ มถนทอยเปนหลกแหลงแนนอน มสถานภาพและแหลงทมาของเงนไดทชดเจน เปนตน

DPU

142

ค) ก าหนดเงอนไขในการประกอบธรกจ โดยบคคลทมคณสมบตตามทกฎหมายก าหนดจะตองยนค าขอจดทะเบยนเปนผประกอบธรกจเงนกนอกระบบตอนายทะเบยนพรอมทงด าเนนการตอใบอนญาตทกป ในกรณทมการเปลยนแปลงการด าเนนธรกจ จะตองแจงใหนายทะเบยนทราบหลงจากทมการเปลยนแปลงนน ทงน เพอใหเจาหนนอกระบบเขามาเปนผประกอบธรกจทไดรบการรบรองและท าให รฐสามารถระบตวตนของบคคลหรอนตบคคลทประกอบธรกจได ตลอดจนท าใหทราบจ านวนของผประกอบธรกจในทองถนหนง ๆ อยางไรกด หนวยงานภาครฐควรประชาสมพนธถงขอดในการจดทะเบยนเพอประกอบธรกจเงนกนอกระบบ เชน ท าใหเปนการประกอบธรกจทรฐและกฎหมายรองรบ เมอมกรณขนสชนศาล ผประกอบธรกจจะมสทธตามกฎหมายในการบงคบช าระหน ตลอดจนไดรบการสนบสนนการประกอบธรกจจากภาครฐ ง) ก าหนดหนาทผประกอบธรกจเงนกนอกระบบและขอหามปฏบต เชน ผประกอบธรกจมหนาทใหขอมลทเปนสาระส าคญในการเขาท าสญญากเงนนอกระบบ โดยเฉพาะการแจงอตราดอกเบยทเรยกเกบพรอมระยะเวลาทมผลใชบงคบ เพอใหลกหนสามารถเปรยบเทยบอตราดอกเบยของผประกอบธรกจแตละราย หนาทจดท าระบบบญชและจดท ารายงานการประกอบธรกจตามแบบทรฐก าหนดขน ขอหามมใหผประกอบธรกจแจงขอมลเทจหรอโฆษณาเกนจรงเกยวกบการใหกเงนนอกระบบ เปนตน จ) ก าหนดหลกเกณฑในการตดตามทวงถามหน โดยก าหนดเวลาและความถในการตดตอ ตองมการแสดงตวเพอวตถประสงคในการตดตามทวงถามหน ก าหนดวธการเรยกเกบหน เชน ไมใหเรยกเกบหนจากบคคลอนทมใชลกหน ไมใชความรนแรงเพอใหลกหนช าระหน ไมปลอมแปลง บดเบอนขอมล เอกสารหรอแสดงทาทางอนท าใหลกหนส าคญผด ไมขมขหรอคกคามในลกษณะทผดกฎหมาย ไมรบกวนหรอรงความลกหนโดยไมมเหตอนสมควร รวมทงก าหนดใหผประกอบธรกจและตวแทนใชความระมดระวงเยยงผประกอบวชาชพในการเกบรกษาความลบของลกหน และไมเปดเผยขอมลเกยวกบหนของลกหนระหวางการตดตอกบบคคลอน เวนแตไดรบความยนยอมจากลกหน ทงน หวหนาคณะรกษาความสงบแหงชาตไดเสนอรางพระราชบญญตการทวงถามหน พ.ศ. .... ตอสภานตบญญตแหงชาต ซง ณ วนท 27 ตลาคม 2557 รางพระราชบญญตดงกลาวอยระหวางการพจารณาในวาระท 2 ขนคณะกรรมาธการ ฉ) ก าหนดบทลงโทษส าหรบผประกอบธรกจเงนกนอกระบบโดยมไดรบใบอนญาต รวมทงกรณผประกอบธรกจไมปฏบตตามหรอกระท าการฝาฝนกฎหมายฉบบน และการก าหนดบทลงโทษแกผกระท าความผดซ าเปนครงทสอง

DPU

143

ช) ก าหนดอ านาจและหนาทของนายทะเบยน ใหมหนาทตรวจสอบคณสมบตของผประกอบธรกจและตรวจสอบการประกอบธรกจ โดยมอ านาจในการตรวจสอบ สบสวน สอบสวน การประกอบธรกจทฝาฝนกฎหมายน

5.2.2 ก าหนดใหมหนวยงานเพอท าหนาทก ากบดแลและแกไขปญหาทเกดจากการกเงน นอกระบบ โดยการจดตงหนวยงานดงกลาวจะตองเปนการสงเสรมการคมครองผบรโภคทใชบรการเงนกนอกระบบใหมประสทธภาพมากขน และไมท าใหเกดความซ าซอนของอ านาจหนาทระหวางหนวยงาน โดยมอ านาจหนาท ดงน

5.2.2.1 การก ากบดแลการประกอบธรกจ โดยการแตงตงนายทะเบยนและเจาหนาทเพอท าการตรวจสอบคณสมบตของผประกอบธรกจและตรวจสอบการประกอบธรกจ รวมทงก าหนดมาตรการทางกฎหมายเพอปองกนมใหผประกอบธรกจเงนกนอกระบบกระท าการใด ๆ ทไมเปนธรรม หลอกลวง และละเมดสทธผบรโภค ซงหากมการกระท าทฝาฝนกฎขอบงคบหรอหลกเกณฑกตองด าเนนการลงโทษตามมาตรการทไดก าหนดไว

5.2.2.2 การแกไขปญหาจากธรกจเงนกนอกระบบ โดยทในปจจบน คณะรกษาความสงบแหงชาตไดก าหนดใหศนยด ารงธรรมจงหวดทกจงหวดและองคกรปกครองสวนทองถนท าหนาทรบเรองรองทกขและรองเรยนปญหาหนนอกระบบของประชาชน ดงนน จงควรก าหนดใหศนยด ารงธรรมหรอหนวยงานทท าหนาทแกไขปญหาจากธรกจเงนกนอกระบบ มกลไกในการด าเนนงาน ดงน

ก) การรบเรองรองเรยนของผบรโภคทใชบรการเงนกนอกระบบ ควรก าหนดหลกเกณฑ ขนตอนและวธการรบเรองรองเรยนทสะดวก รวดเรว สามารถเขาถงไดงาย ตลอดจนสามารถใหค าแนะน าและแกไขปญหาในเบองตน เชน จดหาแหลงเงนก เปนตน รวมทงมการจดท าระบบฐานขอมลลกหนนอกระบบ ซงจะตองมการตดตามและประมวลผลขอมลใหทนสมยอยเสมอ เพอเปนแนวทางในการแกไขปญหาตอไป

ข) การระงบขอพพาทของผบรโภคทใชบรการเงนกนอกระบบอยางเปนรปธรรม ควรก าหนดหลกเกณฑ ขนตอนและวธการระงบขอพพาท ซงเปนกระบวนการทไมเปนการเพมภาระแกตวผบรโภค เชน จดใหมการเจรจาไกลเกลยระหวางผประกอบธรกจและผบรโภคทเปนลกหนนอกระบบ มขอก าหนดเกยวกบมาตรการทางอนญาโตตลาการ ซงจะท าใหคกรณอาจท าการตกลงเจรจากนโดยไมตองน าเรองดงกลาวขนสชนศาล เพอเปนการประหยดคาใชจายและ แบงเบาภาระของหนวยงานตลาการ

DPU

144

5.2.2.3 การเสรมสรางความรและความเขาใจทางการเงนใหแกประชาชนทวไป ควรก าหนดใหมศนยบรการขอมลขาวสารเกยวกบธรกจเงนกนอกระบบ เชน ใหค าปรกษาเกยวกบการกยมเงน การบรหารจดการเงนในภาคครวเรอน การพฒนาศกยภาพในการหารายได รวมถงวธการปองกนและแกไขปญหาหนสนในรปแบบตาง ๆ เปนตน

5.2.3 มาตรการทางกฎหมายในการใหความชวยเหลอลกหนทไดรบความเสยหาย เชน 5.2.3.1 ควรก าหนดใหคดตามกฎหมายฉบบนเปนคดผบรโภค โดยใชวธพจารณาตาม

พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 ซงมบทบญญตทคมครองสทธลกหนผใชบรการเงนกนอกระบบในหลายประการ เชน การฟองคดผบรโภคจะตองฟองตอศาลทผบรโภคมภมล าเนาอย การยกเวนคาฤชาธรรมเนยม การน าสบพยานบคคลหกลางพยานเอกสาร การน าสบพยานบคคลหรอพยานหลกฐานทเกยวกบขอตกลงนอกเหนอสญญาได ศาลมอ านาจก าหนดคาเสยหายเพอลงโทษผประกอบธรกจได รวมทงใหอ านาจคณะกรรมการคมครองผบรโภคหรอสมาคมทคณะกรรมการคมครองผบรโภครบรองฟองและด าเนนคดผบรโภคแทนผบรโภค เปนตน

5.2.3.2 ในกรณทกฎหมายฉบบนใชบงคบแลว หากพบวาการเรยกดอกเบยไมไดด าเนนการตามทกฎหมายฉบบนก าหนด ควรมบทบญญตใหอ านาจศาลในการสงยกเลกอตราดอกเบยทเกนอตรากฎหมายก าหนด โดยใหลกหนมภาระช าระหนเพยงตนเงนและดอกเบยตามอตราทกฎหมายก าหนดเทานน และหากลกหนไดช าระดอกเบยทเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดไปแลว กใหมสทธเรยกเงนคนหรอใหหกเงนจ านวนดงกลาวออกจากเงนทใหกยมกนจรงได 5.2.4 มาตรการสนบสนนการแกไขปญหาธรกจเงนกนอกระบบ

เนองจากกระทรวงการคลงไดมนโยบายสนบสนนใหผประกอบการรายยอยสามารถเขาถงแหลงเงนทนไดสะดวกมากยงขนและแกไขปญหาภาระดอกเบยจากการกยมเงนนอกระบบ จงไดเตรยมทจะออกมาตรการสนเชอเพอสนบสนนการเขาถงแหลงเงนทนของประชาชนรายยอย หรอมาตรการสนเชอ Nano – Finance ซงจะอนญาตใหนตบคคลสามารถใหสนเชอเพอการประกอบอาชพแกประชาชนรายยอยภายในจงหวดทไดจดตงส านกงานใหญตามทจดทะเบยนไวกบกรมพฒนาธรกจการคา ดงนน เพอใหสามารถแกไขปญหาการเขาถงแหลงเงนกในระบบของประชาชน รฐจงควรเรงรดใหมการประกาศใชมาตรการสนเชอ Nano – Finance โดยเรว

จากขอเสนอแนะดงกลาวขางตนอาจใชเปนแนวทางส าหรบการก าหนดมาตรการในการก ากบดแลและแกไขปญหาจากธรกจเงนกนอกระบบไดในระดบหนง ทงน สงส าคญทสดคอ การเสรมสรางวนยทางการเงนใหแกประชาชน ท าใหผใหกตระหนกถงความซอสตยสจรตในการประกอบอาชพและมความรบผดชอบตอสงคมมากกวาผลประโยชนของตนเอง โดยทรฐในฐานะ

DPU

145

ผปกครองจะตองบงคบใชกฎหมายใหเปนไปตามเจตนารมณและวตถประสงค รวมทงใหความชวยเหลอคมครองประชาชนใหมสวสดการทางสงคมและความเปนอยทดโดยทวถงตอไป DPU

บรรณานกรม

DPU

147

บรรณานกรม

ภาษาไทย

กระทรวงการคลง ขาวกระทรวงการคลง. สบคน 12 กมภาพนธ 2557, จาก

http://www.mof.go.th/News2010/144.pdf ______ . สบคน 12 กมภาพนธ 2557, จาก http://www.mof.go.th/News2010/145.pdf กระทรวงยตธรรม. (2542). พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. กรงเทพฯ:

เซเวนพรนตง กรป จ ากด. กานดา ภเชยวชาญวทย. (2529). การบงคบใชกฎหมายหามเรยกดอกเบยเกนอตรา

(วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. เกยรตขจร วจนะสวสด. (2528, กมภาพนธ). “บคคลซงไมสมควรเปนตวการ ผใช หรอผสนบสนน

ในความผดอาญาบางประเภท,” วารสารกฎหมาย, 9(3), 67. คกฤทธ สงหฬ. (2556, กนยายน). “ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายคมครองผบรโภคทใชบรการ

ทางการเงนของประเทศสหรฐอเมรกา (US Consumer Finance Protection Law),” บทบณฑตย, 69(3), 127-147.

จรญ โฆษณานนท. (2547). นตปรชญา (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: รามค าแหง. จ ารญ ดลยสข. (2550). ปญหาทางกฎหมายในการคดอตราดอกเบย ศกษาเฉพาะกรณการใหสนเชอ

ผานบตรอเลกทรอนกส (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

จด เศรษฐบตร. (2528). หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและหน (พมพครงท 5). กรงเทพฯ: เอราวณการพมพ

ไชยยศ เหมะรชตะ. (2515). นตกรรมอ าพราง (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

______ . (2539). กฎหมายวาดวยสญญา (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย. ______ . (2540). กฎหมายวาดวยนตกรรม (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย. ณฐวฒ วทยศกดพนธ. (2549). อาชญากรรมทางเศรษฐกจ: ศกษากรณหนนอกระบบของ

ผประกอบธรกจทมใชสถาบนการเงนภายใตพระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475 (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU



148

ดาราพร ถระวฒน. (2542). กฎหมายสญญา สถานะใหมของสญญาปจจบนและปญหาขอสญญา ไมเปนธรรม (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ทว วรยฑรย. ( 2527). กฎหมายและความเขาใจเบองตนเกยวกบตลาดหลกทรพยและตลาดการเงน. กรงเทพฯ: บพธการพมพ.

ธนาคารแหงประเทศไทย. สบคน 22 ตลาคม 2557, จากhttp://www.bot.or.th/Thai/Statistics/FinancialMarkets/ExchangeRate/_layouts/Application/ExchangeRate/ExchangeRate.aspx

นพนธ พวพงศกร, อมมาร สยามวารา และพชนบลย เจรญบว . (2541). โครงการตลาดการเงนในชนบทไทย 2539 (รายงานผลการวจย). กรงเทพฯ: สถาบนวจยเพอการพฒนาแหงประเทศไทย.

เบญจวรรณ ณ นคร. (2555). ปญหากฎหมายเกยวกบลกษณะยมใชสนเปลอง (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

ประสทธ โฆวไลกล. (2548). กฎหมายแพงหลกทวไป ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4-14 (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: นตธรรม.

ปรด เกษมทรพย. (2526). หลกสจรตคอหลกความซอสตยและไววางใจ. หนงสออนสรณ ______ . (2548). นตปรชญา (พมพครงท 6). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ปองทพย สามตถยากร. (2550). วธการตดตามทวงถามหนอยางเปนธรรม : ศกษาเปรยบเทยบ

กฎหมายสหรฐอเมรกาและกฎหมายไทย (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ไผทชต เอกจรยกร. (2011, Jan.-Mar.). “ปญหาหนนอกระบบในสงคมไทย,” The Journal of The Royal Institute of Thailand volumn, 36(1), 16-17.

ราชบณฑตยสถาน. (2554). พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน เฉลมพระเกยรตพระบาทสมเดจพระเจาอยหว เนองในโอกาส พระราชพธมหามงคลเฉลมพระชนมพรรษา 7 รอบ 5 ธนวาคม 2554. กรงเทพฯ: ศรวฒนาอนเตอรพรนท จ ากด (มหาชน).

พระราชทานเพลงศพ รศ.ดร.สมศกด สงหพนธ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ไพจตร ปญญพนธ. (2504,เมษายน). “พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตรา พทธศกราช 2475,”

ดลพาห, 8, 325. ไพฑรย คงสมบรณ. (2521). “ดอกเบยในตวเงน,” บทบณฑตย, 35(3), 531. ______ . (2548). ค าอธบายกฎหมายลกษณะตวเงน. กรงเทพฯ: นตธรรม.

DPU

149

ไพฑรย คงสมบรณ และคณะ. (2535). การพฒนากฎหมายเกยวกบการหามเรยกดอกเบยเกนอตรา. กรงเทพฯ: คณะกรรมการพฒนากฎหมาย ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา.

ม.ร.ว. เสนยปราโมช. (2482). “บนทกทายค าพพากษาฎกาท 785/2482” ค าพพากษาฎกาป 2482 กรงเทพฯ: เนตบณฑตยสภา.

มลลกา ลบไพร. (2525). ดอกเบย (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

วนรกษ มงมณนาคน. (2543). หลกเศรษฐศาสตรมหภาค. กรงเทพฯ: ไทยวฒนาพานช. วนย หนโท. (2552). ค าอธบายพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค. กรงเทพฯ: สตรไพศาล. ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ. (2554). ค าอธบายนตกรรม-สญญา (พมพครงท 16). กรงเทพฯ:

วญญชน. ศกด สนองชาต. (2547). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา.

(พมพครงท 8). กรงเทพฯ: นตบรรณการ. ศนยรบแจงการเงนนอกระบบ กระทรวงการคลง. (2554). คมอพนกงานเจาหนาทตาม

พระราชก าหนดการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 และพระราชบญญต การเลนแชร พ.ศ. 2534. กรงเทพฯ: เทพเพญวานสย.

ส านกงานเศรษฐกจการคลง กระทรวงการคลง (2549). ค าศพทเศรษฐกจ การเงน การคลง ฉบบประชาชน. กรงเทพฯ: กระทรวงการคลง.

______ . (2554). การศกษาแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายในการก ากบดแลและแกไขปญหาเจาหนนอกระบบ. กรงเทพฯ: กระทรวงการคลง.

______ . (2556). การพฒนากฎหมายเพอการคมครองผบรโภคในการใชบรการทางการเงน. กรงเทพฯ: กระทรวงการคลง.

______ . (2556). แนวทางการแกไขปญหาหนนอกระบบ. ฉบบท 28/2556. วนท 2 สงหาคม 2556. กรงเทพฯ: กระทรวงการคลง.

ส านกงานสถตแหงชาต. (ม.ป.ป.). หนสนครวเรอน: ผลกระทบระดบประเทศ. สบคน 3 มกราคม 2557, จาก http://service.nso.go.th/nso/nsopublish/citizen/news/news_58.jsp

สนนท ชยชสอน. (2523). ขายฝาก (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

150

สษม ศภนตย. (2545). รางพระราชบญญตกฎหมายคมครองผบรโภค พ.ศ. .... กรณศกษากฎหมายคมครองผบรโภคของประเทศญปน สหรฐอเมรกา และ สหราชอาณาจกรองกฤษ (สถาบนพระปกเกลา เอกสารเพอประกอบการพจารณากฎหมายของสมาชกรฐสภา เลมท 7). กรงเทพฯ: เดอนตลา.

โสภณ รตนากร. (2545). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยหน: บทเบดเสรจทวไป (พมพครงท 6). กรงเทพฯ: นตบรรณการ.

หนงสอกระทรวงมหาดไทย ดวนทสด ท มท 0205.3/ว2499 ลงวนท 27 สงหาคม 2557. ASTV ผจดการ. (2557). สนช.ผานวาระแรก กม.ทวงหน ตงกฎเขม ชง กมธ.ใหครอบคลม

หนนอกระบบ. สบคน 29 สงหาคม 2557, จาก http://www.manager.co.th/politics/viewnews.aspx?NewsID=9570000099153

ไทยโพสต. (2557). ชงตงนาโนไฟแนนซ ปลอยกดอกเบย 36%. สบคน 12 สงหาคม 2557, จาก http://www.thaipost.net/news/080814/94339

หนงสอพมพไทยรฐ. (ม.ป.ป.). สบคน 17 พฤศจกายน 2556, จาก http://www.thairath.co.th/content/eco/65645 .

อรสรวง บตรนาค. (2541). โรงรบจ าน า. กรงเทพฯ: ฐานการพมพ. อกฤษ มงคลนาวน (2553,ส.ค.-ก.ย.). “ความหมายค าวา ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของ

ประชาชน,” ขาวสารเครอขายแรงงาน, 7(6), 4-5. ภาษาตางประเทศ Dlabay, Les R.; Burrow, James L.; Brad, Brad. (2009). Intro to Business. Mason, Ohio: South-

Western Cengage Learning. Gene A. March . (1999). Consumer Protection Law. West Group. J. E. de Becker. (1921). The Principal and Practices of The Civil Code of Japan. London:

Butterworth & Co. Neal R. Bevans. (2011). Consumer Law & Protection A Pratical Approach for Paralegal and

The Public. Carolina Academic Press. United State of America, Selected Consumer Statues. (2011). Edition. West A Thomson Reuters Business. Spencer Weber Waller, Jillian G. Brady, R. J. Acosta Consumer Protection in The United State:

An Overview. Retrieved November 17, 2014, from http:/ssrn.com/abstract=1000226

DPU

http://en.wikipedia.org/wiki/Mason,_Ohio

http://en.wikipedia.org/wiki/Cengage_Learning

151

Tasneo Matsumoto. (2000). “Transformation of Consumer Law in Japan at The Turn of The Century from Government Regulation Orented Scheme to The Consumer’s Judicial Redress Oriented Scheme” paper presented in Workshop Laws on Consumer Protection Japan and Thailand 19-20 December 2000.

The Japan Business Law Guide. (1988). Tokyo: CCH International. DPU

152

ประวตผเขยน

ชอ-นามสกล นางสาวเยาวนารถ เพาะผล ประวตการศกษา ปการศกษา 2551 นตศาสตรบณฑต (เกยรตนยมอนดบ 2)

มหาวทยาลยรามค าแหง ปการศกษา 2552 เนตบณฑตไทย สมยท 62 ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา พ.ศ. 2554 ประกาศนยบตรวชาวาความ รนท 35 ส านกฝกอบรมวชาวาความแหงสภาทนายความ

ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน เจาหนาทสอบสวน ส านกงานผตรวจการแผนดน

DPU

มาตรการทางกฎหมายในการให้ความคุ้มครองผู้บริโภค...

Documents