刑事法学实践案例评析刑事法学实践案例评析

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使用说明：

• 本课件作为《刑事法学实践案例评析》一书配套材料使用，课件以书中各章每阶段典型案例为内容。

• 课件包括诸多章节，为了便于学习，在目录部分都做了相关链接，点击链接即可直接切换到想要学习的章节和案例。

• 课件所选取的案例内容较为丰富，每个案例都包括不同的几个组成部分，有的案例因内容较多无法直接在课件中体现，因而使用链接方式加以体现，读者只需点击相应方框即可打开链接阅读详细内容。

前言• 本书的显著特点是将刑事实体法和程序法理论紧密结合，通过司

法活动对案例的定性进行证据和法理分析。在编写时，根据各个诉讼阶段证据的特点及关注的重点，将每章划分为三节，即检察机关审查起诉阶段案例，法院审理阶段案例及刑事司法实践疑难案例，各章案例的安排，是根据所涉及的重要刑法理论和本章在刑法典所占的比重不同而有所侧重，各节案例的编写又因诉讼阶段的不同而取舍。诉讼阶段所筛选的案例主要是教学案例，案例有一定难度，但又并非以解决疑难案例为使命，主要是服务于教学，其中，检察机关审查起诉阶段案例围绕刑事诉讼法对证据的要求，对案件证据进行分析、论证和认定；法院审理阶段案例主要通过分析法院对控辩双方主张的论证、判决依据和理由对案例进行法理分析。由于这两阶段的案例主要为了增强读者对刑事司法实践活动的感性认识，有些审查报告和判决逻辑推理和理论的分析非常深入，因此只对案例作了简单的法理分析，甚至有些案例只作了简单的整理和补充，没有做法理分析。刑事司法实践疑难案例侧重于理论研究，大多数选择的是理论和实务界争议较大的案例，因此，在编写时，不但列举出争议焦点和分歧意见，而且通过刑法理论分析案例，解决刑法理论中的重要或疑难问题，对于司法实践具有较大的意义。由于这些案例存在一定的争议，因而在解说上难免因观点不同而结论各异，但教学案例是帮助读者更为直观深入地理解法条及其法理的，不应拘泥于案例分析的结论。

目 录目 录•第一章 第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围刑法的任务、基本原则和适用范围•第二章 第二章 犯罪、犯罪构成要件及犯罪形态犯罪、犯罪构成要件及犯罪形态•第三章 第三章 刑罚、刑罚的种类及具体运用刑罚、刑罚的种类及具体运用•第五章 第五章 危害公共安全罪危害公共安全罪•第六章 第六章 破坏社会主义市场经济秩序罪破坏社会主义市场经济秩序罪•第七章 第七章 侵犯公民人身权利、民主权利罪侵犯公民人身权利、民主权利罪•第八章 第八章 侵犯财产罪侵犯财产罪•第九章 第九章 妨害社会管理秩序罪妨害社会管理秩序罪•第十一章 第十一章 贪污贿赂罪贪污贿赂罪

第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围

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目 录

第一节 检察机关审查起诉

阶段典型案例

第二节 法院审理阶段

典型案例

第三节 刑事司法实践

疑难案例

石刚涉嫌故意杀人、强奸案

吴小燕伪造金融票证案

多名妇女同时向行为人卖淫的，能否

构成聚众淫乱罪

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第一节 检察机关审查起诉阶段案例

石刚涉嫌故意杀人、强奸案【犯罪嫌疑人基本情况】 犯罪嫌疑人石刚，男，汉族， 1959 年 5 月 9

日出生，甘肃省临州市人，中专文化程度，原系某煤电公司职员，捕前住某区复兴路 4 号。 2003年 9 月 24 日因涉嫌强奸罪、故意杀人罪被被临州市公安局某区公安分局刑事拘留；同年 9 月 30日经该区人民检察院批准被逮捕。

【控辩主张】

１、人民检察院指控犯罪事实 犯罪嫌疑人石刚于 2003年 8月 19 日晚电话约高霞

至犯罪嫌疑人米建国（已死亡）家，二人将高霞强奸，后因高声称要报案，要寻短见，石、米二人怕事情败露，为逃避打击，二人遂商量寻短见。 2003年 8月 21 日晚，石、米二人在某煤电公司救护队东侧山上各持一刀片切割对方腕动脉，惟恐不死，双方又持刀片切割对方颈部，致米死亡。石刚于 2003年 8月 22 日被送往某煤电公司医院救治，现已治愈。检察机关存在三种意见： 1.石刚构成强奸罪、故意杀人罪； 2.石刚构成强奸罪； 3.认定石刚强奸和故意杀人的证据不足，不构成犯罪。

２、被告人的答辩及辩护人的辩护意见 石刚不构成强奸罪和故意杀人罪。一是犯罪嫌疑人石

刚涉嫌强奸罪的证据不充分：石刚违背高霞的意愿与其发生性关系，只有高一人的陈述。石刚自始供述与高之前有不正当男女关系，高有求于石刚，让石帮忙调动其丈夫吴明的工作，高之所以要告他们，是因为自己在别人家与她发生了性关系，或是没有帮她调动工作；高霞也称自己求石刚帮助调动丈夫的工作，且证明石在其家中看过黄碟，高的丈夫吴明也证明石曾在其家中拉着高看过黄碟的情节。鉴于存在以上情节，石刚与高霞发生性关系时是否违背高的意志，存在疑点。二是犯罪嫌疑人石刚涉嫌故意杀人罪的证据亦不充分；被害人米建国是自杀还是石刚协助自杀只有犯罪嫌疑人石刚的供述，且石的供述中对自杀还是相互协助自杀，多次供述不一致。尸检报告中亦无法从米的伤情特征中判断出是自杀还是他杀。对米建国死前 9万余元现金去向的问题：经查存取 5.5万元现金的银行既无摄象记录，也无相关大额存单记录；现场提取刀片上的指纹因量微无法鉴定，血迹因时间久也失去了鉴定的条件；对米家中大额现金的来源，经查，只有丁丽陈述是米承包食堂后存下的钱，再无其他证据。

【涉嫌故意杀人罪的证据：】

1 、丁丽（米建国的妻子）证言： 8月 21 日米建国打电话告诉自己，家里的 14万元现金，他存了 5.5万元给儿子，其余的现金他要用。事发后，其余的现金不知去了哪里。

2 、现场勘查笔录：从现场提取了带血的电话本、打火机、石头等物，及烟盒、雨衣、大饼、茄克衫、刀片等物。

3、尸体检验报告书： 死者米建国系生前锐器切割颈部，左前臂、右手腕致右侧颈外动脉、友臂一分支静脉，左臂桡动脉破裂引起失血性休克死亡。分析说明中记录他杀或自杀应结合具体案情。

4 、石刚伤情鉴定： 颈部及双侧腕部多发性软组织切割伤，未伤及颈部及腕部神经及大血管。属轻伤。

5 、犯罪嫌疑人石刚供述： 2003年 8月 22 日供述：因高霞说要告我和米建国，故和米上山自杀。

2003年 8月 23日供述：在山上和米建国互相割对方的手腕和脖子。

2003年 9 月 8日供述：自己用刀片割自己，没有互相割。 2003年 9 月 23日供述：先是和米建国互相割，后又自己割自己。

2003年 12 月 16日供述：自己和米建国用刀片割自己，没有互相割。

6、 2003年 8月 21 日米建国以其儿子米小国名义存 5.5万元钱的存折复印件。

7、徐国强证词：（徐系发现石、米二人，并打 110 救助的人）。证明了石刚被发现时现场情况。

【涉嫌强奸罪的证据：】

1 、吴明（吴明系某煤电公司职工，系被害人高霞的丈夫）证言： 2003年 8月 21 日证言： 2003年 8月 21 日下班回家后，其妻子高霞留了一封绝笔信，信上说她被石刚和老米强奸了，她也不活了，见信后找不见妻子就报案了。

2003年 8月 28日证言： 2003年 8月 24 日和老乡侯长青将高霞从上窑吊桥上接了回来，是当地一个小卖部的女的打的电话，说有人在上窑等我。当时高霞在吊桥上准备跳河。

2003年 9 月 23日证言：石刚在 2003年的 3、 4 月份到自己家拉着高霞看过黄碟，高将石骂了一顿，后听高讲石经常打电话来找她。

2 、证人侯长青（系吴明朋友）证言： 2003年 8月 26日证言：在 8月 20日上午 11 点左右，到高霞家，高

说她有病，侯给了她 200元钱，并证 8月 19 日晚高给其打过电话，自己没接上。后和吴明将高从上窑接了回来。

3、证人张战士（系侯长青朋友）证言： 2004 年元月 7日证言： 2003年 8月 19 日晚吴明的媳妇小高打电话找过侯长青。

4. 被害人高霞陈述： 2003年 8月 25 日陈述： 8月 19 日晚石刚将其叫到米建国家喝酒，后将其强奸，石刚实施强奸时，米建国抓住自己的双手并抚摸自己。 8月 20日留下遗书，离家到永登一旅馆住了几天， 8月 24 日下午在上窑让我丈夫来接我，准备见最后一面。

2003年 9 月 8日陈述： 8月 20日中午给石刚打电话，他手机没开，我就给老米打电话，告诉他：你给石刚带个话，这次他快活了，我现在在写遗书，我要让他付出代价。

2003年 9 月 23日陈述：石刚在其家看过黄碟，自己在事发前请石刚帮忙调动丈夫吴明的工作。

5. 提取笔录： 从吴明处提取到高霞留下的遗书：（内容与高霞证词一致）。6.犯罪嫌疑人石刚供述： 自己和高霞有好几个月的不正当男女关系，案发前，高与自己发生过性关系。在米家中与高发生性关系时，米进来过，我看了他一眼，他又出去了。小高事后要告，认为可能是在别人家和她发生性关系，她羞了；也许是因为没有调吴明工作。

【证据法理分析】 经审查：一是犯罪嫌疑人石刚涉嫌强奸罪的证据不充分。石刚违背高霞的意愿与其发生性关系，只有高一人的陈述。石刚自始供述与高之前有不正当男女关系，高有求于石刚，让石帮忙调动其丈夫吴明的工作，高之所以要告他们，不想活了，是因为自己在别人家与她发生了性关系，或是没有帮她调动徐的工作；高霞也称自己求石刚帮助调动丈夫的工作，且证实石在其家中看过黄碟，高的丈夫吴明也证明石曾在其家中拉着高看过黄碟的情节。鉴于存在以上情节，石刚与高霞发生性关系时是否违背高的意志，存在疑点。二是犯罪嫌疑人石刚涉嫌故意杀人罪的证据亦不充分。米建国是自杀还是石刚协助自杀只有犯罪嫌疑人石刚的供述，且石的供述中对自杀还是相互协助自杀，多次供述不一致。尸检报告中亦无法从米的伤情特征中判断出是自杀还是他杀。对于米建国死前 9万余元现金去向的问题：经查存取 5.5万元现金的银行既无摄象记录，也无相关大额存单记录；现场提取刀片上的指纹因量微无法鉴定，血迹因时间久也失去了鉴定的条件；对于米家中大额现金的来源，经查，只有丁丽陈述是米承包食堂后存下的钱，再无其他证据。依据刑诉法的相关规定，只有被告人供述，没有其他证据证明，不能定罪。

鉴于犯罪嫌疑人石刚涉嫌强奸、故意杀人证据存在以上问题，因此根据罪行法定原则及疑罪从无的原则应当认定石刚不构成强奸和故意杀人罪。

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第二节 法院审理阶段案例

吴小燕伪造金融票证案

【被告人基本情况】 吴小燕，女，现年 34岁，汉族，甘肃省民勤县人，原系中国农业银行汉营市分行汉川办事处某储蓄所主任。因本案于 2000年 9 月 4 日被取保候审。

【控辩主张】1 、人民检察院指控犯罪事实： 1998年 9 月初，被告人吴小燕的姐夫杨礼请求吴小燕为其贷款购销黑瓜子，吴应诺。同年 9 月 7日，吴小燕利用其担任农行储蓄所主任的便利，在没有质押的情况下，直接填写贷款凭证和现金支付凭证，支取银行资金 11万元，将其中 10万元交给杨礼进行营利活动， 1万元交给他人使用。 1999 年 7月份农行汉川办事处检查各储蓄所小额质押贷款情况时，吴小燕伪造了 1 张户名为尹玉芳金额 10万元的银行存单作质押物，并填写了相关的质押贷款手续。至案发前所挪用的 11万元贷款已全部还清本息。

1998年 9 月中旬，杨礼以做生意短缺资金为由，再次要求吴小燕为其贷款。同年 9 月 19 日，吴小燕又一次在没有质押的情况下，假借聂振才的名义，直接填写贷款凭证和现金支付凭证，支取银行资金 20万元交给杨礼进行营利活动。同年 10月，吴小燕感到该笔贷款数额过大，又伪造了 1 张户名为柴尔万、金额 6万元的银行存单，与储户名为高培廷的2万元面值的银行存单一起作质押，从农行汉川办事处华西路储蓄所贷款75000元，用以归还聂振才名下的 20万元贷款。 1999 年 7月份，农行汉川办事处检查各储蓄所小额质押贷款情况，吴小燕将已兑付掉的 17张1000元面值的大额可转让定期存单作质押物，并填写了相关质押贷款手续。至案发前挪用的 20万元贷款已全部还清本息。据此，汉营市汉川区人民检察院指控被告人吴小燕的行为构成挪用资金罪、伪造金融票证罪，请求依法惩处。

2 、被告人辩解及辩护人的辩护意见：

被告人吴小燕及其辩护人辩称其发放贷款是履行银行吸储放贷的职务行为，虽然贷款手续不符合相关法律、法规的规定，也只是对对职权的滥用，鉴于贷款案发前已全部还清本息，未给银行造成损失，不应以犯罪论处。另吴小燕作为特定的主体，其非法出具金融票证只是为了应付主管部门的检查，无占有资金的目的，且其出具的票证是在真实的版本、真实的印鉴基础上虚开的，未采用伪造、变造之手法，不符合伪造金融票证的犯罪特征，且其虚开行为未给银行造成损失，亦不应以犯罪论处。

【法院判决的理由、依据和结论 】人民法院经公开审理查明： 1998年 9 月初，被告人吴小燕的姐夫杨礼做生意请求吴小燕为其贷款 10万元，吴应诺。 9 月 7日，吴小燕利用其担任农行某储蓄所主任的便利条件，在没有质押的情况下，由自己直接填写起始日为 1998年 9 月7日至 1999 年 9 月 7日的质押担保借款合同一份，从所在储蓄所借得银行资金 11万元，吴将其中 10万元交给杨吉礼进行经营活动， 1万元交给此前曾向其提出借款要求的王玉华使用。 1999 年 7月，农行汉川办事处检查各储蓄所小额质押贷款情况时，吴小燕伪造了一张户名为尹玉芳金额 10万元的银行存单应付检查。之后吴小燕两次归还 10万元本息，至案发前全部还清 11万元本息。

1998年 9 月中旬，杨礼以做生意短缺资金为由，再次要求吴小燕为其贷款。同年 9 月 19 日，吴小燕又一次在没有质押的情况下虚拟聂振才的名义，自己直接填写了一份为期一年的质押担保借款合同，从其所在储蓄所借得银行资金 20万元交给杨礼进行经营活动。同年 10月，吴小燕感到该笔贷款缺少质押手续，又伪造了一张户名为柴尔万 ,金额为 6万元的银行存单，与高培廷的 2万元面值的银行存单一起作质押，从农行汉川办事处华西路储蓄所贷款 75000元，归还了聂振才名下的贷款，后又陆续数次归还了部分贷款。截止 1999 年 7月份，农行汉川办事处检查各储蓄所小额质押贷款情况时，该笔贷款余额为 6.6 万元。为应付检查，吴小燕又将已兑付掉的 17张 1000元面值的大额可转让定期存单作质押物，并填写了相关质押贷款手续。 1999 年 10月 6日，杨归还了 6.6 万元的贷款本息。

上述犯罪事实有下列证据证明：1 、杨礼系被告人吴小燕姐夫，其证实 1998年两次要求吴小燕为其贷款 30万元用于做生意及贷款已归还的犯罪事实。

2 、证人王玉华证实其曾于 1998年让吴小燕为其贷款 1万元用于单位集资。3、证人聂振才证实其从未向吴小燕所在银行贷款 20万元。4 、证人柴尔万证实自己在农行没有 6万元存款。5 、农行汉营市分行工作人员姚尚德、蔡文军、李斌均证实吴小燕在职期间有权发放 10万元以下小额质押贷款。柴在无质押的情况下超额发放贷款已被上级单位查处。

6、户名为尹玉芳的存单复印件经吴小燕辨认，系 1999 年 7月为应付上级检查，而在微机上打出的一份虚假存单。

7、户名为柴尔万的存单复印件经吴小燕辨认，系 1999 年 10月为了以贷还贷，而伪造的虚假存单。

8、书证 17张面额为 1000元的大额存单复印件，证实吴小燕为应付检查而充作质押物的犯罪事实。

9 、书证 10万元、 20万元质押借款合同复印件及其它质押手续，系吴小燕为应付检查而补办的虚假质押手续。

10、书证农行金办 1997年、 1998年银行凭证，证实吴小燕在其储蓄所为杨礼贷款及收回贷款的情况。

11 、吴小燕供认在不符合贷款程序的情况下给杨礼先后贷款 30万元，后为应付检查及以贷还贷，制作虚假贷款质押手续的犯罪事实。

12 、农行（ 1996） 049 号任命文件，农行汉营市分行证明，证实吴小燕为农行汉川办事处北京路储蓄所主任，工人身份。

汉营市人民法院认为，被告人吴小燕利用职务便利，虚拟本不存在的存储事实，伪造银行存单，侵犯正常的金融管理秩序，其行为已构成伪造金融票证罪，公诉机关指控的这一罪名成立。庭审中，吴小燕及其辩护人辩称，吴不应以伪造金融票证罪认定，应属非法出具金融票证的行为，因未给银行造成损失，不应以犯罪论处。经查，非法出具金融票证一般是指银行工作人员鉴于一定的法律犯罪事实的存在，违反规定非法出具信用证、保函和资金证明的行为，主观上主要是过失，与被告人虚构犯罪事实故意伪造存单的行为尚有区别，吴的行为应以伪造金融票证罪认定。公诉机关指控吴小燕的行为构成挪用资金罪缺乏相应的犯罪事实和法律依据，不予支持。考虑庭审中被告人吴小燕认罪态度较好，其犯罪行为未造成严重后果，可酌情从轻处罚。汉营市人民法院依据《中华人民共和国刑法》之规定，判决如下：

被告人吴小燕犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金 20000元。

宣判后，吴小燕提出上诉，认为自己的行为不构成伪造金融票证罪，属违法发放贷款的行为，请求二审宣告无罪。其辩护人的辩护意见依然是上诉人吴小燕的行为属非法出具金融票证的行为，未造成损失，不构成犯罪。二审审理查明的犯罪事实、认定的证据及定性与一审相同。但鉴于其伪造票证所贷的款项全部归还了银行贷款，且在违法贷款中未给国家造成损失，可酌情从轻处罚。据此撤销一审判决，认定上诉人吴小燕犯伪造金融票证罪，免予刑事处罚。

【法理评析】 本案二级法院的判决是正确的。 本案的关键是定性问题，一、二审法院均以伪造金融票证罪认定，定

性的把握是符合立法设计的。非法出具金融票证罪前文已作了论述，此处不再展开，仅就为什么不构成违法向关系人发放贷款罪作一法理分析。

违法向关系人发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的行为。

本案中被告人吴小燕发放贷款的对象是其姐夫（因其姐夫做生意资金短缺请求为其贷款），犯罪的主体、主观方面与违法向关系人发放贷款罪相同，但客观行为不同，具体表现在： 1 、违法向关系人发放贷款罪形式上，手续应当是合法的。本案中吴小燕直接以借款人的名义办理相关借贷手续，实为自批自贷性质。 2 、违法向关系人发放贷款罪，以造成较大损失为构成要件。本案案发前本息全部还清，没有造成损失。 3、被告人吴小燕发放的这二笔贷款既非担保贷款（本案无实质上合法的质押物），也非信用贷款（本案无资信审核手续），不符合本罪的这一客观要件。综上，吴小燕的行为不构成违法向关系人发放贷款罪。被告人吴小燕身为银行信贷业务员，利用职务上的便利，为给其姐夫的经营活动提供资金，采取虚填质押凭证、自批自贷，取得银行 30万元贷款，其行为构成伪造金融票证罪。

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第三节 刑事司法实践疑难案例

多名妇女同时向行为人卖淫的，能否构成聚众淫乱罪 【基本案情】

被告人吴某，男， 39岁，个体户。被告人吴某从事个体经商多年，经常在外寻花问柳，妻子因此与他离婚后，仍不思悔改。 1999 年 10月 10日晚，吴某招来 4名妓女供自己淫乐。后因他人告发，而被公安机关抓获。

【争议焦点】

刑法第 301 条规定了聚众淫乱罪，是指聚集多人进行淫乱活动或者多次参加聚众淫乱活动的行为。本案中，被告人吴某同时招来 4名妇女向自己卖淫，供自己淫乐的行为，能否构成聚众淫乱罪呢？

【法理分析】 对本案的定性，涉及对刑法中罪行法定原则的理解和掌握。聚众淫乱

罪侵犯的客体是社会公共秩序。本罪在客观方面表现为聚众淫乱或者多次参加聚众淫乱活动的行为。所谓聚众淫乱，是指纠集三人以上一起性交或进行其他变态的性行为。多次参加聚众淫乱活动，则是指参加过三次以上的聚众淫乱活动。本罪的主体为年满 16周岁并且具有刑事责任能力的聚众淫乱活动的首要分子和多次参加者。本罪在主观方面表现为故意聚众进行淫乱活动或积极参加聚众淫乱活动。

从表面上看，本案被告人吴某招集 4名妓女同时向自己卖淫，似乎符合聚众淫乱罪的构成特征，但是结合聚众淫乱罪的主客观特征分析，吴某的行为不宜认定为聚众淫乱罪。

首先，从主观方面分析，虽然行为人嫖娼具有寻求下流无耻的精神刺激之主观动机，但对于其他聚在一起共同向行为人卖淫的多名妇女而言，则无此动机，其行为的目的只是为了营利。其次，从客观方面分析，聚众淫乱罪表现为多人聚集在一起进行乱交、滥交的淫乱行为，具有行为对象的非专一性之特征；而多名妇女同时向行为人卖淫的行为，她们之间并非是聚在一起进行乱交、滥交的淫乱活动，其卖淫行为的对象是专一的。虽然被告人吴某招集 4名妇女同时向其卖淫，但 4名妇女之间并非是聚在一起进行乱交、滥交的淫乱活动，其卖淫行为的对象是专一的。所以，对本案被告人吴某所实施的招集多名妇女同时向自己卖淫的行为，应当严格遵循刑法罪行法定原则，只宜认定为卖淫嫖娼的违法行为，而不能认定为聚众淫乱罪

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第二章 犯罪、犯罪构成要件及犯罪形态

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目 录

第一节 检察机关审查起诉

阶段典型案例

第二节 法院审理阶段

典型案例

第三节 刑事司法实践

疑难案例

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饶建光、曾建峰绑架案

陈荣春故意杀人未遂案

何明、马海、杨永、王磊、贺华、张荣绑架敲诈勒索、故意伤害案

如何划清单位犯罪与自然人犯罪的界限

怎样认识危害结果及其在犯罪客观方面的地位

共同犯罪中犯罪既遂与犯罪未遂

间接故意与过于自信的过失的区分

第一节 检察机关审查起诉阶段案例 • 饶建光、曾建锋绑架案• 【犯罪嫌疑人基本情况】• 犯罪嫌疑人饶建光，绰号“神经”，男， 1974 年 11月 3日出生，汉族，江西省丰城市人，小学文化，农民，住丰城市孙渡镇饶家村。 2004 年 11月 27日被刑事拘留，同年 12月 24日因涉嫌绑架罪经本院批准逮捕，丰城市公安局于同年 12月 24日执行逮捕。现押于丰城市看守所。

• 犯罪嫌疑人曾剑锋，绰号“二龙”，男， 1985 年 8月 7日出生，汉族，江西省丰城市人，初中文化，农民，住丰城市孙渡镇下边村。 2004 年 11月 27日被刑事拘留，同年 12月 24日因涉嫌绑架罪经本院批准逮捕，丰城市公安局于同年 12月 24日执行逮捕。现押于丰城市看守所。

【移送机关认定的犯罪事实】• 2004 年 11月 1日犯罪嫌疑人饶建光、曾剑锋、周华、曾小飞、周云祥在一起玩时，周华提出去拦一个偷狗的人，搞几个钱用，饶建光等人都同意， 11 月 6日凌晨 2时，饶建光等人分别来到新城区守候，凌晨 3时 30分，敖留球骑摩托车经过新城区时，被饶建光、曾剑锋等五人强行拦下，并将其带至孙渡镇巷口村委会的一间小屋内，对其进行殴打，饶建光等人还谎称自己是公安人员，威逼敖留球打电话给其妻葛桂花拿 11000 元到城西停车场来赎人， 11 月 6日上午 9时许，葛桂花在城西停车场将 7000元交给饶建光等人，事后，饶建光、曾剑锋每人分得 1400元。

【审查复核情况】• 经审查，本案因犯罪事实不清，于 2005 年 2月 5日退回

公安补充侦查，补充如下证据： (1)犯罪嫌疑人饶建光等人将敖留球控制后，打电话通知其妻子交钱是如何讲的，是否威胁了不拿钱会打断其丈夫的手？（ 2）敖留球的妻子葛桂花证实有人打电话说如不拿钱会打断其丈夫的手，后交钱时对方又告之是公安的，葛桂花是否能确定对方的身份 ?(3) 敖留球交待使用老鼠药毒死狗进行盗窃，其行为涉嫌盗窃罪，其使用的手段有可能危及到不特定多数人的安全，老鼠药的成份不清楚，建议作进一步的调查。补充完毕的证据： (1) 葛桂花证实交钱时以为对方是公安局的。（ 2）敖留球使用老鼠药盗窃的问题未查清，办案人认为使用老鼠药盗窃的问题未查清，不影响本案的定罪。

【检察机关审查后认定的犯罪事实和依据 】

• 2004 年 11月 1日，犯罪嫌疑人饶建光、曾剑锋与周华、曾小飞、周云祥 (另案处理 )在周华的店中玩时，周华提出发现了一个偷狗的人，我们去抓并搞几个钱，当时在场的人均表示同意。 11 月 6日凌晨 2时许，犯罪嫌疑人饶建光、曾剑锋等五人分骑两部摩托车到本市新城区守候，约 4时半，敖留球偷狗后经过此地时便被犯罪嫌疑人饶建光、曾剑锋等人拦下并被带到孙渡镇巷口村委会一小屋内，并告知是公安人员，以抓住其偷狗要罚款为由殴打敖留球，迫使敖打电话给其妻子葛桂花交人民币 11000 元到城西停车场。当日 9时许，葛桂花按周华的吩咐在停车场将人民币 7000 元交给了周华等人。事后，犯罪嫌疑人饶建光、曾剑锋等五人各分得人民币 1400 元。

认定上述犯罪事实的依据： • (一 )犯罪嫌疑人的供述• 1、饶建光 2004 年 11月 2日供述：在抓到偷狗人的前三四天的下午，我们在周华店

中玩时，周华说“有一个人经常去卖狗，还会偷，我们干脆去冒充派出所的去抓到他搞点钱”，后来我们就商量如何去抓。 2004 年 11月 6日凌晨 2时左右，我骑摩托车带着“百老” (曾小飞 )到新城区“人和阳光城”广告牌处，周华带骑摩托车带着“二龙” (曾剑锋 )、“杨家仔” (周云祥 )到新城区“子龙花园”处等偷狗的人过来。凌晨 4点 30分，我见一个 40多岁的人骑摩托车搭着狗过来，就打电话告诉了周华。周华三人就去追他。十几分钟后，我接周华电话后与“百老”赶到邹家村边的公路上，看见他们三人押着偷狗的人跪在马路边。“百老”说把偷狗的人带到他们村委会，我们就把偷狗的人带到巷口村委会边的一间办公室，“二龙” (曾剑锋 )、“杨家仔” (周云祥 )在审问偷狗的人，我们假装是派出所的，后偷狗的人答应出四、五千元，周华打了他几下，要他必须拿 15000 元钱。之后，我和“二龙”骑摩托车到周华店中睡，不到1小时，周华打电话与我说偷狗的人答应了 11000 元，他老婆会送钱来。之后，周华骑着偷狗的人的摩托车带着我和“二龙”来到城西停车场。周华打电话催那个女的快搞得钱来，否则就打断她老公的手。 9点半钟，那个女的到了城西停车场，我们来至河洲圆盘那里，我们说是派出所的，要她拿 11000 元就马上放出她老公，后她拿钱交给了周华，我们离开她后点了钱是 7000 元，后来，周华打电话“杨家仔”和“百老”，我们五人平分了这 7000 元，每人 1400 元。

• 2、曾剑锋 2004 年 11月 27日供述：今年 11月 1日，我和“百佬” (曾小飞 )、“杨家仔” (周云祥 )、饶建光在周华店中玩时，周华讲他和饶建光知道有个人经常会去偷狗到丰城卖、比较有钱，问我们去不去拦下他弄几千元用。 11 月 6日凌晨 1点多钟，我们五人一块来到新城区，吃了粉后，我和周华、“杨家仔”在“子龙花园”旁等，饶建光与“百佬”在一里多远的路边等。凌晨 4点多钟，饶建光打周华的电话讲那人已经过去了，周华就带着我和“杨家仔”追他，在小桥附近抓住了他，周华打了他一拳。不久，饶建光骑摩托车带着“百佬”过来了，“百佬”打了他一拳。后来，我们带着那个人来到巷口村委会边的一小屋中，把他绑在窗户边，此时已近凌晨 5点。我们四人就审问他偷了多少狗，且都打了他，并说是警务区人员，要他拿钱解决。我们对那个说要 20000 元，饶建光也假装是警察打电话到派出所吓他，最后那个人就答应出 11000 元，并讲好让他打电话给他老婆。周华就和那个人的老婆通了电话，那个人的老婆讲马上上车赶往周华事先讲好的交钱地点——城西停车场。于是，我和周华骑着那个人的摩托车到周华店中接到饶建光，赶到城西停车场。 9点多钟，周华接到“杨家仔”的电话得知那个贼被孙渡派出所的人带走了。周华就又打电话催那个人的老婆。 9点半钟左右，那个女的来了，我们一块来到河洲街心花园的圆盘处，我们要她拿钱，就会通知所里放人，周华讲拿了钱就一定会放的，要她在这守着摩托等，于是，这个女的就拿了钱给周华。后来我们五人在把 7000 元平分了。

• (二 ) 被害人陈述• 敖留球于 2004 年 11月 6日陈述：昨天晚上 12点多钟，我从家里出发骑摩托车来到荣塘镇吉塘村用沾了老鼠药的肉毒死了 4只狗准备到丰城去卖。 11月 6日凌晨 4点半左右，我骑车到新城区离圆盘约二、三百米处有三个人朝我的车过来想拦车，我就冲了过去。他们三人就骑摩托车追我，到小桥邹家村时追上了我，说是派出所的，对我拳打脚踢。那伙人把我绑住带到一个小屋子。到小屋后，那伙人用绳子把我绑在一个窗台上，这时大约 5点多钟。绑好后，那伙人就开始对我殴打，有人对我说要拿 50000 元钱来，我讲拿不出那么多，要不拿 2000元，我一讲完就被一人踢了一脚。后又有人讲拿 20000 元，我又讲没有，又被踢了一脚讲 15000 元，我还是讲没那么多，又被一人踢了一脚讲最少 11000 元，我只好应了并对他们讲我老婆不认识那儿，他们讲叫我告诉我老婆到城西停车场交钱。于是我就打电话告诉了老婆，讲我偷狗出了事被公安局抓住了。过了一段时间，他们又打了我一顿叫我打电话给我老婆，总共打了四个电话给我老婆。

• 葛桂花 (敖留球妻子 )2004 年 11月 6日陈述：今天早晨 6点 40分左右，我接到一个电话问我要 10000 元钱，我丈夫在电话中也讲“你赶快搞得钱来，你到了汽车站我会打电话给你”。 9点前我又接到电话要我赶快搞钱，如果不拿就会打断我丈夫的手。 9点零几分我借了 7000 元钱上了公交车，他们不停打电话给我，要我赶快拿钱来。我在城西停车场与他们三人会面后来到河洲。他们说是派出所的，要我拿钱就放人，我最后就把钱给他们。过了一会儿，我就接到派出所的电话。之后，他们三人中的二人又来找我，我告诉他们我丈夫在派出所，他们说去给我放出来，便走了。

• 葛桂花 2005年 2月 18日陈述：我老公讲是公安局的人抓的，而接钱的人也自称是公安局的，所以我认为他们是公安局的。

• （三）犯罪嫌疑人的户籍证明。

【审查结论和处理意见】• 办案人认为，犯罪嫌疑人饶建光、曾剑锋等人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了以公安人员抓偷狗的人为由胁迫被害人及其亲属交纳现金，虽然在行为上控制了被害人的人身自由，但其行为还不完全对被害人及其亲属造成了是被他人控制了人身自由，有危及人身安全的忧虑，其行为符合抓住他人弱点勒索钱财的特征。本案据以定案的证据经查证，合法属实，据以定案的证据与被证明的案件犯罪事实之间具有客观关联性，审查起诉认定的犯罪事实和情节，均有相关的证据证明。综上所述，犯罪嫌疑入饶建光、曾剑锋的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第 274条的规定，构成敲诈勒索罪应依法提起公诉，适用普通程序。建议应判处有期徒刑三年。

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第二节 法院审理阶段案例 • 一、陈荣春故意杀人未遂案 •【被告人基本情况】

•被告人：陈荣春，男， 37 岁，汉族，浙江省金华市人，装卸工。 1995 年 9月 8日因本案被逮捕。

【控辩主张】• 1、人民检察院指控犯罪事实• 被告人陈荣春于 1995 年 8月 18日值夜班时，因工

作琐事受到派班员许国英的批评，怀疑系被害人陈匡洪告状所致，便对被害人陈匡洪起报复歹念。同年 8月 22日上午 8时 10分许，被告人陈荣春用事先准备好的半小瓶甲胺磷高毒农药 (约 10毫升 )，趁蒸饭箱周围无人之机，将农药倒入被害人陈匡洪待蒸的饭盒内。当日中午 11时许，被害人陈匡洪从蒸饭箱内取出饭盒准备就餐时，因发现饭中有异味而未食用。据此，杭州铁路运输检察院指控被告人陈荣春的行为构成故意杀人 (未遂 )罪。

• 2、被告人的辩解及辩护人的辩护意见• 被告人陈荣春对检察机关指控投毒的事实无异议，但在庭审中表示投毒的目的是“不让陈匡洪吃饭”，“是为了吓唬陈”，否认自己有杀人的犯罪故意。辩护人认为起诉书中认定被告人陈荣春构成故意杀人 (未遂 )的证据不足，本案缺乏具体的投毒剂量证据，缺乏甲胺磷农药的浓度证据，亦缺乏致人死亡的甲胺磷剂量标准；被告人使用的农药能否致人死亡也缺乏鉴定结论；被告人与被害人是堂兄弟，不可能因为一桩小事而要被害人性命，否认被告人有杀人的故意。辩护人认为不能认定被告人陈荣春构成故意杀人 (未遂 )罪。

【法院认定的犯罪事实、依据、理由及判决结果 】

• 法院经公开审理查明：• 1995 年 8月 18日凌晨，被告人陈荣春在杭州铁路分局金华站货场作业中因工作琐事受到派班员许国英批评。陈怀疑同班的装卸工陈匡洪( 男， 30 岁，系被告人之堂弟 )“告状”所致，便想对陈匡洪寻机报复。同月 19日上午，被告人陈荣春见陈匡洪在装卸休息室，便不指名地辱骂陈匡洪。同月 22日，被告人陈荣春大休在家，又将家中用于水稻治虫的高毒农药甲胺磷乳油 (浓度 50％ )倒入一小药瓶内 ( 约10毫升 )，于上午 8时 10分左右潜至金华站装卸车间设在货场的锅炉房内，趁周围无人，将小药瓶内的农药全部倒入陈匡洪待蒸的饭盒内，尔后弃瓶溜回家中。是日上午 11时许，陈匡洪从蒸饭箱内取出饭盒准备就餐时，发现饭中有异味而未食用。发案后，公安机关对陈匡洪的盒饭作了检验，确认其含有有机磷农药甲胺磷成分，且含量为每克饭内含有 0.025毫克甲胺磷。被告人陈荣春在接受公安机关讯问时如实供述了投毒的经过，领公安人员在其家中起获了甲胺磷农药，盛甲胺磷的小药瓶无法找到。

• 上述犯罪事实有下列证据证明：• 1、被害人陈匡洪陈述： 1995 年 8月 22日午饭时，从单位蒸饭箱内取出的铝饭盒中被人放入农药而无法食用。起初，陈把饭倒掉了，后在其他装卸工的提醒下，又重新取回，向有关部门报了案。

• 2、证人证言 • (1)与被告人、被害人皆为同事的装卸工陈甲、陈乙目睹了事发当日陈匡洪饭盒中被农药污染的证言。

• (2) 被告人住处附近的个体工商户王勤华证明其经销农药甲胺磷，王虽无法记起陈荣春是否从他的店中买去过甲胺磷，但被告投毒的农药王的商店亦经销，间接证实了被告人供述的农药是从王的商店购买供词的可靠性。

• (3) 车站派班员许国英证明曾因陈荣春工作不力而批评过被告人陈荣春，但并非因被害人陈匡洪向许反映所致。

• 3、物证• 案发后，公安机关搜集了下列犯罪工具和与本案有联系的物证：• (1)从被告人陈荣春家中搜查到被告人投毒用剩的大半瓶甲胺磷农药，生产厂家浙江省龙游农药厂，产品商标上标明“含有甲胺磷农药 50％”。

• (2)从现场提取了被害人使用的铝饭盒，内有被甲胺磷污染过的米饭 (需要说明的是，公安人员对饭盒内的米饭未称重。移送法院后，主审人曾仔细观察过该物证，铝饭盒标准容量为 0.85升，当日所蒸的饭是满的，根据这一细节，被害人当时所蒸饭量至少在 300克以上。由于在侦查中的化验取样及自然蒸发，对米饭重新测量已无实际意义 )。

• 4、鉴定结论• (1)浙江省金华市公安局于发案第三日化验了被害人陈匡洪饭盒中的米饭，证实内有有机磷农药甲胺磷的成分。

• (2)浙江省公安厅也对投毒物作了定性和定量分析，从米饭中检验出甲胺磷成分，其含量为 0.025毫升／克 (甲胺磷／米饭 )。根据此食量标准，投毒剂量的下限应在 15毫升以上，即 300克米饭×0.025毫升为 7.5毫升 (纯 )，析成浓度为 50％的则为 15毫升，故起诉书认定的 10毫升是稳妥的。甲胺磷的人体中毒致死量按农药种类和侵入途径的不同而异，分剧毒、高毒和一般毒性三类。据司法部统编法学教材《法医学》记载，剧毒的“半数致死量” (LD50) 均小于 10毫克／公斤，高毒的为 10毫克／公斤，一般毒性的为 100毫克／公斤以上。本案涉及的甲胺磷，其 LD50为 30毫克／公斤。对照本案的投毒剂量，足可使体重 250公斤的成人处于 LD50的状态。

• 5、被告人陈荣春供述：陈荣春对在被害人陈匡洪饭盒中投入甲胺磷的事实供认不讳。称其在工作中受到派班员批评后，怀疑是陈匡洪“告状”所致，故一时性起，投了农药，陈承认知道甲胺磷的毒性，人吃了是要死亡的，为了出气就去投毒了。

• 法院认为，被告人陈荣春因工作琐事遭到派班员批评，因怀疑系被害人陈匡洪“告状”所致，竟迁怒于陈，采用投毒的手段欲非法剥夺他人生命，幸被受害人及时发现而未得逞，被告人陈荣春的行为已构成故意杀人罪 (未遂 )。被告人陈荣春熟谙农事，明知甲胺磷系高毒农药，仍将其倒入他人即将就餐的饭盒中，完全是一种非法剥夺他人生命的行为；被告人在庭审中辩解其投毒的目的仅是为吓唬陈匡洪，“不让他吃饭”，与犯罪事实不符。被告人不选用家中尚有的“中等毒性”的农药“杀虫霜”而选择高毒农药甲胺磷，又在装卸工淘米、蒸饭以后的时间内作案，足以说明其行为已超出了“吓唬”的界限，符合故意杀人罪的构成要件。辩护人提出投毒的剂量不明，缺乏甲胺磷农药的浓度证据和致死量标准，因而不能认定被告人构成故意杀人罪的辩护意见，经查，案发后，公安机关虽无法提取到被告人投毒时所使用过的容器，但被告人几次供述及公安机关据其供述所作的侦查实验表明被告人投毒剂量下限在 10毫升以上；其农药的浓度标准可从生产厂家的产品商标获知。有关投毒剂量和农药浓度的分析，均可从浙江省公安厅所作的毒物定性定量分析数据中得到佐证。至于甲胺磷的人体致死量，从常见的法医学文献中就可获知被告人陈荣春所投剂量超过了实验室温血动物的半数致死量标准，其危害性是显而易见的。辩护人的上述意见缺乏事实依据和法律依据的。浙江省杭州铁路运输法院根据《中华人民共和国刑法》第 132条、第 20条和第 60条，作出如下判决：

• 1、陈荣春犯故意杀人 (未遂 )罪，判处有期徒刑 5 年。• 2、作案工具 50％甲胺磷乳油一瓶 (已使用过部分 )予以没收。

【法理分析】• 司法实践中，对于杀人未遂案件的认定和处理，较难把握，尤其是如何判明犯罪人的主观故

意。本案就是一例。本案起因于小事，犯罪人与被害人又有亲戚关系。因此，本案辩护人提出了犯罪人缺乏加害被害人的犯罪故意。一审法院从我国刑诉法确认的定案证据原则出发，不是简单地以犯罪人在侦查阶段的供述 (承认有杀人的故意 )为依据，而是详细考察了犯罪人主观心理活动客观化的几个重要犯罪事实，如犯罪人对犯罪工具危害性能的明知 (犯罪人是农民，长期从事农业生产，熟谙常用农药特性 )，对作案时间的选择 (作案当日恰逢犯罪人大休，作案时又有意避开了其他装卸工淘米、蒸饭的时间 )，对作案工具的选择 (案发后，公安机关从犯罪人家中提取了两种农药，一种是具有“中等毒性”的“杀虫霜”，一种是本案中使用的具有“高毒”的“甲胺磷” )，投毒剂量等等，从而推断出犯罪人非法剥夺他人生命的犯罪故意。这种认识的形成虽有赖于分析、推理，但具有充足的事实依据和法律依据，因而是正确的。

• 本案犯罪人的犯罪故意属直接故意还是间接故意，公诉机关和审判机关的看法有分歧。公诉机关认定为“间接故意杀人”，从法院判案理由及处理结果看，法院认定为直接故意。法院的认定是正确的。从刑法理论看，一方面，普通的故意杀人罪 (有别于反革命杀人罪 )在主观方面存在着直接故意和间接故意两种形式。直接故意杀人，有明确的犯罪目的，行为人对引起被害人死亡的结果，抱着希望的态度；间接故意杀人，行为人对被害人是死是活，并不积极追求，而是听之任之，完全采取放任的态度。就本案而言，犯罪人将高度农药明白无误地置于被害人的饭盒中，显然具有直接故意。另一方面，间接故意犯罪，没有犯罪来遂。行为对危害结果发生与否都在其“放任”的范围内，不能因为危害结果没有发生而说行为人的犯罪目的没有得逞。所以间接故意犯罪只存在于所放任的危害结果实际发生的场合。本案如果认定为间接故意 (放任 )，那么，危害结果并未发生 (尽管这种“未发生’’是出于犯罪人的意志以外的原因 )，就不构成犯罪，显然忽视了犯罪未遂 (尤其是实行终了的犯罪未遂 )的社会危害性。

• 此外，对于辩护人提出的犯罪人使用的农药是否是伪劣产品、投毒剂量是否足以致人死亡等问题，即使成立，亦属于刑法理论上所说的“工具不能犯”，并不影响犯罪未遂的认定。一审法院结合本案的其他量刑情节，以故意杀人罪 (未遂 )从轻判处犯罪人有期徒刑 5 年是恰当的。

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二、何明、马海、杨永、王磊、贺华、张荣绑架敲诈勒索、故意伤害案

被告人基本情况

控辩主张

法院认定的犯罪事实、依据理由及判决结果

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第三节 司法实践疑难案例 • 一、如何划清单位犯罪与自然人犯罪的界限 • [基本案情及分歧意见 ]• 案例 1：• 被告人印某，男， 50 岁，某教育书店负责人。 1998 年 12月至 1999年 12月间，印某单独或伙同他人以商务印书馆出版的《现代汉语词典》(修订本 )、《新华字典》等为版本，进行非法制版，先后盗版印刷、装订《现代汉语词典》 (修订本 )、 ( 新华字典》等共约 19万册，并向上海市、重庆市等地以本单位名义大量销售，非法经营额共计人民币 230余万元，非法所得完全归其个人所有。

• 对于本案应当以侵犯著作权罪定罪并无异议。但对于本案是属于单位犯罪还是个人犯罪存在不同意见。一种意见认为本案属于单位犯罪。主要理由是：印某在销售其盗版图书时，是以其所在书店的名义进行的，而其本人就是这一书店的负责人。因此其侵犯他人著作权的行为应当视作单位行为。另一种意见认为本案不是单位犯罪，而是个人犯罪，因为印某将犯罪所得完全归其个人所有，并未交归单位。

• 案例 2：•被告人林某，男， 36 岁；被告人姜某，男，36 岁；被告人张某，男， 29 岁；被告人李某，男， 35 岁。广东省佛山市人民检察院以被告人林某、姜某、张某、李某犯走私普通货物罪，向佛山市中级人民法院提起公诉。

佛山市人民检察院起诉书指控： • (一 )走私普通货物罪• 1997 年 1月至 1998 年 7月，被告人林某纠合姜某、张某、李某利

用湛江宏威石油企业有限公司 ( 下称宏威公司 )、湛江市新立新发展有限公司 ( 下称新立新公司 )、湛江市新泽发展有限公司 ( 下称新泽公司 )以及湛江经安发展公司 ( 下称经安公司 )，走私成品油 44船 75． 38万余吨，价额 9． 9亿余元，从中偷逃应缴税额 3． 47亿余元。上述被告人为牟取暴利组成走私集团，林某在该走私集团中起组织、策划、指挥作用，是首要分子，应按照该集团所犯的全部罪行处罚；姜某、张某是主犯；李某是从犯。

• (二 )行贿罪• 被告人林某为走私，其单独或指使姜某向海关等部门的国家工作人员行贿，共计人民币 91． 8万元、港币 177万元、美元 10万元。被告人姜某参与向 3名国家工作人员行贿 5次，共计 63万元。

被告人的辩解及辩护律师的辩护理由 • 被告人林某辩解其是公司的董事长，公司经营的

利润用于员工福利和公司的扩大发展，其行为是公司行为；林某的辩护人辩称该案是单位走私，犯罪主体是宏威等公司，指控林某个人犯罪证据不足；该案与案发地有关部门监管不力有关，被告人犯罪行为的社会危害性相对较小。被告人姜某辩解未参与行贿 30万元，其律师辩称是单位犯罪，姜是从犯，行贿行为是牵连犯等。被告人张某辩解不知是走私，非主犯，其律师辩称是单位犯罪，张是从犯。被告人李某否认犯罪，其律师辩称指控的证据不足。

法院认定的犯罪事实、依据理由及判决结果

法理分析• 如果一个犯罪既可以由单位构成，也可以由个人构成，当单位负责人

以单位名义实施犯罪时，有时很难区分是单位犯罪还是个人犯罪。上述二个案例所涉及的法律问题是，单位负责人以单位名义实施的犯罪，是否必然属于单位犯罪。根据法律规定和刑法理论，对这一问题的回答是否定的，上述二个案例均应以自然人犯罪定性，不能认定为单位犯罪。

• 最高人民法院 1999 年 6月 25日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第 3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的 ,依照刑法有关自然人犯罪的有关规定定罪处罚。”该解释第 2条还规定：“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”由此可知，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体在单位意志支配下，为单位牟取非法利益，以单位名义实施的犯罪。

• 单位犯罪具有以下三个基本特征： (1)单位犯罪是在单位意志直接支配下实施的。这是单位犯罪与个人犯罪的主要区别。单位意志是指单位的整体意志，表现为经单位全体成员或单位决策机构集体做出的决定，而不是单位中的某个人以个人名义擅自做出的决定，它完全不同于单位成员的个人意志，后者只有在它反映了单位整体意志并为单位批准或认可时，才能成为单位意志。 (2)单位犯罪必须以单位名义实施。单位犯罪在犯罪过程中，一方面以本单位的合法名称出现，另一方面利用本单位掌握的人力、物力进行犯罪活动。具有双重身份的单位成员，只有以单位名义进行犯罪活动时，它的犯罪行为才是单位犯罪的组成部分。如以个人身份进行犯罪，则只能是个人犯罪而不是单位犯罪。 (3)单位犯罪是为本单位牟取非法利益而实施的。这是单位犯罪的主观心理状态。既然单位犯罪具有为本单位牟取非法利益的目的和意图，那么单位犯罪所得财物就理所当然的应归单位所有和支配。如果单位成员假借单位名义实施犯罪以牟取私利，则是个人犯罪而不是单位犯罪。上述三个特征必须同时具备，缺—不可。

• 案例 1中，被追诉人印某的行为虽然主要是以单位名义实施的，但并不完全符合单位犯罪的上述特征。首先，印某的意志不能代表该书店的意志。任何单位的职员，都具有双重身份 ,一方面 ,他作为单位整体的构成要素 ,其思想和行为都是单位这一整体的组成部分，从属于服务于单位整体的思想和行为；另一方面 ,他又是具有自己独立思想和行为的人，完全可以作为区别于单位并独立与单位之外的社会关系主体身份出现，独立处理自己的事务。这一点即使是单位负责人或法定代表人也不例外，印某作为书店的负责人，其所从事的一系列行为，从非法制版、印刷、装订到销售，都超出了他的职务或业务范围，不能代表书店的整体意志，更重要的是，从其开始预谋、策划到实施犯罪，也清晰地表明了他个人的犯罪意志。其次，印某的犯罪行为完全是为牟取个人私利而实施的，所得钱财均装入个人腰包而不是归单位所有。总之，印某的犯罪行为，是在他个人的主观意志支配下，为谋取私利，假借单位名义实施的，这种行为只能视为其个人犯罪，而不是单位犯罪。

• 案例 2中 ,被告人林某用来进行走私的 4个公司中 , 宏威公司是林某与其妻兄共同注册的有限责任公司 ,属于刑法第 30条所指的“公司”，但该公司实际由林某个人出资、控制，走私的决定是林某基于个人意志作出，违法所得亦归林某个人所有，依解释规定不符合单位犯罪的条件；此外，宏威公司虽不是为走私而设，但 1997 年以后，该公司就是以进行走私为其主要活动，不能以单位犯罪论处。新泽公司，新立新公司是以虚假资料骗取工商登记的，经安公司则是无工商注册登记的虚构公司，这 3个公司不属于刑法典 30条所指的“公司”，故不构成单位犯罪。退一步讲，即使该 3公司属于刑法所指的“公司”， 林某等利用上述公司进行走私成品油，且违法所得均归其个人占有、支配，应认定是林某等个人犯罪，而非单位犯罪。

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二、怎样认识危害结果及其在犯罪客观方面的地位

• [基本案情 ]• 案例 1：• 被告人张某，男， 43 岁，农民。张某在挖地时随手将地里的石头扔往墙外，结果将墙外小道上的一过路人砸死。法院以过失杀人罪对张某定罪量刑。

• 案例 2：• 被告人钱某，男， 51 岁，农民。钱某不满村干部乱摊派，进而发展到对党和政府十分仇视， 2000 年 11月某日在集市上进行演讲，在痛斥村干部的不当行为的同时，煽动村民们起来造反推翻共产党的领导，但听众并没有受其宣传煽动的影响。公安机关以煽动颠覆国家政权罪将钱某逮捕。钱某认为其行为并没有造成任何危害结果，因而对公安机关逮捕他不服。

• 案例 3：• 被告人陈某，男， 37 岁，捕前系护林人员。 1994 年 10月 9日晚，陈某酒后回到护林房睡觉。当晚 12时许有人推门进屋，陈某问是谁，对方不答。陈某认为是贼，即起身抽出三角带制成的鞭子向来人连续抽打，打倒后用手电一照，见是一老汉，便将其拖到护林房西边的路上，然后到本村原支书宋甲家中将事情的主要经过告诉了宋甲及村民宋乙等人。宋甲听后安排人员去现场查看，并劝陈某去投案自首。第二天早上 5时许，村民宋丙发现被抽打老汉死在护林房西边的路上。经查死者刘某，男， 78 岁，系老年性痴呆病患者。

•河南省新野县人民检察院指控：被告人陈某过失杀人，其行为侵犯了公民的人身权，已构成过失杀人罪。鉴于被告人认罪态度好且能投案自首，可以从轻处罚。刑事附带民事诉讼原告人刘甲及其代理人鲁某诉称：被告人陈某的行为属于故意伤害，不是过失杀人；陈某在案发后没有到公安机关报案，又没有如实供述犯罪事实，起诉书认定陈某系自首不妥；要求陈赔偿死者亲属各项经济损失1． 2万元。

•被告人对于起诉书的指控没有异议，但认为刑事附带民事诉讼原告人提出的赔偿数额过高。

• 河南省新野县人民法院认为：被告人陈某在没有弄清真相的情况下，无视他人身体健康，手持三角带连续对被害人进行抽打，造成被害人死亡的严重后果。据被害人的伤情鉴定及被告人本人的供述，被告人对被害人实施打击的时间较长，且在此期间被害人并未实施实际的不法侵害。被告人明知自己的行为会造成对方伤害的后果，并对这种后果具有希望或放任的心理状态，因此，被告人在主观上属于故意而非过失。起诉书称被告人陈某的行为构成过失杀人罪不妥，不予支持，其行为已构成故意伤害 (致死 )罪，应予惩处。但被告人在案发后主动同村、组干部供述了自己的主要犯罪事实，后又在村组干部的规劝下到村部投案，案发后又能坦白自己的主要犯罪事实，属于自首，应依法从轻处理。被告人的行为造成了被害人死亡的严重后果，依法应赔偿被害人亲属一方的经济损失，故依法判决：

• (1)陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑 8 年。 • (2)判令陈某赔偿被害人家属丧葬费及抚慰费共计 3000 元，判决生效后 1个月内付清。

• 判决宣告后，被告人陈某及被害人家属均未上诉。

• 案例 4：•被告人姜某，男， 35 岁，无业。 1997 年1月 12日，姜潜入下岗女职工张某家，将张某家准备过年用的 600多元现金尽数偷走。张某的丈夫因盗窃已被判刑正在劳改，张一人除了抚养孩子还需赡养老人，生活压力本已非常沉重，精神状态一直不好，遭窃后一时想不通，遂自缢身亡。

• [分歧意见 ]• 刑法中的危害结果应作何理解 ?危害结果是否存在于一切犯罪之中 ?危害结果是否是构成任何犯罪在客观方面的必备要件 ?

法理分析

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三、共同犯罪中的犯罪既遂与犯罪未遂

• [基本案情 ]• 被告人姜某，男， 19 岁，工人。• 1990 年 3月的一天下午，被告人姜某与杨某 (已判刑 )一起，窜至辽河油田沈阳采油二大队女工龚某的宿舍，以要龚某陪他们出去吃饭为名，强行将龚某拉出房外。龚某说要去上班，杨某即用双手掐住龚某的脖子，威胁说：“不走就掐死你。姜某劝杨某不要掐她的脖子。随后，杨某、姜某二人把龚某挟持到张甲 (已判刑 ) 家。当杨某 张甲、姜某三人预谋强奸时，张乙赶到。杨某、张甲相继将龚某强奸，接着姜某不顾龚某哭泣，趴到她身上欲行强奸，因饮酒过多而未能得逞。张乙又过去将龚某强奸。轮奸后，张乙、姜某先后离去，杨某未让龚某走，当晚张甲再次将龚某强奸，次日早晨才将龚某放走。龚某回到宿舍后，姜某主动找龚某要同她谈恋爱，并劝她不要去告发。 姜某、龚某二人谈恋爱一个多月后，龚某发现姜某已有对象，便与姜某断绝往来。案发后，姜某的认罪态度较好。

• 检察机关以被告人姜某犯强奸罪向人民法院提起公诉。被告人姜某辩护说，他是被诱骗参与犯罪，因怜悯被害人而强奸未逞，要求从轻处罚。被告人的辩护人辩解说，姜某的行为属于犯罪中止，依法可减轻处罚。一审法院经不公开审理后认为，姜某的行为既非被诱骗犯罪，又非犯罪中止，显系犯罪未遂，故判决姜某犯强奸妇女罪，判处有期徒刑 4 年。宣判后，被告人不服，提出上诉。二审法院认为，被告人姜某的行为属犯罪中止的辩护理由不能成立，但其在犯罪过程中有劝阻行为，事后与被害人谈过恋爱的情节可以予以采纳，可以在原审判决的基础上再予以从轻处罚。故于1993 年 5月 6日判决如下：上诉人姜某犯强奸罪，判处有期徒刑 3 年，缓刑 4 年。

[ 分歧意见 ] • 在本案的审理过程中，对被告人姜某的强奸行为

构成犯罪既遂还是犯罪未遂有不同意见：一种意见认为，只要共同实行犯中有一人犯罪既遂，全体实行犯的犯罪目的都已实现，因此都应当负犯罪既遂的刑事责任。姜某的强奸行为虽未能得逞，但其他同案犯的强奸行为已经既遂，姜某也应承担强奸既遂的罪责；另一种意见认为，共同实行犯的犯罪既遂与未遂问题不可一概而论。被告人姜某在着手实施强奸后因饮酒过多而未能得逞，虽然其他共同实行犯已经强奸既遂，对姜某只能以强奸未遂论处。

法理分析

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四、间接故意与过于自信过失的区分

• [基本案情 ] • 被告人王某系某公司货物押送员，经常和该公司驾驶员张某一起执行送货任务。 1997 年 11月 4日中午，王某和张某一起到郊区送货。当车行至郊区公路上时，王某见路上前后无人，便请求张某让他开一会儿。张某知道王某没有取得驾驶执照，而且仅粗通驾驶技术，却答应了王某的要求，并鼓励他说： "你放心开吧，有我给你看着呢！ "王某接过方向盘，启动车辆，以低速行驶。过了一会儿，王某见自己车开得还比较稳，就加大油门以每小时50公里的速度行驶。结果车辆驶至一路面较窄的地方与一辆迎面驶来的中型面包车错车时，由于王某的车离道路中心线较近，车速又高，王某一紧张又打错了方向盘，结果两车相撞，造成面包车内乘客两死一伤的严重后果，被告人王某和张某也受了轻伤。

• [分歧意见 ]• 在本案的处理过程中，对驾驶员张某的行为构成

过失犯罪没有疑义。但对被告人王某如何处理，有三种不同的意见。第一种意见认为，被告人王某的主观上属于过于自信过失，其行为应构成交通肇事罪。第二种意见认为，被告人王某的主观上属于间接故意，其行为应构成故意犯罪，应认定为以驾车的危险方法危害公共安全罪。第三种意见认为，根据刑法理论中判定注意能力主客观相统一的标准，被告人王某在行为时缺乏注意能力，因此，对王某的行为应作为意外事件处理，不追究王某的刑事责任。

• [法理分析 ]• 本案被告人王某没有取得驾驶执照，而且仅粗通驾驶技术，这就意味着王某明知自己不具有从事驾驶汽车从事交通工作的能力，而仍然进行此种活动，那么他对于其中可能会发生交通肇事的危害结果应当是明知的。因此只有解决王某对于自己冒险进行驾驶汽车的活动可能发生危害结果是否具有罪过心理，才能为解决其是否应对自己的行为负刑事责任提供主观上的根据，从而进一步判定被告人王某的罪过形式问题，即究竟是“无知犯罪”、间接故意还是过于自信的过失。

• (一 )无知犯罪问题的研析 • “无知犯罪”是前苏联刑法学者对解释从业人员冒险从业，以致造成危

害结果的责任的理论称谓。前苏联刑法学者认为：“如果从业人员的注意能力不足以胜任其业务工作的要求，以致发生危害结果，亦应负过失责任，只是这种过失既不同于疏忽大意，也不同于过于自信，而是属于‘无知犯罪’。”对于行为人明知自己并不具有从事某种活动所需要具备的特殊注意能力而仍然从事该活动，以致发生了刑法规定的危害结果的情况，我国学者均认为行为人须承担过失的罪责。如有学者认为：“行为人明知自己不具备从事某种业务活动所要求的实际能力，坚持冒险从事该种业务活动，表明行为人应该认识或已经认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，他轻率地决定冒险从事该业务，便已违反特定的注意义务。一个人从事其不能胜任的工作，若说其无法预见危害结果，显然是不合情理的。因此，从行为人自觉选择这项工作起，便已具备过失心理，因此造成危害结果当然应负过失责任。”该学者还提出，明知自己不具备特别注意能力的人在业务活动中造成危害结果的，应当推定行为人具备相应的特别注意能力，从而确定令行为人承担过失罪责。还有学者认为：“行为人从事危险业务之前，根据自己的注意能力，即应当预见自己的业务行为可能发生危害社会的结果，并且应当根据这种大体的预见作出不从事危险业务的选择。如果行为人背此而行，尽管他在从事业务活动过程中已经尽其所能，似无不注意可言，发生了危害结果，仍应负过失责任。因为他从事业务活动的行为本身即已违反注意义务，并且主观上本有作出不从事该种业务活动的选择自由。对于这种情况，依我国刑法理论，一般可以作为过于自信的过失犯罪处理。”

• (二 )间接故意与过于自信过失界限的区分 • 我们认为，间接故意与过于自信过失虽对危害结果的可能发生均有预见，

而且均不是希望危害结果的发生，但是二者之间有着重大的区别，无论是在认识因素方面，还是在意志因素方面，均存在着不同。第一，在认识因素上，间接故意和过于自信过失虽然都是预见到行为发生危害结果的可能性，但它们对这种可能性是否会转化会现实性，即实际上发生危害结果的主观估计是不同的。间接故意的心理对可能性转化为现实性，并未发生错误的认识和估计，不是认为这种可能性不会转化为现实性，因而在可能性转化为现实性即发生危害结果的情况下，行为人的主观认识与客观结果之间并未产生错误，主观与客观是一致的。而过于自信的过失心理则不同，具有这种心理者虽然也预见到危害结果发生的可能性，但主观上认为，由于他的自身能力、技术、经验和某些外部条件，实施行为时，危害结果发生的可能性不会转化为现实性，即他对可能性转化为现实性的客观犯罪事实发生了错误认识。在危害结果发生的情况下，其主观与客观是不一致的。第二，在意志因素上，间接故意与过于自信过失虽然都不希望危害结果的发生，但深入考察，二者对危害结果的态度仍是不同的。间接故意的行为人虽不希望结果发生，但也并不反对不排斥危害结果的发生，因而就不会凭借什么条件和采取什么措施，去防止危害结果的发生，而是听之任之，有意放任危害结果的发生。过于自信过失的行为人不仅不希望危害结果的发生，同时也不放任危害结果的发生，而是希望危害结果不要发生，希望避免危害结果的发生，即排斥、反对危害结果的发生。在预见到自己的行为可能发生危害结果的情况下，行为人仍然自信能够避免危害结果的发生，并因而实施该种行为，他必然是凭借了一定的自认为能够避免危害结果发生的因素，如行为人自身能力方面的技术、经验、知识、体力等因素，以及客观条件或自然力方面的有利因素等。

• 当然，从理论上区分间接故意与过于自信过失的界限是比较容易的，但把理论运用于极其复杂的实践则存在着一定的困难。因为，尽管间接故意和过于自信过失在认识程度上存在着一定的差异，但是充其量只能说明两者对危害结果发生的可能性大小的认识上有一定的不同。仅根据这一点是很难把两者区分开来的，因此它只能作为区分两者时的一个参考，具有决定意义的仍是两者在意志因素上的不同。但是，以此种不同作为区分两者的标准在司法实践中缺乏可操作性。那么如何对此种标准进一步完善呢？作者认为，在区分间接故意和过于自信过失的界限时，以考察意志态度为主，认识因素为辅，从主客观两方面综合考察应当说是科学的指导观念。在这一观念指导下，可以循着下列思路判定行为人的心理态度究竟是过于自信过失还是间接故意：如果行为人在行为前或行为过程中采取了防止危害结果发生的措施，仅因为行为人认识上的错误而未能采取有效防止危害结果发生的措施，造成了危害结果发生的，应当肯定行为人的心理是过于自信过失。虽然行为人根本未采取任何防止危害结果发生的措施，但客观上存在着避免危害结果发生的有利条件，行为人不仅认识到了这些条件，而且打算利用这些条件去防止危害结果的发生，也可以肯定行为人的心理是过于自信过失。如果行为人不具备上述两种情况或不能确切证实，也不应断然认定行为人的心理是间接故意。因为主观心理的难以认定性、案件的复杂性、调查取证的困难性以及侦察手段的有限性等因素的影响，会使虽不具备上述两种情况或不能确切证实该两种情况存在但实际上行为人的心理确属过于自信过失的情形不能为我们所认识。因此，判断行为人的心理是过于自信过失还是间接故意，还应当以社会的通常观念或常理为基准，综合考虑以下因素：危害结果发生可能性的大小；危害结果的发生与行为人追求的目的是否矛盾；行为人在危害结果发生过程中乃至发生后的态度；影响行为人人格态度的各种因素；以及行为人实施行为的原因等其他有关因素。

• （三）对本案定性的分析 • 本案被告人王某作为一个精神正常的成年人，明知自己不具备驾驶交通工具的能力，更不具备法律为保障安全驾驶交通工具所设定的驾驶员资格，因此他明知自己违反法律规定冒险驾驶汽车可能发生危害社会的结果而仍然驾驶，就表明他主观上对于发生严重的交通事故这一危害结果是有罪过的。根据前述的区分间接故意和过于自信过失的标准和方法，我们可以认定，王某对危害结果的发生是有意防止而无意放任，他的主观心理属于过于自信过失，而不是间接故意。因为，首先，在客观上存在着抑制危害结果发生的有利条件，即当时时值中午，路上前后没有车辆和行人，又有驾驶技术相当高超的张某坐在旁边照看着。王某不仅认识到了这些有利条件，而且从王某选择这样的时间和路段开车的犯罪事实也可以看出他是打算利用这些有利条件防止危害结果的发生的，从而表明王某主观上是不希望并排斥危害结果发生的。其次，王某在事中也采取了一定的防止危害结果发生的措施。如王某刚开始低速行驶，在与来车错车时打方向盘的举动，都表明了王某是要尽量避免危害结果的发生。总之，王某虽然明知他欠缺驾驶汽车的能力而违章驾驶可能造成危害结果，但又基于对抑制危害结果发生的有利条件的认识而轻率地认为危害结果不会发生，因此他的心理完全符合过于自信过失的心理特征，其行为构成了交通肇事罪。

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第三章 刑罚、刑罚的种类及具体运用

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目 录

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第一节 检察机关审查起诉

阶段典型案例

第二节 法院审理阶段

典型案例

第三节 刑事司法实践

疑难案例

陈某某故意伤害不起诉案

王某某故意杀人、放火、盗窃案

坦白与自首的界限

以单位名义为自己投补充养老保险如何认定

判决宣告的数个主刑中有数个不同种有期徒刑的，

如何进行并罚

第一节 检察机关审查起诉阶段典型案例

陈某某故意伤害不起诉案[犯罪嫌疑人基本情况 ]犯罪嫌疑人陈某某，男，生于 1975 年 5月 5日，汉族， 2001 年 8月 2日因故意伤害罪被逮捕。

[分歧意见 ]

1、侦查机关认定犯罪事实2001 年 7月 31日凌晨 3时许，犯罪嫌疑人陈某某与陈好礼、马海军三人在某职工医院对面马路下车抽烟时，被距三人约七、八米处的王大成、王在文、崔杰、张磊看见，张磊上前要烟并与陈某某发生口角，王大成、张磊等四人随即殴打陈某某，陈好礼、马海军在将陈某某拉开前行至七、八米处时，王大成、王在文、崔杰、张磊四人提啤酒瓶冲上来继续殴打陈某某，混乱中犯罪嫌疑人陈某某拔出随身携带的匕首将王大成、王在文、崔杰捅伤，王大成心脏被刺致心包填塞经抢救无效死亡，崔杰属重伤，王在文轻伤。据此，某市公安局以犯罪嫌疑人陈某某的行为构成故意伤害罪移送检察机关起诉。

2、犯罪嫌疑人的辩解及辩护人的意见 犯罪嫌疑人陈某某对自己捅伤王大成、王在文、崔杰的犯罪事实不表示异议，但辩称捅伤三人所用匕首是从殴打自己的四人里一人手中所夺而非自己随身携带。辩护人认为侦查机关认定捅伤三人的匕首系陈某某随身携带证据不足，陈某某的行为应定性为正当防卫，不构成犯罪。

[检察机关依法审查认定的犯罪事实和依据 ]

经审查查明： 2001 年 7月 31日凌晨 3时许，犯罪嫌疑人陈某某与同事陈好礼、马海军在某市夜市吃完烤羊肉串后，乘面的车至某职工医院对面马路下车吸烟时，被距三人约七、八米处的王大成、王在文、崔杰、张磊看见，张磊在上前要烟时与陈某某发生口角，随后该四人便殴打陈某某，陈好礼、马海军在将陈某某拉开离开现场前行至七、八米处时，王大成、王在文、崔杰、张磊四人又持啤酒瓶追上向陈某某头部打击，在殴打中犯罪嫌疑人陈某某用匕首将王大成、王在文、崔杰捅伤。王大成经抢救无效死亡，崔杰属重伤，王在文属轻伤。

上述犯罪事实有下列证据证明：

1、被害人陈述 被害人王在文、崔杰陈述 2001 年 7月 31日凌晨 3时许，在四人与陈某某第一次打斗后，王大成不解恨，又纠集三人提着啤酒瓶追打陈某某，后被陈某某刺中倒地。

2、证人证言(1)陈好礼、马海军证词证明当时两次打斗均系王大成等人主动挑衅，且第二次王等四人用啤酒瓶追打陈某某。

(2)张磊证词证实王大成等四人在第一次殴打完陈某某后，王大成仍不解恨，又和王在文、崔杰提啤酒瓶追出去殴打陈某某。

3、鉴定结论(1)公安机关于 2001 年 8月 7日鉴定王大成系被他人用单刃刺器刺破心脏致心包填塞而死亡。

(2)公安机关于同年 8月 27日鉴定崔杰为重伤，王在文为轻伤。(3)公安机关同年 8月 8日鉴定陈某某外伤后致头皮 1． 7cm长创口及多处软组织伤，属轻微伤。

4、现场勘查笔录 公安机关于案发当日 9时 30分至 10时 45分对现场进行勘查时发现有多处血迹并有被砸碎的啤酒瓶碎片。

5、犯罪嫌疑人供述 犯罪嫌疑人陈某某对捅伤王大成、王在文、崔杰的犯罪事实没有异议，但辩称这是在对

方用啤酒瓶殴打他的过程中造成的，并且刀具是从对方手中所夺而非自己随身携带。

[审查结论和处理意见 ]

检察机关认为，陈某某在受到不法暴力侵害的情形下持刀致死、致伤侵害人的行为属正当防卫，依据《中华人民共和国刑法》第 20条第 3 款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第 142条第 1 款之规定，陈某某不承担刑事责任，决定对陈某某不起诉。

[法理分析 ] 检察机关的不起诉决定是正确的。 在司法实践中，对于正当防卫的认定具有一定的难度。正当防卫的合法要件是主

观意图与客观行为的统一，包括防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个要件，其中防卫限度是指正当防卫不能超过必要限度而对不法侵害人造成重大伤害。此案中，陈某某捅伤王大成、崔杰、王在文的行为，符合正当防卫中前四个要件，而对于其行为是否超过必要限度，公安机关和检察机关的认识不一。我国刑法学界认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度或造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围。另外，我国《刑法》第 20条第 3 款规定，对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。可以看出，在立法意图上是鼓励公民与不法侵害行为做斗争的。而且，要正确理解“行凶”的内涵，在实践中，要求防卫人对施加于自己的不法侵害的严重程度做出准确的判断并采取相应的防卫措施是很困难的，在特定的环境下，防卫人根本无法断定不法侵害人的侵害意图，即侵害人是要杀害还是要伤害自己。因此，立法中将“行凶”这一不确定概念行为作为公民实施无限防卫权的条件之一。陈某某故意伤害案中，案发时间为凌晨 3时许，路灯昏暗，加害方为四人，且手持啤酒瓶击打陈的头部，虽然无法断定其行为的侵害程度，但已严重危及陈的生命安全，应当认定此时王大成等人的行为属“行凶”。故陈某某的行为是正当防卫而不是故意伤害。虽然此案中，陈某某捅伤侵害人的刀具是自己随身携带还是从侵害人处所夺无法查清，但根据本案实际，此情节不影响对陈某某正当防卫行为的认定。

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第二节 法院审理阶段典型案例

王某某故意杀人、放火、盗窃案[被告人基本情况 ] 被告人王某某，男， 23 岁，无业， 2002 年 8月16日因本案被逮捕。

[控辩主张 ]

1、人民检察院指控犯罪事实 2002年 7月 9日中午1时许，被告人王某某手持一根铁棍窜至汉营

市昌荣里 31栋 205室被害人兰兰家中。王敲开门后，兰兰将王让进客厅，二人因感情问题发生争吵继而撕打，被害人兰兰用剪刀扎被告人王某某，王便掐住兰兰的脖子，又用随身携带的铁棍打在兰兰头部，兰兰叫喊，王再一次掐住兰兰的脖子致兰兰窒息后又将兰兰拖至厕所，从厨房拿上菜刀割断兰兰的颈处静脉，然后拿走兰兰放在床上包内的现金 2000余元后离开兰兰家。之后被告人王某某外出购买球鞋及塑料桶，并打满汽油。 7月 10日凌晨，王某某提上两桶汽油再次窜至兰兰家，将兰兰的尸体从厕所拖到客厅，在尸体及屋内家具上都浇上汽油，又搬来两瓶液化汽瓶放在尸体旁，将自己动过的兰兰家的 2把菜刀、 2把剪刀、 1把锯齿刀及塑料桶、铁棍放在门口准备带走，王退至门口，点火引燃逃离现场。公诉机关认为，被告人王某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第 232条、第264条、第 114条之规定，构成放火罪、故意杀人罪、盗窃罪。

2、被告人的答辩及辩护人的辩护意见 被告人王某某辩称，被害人兰兰先用剪刀扎自己，

有一定过错；兰兰是被自己掐死以后才割的颈外静脉，液化汽瓶是碰倒后滚过去的，不是搬过去的。王某某辩解的核心是在对方有过错的前提下自己被迫杀死对方，追求对方死亡的直接故意不明显，对于其间接故意杀人行为应从轻判处。其辩护人提出，指控王某某杀人、放火的主观动机系感情纠葛所致的证据不足。

[法院审理查明的犯罪事实和主要证据 ]

法院经审理查明： 2002 年 7月 9日中午1时许，被告人王某某携带一根铁棍到本市昌荣里 31栋，敲开 205 室被害人兰兰（女，40 岁，汉营市物业管理中心职工）的房门，兰兰将王让进客厅后，王某某乘其不备，持铁棍击打兰兰头部。兰兰呼叫反抗，王掐住兰兰的脖子致其窒息后拖至卫生间，又从厨房拿起一把菜刀割断兰兰的颈外静脉，然后将自己所穿溅上血的衣服洗净后，从兰兰包内拿上2000余元现金后离开兰兰家。之后，被告人王某某到本市双建市场附近的“金地”综合商行买了 2个 15公斤装的白色塑料桶。下午7时许，王某某乘坐一出租车到加油站买了两塑料桶汽油藏匿。当晚 12时许，王某某提上两桶汽油返回兰兰家，将兰兰的尸体从卫生间拖到客厅，在尸体及屋内各处都浇上汽油，又从厨房搬来两个液化汽瓶放在尸体两旁并打开阀门，将汽油桶、铁棍及自己动用过的兰兰家的 2把菜刀、 2把剪刀、 1把锯齿刀放在门口准备带走，王退至门口，点火引燃的同时烧伤了自己。王某某逃离现场在附近一花园处扑灭了身上的火，返回至31栋楼后树沟内被抓获。

上述犯罪事实有下列证据证明：1、被告人王某某对上述放火、杀人、盗窃犯罪事实供认不讳。2、汉营市公安局火灾现场勘查笔录证实，被害人兰兰的房间内全部洒落可燃液体或充满

可燃气体，全部发生燃烧而引起火灾，系故意纵火。汉营市公安局刑侦技术现场勘查笔录及刑事照片证实现场情况及放火所造成的损失。

3、现场提取的铁棒、菜刀、打火机残留物、白色塑料桶经王某某当庭辨认，确系其作案时所用。

4、汉营市公安局尸体勘验笔录证实死者头部有伤，气管被割断，系血管断离急性失血性休克导致死亡，其伤痕特征与被告人供述相印证。

5、汉营市公安局刑事科学技术鉴定证实现场提取的毛巾被、白色女式短裤及王某某作案时所穿外裤上的血迹型物质为 O型，王某某血型为 O型。汉营市中心血站的证明证实，被害人兰兰 98 年在该血站普查中化验血型为 O型。公安部物证检验报告证实王某某所穿外裤上检出女性人血。

6、汉营市公安局活体检验报告单证实王某某面部、双耳部、左右踝关节上方，双侧膝关节烧伤及水泡形成为烧灼形成，左前臂“ V”字型皮下出血、胸部点片状皮下出血，认为系指甲掐抓形成。

7、证人鲁 X、马 X、陈 X（系 31栋 2 口的住户）均证实了火灾发生后现场的情况。8、证人蒲大虎（系本市某综合商行负责人），辨认，确认王某某就是 2002 年 7月 9日在

其商行以 20 元购买了两个 15公斤装汽油桶的人。证人李 x（系市石油公司加油站职工）辨认，指出王某某就是 2002 年 7月 9日乘坐出租车到其加油站以 79 元购买了两桶汽油的人。

9、被告人王某某对杀人、放火及购买作案工具汽油桶、汽油的地点均进行了指认，与上述证据反映的情况一致。

10、王五德（系王某某父亲）证实， 7 月 9日中午 1点 50分王某某离开家，走时身上没有大量现金，再见到他时是 7月 10日凌晨 4时许，在 120救护车上。 7 月 10日，即案发当天，从王某某身上扣押现金 2238 元，由被害人的母亲何荣齐领走，有扣押清单及领条证实。

[法院认定的理由及判决结果 ]

汉营市中级人民法院认为，被告人王某某故意非法剥夺他人生命，杀人后拿走他人财物，数额较大，为毁灭罪证，放火烧毁被害人财物，造成重大损失，其行为已分别构成故意杀人罪、盗窃罪、放火罪。王某某扼颈致被害人窒息后又割断其颈部，并放火焚毁尸体，手段残忍。其在住宅小区内放火，严重危及公共安全，被告人王某某所犯罪行极其严重。公诉机关指控的罪名成立。唯对放火罪，应按《刑法》第 115条 1 款处罚。王某某辨称，被害人兰兰先用剪刀扎自己，有一定过错，经查，王某某左前臂后侧确有一道 9×0.1cm的皮划伤，但汉营市公安局对其所做的活体检验报告结论证实其身上主要是烧灼伤及指甲掐抓伤，与其在侦查阶段多次供述“自己乘兰兰不备，用铁棒打在其头部，兰兰起身反抗”的情节相印证，故无证据证实兰兰有过错；王某某辩解兰兰是被自己掐死以后才割的颈外静脉，液化汽瓶是碰倒后滚过去的，不是搬过去的，经查，火灾现场勘查笔录及刑事照片均证实尸体两旁各放一液化汽瓶，王某某的上述辩解与尸体勘验笔录、火灾现场勘查笔录及其在侦查阶段的多次供述相矛盾，不能成立。其辩护人所提“指控王某某杀人、放火的主观动机系感情纠葛所致的证据不足”之辩护意见成立，但不影响对其犯罪事实的认定及处罚。

汉营市中级人民法院依据《刑法》第 232条、第225条 1 款、第 264条、第 57条 1 款、第 69条、第 36条 1 款之规定，判决如下：被告人王某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯放火罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金 2000 元；三罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金 2000 元。宣判后，王某某提出上诉，其上诉理由与一审辩护意见相同。二审审理查明的犯罪事实，据以定案的证据及处刑意见与一审相同。

[法理分析 ] 本案一、二审法院的判决是正确的。被告人王某某提出两点辩护意见： 1、被害人兰兰先用剪刀扎自己，有一定过错； 2、兰兰是被自己掐死以后才割的颈外静脉，液化汽瓶是碰倒后滚过去的，不是搬过去的。这两点辩解所试图强调的是自己是在对方有过错的前提下被迫杀死的对方，追求对方死亡的直接故意不明显，应按间接故意杀人罪从轻处罚。被告人的辩解能否成立，其作案时的主观思想状态到底如何，该一审判决的成功之处就在于从证据分析入手，环环相扣，推导出一个证据链，以证实被告人积极追求他人死亡的直接故意。

从刑法理论来说，直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的后果而希望这种结果发生；间接故意是指明知自己的行为会可能发生危害社会的后果，对该后果采取放任态度。作为犯罪构成要件的一个方面，主观方面的认定也有赖于证据。本案作为一个室内现场，尸体焚烧炭化，财物尽焚。用某一证据直接认定被告人其主观心态有一定难度。一审判决针对其辩解，层层肢解其“放任”说，得出“追求”说。首先根据被告人身上的活检报告及其在公安机关供认的杀人犯罪情节，认定被害人无过错。在被害人已死亡，现场也无第三人的情况下，这两种证据结合认定，应当是有说服力的。其次用证据再进一步分析杀人经过，割颈、放火这两个明显置人于死地的行为是在人死亡后所为还是生前所为。尸体勘验笔录证实死者系血管断离急性失血性休克导致死亡，说明被害人并非如被告人所说是被掐死的，而是死于割颈；火灾现场勘查笔录及刑事照片证实尸体两旁各竖放一液化汽瓶，说明这一状态也是人为设置而非“碰倒后滚过去的”。掐脖、割颈、放置液化汽瓶、泼洒汽油，最后焚尸，这一系列的行为足以说明被告人追求被害人死亡的主观故意非常明显，结论直指“追求说”。

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第三节 刑事司法实践疑难案例

一、坦白和自首的界限 [基本案情 ] 被告人薛某，男， 25 岁，系沈阳市居民。 被告人薛某于 1998 年 4月从沈阳流窜到广州市。同月 19日下午，他在广州市越秀山公园抢劫了英国商人普勒和香港人陈广两人的英国旅行支票、港币以及护照等物，数额巨大。薛某作案后很快返回沈阳市。广州市公安局向有关省、市公安机关发出《协查通知》，布置侦控。薛某在其居住地向他人吹嘘说在广州抢劫容易，一下手就得到了一大笔钱。在场群众中有一公安“耳目”听了，即向皇姑区公安局反映了这一情况。该局根据这一线索，迅速开展侦查。经调查，证实被告人薛某 4 月份到过广州市，怀疑他有作案的可能，便对其进行传讯。经过教育，薛某交代了于 4 月 19 日，与王甲、王乙三人在广州市越秀山公园实施抢劫的全部过程，经查核与实际情况相符。

[分歧意见 ] 本案在审理时，对被告人薛某被公安机关传讯时，交代了全部抢劫

罪行的行为，是构成自首还是坦白，产生了两种分歧意见： 第一种意见认为薛某构成自首。因为被告人薛某在广州抢劫后返回住地，虽然向别人吹嘘过在广州容易抢劫，一下手就抢得不少财物的情况，但沈阳市公安机关并没有掌握薛某在广州实际抢劫的真实情况，只是在怀疑的情况下传讯薛某。薛某经过教育即供述了在广州抢劫的全部犯罪事实，属于“犯罪分子的罪行，尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询、教育后，自动投案的”情况，据此，对薛某在被传讯中主动交代犯罪事实，应认定为投案自首。

第二种意见认为薛某的行为是坦白。因为被告人薛某的抢劫行为已被广州市公安机关立案侦查，且又被沈阳市群众发现，其中一人(“公安耳目” )已向公安机关作了举报。公安机关是根据举报，通过调查证实薛某在 4月中旬到过广州，有作案时间和条件，才传讯了薛某。公安机关传讯薛某时不是心中无数的，而是有的放矢。因此，薛某在被传讯时，是经过针对性教育后，才交代了抢劫的犯罪事实。这样的交代是被动交代，而非主动交代，不符合自首的成立要件，只能算作是坦白。

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二、以单位名义为自己投补充养老保险，如何认定

[基本案情 ] 被告人周某在担任济南志友集团股份有限公司董事长兼总经理期间，利用主

管本公司全面工作的职务之便，于 1997 年 6月以为本单位 17人办理补充养老保险为由，将本单位公款 457924.62 元，以财产保险 "机损险 "的名义转移帐外，并在成本中摊销。 2001 年 4月，被告人周某又将上述所投 14人补充养老保险退保，保留其个人及赵静、刘文善三人保险，并将退保本金及利息 421350.40 元分别转投到其个人及赵静、刘文善名下。其中被告人周某个人实际投保 341204.12 元。

公诉机关认为，被告人周志祥的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。济南市市中区人民法院公开审理了本案。一审判决认为：被告人周志祥利用职务便利，将公款以为本单位人员办理补充养老保险的名义转出后，又以“机损险”的名义将该保险费在单位摊入成本，使该保险费在单位平帐。此时单位对该款已失去控制，该款所有权已转移。被告人周志祥主观上有贪污的故意，客观上实施了贪污的行为。其行为侵犯了公共财产所有权。至于后来被告人周志祥又将该保险转投保的行为是赃款的去向问题，不影响其贪污罪的构成。被告人周某身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，公诉机关指控其犯贪污罪成立。并作出如下判决：被告人周志祥犯贪污罪，判处有期徒刑13 年，并处没收财产 5万元。中国太平洋保险公司济南分公司人寿保险团体保险单一份、被告人周志祥保险证一本、赵静保险证一本、刘文善保险证一本，发还济南市志友集团股份有限公司。

[分歧意见 ] 对一审法院所认定的案件犯罪事实及最终的有罪判决，被告人周志祥及其二审辩护律师均有异议。他们认为，一审判决所依据的犯罪事实不清，证据不足，被告人周志祥的行为不能构成贪污罪。一、二审法院的主要争议是如果周志祥的行为构成贪污罪，究竟是犯罪既遂还是未遂？

[法理分析 ]

如何判定贪污罪之既遂与未遂形态，与盗窃罪等财产型犯罪一样，刑法理论与实务中通常认为，应以财物是否脱离所有人或者保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，财物已经脱离所有人或者保管人控制，且已实际置于行为人控制之下的，方为贪污罪既遂，反之则只能是贪污未遂。本案显然不符合贪污既遂的构成，而只能是贪污未遂。理由如下：

（ 1）济南市志友集团股份有限公司并未失去对涉案款项的控制 首先，不能基于被告人周某在为本单位职工办理补充养老保险后，以“机损险”的名义将该保险费在单位摊入成本，使该保险费在单位平帐，便认为单位已对该款项失去控制。成本摊销是核算的概念，反映的是企业成本和损益状况，摊销完结并不必然意味着对资金失去控制权。实践中，有很多企业设有自己的“小金库”，其资金往往均在帐面被摊销平帐，但显然并不能就此得出单位已对“小金库”中的帐外资金失去控制之结论。

其次，从团体养老保险的特征分析，济南市志友股份有限公司也没有失去对该款项的控制。团体养老保险的特征之一就是由被保险人所在的雇佣单位作为投保人，为单位雇佣人员投保，雇佣人员作为被保险人。保险合同的生效和保险金给付不是同一个时点，保险金给付是在到达领取年金年龄后才会发生的。此类保险的一大特点就是保单具有现金价值，投保人可以随时退保以获取现金价值或扣除手续费后的保险费返还。而且团体保险的保单只有一张总保险单，是掌握在单位手中的。根据保险法的有关规定，保险公司是不可以接受被保险人要求退保的申请的，只能由投保人（单位）来提出申请。易言之，尽管本案被告人周志祥系被保险人，但是由于保单掌握在单位手中，退保申请也只能由单位提出，所以单位并未失去对该款项的控制。

再次，关于团体补充养老保险的退保与转投保的行为也足以说明，济南市志友股份有限公司并未失去对该款项的控制。 2001 年 4月，被告人周志祥作为法人代表代表单位要求退保，以及随后的转投保行为，都是以志友公司的名义进行的。团体补充养老保险只能以单位作为投保人。在按要求返还保险费时，保险公司也只能依合同将保险费支付给作为投保人的单位，而并非被告人周志祥或其他个人。犯罪事实上，保单也是由单位办公室主任保管（放在单位保险箱），钥匙由办公室主任一人掌握。单位并未失去对此款项的控制。

（ 2）被告人周志祥没有取得对涉案款项的控制 首先，尽管被告人周某系团体补充养老保险的被保险人，但这并不意味着周志祥已经取得了对该款项的控制。犯罪事实上，根据有关保险法规以及保险合同的约定，被告人周志祥只有在年满 60 周岁即 2005 年 1月 6日起，方能领取养老金。在此之前，该款项对于被告人周志祥来说，至多只能说是意图在未来获取的利益。

其次，虽然投保人即单位在被保险人领取养老金前可以随时退保，但身为被保险人的周志祥则无此权利。既然被告人周志祥无权随时申请退保，当然也便无法获取现金价值或扣除手续费后的保险费。根据有关保险法规，被告人周志祥即使在年满 60 周岁申领养老金时，也应提供投保单位的证明。可见，案发时被告人周志祥实际上并未取得对涉案款项的控制，更没有实际占有该笔资金，其若想实现对该款项的占有、使用、收益与处分，根本离不开单位未来的配合与同意。而未来若干年后，即到 2005 年 1月 6日后，济南志友公司的法人代表是谁以及单位是否同意周某领取保险金，尚无法得知。

最后，本案的既遂与未遂形态与窃取他人活期存折但在行为人尚未提取现金前存折被挂失的案件有些类似。此种情况下，尽管行为人已占有了活期存折，但存折毕竟只是财产凭证，而非财物本身，行为人实际上并没有实现对财物的控制，所以只能构成盗窃未遂。同样，本案中，由于单位并未丧失对涉案款项的控制，被告人周某更未取得对该款项的控制，所以只能认定为贪污未遂。

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三、判决宣告的数个主刑中有数个不同种有期自由刑的，如何进行并罚

[基本案情 ] 被告人王某，男， 1970 年 5月 15日生，原系某市翔宇农庄有

限公司法定代表人。 1998 年 9月至 10月间，王某为骗取翔宇农庄有限公司的营业执照，将本人及其父、其兄三人的银行存折内的存款余额由 230.79 元涂改为 1000230.79 元。王某先从某市审计师事务所骗取了内容为王某已出资 60万元，其父兄各出资 20万元的验资报告，又委托他人从某市工商管理局领取了翔宇农庄有限公司《企业法人营业执照》。之后，王某编造虚假的可行性分析报告，制造翔宇农庄有限公司开发农业的假象，虚构自己的经济实力，夸大翔宇农庄有限公司前景，先后骗取中国农业发展银行某市支行专项贷款人民币 380万元，获取贷款后并未用于翔宇农庄的农业开发，而是改变了贷款用途予以归还自己所欠的债务。 2000 年 8月至 10月，王某为逃避所欠的银行贷款债务，私下将翔宇农庄有限公司低价转让，并注销营业执照，所贷 380万元均未归还。

某市人民检察院以虚报注册资本罪、贷款诈骗罪对被告人王某提起公诉。某市人民法院经审理后认为，被告人王某采取涂改存款余额等欺诈手段，虚报注册资本 100万元骗取验资报告，欺骗公司登记主管部门，取得翔宇农庄有限公司的公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重，其行为已构成虚报注册资本罪；且以制造翔宇农庄有限公司开发农业的假象，编造虚假的可行性分析报告，夸大翔宇农庄有限公司前景，骗取银行信任和农业开发专项贷款 380万元后，并未将该贷款用于农业开发，而是归还自己所欠债务。在无力偿还贷款的情况下，又采取私下低价转让、注销翔宇农庄有限公司，企图逃避贷款债务，其行为已构成贷款诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。某市人民法院根据刑法第 193条、第 158条第 1 款、第 52条、第 53条的规定，作出如下判决：被告人王某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑 15 年，并处罚金 30万元；犯虚报注册资本罪，判处拘役 6个月，并处罚金 1万元；决定执行有期徒刑 15 年，并处罚金31万元。

[分歧意见 ]

本案审判机关依据刑法关于数罪并罚的规定，对被告人王某犯数罪，分别判处有期徒刑和拘役，然后按照吸收原则，决定执行有期徒刑。审判机关对王某犯罪行为的处罚，涉及到对不同种有期自由刑如何进行并罚的问题。不同种有期自由刑的并罚由于刑法没有具体规定，因而在理论上存在不同观点，在实践中司法机关的作法也不尽相同。

[法理分析 ] 对不同种有期自由刑如何合并处罚决定应执行的刑期，在司法实践中，自1979 年刑法颁布迄今，关于不同种有期自由刑并罚问题的司法解释只有一个，即最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》（ 1981 年 7月 27日法研字第 18 号），该批复指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不相同，如果按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院 1957 年 2月 16日法研字第 3540 号复函的意见办理，即‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制 '。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。 "在目前关于不同种有期自由刑并罚问题无立法明确规定和新的司法解释的情况下，审判机关应按照这一司法解释及其精神处理数个不同种有期自由刑并罚问题。但是，我们认为，上述司法解释丝毫未能避免对不同种有期自由刑适用并科原则合并处罚的种种弊端。并且，该项司法解释仅仅解决了问题的一部而非全部，即只解决了管制期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或拘役如何决定执行的刑罚的问题，但对于在拘役期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或管制，有期徒刑执行期间因再犯新罪或发现余罪而被判处拘役或管制，以及一次判决宣告之主刑包括不同种有期自由刑等条件下，如何决定应执行的刑罚，并未予以明确的答复。因而，这样的司法解释很难说具有普遍的适用效力和对不同种有期自由刑适用统一的数罪并罚原则的规范功能，只能视为解决刑罚尚无具体规定的问题的权宜之计。

在刑法对不同种有期自由刑如何并罚未作明确规定，而理论界和司法界难以形成统一、合理、合法主张的情况下，我们认为，这一问题的最终解决，必须以新的刑事立法作出专门规定为基础。制定这种刑事规范的基本准则应当是，既要坚持不同种有期自由刑之间存在的性质差异，回避各刑种之间的所谓 "折算 "、 "折抵 "问题；又要遵守对有期自由刑统一适用限制加重的原则，同时确定合理、适当的加重处罚限度。因此，不同种有期自由刑合并处罚的规则为，一人犯数罪而被判处不同种有期自由刑的，应当在所宣告的种类最重之刑罚酌情加重处罚作为执行的刑期；同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加重处罚之限度。以此种规则解决不同种有期自由刑并罚问题，可以较为科学和统一地解决不同种有期自由刑合并执行的难题，并能达到与同种有期自由刑合并处罚相同或相似的法律效果，即数个同种或不同种有期自由刑的合并处罚都适用限制加重原则，无论罪犯被宣告的有期自由刑的刑种及结构如何，其所承担的刑事责任程度（决定执行的刑罚种类和期限）基本相等。在这方面，某些国家刑法有关条款的规定，具有一定的借鉴价值。例如， 1975 年《德国刑法典》第 54条第一项规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”此项规定即可获得前述法律效果，其缺陷是未明确加重处罚的限度，可以在我国刑法未来对不同种有期自由刑并罚制度加以完善时参考，以确立我国关于不同种有期自由刑并罚制度的刑事法律规范。

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第五章 危害公共安全罪

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目 录

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第一节 法院审理阶段

典型案例

第二节 刑事司法实践

疑难案例

夏忠投毒案

投毒行为一罪与数罪问题

如何正确区分交通肇事罪与破坏交通工具罪、故意

杀人罪的界限

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第一节 法院审理阶段案例

• 夏某贵投毒案• [ 基本案情 ]• 被告人夏 ×贵 ,男 ,27岁 ,农民。被告人夏 ×贵与其弟夏 ×国于 200

1年 6月承包经营某县金鑫路 10号杨某家的个体面条加工厂 ,并支付半年的承包金 3000元。同年 7月底 ,夏氏兄弟提出毁约中止承包合同。双方为退还承包金一事发生争吵 ,后经人调解 , 杨某同意退还1700元。被告人在几次索要该款未果的情况下 ,对杨某心生怨恨 ,萌生了投毒报复的念头 , 遂于 2001年 8月 4日上午在某县农贸市场个体摊贩谢某处购买 21瓶剧毒杀鼠药“毒鼠强”粉剂 ,并于次日上午 7 时许 , 在杨某仍未退款的情况下 ,潜入杨家面粉作坊 ,将 21瓶“毒鼠强”粉剂全部投入面粉中 , 作案后夏 ×贵于当日下午潜回老家。同年 8月 6日 , 杨某用投毒面粉制作成面条后 ,销售到该县十多家饮食店 ,当地群众食用后 , 共有 102 人中毒 , 经法医鉴定 , 构成轻伤的 17 人 ,轻微伤的 68 人 , 共花去医疗抢救费用 23万余元。

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[ 控辩双方意见 ]

• 1 、人民检察院指控犯罪事实• 被告人夏 ×贵目无国法 , 为泄私愤采用投毒的危险方法危害

公共安全 , 其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第 115条之规定 , 构成投毒罪 ,且情节特别恶劣 ,后果十分严重。为惩罚犯罪 ,维护社会秩序和公共安全 ,确保公民的身心健康,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第 141条之规定 ,将被告人夏 ×贵提起公诉。

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• 2 、 被告人的答辩及辩护人的辩护意见• 被告人夏 ×贵对自己的投毒行为供认不讳。• 辩护人辩护意见 :首先 ,被告人夏 ×贵之所以投毒 ,是因为杨某的违约。夏 ×贵兄弟提出终止合同的真实原因是出租方杨某在《承包协议》中答应保证他们每天的销售量为面条 130斤至180斤、米粉 40斤至 100斤 ,(该事实有承包协议为证 ), 然而杨某根本未实现其承诺 ,致使夏 ×贵兄弟自承包该面条加工厂起 , 每天的销量多则几十斤 ,少则十几斤 ,处于严重亏损状态。本案的起因是杨某首先违约 ,夏 ×贵才提出终止合同 , 而非如起诉书中所称夏氏兄弟想毁约。夏氏兄弟承包该厂不足两个月时间 , 杨某只退还 1700元钱本身就不合理 ,并且在被告人一再催讨的情况下还未能给付。夏氏兄弟家住几千里之遥的西部欠发达地区 , 如果当时要不到这笔退款即意味着根本不可能拿到该笔钱。 1000 多元对某些老板而言也许根本算不了什么,但对家住我国西部欠发达地区的夏氏兄弟来说 , 则是他们全年的收入。因此 ,从本案起因来看 , 杨某的违约欠账行为是推动被告人夏 ×贵投毒的直接原因 , 杨某对此难辞其咎。被告人的投毒行为与那种蓄谋已久 ,恶意报复的行为有一定区别 , 其主观恶性显然不大。

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• 其次 , 造成食物中毒及财产损失的责任亦不能完全归咎于被告人。杨某的个体面条加工厂属非法经营 ,该厂从开张到案发当日 ,一直未取得《卫生许可证》 ,这一点有该县卫生局的行政处罚决定书为证。该县卫生局的行政处罚主要基于两点 , 一是该厂未取得卫生许可证；二是从业的四人未取得健康证明。该厂行为违反了《中华人民共和国食品卫生法》的相关规定 ,根本不能从事食品生产、销售活动。若杨某能及早停止非法生产、销售行为 ,某些行政主管部门能及时查封该非法生产、销售面条、米粉的黑窝点 , 则中毒事故可能避免。故被告人夏 ×贵的投毒行为只是造成中毒后果的原因之一 , 而不是全部原因 , 因此 ,根据刑法“罪责刑相一致”的原则 ,被告人不应承担全部法律责任。再次 ,被告人的认罪态度及平时表现良好。被告人自幼家境贫寒 ,文化程度很低 ,年逾 27岁尚未成家 ,家中尚有年迈的父母双亲靠其瞻养。被告人平时表现良好 ,对父母极为孝顺 ,从无不良记录 ,此次皆因一时糊涂铸成大错。 2001年 8月 5日上午 ,被告人在投毒之后 , 曾想只要杨某能将答应退还的 1700元钱如数退还的话 ,就将投了毒的面粉提出来 ,但最终杨某依然未信守承诺。如果杨某是个正当生意人而遵守诺言的话 , 则投毒事件根本不可能发生, 换言之 , 实际上是杨某在逼迫被告人犯罪。被告人被公安机关拘留后 , 如实地交待了其所犯罪行 ,也一再表示认罪服法 ,对自己的鲁莽行为大为懊悔 ,并对受害群众深表歉意。根据其家庭的现实状况、真诚悔罪态度、“坦白从宽”的刑事政策 , 可以从轻处罚。

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• 最后 , 关于对被告人定罪量刑的法律适用。检察院认为被告人之行为应适用《中华人民共和国刑法》第 115条之规定的依据不充分。刑法该条第 1款规定 :“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的 ,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。”然而 , 本案中被告人夏 ×贵的投毒行为虽然造成众多群众中毒 ,但皆属轻伤或者轻微伤 ,并未造成重伤或死亡的后果 , 因而 ,从人身伤害角度来看 ,被告人的行为并不符合该条款的规定。从财产损失角度来看 , 适用该条款第 1款则必须“使公私财物遭受重大损失”。但何谓“重大损失” , 刑法并未规定明确的标准 ,亦未有相关的立法、司法解释 ,根据“罪刑法定”的基本原则 , 任何人都无权擅自变更、解释法律 ,罪与刑只能由法律明文规定 , 而不是由某个机关或某个人来进行规定 , 因此 ,对被告人夏 ×贵不能适用刑法第 115条的规定 , 而只能适用刑法第 114条的规定。综上所述 ,被告人夏 ×贵系偶犯 ,其人身危险性及主观恶性与穷凶极恶之徒有明显的不同 ,引发此案的原因亦是多方面的 , 而且 , 本案的情节、后果并非起诉书中所称“特别恶劣”、“十分严重” ,鉴于本案的特殊情况 ,请合议庭给予被告人公正的判决。

法院认定的犯罪事实、依据理由和判决结果 法理评析 返回目录

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第二节 刑事司法实践疑难案例

• 一、投毒行为的一罪与数罪问题 • [ 基本案情 ]• 案例 1 ：• 被告人 (上诉人 )黄某，男， 21岁，四川人。• 被告人 (上诉人 )李某，男， 24岁，四川人。• 被告人黄某为了牟利，勾结被告人李某于 1997年 10月 22日至 1

1月 3日，趁人不备，先后 9次将毒鼠药磷化锌投入 9户村民的猪槽内，每次毒死毛猪 1至 2头，总共毒死村民毛猪 16头，价值人民币 4000余元。在作案过程中，被告人黄某直接投毒，被告人李某望风。事后，二人分别单独或一起向受害村民购买死猪肉，然后卖给某食品加工厂，获利 280元。该食品加工厂及时发现猪肉有毒，即采取了必要措施，才未造成严重危害后果。

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• 一审法院经审理后认为，黄某和李某事前通谋，共同实施了故意投毒的行为，给公共安全造成了危险，依法判处二人犯投毒罪。

• 一审判决后，二被告不服，依法提起上诉。二被告辩称，二人主观上并不想危害公共安全，客观上投毒行为只是造成了猪的死亡，并且每次只毒死一两只猪，谈不上危害公共安全；出售有毒猪肉给食品加工厂，是出于牟利的目的，自己认为只要将猪的内脏洗净，就不会引起中毒，所以不存在放任危害公共安全结果的发生的情况。二审法院经审理认为，上诉人黄某和李某采取投毒的危险方法破坏他人财物、危害公共安全，其行为已构成投毒罪。原审法院判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。

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• 案例 2 ：• 被告人 (上诉人 )叶某，男， 32岁，吉林人。被告人叶某

1997年 12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好的带有剧毒鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死 1头耕牛，价值 3000元。次日，叶某以 1000元价格将死牛收购，后到市场贩卖。 1997年 12月至 1998年 2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖牟利为目的，先后在各地作案 17起，毒死耕牛 20头，价值 5.8万元。其中，叶某收购 13头到市场贩卖，牟取非法利益 8000多元。

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• 一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭受重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投放危险物质罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害性极大，应依法严惩。一审法院作如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

• 一审判决后，叶某不服，依法提起上诉。其辩称，原审判决认定投放危险物质罪部分犯罪事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖牟利为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成 20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体健康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决；撤销一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑 7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑 5年；决定执行有期徒刑 11年。

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[ 分歧意见 ]

• 案例 1 与案例 2 的案情相似，但判决却迥异，而案例 2却是同一案件，但一审法院和二审法院的判决差异之大，让人震惊。定罪上，不仅罪名完全不同，而且由一罪变成两罪；量刑上，由死刑到有期徒刑 11年，真是生死之别。司法实践中，对同一投毒行为，不同地区的同级法院，同一地区的不同级别法院就会有不同判决，往往差异很大。这种情况的存在不仅使被告人的自由难以保障，甚至被告人的生命权也难以保障，且有损法律的尊严和统一性，从而导致法律适用之目的不可得，甚至适得其反。所以，无论是理论上或实践中都应该重视投毒行为的定罪问题，犯罪事实上就是投毒行为的一罪与数罪问题，尤其理论上，更应结合实践来研究这个问题。

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[ 法理分析 ]

• ( 一 )投放危险物质罪与他罪发生想象竞合的情况 • (1)投放危险物质罪与杀人罪的竞合。• (2)投放危险物质罪与盗窃罪的竞合。• (3)投放危险物质罪与故意毁坏财物罪的竞合。• (4)投放危险物质罪与破坏生产经营的竟合。• ( 二 )投放危险物质罪与他罪发生牵连的情况• (1)投放危险物质罪与盗窃罪的牵连情况。• (2)投放危险物质罪与销售有毒食品罪的牵连情况。• (3)投放危险物质罪与盗窃罪和销售有毒食品罪的牵连情况。

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• 现在，基于以上论述，让我们来看看案例 1 和案例 2 的情况。• 对于案例 1 ，被告人黄某和李某辩称每次只毒死一、两只猪，谈不上危害公共安

全。也有学者认为，仅从黄、李二人的投毒行为单独看，并不危害公共安全，只是将投毒行为与出售有毒食品行为联系起来才危及公共安全。对于案例 2 ，二审法院也认为被告人叶某的投毒行为仅致使村民个人财产遭受重大经济损失，不危及公共安全。这样，我们首先就必须弄清案例 1 和案例 2 中的投毒行为是否危及公共安全，也即是这样一个问题：如何认定刑法分则所规定的作为犯罪构成要件的行为 ? 行为理论是刑法理论中的核心理论，也是难度很大的理论。从因果行为理论、目的行为理论到社会行为理论、人格行为理论，都没能将纷繁复杂的行为犯罪事实高度抽象概括出一个能得到共识的关于行为的概念，更谈不上给出一个具体的认定行为的模式。但是，尽管如此，对于司法实践来说，认定行为必须依据法律的规定。我们认为，认定某一行为犯罪事实是否为刑法分则所规定的行为，必须坚持主客观相统一的原则。也就是说，客观外在的行为表现必须是在主观意识支配之下的，在同一主观意识支配之下的数个自然行为在法律上表现为一个法律行为。客观外在的数个自然行为由于属于同一主观意识支配而使其具有内在联系，就表现为一个整体。所以说，认定行为时要坚持主客观相统一的原则，要从整体把握，要严格依照法律规定，不能机械地割裂属于一个法律行为的几个自然行为的内在联系。例如案例 1 和案例 2 的投毒行为，如果单独孤立地看每一个投毒行为都不危及公共安全，即不是刑法分则所规定的作为投放危险物质罪构成要件的投毒行为，但是这一系列的投毒行为之间并不是相互孤立、毫无联系的，由于这一系列的投毒行为在同一的意识支配之下，即案例 1 和案例 2 中的被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，而不是一次，其主观意识中存在着要分次向各家各户投毒，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全，而犯罪事实上，作为一个整体的这一系列的投毒行为也危害了公共安全，所以，案例 1 和案例 2 的投毒行为能够作为投放危险物质罪的构成要件的投毒行为。

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• 解决了行为认定的问题，那么，对于案例 1来说，被告人黄某和李某实施了三个行为，即投毒行为，收买行为和出售行为。投毒行为触犯投放危险物质罪和故意毁坏财物罪，构成想象竟合；收买行为不触犯任何罪名；出售行为触犯销售有毒食品罪，由于出售行为和投毒行为之间存在目的和方法的牵连，则销售有毒食品罪构成与投放危险物质罪和故意毁坏财物罪的牵连。在这种情况下，应定投放危险物质罪。一审和二审法院的判决是正确的，但应该在判决中说明竞合和牵连的情况。

• 对于案例 2 ，叶某的行为依上面的论述，应构成投放危险物质罪和破坏生产经营罪的想象竞合，而后与销售有毒食品罪发生牵连。在这种情况下，定投放危险物质罪，在量刑时应考虑破坏生产经营罪和销售有毒食品罪的情节。所以，一审法院的判决是正确的，二审法院的判决是错误的，即使数罪并罚，也应是投放危险物质罪和销售有毒食品罪的并罚，因为投放危险物质罪与破坏生产经营罪的竞合应定投放危险物质罪。

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二、如何正确区分交通肇事罪与破坏交通工具罪、故意杀人罪的界限

• [ 基本案情 ]• 被告人杨某，男， 24岁，汉族，陕西省礼泉县人。 1997年 6月 30日上午，被告人杨某驾驶其家的“解放”牌 151 型大卡车到县城缴纳养路费并购买配件，因钱未带够于中午 12 时左右从县城返回其村。为逃避交纳过桥费，便绕道县城西环路行驶 ( 同车乘坐的有其母王某及其雇佣司机赵某 ) 。至北环路十字路口时，遇见县交通局工作人员陈某明、刘某雷、刘某松、邹某建等人在此值勤（因县上要在此路段铺沥青，为施工正常进行，故在此值勤，同时也为防止漏费车辆通过）。当陈某明等值勤人员拦挡杨某所驾车辆时，杨某驾车强行冲过。陈某明、刘某雷、刘某松、邹某建遂乘一辆三轮摩托车追赶。被告人杨某沿路曲线行驶，阻挡摩托车超越其驾驶的卡车。至泔河丁字路口时，摩托车从卡车左侧超车，杨某左打方向，占道行驶，将摩托车逼入路边阴沟熄火，杨某继续驾车逃跑。此时，适逢礼泉县交警大队干警韩某勇驾驶一辆“北方”牌小轿车路经此地，见状随即停车。刘某松、刘某雷说明情况后，即乘韩某所驾小车继续追赶大卡车。追至礼泉县赵镇李村路段时，韩某连续鸣号并打左转向灯示意超车，当韩某所驾小车行至卡车左侧与其车厢前部并齐时，杨某又左打方向占道行驶，致使韩某所驾车辆与路旁树木相撞，韩某勇当场死亡，刘某雷、刘某松当即昏迷 (后鉴定均为轻伤 ) ，车辆严重损坏 (价值 29 ， 400余元 ) 。杨某及同车司机赵某听到小车撞树的响声，杨某并从后视镜中看到小车撞在树上飞了起来，遂将车向前滑行 10米左右停了下来。此时乘路过车辆追上来的路政人员甲某明上前打了杨某两个耳光，并摘下杨某的车牌。杨某当即潜逃。同年 7月 3日在兰州市抓获归案。

• 法院一审判决认为，被告人杨某驾车强行冲过礼泉县交通局路政大队工作人员的值勤点，后又曲线行驶，逼挡乘车追赶的值勤人员及交警超车，致使摩托车翻下路基，“北方”牌小轿车与路边树木相撞，死亡 1 人、轻伤 2 人，车辆严重损坏，后果严重，构成破坏交通工具罪。

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[ 争议焦点 ]

• 对上述案件，主要有三种不同意见。一种意见认为，被告人身为机动车驾驶员，应该知道左打方向占道逼车会给赶车车辆及车上人员带来严重危害后果，但其为阻止追赶，故意两次实施此种行为，其对危害结果明显持放任态度，终致追赶车辆毁损、人员伤亡，应按故意杀人定罪处罚。第二种意见以为，虽然被告人占道逼车，但毕竟大车未触及小车，小车是因来不及刹车或无法躲避撞到路边树木上造成车毁人亡，被告人主观上不具有杀人动机，其目的是为了阻挡追赶车辆，故应以破坏交通工具罪定罪处罚。第三种意见认为，被告人主观上并无故意，对结果的发生是出于过失的，因此，从主客观方面综合来看，应认定为交通肇事罪。上述观点，究竟哪一种正确？到底应如何区分交通肇事罪与破坏交通工具罪、故意杀人罪的界限 ?

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[ 法理分析 ]

• 由于交通肇事罪往往造成车毁人亡的结果，与杀人、破坏交通工具罪的结果相同，因此，正确区分交通肇事罪与这些罪的界限就显得十分重要，在司法实践中，对本罪与故意杀人罪、破坏交通工具罪的区分，往往存在争议。本文所讨论的案例就是如此。

• 从构成要件角度看，这三个罪的区别是：• (1) 犯罪客体方面，交通肇事罪侵犯的是交通运输安全和交通运输正常秩

序，破坏交通工具罪侵犯的也是交通运输安全，而故意杀人罪侵犯的则是公民的生命权。

• (2) 犯罪客观方面，交通肇事罪表现为违反交通运输法规，发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，而破坏交通工具罪则表现为破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险或者已经造成严重后果的行为，而故意杀人罪则表现为非法剥夺他人生命的行为。这种行为可以是作为的方式，如用刀、枪、棍棒杀人，开车轧人，也可以是不作为方式，例如母亲不给婴儿哺乳，使其饿死。

• (3) 犯罪主观方面，交通肇事罪只能出于过失，而破坏交通工具罪和故意杀人罪则都是出于故意。

• (4) 犯罪主体方面，三个罪的主体都是一般主体，但交通肇事罪的主体往往是从事交通运输的人员。

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• 从上述分析来看，交通肇事罪与破坏交通工具罪的最大区别是罪过形式。前者出于过失，后者出于故意。尽管交通肇事罪必须以违反交通运输法规为前提，且行为是发生在交通运输过程中，但破坏交通工具罪也同样可能发生在交通运输过程中，且同样可能违反交通运输法规，如出于报复动机，驾车撞另一辆车，这显然是破坏交通工具，但它也是违章行驶行为。因此，仅从客观要件方面分析，是无法区分这两罪的，关键是分析罪过形式。然而，交通肇事罪中的过于自信的过失与破坏交通工具罪中的间接故意是十分近似的。二者都认识到会造成车毁人亡的可能性；二者都不是追求危害结果的发生。但过于自信过失与间接故意的区别是不容混淆的。

• 在实践中，判断行为人的主观心理是过于自信的过失还是间接故意，应综合分析下列因素：• (1)是否存在使行为人产生“轻信”的现实条件。如果行为人确实认识到某些可以避免危害结

果的实际条件，并企图利用这些条件避免危害结果，便可以说明行为人的心理是过于自信的过失。如果当时不具备避免危害结果的客观条件，或者行为人没有认识到这些条件，或者行为人不想利用这些条件避免危害结果，便说明行为人的心理是间接故意；

• (2) 危害结果的发生与行为人追求的目的是否矛盾。过于自信过失的特征在于事与愿违，所以，危害结果发生与行为人的意志追求相矛盾；而间接故煮的意志是依附于主意志的派生意志，与主意志相互依存，不可分割，所以，危害结果的发生与行为人的本意并不矛盾，有助于实现行为人的行为目的。

• (3)当认识到危害结果可能发生时，是否采取一定的预防措施。过于自信过失的核心在于避免危害结果的发生，所以，行为人一旦认识到自己的行为可能发生危害结果，大都采取措施以避免结果发生，而间接故意行为人明知危害结果发生，也不采取任何措施。

• (4) 危害结果发生以后，行为人是否积极采取补救措施。过于自信过失的行为人不希望危害结果发生，因此，危害结果一旦发生，行为人非常懊悔，且往往采取各种补救措施，而间接故意行为人对危害结果的发生无动于衷，一般不采取任何补救措施。

• 需要指出的是，上述诸种情况并不是孤立的，而是相互联系的，绝不能突出强调某一因素，同时也必须注意，在具体案件中，上述四个方面并非都同时存在或同时经犯罪事实证明，而且有时候，四个方面不协调，这时更应注意，紧扣过于自信过失和间接故意的定义，综合分析才能得出正确的结论。

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• 交通肇事罪与故意杀人罪的最大区别也是罪过形式，至于客观方面，故意杀人罪也可以表现为违章驾车杀人，因此对由交通工具造成人死亡的行为，究竟是定故意杀人罪还是交通肇事罪，显然只能根据行为人主观方面来进行分析判断。

• 故意杀人罪与破坏交通工具罪的最大区别则是犯罪客体方面，前者侵犯的是公民的生命权，后者侵犯的是公共安全。公共安全中也包含了个体公民的生命权。因此，如果某一行为既直接侵犯了某一公民的生命权，又危害了不特定多数人的生命或重大公私财产的安全，则该行为的客体应为公共安全，而非生命权。此时，应以危害公共安全罪中的罪名来定罪处罚。如以危害公共安全的投毒手段进行杀人，则应定投毒罪，而不能定故意杀人罪，同样，以破坏交通工具的方法进行杀人，同时危害公共安全时，也应定破坏交通工具罪，而不能定故意杀人罪。

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• 就本案而言，要正确认定究竟是破坏交通工具罪、故意杀人罪还是交通肇事罪，关键是看两点：一是犯罪客体是什么？二是主观方面是什么？我们认为，杨某的行为侵犯的客体是公共安全，而不仅仅是公民的生命权。尽管本案造成了小车司机韩某勇 1 人死亡的后果，但同时也还造成刘某雷、刘某松轻伤、小车严重受损的后果，而且这种后果的造成，是与现代化交通工具相联的。作为现代化交通工具，它们具有车速快，破坏力大，乘坐人员多，自身价值大的特点，因此，它们一旦发生事故，无论是作为肇事一方，还是作为被害一方，都可能危及不特定多数人的生命健康、安全和重大公私财产的安全。当然，就实际结果而言，可能是造成多人死亡，也可能是只造成一人死亡，少量公私财产受损，但这丝毫不能否定在行为时对公共安全的威胁性，只要在行为时对公共安全造成了威胁，都应认为危害了公共安全，何况本案的实际结果是一死二伤，车辆严重受损。因此，本案的犯罪客体就是公共安全，而非仅仅是公民的生命权，这样，定故意杀人罪是不妥当的。

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• 本案究竟应定交通肇事罪还是破坏交通工具罪呢？这就要看主观罪过形式是什么。如果是过失，则应定交通肇事罪，如果是故意，则应定破坏交通工具罪。

• 首先，被告人杨某不存在直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。本案中，被告人杨某左打方向，占道行驶，防止小车超车，以免小车靠前停下，将其截住，其主观上并不是追求小车被毁或车内人员伤亡的结果，因此，直接故意不能成立。

• 其次，间接故意也是不存在的。从案情来看，被告人杨某的行为动机是为了逃避交纳过桥费，直接目的是为了防止小车超前将其截住，因此车毁人亡的后果与其所追求的目的并非相互依存，不可分割，而是矛盾的，这从事件发生后杨某立即停车即可以看出。如果他是有意放任小车被破坏，为达到逃避目的，那么小车出事后，他就会继续往前开，进行逃跑。犯罪事实上他当时并未逃跑，而是紧急刹车停下，这充分说明了危害结果的发生与其所追求的目的是不相容的，是事与愿违的。因此，其有意左打方向，占道逼车的行为，从主观上不存在以放任为本质特征的间接故意，而是出于过于自信的过失。

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• 本案究竟是疏忽大意过失还是过于自信的过失呢？我们认为，疏忽大意过失是难以成立的。被告人杨某一直在曲线行驶，而且当小车与其车厢平齐时，主观上不可能没有预见到碰撞后果的发生。这种对假定结果的认识是存在的。这从客观方面完全可以推断得知。之所以还实施了引起严重后果的犯罪行为——左打方向行驶，完全是由于过于自信。从当时的情况来看，确实存在足以轻信不会发生严重后果的条件，如路宽 7.6米，相对于一辆小车和一辆卡车来说，已经是较宽的了，且两车间还有一定距离 ( 不然左打方向，不会不发生直接碰撞 ) ，小车可能会减速等有利因素。从全案来看，在他不希望也不放任发生，且已意识到后果发生的可能性时，他仍左打方向，是出于过于自信的过失。

• 因此，被告人杨某主观上是存在过于自信的过失的，且客观上违反了两车相会，不得占道逼车的交通规则，并造成了严重后果，因此，其行为完全符合交通肇事罪的构成要件，应认定为交通肇事罪。

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第六章 破坏社会主义市场经济秩序罪

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目 录

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第二节 法院审理阶段

典型案例

第三节 刑事司法实践

疑难案例

张雨涉嫌合同诈骗案

保险诈骗罪几种特殊犯罪形态的认定

如何区分贷款诈骗罪与非罪此罪与彼罪的界限

第二节 法院审理阶段案例

张雨涉嫌合同诈骗案 [被告人基本情况 ]被告人张雨，男， 54 岁，汉族，文盲，宁夏贺兰县人，捕前住柳川市大新乡中学院内，原系宁夏成田禽业集团公司董事长。 2002 年 4月 22日因涉嫌犯合同诈骗罪被柳川市人民检察院批准逮捕， 2003 年 8月 4日由柳川市公安局执行逮捕，现羁押于柳川市看守所。

[控辩主张 ]

人民检察院指控犯罪事实公诉机关指控， 1999 年 11月至 2000 年 6月，被告人张雨虚构成田公司建造科技实验场和新光营养保健品厂的事实，以“成田集团工程处”的名义，采取预收工程质保金的手段，先后与宁夏建设公司四分公司、宁夏第三建筑公司第八工程处、浙江乐清虹桥建筑公司、宁夏第三建筑公司第十一分公司及董树忠签订建筑工程施工合同，共收取质保金 44万元，挥霍。公诉机关认为被告人张雨的行为已构成合同诈骗罪，应适用《中华人民共和国刑法》第 224条之规定定罪量刑。公诉机关同时提交了被告人犯罪的相关证据。

被告人的答辩及辩护人的辩护意见被告人张雨辩称科技实验场和新光营养保健品厂是经过相关部门立项审批成立的，其没有虚构建造犯罪事实，后因日方的投资未到位，导致没能施工，其没有诈骗的故意。其辩护人辩称， 1、本案中合同的签订及质保金的收取，均是以公司名义进行，将张雨个人作为本案的犯罪主体不当； 2、宁夏成田集团工程处是成田集团公司下属的职能部门，不是具有法人资格的单位，公诉机关指控被告人虚构“宁夏成田集团工程处”与犯罪事实不符； 3、新光营养保健品厂和科技实验场均是经有关部门审批成立，且均办理征地审批手续，并非虚构的单位，公诉机关对此的指控不能成立； 4、成田公司与浙江乐清虹桥建筑公司等公司签定合同的行为系合法行为，他们之间的纠纷属经济纠纷，被告人张雨个人没有收取质保金，未携款潜逃，公诉机关指控被告人犯有合同诈骗罪的犯罪事实不清，证据不足。

[法院认定的犯罪事实、依据、理由及判决结果 ]

法院经审理查明：一、 1998 年 1月 9日，宁夏成田禽业集团公司与贺兰县习岗镇桃林村签订征地协议，约定在桃林村征地 183亩，欲建贺兰县畜禽科技养殖试验场。 1998 年 6月 20 日向习岗镇交纳征地款 50000元，同年 10月，贺兰县土地矿产资源管理局出具证明证实同意成田公司使用征用的土地，成田公司向该局缴纳土地出让金 160000元。 2000 年 4月土地管理局就此颁发了土地资源开发许可证， 2000 年 6月 28 日，成田公司又缴纳征地款 25000 元，但因没有交齐土地出让金，故没有取得土地使用权证。 2000 年 3月 28 日，成田公司以宁夏成田新光营养保健食品有限公司的名义向柳川市计委申请在其征用的贺兰县桃林村的土地上兴建“新含气调理保鲜食品加工生产线”，柳川市计委对此项目予以批准立项。 2000年 5月 1日，被告人张雨在日本合作方的投资尚未到位的情况下，其集团下属部门成田公司工程处与董树忠签订科技实验场建设施工合同，在签订合同的前一天，董树忠向成田公司交纳工程质保金 50000 元。合同签定后，董树忠便带人进入工地，建造施工现场住房及伙房，但因工地水电不通且成田公司的工程款没到位，导致董树忠在做好施工前期准备工作后未能施工，质保金亦未退回。

二、 1999 年 4月 20日，成田公司与日本小野株式会社签订合作意向书，欲联合进行肉食品加工，约定由成田公司提供土地以及土建工程的建设，日方投资金额为 6300万元人民币；日方先期提供 2000万元人民币，在1999 年 10月份土建开始动工时，拨付第二笔资金 4300万元人民币。 1999 年 5月，成田公司与柳川市郊区良田乡保伏桥村签定征地协议，约定成田公司在此征地 60亩发展鸽业加工。 1999 年 8月，柳川市对外贸易经济合作局对成田新光营养保健食品公司项目进行批复，确定公司地址在良田工业开发区。 1999 年 9月 30日，成田新光营养保健品厂在国家工商总局注册成立。在既无土地又无资金的情况下， 1999 年 11月 10日、 12 月 31日、 2000 年 3月，成田公司工程处先后与宁夏建设公司四分公司、宁夏第三建筑公司第八工程处、浙江乐清虹桥建筑公司签订建筑工程施工合同，三份合同均约定由其承建新光营养保健品厂在良田工业开发区的办公楼、厂房及附属设施 ( 此三份合同分别由张金柱、张秦川出面签订，并加盖宁夏成田集团工程处印章 )。成田公司工程处分别向三家收取质保金 90000 元、 50000 元、 100000 元。因良田乡的土地征用无果致建筑工程施工合同无法履行，被告人让三施工方分别到柳川市大新乡、贺兰桃林去施工遭拒绝。对其所交质保金亦未及时退回施工方。 三、 1999 年 12月 17日，宁夏成田禽业集团公司在陶乐县红墩子征地 3000亩，欲开发乳鸽养殖，为新光营养保健品公司生产乳鸽口服液提供乳鸽。 2000 年 6月 1日，在日本合作方的投资还未到位的情况下，成田公司与宁夏第三建筑公司第十一分公司签订建筑工程承包合同 ( 由张金柱出面签订 )，建造该工程的厂房、库房及附属设施，并向成田公司交纳工程质保金 10000万元。后十一分公司进入工地后，终因工地水电及工程款未到位导致合同不能履行，对其所交质保金亦未退回施工方。

另查明，宁夏成田禽业集团公司是 1997 年 9月成立的有限责任公司，被告人张雨任公司董事长。成田集团工程处是经公司董事会研究成立的公司下属部门，负责工程的管理、审定及发包，张秦川任工程处总指挥。成田集团工程处不具备独立法人主体资格，无权对外签订建设工程施工合同，张秦川和张金柱以成田工程处的名义签订合同并收取质保金的行为均告知了被告人张雨，并得到了被告人张雨的认可；且就建设工程一事，施工方找被告人张雨了解情况，其告知施工方与张金柱和张秦川商谈具体事宜。还查明，在成田公司与日本投资方签订中外合作合同后，日本投资方未按合同约定进行投资，成田公司工程处在和合同相对方签订施工合同时其项目大部分未取得土地使用权证，末办理建筑工程建设许可证，资金也未落实。

上述犯罪事实，有公诉机关及辩护人提交的并经当庭质证、认证的下列证据证实：一、公诉机关提交的证据： l、被告人张雨的供述，证实其知道工程处收取 44万元工程质保金的事实及合作方日方的投资没有到位的事实。 2、宁夏建设公司四分公司、宁夏第三建筑公司第八工程处、浙江乐清虹桥建筑公司的报案材料，证实成田公司骗取其 290000 元质保金的事实； 3、被害人董树忠、赵嗣川的陈述，证实被告人张雨所在的成田公司收取其质保金共计 150000 元的犯罪事实及其入住工地后由于成田公司的资金没到位导致没能施工的事实。 4、成田公司与宁夏建设公司四分公司、宁夏第三建筑公司第八工程处、乐清虹桥建筑公司签定的建筑工程施工合同，证实被告人及其公司将新光营养保健晶厂的主厂房、办公楼等同一工程的建设同时发包给三家单位承建的事实。 5、还款计划及承诺书，证实被告人张雨曾于 2000 年 8月承诺给乐清虹桥建筑公司退款。 6、成田禽业集团文件，证实成田集团工程处系成田禽业集团有限公司董事会研究成立，张秦川被任命为成田集团工程处总指挥的事实。 7、良田工业园办公室文件，证实新营养保健晶厂没有入住良田工业园区。 8、证明，证实宁夏成田集团工程处未在柳川市工商局注册。 9、柳川市对外经济贸易局文件，证实该局审批新光营养保健品厂项目的事实。 10、质保金收据，证实成田公司共收取质保金 44万元。 12、张金柱的陈述，证实成田工程处收取乐清建筑公司质保金的事实及签合同的经过，同时证实新光营养保健品厂在良田工业区的土地没有征到。 13、成田公司与董树忠签定的工程施工合同，证实由其承建贺兰桃林科技实验场工程；14、证明，证实成田公司因没有交齐土地出让金，故未取得贺兰桃林所征土地的土地使用权证； 16、宁夏第三建筑公司第十一分公司与成田公司签定的工程施工合同，证实由其承建成田公司红墩子养殖场工程。 17、营业执照，证实宁夏成田禽业公司系有限责任公司。

二、辩护人提交的证据： 1、关于成田禽业公司和成田工程处成立的文件，证实成田禽业公司系有限责任公司及成田工程处系经公司董事会研究成立的内设机构。 2、柳川市对外贸易合作局、柳川市环保局、柳川市科委就成立新光营养保健品公司及生产乳鸽保健品有关环保问题和列入星火计划的批复，证实被告人及其所在公司欲成立新光营养保健品公司得到有关部门立项审批的事实。 3、乳鸽保健品合格证及证书，证实成田公司成立新光营养保健晶公司欲生产乳鸽口服液的事实。 4、合作意向书及合同书，证实成田禽业公司和日本投资商拟合作成立新光营养保健品公司的事实。 5、良田乡政府及保伏桥村关于成田公司征用土地的报告，证实成田公司欲征土地 60亩但未征到的事实。 6、贺兰县计经局、畜牧局、贺兰县政府、贺兰县土地矿产资源管理局、柳川市计委文件、征地协议及收据、证书，证实成田公司在贺兰县成立科技实验场项目得到了有关部门的审批立项，办理了部分征地手续的事实。 8、陶乐县红墩子项目的土地使用证，证实成田公司曾在陶乐县征地欲建立养殖场。

法院认为，宁夏成田禽业集团有限公司在没有取得所立项目土地使用权证，没有办理建筑工程建设许可证和建设资金未到位的情况下，虚构犯罪事实，隐瞒真相，与他人签订建设工程施工合同，大量收取质保金，当合同无法履行时又拒不退还质保金的行为属于单位犯合同诈骗罪，且数额巨大；被告人张雨作为公司法定代表人，是对公司直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。公诉机关仅指控被告人张雨个人犯合同诈骗罪的显属不当。对辩护人提出的将被告人张雨个人作为本案的犯罪主体不当的辩解意见予以采纳。对被告人及其辩护人提出的没有虚构建造公司的犯罪事实，是因日方的投资未到位导致没能施工；成田公司与宁夏建设公司等单位签定的合同系合法行为，他们之间的纠纷系合同违约行为；被告人张雨个人未收取质保金，指控被告人犯有合同诈骗罪的犯罪事实不清，证据不足的辩护观点，经查证认为，成田公司及被告人虽没有虚构成立公司的犯罪事实，但公司在没有取得土地使用权，没办理建筑工程建设许可证，就同一工程建设项目几乎在同时与五家施工单位签订施工合同并收取质保金，且在工商机关批准的经营期限届满后，日方的投资尚未到位不能办理正式的营业执照的情况下，仍与他人签订建设工程施工合同，公司有隐瞒真相，利用合同诈骗的故意，对此有施工方负责人的报案材料及陈述，被害人董树忠的陈述，被告人张雨的供述，张金柱的陈述，建筑工程施工合同等证据证实。被告人张雨个人虽没有诈骗的故意，但其作为公司主管人员，应承担相应的刑事责任，对辩护人提出的本案犯罪事实不清，证据不足的辩护观点不予采纳。为了维护社会主义市场经济秩序，保护合同他方当事人的财产所有权及市场秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第 30条、第 224条、第 231条之规定，判决如下：被告人张雨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年。刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2003 年 8月 4日起至 2009年 8月 3日止。

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第三节 刑事司法实践疑难案例 一、保险诈骗罪几种特殊犯罪形态的认定 [基本案情 ] 案例 1：王某与某保险公司的职员赵某相互勾结，王某将一辆奥迪牌轿车投保后，谎称被盗，赵某为王某办理虚假理赔手续。然后，王某将骗取的 40万元分给赵某 20万元。 案例 2： 1994 年初，湖北省某县村民段某为其母投保了 3 份老年寿寝保险，保险金额为 3000 元。出于发财心切，投保后不久，段某就到保险公司报案，称其母患病 3 天，抢救无效，不幸死亡。随后，他将盖有村委会公章和镇有关单位公章的证明材料连同该镇保险代办站的代理员所做的出险调查报告，一起交给保险公司。县保险公司的理赔员私下略作调查，从中得知段某的母亲依然健在，目前正居住在其女儿家中，其所出具的材料纯系伪造。 案例 3： 1993 年 9月，某山区一名 45 岁的民工在伐木中被木料压死，但他并未投保。于是死者的家属与一位已投保的 25 岁的民工商量，两家达成“君子协定”，让死者假冒已投保的民工骗取保险金。在保险公司的调查中，保险公司发现有诸多可疑之处，比如，在与死者的妹妹的谈话中得知死者成家时间晚，孩子才 16 岁，一个 25 岁的人怎么会有 16岁的孩子呢 ?再如，死者头发花白，完全不像 25 岁的人。经查实，这是一起冒名顶替骗赔的寿险诈骗未遂事件。

[争议焦点 ] 对保险诈骗罪的共同犯罪、罪数形态的认定依据及对冒用骗赔的行为、虚假理赔的行为应如何处理 ?

法理分析

在案例 1中，从案件的整个性质来看，是一起保险诈骗共同犯罪的案件，而从作为共同犯罪人一方的保险公司职员赵某的角度看，其行为又具有虚假理赔的性质。如果赵某系国有保险公司的工作人员，则该案在最终的定性上对二人应以贪污罪论处，赵某是贪污罪的实行犯，但不是主犯，而王某是贪污犯的非实行犯，是主犯；如果赵某不是国有保险公司的工作人员，则该案应对王某、赵某分别处理，即对王某以保险诈骗罪定罪，对赵某以职务侵占罪定罪。案例 2中，行为人段某采取伪造公文、证件、印章的方法，编造未曾发生的保险事故以骗取保险金，不仅骗取保险金本身构成了保险诈骗罪，而且，其手段行为也构成相关的伪造公文、证件、印章罪。案例 3中，死者没有投保，但死者的家属冒他人之名以骗陪，这种情况下，死者的家属应构成保险诈骗罪，且系共犯，因为其冒名行为是与被冒名者合谋，即经过了所谓的“君子协定”之后实施的，对被冒名者而言，其行为也构成保险诈骗罪。

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二、如何区分贷款诈骗罪与非罪、此罪与彼罪的界限

[基本案情 ]案例 1：唐某系农行某储蓄所工作人员，业余时间与他人合伙做粮食生意，为筹措购粮资金，唐某利用其在储蓄所工作的朋友李某提供的假存单和假核保手续，于 1998 年 9月以其个人名义从本单位抵押贷款 10万元。在做粮食生意时，因粮款未能及时收回，案发前已归还 4万元。正当唐某借款准备偿还余款时，被公安机关刑拘。刑拘期间，唐某将所欠银行贷款本息全部还清。

案例 2：被告人：耿某，男， 43 岁，江苏省杨中市人，原系贵州申汇房地产发展有限公司第二开发部经理。 1996 年 9月中旬，被告人耿某以贵州申汇房地产发展有限公司第二开发部 (以下简称第二开发部 ) 委托代理人的身份与黎某代表的贵阳市第一建筑工程公司签订东山住宅楼《建设工程施工合同》，由贵阳市第一建筑工程公司承建第二开发部开发的东山住宅楼。同时，黎某应耿某的要求，在贵阳金筑城市信用社以黎某之名开户，帐号为“ 5665”，将自己承包的贵阳市第一建筑工程公司第七分公司的钱款 501,000 元存入，并将此款的活期存折交给耿某，作为工程保证金。耿某收到存折后亲自写下收条并加盖了第二开发部的公章及财务章，讲明待一个月内进场施工后退还。同月 16日，耿某将黎某的存折拿到贵阳金筑城市信用社作抵押贷款，用私刻的黎某的私章，以“黎某”之名与信用社签订了借款合同，共贷款 36万元，期限自 1996 年 9月 16日至 12月 16日。耿某用 100 元另立贷款帐户，帐号为“ 5673”，该信用杜并于当日将贷款利息 11,128.32 元扣下备付。此后至 12月 10日，耿某陆续从“ 5673”帐户将贷款全部取出。贷款期满后，贵阳金筑城市信用社从抵押的黎某的存折上扣划了贷款及超期利息。黎某因一个月期满未能进场施工，向耿某追索存折未果，后到信用社查询，得知存折已被他人冒用自己之名抵押贷款，遂向某市中级人民法院提起民事诉讼。

某市中级人民法院经审理认为，信用社对贷款审查不力，应负将存折恢复原状的民事责任。该院判决：“贵阳金筑城市信用社将黎某在该社 5665 号活期储蓄存款帐恢复到 1996 年 9月 16日原状 (存款 501,000 元 )……”，该判决业已生效。案发后，除追回被告人耿某用赃款购买的两部手机 (价值 11,000 元 )外，其余赃款已被耿某挥霍殆尽。某市人民检察院以被告人耿某犯诈骗罪向贵阳市中级人民法院提起公诉。被告人耿某对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，但辩称其所骗的钱款是黎某的个人财产而不是国家财产，请求对他从宽处罚。某市中级人民法院经公开审理后认为，被告人耿某以非法占有为目的，私自将他人财产作虚假担保并假冒他人名义骗得信用社贷款 36万元，其行为已构成贷款诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。公诉机关指控被告人耿某犯诈骗罪不确切，应予纠正。被告人的辩解理由不实，不予采纳。该院依照《中华人民共和国刑法》第 12条第 1 款、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序的犯罪的决定》第10条、第 22条第 1 款和 1979 年《中华人民共和国刑法》第 52条、第 52条第 1 款、第 50条的规定，于 1997 年 12 月 1日作出刑事判决如下： 一、被告人耿某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑 15 年，剥夺政治权利5 年，并处没收财产人民币 5万元。二、继续追缴被告人耿某尚欠的赃款人民币 349,000 元。

宣判后，被告人耿某不服，以“诈骗的是私款，不是故意诈骗，量刑过重”为理由，提出上诉。某省高级人民法院经过二审审理认为，上诉人耿某以非法占有为目的，假冒他人之名诈骗信用社贷款 36万元，其行为已构成贷款诈骗罪，数额特别巨大，应予惩处。耿某上诉所称“诈骗的是私款，不是故意诈骗”，经查，耿某在一审当庭供述其将黎某的存折用作抵押贷款并私刻黎某印章与信用社签订借款合同，骗得信用社贷款 36万元，并先后将该款全部取出，与其在公安机关的历次供述一致，故其上诉理由不能成立。原审判决认定犯罪事实清楚，证据充分，但适用法律不当，应予纠正，耿某上诉无理，不予采纳。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第 189条第 (二 )项、《中华人民共和国刑法》第 12条第 2 款、第 193条、第 55条、第 56条、第 64条的规定，于 1998 年 3月 6日作出刑事判决如下：维持某市中级人民法院对本案刑事判决的第一、二项，即上诉人 (原审被告人 )耿某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑 15 年，剥夺政治权利 5 年，并处没收财产人民币 5万元；继续追缴耿某尚欠的赃款人民币 349,000 元。

案例 3：被告人朱某，男，原系山东省青州市长虹电器厂副厂长。 1995 年下半年，被告人为诈骗银行贷款，印制了 130余万份银行空白存单，并比照银行存单的印章模式，伪造了中国农业银行青州市支行等多家银行的储蓄章、行政章、工作人员名章，然后在假存单上填写存款额，以假存单作为抵押进行诈骗。自 1996 年 5月至 8月，朱单独或伙同孙某先后 14次进行诈骗，共计骗取金额 1268.79万元。潍坊市中级人民法院判决被告人犯金融凭证诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

[分歧意见 ] 对于案例 1，对唐某的行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为：唐某的行为构成贷款诈骗罪。理由是：唐某利用工作之便，采取虚假手段从银行贷款，款项一经贷出，案发后未全部归还，银行就遭受了损失，就是非法占有，构成贷款诈骗罪。第二种意见认为：唐某的行为不构成贷款诈骗罪。该案涉及到如何理解贷款诈骗罪与非罪的界限问题。案例 2在审理过程中，被告人提出诈骗的私款，而非银行的贷款；被告人诈骗的对象决定了其行为的性质。因而如何区分贷款诈骗罪与诈骗罪的界限，是实践中应予以注意的问题。案例 3在审理过程中，存在有两种不同意见：第一种意见认为，利用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为，应定金融凭证诈骗罪；第二种意见认为，应定贷款诈骗罪。本案的犯罪事实，涉及贷款诈骗罪与金融凭证诈骗罪的区别问题。

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第七章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

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目 录

第一节 检察机关审查起诉

阶段典型案例

第二节 法院审理阶段

典型案例

第三节 刑事司法实践

疑难案例

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李某某强奸案

方某国等故意杀人、故意伤害案

吕某科等拐卖妇女案

王某某强奸案

绑架罪与近似犯罪的界限

故意杀人罪与以危险方法危害公共安全罪的区别

第一节 检察机关审查起诉阶段案例 • 李某某强奸被不起诉案 • [ 犯罪嫌疑人基本情况 ]• 犯罪嫌疑人李某某，男，汉族，现年 33岁，初中文化程度， 2003年 8月 6日因涉嫌强奸被依法刑事拘留，同年 9月 1日因涉嫌强奸罪被依法逮捕。

• [侦查机关认定的犯罪事实及证据 ]• 公安机关起诉意见书认定， 2003年 7月 25日中午 12 时许，犯罪嫌疑人李某某在八河区五村 141号乘租住同院的周霞霞丈夫不在之机，窜入周的房间，将其推倒在床上，压住双手，将周霞霞强奸。认定的证据有：

• 一、被害人周霞霞陈述• 二、证人证言• 三、犯罪嫌疑人供述• 四、其它物证及其鉴定

[审查处理意见 ] • 经审查本案犯罪嫌疑人李某某涉嫌强奸罪的证据虽然有被害人周霞霞的陈述，犯罪嫌疑

人李某某对犯罪经过也作过有罪供述，从被害人周霞霞处提取了撕破的衬衣等物。但本案的证据存在以下疑点：

• 1 、对提取的短裤上的不明痕迹经鉴定是被害人丈夫所留。被害人周霞霞的陈述中对案发时李某某将精液是否遗留在自己短裤上的情节出现反复。 2003年 8月 4日周很肯定地陈述李某某的精液自己是用短裤擦的，公安机关鉴定后是其丈夫的精液，周又称当时是用枕巾擦的精液，枕巾已经洗了。周的陈述中对其它细节均有详细的陈述，唯有对该情节说记错了，有违常理。虽然该情节不是强奸罪构成的必备要件，但使周证词的证明力减弱。

• 2 、案发后 10日报案，是否违背妇女意志不能确定，案发时间不清。该案的案发时间是 2003年 7月 25日，有证人史晓文的证词证实及当天照相的纸袋证明，李某某、周霞霞、杨毅荣均证只记得时间是 7月 20 几号，故存在作案时间不清的问题。但案发后8月 4日，即过了将近 10天的时间周才报案，周称是其丈夫让报案的。其间，周的丈夫杨毅荣找过两次李某某，李均未承认强奸犯罪事实，李某某与周霞霞发生关系时是否违背周的意愿，存在疑点。

• 3 、犯罪嫌疑人李某某翻供。犯罪嫌疑人李某某对自己的犯罪事实供述有过反复，且该案移送审查起诉后，拒不认罪。

• 犯罪嫌疑人李某某强奸的犯罪事实不清，证据不足，经两次退回公安机关侦查，证据间出现矛盾且不能排除，鉴于该案证据存在以上疑点，影响到该案证据的证明效力，导致本案犯罪事实不清，证据不足，故对李某某的存疑不起诉。

[ 法理评析 ]

• 检察机关对李某某做（存疑）不起诉决定是正确的。犯罪事实清楚，证据确实、充分，这是刑诉法对办理案件的基本要求。司法人员收集证据必须客观、全面，主动和及时，对各种证据要认真进行审查鉴别和分析，以判断其是否真实和在证明案情方面的作用。在无法取得有效直接证据的情况下，要注重对间接证据的收集，而不能只重口供。在收集犯罪嫌疑人有罪证据的同时，也要收集能证明其无罪的证据，要排除证据中的矛盾所在。李某某一案中，周的丈夫杨毅荣找过两次李某某，李均未承认强奸犯罪事实，是否违背妇女意志不能确定；犯罪嫌疑人李某某对自己的犯罪事实供述有过反复，且该案移送审查起诉后，拒不认罪。因此，案件中的矛盾点显而易见，同时，侦查机关没有充分的证据能够证明李某某涉嫌强奸犯罪，对本案以犯罪事实不清，证据不足，作出李某某存疑不起诉是正确的。

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第二节 法院审理阶段案例 • 一、方 ×国等故意杀人、故意伤害案 • [被告人基本情况 ]• 被告人方 ×国 ,男 ,1971年 1月 20日出生 ,汉族 ,初中文化 , 无业。

1990年 6月因扒窃被劳动教养两年； 1999年 12月 1日因扰乱社会秩序罪被 ×× 市人民法院判处有期徒刑一年六个月 ,2000年 11月 30日减刑释放。

• 被告人谢 ×平 ,男 ,1980年 2月 22日出生 ,汉族 ,初中文化 ,农民。1999年 12月 1日因犯扰乱社会秩序罪被 ×× 市人民法院判处有期徒刑八个月 ,2000年 2月 11日刑满释放。

• 被告人李 ×军 ,男 ,1979年 1月 28日出生 ,汉族 , 小学文化 ,农民。• 被告人李 ×云 ,男 ,1982年 8月 7日出生 ,汉族 ,初中文化 , 无业。• 被告人张 ×辉 ,男 ,1983年 7月 15日出生 ,汉族 ,初中文化 , 无业。• 被告人余 ×初 ,男 ,1968年 8月 28日出生 ,汉族 ,初中文化 , 无业。

1991年 1月因扒窃被劳动教养两年。• 上述六被告人于 2001年 1月 21日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留 , 同年 2月 23日被逮捕。

[控辩主张 ] • 2000年 12月 17日晚 , 方 ×国邀集被告人谢 ×平、李 ×军、李 ×云、

张 ×辉、余 ×初等人在 ×× 市国土宾馆 803房策划找罗某报仇 , 方分给每人杀猪刀一把 ,并安排谢 ×平等人寻找罗某。当晚 ,被告人谢 ×平伙同李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余 ×初在长安镇蓝天大厦发现罗某后 , 即打电话给方 ×国 ,并要方来确认。方 ×国立即赶到蓝天大厦旁 ,确认正是罗某 ,谢 ×平等人立即持刀追赶 , 在 ×× 市长安镇影剧院前追上罗某。被告人谢 ×平伙同李 ×军、李 ×云、张 ×辉冲上去对罗某的头、背、臂、左手等部位一顿乱砍 ,将其砍倒在地 , 经法医鉴定 ,罗某被砍伤 22处 , 为重伤。

• 2000年 12月下旬 ,被告人方 ×国窜到岳阳市找朋友“新伢” (姓名不详 ), 要了一支由发令枪改装的手枪并购买子弹 50发练习射击。后方 ×国将手枪和剩下的 10发子弹带回 ×× 市 , 经常随身携带。 2001年 1月 20日晚 ,被告人方 ×国在组织、指挥砍杀叶某后逃到羊楼司镇时 ,此枪被公安干警缴获。经 ×× 市公安局刑事科学技术鉴定中心鉴定 ,此枪能击发 5.6毫米国产小口径子弹 , 具有一定的杀伤力。

• 2001年 1月 17日至 19日 ,被告人方 ×国带领同伙十余人 ,住到被告人余 ×初家 , 共同策划殴打叶某。方提出 ,发现叶某就剁 ,谁不剁 , 回来就剁谁。被告人方 ×国准备了一把经改装的发令手枪 ,随身携带 ,并购来杀猪刀五把 , 分发给其他被告人。同年 1月 20日下午 ,被告人方 ×国及其同伙在 ×× 市长安镇友华大厦旁的火锅店吃饭，饭后仍在附近逗留。当晚 7 时许 ,被告人余 ×初见叶某从友华大厦前经过 , 即大喊叶某。被告人方 ×国闻讯立即指挥被告人谢 ×平、李 ×军、李 ×云、张 ×辉等人追赶叶某。叶某见状 , 便匆忙跑进 ×× 市人民医院家属楼内躲藏。被告人方 ×国一伙持刀、枪追赶至院内。被告人谢 ×平、李 ×军发现叶某躲藏在二楼后 ,被告人谢 ×平首先冲上去对叶某的头部砍了一刀 ,叶中刀后向前跑了两步 ,倒在地上 ,被告人李 ×军冲上对其背部和脚上连砍四刀 ,被告人张 ×辉、李 ×云等人也一拥而上 ,对叶某一顿乱砍 ,叶某连呼救命 ,被告人方 ×国站在楼下大喊剁死他 !剁死他 ! 在二楼的同伙又对叶某一顿乱砍 ,致其当场死亡。被告人方×国见差不多了 , 便喊走 , 遂一齐逃离现场。当 ×× 市人民医院保卫人员要报案时 , 方 ×国威胁说 :“你报案 ,老子就剁死你 !”当晚 ,逃往 ××市羊楼司镇藏匿的被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余 ×初被公安干警抓获 ,当场缴获杀猪刀二把、经改装的发令枪一支。经法医鉴定 ,死者叶某系被他人用锐器多次、反复砍击后致其失血性、创伤性休克死亡。

• 被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余 ×初无视国法 ,出于报复动机 , 故意杀死他人 ,手段特别残忍 ,情节特别恶劣 , 其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第132条之规定 , 构成故意杀人罪。被告人方 ×国违反枪支管理规定 ,非法持有枪支 , 其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第 128条第 1款之规定 , 构成非法持有枪支罪。被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余 ×初故意伤害他人 ,致人重伤 ,手段特别残忍 , 其行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第 238条第 2款之规定 , 构成故意伤害罪。在共同故意杀人犯罪中 ,被告人方 ×国、谢×平、李 ×军起主要作用 ,是主犯。被告人李 ×云、张 ×辉、余 ×初起次要作用 ,是从犯；被告人方 ×国、谢 ×平刑罚执行完毕以后在五年内又犯罪 ,是累犯；被告人张 ×辉犯罪时未满 18周岁；被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余 ×初均犯数罪 ,还应分别适用《中华人民共和国刑法》第 26条、第 27条、第 65条第 1款、第 17条第 1 、 3款、第 69条之规定。为严厉打击严重刑事犯罪 ,维护社会治安秩序 ,保障社会管理秩序、公共安全和公民的人身权利不受侵犯 ,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第 141条之规定 ,特提起公诉。

• 被告人的答辩及辩护人的辩护意见 • 被告人方 ×国的辩护人认为 ,被告人方 ×国只构成故意伤

害罪 , 不构成故意杀人罪、非法持有枪支罪 , 不应数罪并罚 ,亦不应承担民事赔偿责任。

• 被告人谢 ×平的辩护人认为 ,谢 ×平的行为只构成故意伤害罪 ,且系从犯 , 因为谢 ×平与叶某从不相识 , 无冤无仇 ,仅仅出于“哥们儿”义气帮被告人方 ×国出口气 ,根本不存在杀害叶某的动机和目的。

• 被告人李 ×军、李 ×云的辩护人均认为本案只宜定故意伤害罪 , 因二被告人均不认识死者叶某 ,没有杀害叶某的故意 ,且均系从犯 ,请求从轻判处。

• 被告人张 ×辉的辩护人亦认为被告人张 ×辉的行为只构成故意伤害罪 ,且系从犯。张 ×辉在犯罪时未满 18周岁 , 本着我国关于处理未成年人犯罪的一贯刑事政策 ,请求法院对被告人张 ×辉予以从轻、减轻处罚。

• 被告人余 ×初的辩护人认为 , 公诉机关指控余 ×初的罪名不成立。

[ 法院认定的犯罪事实、依据、理由及判决结果 ]

某市中级人民法院经审理查明 ,被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余 ×初犯有下列罪行 :

• 1 、故意杀人罪• 2 、非法持有枪支罪• 3 、故意伤害罪• 上述犯罪事实和证据 ,均经庭审质证核实 ,

法院予以确认。

• 某市中级人民法院认为 :被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余 ×初出于报复动机 , 有组织的故意杀死他人 , 其行为已构成故意杀人罪 ,且手段特别残忍、情节特别恶劣。被告人余 ×初虽未实施杀人 ,但其参与了策划 ,并首先发现叶某 , 杀人后又提供躲藏地点 , 其行为亦构成故意杀人罪。在共同故意杀人犯罪中 ,被告人方 ×国起了组织、领导作用 ,被告人谢 ×平、李 ×军起了主要作用 ,均系主犯。被告人李 ×云、张 ×辉、余 ×初起了次要作用 ,系从犯。被告人方 ×国违反枪支管理规定 ,非法持有枪支 , 其行为构成非法持有枪支罪 ,被告人方 ×国出于报复动机 ,伙同其他被告人有组织地故意伤害他人身体 ,致人重伤 ,手段特别残忍 , 其行为构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪中 ,被告人方 ×国起了组织、领导作用 ,被告人谢 ×平起了主要作用 ,均系主犯。被告人李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余 ×初起了次要作用 ,系从犯。被告人方 ×国、谢 ×平刑满释放后 5年内又故意犯罪 ,系累犯 , 应从重处罚。被告人张 ×辉犯罪时未满18周岁 , 应从轻、减轻处罚。被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余×初均犯数罪 , 应数罪并罚。被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、张 ×辉、余 ×初故意杀死叶某 , 应承担民事赔偿责任。鉴于死者叶某伙同他人在帮派之争中先将被告人方 ×国等人打伤 ,亦应自负部分损失。附带民事诉讼原告人叶 × 如 (死者叶某之父 ) 、张 × 容 (死者叶某之母 )请求赔偿差旅费的诉讼请求 , 因无证据证明 , 本院不予支持。被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云及其辩护人提出其行为不构成故意杀人罪 , 只构成故意伤害罪 , 经查 , 在砍杀叶某过程中 ,被告人方 ×国明确提出要剁死叶某 ,且叶某身中 38刀 ,系失血性、创伤性休克而死亡 , 故被告人及其辩护人提出此行为仅构成故意伤害罪的理由与犯罪事实不符 , 本院不予采纳。被告人方 ×国的辩护人提出被告人方 ×国不构成非法持有枪支罪的理由与犯罪事实不符 , 本院不予采纳。被告人余 ×初及其辩护人提出被告人余 ×初不构成故意杀人罪 ,也不构成故意伤害罪 , 应宣告无罪 , 经查 ,被告人余 ×初参与了策划殴打叶某 ,且在发现叶某后 , 明知被告人方 ×国一伙要砍杀叶某而故意喊叫叶某 , 在明知被告人方 ×国一伙杀人后又提供躲藏地点 , 应以共犯论处 , 故上述辩解和辩护意见不能成立 , 本院不予采纳。被告人张 ×辉的辩护人提出张 ×辉犯罪时未满 18周岁 ,且系从犯 ,请求从轻或减轻判处的理由成立 , 本院予以采纳。

• 根据《中华人民共和国刑法》第 232条、第 128条第 1款、第 234条第 1 、 2款、第26条第 1 、 3 、 4款、第 27条、第 65条第 1款、第 17条第 1 、 3款、第 69条、第55条第 1款、第 56条第 1款、第 57条第 1款、第 36条和《中华人民共和国民法通则》第 119条、第 130条、第 131条之规定 , 经本院审判委员会讨论决定 ,判决如下 :

• 一、被告人方 ×国犯故意杀人罪 ,判处死刑 ,剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪 ,判处有期徒刑 9年；犯非法持有枪支罪 ,判处有期徒刑 2年。决定执行死刑 ,剥夺政治权利终身。

• 二、被告人谢 ×平犯故意杀人罪 ,判处死刑 ,剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪 ,判处有期徒刑 8年。决定执行死刑 ,剥夺政治权利终身。

• 三、被告人李 ×军犯故意杀人罪 ,判处死刑 ,剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪 ,判处有期徒刑 7年。决定执行死刑 ,剥夺政治权利终身。

• 四、被告人李 ×云犯故意杀人罪 ,判处有期徒刑 15年 ,剥夺政治权利 5年；犯故意伤害罪 ,判处有期徒刑 6年。决定执行有期徒刑 20年 ,剥夺政治权利 5年。

• 五、被告人余 ×初犯故意杀人罪 ,判处有期徒刑 10年 ,剥夺政治权利 3年；犯故意伤害罪 ,判处有期徒刑 4年。决定执行有期徒刑 13年 ,剥夺政治权利 3年。

• 六、被告人张 ×辉犯故意杀人罪 ,判处有期徒刑 8年；犯故意伤害罪 ,判处有期徒刑 1年。决定执行有期徒刑 8年。

• 七、被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、余 ×初、张 ×辉赔偿附带民事诉讼原告人叶 × 如、张 × 容经济损失人民币 3万元。其中 ,被告人方 ×国赔偿 6000元 ,被告人谢 ×平赔偿 6000元 ,被告人李 ×军赔偿 6000元 ,被告人李 ×云赔偿 5000元被告人余 ×初赔偿 4000元 ,被告人张 ×辉赔偿 3000元。上述款项 , 限本判决生效后 ,30日内付清 ,被告人方 ×国、谢 ×平、李 ×军、李 ×云、余 ×初、张 ×辉互负连带责任。

• 如不服本判决 , 可在接到判决书次日起 10日内 ,通过本院或者直接向 ××省高级人民法院提出上诉。书面上诉的 , 应交上诉状正本 1份 ,副本 3份 ,上诉于 ××省高级人民法院。

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二、吕 ×科等拐卖妇女案 • [被告人基本情况 ]• 被告人吕 ×科 ,男 ,28岁 ,汉族 ,初中文化 ,农民。

2001年 4月 24日因涉嫌拐卖妇女罪被刑事拘留 ,同年 5月 10日被逮捕。

• 被告人唐 ×雄 ,男 ,28岁 ,汉族 ,初中文化 ,农民。2001年 4月 24日因涉嫌拐卖妇女罪被刑事拘留 ,同年 5月 10日被逮捕。

• 被告人王 × 民 ,男 ,28岁 ,汉族 ,初中文化 ,工人。2001年 4月 24日因涉嫌拐卖妇女罪被刑事拘留 ,同年 5月 10日被逮捕。

• 被告人宋 ×坤 ,男 ,26岁 ,汉族 ,初中文化 ,农民。2001年 4月 24日因涉嫌拐卖妇女罪被刑事拘留 ,同年 5月 10日被逮捕。

[控辩主张 ]

• 检察机关认为，被告人吕 ×科、唐 ×雄、王 × 民、宋 ×坤为牟取暴利，大肆进行拐卖妇女的犯罪活动。其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第 240条之规定 , 构成拐卖妇女罪。其中 ,被告人吕 ×科、唐 ×雄拐卖妇女和奸淫被拐卖妇女多人 , 犯罪情节严重 , 社会危害极大 , 在共同犯罪中起主要作用 ,系主犯 , 应予严惩；被告人王 × 民、宋 ×坤参与拐卖妇女的犯罪活动 , 在共同犯罪中起次要作用 ,系从犯 , 应比照主犯从轻处罚 ,被告人宋 ×坤犯罪后能主动到公安机关投案自首 , 应从轻处罚。本案犯罪事实清楚、证据确实、充分 ,足以认定。为惩治犯罪 ,保护妇女的人身权利不受侵犯 ,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条之规定 ,特将被告人吕 ×科、唐 ×雄、王 × 民、宋×坤提起公诉。

• 被告人的答辩及辩护人的辩护意见• 被告人吕 ×科辩称 : 第一 ,检察机关的指控与犯罪事实不完全相符 , 主要表现

在两个方面 , 一是朱 ×× 和佟 ××这两起我没有参与；二是没有奸淫朱 ×× 和姚 ××,况且我根本没有参与到朱 ×× 的事情中 , 如何能够奸淫朱 ×× 。第二 ,我并没有拐卖妇女的想法 ,领这几个女的走时 , 都和她们说好是去骗钱的 ,她们也都同意。被告人吕 ×科的辩护人认为 : 第一 ,被告人吕 ×科主观上并没有欺骗被害人的故意 ,也没有拐卖被害人的故意。从与被害人的关系来看 ,大部分被害人都与被告人相识 ,谈不上欺骗的问题 ,况且被告人事先已与被害人合谋 ,将妇女卖给他人为妻 ,得款后即乘机溜走。实际上是被告人与被害人合谋诈骗 ,被害人自身就存在诈骗犯罪的故意 ,也正是由于被害人的合作态度 ,才进一步坚定了被告人诈骗的信念 ,促使被告人不断实施诈骗犯罪。因此 ,被告人即使构成拐卖妇女罪 ,从犯罪情节上来说 ,也应与其他同类案件相比有所区别。第二 ,被告人吕 ×科不是起最主要作用的主犯。在本案中 ,吕 ×科虽参与了大部分的犯罪活动 ,但并非参与了全部的犯罪活动 , 公诉机关指控的犯罪事实 ,缺乏足够的证据证明 , 如参与拐卖朱 ×× 、姚 ×× 的犯罪活动 ,完全是朱 ×× 、姚 ××凭想象而得知的证言 ,并无其他证据可佐证 ,据此而认定吕 ×科参与了这两起犯罪活动显然与犯罪事实和法律不符。虽然吕 ×科亦曾供认参与过 ,但前后供词相互矛盾 , 在此不能排除公安机关审讯方式不当。尤其是每一次犯罪的提起并不都是吕 ×科 ,吕 ×科往往都是每次犯罪的附和者 , 而不是发起者、组织者 ,据此认定被告人吕 ×科为主犯亦缺乏相关的证据予以佐证。第三 ,被告人的犯罪活动并未造成严重后果。被害人朱 ××已与董 ××登记结婚 ,朱 ××表示愿意与董一起生活。

• 被告人唐 ×雄辩称 :检察机关指控的犯罪事实不清 , 卖何×× 和龚家姐妹我没参与。其辩护人认为 : 第一 ,唐 ×雄不是主犯。从其参与的拐卖活动来看 , 每一次的犯罪都不是唐 ×雄提起 ,唐 ×雄也没有积极牵线搭桥 , 而仅仅是跟随吕 ×科等人 , 在所有的犯罪活动中没有突出的表现 ,他既不是组织者、指挥者、策划者 , 在犯罪活动中也没有起主要作用。第二 ,除唐 ×雄提出未参与拐卖何 ×× 和龚家姐妹外 ,对于拐卖姚 ××这起亦不能认定 ,综观全部案卷材料及法庭的调查 , 都没有充分的证据证明唐 ×雄参与了拐卖何 ×× 、姚 ×× 、龚家姐妹的犯罪活动。从证人证言及其他被告人的供述来看 ,也是前后不一致 ,难以确认 , 本着“疑案从无”的原则 ,辩护人认为 ,若没有充分证据证明其参与了拐卖活动 , 则不应认定其参与了拐卖何 ×× 、姚 ×× 、龚家姐妹的犯罪活动。第三 ,被害人自身有过错。请法庭充分考虑这一重要情节。第四 ,唐 ×雄的犯罪情节不是特别严重 , 认罪态度较好。从本案的证据材料来看 ,被告人唐 ×雄只参与了拐卖柳 ×× 、佟 ×× 、张 ××等三起犯罪活动 ,且都处于从犯位置 ,并未起到主要作用。犯罪后 ,唐 ×雄能如实坦白自己的罪行 , 配合司法机关的调查 , 认罪态度较好 ,请求法庭予以从轻处罚。

• 被告人王 × 民辩称 :我自己也是受害者 ,是被他们骗去的。事先他们并没有告诉我是去拐卖妇女 ,等到他们商议卖人时 ,我才知道。事后我很后悔和他们在一起 , 故设法脱离了他们。其辩护人认为 :被告人王 × 民的犯罪情节显著轻微 , 危害不大 ,根据刑法第 13条的规定 , 不应认定其行为构成犯罪。首先 ,从犯罪主观方面来看 ,被告人王 × 民事先根本就不知道吕 ×科等人是在拐卖妇女 ,吕 ×科等人也未向其提起过 , 只是告诉他出去玩玩，顺便找点事做。等王 × 民发现他们在拐卖妇女时 , 为时已晚 , 王 × 民本身就是受欺骗和他们在一起 ,根本就没有拐卖妇女的犯罪故意。其次 ,从犯罪客观方面来看 ,被告人王 × 民所起作用极小 ,仅被骗参与其中一次拐卖活动 , 而且是由于自身被欺骗 ,碍于朋友之情且遭到一定恐吓而迫不得已才参加 , 故其行为只能说明交友不慎，不应认定为拐卖行为。

• 被告人宋 ×坤没有进行辩解 , 只如实供述了犯罪过程 ,请求法庭给予从宽处理 ,给自己一个重新做人的机会。

[ 法院认定的犯罪事实、依据、理由及判决结果 ]

• 某市中级人民法院经审理查明 :2000年 5月至 11月间 ,吕 ×科、唐 ×雄、王× 民、宋 ×坤等人 , 以欺骗手段 ,先后拐卖妇女 8 人 , 卖得赃款 18700元。具体犯罪事实如下 :

• 1 、被告人吕 ×科、唐 ×雄、宋 ×坤、张 ×平 ( 在逃 ) 于 2000年 5月 21日将某村少女柳 ××拐骗到江苏省某县某乡 ,将柳 ×× 卖给该乡农民丁 ×× 为妻 ,得赃款 1600元。被害人柳 ×× 于同年 10月在当地农民朱 ×× 的帮助下逃回家中。

• 上述犯罪事实有下列证据证明 :(1)被告人吕 ×科、唐 ×雄、李 × 成 (生前 )口供 ,且各被告人口供相互印证。 (2)被害人柳 ×× 陈述。 (3)被害人柳 ××母亲赵 ×× 证言。 (4)收买人丁 ×× 证实买柳 ×× 的情况。 (5)当地村民朱 ×× 的证言。

• 2 、被告人吕 ×科于 2000年 7月某日 , 在某市火车站附近 , 以去江苏做木材买卖的欺骗手段 ,将某乡外出打工的妇女佟 ××(已婚 )拐骗到江苏省某县某乡 ,伙同被告人唐 ×雄、李 × 成将佟 ×× 卖给该乡农民王 ××, 卖得赃款 2000元。后佟某找到李 × 成要求回家 ,李将佟 ××带到某市火车站准备送佟 ×× 回家 ,佟乘李不备而逃回家中。

• 上述犯罪事实有下列证据证明 :(1)被告人唐 ×雄口供； (2)李 × 成生前供述；(3)被害人佟 ×× 陈述； (4)魏 ×× 证实帮助卖佟 ×× 的经过； (5) 王 ×× 证实花钱买佟 ×× 及佟 ××跑回家的情况。

• 3 、被告人吕 ×科、唐 ×雄于 2000年 7月某日 , 在某市北山冷面部 , 以去江苏做木材买卖的欺骗手段 ,将在冷面部打工的少女张 ××(16岁 )拐骗到江苏省某县某乡。当晚 ,吕 ×科在该乡旅店内强行将张 ×× 奸淫多次。后将张 ××卖给该乡农民杨 ×× 为妻 , 卖得赃款 1700元。被害人张 ××后因与杨 ××感情不和 , 于同年 11月逃回家中。

• 上述犯罪事实有下列证据证明 :(1)被告人吕 ×科、唐 ×雄述供； (2)被害人张 ×× 陈述； (3) 证人杨 ×× 证言证实买张 ×× 及张 ××逃回家的情况。

• 4 、被告人吕 ×科于 2000年 9月某日 , 在某市公共汽车站附近 , 以帮助给找工作的欺骗手段 ,将安徽籍少女朱 ××(17岁 )拐骗到江苏省某县某乡 ,并分别在该乡一田间芦苇棚内和李 × 成表兄家 ,将朱 ×× 强行奸淫两次。后又经李× 成联系 ,将朱 ×× 卖给该乡农民董 ×× 为妻 , 卖得赃款 1700元。被害人朱 ××又与董 ××登记结婚 ,并已怀孕 ,朱 ××表示愿意留在当地与董共同生活。

• 上述犯罪事实有下列证据证明 :(1)李 × 成生前供述 :看到吕 ×科领来朱 ×× 及帮助联系卖朱 ×× 的情况； (2)被害人朱 ×× 陈述 :(3)朱 ×× 的公爹董 ×× 证实买朱 ×× 的经过。

• 5 、被告人吕 ×科、唐 ×雄于 2000年 10月 24日 , 以给介绍对象的欺骗手段 ,将某村少女何 ××(17岁 )从其家中骗出。吕 ×科又以外出游玩的欺骗手段 ,让何 ××将同村少女姚 ××(16岁 )找来 ,吕 ×科带何、姚二人找到被告人王 ×民 ,谎称去外地招民工 ,让王与其一同去。被害人何 ×× 、姚 ××被拐骗到江苏省某县某乡。当晚吕 ×科在该村农民魏 ××家将姚 ×× 强行奸淫 , 第三日晚 ,再次将姚 ×× 奸淫 ,后经该村农民魏 × 海 ( 在逃 )联系 ,将姚卖给魏 ×× 为妻 ,卖得赃款 2300元。将何卖给该乡农民候 ×× 为妻 , 卖得赃款 3200元。被害人何 ×× 的母亲李 ×× 于 2001年 1月 11日收到何 ×× 的来信 ,立即向当地公安机关报案 , 公安人员于同年 1月 21日将何 ×× 、姚 ××等解救并返回原住地。

• 上述犯罪事实有下列证据证明 :(1)被告人吕 ×科、唐 ×雄、王 × 民供述； (2)被害人何 ×× 、姚 ×× 陈述； (3)魏 ×× 、尹 ×× 证实买姚 ×× 的过程； (4)候 ×× 证实买何 ×× 的过程； (5)曹 ×× 证实帮助卖何 ×× 的过程； (6) 何 ××母亲李 ×× 证实报案经过； (7)被告人吕 ×科给何 ××弟弟拍电报原件 (谎称何 ×× 、姚 ×× 在天津饭店工作 ) 。

• 6 、被告人吕 ×科、唐 ×雄于 2000年 11月 9日 , 以外出做买卖的欺骗手段 ,将某乡妇女龚 ××(已婚 )拐骗到江苏省某县某乡 ,当晚在该村农民黄 ×文家 ,吕 ×科将龚 ×× 强行奸淫。后由该村农民魏 × 海、黄 ×文 (均在逃 )联系 ,将龚 ×× 卖给该乡张 ×× 为妻 , 卖得赃款 3900元。被害人龚 ×× 于 2001年 1月21日被公安人员解救回原居住地。

• 上述犯罪事实有下列证据证明 :(1)被告人吕 ×科、唐 ×雄供述； (2)被害人龚 ×× 陈述； (3) 证人曹 ×× 证实卖龚 ×× 的过程； (4) 张 ×× 证实买龚 ×× 的经过。

• 7 、被告人吕 ×科、唐 ×雄将龚 ××拐卖后 ,又产生将龚 ××姐姐龚乙拐卖的歹意 ,吕 ×科于 2000年 11月 21日以龚 ×× 的名义拍电报给龚乙 ,谎称龚 ×× 在江苏开饭店 ,让龚乙去江苏当帮工。遂于同年 5月 23日 ,将患有残疾的龚乙 (已婚 )拐骗到江苏省某县某乡 , 经魏 ×× 、曹 ××联系卖给该乡农民许 ××,许得知龚乙已经结婚而不买了。此时 ,吕 ×科己离开该乡 ,后由曹 ×兰联系卖给该乡农民曹 ×× 为妻。吕 ×科得赃款 2300元。被害人龚乙于 2001年 1月 21日被公安机关解救返回原居住地。

• 上述犯罪事实有下列证据证明 :(1)被告人吕 ×科、唐 ×雄供述； (2)被害人龚乙的陈述； (3) 证人许 ×× 证实买龚乙后由曹 ××联系又卖给别人的过程； (4)曹 ×× 证实帮助联系卖龚乙的过程； (5)被告人吕 ×科以龚×× 名义给龚乙拍的电报原件； (6) 证人段 ×× 证实吕 ×科、唐 ×雄拐卖龚 ×× 及龚乙的情况。

• 除上述证据外 ,尚有某市公安局 ×× 分局材料证明解救被拐卖妇女的经过。2000年夏季曾接到过举报吕 ×科、宋 ×坤等人拐卖妇女的举报信。某市公安局证明 :宋 ×坤到公安机关投案自首的材料；某县公安局证明魏 ×海、黄 ×文在逃 ,某市公安局证明张 ×平在逃的犯罪事实。

• 另参与帮助吕 ×科等人拐卖妇女案的魏 ×× 、曹 ×× 、许 ××等人及购买人杨 ×× 、丁 ×× 、侯 ×× 、张 ××等均另案处理。

• 某市中级人民法院认为 :被告人吕 ×科、唐 ×雄、王 × 民、宋 ×坤目无国法 , 以牟利为目的 ,拐卖妇女 8 人 ,均已构成拐卖妇女罪 , 公诉机关指控的罪名成立 ,但认定被告人唐 ×雄参与拐卖姚某证据不足 , 不予认定。被告人唐 ×雄、王 × 民辩护人的辩护意见予以部分采纳。在共同犯罪中 ,被告人吕 ×科、唐 ×雄共谋并分别联系拐卖地点 , 在共同犯罪中起主要作用 ,系主犯。被告人吕 ×科在拐卖妇女的同时 ,还奸淫被拐卖妇女 4 人 , 犯罪情节特别严重 , 应依法严惩。被告人王 × 民参与拐卖妇女的犯罪活动 , 在共同犯罪中起次要作用 ,系从犯 , 应比照主犯从轻处罚；被告人宋 ×坤在共同犯罪中起次要作用 ,系从犯 ,且在犯罪后能主动到公安机关投案自首 , 可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第 240条、第 25条第 1款、第 26条第 1款、第 4款、第 27条、第 57条第1款、第 67条第 1款之规定 ,判决如下 :

• 一、被告人吕 ×科犯拐卖妇女罪 ,判处死刑 ,剥夺政治权利终身 ,并处没收个人全部财产。

• 二、被告人唐 ×雄犯拐卖妇女罪 ,判处无期徒刑 ,剥夺政治权利终身 ,并处没收个人全部财产。

• 三、被告人王 × 民犯拐卖妇女罪 ,判处有期徒刑 5年 ,并处罚金 5000元。

• 四、被告人宋 ×坤犯拐卖妇女罪 ,判处有期徒刑 3年 ,并处罚金 3000元。

• 如不服本判决 , 可在接到判决书次日起 10日内 ,通过本院或者直接向 ××省高级人民法院提出上诉。书面上诉的 , 应提交上诉状正本 1份 ,副本 3份。

[ 法理评析 ] • 我们认为 , 本案中吕 ×科等四被告人的行为已构成拐卖妇女罪。四被告人以出卖妇女为目的 , 以帮助找工作或介绍对象为由 ,采取欺骗手段 ,先后将八名少女或妇女拐骗至江苏省某县某乡 ,通过他人联系或自己直接将被拐骗来的少女、妇女出卖给他人为妻 ,从而获取钱物 ,完全符合拐卖妇女罪的构成特征。本案的争议焦点在于定罪问题 , 公诉方指控吕 ×科等四被告人构成拐卖妇女罪 , 而被告人及其辩护人则认为构成诈骗罪 , 其辩护理由认为 ,四被告人与被害人大都相识 ,且事先对被害妇女言明是去骗钱 , 即“放飞鸽” ,被害人在知悉的情况下 ,依然与被告人前往 ,至少被害妇女是有严重过错的。然而 ,从本案的审理情况来看 ,首先没有任何证据能证明被告人事先与被害人合谋过 ,都是采取欺骗手段 , 以介绍工作、找对象为由。其次 ,从客观行为来看 ,被告人将被害妇女卖给他人为妻 ,获得钱财后 , 便对被害妇女境地置之不理。而“放飞鸽”则是将妇女出卖给他人为妻 ,获取钱财后 ,双方设法逃离 , 使收买人人财两空 ,至于最后被卖妇女能否逃脱 ,但行为人毕竟会想方设法帮其逃离 , 而本案中 ,被告人只想着如何将被拐妇女出卖 ,根本未考虑如何使被拐妇女逃离。最后 , 在拐卖妇女的同时 ,被告人还强行奸淫被拐卖妇女。因此 ,我们认为被告人及其辩护人的辩护理由是不正确的。

• 关于量刑问题。法院认为 ,被告人吕 ×科、唐 ×雄均系主犯 ,且吕 ×科在拐卖妇女过程中强行奸淫被拐卖妇女四人 ,情节特别恶劣 , 因而判处被告人吕 ×科死刑 ,剥夺政治权利终身。我们认为这一量刑是适当的。刑法 240条第 1款的规定 :“拐卖妇女、儿童的 ,处 5年以上 10年以下有期徒刑 ,并处罚金；具有下列情形之一的 ,处 10年以上有期徒刑或者无期徒刑 ,并处罚金或者没收财产；情节特别严重的 ,处死刑 ,并处没收财产 :( 一 )拐卖妇女、儿童集团的首要分子； ( 二 )拐卖妇女、儿童三人以上的； ( 三 ) 奸淫被拐卖的妇女的；(四 )诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的； ( 五 ) 以出卖为目的 , 使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；( 六 ) 以出卖为目的 ,偷盗婴幼儿的； ( 七 ) 造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的； ( 八 )将妇女、儿童卖往境外的。”根据刑法规定 , 本罪有三个量刑档次 , 即犯拐卖妇女罪 ,最低量刑起点为 5年有期徒刑 ,若具备上述八项情形之一的 ,最低量刑起点为 10年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果既符合上述 8项情形之一 ,且情节特别严重的 ,处死刑。此属于绝对确定法定刑。在拐卖妇女、儿童时，故意杀害或故意伤害被害人的应数罪并罚。何谓“情节特别严重” , 刑法并未做明确规定 ,亦无立法、司法解释 , 因而在具体司法适用中 ,我们认为 ,对于“情节特别严重”应作严格限制 , 不应作扩张性解释 , 即首先必须以上述八项情形之规定。其次 ,必须是行为人实施了符合上述八项情形之规定的行为 ,且手段特别残忍、影响特别恶劣、后果特别严重或具备上述八项情形中的二项以上者。据此 ,被告人吕 ×科既是本案中的首要分子 ,拐卖妇女八人 ,又奸淫被拐卖妇女四人 , 具备上述八项情形中的三项情形 , 故依法判处其死刑 ,是符合刑法立法宗旨的。

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三、王某某强奸案 • 被告人王某某强奸一案 , 本院于 2003年 2月 2

0日作出刑事判决 , 以强奸罪 ,判处被告人王某某死刑 ,剥夺政治权利终身。宣判后 ,被告人服判 , 未提出上诉 , 二审法院复核后认为本案犯罪事实不清 , 证据不足 ,发回重审。

• [被告人基本情况 ]• 被告人王某某 ,男 ,1963年 1月 22日出生 , 因

涉嫌犯强奸罪于 2002年 7月 9日被刑事拘留 ,同月 31日被逮捕 , 现羁押于江州市看守所。

[控辩双方意见 ]

• 人民检察院指控犯罪事实• 检察院指控被告人王某某于 2002年 7月 5日 21

时许 , 在江州市长山镇陶家村路段遇到下班回家的被害人于某 , 遂生歹意 , 用双手掐于的脖子将其踢倒在路边沟内 ,又用石头猛击于头、面部 ,抠摸于的阴部 ,尔后与其发生性关系。作案后 ,被告人王某某怕罪行暴露 ,将于的尸体埋在路边沟内。被告人王某某的行为构成强奸罪 ,提请本院依法惩处。

• 被告人的答辩及辩护人的辩护意见• 被告人王某某的辩护人提出被告人王某某缺少必

要的作案时间 ,指控其犯罪缺少直接证据 , 所依据的间接证据达不到证据的统一性。

[ 法院认定的犯罪事实、依据、理由及判决结果 ]

• 一、法院查明的犯罪事实• 被告人王某某于 2002年 7月 5日下午 ,骑自行车去江州

市长山镇找活干。当晚 8 时许 , 王回家路经长山镇陶家村路段时 ,遇见下班独自回家的于某 (被害人 , 女 ,卒年 20岁 ), 便起歹意 , 遂将于逼下自行车 ,提出与其发生性行为 , 于拒绝 , 王即用双手猛掐于颈部 ,将其踢倒在路边沟内 ,又用石头猛击于头面部数下。尔后 , 王扒下于的裤子 , 用手抠摸于的阴部和乳房 ,欲与于发生性行为。后王见于已死 ,唯恐罪行暴露 , 便将于的尸体埋在路边沟内 ,逃离现场。次日 ,被告人王某某被公安机关抓获。经法医鉴定 : 于某系因生前被他人用钝器反复击打头面部 ,致开放性、粉碎性颅骨骨折 ,失血性休克而死亡。

• 二、认定的证据

• 补充说明的问题• ( 一 )省法院将被告人王某某一案发回重审后 , 向我院提出了本案存在

的六个问题。我院重审后 ,对所提问题进行了认真核查 , 现将有关情况说明如下 :

• 1 、省院提出被告人供述用石头打死被害人后 ,将石头扔在沟里。但此石头并未提取到 , 现场勘查时也未发现有石头。凶器是否真是石头不清。经查 ,勘查笔录中没有关于石头的记载 ,并不能说明沟内没有石头 , 只能说明在现场没有发现具有凶器特征的石头。客观上通过现场勘查照片及主审人亲自到现场发现各种不同形态的石头数量众多。本案由于作案当日下大雨 ,又有挖掘尸体的过程 , 现场照片能够体现大多数石头沾有泥土。同时 , 公安人员勘查时并不了解被害人的死因 ,既而不能掌握凶器为何物 , 故未找到具有凶器特征的石头也是常情。主审人认为 ,凶器作为物证 ,虽然在证据中具有重要作用 ,但绝非是不可或缺的证据。就本案而言 ,尸体检验出的伤情特征与被告人供述的杀害被害人的手段相吻合 ,已能证明被告人供述的真实性。如果有物证的佐证 ,虽然能使这一犯罪事实的证据链更加完整 ,但没有物证 ,也绝不能否定被告人供述的真实性。这也是司法实践中常有找不到作案凶器 ,但并不影响案件正常诉讼的原因。

• 2 、省院提出被告人供述将被害人的帽子埋在路边沟内。但经其指认后 , 公安机关并未寻找到。经查 ,被告人供述是用手挖坑把帽子埋的 , 可见并不是埋得很深 ,再加上被雨水冲刷 ,帽子很容易暴露在外 , 不能排除被过路人拾走的可能。本案尽管没有找到帽子 ,但被告人供述了被害人所戴帽子的色彩、样式等特征 , 与证人李洋的证言相吻合。因此 ,虽然帽子没有找到 ,被告人对这一情节的供述不影响对这一犯罪事实的认定。

• 3 、省院提出被告人供述埋尸时 ,被害人左胳膊压在身底下 ,右胳膊放在身上。而现场勘查笔录记载 :被害人左臂弯于脑后 ,右臂弯于背后。二者相矛盾。经查 , 现场勘查笔录记载被害人左臂弯于脑后 ,从现场照片观察 ,被害人左侧位倒卧 ,其左臂虽弯于脑后 ,但符合压于身下的特征；现场勘查笔录记载被害人右臂弯于背后。但从现场照片观察 ,被害人右臂对折于身上 ,也与被告人的供述相吻合。

• 4 、省院提出被告人嘴唇上的伤只有照片 ,没作鉴定 , 到底如何形成的不清楚。主审人认为 ,这一间接证据没有其他证据进行印证 , 只能说明“于反抗咬破王嘴唇”这一犯罪事实缺乏充分的证据 , 不宜认定 ,但此节不宜认定 , 不能否定全案犯罪事实的存在。

• 5 、省院提出证人单宪忠证实 , 案发前曾用铁锹和过泥 ,之后没洗过。而且有鉴定书证实 : 单宪忠家院内、外的泥土成分和埋尸现场的泥土成分是一样的。所以 , 不能证明铁锹上沾的泥土就一定是埋尸现场的土。经查 , 证明此犯罪事实的证据 , 不是仅靠铁锹上沾的泥土这一份证据 ,还有单宪忠家院墙上的蹬踏痕迹 ,墙下被告人留下的鞋印 ,埋尸现场有铲土的痕迹及被告人的供述等证据。主审人认为 ,对上述证据的认识 , 应侧重于证据之间的关联性 , 形成证据链条 ,从而印证被告人供述的真实性 , 因此 , 不能把证据割裂开来 , 单独分析论证。如果反向推理 ,铁锹上的泥土 ,虽然客观上与单宪忠家院内、外的泥土成分和埋尸现场的泥土成分一致 ,但铁锹上的泥土也没有检出成份与埋尸现场泥土不一致的成份 ,从而不能否定该把铁锹是作案工具。

• 6 、省院提出现场勘查笔录记载埋尸现场有自行车轮辙迹 ,并拍有照片。但是谁的自行车留下的不清楚。省院复核期间 ,由江州市刑警大队将案发时被告人和被害人骑的自行车提取 ,由江州市公安局刑事技术科人员刘镇比对轮胎花纹后确定 ,此自行车轮胎痕迹 ,非被害人于某的自行车及被告人王某某的自行车所遗留。那么 ,此自行车轮辙迹到底是谁的自行车留下的不清楚。本案重审期间 , 经公诉机关复核 ,江州市公安局刑警大队认为该结论的出具人刘镇没有技术鉴定的技术职称 , 不具有鉴定的主体资格 , 其擅自一人出具的说明无效 , 不能作为鉴定结论使用。同时说明 , 自行车轮辙迹经过雨水冲刷无鉴定价值 ,只拍照提取 , 未用石膏塑取 ,对此辙迹不能作出结论性意见。

• 被告人王某某强奸一案 , 经本院另行组成合议庭重审后 ,合议庭认为本案犯罪事实清楚 , 证据充分。针对本案的犯罪事实和证据情况 , 做以下分析论证 :

• 1 、证据确认被告人有作案时间。• 证据显示 ,被告人王某某于 7月 5日下午骑车到长山镇找活干。晚 8 时许 , 在

回家的途中 , 因遇雨曾到卧龙砖厂避雨 ,晚 8 时 40 分左右离开砖厂 ,晚 10 时到家。从砖厂到家 ,被告人用时 1 小时 20 分钟左右。经承办人实地考查 ,卧龙砖厂距被告人家有 4.6 公里 ,骑自行车需 20 分钟左右 (当地居民介绍 ) 。去掉被告人正常回家用时 20 分钟 ,那么剩下 1 小时左右时间 ,被告人在做什么。为此承办人提审了被告人 ,被告人确认在此段路上直接骑车回家 ,没有做任何事情。当问及所剩 1 小时左右时间在做什么 ,被告人表示无法解释。而此段时间与被害人遇害时间相吻合。同时 , 与被告人交待过的杀害被害人并挖坑掩埋所用时间相吻合。

• 2 、证据确认被告人到过作案现场。• 公安机关现场勘查时 ,从案发现场提取了一枚鞋印 , 经技术鉴定 , 与被告人当天所穿的鞋底纹相一致。可以确认被告人到过案发现场。被告人曾供述为掩埋被害人 , 其翻墙进入单宪忠家 , 在苞米仓下偷取铁锹。其对单家苞米仓下摆放物品的描述与现场勘查一致 ,此点印证了被告人在现场出现过 ( 有证据证明王与单二人不相识 ,从而否定了王了解单家情况的可能性 ) 。

• 3 、证据确认被告人所供述作案情节的真实性。被告人在供述犯罪情节时 ,描述了被害人所戴的帽子、裤带、鞋的特征 ,并有相关证据证实；被告人在实施强奸行为时的具体方法 , 以及杀害被害人的作案手段也有相关证据证实；被告人供认到证人单宪忠家偷取铁锹的过程也有相关证据证实；被告人供述的埋尸时被害人的尸体位置、方向、形态均有证据证实。

• 综观上述证据 ,虽然某些证据存在瑕疵 ,但不影响本案主体证据形成完整、系统的证据链条。因此 ,合议庭认为 ,本案犯罪事实清楚 , 证据充分 ,被告人强奸杀人的犯罪事实成立。主审人认为 ,被告人王某某以暴力手段强奸妇女 ,并致人死亡 , 其行为构成强奸罪。公诉机关指控被告人王某某的犯罪事实及罪名成立 , 适用法律得当 , 应予支持。辩护人提出被告人王某某缺少必要的作案时间 ,指控其犯罪缺少直接证据 , 所依据的间接证据达不到证据的统一性的意见 , 经查 , 证据显示 ,被告人王某某于 7月 5日晚 ,从砖厂到家的时间与被害人遇害的时间相吻合 ,且到过作案现场 , 同时 ,被告人所供述作案情节得到了相关证据的印证。虽然缺少直接证据 ,但间接证据已经形成完整、系统的证据链条 , 能够认定被告人强奸杀人的犯罪事实成立。故辩护人的意见不予采纳。

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第三节 刑事司法实践疑难案例 • 一、绑架罪与近似犯罪的界限• [ 基本案情 ]• 案例 1 ：被告人林某，男， 30岁，渔民。林某于 1989年与谢某

相识， 1991年谢某在上海分两次向林某借款 2500元。 1991年底，被告人林某来到四川省成都市做买卖，谢某为了使林节约食宿费，把林请到成都市龙泉驿区洪河乡自己家中吃住。 1992年 2月 1日，谢某邀请妹妹、妹夫及外甥徐某 (男， 3岁半 )来家中过年。当天，被告人林某以买糖为诱饵，将徐某哄骗到成渝公路搭乘汽车到资阳，又转乘火车经重庆、贵阳至福州。林将徐某带到福州后，即发电报、打电话给徐之父亲及舅舅谢某，要求给 5000元赎金，经过讨价还价，谢照林提供的地址给林电汇 3000元。林收到款后，又多次发电报、打电话勒索谢，声称再要 1万元才交还小孩，否则将小孩卖掉。公安人员根据提供的林某与谢联系的时间、地点和电话号码，于 1992年2月 22日在福建省福清市嘉宾旅社将林抓获，林抓获获后，拒不交出小孩徐某，也不交代徐某的隐藏地点，直到 1992年 3月 1日晚，公安人员才从福清市场乡下林某的姑姑家把徐某解救出来。

• 案例 2 ：被告人廉某 (男， 21岁 ) 、李某 (男， 19岁 ) 、赵某 ( 女，16岁 ) 和王某 (男， 19岁 ) ，均系河南省郑州市中原区须水乡农民。1991年 10月 20日，被告人廉某向其女友被告人赵某提出，绑架某材料厂厂长刘某之子刘甲 (15岁 ) 作人质勒索钱财，赵某同意。次日，廉、赵一起到被告人王某家，与王预谋绑架人质一事，王亦表示同意。廉让王准备摩托车、口罩、绳索、伤湿止痛膏等作案工具，并让王于10月 22日下午到廉处，一起行动。 10月 22日下午，王未按约定时间去找廉。于是廉又找到被告人李某共谋绑架刘甲，李同意了。 10月 24日晚 7 时许，廉携带口罩、绳索、伤湿止痛膏、刀子等作案工具，骑摩托车载着李到刘甲就读的须水乡铁炉学校附近，廉就地等候，让李去学校骗刘某出来。当刘甲下课走到学校门口时，李把刘骗到廉等候的地方，廉即持刀威胁刘不准喊叫，然后二人把刘按倒在地，用绳子捆住刘的双手，用伤湿止痛膏把刘的嘴贴住，李用上衣把刘的头蒙住，廉驾驶摩托车同李一起把刘劫持到大李村的沟内，由李看守。廉到自办的个体营业店内，把事先亲笔写好的索要 3万元人民币的恐吓信交给刘某均 (男， 15岁 ) 、张某生 (男， 13岁 ) ，由被告人赵某引路，把恐吓信贴到刘家的门上。然后，廉和李一起把刘甲带到李的住处。 10月 25日，廉、李轮流看守刘甲，没有对刘实施虐待、殴打、侮辱等行为。当晚 8 时许，刘甲的母亲按照恐吓信指定的时间和地点，把 3万元人民币交给了廉某。

• 案例 3 ：被告人姜某，男， 27岁，农民。姜某因欠别人钱，无力偿还，遂产生绑架村民刘甲之子刘乙 (男， 8岁 ) 以勒索刘甲钱财之心。 1995年 1月 14日 13 时许，被告人姜某在村委会门口，谎称有刘甲一封信，叫刘乙去拿，将刘骗至自己住室，乘刘不备，用双手猛掐刘的颈部，刘极力挣扎反抗，姜便一只手卡住刘的脖子，一只手解下刘穿的棉裤带子，缠住刘的颈部猛勒，致刘昏迷并小便失禁。接着用一红色秋衣蒙住刘的头部，用两只袖子在刘的颈部缠绕打了死结，将刘藏匿于一纸箱内，便离开现场。当晚 7 时许，被告人姜发现刘已死亡，于次日凌晨 5 时许，将尸体装入一编织袋内并用铝丝封口，把尸体抛人凉水水库南边一废弃机井内。

• [ 分歧意见 ]• 以上案例主要涉及绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪、故意杀

人罪如何区分的争议。

[ 法理分析 ] • （一）绑架罪与非法拘禁罪的界限• 笔者认为，应从以下几个方面注意区别非法拘禁罪与绑架

罪之界限：• (1) 刑法第 238条第 3款规定的“为索取债务而非法扣押、拘禁他人”，指的是合法债务，为索取非法债务和赌博而非法扣押、拘禁他人的，应以绑架罪定罪处罚。债权债务关系不明的，行为人确系出于索取合法债务的目的而实施绑架行为的，应以非法拘禁罪定性。但是，对于行为人与他人有债权债务关系而绑架、扣押人质的案件，也要认真考察行为人的真实意图，对行为人绑架、扣押人质而目的不在于索取债务的，对行为人仍要以绑架罪定罪处罚。

• (2) 为索取债务绑架他人后，向被绑架人的近亲属或其他人索得债务后，又索取额外财物或以人质相挟提出其他不法要求的，行为人同时触犯非法拘禁罪和绑架罪两个罪名。但应视此情况为想象竞合犯或吸收犯的形态，对行为人以绑架罪一罪处理。

• 在案例 1审理过程中，对被告人林某的行为已构成犯罪并无异议，但在确定什么罪名上意见分歧。一种意见认为，谢某确实欠被告人林某2500元未归还，林某为了讨还债款才实施了绑架债务人谢某之外甥徐某的行为，被告人林某构成非法拘禁罪。另一种意见则认为，林某是以勒索财物为目的的偷盗幼儿，按 1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第 2条第 2款的规定，应定绑架勒索罪。成都市龙泉驿区人民法院采纳第二种意见，对被告人林某以绑架勒索罪做了判决。笔者认为，判决对林某的定性是完全正确的。本案中，被告人林某将三岁小孩徐某骗走之前并未向徐之舅舅谢某提出要谢还其 2500元之事；林将徐从成都拐带到福建后，以发电报、打电话的方式向徐之父亲、谢某索要赎金数额远远高出谢某欠其债务数额，且在索得 3000元后，再次向谢索要 1万元，声称如不从即将人质徐某卖掉，借以威胁谢某，这些犯罪事实表明，被告人林某根本不是为索取债务而将徐某绑架，谢某欠林某债务之犯罪事实不影响被告人林某行为的性质，其行为在当时完全符合绑架勒索罪的特征。按修订后的刑法典规定，对被告人林某亦应定绑架罪，而不适用刑法第 238条第 3款关于“为索取债务非法扣押、拘禁他人”以非法拘禁罪定罪处罚的规定。

• ( 二 ) 绑架罪与抢劫罪的界限 • 在司法实践中，结合前述的两个方面来区别绑架罪与抢劫

罪，一般不存疑问，但两种比较特殊的情况值得特别注意，这里举例加以论述： (1) 行为人甲于某日深夜在大街上乘无人之机拦截乙 (15岁，无独立经济收入 ) ，用刀架在乙的脖子上，要乙交出所有财物，乙声称无任何值钱的东西，甲搜身确实发现乙身无分文，但不愿善罢甘休，令乙带路，将乙劫持到乙家中，甲对乙的父母进行威胁，乙的父母见甲用刀对着乙，乙随时有人身危险，被迫向甲交出了一定数额的金钱。笔者认为，这种情况定抢劫罪为宜。从表面上看，行为人甲是以绑架乙的方式向乙的父母勒索财物，甲也非法剥夺了乙的人身自由 (甲实际上控制了乙 ) ，符合绑架罪的特征。但实质上，行为人甲将乙劫持到乙家向乙父母索要财物的行为，应视为甲以胁迫手段当场劫取财物的抢劫行为，因为甲以刀子对准乙的行为是属于抢劫罪中的胁迫方法 ( 以此对乙父母威胁 ) ，而索要乙父母财物又是实施胁迫行为的当时、当场而为的。如果认为在此甲是以乙作为人质而向乙父母索取赎金，并不符合绑架罪的立法精神。

• (2) 行为人丙一直蓄意勒索其友丁的一笔钱财，丙与戊 ( 与丁不相识 )商定，次日中午由丙邀丁及其子 (6岁 ) 一起去附近体育馆打网球，见机由戊将丁之子劫持并进行勒索，丙作掩护。次日中午，丁带其子如约来到体育馆与丙练网球。中途休息时，丙借口解小手，问丁之子愿否吃冰淇淋或是否也要解小手，将丁之子骗至体育馆外东侧的洗手间，戊腰配备小口径手枪、头带面纱早巳在此等候，戊见丙领来了丁之子，即与丙配合将该小孩捆绑装入事先准备好的麻袋中，并劫持到洗手间隔壁的杂物间里。丙在洗手间故意拖延 20余分钟后，一人来到网球场地，丁问丙其儿子到哪里去了，丙佯装惊讶，说小孩解完小手早就出来买冰淇淋吃去了，尔后又假意陪丁一起到体育附近寻找丁之子。约 1 小时后，戊用手机拨打丁的手机，让丁立即将身上所带钱物放到体育馆外东侧面的杂物间门口，并警告丁“如不全部交出财物或报警”，即叫其子丧命，丁按其指示将随身带的 2500元人民币、一条价值 3000元的项链和手机全部放于杂物间门口，戊取得钱物后当场将丁之子交予丁后仓皇逃离。对于丙、戊如何定罪呢 ?笔者认为应定绑架罪。理由是：行为人戊是以非法剥夺丁之子的人身自由的方法勒索丁财物，但并未对丁实行暴力当场取财；戊虽然对丁进行要挟让其在绑架现场交出财物，但索取财物并不在绑架这一暴力行为的当时，而是绑架丁之子之后再实行勒索行为。这里强调的是，在如上述案件的情况下，行为人劫持他人虽未掳离原地，取得财物也在绑架现场，但其并非绑架当时取得财物，而是绑架的暴力行为与勒索财物的行为呈现出明显的先后两个环节的征。这正是区别于抢劫罪的关键。由此可见，仅仅以取财是否当场而来区别绑架罪与抢劫罪是不妥当的。如前所述，由于绑架罪的“劫持’’行为并不以掳离原地为条件，因而勒索财物在绑架当场实行也是可能的。当然，这是特殊情况。

• 案例 2 在审理过程中，河南省郑州市中级人民法院一审认为廉某等被告人构成抢劫罪。河南省高级人民法院二审纠正了一审判决的定性错误，对廉某等人以绑架勒索罪做了判决。笔者认为，二审法院对本案的定性完全正确。本案中，廉某等被告人将刘某绑架，以刘某为人质向刘某的父母索要赎金，而没有以暴力、胁迫等方法当场直接从刘某处劫取财物，因此廉某等人的行为完全符合绑架罪的构成特征，而非抢劫罪。本案一审法院对被告人廉某等认定为抢劫罪，显然是没能正确地区分抢劫罪与绑架罪。

• （三）绑架罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限 • 刑法第 239条第 1款规定，绑架他人“致使被绑

架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。根据这一规定，行为人在实施绑架中，因绑架、虐待等行为过失造成被绑架人 ( 自然也包括被偷盗的婴幼儿 )死亡的，以及在绑架过程中故意杀害被绑架人的，都只定绑架罪一罪，对故意杀人行为不另行定罪。由于绑架罪的实行行为包括勒索财物或提出不法要求在内，因此对行为人实行绑架后因勒索未逞或不法要求得不到满足而杀害被绑架人 (俗称“撕票” ) 的，应视为在绑架过程中杀害被绑架人。但是，如果行为人在绑架行为实行之前就杀害他人，尔后以死者为“人质”谎称其仍活着而向死者的近亲属勒索财物、提出不法要求的，应以故意杀人罪和绑架罪实行数罪并罚。

• 需要注意的是，刑法规定的绑架他人“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人后，处死刑，并处没收财产。”这里的“致使被绑架人死亡”既可表现在行为人绑架人质的过程中，也可表现在非法控制人质的过程中。前者如行为人捆绑人质后，为避免被绑架人呼喊而用胶带封住其口，造成其窒息而死亡的情形。在这种情况下，行为人对被绑架人的死亡多持过失的态度。后者如行为人为阻止被绑架人逃跑，而对其施以殴打而造成被绑架人死亡。需要注意的是，“致使”表明行为人的绑架行为与被害人的死亡具有刑法上的因果关系，同时被害人的死亡是行为人的绑架行为制造出来的危险并在这一范围内实现了这一危险。如果行为人绑架人质对人质进行非法控制过程中，被害人因不堪忍受而自杀身亡的，不属于“致使被绑架人死亡”的情形。但如果被绑架人在逃跑过程中，行为人随后追赶、被害人慌不择路，误入井中而溺死，则被害人的死亡与行为人的行为具有因果关系，行为人应对此负刑事责任。

• 至于行为人在绑架过程中包括绑架人质阶段和非法控制人质阶段出于某种原因而将被绑架人杀害的，则行为人的杀害行为完全符合故意杀人罪的条件，理应数罪并罚。但刑法通过提高法定刑幅度，而且是绝对确定最高刑的方式，将此种杀害行为包容于绑架罪中，而形成危害犯。有的论者认为刑法的此一规定是结合犯的立法例。但“两高”的罪名解释中并未将这种情形单独规定罪名，而是仍适用绑架罪一罪名，因而从理论上将这种情形视为包容犯较为妥当。

• 在案例 3 中，对被告人的行为如何定性问题，存有两种不同意见：一种意见认为，姜某因欠人钱无力偿还，遂产生绑架勒索财物之心，以拿信为由将被绑架人骗至村委会其住室内，乘其不备，用双手猛掐刘的颈部，刘极力挣扎反抗，姜顿生杀人恶念，将刘活活杀死，构成故意杀人罪，且手段残忍，情节恶劣，作案后移尸灭迹，应从重处罚。另一种意见认为，姜某为偿还债务，而产生绑架人质勒索钱财的恶念。在绑架人质过程中，为排除被绑架人的抵抗、呼喊，控制被绑架人不让其逃跑采取了暴力行为，导致被绑架人机械性窒息死亡，构成绑架罪。争议的焦点在于，前一种意见认定故意杀人，是由于罪犯在实施犯罪中因被绑架人的极力挣扎反抗，害怕事情败露转而产生了杀人灭口的念头，用更为凶狠的手段将被绑架人故意杀死。后一种意见则认为，罪犯实施犯罪的目的和行为均符合绑架罪特征，至于罪犯采取的暴力行为导致被绑架人死亡，并不影响绑架罪的定性。从行为人的犯罪动机看，其绑架人质的目的主要是为了勒索钱财，并不是为了将人质弄死，然而弄死人质，便不能达到其勒索钱财的目的。从犯罪动机和犯罪实施的行为看，罪犯的犯罪目的和犯罪手段是一致的。因此，根据本案的犯罪事实，定绑架罪更为符合本罪特征，罪名与犯罪事实两相吻合。

• 值得一提的是，若此案发生于 1997年刑法典生效后，即使行为人因达不到目的而故意将人质杀死，也不另定故意杀人罪，而是直接适用绑架罪罪名，根据刑法第 239条的规定适用死刑。

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二、故意杀人罪与以危险方法危害公共安全罪的区别

• [ 基本案情 ]• 被告人李某， 27岁，汉族，原系某保险公司驾驶员。 2000年 6月 17日晚，某县公安局组织部分干警及联防队员沿县内交通干道陈海公路设置若干关卡检查过往车辆。 18日零时 50 分许，被告人李某驾驶牌号为 A-2132 的桑塔纳轿车沿陈海公路自东向西高速驶向高石桥路段。站在该路段机动车道的值勤民警示意李某停车接受检查，李某为急于赶路没有停车，以每小时 100 公里左右的速度继续向前行驶。由于二位民警躲闪，未造成人员伤亡。此后，李某又以同样的速度继续闯过大同路、侯家镇两个关卡，继续向西行驶。在建设路口执行公务的公安干警得知此情况后，即用摩托车、长凳、椅子等物设置路障准备拦截李的车辆，执行公务的人员分别站在路障之间的空挡处。其中，民警吕某站在该路段北侧非机动车道接近人行道处。值勤民警让一辆接受检查的出租车驾驶员打开车前大灯，照亮设置的路障和站在路障中间的执行公务人员。李某驶近并看到这一情况后，驾车冲向路障，仍拒不接受公安人员的停车指令，致使汽车撞到吕某并将吕铲上车盖，汽车左侧挡风玻璃被撞碎。李某撞人后先踩一脚急刹车，但未停车救人，反而立即加速逃离现场。吕某被撞翻滚过车顶坠落于距撞击点 20米处，致颅脑损伤抢救无效死亡。李某驾车至新村乡界河码头时，被公安人员抓获。

• 某市人民检察院以被告人李某犯故意杀人罪提起公诉。该市第二中级人民法院经公开审理，认为人民检察院指控被告人李某的犯罪事实清楚，证据确凿，但指控的罪名不当，认定被告人李某的行为构成以驾车冲撞的危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人李某以没有驾车撞人及危害公共安全的故意，驾车撞死民警是过失所致，其行为构成交通肇事罪为由上诉于高级人民法院。

• 高级人民法院经审理认为：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对李某的定罪不当。李某为逃避公安机关车辆检查，驾车继续高速冲闯公安机关设置的数处关卡，在建设路口驾车冲向执行公务的公安人员，置他人生命于不顾，将公安人员吕某冲撞翻过车顶，仍继续高速驾车强行闯过关卡，致使吕被撞击坠地后造成颅脑损伤死亡。对这种结果的发生，李某持放任态度，其行为已构成故意杀人罪，依法应予严惩，判决上诉人（原审被告人）李某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

[争议焦点 ]

• 总结本案有三种处理意见：第一种意见认为应定以驾车冲闯的危险方法危害公共安全罪，第二种意见认为应定交通肇事罪，第三种意见认为应定故意杀人罪。

[ 法理分析 ]

• 应当说，故意杀人罪与以危险方法危害公共安全罪的区别，主要表现在以下几个方面：

• 其一，犯罪客体和对象不同。• 其二，犯罪的主观故意类型不同。• 其三，犯罪的客观手段和危害结果不同。

• 根据以上三个方面的区别，我们可以对这一案件形成正确的判断。综观本案，李某驾车冲撞执行公务的人员，针对的对象是特定的个人，并非不特定的多数人。李某明知建设路口机动车道设有路障及站在路障中间的许多执行公务人员在拦截自己，却没有直接冲向机动车道的路障，而是转向北侧非机动车道，这说明他不希望也未放任发生危害多数人人身安全的后果。可见，李某主观上不具有危害公共安全的故意，故不应以驾车冲撞的危险方法危害公共安全罪定罪。但李某明知民警吕某站在北侧非机动车道拦截自己，如果继续驾车冲闯可能会造成吕某伤亡的危害结果，仍为逃避检查，拒不停车，放任可能发生的后果，强行向吕军所站的位置冲闯，致吕被撞击后死亡。对这种结果的发生，李某持放任态度。李某的行为主观上具有间接杀人的故意，客观上造成了吕军死亡的结果，符合间接故意杀人罪的构成，故应对其以故意杀人罪定罪。

• 李的行为构成交通肇事罪的观点也是不能成立的。交通肇事罪是过失犯罪，即行为人违反交通运输管理法规，应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损伤的行为。而本案中，被告人李某明明看到民警吕某及设置的路障，明知继续驾车冲闯可能造成吕某的伤亡结果，却放任驾车冲闯以致吕某被撞死亡，未采取任何措施阻止可能造成吕军死亡后果发生的措施，其行为不符合交通肇事罪的特征。

• 因此，第三种意见认为应定被告人李某故意杀人罪是正确的。

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第八章 侵犯财产罪

目 录

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第二节 法院审理阶段

典型案例

第三节 刑事司法实践

疑难案例

檀某等人抢劫案

暴力劫取毒品、赌资、欠条如何定性

盗窃故意与非法占有目的的认定

对侵占罪中“拒不退还或交出”要件何时具备

的认定

第二节 法院审理阶段案例 1 、檀某等人抢劫案 [ 基本案情 ] 被告人檀某 ,男 ,1982年 8月生 , 安徽省望江县农民。 被告人袁某 ,男 ,1974年 12月 24日生 , 安徽省望江县农

民。 被告人徐某 ,男 ,1970年 7月 8日生 , 安徽省教县农民。 被告人叶某 ,男 ,1983年 5月 28日生 , 安徽省太湖县农民

。 被告人吴某 ,男 ,1983年 11月 9日生 , 安徽省大湖县农民

。 被告人姜某 ,男 ,1979年 2月 14日生 ,河南省光山县农民

。

被告人檀某、袁某、徐某、叶某、吴某等人经预谋 , 于 2000年 7月 29日晚 , 在湖州市织里镇公园路 A 一 7号小店以每箱 15元的价格购得数箱雁荡山牌矿泉水 ,携带西瓜刀窜至 318国道湖州市成舍汽车停靠站附近 ,乘皖 H70397大客车下客之际 ,被告人袁某、檀某等强行上车 ,被告人徐某与徐甲 ( 在逃 ) 在车下望风。上车后 ,叶某、吴某持刀威胁 , 向每位乘客收取人民币 10元 ,劫得现金人民币300余元。当晚 23 时许 ,被告人檀某、袁某等又强行登上皖 H70372大客车 ,由被告人徐某与徐甲在车下望风 , 吴某、叶某给每位乘客发矿泉水 ,檀某、叶某、吴某等在车上持刀威胁向每位乘客收取人民币 10元 ,当场劫得现金人民币 200余元 ,当晚被告人檀某分得人民币 80元 ,被告人袁某、徐某分得人民币 100元 ,余款被共同挥霍。同月 30日晚 22 时许至次日凌晨 1 时许 ,被告人檀某、袁某、徐某、叶某、吴某以及徐甲等人采用同样的手段 , 在皖 H70462大客车上劫得人民币 300余元 , 在沪 A-C8165大客车上劫得现金人民币250元 , 在皖 H70453大客车上劫得现金人民币 300余元。当晚被告人檀某、袁某、徐某各分得人民币 100元 ,被告人叶某、吴某各分得人民币 10元 ,余款被挥霍。同月 31日晚 ,被告人檀某、袁某、徐某、叶某、吴某、姜某与徐甲等人再次采用同样的手段 , 在皖H70476大客车上劫得现金人民币 300余元。次日凌晨 1 时许 , 在皖 H70392大客车上行劫时 , 因矿泉水一时未能找到 , 在劫取现金人民币 200余元后 ,仅给了 16瓶矿泉水。此后在皖 H70372大客车上作案时 ,檀某等人被公安机关抓获。

[控辩双方意见 ] 控方意见 公诉机关指控了被告人檀某等人的上述犯罪事实 , 认为檀某等六被告人多次采用暴力、胁迫手段在公共交通工具上劫取他人钱财 , 其行为均已构成抢劫罪 , 应依照《中华人民共和国刑法》第 263条第 2项、第 4项所规定的抢劫罪定罪量刑。公诉机关还认为 , 本案六名被告人预谋共同实施抢劫罪 , 既具有共同犯罪的主观故意 ,又具有共同抢劫的犯罪行为 ,符合我国刑法规定的共同犯罪的成立条件 , 应依照《中华人民共和国刑法》第 25条规定的共同犯罪定性判处。

最后 , 公诉机关认为本案六名被告人虽然都符合抢劫罪的主体要件 , 即达到抢劫罪的刑事法定年龄的要求 ,但是,被告人檀某、叶某、吴某三被告人在犯罪的时候不满 18周岁 , 应依照《中华人民共和国刑法》第 17条第 3款之规定 ,对该三名被告人应当从轻或减轻处罚。

辩方意见 被告人檀某辩称 ,给车上乘客矿泉水后向乘客收取现金的行为 ,并非每一次都是在持刀胁迫下进行的 , 其行为不构成抢劫罪。被告人袁某辩称自己仅上了第一辆车 ,后来均在车下望风。被告人叶某辩称自己未收钱。被告人姜某辩称自己未参与 7月 31日的第二次抢劫。被告人徐某对指控的犯罪事实无异议 ,但提出其行为完全是卖矿泉水 , 而非抢劫。被告人吴某对指控的犯罪事实无异议。六名被告人的辩护人均对本案的定性提出异议 , 认为起诉方指控六名被告人犯抢劫罪不当 , 本案六名被告人的行为是以暴力或暴力相威胁的强卖强买行为 , 应以强迫交易罪定罪处罚。其主要理由是 : 本案六名被告人多次在大客车上持刀威胁乘客 , 向每位乘客收取人民币 10元是以先向每位乘客提供一瓶矿泉水为前提的。被告人与乘客之间存在着交易行为 ,双方都获得了一定的利益。因而这与以非法占有为目的 , 以暴力、胁迫或者其他手段强行劫取公私财物的抢劫罪不同。但由于六名被告人与乘客的交易行为是在被告人的持刀威胁下完成的 ,乘客在受到胁迫之下不得不与被告人进行交易 ,收取矿泉水并支付价金 ,这符合强迫交易罪的构成特征。因此 ,对六名被告人的行为应定强迫交易罪。

此外 ,檀某的辩护人还提出被告人檀某是未成年人 ,归案后能如实交代自己的罪行并能检举他人的犯罪行为 , 有一定的悔罪表现 ,请求对被告人檀某从轻处罚。被告人徐某的辩护人还提出徐某在共同犯罪中所起的作用较小 ,是从犯 ,归案后认罪态度较好 ,请求法庭对其减轻处罚。被告人叶某的辩护人也提出叶某参与犯罪的数额不大 ,归案后认罪态度较好 , 在共同犯罪中所起的作用一般 ,并具有未成年这一法定的从轻或减轻处罚情节 ,请求法庭给予叶某最大限度的从轻或减轻处罚。被告人吴某的辩护人也提出吴某是未成年人 ,归案后认罪态度较好 , 有一定的悔罪表现 ,此次是初犯、偶犯 ,请求法庭判处吴某免予刑事处罚或缓刑。被告人姜某的辩护人还提出姜某在共同犯罪中所起的作用一般 ,此次是初犯，归案后认罪态度较好 ,请求法庭判处被告人姜某免予刑事处罚或判处缓刑。法定代理人檀结平、叶克新、吴刘和请求对被告人檀某、叶某、吴某从轻处罚。

[法院认定的犯罪事实、依据、理由及判决结果 ]

一审法院判决。某市中级人民法院经审理查明 ,被告人檀某、袁某、徐某、叶某、吴某、姜某等经预谋 , 结伙于 2000年 7月 29日至8月 1日期间 ,趁夜间长途客车在 318国道湖州市晨舍汽车停靠站附近停车下客之际 , 强行上车 ,采用给每一位乘客发一瓶矿泉水 ,后又持刀威胁 , 向每位乘客收取人民币 10元的方法劫取钱财 , 其中被告人檀某参与作案八起 ,劫得现金人民币 1850余元 , 分得赃款人民币 180元；被告人袁某参与作案八起 ,劫得现金人民币 1850余元 ,分得赃款人民币 200元；被告人徐某参与作案八起 ,劫得现金人民币 1850元 , 分得赃款人民币 200元；被告人叶某参与作案八起 ,劫得现金人民币 1850余元 , 分得赃款人民币 10元；被告人吴某参与作案八起 ,劫得现金人民币 1850余元 , 分得赃款人民币 10元；被告人姜某参与作案三起 ,劫得现金人民币 500余元。以上犯罪事实有公诉机关当庭宣读出示的证据证实 , 本院予以确认。

被告人檀某、袁某、叶某、姜某在法庭上对本案犯罪事实部分提出的意见与本案证据反映的犯罪事实不符 ,也与其在公安侦查阶段的供述相悖 , 本院不予采信。

另查明 ,被告人吴某到案后检举同案人的共同作案犯罪事实 , 经查证后属实。

本院认为 ,被告人檀某、袁某、徐某、叶某、吴某、姜某以非法占有为目的 ,采用暴力或以暴力威胁的手段 ,劫取他人财物 , 其行为均已构成抢劫罪 ,且均属在公共交通工具上抢劫并多次作案。公诉机关指控的罪名成立。本案六被告人先给客车上乘客发矿泉水 , 然后强行收取钱财 ,虽向每位乘客收取同等的人民币 10元 , 然所收取的钱财远远超出矿泉水的价值 ,已达进货价格的 10倍之多 ,此种情形绝非是以赚取利润为目的的交易 , 不再是以暴力或以暴力相威胁剥夺他人自由选择权的强迫交易 , 无异于公然夺取他人财物。本案六名被告人主观上具有非法占有的目的 , 客观上各被告人当场使用暴力或以暴力相威胁 ,当场劫取财物 ,两个当场完整 , 六被告人的行为完全符合抢劫罪的构成要件。六被告人的辩护人提出本案应以强迫交易罪定性的意见本院不予采纳。本案六被告人在共同犯罪中分工配合 , 所起的作用虽有差别 ,但均积极实施 ,尚不能区分主从犯。辩护人提出被告人徐某是从犯的意见本院不予采纳。本案六被告人虽在公共交通工具上多次实施抢劫作案 ,但鉴于在每起作案中所使用的暴力程度较低 ,劫得财物数额也较小 ,归案后均能如实交代自己的罪行 , 认罪态度较好 , 本院依法对各被告人酌情从轻处罚。被告人檀某、叶某、吴某犯罪时尚未满 18周岁 ,被告人吴某到案后能揭发同案犯的共同犯罪事实 , 本院依法对其分别从轻或减轻处罚。辩护人请求对被告人檀某从轻处罚的意见 ,请求对被告人叶某减轻处罚的意见以及檀结平、叶克新、吴刘和请求对被告人檀某、叶某、吴某从轻处罚的意见本院予以采纳。辩护人请求对被告人徐某减轻处罚 ,请求对被告人吴某、姜某免予刑事处罚或判处缓刑的意见不符合法律规定 , 本院不予采纳。

为保护公民的人身权利、财产权利不受非法侵犯 ,维护正常的社会治安秩序 ,根据六被告人犯罪的犯罪事实、犯罪的情节、对社会的危害程度以及犯罪后的表现 ,对被告人檀某、叶某依照《中华人民共和国刑法》第 263条、第 25条第 1款、第 17条第 3款、第 52条、第 53条的规定；对被告人袁某、徐某依照《中华人民共和国刑法》第 263条、第 25条第 1款、第 55条第 1款、第 56条第 1款、第 52条、第 53条的规定；对被告人吴某依照《中华人民共和国刑法》第 263条、第 25条第 1款、第 17条第 3款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 6条、第 52条、第 53条的规定；对被告人姜某依照《中华人民共和国刑法》第 263条、第 25条第 1款、第 52条、第 53条的规定 ,判决如下 :

一、被告人檀某犯抢劫罪 ,判处有期徒刑 10年 ,并处罚金人民币 4000元 ( 刑期自判决执行之日起计算 ,判决执行前先行羁押的 ,羁押 1日折抵刑期 1日 , 即自 2000年 8月 3日起至 2010年 8月 2日止 )；

二、被告人袁某犯抢劫罪 ,判处有期徒刑 13年 ,剥夺政治权利 3年 ,并处罚金人民币 8000元 (刑期自判决执行之日起计算 ,判决执行前先行羁押的 ,羁押 1日折抵刑期 1日 , 即自 2000年 8月3日起至 2013年 8月 2日止 )；

三、被告人徐某犯抢劫罪 ,判处有期徒刑 12年 ,剥夺政治权利 2年 ,并处罚金人民币 7000元 (刑期自判决执行之日起计算 ,判决执行前先行羁押的 ,羁押 1日折抵刑期 1日 , 即自 2000年 8月3日起至 2012年 8月 2日止 )；

四、被告人叶某犯抢劫罪 ,判处有期徒刑 8年 ,并处罚金人民币 3000元 ( 刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的 ,羁押 1日折抵刑期 1日 , 即自 2000年 8月 3日起至 2008年 8月 2日止 )；

五、被告人吴某犯抢劫罪 ,判处有期徒刑 7年 ,并处罚金人民币 2000元 ( 刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的 ,羁押 1日折抵刑期 1日 , 即自 2000年 8月 3日起至 2007年 8月 2日止 )；

六、被告人姜某犯抢劫罪 ,判处有期徒刑 10年 ,并处罚金人民币 5000元 ( 刑期自判决执行之日起算。判决执行前先行羁押的 ,羁押 1日折抵刑期 1日 , 即自 2000年 8月 3日起至 2010年 8月 2日每日止 )；

七、上述罚金限判决生效后 1 个月内缴纳。

本院认为原判定罪正确 ,量刑适当 , 原审审判程序合法 ,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第 1项 , 《中华人民共和国刑法》第 263条、第 17条第 1 、 3款、第 56条第 1款、第 55条第 1款之规定 ,裁定如下 :

一、驳回檀某、袁某、徐某、叶某、吴某、姜某的上诉；

二、维持原判。

[法理评析 ] 1 、檀某等六被告人的行为应定什么罪 本案的定性问题是本案争议的主要焦点 , 在控、辩、审三方中存在两种观点 : 一是检察机关和审判机关认为本案应定抢劫罪 , 公诉机关以抢劫罪起诉和支持公诉 ,审判机关以抢劫罪对六被告人的行为作出裁判。二是辩护律师认为对六被告人的行为应定强迫交易罪。辩护人以强迫交易罪为六被告人做有罪辩护。笔者认为本案应定抢劫罪 , 而不能定强迫交易罪。

要正确区分强迫交易罪与抢劫罪的界限 ,就应分清二者在构成特征上的区别。二者的区别主要表现在以下几个方面 :

①两者侵犯的客体不同。 ②两者手段行为的程度不同。 ③二者手段行为的目的不同。 ④两者的客观后果不同。 ⑤情节要求不同。 ⑥二者的犯罪目的不同。 ⑦二者的犯罪主体不同。

本案六被告人的行为在名义上是以强行出售矿泉水的形式表现出来的 ,这种行为是否属于强卖商品的强迫交易罪 , 关键是看该行为是否属于市场交易行为 ,是否侵犯正常的市场交易秩序。这要从以下方面分析 :

首先 , 要看商品或服务的提供者是否属于市场经营的主体。

其次 , 要看行为人是否具有市场交易的目的。 综合上述分析 , 本案六被告人的行为不属于市场交易行

为 , 其侵犯的主要客体也已不是正常的市场交易秩序。因此 , 不能以强迫交易罪定罪处罚。由于六被告人对乘客以当场实施暴力相威胁，对有的乘客也当场实施了暴力 ,并当场劫取了乘客的钱财 , 其行为完全符合抢劫罪的构成要件。因此 , 一、二审法院对之以抢劫罪定罪处罚是正确的 ,也与最高人民法院法发 (1993)28号《关于执行〈中华人民共和国铁路法〉中刑事罚则若干问题的解释》对于在列车上对旅客实行强买强卖 , 侵犯旅客财产权益的行为 ,规定以抢劫罪论处这一司法解释所蕴含的法理精神相符合。

2 、六被告人共同犯罪中是否存在从犯 被告人徐某、吴某及其辩护人和被告人姜某在法庭审理中提出徐、

吴、姜是从犯的意见 , 法庭未予采纳 ,表明当事人一方与审判机关在本案是否存在从犯的问题上持有不同的观点 ,这也是本案争议的焦点之一。

本案被告人徐某在共同抢劫犯罪中虽然有几次在车下望风 ,没有在车上直接劫取乘客钱财 ,但是从全案的以下情节来看 , 不能对之认定为从犯 : 第一 , 共同犯罪的故意是由六被告人包括徐某在内共同发起的 , 即在犯意产生上徐某的作用不小于他人。第二 ,徐某参与作案 8起 , 其犯罪的次数也不少于其他共犯人。第三 ,徐某在共同犯罪中所劫取的现金总额为 1850元 , 其分得赃款人民币 200元 ,是六被告人中分得赃款最多的人之一。因此 ,综合起来看 ,被告人徐某在共同抢劫犯罪中不属于起次要或辅助作用的共犯人 , 与其他共犯人作用大小相比无明显的差别 , 不能对之认定为从犯。被告人吴某、姜某在共同抢劫犯罪中尽管分得赃款很少 , 而且姜某只参与作案三起 ,但他们作案时在客车上持刀威胁乘客 , 向乘客劫取钱财 ,是直接的实行犯。因而也不应认定为起次要作用或辅助作用的犯罪分子。

因此 , 本案六被告人尽管在共同犯罪中所起作用有所不同 ,但是他们的作用不同是由分工所致 , 在整个犯罪过程中他们相互配合、积极实施 , 不能划分为主犯与从犯。法院对被告人徐某、吴某、姜某系从犯的观点不予采纳是正确的。

3 、对未成年人犯罪的审理方式和量刑原则 本案六被告人中有三人属于未成年人犯罪 , 即行为人在已满 14周岁不满 18周岁的时候犯罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》第 152条第 2款规定“ 14岁以上不满 16岁未成年人犯罪的案件 , 一律不公开审理。 16岁以上不满 18岁未成年人犯罪的案件 , 一般也不公开审理”。因本案涉及未成年人犯罪 ,某市中级人民法院依法组成少年法庭 , 不公开开庭审理了本案 ,符合刑事诉讼法规定的未成年人犯罪案件的审判程序 ,这有利于教育挽救未成年的犯罪人。《中华人民共和国刑法》第 17条第 3款规定 :“已满 14周岁不满 18周岁的人犯罪 , 应当从轻或者减轻处罚。”这是对未成年人犯罪处罚从宽的量刑依据。本案被告人檀某、叶某、吴某犯罪时 ,尚未满 18周岁 , 应当对其从轻或减轻处罚。法院在充分考虑这三被告人的其他量刑情节的同时 ,按照未成年人犯罪处罚从宽的原则 ,判处檀某有期徒刑 10年、叶某有期徒刑 8年、吴某有期徒刑 7年 ,并分别判处其罚金 400Q元、 3000元、 2000元 ,是适当的。

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第三节 刑事司法实践疑难案例 一、暴力劫取毒品、赌资、欠条如何定性 [ 基本案情 ] 案例 1 ： 1998年 1月 26日中午，周某、曹某、封某等 10 人 (均有吸毒史 ) 在云南省永仁县汽车站候车室玩牌时，曹某看见有 8 名四川凉山籍彝族青年上了一辆即将开往攀枝花市的中巴客车，曹某知道其中 3 人也有吸毒史，认为他们是来永仁贩卖海洛因的，遂邀约周、封等人抢他们的海洛因。三人商量后准备了菜刀、匕首等凶器来到中巴车上，将 8 名四川青年推下汽车，挟持到车站后面的僻静处。此时，与周、曹、封一伙的其他 7 人闻讯后亦赶来相助，团团围住8 名四川青年。曹某喝令他们交出海洛因，否则就不准离开永仁。对方说没有海洛因，曹、周一伙就用刀威胁并殴打他们，曹某还用匕首捅了其中一名被害人右肩一刀，其余的均被打得跪地求饶。一名被害人被打后拿出 50元人民币求他们放行。但曹、周、封等人声称“我们不要钱，只要海洛因”，仍然威逼他们交出海洛因。接着，曹、周、封一伙对 8 名四川彝族青年强行搜身。

案例 2 ： 被告人朱某胜，男， 26岁，江苏省建湖县人，农民；被告人朱某勇，男， 21岁，江苏省建湖县人，农民；被告人李某军，男， 21岁，江苏省建湖县人，工人。 1996年 2月 27日晚 8 时许，本案三被告人与本村的朱为、朱昌以及本镇荡东村的卞某、钱某等人在本村朱成华家以扑克牌为赌具进行赌博。在赌博过程中，被告人朱某胜的 3000元赌资全部输光。次日凌晨 1 时许，在场观赌的朱立叫其儿子被告人朱某勇回家，朱某勇未走。朱立走后不久，复又折回，将朱成华家大门踢开，进屋后拍着桌子说：“你们荡东人眼太瞎，合起来到朱家庄赢钱。”被告人朱某胜听后立即站到桌子上对卞某等人说：“你们把赢的钱全部丢下来，否则一个也走不掉。”同时指使同村参赌者将大门关上，用椅子把大门抵住。此时，被告人朱某勇、李某军也跟着朱某胜起哄，并分别对卞某、钱某拳打脚踢，致卞某鼻子流血，钱某的腹部被踢后瘫在地上。其间，被告人朱某胜也打了卞某几拳。随后朱某胜又指着卞兆威胁说：“限在五分钟之内将钱交出来，否则就继续打人 !”卞兆当场交出现金 4400元，朱为交出现金 420元，合计 4820元。被告人朱某胜分得 3500元，被告人朱某勇、李某军各分得 325元。除个人输掉的赌资外，朱某胜多得 500元，朱某勇多得 80元，李某军多得 90元。此外，参赌人朱昌从中索回赌资 400元，朱广索回 270元。案发后，三被告入主动到公安机关投案自首。

某县人民法院经公开审理认为，被告人朱某胜、朱某勇、李某军以非法占有为目的，采取暴力和胁迫手段，当场抢劫赌资，不仅抢回本人所输赌资，而且将他人的赌资也抢为已有，其行为已构成抢劫罪。被告人朱某胜、朱某勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法从重处罚；被告人李某军系从犯，应比照主犯从轻处罚。三被告人在案发后能主动投案自首，均可依法从轻处罚。该院依照刑法 (1979年 ) 第 150条第 1款、第 22条第1款、第 23条、第 24条、第 63条、第 60条的规定，于 1996年 8月 21 日做出刑事判决如下：一、被告人朱某胜犯抢劫罪，判处有期徒刑 3年 6 个月；二、被告人朱某勇犯抢劫罪，判处有期徒刑 3年 6 个月；三、被告人李某军犯抢劫罪，判处有期徒刑 3年；四、随案移送的赃款 5350元，依法没收，上交国库。宣判后，三被告人均未提出上诉。

案例 3 ： 1998年 10月，何某以做烟酒生意需周转资金为名，多次向外地个

体户李某借款，李某怕他生事，就分三次借款给何某人民币 15 ， 000元。何某也出具了借条给李某，言明一年内还清。借款到期后，李某催何某还款，何某今天推明天，明天推后天。告李某因做生意亏本急需一笔款，催得更急。何某很生气，认为自己只借了李某一点钱，就这么天天催讨，影响了他的名誉，决定拒还借款。为了达到拒还借款的目的，何某决定请其哥们黄某、刘某一起对付李某。1999年 4月 21日，当李某再次来到何某家催款时，何某纠合黄某、刘某手持木棒、长刀，以“协商”为名，威逼李某交出其借据。李某讲其没带，于是何某就要求李某写一张其还清借款的收条。一开始，李某不从，黄莱、刘某就上前殴打李某。李某无奈，写了一张何某已归还借款 15 ， 000元的收条，并签了名、按了手印。何某收起收条后对李某讲：我欠你的一笔勾销，从此不能再追我还债。何某放走李某后，李某立即到公安机关报案。公安机关很快将何某、黄某、刘某抓获。法院以被告人何某、黄某、刘某犯抢劫罪分别判其有期徒刑 5年、 3年、 3年。

[ 争议焦点 ] 抢劫罪犯罪构成的认定及强占非法财物行为的定性。

[法理分析 ] 1 、抢劫罪的对象是否包括不动产 抢劫罪的对象是否包括不动产 ?传统观点对之持否定态度，但有些学者不赞成传统观点，认为抢劫罪的对象应包括不动产。笔者认为，传统观点认为不动产不能成为抢劫罪的对象之主张更为妥当。理由如下：由抢劫罪的性质所决定。

当然，实践中的确发生过行为人采用暴力手段赶走房主强行霸占的情况。对此，如果行为人有伤害、杀人行为的，可以定故意伤害罪、故意杀人罪等罪；如果毁坏财产的，可定故意毁坏公私财产罪；如果属于一般违法的，则不应以犯罪处理，而应按照行政法规来处理，更不能以抢劫罪对行为人定罪处罚。

2 、欠条能否成为抢劫罪的犯罪对象 欠条能否成为抢劫罪的犯罪对象问题，应首先明确所体

现的法律性质。“欠条”本身并非财产，而只是代表债权、债务关系的一种凭据，是据以主张权利的证据，但不代表所有权关系。因而抢劫 (乃至盗窃等 )欠条的行为，实际上妨害了债权人主张权利，但并不因此消灭债权债务关系，从民法角度分析，抢劫欠条的行为应视为一种侵犯债权的行为。但是从刑法角度分析，由于欠条的存在直接影响债权人实现自己的财产权利，欠条是其主张权利的惟一证据，因而如果丧失欠条，债权人即很难对自己的权利进行恢复。基于此，抢劫欠条的行为实际最终影响到债权人合法权利的实现，因而抢劫欠条的行为，对债权人的财产权利也形成实质的侵害。所以，对于抢劫欠条的行为也应以抢劫罪追究刑事责任，这也符合抢劫罪的客体要求。案例 3 中，对被告人何某等抢劫欠条的行为以抢劫罪定罪处罚是正确的。

近年来司法实践中有这样一些情况：因对方长期欠钱不还，债权人或其亲友遂使用暴力或胁迫方式拿走债务人财物作抵押，以迫其还钱；因对方非法骗取或未经所有人、保管人同意拿走了其财物，财物所有人、保管人或其亲友以暴力或胁迫方式要回或夺回财物等等。实践中对这类行为也有以抢劫罪定罪处罚的，笔者认为这样定性是不正确的。因为在这类情况下，行为人虽然在客观上也实施了暴力或胁迫行为，但其主观上只是想收回自己的合法财产，不具有抢劫他人财物的犯罪故意，即不具备非法强行占有他人财物的目的，因而不能构成抢劫罪。不仅如此，这类情况因危害程度轻微，一般也不构成犯罪；但其暴力行为如果造成对方伤害时，可构成伤害罪。

3 、强行复占非法财物行为的性质 违法侵占非法财物的案件可以构成犯罪，那么应当认定

为什么罪名 ? 理论上和实践中存在着一些不同的主张与做法。有的认为应定抢劫罪；有的认为应定敲诈勒索罪；有的认为凡假冒执法人员身份出现的皆应定招摇撞骗罪；如此等等，见解不一。笔者认为，这类案件情况复杂，不宜一概而论，而应当具体案件具体分析，根据案件的全部犯罪事实，把行为的主客观情况与各有关犯罪的主客观要件和特征对照分析，分别确定各种情况下案件的性质和应定的罪名。具体说来，可以大致区分为以下几种情况：

其一，应当认定为抢劫罪的情形。 其二，应当认定为敲诈勒索罪的情形。 其三，应当认定为聚众斗殴罪或寻衅滋事罪的情形。 其四，应定招摇撞骗罪的情形。 其五，应定贪污罪的情形。 其六，不应定罪，而应作为一般违法处理的情形。

在案例 1 中，周某等 10 人携带菜刀、匕首等凶器意图强抢他人的毒品，并采取暴力伤害和威胁的方式，从客观表现上符合抢劫罪的客观特征，主观上具有非法强行占有他人毒品的目的，因而符合抢劫罪的构成特征，对周某等人应以抢劫罪论处。本案还有一个涉及量刑的问题需要注意，即周某等人的抢劫行为是否符合抢劫罪的加重构成 ? 本案中，周某等人到中巴车上将 8 名四川青年推下汽车实施抢劫，是否符合抢劫罪的加重构成呢 ? 即是否属于“在公共交通工具上抢劫”的呢 ?这里必须明确周某等人到中巴车上将被害人推下汽车的行为是否应看做已着手实施抢劫罪的实行行为。抢劫罪的实行行为即分则抢劫罪条文所规定的其犯罪构成要件的行为，由犯罪构成客观特征所决定，其包括在前的侵犯人身的行为和在后的侵犯公私财产的得财行为，因此开始实行第一行为即侵犯人身的行为，即为着手实施抢劫罪的实行行为。就本案而言，周某、封某等 3人上中巴车胁迫被害人下车时即已对其人身进行侵犯，就是说已经着手实施抢劫罪的实行行为。由于其在公共交通工具 ( 中巴车 )上开始着手，符合抢劫罪的加重构成，因而在适用刑罚上应以加重构成的刑罚论处。

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二、盗窃故意与非法占有目的的认定

[ 基本案情 ] 被告人熊某，男， 30岁，原系中国工商银行丁县支行长征路分理处储蓄员， 1999年 1月 10日被逮捕。

被告人郭某，男， 41岁，原系丁县食品公司职工，系熊的姐夫。 1999年 1月 10日被逮捕，同月 28日取保候审。

1998年 12月 18日，被告人熊某拿出人民币 10元交给被告人郭某，说“有个老板要转一笔钱来”，要郭以“刘明”的名字在丁县解放路工商银行储蓄所开了一个活期存折。同年 12月 24日中午 12时许，熊乘同柜人员李某回家吃午饭的机会，用其事先窃取的解放路工商银行储蓄所副主任陈某的微机密码，通过分理处的微机从国库款中空转 27 ， 350元人民币到“刘明”的活期存折上。为了制造假象，熊某随即又做了一笔空取 1400元的“业务”，致使该存折上反映的余额为 25 ， 960元。尔后，熊某将存折交给郭某，要郭某在当天下午 1 点半钟到解放路工商银行储蓄所去取款，并且交代在 25 ， 000元以内能取多少就取多少，取出款后乘“的士”回来。郭某接过存折后按时从解放路工商银行储蓄所取回人民币 22， 000元，随后两被告人乘“的士”到 N 市广场北路农业银行储蓄所转存。熊某以自己的名字存人 5000元，以他的儿子的名字存入 1000元，以郭某的名字存人 5000元，另 2000元现金由两被告人平分。此时，郭某感到有问题，问熊：“既然是老板的钱，我们怎么能得呢 ? 会不会出问题 ?”熊说：“出问题就出问题，不出问题就不出问题。”案发后，两被告人的认罪态度较好，已将赃款 22 ，000元退还中国工商银行丁县支行储蓄科。

检察机关以被告人熊某犯贪污罪、被告人郭某犯窝赃罪向一审法院提起公诉。一审法院经公开审理认为，被告人熊某利用其所窃取的本单位陈某保管的微机密码，通过其分理处的微机进入国库，秘密窃取由陈某保管经手的人民币 25 ， 950元，并已经将其中的 22 ， 000元取出占为已有，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。被告人郭某明知熊某所窃之款是赃款而参与转存并分赃，其行为构成了窝赃罪。鉴于二被告人在案发后认罪态度较好，均能积极退清全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，该院依法判决如下：一、被告人熊某犯盗窃罪，判处有期徒刑 6年；二、被告人郭某犯窝赃罪，判处有期徒刑1年，缓刑 1年。宣判后，两被告人均没有提出上诉，人民检察院也没有提出抗诉。

[ 分歧意见 ] 本案争议的焦点在于如何理解盗窃故意和盗窃“事后故

意”如何处理 ?

[法理分析 ] 1 、对于取财行为秘密性的认识 盗窃罪的取财行为的秘密性体现为主观性、相对性和阶段性三个特点。而对于秘密性的主观认识，是其本质特征。行为人对于其取财行为秘密性的认识，具有以下几个方面的特点：

第一，秘密性是就本人主观认识而言的。 第二，具有相对性。 第四，具有阶段性。 第三，秘密性具有不同类型。

2 、盗窃罪的事后故意问题 司法实践中，往往存在这种情形，即行为人因过失将他人财物误以

为是自己的财物取走或者由于其他原因获取一定的财物，事后产生占有的故意而不返还，意图占有该财物。对于这种行为如何定性，关系到在刑法理论上是否存在事后故意的问题。笔者认为，作为刑事责任主观基础的故意，只能是事前故意和事中故意，而不可能是产生于行为之后的事后故意。

不能以事后产生的犯罪故意来追认事前行为而认定犯罪，而只能根据事后产生的犯罪故意的内容另行论处。事后产生的犯罪故意包括两种情况：（ 1）前行行为不构成盗窃罪。 (2) 前行行为构成盗窃罪。

需要指出的是，必须严格将事中产生的故意和事后产生的故意加以区别。所谓事中产生的犯罪故意，是指行为人在实施某一行为时，最初并无犯罪的故意，但在行为进行中产生了犯罪故意。例如，搬运工李某给人搬东西，在搬运过程中，突生贪欲，偷偷地将两盒价值 3000元的货物藏起来，待货主走后占为已有。对此案，李某的故意无疑是事中故意，应以盗窃罪论处。

3 、盗窃罪的犯罪目的问题 从现代各国刑事立法例和刑法理论的学说来看，

基本上均以犯罪目的作为盗窃罪的必备要件。因此，对于盗窃罪犯罪目的的科学认识和正确结论，是正确认定盗窃罪主观方面特征，进而正确认定盗窃罪的前提性条件。

关于盗窃罪的犯罪目的，中国刑法学界曾展开过激烈的论战。总的来看，存在以下几种主要观点：①非法所有说。②非法获利说。③非法占有说。

笔者赞同第三种观点即“非法占有说”，而前两种观点则存在明显的缺陷与不足

中国的刑事立法从未对盗窃罪的犯罪目的作出过明确界定，但是，最高司法机关关于盗窃罪的司法解释却一直采取“非法占有说”， 1997年 11月 4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 1条规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”此种解释明确地将盗窃罪的目的限定为“非法占有”，对“非法占有”说予以立法上的肯定。

笔者认为，所谓非法占有，不能狭义地理解为占为已有，而应作广义的解释。“非法占有”的相对含义，是指将合法的所有人之所有权排除在外而“非法”占有。因此，只要是为所有人以外的其他人非法占有而实施盗窃行为，均应当认为属于非法占有行为。因此，行为人无论为自己、为他人，还是为集体盗窃了数额较大的财物或者是多次盗窃了公私财物，盗窃后无论是据为已有、转送他人、交给集体或者变卖、毁弃，都属于以非法占有为目的侵犯了他人的财物所有权。为谁非法占有和对非法占有的财物如何处置，改变不了非法侵犯财产所有权的本质，不影响盗窃罪的成立。例如，被告人邓某，男， 35岁，从部队转业到某县粮食局任驾驶员。为了取得领导的信任，邓某以探望战友为名，混进其原所在部队营房车库，将一辆部队的“解放”汽车开回本单位，并伪造证件，谎称该车是部队退役车辆，现用来无偿支援地方建设，将该车交给单位使用。案发后，经有关部门折算，该车价值 35 ， 000元。笔者认为，对于本案，被告人邓某的犯罪动机，是出于取得本单位领导信任，但是其犯罪目的仍然是取得对部队所有车辆的非法占有，这种非法占有的具体体现，即是为本单位占有，因而司法机关以盗窃罪依法追究邓某刑事责任是正确的。但是应当注意，如果行为人没有非法占有他人财物的目的，就不能认定为盗窃。例如，将他人的财物误认为是自己的而占有，或者明知是他人的财物而不问自取、用后立即归还的，均不属于盗窃行为，因为行为人不具有非法占有的目的。

本案中，郭某只构成窝赃罪而不构成盗窃罪，是因为郭某受熊某指使去取款时并无秘密窃取他人财物的故意，郭某并不知晓熊某是在利用他去盗窃库款。至于事后郭某在明知系赃物时仍起意占为已有，应构成窝赃罪。

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三、对侵占罪中“拒不退还或交出”要件何时具备的认定

[ 基本案情 ]被告人钟某，男， 37岁，某市出租汽车公司职员。 1997年 11月 18日下午 5 时许，被告人钟某准备收班回家吃饭，途经马甸桥，上了一位中年男子贾某要求去机场。钟某遂改道送客，途中贾某突然记起有件关键的东西还放在家中，若不取到将影响这次出差工作的完成，于是要求钟某掉头开回马甸桥住处。当出租车开到马甸某区居民楼下时，贾某叫钟某停车，便急匆匆地下了车，贾某一边快步往家走，一边对钟某喊：“师傅，您等几分钟，我马上回来。”钟某从驾驶室回头看到后座上放了一个很精致的皮包，心中很是喜欢，等了几分钟，贾某尚未赶回来。钟某见天色已暗下来，心想反正这人也未记我的车牌号码，不如开车走，捡个包倒也划算。于是，钟某径直开车回家。回家后，钟某打开贾某放在车上的皮包，发现里面有一部手机， 8万元现金以及工作证等物品。钟某自感事态严重，原只想要个好包，不成想包里有这么多钱物，钟某彻夜未眠，第二天上午未出车，下午直接到了本公司，将包交给了公司有关部门，只说是乘客遗忘的。贾某已于当天晚上报案，公安机关根据有关情况，也于第二天下午到钟某所在的出租汽车公司调查情况，在该公司办公楼与被告人钟某相遇，经被害人贾某指认，办案人员当场将其抓获。

[争议焦点 ] 对于本案中被告人钟某的行为如何定性、钟某将非法占有的皮包主动交给本公司的行为能否认定为自首等问题，都存在不同意见。在定性上，有两种观点：一种观点认为，被告人钟某的行为应构成盗窃罪。另一种观点认为，被告人钟某的行为应构成侵占罪。

[法理分析 ] 犯罪对象方面的差异应是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素。侵占罪的对象只能是行

为人在犯罪前已经持有的他人财物；盗窃罪的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。对持有的含义的理解，刑法理论中有不同的观点。我们认为，理解刑法意义上的持有，不能脱离我国刑法关于侵占犯罪的规定。刑法第 270条第 1款所谓的持有 ( 即代为收管 ) ，一般是指行为人经原财物所有人或管理人的委托授权而持有他人财物，但虽未经原财物所有人或管理人的委托授权对其财物的持有 ( 如无因管理中对他人财物的持有等 )也应包括在内。刑法第 270条第 2款所谓的持有即指行为人未经原财物所有人或管理人的委托授权而自行持有他人之物。因此，刑法意义上的持有应包括有法律根据的持有和无法律根据的持有两种情况在内。此为刑法上持有的第一层含义。显然与民法上所说的享有财物占有权情况下的占有有异。刑法上持有的第二层含义是，持有并不仅限于行为人对他人财物的事实上的持有，即不以直接控制着财物为必要，法律上的持有 ( 如占有他人有关记载财物所有权的凭证 )也应包括在内。简而言之，持有应是行为人在法律上或事实上对他人之物的控制状态即他人的财物在行为人自己的实际控制范围内。因为，虽然一般来讲，行为人只有在事实上直接控制着他人财物，才有可能将其非法占为已有而构成侵占犯罪，但现实社会经济生活是复杂的，在不少时候出于财物管理或交易、流通上方便的考虑，财物无须也无必要总是由所有人或持有人在事实上直接控制着，而可以通过某种记载其财物所有权的凭证如存单、提货单等有价证券而在法律意义上实际控制着财物，这种对财物的控制即属于对财物的法律上的持有。就侵占罪与盗窃罪的区分而言，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时已经在自己的控制范围之内，行为人将其非法占为已有而拒不退还或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时处于行为人的控制范围之外，行为人采用秘密的方法将之非法占为已有的，就可以成立盗窃罪。

（二）拒不退还或交出要件何时具备的认定问题拒不退还或交出是侵占行为构成犯罪的一个必要条件，目前我国刑法理论界通行持肯定的见解。我们认为，拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。拒不退还或交出并不单纯是行为人的心理活动，而是一定的外部语言或动作，因此，它是一种具体的行为，正是这一行为的实施，才使行为人的犯罪目的得以最终实现。由此可见，拒不退还或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的，而是决定行为人犯罪目的是否最终实现的必要条件，因而应将其视为侵占罪构成的一个要件。立法者将拒不退还或交出作为一个独立的要件规定，目的是在于缩小打击面，将侵占罪的成立范围限于行为人主观恶性比较大这一类案件的范围内，同时也通过这种方式给行为人在客观上造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。这一立法意图可以从与刑法第 271条对职务侵占罪的相关规定中看得出来。该条规定的职务侵占罪与刑法第 270条规定的侵占罪同属于侵占犯罪的范畴，为什么将拒不退还或交出规定为侵占罪的要件，而不将其也规定为职务侵占罪的要件呢 ? 无非是表明立法者认为，两者比较来看，一般而言，普通侵占行为中的多数行为客观危害不是很严重，行为人的主观恶性不是很大，既为了有效地打击严重的侵占行为，也为了在客观上给行为人造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。

但是，在肯定拒不退还或交出是侵占罪构成中的一个独立的要件之后，仍然存在着一个问题，即对于侵占罪中拒不退还或交出的要件具备有没有一个时间上的最后限制呢 ?这一点从立法者将拒不退还或交出规定为侵占罪一个独立的构成要件的意图上就可以得到肯定的结论，对此刑法理论界也有仁致的看法，即认为须为最终不退还或不交出。但是，对于何为最终不退还或不交出 ? 刑法理论界则有不同的看法：

第一种观点认为，在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出。

第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出。

第三种观点认为，在二审终审以前仍不返还的，为最终不退还或交出。

第四种观点认为，侵占罪的诉讼形式既可以是公诉，也可以是自诉。自诉形式的侵占罪的拒不退还的时间界限应在第一审判决以前；公诉形式的侵占罪的拒不退还的时间界限应在检察机关提起公诉之前。

我们认为，立法者将拒不退还或交出规定为侵占罪的一个独立的构成要件的立法意图是好的，但给司法实践留下了难以操作的困难。这一困难就在于如何确定在什么情况下行为人拒不退还或交出才构成犯罪。上述几种确定拒不退还或交出最后时间限制的观点，虽然充分考虑到侵占罪独具的特点而具有一定的合理性，但存在着对侵占行为人过于宽纵，以及易造成浪费大量司法资源、削弱司法权威的弊端。我们认为，既然刑法将拒不退还或交出规定为侵占罪构成的一个要件，同时又将侵占罪规定为“告诉才处理”的犯罪，那么，综合考虑刑法的这种规定及其立法意图，并避免上述几种观点存在的缺陷，应当说还是把拒不退还或交出的最后时间限制界定为行为人在财物的所有人或占有人最终告诉之前仍然拒不退还或交出这一点上是比较合理的。但是这样做对于那些不需要侦查而由财物的所有人或占有人直接向人民法院控告的侵占案件来说固然是合理的，而对于那些需要由公安机关专门侦查才能破获的侵占案件来说就不是很妥当。因为，一方面，这样做就无疑抹煞了拒不退还或交出作为侵占罪构成的一个独立要件的意义或作用，它在这些案件中的意义或作用与非法占为已有的行为要件完全相同，同时也否定了立法者规定该要件的立法意图；另一方面，这样做对于这些案件中的行为人来说是不太公平的。对于那些不需要侦查的侵占案件中的行为人来说单纯表示出非法占有的意图还不足以构成犯罪，而是不管在财物的所有人或占有人控告之前行为人表示了多少次拒不退还或交出的意思，但只要最终退还或交出了非法占有的财物，就不作为犯罪追究刑事责任，而对于那些需要侦查的侵占案件中的行为人却只要一表示出非法占有的意思就作为犯罪追究刑事责任，即使在财物的所有人或占有人向公安机关告诉之后公安人员将行为人查获之时主动退还财物的也不能例外，这显然是对行为人过于苛刻了。因此，为了避免这种弊端，不妨把侵占罪中拒不退还或交出的最后时间限制根据案件是否需要侦查而分别做出规定：对于需要侦查的案件，以侦查人员抓获行为人时其是否拒不退还或交出财物为最后时间限制；对于不需要侦查的案件，以财物的所有人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还或交出财物为最后时间限制。

（三）对本案定性的分析 在本案中，财物所有人钟某坐在贾某的出租车上时，其财物应当说是在钟某的控制范围内，属于在钟某的实际控制之下，但在钟某离开贾某的出租车回家时，其财物的位置是在贾某的出租车中，而出租车属于贾某的控制范围，因此财物已经处于贾某的控制之下，该财物应当属于贾某已经持有的他人财物。基于这种认识，我们认为，对贾某的行为无论如何也不能认定为构成了盗窃罪。那么，钟某的财物是属于遗忘物，还是属于钟某委托贾某代为保管的财物呢 ?对于内装 8万元巨款和价值比较昂贵的手机等物品的区区小包，钟某如果不是急于回家取紧要东西的话，是不会忘记把它拿走的。正是钟某由于心情急切才疏忽大意而忘记拿走其手包，所以该手包应属于遗忘物，而不能仅仅根据钟某的“师傅，您等几分钟，我马上回来”这样一句话就断定钟某是将手包委托贾某代为保管。因此，对于贾某的行为，完全可以肯定属于侵占行为。那么，是否就可以对贾某依据刑法第 270条第 2款的规定以侵占罪定罪判刑了呢 ?根据上述对侵占罪中拒不退还或交出要件成立的最后时间限制问题的分析，我们认为，由于本案属于需要侦查的侵占案件，对于拒不退还或交出要件成立的最后时间应看贾某在公安人员找到他时，贾某是否主动承认自己非法占有了钟某的财物并愿意交出。事实上在公安人员找到贾某时他就已经放弃了非法占有钟某财物的目的，并把它交到出租车公司。据此可以认为，贾某的侵占行为没有具备拒不退还或交出的侵占罪构成要件，不应作为犯罪追究贾某的刑事责任，而应作为一般违法行为处理。

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第九章 妨害社会管理秩序罪

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目 录

第二节 法院审理阶段

典型案例

第三节 刑事司法实践

疑难案例

龙小英传播淫秽物品牟利案

吸毒者非法持有毒品及相互提供毒品行为的定性

组织卖淫罪司法认定中的几个疑难问题

如何区分招摇撞骗罪与诈骗罪

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第二节 法院审理阶段案例

龙×英传播淫秽物品牟利案 [基本案情 ] 龙×英 ,女 ,26岁 ,汉族 ,××省××市人。 2000年 1 月 27日被收容审查 ,同年 4 月 5 日因本案被逮捕 ,同年 7月 26日被取保候审。

1999 年 11 月 ,××市宝塔录像厅正式对外营业 ,治安责任人施××,其妻龙×英 (即本案被告人 )具体负责管理播放。同年 12 月下旬 ,施××请高×林为宝塔录像大厅装置一台转换器 ,从而使放映室和宿舍内的放像机联通。 2000年 1 月 25 日晚 6时许 ,由被告人龙×英收门票 10元至 30元不等 ,该厅雇佣人员郑×云放映录像片 ,当郑放映的片子即将结束时 ,观众已达 200余人 ,其中高邮工业职工中等专业学校的在校生 15名 ,此时被告人龙×英指使雇佣人员龙×勤开启转换器开关 ,自已跑进宿舍 ,将一盘淫秽录像带放入宿舍内的放像机中 ,并按上放映键 ,随后该录像厅的屏幕上显示出淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受的内容 ,在持续 5 分钟至 6分钟后 ,被公安人员发现 ,被告人龙×英迅速关机并藏匿该淫秽录像带。

[控辩双方意见 ]

控方意见 1999 年 12 月底 ,被告人龙×英在××市“宝塔录像厅”与其雇佣人员多次插播淫秽录像。 2000年 1 月 25日晚 ,被告人龙×英在插播淫秽录像时 ,观众达 200 余人 ,并且当时有在场的不满 18周岁的未成年人 15 人。上述犯罪事实 ,有证人证言、报案笔录、物证、鉴定意见以及被告人供述等证据予以证实 ,犯罪事实清楚 ,证据确实、充分。××市人民检察院起诉认为 :被告人龙×英以牟利为目的 ,插播放映淫秽性的录像带 , 严重地侵犯了文化市场管理秩序 ,其行为已触犯我国刑法第 363条第 1款 ,384 条第 4款的规定 ,构成传播淫秽物品牟利罪 ,依法应予从重处罚 ,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第 100条之规定 ,特提起公诉 , 请求人民法院依法严惩。

辩方意见 被告人龙×英的辩护人认为 :××市人民检察院起诉指

控被告人龙×英及雇佣人员于 1999 年 12 月底 ,多次插播淫秽录像 ,但无证据证实被告人插播的具体时间、次数、片名及具体内容 ,其指控不能认定。起诉指控被告人龙×英于 2000年 1 月 25 日晚插播淫秽录像的犯罪事实 ,根据证据材料 ,无法认定该录像带的性质 ,即是淫秽出版物 ,还是色情出版物。辩护人还认为 ,起诉指控被告人龙×英的行为触犯 364 条第 4款 ,应从重处罚不当。辩护人还认为 ,根据本案被告人 2000年 1 月 25 日晚上播放淫秽物品的时间、情节、后果等综合因素考虑 ,龙×英的行为不属于情节严重 , 如果仅以观看人员 200 余人 ,有 15余人未满 18周岁来认定龙×英的行为属于情节严重是片面的，不符合罪刑相适应的刑法原则。

[法院认定的犯罪事实、依据、理由及判决结果 ] 法院不公开审理 ,以下列证据证明案件犯罪事实 :(1)被告人的供述。(2)证人证言。(3)鉴定结论。 ××市人民法院认为 :被告人龙×英以牟利为目的 ,在其负责经营的

录像厅内播放淫秽录像 ,其行为已构成以传播淫秽物品牟利罪 ,应依法惩处。供犯罪所用的本人财物依法没收。公诉机关指控被告人龙×英于 1999 年 12 月底在录像厅多次播放淫秽录像证据不足 ,不予认定。被告人龙×英辩护未播放淫秽录像 ,经查 ,有大量的观众证词在卷证实 ,并有鉴定意见佐证 ,足以认定 ,被告人的辩解不予采纳 ,至于辩护人的辩护意见 ,其合理部分予以采纳。

一审法院根据所认定的犯罪事实、证据和上述判案理由 ,依照《中华人民共和国刑法第 363条、第 64 条的规定 :(1)判处被告人龙×英犯传播淫秽物品牟利罪 ,判处拘役 6个月 ,并处罚金 1万元。 (2) 随案移送的录像带、放像机予以没收。

[检察机关抗诉意见 ]

××省××市 (县级市 )人民法院对被告人龙×英作出一审判决后 ,龙×英不服 ,提起上诉 ,××市人民检察院对判决不服 ,以“一审判决适用法律条款不当 ,量刑畸轻”等为由 ,向××省××市中级人民法院提出抗诉。其抗诉的主要理由是 :

1 、被告人龙×英 20O0年 1 月 25 日晚插播黄色录像时 ,有不满 18岁未成年人 10余人在场 ,依照刑法第 364 条第 4款的规定 ,向未满 18岁的未成年人传播淫秽物品的，应当从重处罚 ,而一审判决未适用。

2 、起诉指控被告人龙×英多次插播淫秽录像的犯罪事实 ,有学生朱××、卢××、韦××、王××等同学相互印证 , 均证实在该录像厅的不同时间看过淫亵性地具体描写性行为、性交及心理感受内容的黄色录像片断 ,故认定其多次传播 ,情节严重 ,而一审判决未作认定。

3、被告人龙×英认罪态度不好 ,拒不交待淫秽录像带的真实片名及去向 ,不承认自己是犯罪 ,而一审判决量刑时未酌情从重。

综合上述 ,被告人龙×英具有数个法定和酌定从重处罚的情节 ,应依照《刑法》规定从重处罚 ,而××市人民法院一审仅判处拘役 6个月 ,显属适用法律不当 ,量刑畸轻。

[二审法院认定的犯罪事实、理由及判决结果 ]

××省××市中级人民法院认为 :原审被告人龙×英以牟利为目的 ,播放淫秽录像 ,其行为已构成传播淫秽物品牟利罪 ,应依照《刑法》第 363条处罚 ,原判认定犯罪事实清楚 ,证据确实充分 ,定性及处罚均无不当 ,故对法院一审判决予以维护。

[法理评析 ]

1 、淫秽物品的认定本罪的犯罪对象是淫秽物品 ,因此正确地认定淫秽物品是区分本罪与非罪的关键。(1)淫秽物品的概念及特征①与性有关。②能够挑逗、刺激人的不健康的性欲。③具有违法性。(2)淫秽物品的表现形式一是淫秽光盘。二是淫秽实物。三是淫药和淫具。在司法实践中容易发生争议的 ,性药和性具在非正当使用时 , 能否成为淫秽物品？

有的认为，性药和性具的不正当使用可以演化为淫药和淫具，从而成为淫秽物品。有的认为 ,犯罪子利用性药和性具进行危害社会活动的 ,不构成淫秽物品的犯罪。在实践中打击淫秽物品犯罪时 ,应当尽可能考虑到各种情况 ,对其他淫秽物品做一个广义上的解释 ,这样才更符合立法的原意。比如 ,行为人以牟利为目的 , 制造了大量的性药、性具 ,但也有把这些性药、性具出售给卖淫嫖娼的团伙。这里 ,这些性药、性具显然已经转化成淫秽物品。因此行为人的行为应认定为制造淫秽物品牟利罪。

3、本罪与相关的犯罪的区分 本罪与组织播放淫秽音像制品罪的区别。两罪的

主要区别在于 :①犯罪主观方面不同。②犯罪的客观方面不同。③犯罪对象不同。(2)本罪与传播淫秽物品罪的区别 两罪的相同之处主要表现在客观上都采取传播的

方式 ,但是两罪还有很大的差别 :①主观方面不同。②客观方面不尽相同。③情节要求不同。

通过上述对比 , 可以看出《刑法》规定的传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪有许多共同之处 ,它们在侵害的客体、犯罪主体 , 客观方面基本上相同的 ,两罪之间的主要区别 ,除犯罪的主观目的不同外 ,对社会的危害后果的构成犯罪情节上的要求均不同。不以牟利为目的传播淫秽物品的行为 ,只有情节严重才构成犯罪 ,情节较轻的不构成犯罪。而以牟利为目的传播淫秽物品的犯罪 ,只要情节一般 ,就构成犯罪。鉴于此 ,两罪的刑事责任亦不相同。以牟利为目的传播淫秽物品罪 , 最低刑为 3年以下有期徒刑或拘役 , 最高刑为无期徒刑 ,并处附加罚金或没收财产。而传播淫秽物品罪 , 规定的刑罚较轻 ,情节严重的 , 处 2 年以下的有期徒刑或者拘役 ,没有规定附加刑。显而易见 ,以牟利为目的传播淫秽物品犯罪 ,行为人往往具有合法的经营身份和经营场所 , 极易使人上当受骗 ,其为牟利也往往不计后果 ,挺而走险 ,传播面广、量大 ,对社会造成的危害也大 ,所以《刑法》规定了较重的刑罚 ,并可根据犯罪的具体情节 ,适用情节一般、情节严重、情节特别严重三个不同的量刑幅度 ,对于那些传播范围广、次数多、人数多的 ,包括向未成年人传播的等具有严重情节的 ,只要选择对应的量刑幅度 ,就可体现从重的精神 ,突破规定的最低刑处罚 ,无须在该条款中再规定量刑从重的情节。而传播淫秽物品罪 ,相对社会危害性较小 , 《刑法》除规定了较轻的刑罚外 ,同时也作了具体的规定 , 把情节严重规定为定罪的情节 , 把向未满 18周岁未成年人传播等几种情节严重的行为 ,不再作为定罪的情节 ,而作为犯罪后从重处罚的情节规定 ,从《刑法》条文的排列上都体现了立法的这种精神 ,既突出打击重点对象 ,又体现了对未成年人的法律保护 ,因此 ,正确理解立法的本意 ,正确区分罪与非罪 ,此罪与彼罪的界限 ,严格掌握犯罪的构成要件 ,是正确适用两罪的重要条件。

总之，本案根据实际情况 ,定龙×英传播淫秽物品牟利罪 , 处拘役六个月 ,罚金 1万元的刑罚 ,在犯罪量刑方面准确恰当 ,适用相关法律也非常正确。惟有不足之处在于 ,对本案是否构成犯罪至关重要的“淫秽物品”的鉴定结论并没有按照国家有关犯罪规定及其程序进行，相关的证据也不充分 , 似乎存在不妥之处。

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第三节 刑事司法实践疑难案例评析

一、吸毒者非法持有毒品及相互提供毒品行为的定性[基本案情 ] 被告人李某，男， 33岁，汉族，浙江省杭州市人。北京市海淀区人民检察院以被告人李某犯非法持有毒品罪向海淀区人民法院依法提起公诉。

经查，被告人李某与金某 (女， 34岁 )从 1992 年开始同居后， 1994 年金某从李某处学会了吸食毒品，毒品均系李某外出购买。 1998年 6月 10日，金某毒瘾发作，从浙江省杭州市的住处多次打电话给正在北京出差的李某，要求其用特快专递的方式给自己寄 5克至 6克毒品，并要求其将邮件寄给李某的姐夫陈某代收。被告人李某于 1998年 6月 12 日中午，在北京市海淀区的北京邮电局驻新世纪饭店邮电所，采取全球特快专递方式向浙江省杭州市陈某 (男， 41岁 ) 邮寄海洛因 6克，被邮电工作人员发现并及时举报。当日下午，被告人李某在其所租住的新世纪饭店 2112房间内被公安人员抓获，并当场从其身上起获海洛因 31． 41克。

海淀区人民法院认为，被告人李某向他人邮寄毒品海洛因，其行为已经构成运输毒品罪，应予惩处，其邮寄行为因被及时发现而未得逞，系犯罪未遂，依法应从轻处罚。被告人李某明知是毒品海洛因仍非法持有，其行为亦同时构成非法持有毒品罪，应与所犯运输毒品罪并罚。因此，海淀区人民法院依法作出如下判决：李某犯运输毒品罪，判处有期徒刑 1 年 6个月，罚金人民币 5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑 2 年 10个月，罚金人民币 2． 5万元，决定执行有期徒刑 3年 6个月，罚金人民币 2． 5万元。

[争议的焦点 ]

本案引发三个方面的问题，一是运输毒品行为的真实内涵及其方法等问题的司法判断；二是吸毒者之间相互提供毒品行为的定性，三是吸毒者之间相互提供毒品的方法是否可能构成犯罪的问题。

[法理分析 ]

（一）关于李某运输毒品行为定罪量刑的评价意见 无论是天然毒品还是经加工或者合成的毒品，在最终进入市场、产生

实际危害社会的结果之前，毫无疑问大多要经过运输这一途径。1 、关于犯罪人李某邮寄毒品是否属于“运输”毒品行为的意见对于“运输”行为的具体含义，应当包括以下几个方面：其一，主观性，即明知是毒品而进行运输。其二，空间性。其三，与人的关系。其四，运输工具和运输方式。 本案中犯罪人李某利用邮寄的方法向吸毒者运送毒品，不仅符合最高

人民法院的司法解释对于毒品运输行为的界定，而且在客观上也完全符合以上诸项标准，也属于一种比较常见的运输毒品行为，因此，海淀区人民法院对于犯罪人李某利用邮寄方法寄出克海洛因的定性是准确的。

2 、关于犯罪人李某运输毒品行为是否属于未遂的评价意见 关于运输毒品罪的既遂与未遂的标准，作者认为，应当以毒品起运为既遂。若由于各种原因在起运前被查获而未开始运输状态的，以未遂论。在开始运输状态后，无论行为人所运输的毒品是否运至目的地，而或在开始起运后又因各种原因转运回出发地的，对运输毒品罪的既遂无影响。就海淀区人民法院对李某运输毒品行为以未遂论的结论，我认为是准确和恰当的。本案中，李某虽然办妥了邮寄手续交付运输，但是，由于邮电所工作人员及时发现而检举，因而导致其所邮寄的毒品在起运前就被查获，根本没有开始进入实际运输状态，更不可能达到目的，因此只能以未遂论。对于这一点，海淀区人民法院的判断和结论是正确的。

（二）关于李某非法持有毒品行为定罪量刑的评价意见 (1)持有毒品罪之持有行为对于毒品的来源并无特殊要求，至于是行为

人所自己购买、拾捡、非法占有或祖辈遗留等，对持有毒品行为的成立毫无影响。

(2)持有行为的本质特征在于持有人对毒品的实际支配和控制，即使毒品处于自己的支配范围之内。但是一方面持有人并不一定是其所持有毒品的所有人，另一方面持有人对所持有的毒品并不一定是随时带有，也即毒品存在的方式和状态并不影响持有的成立，可以是将毒品放置于秘密之处，也可以是放在他人之处、寄存、偷放于其他处所、物品中等。

(3)持有可以是共同持有，也可以是单独持有，前者的成立只须所有共同犯罪人实际上共同享有对毒品的支配权并相互明知这一点即可，当然这里所指的支配权仅指支配毒品存在状态的权力，而并非指对毒品的最终处分权。

(4)持有毒品必须不以进行其他毒品犯罪为目的或作为其他犯罪的延续，前者如为贩卖、走私毒品而非法持有，后者如买进毒品为以后贩卖而非法持有等，此类对于毒品的暂时静态处置行为均不是本罪所说的非法持有毒品行为。

2 、吸食、注射毒品者非法持有毒品的定性及本案定性的评价意见

吸食、注射毒品必然以持有毒品为前提，如果没有可供行为人支配的毒品，何以谈吸食、注射。我国法律没有规定吸食、注射毒品行为构成犯罪，因此，对于吸食、注射毒品者非法持有毒品的行为应如何处理呢 ?《关于禁毒的决定》第 8条规定：“吸食、注射毒品的，由公安机关处十五日以下拘留，可以单处或者并处二千元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。” 作者认为，客观地讲，对此问题的处理原则应当为：吸用毒品者为吸食目的而持有的毒品，数量较小的，不构成犯罪；数量较大的，构成非法持有毒品罪。这里的数量较大，新刑法典和《关于禁毒的决定》所规定的标准是相同的，即“鸦片 200 克以上不满1000 克，海洛因、甲基苯丙胺 10 克以上不满 50 克或者其他毒品数量较大的”。但是应当注意，“数量较大”的数量是指吸食、注射毒品者同期持有毒品的总量，也即曾同时持有毒品的最高量。对于前后多次持有毒品，不适用累计计算数额的数量计算标准。已被吸食、注射掉的毒品，更不应计人此数量之中。

本案中，犯罪人李某虽然持有海洛因达 30余克，但是案件中所有的证据只能表明李某属于长期吸毒者，而没有证据能够证明李某所持有的毒品可能用于其他犯罪。换言之，没有证据能够证明犯罪人李某持有毒品是以进行其他毒品犯罪为目的，例如为贩卖、走私毒品而非法持有，也没有证据能够证明犯罪人李某持有毒品是作为其他毒品犯罪的延续，例如买进毒品为以后贩卖而临时非法持有等。现有证据只能表明犯罪人李某持有海洛因 30余克的原因在于自己吸食。因此，海淀区人民法院对于李某非法持有海洛因一案以非法持有毒品罪定罪量刑是正确的。

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二、组织卖淫罪司法认定中的几个疑难问题

[基本案情 ] 某甲所组织的卖淫集团从一拐卖妇女团伙中收买了 5名年轻妇女，并准备将她们“训练”成卖淫女。但 5名妇女在乙女的带领下，执意不答应卖淫，并试图逃离某甲的控制。某甲十分愤怒，于是命令手下当场强奸乙女以使其顺从。但其手下的强奸行为遭到乙女剧烈反抗，某甲遂命手下将乙女勒死，并让其他 4名妇女在旁观看，使她们不敢再行反抗。

[争议焦点 ] 组织卖淫案件往往伴随着其他一些问题，如何正确认定一

罪与数罪、共同犯罪、停止形态。

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三、如何区分招摇撞骗罪与诈骗罪

[基本案情 ] 被告人杜某，男， 32岁，无业游民。 1997年 6月，被告人杜某在某县车站等车时偶遇某县自动化设备厂供销员方某，因同路相互攀谈而初识。 1997年 12 月，被告人在某市时又遇到方某，交谈中被告人得知方某来该市为办理申请出境赴香港的手续，乃心生邪念，自称是市公安局出入境办事处工作人员，并接过方某所带材料翻了翻，颇似内行的指出方某不符合申请出境条件。由于当时杜某身着警服，且双方自认有缘，方某对其深信不疑，乃求其帮忙。于是杜拍着胸脯向方某保证，此事包在他身上，但同时向方某提出打通关节需一些活动费。方某当即将有关材料及“活动费” 5000元交给杜。后方某见久无回音，到市公安局一打听，乃知上当受骗。数日后，被告人杜某被捕获归案。经查，此前不久，杜某还身穿警服，驾驶一辆长江 750型三轮摩托车，窜到某车站，冒充公安人员，以帮助群众做好事为名，送未婚女青年姜某回家，博得姜某之好感，并进而玩弄了姜某，使其精神遭受严重摧残。

[分歧意见 ]

对于被告人杜某之行为应如何定性，存在三种不同意见： 第一种意见认为，本案应定诈骗罪。因为被告人为了诈骗钱财，冒充

公安局出入境办事处工作人员，以收取活动费为借口，骗得现金 5000元。被告人主观上具有诈骗财物的目的，客观上实施了隐瞒真相，捏造犯罪事实的诈骗行为，且所骗得财物数额较大，符合诈骗罪特征。第二种意见认为，本案应定招摇撞骗罪。因为杜某为了谋取非法利益，冒充公安局出入境办事处工作人员，以帮助办理出境申请手续为借口，从被害人手中骗取人民币 5000元；同时，被告人还以公安人员身份骗取了女青年姜某好感，并予以玩弄，严重摧残了姜某之精神。这些犯罪事实完全符合招摇撞骗罪之特征，故应以该罪定性。第三种意见认为，上述两种意见都不够全面，被告人杜某实际上构成了两个罪：一方面，被告人为了谋取非法利益，隐瞒真相，捏造犯罪事实，从方某手中骗得人民币 5000元，数额较大，构成了诈骗罪；另一方面，被告人还冒充公安人员，玩弄了女青年姜某，使其精神遭受摧残，其行为符合招摇撞骗罪之特征。故对被告人杜某应以诈骗罪和招摇撞骗罪实行并罚。

[法理分析 ]

我们认为，应从两个方面对本案进行综合分析：其一是被告人杜某冒充公安机关出入境办事处工作人员诈骗钱财之行为；其二是被告人冒充公安人员欺骗、玩弄妇女的行为。从这层意义上看，第三种意见之分析方法无疑是正确的。

应该说，诈骗罪与招摇撞骗罪还是存在区别的，主要表现为： 其一，主观方面不同。 其二，客观方面不同。 其三，数额要求不同。 其四，犯罪客体不同。 被告人杜某冒充国家机关工作人员诈骗财物之行为同时符合两个罪的构成特征，主要是由于招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在一定程度上的交叉。此种情况，在刑法理论上称为交叉竞合。单从招摇撞骗罪与诈骗罪两个法条的内容分析，冒充国家机学工作人员诈骗数额较大的公私财物，显然既符合诈骗罪的规定，又符合招摇撞骗罪的规定，这是法条本身的逻辑所包容了的，与犯罪行为是否发生无关。

那么，在发生法条竞合时，究竟如何适用法律呢？根据刑法法条竞合的适用原则：一是特别法优于普通法原则，它适用于独立竞合之情形；二是整体法优于部分法原则，它适用于包容竞合之情形；三是重法优于轻法原则，它适用于交叉竞合之情形；四是基本法优于补充法原则，它适用于偏一竞合之情形。具体而言，交叉竞合的两个法条之间存在择一关系，适用解释上，只能适用其一，排除其他。在选择适用法条时，往往是从一重者适用，即重法优于轻法之原则。那么，何为重法何为轻法呢？重法、轻法的比较，通常是以法定刑主刑轻重为标准，并辅以比较附加刑。一般有以下几种情说：（ 1）主刑轻重的比较，依刑法第33条规定的刑种的次序来决定。（ 2）同种刑罚轻重的比较，应以法定最高刑的高低来决定。如果法定最高刑相等时，应以法定最低刑的高低来决定。法定最低刑亦相等的，则辅以比较附加刑。（ 3）如果有两种以上主刑时，刑罚轻重的比较，应以最重主刑较轻或者刑期较短的为轻；如果最重主刑或刑期相等的，则以最轻主刑较轻或者刑期较短的为轻。

如前所述，冒充国家机关工作人员诈骗数额较大的公私财物之情形即属于交叉竞合，因而在选择适用法律时，便应该采取重法优于轻法之原则。由于诈骗罪的最高主刑为无期徒刑，即使在判处有期徒刑时亦通常并处罚金，而招摇撞骗罪最高主刑仅为 10年有期徒刑，所以说诈骗罪当为重法。故而对于冒充国家机关工作人员骗取数额较大的公私财物之情形，只能以诈骗罪论处。具体到本案，虽然被告人杜某冒充公安机关出入境办事处工作人员，以收取活动费为借口，骗取了王某 5000 元人民币，其行为同时符合诈骗罪与招摇撞骗罪之构成特征，但是，由于此种情形属于交叉竞合，应适用重法优于轻法之原则，以重法处断，因此，对被告人杜某上述行为只能以诈骗罪论处。

其次，被告人杜某冒充公安人员，欺骗、玩弄未婚女青年姜某之行为而言，被告人出于玩弄女性之卑鄙目的，故意冒充公安人员，以帮助做好事为名，骗取女青年姜某好感，并进而对之予以糟蹋蹂躏，其行为严重摧残了姜某之身心健康，损害了公安机关的良好信誉，完全符合前述招摇撞骗罪之构成特征，应当以招摇撞骗罪论处。

综上所述，被告人杜某所实施的两个犯罪行为已分别构成诈骗罪和招摇撞骗罪，应当按此二罪实行数罪并罚，所以第三种观点是正确的。

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第十一章 贪污贿赂罪

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目 录

第一节 检察机关审查起诉

阶段典型案例

第二节 法院审理阶段

典型案例

第三节 刑事司法实践

疑难案例

陈钱挪用公款案

马某某等被控贪污宣告无罪案

李某某受贿案

无形财产能否成为贪污罪的犯罪对象

贪污罪是否存在未遂形态

如何认定巨额财产来源不明罪

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第一节 检察机关审查起诉阶段案例

陈钱挪用公款案 [犯罪嫌疑人基本情况 ] 犯罪嫌疑人陈钱，男， 45岁 ,汉族 ,小学文化 ,系安全县医药公司业务员。 2004 年 1 月 19 日因涉嫌挪用公款罪被安全县人民检察院立案侦查。

[侦查机关认定的犯罪事实 ] 犯罪嫌疑人陈钱在担任安全县医药公司业务员期间 ,分二次于 2003年 10月 21 日从安全县人民医院要回属于县医药公司的药品款计人民币 20861.01元 ,2003年 11 月 20日从安全县人民医院要回属于县医药公司的药品款计人民币 10888.15元 , 共计人民币 31749.16 元。陈钱要回县医药公司药品款后未交公司入帐 ,而是用于自己购买药品销售给有关医疗单位，用于自己个人做生意。

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[ 检察机关审查后认定的犯罪事实和依据 ]

犯罪嫌疑人陈钱自 1999 年至今担任安全县医药公司的药品销售业务员，主要负责县人民医院、县中医院、县保健院的药品推销工作。 2003年 7月 30日安全县医药公司结合公司经营状况 ,为了扩大销售业务 , 制定了销售管理方案实施细则，其中明确规定 ,①公司按公司药品的进价顺加 10%供应给销售人员 ,由销售人员在此基础上自行决定销价销售给各医疗单位和个体诊所。②公司不承担销售人员的个人工资和各种补贴 , 销售活动中的各种费用包括让利 ,送货费用等公司均不承担 ,公司只承担交足销售人员的社保、医保。①销售实行现货现款管理 ,即销售人员不得拖欠货款 ,同时销售人员人有追回医疗单位所欠公司货款的义务。④公司没有的经营品种 , 销售员可适量自行购货 ,但应在自行购货价的基础上顺加 7%过票 ,提供进货票据及增值税票据 ,私自销售的要进行处罚。

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2003年 10月 21 日，陈钱利用其县医药公司业务员的职务之便 ,谎称安全县人民医院、安全县中医院所欠县医药公司的部分药品款系其私款 ,从安全县人民医院结算了属于县医药公司的药品款计人民币 20861.01元 (业务发生于 2003年 6月 20日 )。 2003年 11 月 20日陈钱从安全县人民医院结算了属于县医药公司的药品款计人民币 10888.15元 (业务发生于 2003年 7月 22 日 )。 2003年 12 月 12 日陈钱从安全县中医院结算了属于县医药公司的药品款计人民币 15115.70 元 (业务发生于2003年 7月 22 日 )。以上三次陈钱共结算了县医药公司药款计人民币 46864.86 元。陈钱将所结算的县医药公司药品款未按规定交县医药公司入帐,而是用于自行购销药品业务的资金周转。

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认定上述犯罪事实的证据：1 、犯罪嫌疑人陈钱供述2 、证人杨靖 (县医药公司经理 ,男 ,41岁 )证言3、证人邹群 (县医药公司业务股长 ,男 ,39岁 )证言

4 、证人邹德华 (县医药公司会计 ,女 ,30岁 )证言5 、证人杨小玲 (县人民医院出纳 ,女 ,42岁 )、瞿维菁 (县人民医院财务科长 ,女 ,45岁 )证言

6、书证7、书证

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[ 补充说明的问题 ]

1 、关于本案嫌疑人陈钱行为的定性问题。据现有的证据材料，承办人认为 ,嫌疑人陈钱不构成挪用公款罪，理由如下 ,①嫌疑人陈钱于 2003年 10月 21 日、 2003年 11 月 20日从安全县人民医院所结现金人民币 31749.16元属于县医药公司的公款系客观事实。②虽然嫌疑人陈钱挪用公款后执行的是县医药公司的销售管理规定 ,但管理规定中规定的很明确，其应当自行解决购药资金 ,但是陈钱却利用了业务员的职务之便 ,将属于县医药公司的公款挪出，作为其个人用于购销药品 ,属于挪为个人使用。③嫌疑人陈钱购销药品的行为系公司的营销行为 ,而非个人营利性质 ,仅能认定为挪用公款归个人使用。虽然陈钱为了解决购销药品的资金周转 ,挪出了公款，但其系代表公司 ,该笔款实质用于了公司的购销药品当中。其行为的最终结果是 , 县医药公司扩大了销售业务 ,陈钱个人的工资及补贴也得到了实现。同时，按有关法律规定 ,作为公司的正式职工 ,公司有义务按时足额地给职工发放工资 ,但发放工资的形式可以有多种多样。本案当中 , 县医药公司的销售管理规定实质上只是改变了其发放工资的形式。公司所属于业务员的自行购药销售行为 ,只要通过公司过了票 ,即应当视为公司的经营行为 ,而非个人营利活动。④嫌疑人陈钱属于国家工作人员 ,且挪用公款利用了其业务员的职务之便。⑤嫌疑人陈钱的挪用行为属于挪用公款数额较大 ,但不符合超过三个月未还的时间要件。案卷反映 ,2003年 10月 21 日、 2003年 11 月 20日分二次从县人民医院结出现金 ,是其挪用公款的起始时间,而检察机关立案是在 2004 年元月 19 日 ,也就是说 ,嫌疑人挪用公款，没有超过三个月就被立案侦查了。

2 、关于挪用数额问题。证据表明 ,嫌疑人陈钱在 2003年 12 月 12 日在县中医院结了医药公司的药款 15115.70 元 (该笔业务发生于 2003年 7月 22 日 ),这笔钱通过转帐转到其私人存折上。承办人认为 ,该笔款也应当认定为挪用数额。但该次挪用行为亦不符合超过三个月未还的时间要件。

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[ 审查结论和处理意见 ] 安全县本案经检察院检察委员会讨论后 ,存在四种意见 :①构成挪用公款罪 ,应当起诉。理由是，符合挪用公款罪构成四要件 ,进行了营利活动 ,主观故意恶意大 ,多次找他交钱 ,他就是不交 ,建议起诉。②构成挪用公款罪 ,但情节轻微 , 可作不诉处理。理由是 ,主体方面构成 ,主观上也明知钱是公司的 ,经理找了他后他还讲未结 , 客观上公司规定做生意是要私人拿钱的 ,在证据上有些欠缺 ,目前只有本人口供 ,进行营利活动已构成犯罪 ,但考虑到数额不是很大 ,钱又退还 ,作不诉比较妥当。③不构成犯罪。理由是 ,犯罪的客体、主客观方面都构不上。陈钱按公司的销售管理方案搞承包经销药品 ,对外仍是公司经营 ,个人仅通过这种方式获取工资 ,认定其个人营利依据不足 ,且发案时未满三个月,故其不构成犯罪。④犯罪嫌疑人陈钱以私人名义将公司 3万余元结来后又用于销售药品给医疗单位 ,主观上没有犯罪意识，同时其行为是否属于营利活动 ,证据不足 ,建议作不构成犯罪处理。后经表决认为 ,犯罪嫌疑人陈钱的挪用县医药公司的公款 46864.86 元的行为属于挪用公款数额较大 ,但不符合超过三个月末还的时间要件 ,因而不构成挪用公款罪 ,作撤案处理。

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第二节 法院审理阶段案例

一、马××等被控贪污宣告无罪案 [基本案情 ]马××,男 ,1946年 8月 5 日出生 ,曾任×省×

市市委副秘书长兼政策研究室主任 ,后任×省×市副市长。 1999 年 10月 29 日因本案被逮捕 ,2000年 2 月 7日被取保候审。

关××,男 ,1946年 5 月 7日出生 ,×省×市建设银行生产经营办公室主任。 1999 年 10月 13日因本案被取保候审。

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1998年底 ,×市委政研室为筹集资金购买小车 ,经市委领导出面与××石化厂协商后 ,由被告人马××于同年 12 月 31 日持市委政研室介绍信到××石化总厂联系批购石蜡、汽油各 300吨。 1999 年 2 月 12 日××石化总厂以每吨 2100元 (比出厂价下浮 600元 )的优惠价批给该室精炼石蜡 300吨 ,由该室销售 ,以便从中获得差价款用于购买小车。批条拿回来后 ,该室因无钱购进石蜡 ,被告人马××找到自己的老乡――被告人关××及其妻谢××,要其帮忙找买主 ,并讲明这批石蜡很便宜 ,每吨价仅为 2800元 ,并说 :“我只要每吨 2800元以内的差价部分 , 你赚十万八万我也不眼红。”谢××(该市啤酒厂退休职工 ) 四处联系寻找买主。在被告人关××建议下 ,谢找到本市建设银行劳动服务公司经理柳××,经议定以每吨价 2900元由该公司全部接受。谢将上述情况告诉被告人马××时说 :“我是退休的 ,不能跟你们白跑。”马说:“你赚点可以 ,但不能把我的车子钱搞掉了。” 2 月 17日上午 ,马、关、谢等人一起到市建设银行劳动服务公司办理转款手续 ,到××石化总厂办理开票(提货单 )手续。该公司一票二汇 , 转款 63.3 万元到××石化总厂提货 , 转款23.7 万元到关的妹夫贾××账户上。当天 ,并将其中的 20.7 万元按马的要求,以市委政研室所属政达公司的名义存入市建设银行火车站分理处。下午 ,马到关家 ,关告诉马石蜡以每吨 2900元卖给了市建设银行劳动服务公司 , 共赚 3万元。同时认为为这笔石蜡联系销路其妻谢××跑了路 ,应拿点差价 ,石蜡生意是马给的 ,应给点好处费。便提出给马 2万元 ,自得 1万元。马听此话后感到害怕 , 表示不敢要。关将给马的 2万元分别以“陈×再”、“陈×在”的名义存入市建行车站路及月亮湖储蓄所 (其中一笔 8400元的存单关给马后 ,因利息偏低从马手中要回 )。之后 ,马听有人告其有经济问题 , 便对关明确表示 2万元钱不要了。案发前存单一直留在关的手中。案发后 ,从关××处收缴“陈×再 "、 "陈×在”存单三张 , 计 20560元 ( 含利息部分 ),从贾××处收缴一万元债券一张。

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[ 一审控辩主张 ]

1 、控方意见 ××市人民检察院指控 :1998年底 ,××市委政策研究室 (以下简称政研室 )

为了筹集资金购买小车 ,经市委领导出面找××石化总厂协商后 ,由被告人马××于同年 12 月 31 日持介绍信到石化总厂联系购石蜡。 1999 年 2 月 12 日 ,××石化总厂以每吨 2100元的优惠价批给××市委政研室石蜡 300吨。批条到手后 ,被告人马××要被告人关××帮忙找买主。并对关讲 ,这批石蜡以 2800元 1吨给你卖 ,我只要差价部分 , 你赚 10万 8万我也不眼红 ,其他我一概不管。关同意 ,并及时与其妻谢××(44岁 ,本市啤酒厂退休职工 )去联系买主 ,于 2 月 16日与本市建设银行劳动服务公司谈妥 ,成交吨价为 2900元 ,该公司全部接收。当晚 ,马××到关××家 ,关将联系的情况告诉了马 ,同时提出以吨价 2800元向市委政研室结账 ,每吨余下的 100元差价款计 3万元留下作为自己的报酬 ,马同意。 2 月 17日上午 ,马、关、谢一起到本市建设银行劳动服务公司办理转款手续 ,该公司按照关的要求 , 转款 63.3 万元到××石化总厂提货 ,将 23.7万元转到关的妹夫贾××(男 ,40岁 ,本市东宝工业品贸易公司龙宫商店个体承包者 )账户上。当天 ,关又将其中的 20.7 万元按照马的要求 ,以××市委政研室所属政达公司的名义存入建设银行火车站分理处。下午 ,马到关家里 ,关告诉他石蜡以每吨 2900元卖给了市建行劳动服务公司 , 共赚 3万元 ,并提出给马 2万元 ,自得 1万元。马同意 ,为了避嫌 ,马将其弟媳“陈×再”的姓名告诉关 ,关于 2 月 18日和 8月 31 日将马所分得的 2万元分别以“陈×再”、“陈×在”的名字存入市建行车站路及月亮湖储蓄所。马对关说 :“这笔钱就算是为我那生病的小孩准备的一笔钱吧 ,我不拿 ,等将来退休了再说。”要关将存单代保管 (其中 2 月 18日的一笔8400元的存款马收到后 ,为改存高息又交到关的手中 )。上述犯罪事实 ,有被追回的存单、债券及有关证人证言等证据 ,二被告人亦供认。×××市人民检察院认为 :被告人马××、关××身为国家干部 , 利用职务上的便利 ,乘销售××市委政研室石蜡之机 ,相互勾结 ,隐瞒石蜡款 3万元共同侵吞 ,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第 382 、第 383条、第 25 条之规定，均构成贪污罪。特对被告人马××、关××提起公诉 , 请求依法惩处。

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2 、辩护意见 马××的一审辩护人认为 ,马××的行为不构成贪污罪 ,其所依据的

主要事实为 ,××市委政研室要购买小汽车 ,因无资金便向××石化总厂求援 , 获得 300吨优惠价石蜡批件后 ,苦于无钱开票提货 , 便限价每吨 2800元找人帮助销售 ,以便获取购买小汽车款 ,马××最后找到与自己是老乡关系的关××、谢××夫妇二人 ,并言明以每吨价 2800元给你们 , 你们赚金山、银山我都不眼红 ,但不能把我们购小车的款落空了。谢系退休职工 ,经其多方面找人推销及关××的建议 ,将该批石蜡批件给了××市建设银行劳动服务公司 ,并谈好吨价为 2900元 ,成交后谢、关二人获款 23.7 万元 ,关按约将 20.7 万元通过银行汇给××市委政研室 ,并将此情况告知了马。谢、关从中获利 3万元 ,并为感谢马所提供的信息及批件 ,出于老乡之情 ,提出给马 2万元 ,自得 1万元 ,并问清了马的弟媳的姓名 ,以马的弟媳之名一分为二将 2万元存入银行 ,其中一张存单 8400元交给马后 ,因改存高息关从马手中要回 ,此后两张共计 2万元的存单一直在关的手中保存。马××没有将 2万元实际据为己有 ,没有对××市委政研室隐瞒石蜡销售款。况且这 3万元非××市委政研室公款 ,也不是××市建设银行劳动服务公司的公款 ,是谢××、关××夫妇二人居间推销石蜡批件获得。据此 ,马××的行为不构成贪污罪。

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关××的一审辩护人认为 ,关××的行为不构成贪污罪 ,其所依据的主要犯罪事实为 :马××将 300吨石蜡批件以吨价 2800元交给关××的妻子谢××,谢以吨价 2900元卖给××市建设银行劳动公司。所起作用是谢××,谢参与了整个协商过程 ,即接受寻找 300吨石蜡的买主、确定买主、商讨价格、转款结算、协助发货、处理所有报酬等 ,在此过程中所赚 3万元属应得合理报酬 ,即使有不合法处 ,如超范围经营等 ,那也只是行政处罚的范畴 ,与犯罪则是两个不同性质的概念 ,更不能将妻子做生意的行为强加于丈夫身上 ,让丈夫为妻子承担责任。谢××找了众多的客户 ,如××市五交化、市化建、市供销综合经营部、市供销社以及××市建设银行陆运劳动服务公司 ,基本上是已经联系好买主。关××知道后倾向于给自己单位××市建设银行劳动服务公司做。该公司负责人柳××叮嘱下属“赚钱就做 ,不赚钱就不做”。此时关的主观故意是把钱给本行下属赚 ,支持银行的公司 ,目的是提高自己的身价 ,显示才能。客观上 ,促成了生意 ,促使××市建设银行劳动服务公司赚了 6万元 ,××市委政研室赚利 20.7 万元 ,各自均达到经济目的 ,既无以高于市场价迫使××建设银行劳动服务公司接受 ,又无将××市政研室吨价 2800元的约定降下来的行为。吨价 2900元是按购方经理、法人代表柳××所定价格办理的。谢××、关××夫妇的行为促使市委政研室与市建设银行劳动服务公司经营目标、经济利益实现。同时 ,所获 3万元 ,既非市委政研室已经得到的收入 ,又非市建设银行劳动服务公司减少已经得到的收入 ,也未将两个单位财物据为己有 ,所获 3万元系谢××、关××应得的报酬。据此 ,关××在此有经济效益活动中 ,对三方均有好处 ,有过建议性行为。一定程度地促使谢与市建设银行劳动服务公司成交 ,其主观动机不具备贪污占有故意 , 客观上不具有贪污占有的行为 ,其行为不具有社会危害性 ,应依法宣告无罪。

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[ 一审法院审理查明的事实、理由和结论 ]

××省××市中级人民法院认为 :被告人马××以市委政研室的名义 ,以低于出厂价从××石化总厂求购石蜡 300吨 ,找关××、谢××帮忙推销时 ,已约定了价格 ,并言明多赚的钱归关、谢所有。关、谢将 300吨石蜡推销后 ,从中获利 3万元。这笔钱不属于马××所在单位的公款 ,也不属于关××所在单位的公款 ;事后 ,关××提出将人民币 3万元利润给马××2万元 ,自得1万元 ,不属于马、关利用职务之便 ,采取“多卖少上账”的手段 , 共谋截留侵吞公款的行为。因此 ,马××、关××的行为不构成贪污罪。马××、关××及辩护人的辩护理由成立 ,予以采纳。被告人马××非法收受关××给付的人民币 2万元好处费属实 ,马××没有利用职务之便给关××谋取非法和合法利益。同时 ,在关××提出给马××2万元“好处费”时 ,马开始时说不要 ,后关提出以马之弟媳名义将 2万元存入银行时 ,马表示同意。关将 2万元以马的弟媳“陈×再”的名字存入银行后 ,告诉了马××。案发前 ,存单保管在关××手中。当马××得知有人举报其经济问题 ,对关明确表示不要那 2万元钱。因此 ,马××的行为具有受贿的性质 ,但情节显著轻微 ,不构成受贿罪。被告人关××与妻子谢××,将自己在推销石蜡中获得利润 2万元送给被告人马××时 ,没有向马××谋取任何利益的企图 ,也未提出谋利的要求 ,关的行为属于处分自己劳动所得财物的行为 ,关××的行为不构成行贿罪。

××市中级人民法院根据所认定的犯罪事实、证据和上述判案理由 ,于 2000年 5 月 4 日对马××、关××贪污一案作出判决。依照《中华人民共和国刑法》第 13条之规定 ,判决如下 :

一、马××、关××无罪。 二、随案移送的赃款予以追缴。

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[ 二审控辩主张 ]

1 、××市人民检察院抗诉意见 一审法院判决马××、关××无罪后 ,×××市人民检察院不服 ,以被告人马××、关××的行为已构成贪污罪 ,判决书认定的犯罪事实有误 ,适用法律不当为理由 ,向××省高级人民法院提出抗诉。抗诉书所提主要抗诉理由为 :第一 ,被告人马××、关××的行为已构成贪污罪。犯罪事实表明 , 身为国家工作人员的马××、关××的行为,完全符合贪污罪的特征。他们的主观上均有占有故意 ,而且这种故意在马、关之间是有共谋的。从客观要件看 ,这 300吨石蜡从批条到销售都是有组织的活动 ,二被告人对石蜡的来源清楚 ,用途清楚 ,批、销价格清楚 ,不管石蜡卖多少钱都是公款 ,都应由××市委政研室取得 ,二被告人利用经管批销石蜡的便利条件 ,多卖少上账 ,属犯罪 ,从中截留 ,将应上交的 3万元共同侵吞 ,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第 382 条、第 383条、第 25 条的规定 ,应以贪污罪定罪科刑。第二 ,判决认定的犯罪事实有误 ,适用法律不当。理由是 ,关××、谢××是夫妻 ,他们的利益是共同的 ,谢××出去找买主是给关××帮忙 ,这些活动是在关的支配下进行的 ,况且最后将石蜡销售给市建设劳动服务公司还是关××决定的 ,关××与马××是贪污共犯 ,其责任是不可能推卸的。判决书认定 :“被告人马××非法接受关××给付的人民币 2万元好处费的行为具有受贿性质 ,但情节显著轻微。”适用《中华人民共和国刑法》第 13条 ,判处马××无罪显系错误。马××属受贿性质 ,关××就应以行贿罪论处。

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2 、被告人马××上诉意见 一审法院判决宣告马××无罪后 ,马××表示同意。但对

认定其“非法收受关××给付的人民币 2万元‘好处费 '的行为具有受贿的性质”只是“情节显著轻微”不服 ,以原判决所述部分犯罪事实有出人 ,其行为不具有受贿的性质为理由上诉××省高级人民法院。马××在上诉书中所提主要辩护理由为 :本人在为××市委政研室筹集资金购买小车的过程中 ,是请求关、谢夫妇从中帮忙 ,并没有为关、谢夫妇谋利益。关、谢夫妇念本人与其是同乡 ,且出于对上诉人因患乙脑致残的女儿需治病的关心 ,曾表示要送 2万元给本人 ,本人虽然随口应允 ,但事后及时明确予以拒绝。关所送的 2万元未到期的定期存单 ,一直在他手里 ,即便本人没表示不要 ,本人也不知道存在哪家储蓄所 ,不知存单号码 ,更没有加注过密码。本人犯罪事实上无法对存单实施控制和支配权。一审判决认定本人收受了这 2万元 ,而且还以“好处费”认定 ,由此判定本人的行为“具有受贿的性质” ,既不符合犯罪事实 ,且与国家法律相背离。

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3、被告人关××对抗诉书答辩意见 一审法院判决宣告关××无罪后 ,××市人民检察院提出抗诉 ,关××对抗诉书提出答辩意见。主要辩护理由为 :××市人民检察院把谢××正常经营的业务活动强加于本人是不符合犯罪事实的 ,是有意牵强。马××去本人家谈石蜡生意是谢主动承担的。本人与谢是夫妻 ,有共同利益 ,本人在有些问题上谈到自己的看法 ,建议是常有的事 ,但采纳与否 , 办与不办完全是谢决定后实现的。××市建设银行劳动服务公司是一个具有独立法人资格的经济实体。本人作为××建设银行生产经营办公室主任 ,是建行的职能机构工作人员 ,认为劳动服务公司是本人经营的单位是不准确的 ,劳动服务公司受建行领导 ,公司有经营承包任务 ,与谁做生意完全是由公司人员根据自身的权利、利益而定的,不受经营办公室的影响。谢××在石蜡购销全过程中四处寻找买主 ,联系了几个单位 ,最后与××市建设银行劳动服务公司成交 ,后还帮助该公司找销售对象 , 请车提货 ,谢本身就在经商 , 购销买卖是其正当的经营活动。石蜡最后销给市建行劳动服务公司 ,根本谈不上是本人决定的 ,本人只建议一下 , 能否成交 ,以什么价成交完全是谢与公司经理柳××商谈以后定的 ,谢无利不会干 , 柳无赚头也不会干 ,只是在双方都能赚钱的情况下才能定下来。石蜡成交后 ,谢赚 3万元钱 ,对钱的处理是谢提出送 2万元给马××的小孩看病 ,后来谢把 8000元存单送到马的爱人手里 ,这不能认为是行贿 ,因为这是谢的合法收入 ,也更谈不上是本人行贿。

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[ 二审法院审理查明的事实、理由和结论 ]

××省高级人民法院认为 ,被告人马××找关××、谢××夫妇帮忙推销石蜡 ,已经约定了单价 ,并言明多赚的钱归关、谢所有。因此 ,关、谢在推销石蜡过程中获利 3万元不属马××所在单位研究室的公款 ,事后 ,关××提出将 3万利润给马××2万元 ,自得 1万元 ,也不属马、关二人利用职务之便 ,采取“多卖少上账”的手段 , 共谋截留侵吞公款 ,故原审判决定被告人马××、关××不构成贪污罪 ,是正确的。××市人民检察院提出马××与关××二被告人构成贪污罪的抗诉理由不能成立。被告人马××在关××提出给他 2万元时 , 开始表示不要 ,后虽同意让关以其弟媳的名字存入银行 ,但直至案发 ,存单仍保存在关××手中 ,马并未实际支配该款 ,且案发前 , 获悉有人检举其经济问题时 ,马××即明确表示不要这笔钱。原审判决认定马××的行为 :“具有受贿的性质 ,但情节显著轻微 ,不构成受贿罪”并无不当。抗诉提出原审适用法律不当的理由 ,亦不能成立。

××省高级人民法院根据认定的犯罪事实和证据 ,于 2000年 9 月 3日对马××、关××贪污一案作出裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第 189 条第 1项的规定 ,裁定如下 :

驳回抗诉 ,维持原判。

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[ 法理评析 ]

一审法院对本案行为人马××、关××宣告无罪的判决 ,及二审法院驳回抗诉、维持原判的裁定是正确的。就本案而言 ,区分罪与非罪的界限 ,突出表现在如何运用刑事法律保护无罪的人不受刑法的处罚。

第一 , 社会危害性是犯罪构成的最本质的特征。能否构成贪污罪 ,必须看其行为是否具有社会危害性 ,即是否将公共财物据为己有。

马××、关××从做石蜡生意中得款 3万元 ,他们所得的财物既不是市委政研室的公款 ,也不是市建设银行劳动服务公司的公款 ,而是关××、谢××夫妇从事商业经营所获利润 ,是关、谢取得的劳动收入，没有危害国家和集体的利益 ,不具有社会危害性 ,不应作为犯罪行为予以论处。原公诉机关之所以认定 3万元是政研室公款 ,是由于市场经济观念淡薄。在市场经济体制下参加民事活动 ,就必须遵循平等自愿、等价有偿等一系列民法原则 ,本案中 , 政研室、关、谢夫妻 ,建行劳动服务公司是同一民事法律关系 ( 买卖 )的三方主体 , 政研室是卖方 ,劳动公司是买方 ,关、谢夫妻是居间人 (关的居间活动可能违反党纪的 ,但并不违反法律 ,故其居间主体身份也是合法的 ),他们都有权从交易中获取利润 ,犯罪事实上他们也都获取了利润 ,关、谢获利数额是合理的, 获利方式也没有不法之处 ,故 3万元为他们的劳动所得。

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第二 ,马××的行为是否构成受贿罪呢？ 显然 ,马某行为与刑法 385 条第 1款的受贿行为不符。那么 ,马××收受关××与谢×ד好处费” ,是否违反我国刑法 385 条第 2款的规定呢 ?对这种发生在经济往来中的受贿 ,刑法理论上称之为经济受贿。为适应司法实践惩治受贿罪的需要，现行刑法中对收受回扣、手续费的行为专门规定以受贿论处。根据刑法第 385 条第 2款的规定 ,要成立经济受贿罪 ,还必须具备以下要件 :

(1) 必须发生在经济往来中 ,即收受回扣、手续费的行为必须发生在经济合同的签订、履行 ,或者其他形式的经济活动以及各种对外经济活动中。

(2) 必须是违反了国家规定。 (3)收受各种名义的回扣、手续费必须是归个人所有。 被告人关××与其妻谢××推销石蜡中获得的差价，应是关××、谢××合法获取的佣金 ,给被告人马××2万元 ,在送钱时没有向马××谋取任何利益的企图 ,也未提出谋利的要求 ,关的行为属于处分自己劳动所得的财物。其行为不具有社会危害性 ,当然不具备行贿罪构成要件 ,不构成行贿罪 ,而马××答应接受关××2万元钱 ,既非回扣也非手续费 ,因而不应构成受贿罪。总之 ,该案判决定性基本准确 ,对罪与非罪的界限区分把握得较好。

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二、李 ××受贿案

[基本案情 ]被告人李××,女 ,46岁 (1954 年 1 月 29 日出生),汉族 ,出生地 ,湖南省××市，初中文化 ,香港××公司法定代表人 ,住××省××市西园购物城第 8栋 131室。因涉嫌犯受贿罪 ,于 1999 年 12 月 30日被逮捕。现在押。

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1993年底 ,被告人李××与唐××（另案处理）商议各自离婚后结婚。为此 ,时任唐××秘书的周××向李××建议 , 利用唐××在位的有利条件 ,二人先赚钱后结婚 ,为以后共同生活打好基础。李××将周××的建议转告唐××后 ,唐××表示同意 ,并与李××商定 ,由李××联系请托人 ,由唐××利用其担任中共××省委员会副书记、××省人民政府省长的职务便利 ,为请托人谋取利益 ,二人收受钱财 ,存放境外 ,以备婚后使用。

此后 ,从 1994 年初至 1997年底 ,被告人李××与唐××相互勾结 ,接受银兴公司等单位和个人的请托 , 利用唐××的职务便利 ,为请托人谋取利益 ,从中收受巨额贿赂。经过如下 :

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(1)1994 年初至 1995 年 6月 ,被告人李××与唐××得知 , 如帮助银兴公司承建停车购物城工程及解决建设资金 , 可得到巨额“好处费” , 便通过李××接受银兴公司负责人周×请托 ,唐××利用职权 ,未经讨论 ,将银兴公司划归××省政府办公厅管理，将停车购物城工程交由银兴公司承建 ,并要求××省计委尽快为该工程立项，指示××市政府将该工程 85亩用地的出让价格，从评估价每亩人民币 96万余元压低至 55万元，多次向中国建设银行××省分行提出要求 ,使该行向银兴公司发放贷款人民币 7000万元。此后 ,银兴公司按照周×与李××的约定 ,将贿赂款人民币 2021.1597万元汇入李××指定的银行账户。李××将其中人民币 900万元存入其在香港浙江兴业银行的账户内 ,并将收受贿赂款的情况告诉唐××。

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(2)1996年上半年至 1997年底 ,被告人李××与唐××得知 , 如帮助银兴公司承建民族宫工程及解决建设资金 , 可得到巨额“好处费” , 便通过李××接受银兴公司负责人周×的请托 ,唐××利用职权 ,将民族宫工程交由银兴公司与××省民委共同开发建设 ,将该项目法人由原定的××省民委改为银兴公司，唐××让中国工商银行××省分行向银兴公司发放贷款人民币 3000 万元，唐××又违反国家规定 ,指令××省房改办公室将房改基金人民币 2500 万元借给银兴公司，两次批示××省财政厅将财政周转金人民币 5000 万元借给银兴公司，为银兴公司向国家计委申请到项目补助人民币 1300 万元。此后 ,银兴公司按照周×与李××的约定 ,以汇款等方式将贿赂款人民币 900 万元、港币 804万元 (折合成人民币 860.6436 万元 )支付给李××。李××将其中人民币 250 万元付给为其转取贿赂款的张××,余款人民币 650 万元兑换成港币 ,连同港币 804万元存入其在香港浙江兴业银行的账户内 ,并将收受贿赂款的情况告诉唐××。

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(3)1994 年 7月至 1997年底 ,被告人李××与唐××在接受银兴公司负责人周×请托 ,为银兴公司承建停车购物城工程和民族宫工程谋取利益的过程中 ,先后在香港和南宁市收受周×送给的人民币 2万元、港币 2万元、美元 2万、黄金钻戒 1对 ,金砖 1块、工艺品黄金狮 1 对、劳力士牌情侣表 1 对 ,劳力士牌男表 1块 , 款、物合计人民币 55.9428万元。款、物由唐××、李××共同收受或由李××单独收受后告知唐××。以上款、物多数由李××存放在香港。

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(4)1994 年 7月至 10月 ,被告人李××与唐××得知 , 如帮助信托公司及其下属的桂信公司联系到贷款 ,可获得“好处费” , 便通过李××接受请托 ,唐××利用职务便利 ,先后向中国建设银行××省分行和中国银行××省分行提出要求 ,使中国建设银行××省分行向信托公司发放贷款人民币 600万元 (后信托公司将该款借给桂信公司使用 ),中国银行××省分行向桂信公司发放贷款人民币 1000万元。此后 , 李××两次收受桂信公司给付的“好处费”共计人民币 60万元 , 兑换成港币 ,存入其在香港浙江兴业银行的账户内 ,并将收受贿赂的情况告诉唐××。

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(5)1997年 7月 ,被告人李××与唐××得知桂隆公司董事长刘××许诺 ,如有人帮助铁道部隧道工程局承建隧道工程 , 可得到“好处费” , 便通过李××接受请托 ,唐××利用职权 ,指令××省移民办将该工程交由铁道部隧道工程局承建 ,并直接干预招标工作 ,后由于国家有关部门直接干涉, 严格监督 ,群众的举报 ,使其没有得逞。在此期间 , 李××从刘××处收受了铁道部隧道工程局给付的“好处费”人民币 180万元 , 兑换成港币 ,存入香港浙江兴业银行的账户内 ,并将收受贿赂款的情况告诉唐××,后该公司要求李××退还事先给付的“好处费” ,经协商 , 李××退还 160万元 , 另 20万元作为其斡旋的辛苦费。

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(6)1994 年初至 1997年 ,被告人李××与唐××多次接受甘××的请托 ,唐××利用职权 ,帮助甘××晋升职务 ,使甘××由××省合浦县副县长先后晋升为××省××市铁山港区区长、××省政府副秘书长。为此 , 李××四次经手收受甘××贿赂的人民币共计 27万元 ,并将收受贿赂款的情况告诉唐××。

综上 ,被告人李××与唐××共同利用职权 ,接受银兴公司、桂信公司、桂隆公司及甘××的请托 , 共同为请托单位或个人谋取利益 , 收受贿赂款、物合计人民币 4104.7461万元 (其中案发前有60万元退还 )。案发后 ,上述款、物已全部追缴。

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[ 控辩主张 ]

控方意见××市人民检察院向××市中级人民法院移送了指控被告

人李××犯受贿罪的证人证言、物证、书证、鉴定结论、被告人供述等有关证据材料，认为被告人李××伙同唐××，利用唐××担任××省人民政府主席、××省省委副书记的职权，为他人谋取利益，非法收受财物。其数额达 4104.7461万元，属数额特别巨大，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第 385 条、第 386条、第 383条的规定，已构成受贿罪。此外，人民检察院认为李××在共同犯罪中，寻求行贿对象，策划协商受贿事宜，多次实施收受贿赂行为，对完成共同受贿犯罪行为起到重要作用，与唐××应构成受贿罪共同正犯且系主犯，提请法院依法严惩。

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辩方意见 (1)起诉书指控李××伙同唐××收受银兴公司负责人周×的款、物中大部分为唐××单独收取，李××对此并不明知，不应以李××与唐××共同受贿论处。

(2)李××在共同受贿中不具有主体身份，其中只是起介绍和中间人的作用，对这种情形如何处置，我国刑法没有明确规定 ,而在第 382条的贪污罪的第 3款规定，非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论，但在受贿罪中刑法分则并没有作这样的特别规定，这表明立法者对与国家工作人员勾结，伙同受贿的，将不以共犯论处，而只能依照刑法第 392 条，介绍贿赂罪定罪量刑，或不以犯罪论处。

(3)在第五起受贿过程中，由于国家有关部门的直接干涉，使行贿单位的非法利益没有得逞，在这种情况下，行贿单位曾以告发等手段胁迫，迫使李××退还其收受的大部分金钱，因而应属于刑法理论上的实行终了的未遂的情况，根据刑法第 23条的规定。“对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚” ,法院在量刑时，应酌情减轻处罚。

(4)李××在被采取强制措施前，即向有关部门交代了全部犯罪事实，并揭发他人犯罪，退赔全部赃款、赃物，根据有关法律规定，李××具有自首、立功表现，请求法庭对李××从轻、减轻处罚。

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[ 法院认定的犯罪事实、依据、理由及判决结果 ]

法院依据法律和庭审中确认的证据认为： 1 、对于被告人李××的辩护人提出起诉书指控李××伙同唐××收受周×的款物中，大部分为唐××单独收受，不应以李××共同受贿论处的意见，经查 :证人唐××的证言证实，李××与其商议，由李××出面联系项目，收取和保管钱财，由其利用职权，为他人谋取利益，二人共同为今后生活做准备；证人周×的证言证实，其给唐××、李××的美元、黄金制品、手表等财物，每次均由李××与唐××联系安排见面的时间、地点，目的是为感谢他们为银兴公司谋取了利益；李××的侦查期间及庭审中的供述亦证实，其与唐××多次收受周×给予的财物均由其保管，作为与唐××今后生活的共同财产。李××伙同唐××共同收受周×给予款、物，应认定为共同受贿。因此，本院对李××的辩护人的辩护意见不予采纳。

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2 、被告李××与国家工作人员唐××共同策划，由李××联系请托人，收受贿赂，由唐××利用职务便利，为请托人谋取利益，将非法所得贿赂共同占有，以供两人结婚后使用，已符合我国刑法第 25 条、第 385 条规定，应构成受贿罪的共同犯罪，且为受贿罪的共同实行犯。本院认为辩护人以刑法第 385 条没有特别规定国家工作人员与非国家工作人员受贿构成共犯的情形，从而不能以共犯论处，是对立法旨意的误解与对共同犯罪的基本理论的不正确理解所致。本院不予采纳。

3、辩护人认为第五起受贿行为应以未遂论处的意见，法院认为，李××收受他人的财物，为他谋取非法利益，已构成受贿罪，但在行贿人追要、胁迫下，退还大部分行贿款。根据《中华人民共和国刑法》第 23条第 1款规定 :“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，被告人在第五起受贿行为应属实行行为终了的未遂。根据《中华人民共和国刑法》第 23条第 2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

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法院认为，被告人李××伙同唐××为非法获取财物，经共谋分工，李××出面联系请托人，商定好处费数额，唐××利用职权，为请托人谋取利益，共同收受财物，李××、唐××为银兴公司、桂信公司、铁道公司隧道工程局谋取承建工程项目、帮助贷款及甘××晋升职级等利益后，收受财物共计人民币 4100余万元。被告人李××的行为已构成受贿罪，××市人民检察院指控被告人李××犯有受贿罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李××的受贿数额特别巨大，所犯罪行严重破坏了国家工作人员的声誉，犯罪情节特别严重，依法应予惩处。鉴于被告人李××有受贿未遂、自首、立功情节，积极主动退赃，认罪态度较好，可对被告人李××依法予以减轻处罚，据此，根据被告人李××犯罪的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第 12 条第 1款、第 385 条第 1款、第 386条、第 383条第 1款第 1项、第 2款、第 25 条第 1款、第 26条第 1款、第 4款、第 67条、第 68条第 1款、第 69 条、第 64 条的规定，判决如下 :

被告人李××犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产港币 2688.6683万元。在案扣押的款、物，分别予以没收、折抵没收个人财产，退回××市人民检察院处理。

如不服本判决，可在接到本判决书的第 2 日起 10日内，通过本院或者直接向××高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本 1份，副本 1份。

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[ 争议焦点 ]

本案在庭审中存在着较大的争议，主要集中表现在李××能否构成受贿罪的共同正犯，李××在第五起受贿案中是犯罪既遂还是犯罪未遂两个方面问题。

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[ 法理评析 ]

1 、身份犯与非身份犯共同犯罪问题 (1)无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯，

这为刑法学者所公认，我国司法实践也不例外。 至于无身份者能否与有身份者构成真正身份犯的共同实行犯，则存在着不同的见解 :

①肯定说，认为无身份者与有身份者可以构成共同实行犯。 ②否定说，认为无身份者与有身份者不能构成真正身份犯的实行犯，

而只能构成它的组织犯、教唆犯或帮助犯。 我们主张，无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，

应当根据具体情况，区别对待。从而得出以下结论 :凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯，凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。

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2 、关于犯罪未遂问题 上述犯罪未遂的三个特征，前两个特征侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个特征侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，犯罪未遂的三个特征表现为主客观的统一和齐备。在具备“着手实行犯罪”第一特征的情况下 ,“犯罪未完成”和“由于犯罪分子意志以外的原因”这两个特征又是现象和本质的统一。符合上述三特征的行为人，即为未遂犯。

显然，通过上述对相关刑法理论的分析，我们对法院中存在争论的问题也就迎刃而解了。首先，从刑法对受贿罪的规定及其特征可以看出，当自然人单独实施受贿行为时，则只能由国家工作人员成为受贿罪的主体，但当不具备国家工作人员身份的人员与具有国家工作人员身份的人员共同受贿时，虽不能实施国家工作人员的“利用职务便利为他人谋取利益”的行为，但却可以实施“收受他人财物”等部分实行行为，因而非国家工作人员与国家工作人员可以构成受贿罪的共同实行犯。在本案中，李××虽不具备国家工作人员的身份，但在与唐××共同受贿中，却多次实施寻求他人请托，并收受他人的财物的行为，理应成为受贿罪共犯――实行犯与主犯。因此在这个角度上法院对李××定罪量刑应该是完全符合刑法规定与共同犯罪理论的。

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其次，从受贿罪的本质特征看，是其侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，因而是否收受他人财物作为本罪的既遂认定标准较为妥当，如果以国家工作人员是否利用职权为他人实际谋取实际利益作为既遂与未遂的标准，未免有失偏颇，有轻纵罪犯之嫌。在李××第五起的贿赂案中，由于李××已经收受了桂隆公司董事长刘××的贿赂，因而，人民法院将其作为受贿罪未遂处理，显然不符合未遂犯的成立条件，存在量刑失当之处。

总之，尽管本案在判决中存在着不足之处，但在总体上 ,该案犯罪事实的认定，证据的收集，以及在法律适用等方面反映了人民法院审判人员具有较高的法律水平和较为严谨的办案作风。

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第三节 刑事司法实践疑难案例

一、无形财产能否成为贪污罪的犯罪对象 [基本案情 ] 案例 1：被告人廖某，男，捕前系某国有公司工程师。该公司在曾成功开发研制一种先进技术，后该项技术被应用于生产，取得了很好的经济效益和社会效益。与此同时，另一家公司也打算生产同类产品，但尚未掌握该项技术，就提出“对于能提供该项技术的人员除了给予报酬 (三室一厅住房， 20 万安家费 )以外，还将从年利润中提取 1％的提成”。此时，廖某由于对公司领导对其待遇不满，就利用其保管该技术设计图纸的便利，将该项技术秘密送至另一家公司，并获得了对方承诺的报酬。

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案例 2： 被告人詹某，男， 39岁，系某县城郊乡电管站副主任

，主管负责该乡某村的用电管理和用户电费收缴工作。 1990年 1 月的一天，詹某乘该村变压器照明总表烧坏之机，并利用自己保管总表箱钥匙的职务便利，打开总表箱，采取把动力总表电压线圈引线拆除，造成总表不计量的手段窃电，此后，詹某使用此手段，多次实施上述行为，每月窃电 10 余天后再将连线接上，这样，使总表电量低于用户分表的实际用电量。被告人每月按分表的电量向用户收缴电费，而按总表计量的电量向乡供电所上缴电费。经查实，詹某从 1990年 1 月以来至 1992 年 7月案发前，通过采取上述手段，共窃取电量 2． 4万多度 , 共少上缴电费 7000 余元。

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[ 分歧意见 ]

在处理上述案例 1 时，产生如下几种观点：一种观点认为，对廖某应当以盗窃罪来定罪量刑；另一种观点认为，对廖某应当定受贿罪；还有一种观点认为，对廖某应以贪污罪来定罪量刑。在处理案例 2时，出现以下几种分歧意见：第一种意见认为，此案应定盗窃罪，理由是：被告人利用装配总表箱钥匙进行窃电，不是利用职务之便。电是一种特殊商品，其所获得的用户电费是其盗窃这种商品的转化结果。就是说，詹某所占用的电费，是其通过实施盗窃行为而取得的。第二种意见认为，此案符合贪污罪的特征，应定贪污罪。

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[ 法理分析 ]

无形财产 (如技术秘密、技术成果、电力等 )能否成为贪污罪的对象。在我国刑法学理论界也存在着不同的争论。归纳起来主要表现在以下几种观点：

第一种观点认为，对于此类案件的定性，根据刑法谦抑性原则，一般不应以犯罪来处理，这种行为作为剽窃技术成果，侵犯知识产权，以民事侵权行为来对待就可以了。因为罪刑法定是刑法的基本原则，技术作为商品是科技法规的规定，在刑法中还没有反映，刑法中对财产的界定都是限制在有形的财产。

第二种观点认为，对于这种利用职务之便将本单位的技术成果作为侵占的对象，其实是利用自己的职务之便为他人谋取不当利益的行为，破坏了市场经济体制下公平竞争的环境以及和谐的秩序，给本单位造成了较大损失，所以，应当以受贿罪来定罪量刑。

第三种观点认为，构成侵犯商业秘密罪。 第四种观点认为，对于该种行为应当以盗窃罪定罪处罚。 第五种观点认为，应当按照贪污罪定罪处罚。

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我们认为，对于无形财产能否成为贪污罪的犯罪对象，应当具体分析。

首先，无形财产也是财产，根据我国有关法律的规定，无形财产如智力成果也是可以成为商品的，它具有使用价值和价值，可以出售和转让。有人认为，智力成果作为信息本身不应当成为贪污罪的对象，但是，作为信息载体的物质可以成为贪污罪的对象。因为智力成果本身不是财物，而是可以产生财富信息。这种信息不同于财物之处在于信息具有可分离性、可复制性。行为人掌握了某种技术成果，成果所有人仍然没有失去该技术成果，他可能失去了技术成果的专有权，但是没有完全丧失技术内容。因此，国家工作人员利用职务之便非法占有单位的智力成果的，一般不应当按照贪污罪处理。我们认为，这种观点值得商榷。因为贪污罪所侵犯的主要客体是国家工作人员职务的廉洁性，诚然，技术等智力成果具有可复制性，但是，如果这种智力成果一旦被别人所掌握，给智力成果的所有人 (包括集体研制开发的智力成果 )所带来的经济损失是不言而喻的。况且，行为人可以通过对这种技术成果的非法占有转化为对有形财产的占有，这实际上就使得智力成果所有人对原本属于自己的财产失去了控制。国家工作人员利用职务之便对上述无形财产的占有一方面侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，同时也侵害了财产所有人的财产权，所以，完全符合我国刑法规定的贪污罪的构成要件。

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其次，从我国有关的法律、司法解释来看，无形财产也可以成为贪污罪的犯罪对象。我国刑法第 219 条规定的侵犯商业秘密罪中就承认了商业秘密等技术成果是一种无形财产。因为它能为权利人带来经济利益，具有实用性。国家工作人员通过利用其职务上的便利对技术成果、商业秘密的占有就已经完成了对其所有人的侵害，至于他把这种技术成果或者商业秘密转化为实际的有形财产。这属于刑法上不可罚的事后行为，它完全不影响对行为人进行贪污罪的认定。此外， 1994 年6月 17日最高人民检察院、国家科学技术委员会在《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第 3条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员，非法占有职务技术成果或者职务技术成果的转让工艺的，以贪污罪论处。”从这里的规定我们可以看出，技术等智力成果是可以作为贪污罪的对象而存在的，虽然 1997年修订后的刑法把贪污罪的主体限制在国家工作人员，但是，这丝毫也没有影响无形财产可以作为贪污罪的地位。

所以我们认为，对于廖某，作为国家工作人员，利用职务之便，将本单位的技术秘密占为已有，并通过其他途径获得了非法利益，所以，应当以贪污罪来定罪量刑。

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此外，对于电力、煤气、天然气等无形财产能否成为贪污罪的对象也存在争论，因为按照传统的观点认为，贪污罪侵害的对象都是有形财产。但随着现代科学技术日新月异的发展，某些无形的能源，例如，电力、煤气、天然气等逐渐进入现代人的生活，人们也开始关注这种新的事物。在盗窃罪领域，在国外的刑法当中都将这些无形财产列入盗窃罪的犯罪对象，例如《德国刑法典》第 248条 c项、《奥地利刑法典》第 132 条以及《俄罗斯联邦刑法典》中都有关于窃电罪的规定。还有的是通过扩大解释，把电力等规定在盗窃罪的犯罪对象之中。在我国对于盗窃电力等行为并未明文规定，但是有学者对于这种行为进行过论述，认为电力等可以成为盗窃罪的犯罪对象，所以司法解释中做出过规定，盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气等无形财产。但是，对于这些无形财产能否成为贪污罪的对象，则存在争论，我们认为，电力、煤气、天然气等应该可以成为贪污罪的对象，但是，不是在任何时候都可以成为贪污罪的对象。

虽然电力、煤气、天然气等不像有形财产那样可以看得见摸得着，但是，它们同有形财产一样具有价值和使用价值，它具备财产所有的特征，通过量化，把它们转化为具有可衡量性，国家工作人员利用职务上的便利，采用秘密窃取的手段，侵吞大量上述无形财产，可以构成贪污罪。

案例 2 中，詹某利用职务之便，通过非法手段共窃取电量 2.4万多度，共少上缴电费 7000余元，对其行为以贪污罪论处是比较合适的。

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二、贪污罪是否存在未遂形态

[基本案情 ] 被告人陈某，男， 41岁，某高校后勤服务部负责人。 1999 年 11 月，陈某因参与赌博而背负巨额债务。为偿还债务，陈某产生了贪污单位财物的念头。同年 12 月，陈某为所在单位在某副食品供应公司采购了 l万元的副食品， 2000年 1 月陈持本单位的空白转帐支票与该公司结帐。陈某图谋从中侵占部分公款，当即对该副食品供应公司供销科长谎称，下次陈某所在单位还要再采购一批副食品，打算将部分购货款先存入公司帐户，并要求这次先给出5万元的购货发票，待下次购货时再予结算。该供销科长基于个人私交，给陈开了发票。陈回到单位后，又编造谎言，说“上次进货未付款，连同这次购回的一并开出购货发票”，单位会计人员未作认真审查即在虚开的发票上签字，但由于当天单位财务部现金不足，承诺次日予以报销。当天下午，会计人员查阅了购货记录，发现陈某所述不实，案发。

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[ 争议焦点 ]

在该案的审理过程中，就陈某的行为应否以犯罪处理，存在着两种意见：

第一种意见认为，陈某的行为可不以犯罪处理。理由是：贪污罪是属于数额型结果犯，一般不存在未完成形态。也就是说，要么构成贪污罪既遂，要么则不构成犯罪，不存在未遂的问题。本案中，陈尚未将货款骗取到手，由于缺乏贪污数额，是贪污未遂，不以犯罪论。

第二种意见认为，陈某的行为构成贪污罪 (未遂 )。理由是：陈身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利，通过骗取购货发票，欺瞒单位会计的方法，企图骗取单位财物，只是由于意志外的原因而未得逞，属于贪污罪的未遂形态。

争论的焦点在于：在贪污罪中是否存在着未遂形态。

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[ 法理分析 ]

(一 )关于贪污罪存在未遂形态的论证 根据刑法理论，犯罪未遂是指行为人已着手实行犯罪，

但由于意志以外的原因而未得逞的情形。犯罪未遂仅存在于直接故意犯罪的过程中，过失犯罪与间接故意都不存在犯罪未遂的情形。那么，贪污罪是否存在着未遂的形态呢 ?理论上存在着两种观点：

其一，否定说。 其二，肯定说。我们认为肯定说是正确的，但有必要进一步予以阐述。 首先，这一结论在理论上具有合理性。 其次，这一结论在实践上具有可行性。

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（二）对所举案例的评析 既然贪污罪存在着未遂形态，因而上述发生分歧的两种

定性意见中，第二种意见是正确的。首先，陈某身为国家工作人员，为偿还赌债而企图骗取单位财物，主观上具有非法占有的目的。其次，陈某已着手实施贪污罪的行为。陈某利用职务上的便利，实施了骗取购货发票，欺瞒单位会计等行为，这些都是贪污罪的客观行为。其三，陈某最终并未能将单位财物骗到手，单位并未发生实际损失，亦即贪污罪的犯罪结果尚未发生。其四，该结果没有发生，是由于发生了被会计人员检查购货记录而发现陈某所述不实，亦即是由于陈某意志以外的原因而未能发生犯罪结果。可见，陈某的行为已完全符合贪污罪未遂形态的构成要件，陈某应构成贪污罪 (未遂 )。

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三、如何认定巨额财产来源不明罪

[基本案情 ]被告人罗某，男， 50岁，汉族，湖南邵东县人，原系某市

公安局车辆管理所内勤股副股长。 某市城区人民检察院指控称：被告人罗某从 1993年至

1994 年 5 月，在担任某市公安局车辆管理所内勤股副股长期间，利用办理机动车辆牌照等工作之便，先后收受某市国际贸易公司汽车分公司刘某、射阳县大成贸易公司经理马某等人贿赂的现金合计 3． 37 万元。在调查被告人罗某受贿一案过程中，从其家中搜出现金、存款单、借款单合计数额 20． 16 万元，扣除受贿金额 3． 37 万元，被告人能说明合法财产来源的计 4． 3 万元，不能说明财产来源的计 12 ， 49万元。被告人的行为构成受贿罪和巨额财产来源不明罪，请求依法惩处。

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被告人及其辩护人对被告人罗某犯受贿罪及受贿的具体金额无异议；对被告人巨额财产来源不明罪的构成亦无异议，但认为起诉书指控被告人罗某家庭财产中“不能说明财产来源的计 124900 元”证据不足。其理由是： (1)公诉人根据 1981 年以来罗某及其妻子王某两人有证可查的工资、资金及其他各种补贴、帐面收入之和与 1981 年以来统计部门提供的当地生活消费支出之和大致相等，得出罗某家庭的收支基本持平的结论显然不符，一个有 30年工龄的国家干部，没有一点积蓄是不可能、不现实的。 (2)公诉机关没有查清巨额财产的真正来源。庭审中被告人罗某提出家中应有 7 万余元的结余，而公诉机关没有进行必要的调查了解核实，只是根据推理推定其收支持平，显属证据不足。 (3)公诉机关引以为据的市统计局提供的有关消费标准是根据抽样调查得出的平均数据，而被告人的家庭属于较高收入，较低支出的类型，家庭生活十分俭朴，由于工作的特殊性，经常在外就餐且着制服，支出应明显少于一般家庭，用平均消费标准推定其消费水平是不符合犯罪事实的。

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某市城区人民法院经公开审理查明： 1993年至 1994 年 5 月，被告人罗某在担任某市公安局车辆管理所内勤股副股长期间，利用办理机动车牌照等工作之便，先后收受某市国际贸易公司汽车分公司经理刘某、射阳县大成贸易公司经理马某 (均另案处理 )等人的现金 3． 37万元。此外，检察机关在调查被告人罗某受贿一案过程中，从被告人家中搜出现金存款单、借款单等合计数额 20． 16万元，其中，被告人罗某能说明财产来源的计 9 ， 573635万元，不能说明财产来源的计10． 586365万元。某市城区人民法院认为：被告人罗某利用职务之便收受他人贿赂的财物，数额巨大，情节严重，其行为已构成受贿罪；被告人罗某家庭现有的巨额财产中，明显超过合法收入而又不能说明其正常来源的数额巨大，已构成巨额财产来源不明罪，依法应予数罪并罚论处。察发后，被告人罗某能检举揭发他人的犯罪事实，可从轻处罚。作出判决如下：罗某犯受贿罪，判处有期徒刑 7年，剥夺政治权利 1 年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑 1 年；决定执行有期徒刑 7年，剥夺政治权利 1 年。

[争议焦点 ]如何认定巨额财产来源不明罪 ?

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[ 法理分析 ]

（二）不属于该罪的几种情况第一，差额部分的财产未达“巨大”的情况。第二，查明属于他罪的情况。第三，查明属于合法收入的情况。第四，查明属于家庭其他成员的不合法收入的情况

。

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（三）巨额财产来源不明罪的既遂、未遂形态 对于巨额财产来源不明罪的未完成形态，理论界一般认

为本罪只能是既遂犯，不可能有犯罪的预备、未遂或中止形态。笔者基本同意这种观点，但认为巨额财产来源不明罪可以有犯罪预备行为，无预备犯、无犯罪未遂和中止形态。

首先，犯罪预备与预备犯是两个既有联系又有区别的概念。

额财产来源不明罪的行为是拒不说明真实来源，其中包括不作说明和作虚假说明两种情况。行为人为作虚假说明，而在事前串通家属、统一口径、或涂改帐目、或把差额部分的巨额财产列入家属经商所得等就成为犯罪预备行为。若行为人作了虚假说明，则构成巨额财产来源不明罪，先前行为就成为犯罪预备行为，但由于没有停顿下来而不可能构成预备犯；若行为人停顿下来，即有关机关来责令其说明或作了真实说明，则丧失了巨额财产来源不明罪成立的前提条件而不构成巨额财产来源不明罪，也更谈不上其预备犯的问题。

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其次，本罪无犯罪中止和未遂。本罪的实行行为是拒不说明真实来源，如果行为人自动中止了犯罪行为，即说明了财产是通过何种途径取得的，那么行为人要么构成他罪，要么无罪，而不会构成巨额财产来源不明罪，也谈不上其犯罪中止；如果司法机关最终查明了财产的来源，行为人拒不说明真实来源的目的没达到，这种情况，行为人要么构成他罪，要么无罪，也不构成巨额财产来源不明罪，更谈不上犯罪未遂情况。所以，在实践中，只认定巨额财产来源不明罪成立与否，不必考虑其预备、中止和未遂的情况。

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（四）本罪司法认定中的几个问题 第一，差额财产部分的数额计算问题。数额在认定巨额财产来源不明罪中很重要，但数额的计算在实践中相当麻烦，且没有有效的方法。目前，实践中一般用“排除法”或“差减法”，即在行为人的全部财产和支出中，排除其合法收入的部分，剩余的就是以非法所得论的非法财产。在应用这种方法计算时，要注意以下几点：其一，差额部分 =现有财产 +以往支出 -合法收人。其二，行为人的现有财产包括房产、家具生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产。行为人的支出包括行为人及家庭成员的日常生活、学习和工作的消耗费用以及其他支出，如赠与他人的财产、罚款、罚金等。行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、合法继承、合法受赠与等法律和政策允许的经济文化活动的收入。其三，把国家工作人员个人财产和家庭其他成员的财产分开。其四，要确定计算收支金额的标准。有据可查的以犯罪事实为标准，难以查清的，也可参照统计部门抽样调查的计算金额标准。其五，核算时要本着实事求是和慎重的原则。计算收入时采取就高不就低的原则；计算支出时，可采取就低不就高的原则，也即对摸棱两可的，采取有利于犯罪嫌疑人的原则。

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第二，关于“责令说明”的有权机关问题。国家工作人员被发现财产或支出超过合法收入，差额巨大的涉嫌犯罪。“责令说明”活动属于刑事诉讼活动，涉及国家工作人员职务犯罪的案件依法应由检察机关立案侦查。检察机关具有立案侦查权，并且能够采取一定的强制措施，而本人所在单位、主管机关、监察机关则不具备这些权力。因此，从法律上和实践中来看，当国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大时，检察机关有“责令说明权”，而本人所在单位、主管机关和监察机关只能向检察机关举报或将有关证据材料移交检察机关。

第三，关于“不能说明”的时间界限问题。在实践中，有的行为人无限制地做虚无缥缈，明知虚假却难以证实的虚假解释，以拖延时间，司法机关为此耗费大量的人力、财力和时间。而有的行为人在检察院“不能说明”而在法院“已予说明”，还有的在判决生效后才“已予说明”。因此，司法实际部门很多同志主张应限定行为人在一定期限内对自己的财产来源做出说明。具体应限多长的时间，意见还不统一。有的认为应限制在法院对案件的受理上；也有的认为应限制在责令说明后的 1 个月。我们认为，应该有一时间限制，凡过时间限制的，检察机关应该认定行为人构成巨额财产来源不明罪，依法提起公诉。对于具体多长期限，一般在“责令说明”后 1 个月为宜。如果财产数量多、情况复杂的，不得超过 3个月。

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第四，定罪判刑后，又查清或被告人又讲出巨额财产实来源的，如何处理的问题。这个问题是司法实践中不可避免的，但对这个问题的解决，却有不同看法。一种观点认为，对于这类情况，应视为当时的判决在认定犯罪事实上有误，可适用审判监督程序，予以改判，做到有错必纠。若查明系其他犯罪所得，应根据犯罪的性质重新定罪量刑，但原来的巨额财产来源不明罪的判决，通过审判监督程序予以撤消；若系违法所得，撤消原判，宣告无罪；若系合法所得，撤销原判，宣告无罪，返还追缴的财产。另一种观点以为，对这种情况不能适用审判监督程序，，因为巨额财产来源不明罪的处理只要当时被告人不能说明合法来源，并符合其他条件便可定罪量刑。至于后来又查清来源或被告人又说出来源的，并不能因此而否认原判决的正确性，因此，不能改判。笔者基本赞同第二种观点。因为巨额财产来源不明罪的行为不是非法所得行为，行为人不是因为巨额财产而遭刑罚处罚，该罪的行为是拒不说明巨额财产的真实来源，行为人是因为实施这一不作为行为而受罚的，原判决仍然有效。若查明或被告人说明巨额财产是系合法或违法所得，对原判不产生影响；若查明或被告人说明巨额财产系其他犯罪所得，如果原判刑罚尚未执行完毕，应当根据刑法第 70条的规定，对原罪和新查出的罪实行并罚，如果原判刑罚执行完毕，只对新查出的罪定罪量刑。这是因为行为人拒不说明巨额财产真实来源的行为已构成犯罪，已经产生了相应的社会危害，应当予以惩处。判决生效以后查明巨额财产真正来源的某种具体的犯罪也有其自身的社会危害性，同样应当惩处。前一种犯罪的社会危害为后一种犯罪的社会危害所不能包含，因而应当并罚。

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对罗某一案，差额部分的财产认定是很关键的，不仅关系到量刑，更重要的是关系到是否构成犯罪。差额财产部分的数额计算要本着实事求是和慎重的原则，计算收入时，采取就高不就低的原则；计算支出时，可采取就低不就高的原则，也即对摸棱两可的，采取有利犯罪嫌疑人的原则。对于罗某一案，审判法院基本上做到了这一点。

本案犯罪人罗某结婚多年，生有一子一女，且其母亲长期与他共同生活，因此，对其犯罪金额的认定必须以其全家的收入与家庭支出数额的确定为基础。在当前市场经济条件下，家庭收入、支出的广泛性、隐蔽性、差异性决定了要绝对准确地查证核实其家庭的合法收入和支出的数额，几乎是不可能的，只能在尽可能准确、公正的基础上予以认定。法院对犯罪人及其家庭的收入与支出数额的认定是本着实事求是的态度，力求做到既要准确地认定犯罪金额，也要注意保护犯罪人及其家庭成员的合法权益。法院认为，在犯罪人不能说明其家庭支出实际数额和司法机关也无法查明的情况下，根据犯罪人家庭消费的实际情况 (罗某及其家人生活比较俭朴，其家庭全部固定资产价值仅为 1172元 )，认定其为一般消费水平的家庭，并采用统计调查得出的平均消费水平数据作为其家庭支出的数据是可信的。经细致核算，法院认定犯罪人罗某不能说明财产合法来源的数额为 10． 586365万元，犯罪人及公诉机关对此均未提出异议。

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