2. hernández normativizacion del engaño

5/24/2018 2. Hernndez Normativizacion del engao

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9Revista Chilena de Derecho, vol. 37 N0 1, pp. 9 - 41 [2010]

HERNNDEZBASUA LTO, Hctor Normativizacin del engao y nivel de proteccin de la vctima en la estafa

NORMATIVIZACIN DEL ENGAO Y NIVEL DE

PROTECCIN DE LA VCTIMA EN LA ESTAFA: LO QUEDICE Y NO DICE LA DOGMTICA*

THE NORMATIVE CONSTRUCTION OF THE DECEPTIONELEMENT IN THE OFFENCE OF FRAUD AND THE STANDARDS OFVICTIMS PROTECTION: WHAT DOES CRIMINAL LAW DOCTRINE

SAY AND WHAT DOESNT?

HCTORHERNNDEZBASUALTO**

RESUMEN:El artculo se hace cargo crticamente de una asuncin implcita en la recep-cin de los impulsos normativistas en la dogmtica de la estafa en el mbito iberoamerica-no, consistente en que una dogmtica normativista confirmara necesariamente la inter-pretacin restrictiva del engao tpico de la estafa que tradicionalmente ha imperado endicho mbito. A travs del anlisis de los principales argumentos de la tesis restrictiva, elautor procura demostrar que ni la tendencia normativista en general ni los especficosdesarrollos de esa tendencia en materia de estafa sirven de apoyo para dicha tesis, y que,ms bien al contrario, son fuente de importantes objeciones en su contra.

Palabras clave:estafa, engao, normativizacin.

ABSTRACT: The paper critically focuses on an implicit assumption made by Hispano-Americancriminal law doctrine concerning the current general tendency to construct in a normative way(normativization) the fraud offence. According to this assumption, the tendency to normativeconstructions in criminal law theory necessarily confirms the so far widely accepted restrictiveinterpretation of the deception element in the offence of fraud. Through an analysis of thepremises for such a restrictive interpretation, the author aims to prove that nor the tendency tonormative constructions, in general, neither the specific development of that tendency in thefield of the fraud offence, in particular, support that conclusion; on the contrary, from thesetendencies emerge important counterarguments against it.

Key words:fraud, deception, normative construction (normativization).

* Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigacin Fondecyt 1085159, Cuestiones fundamentales dela dogmtica de la estafa en el derecho penal chileno, ejecutado por el autor en la Universidad DiegoPortales en calidad de investigador responsable. El texto se benefici de una estada de investigacin enmayo de 2009 en el Instituto de Criminologa y Derecho Penal Econmico de la Universidad de Freiburg.Gracias a la hospitalidad de su director, el Prof. Roland Hefendehl, y en la Universidad de Barcelona,gracias a la hospitalidad del Prof. Jos-Ignacio Gallego Soler. Adems, fue presentado y discutido en sendosseminarios en el Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional (Freiburg), en laUniversidad de Bonn, en la Fundacin Ortega y Gasset (Madrid), en la Universidad Pompeu Fabra y en laUniversidad de Barcelona. El autor agradece muy sinceramente, por su hospitalidad y por la esplndida

discusin, junto a los dos primeros nombrados, a los Profesores Urs Kindhuser (Bonn), Enrique Bacigalu-po (Madrid) y Jess Mara Silva Snchez (Barcelona), as como al Dr. Pablo Galain (Freiburg).** Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de Chile, legum magister y Doctor enDerecho por la Universidad de Freiburg, Profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales.Correo electrnico: [email protected]


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1. CONTEXTO Y PROPSITOS

La delimitacin del tipo penal de estafa suele discurrir sobre la cuestin en tornoa cunta proteccin merece la vctima de un engao con consecuencias patrimonialmen-te perjudiciales. Si bien esta pregunta se puede plantear y efectivamente se plantea apropsito de todos los elementos de la estafa1, lo cierto es que la discusin a su respectose ha concentrado principalmente en la definicin del engaotpico, contexto en el cuallo relevante es sobre todo si la vctima crdula, torpe o negligente merece o no laproteccin que el tipo est llamado a proveer.

Concretamente, la pregunta en sede de engao tpico es si una inveracidad simpley aun burda satisface las exigencias del concepto o si, por el contrario, este requiere unainveracidad con cierto grado de calificacin en trminos de complejidad, gravedad oidoneidad general para inducir a error. Como se sabe, las respuestas al respecto son muydiferentes en los distintos ordenamientos jurdicos. As, por ejemplo, mientras en Ale-mania2, en Inglaterra o en los Estados Unidos3no se le imponen mayores exigencias alengao tpico al menos no desde esta perspectiva los pases tributarios de la tradicininiciada por el Code pnal de 1810 suelen exigir notas ms o menos relevantes decalificacin4. Destaca en este sentido la situacin en Espaa, donde la exigencia decalificacin incluso parece confirmada expresamente desde 1983 por la referencia legal aun engao bastante para inducir a error a otro5. Esto es tambin lo que, sin perjuiciode importantes matices entre sus representantes, sostiene la opinin ampliamente domi-

nante en Chile6.

1 Pinsese por ejemplo en lo que est implicado en la disputa entre un concepto econmico (con o sinapellidos) y uno personal de patrimonio, al respecto HERNNDEZ(2008 b) pp. 195 y ss.2TIEDEMANN(2000) Vor 263 margs. 36 y ss.3Si bien en trminos ms bien tcitos, por ejemplo para Inglaterra S IMESTERy SULLIVAN(2003) p. 516;para los Estados Unidos LAFAVEy SCOTT(1986) 8.7 (p. 743), en ambos casos respecto de la atipicidadde las exageraciones en las ofertas comerciales, lo que bien visto, sin embargo, se refiere a informacionesirrelevantes para la transaccin. Vanse al respecto los comentarios al influyente 223.3 del Model PenalCode. Una documentada sntesis de la situacin en ambos pases desde la perspectiva de la dogmticacontinental en WAGEMANN(2005) pp. 423 y ss.4En el derecho francs la exigencia de manoeuvres frauduleuses(art. 313-1 CP) se entiende como exigenciade engao calificado y exclusin de la simple mentira ( simple mensonge) del mbito tpico, al respectoMAYAUD(2003) Art. 313-1 Nos38 y ss.; LARGUIERy CONTE(2004) pp. 106 y ss.; WALTER(1999) pp. 80y ss. Algo similar rige para el derecho suizo con su exigencia de actuar fraudulento ( arglistiges Handeln) enel 146 StGB, al respecto TIEDEMANN(2000) Vor 263 marg. 52. A primera vista la situacin es distintaen el derecho italiano desde que el Cdigo de 1930 (Art. 640) abandonara la exigencia expresa deidoneidad del engao (artifici o raggiri atti a ingannare) contenida en el Cdigo Zanardelli de 1889, alrespecto DEFRANCESCOy ZANCHETTI (1999) Art. 640 marg. 8; vase tambin DOLCINIy MARINUCCI(2006) Art. 640 margs. 7 y ss., sin perjuicio de lo cual un sector relevante de la doctrina aboga ya de legelatapor una restriccin del engao relevante, as ya PEDRAZZI(1955) pp. 234 y ss.5BAJOFERNNDEZ(2004) pp. 32 y ss.6ETCHEBERRY (1998) pp. 393 y ss., 407, 411 y s.; GARRIDO (2000) pp. 323 y ss.; YUBERO (1993) pp.103 y ss.; BULLEMORE y MACKINNON (2005) pp. 126 y ss.; en principio tambin, aunque ambiguo,LABATUT (1983) pp. 225 y ss. Mucho menos exigentes, pero tambin admitiendo un umbral generalmnimo de idoneidad y magnitud bajo el cual el engao no sera tpico MERA (1986) pp. 39 y ss., 111 yss.; PIA (2004) pp. 46 y ss.; FERNNDEZ (2005) pp. 186 y ss.; MAYER (2008) pp. 381 y ss. De otraopinin solo POLITOFFet al.(2005) pp. 430 y s.; y HERNNDEZ(2003) pp. 161 y ss.


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Estas distintas soluciones que curiosamente se dan a partir de textos legales lasms de las veces similares y bastante neutrales al respecto parecen responder simple-

mente a distintos desarrollos polticos, sociales y culturales que han dejado su huella enla interpretacin del tipo penal7, de modo que pueden ser compartidas o rechazadas enesos mismos trminos.

Este trabajo no versa, sin embargo, sobre esa discusin. De lo que aqu se trata esde la pregunta ms especfica en torno a si la normativizacin de la dogmtica de la estafatiene algo que decir en ella y, en caso afirmativo, en qu sentido y con qu consecuen-cias. El inters por este aspecto no es en absoluto casual, pues se hace cargo crticamentede una tendencia perceptible en parte de la literatura reciente en orden a atribuirle a lanormativizacin consecuencias relevantes para la mencionada discusin poltica.

Como se sabe, la creciente normativizacin que la dogmtica penal en general hasufrido en las ltimas dcadas, especialmente a travs de las diversas variantes del debateen torno a la imputacin objetiva, ha terminado por alcanzar todas las parcelas delordenamiento punitivo. En el caso de la estafa lo que en rigor llama la atencin no estanto el desembarco del normativismo en sus playas, sino ms bien el relativo rezago delmismo. Como ha puesto de relieve Silva Snchez, es precisamente en el campo de losdelitos referidos a la actividad econmica, esto es, el de los delitos patrimoniales yeconmicos donde se dan las condiciones propicias para el desarrollo normativista:

Son varias las razones por las que parece posible afirmar que precisamente estembito puede constituir uno de los ms aptos para la normativizacin que propo-ne la doctrina de la imputacin objetiva. En primer lugar, el alejamiento de losdelitos de sangre permite obviar con mayor facilidad algunos de los obstculosemocionales que el dogma causalista (y el complementario dogma subjetivista)oponen, en el homicidio o las lesiones, a una mayor normativizacin. En segundolugar, el conflicto entre esferas patrimoniales (libertades econmicas) caractersti-co de estos delitos constituye, por su menor anclaje naturalstico, un espacioidneo para la reflexin normativista sobre cules han de ser las fronteras entre laslibertades jurdico-penalmente irrelevantes de los sujetos activos y las libertades

jurdico-penalmente garantizadas de los sujetos pasivos. En donde los papeles desujeto activo y sujeto pasivo se ven, por lo dems, constantemente intercambiadosen las diversas interacciones econmicas. En tercer lugar, buena parte de los deli-tos patrimoniales fraudulentos tienen lugar en contextos ya de por s fuertementenormativizados por la existencia de regulaciones jurdicas extrapenales que defi-nen con cierta precisin las respectivas esferas de competencia8.

Pues bien, aqu se sostiene que esto es fundamentalmente correcto, pero se disien-te de una pretensin implcita en la peculiar recepcin que en el mbito iberoamericano

se ha hecho de los impulsos normativistas en materia de estafa, como es que el nico

7HERNNDEZ(2008 a) pp. 605 y ss.8SILVASNCHEZ (2003) p. 12.


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punto de vista compatible con dicha normativizacin y, en general, con el actual estadodel desarrollo dogmtico sera precisamente la exigencia de un engao calificado corres-

pondiente a un alto nivel de merecimiento de proteccin de la vctima.En efecto, aun cuando no siempre de modo explcito, el recurso a las distintas

variantes de la doctrina de la imputacin objetivaen materia de estafa ha servido ntida-mente tanto en Espaa como en algunos pases sudamericanos, entre ellos Chile, comoargumento adicional de justificacin de la opinin restrictiva dominante en materia deengao tpico. Y debe reconocerse que, en la medida en que dicha doctrina tiende afundar lmites de la imputacin jurdico-penal, la asociacin parece a primera vista hastanatural, con la consecuencia de que los partidarios de una tesis minoritaria no debenenfrentarse ahora solo a las tradicionales razones polticas (y hasta idiosincrticas) en

favor de un engao calificado, sino que adems deben defenderse del reproche de argu-mentar desde los extramuros del discurso dogmtico aceptado.A continuacin se pretende demostrar que la opinin restrictiva dominante en

Espaa y en Chile no constituye en absoluto una consecuencia necesaria de la normati-vizacin de la dogmtica de la estafa y que, ms bien al contrario, esta puede ser unafuente importante de objeciones a aquella.

Antes de abordar esta tarea se impone una precisin conceptual. La consideracinde la credulidad o diligencia de la vctima en rigor solo debera ser relevante en materia deerrory no de engao, puesto que se trata de factores que lgicamente ya no pueden incidiren la calificacin de la conducta previa del agente, con la consecuencia de la mayorimportancia prctica de que su valoracin en un sentido restrictivo a lo ms permitiranegar la consumacin del delito, pero no la tipicidad y punibilidad de la conducta a ttulode delito frustrado9. La cuestin puede incidir en la calificacin de la conducta engaosay en su eventual atipicidad y consecuente completa impunidad solo si y en la medida enque la valoracin de estos factores se generaliza y proyecta en trminos abstractos en ladefinicin del tipo de engaoque exclusivamente una vctima crdula, torpe o negligente setomara en serio. Pero entonces se trata de caractersticas y circunstancias propias delengao tpico, definidas previamente en trminos generales y abstractos, y para cuyaconstatacin en casos particulares la reaccinde la vctima concreta no as sus circunstan-

cias es del todo irrelevante10. Si bien no todas las contribuciones al debate observan estaprecisin, en la medida en que asocian a la negligencia o excesiva credulidad de la vctimala total impunidad de la conducta, sern tratadas aqu sin distinciones como si efectiva-mente se refirieran a la definicin del engao tpico en los trminos explicitados.

9En nada modifica esta conclusin la postura que se mantenga en cuanto a la relevancia de la tentativainidnea, en la medida en que se acepta que la idoneidad de la conducta debe evaluarse conforme a uncriterio ex ante.10Si se considera, por ejemplo, que el comprador de un bien raz que no verifica la inscripcin del mismoa nombre del vendedor en el registro del Conservador de Bienes Races acta negligentemente y no merece

proteccin penal a travs de la estafa, la proyeccin de ese juicio en el elemento engao implica negarle engeneral el carcter de engao tpico a la aseveracin de ser dueo no respaldada por una inscripcin falsade dominio o por algn otro elemento que ex anteconsiderado pueda justificar el error de un comprador,con total independencia de que luego el comprador concreto verifique o no la situacin registral o sea mso menos diligente.


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2. ENGAO CALIFICADO E IMPUTACIN OBJETIVA

En buena medida la normativizacin de la dogmtica de la estafa y en particulardel engao tpico ha estado marcada por el intento de aplicar a su respecto la doctrinade la imputacin objetiva en sus diversas variantes. Con esto se confirma la tendencia aresolver cuestiones interpretativas de la Parte especial con criterios de imputacin pro-pios de la Parte general, lo que en materia de estafa ha sido especialmente notorio,puesto que en esos criterios generales parecen cifrarse las esperanzas de superacin de lasdificultades interpretativas del tipo11. Concretamente, al menos en el mbito iberoame-ricano, tales criterios se han empleado sobre todo para justificar y delinear la exigenciade un engao calificado en la estafa.

A continuacin se exponen crticamente los principales argumentos de imputa-cin objetiva que se dan para excluir los engaos no calificados del mbito de latipicidad y se intenta refutarlos en los propios trminos de la dogmtica de Partegeneral.

A) DFICITDEADECUACINLos primeros intentos por vincular el tipo de estafa con la doctrina general de la

imputacin objetiva se valen de los criterios ya tradicionales de la llamada imputacinobjetiva del resultado ( la Roxin). En lo que concierne especficamente a la definicindel engao tpico, estas aproximaciones se centran en la exigencia de creacin de un

riesgo prohibido, en este caso de un riesgo prohibido de error y ulterior disposicinpatrimonial perjudicial. Si se prescinde por ahora de la consideracin de posibles mbi-tos de riesgo permitido (al respecto infrab]) y solo se considera la creacin de un riesgoen cuanto tal, como posibilidad relevante de resultado, algunos partidarios de la tesisrestrictiva han sostenido que un engao simple o burdo, por sus propias caractersticas,no podra superar el llamado juicio de adecuacino pronstico objetivo-posteriorpropiodel primer nivel de imputacin, esto es, que desde una perspectiva ex antey sobre la basede la experiencia comn un observador imparcial y razonable no vera como posible quedicho engao produjera un error. Se tratara en consecuencia de una conducta inidnea

y, por lo mismo, atpica, sin necesidad de consideraciones normativas adicionales.Un buen ejemplo de esto lo ofrece la contribucin de Mercedes Prez Manzano alas jornadas que la Universidad Autnoma de Madrid organizara en 1992 en honor deKlaus Tiedemann con motivo de su investidura como Doctor honoris causa12. Conexpreso apoyo en Roxin, la autora analiza la adecuacin del engao en trminos decreacin de un riesgo tpicamente relevante, contexto en el cual afirma que la mentiraburda (de la que seran ejemplos la venta del Museo del Prado o la venta de supuestosrelojes Omega o Rolex a un precio nfimo) no creara ningn riesgo prohibido en el

11 As, paradigmticamente, NAMER (2002) pp. 12, 48 y ss. y passim, sin contar con el inequvocosubttulo: El abordaje con criterios de la parte general de una problemtica considerada clsicamentecomo de parte especial; en Chile P IA(2004) pp. 43 y s.; FERNNDEZ(2005) pp. 186 y ss.12PREZMANZANO(1995) pp. 285 y ss.


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sentido del tipo, toda vez que desde una perspectiva ex ante, considerando las circuns-tancias conocidas o reconocibles, por regla generalsima no conseguira engaar a un

hombre medianamente diligente, sin perjuicio de la consideracin excepcional de cir-cunstancias extraordinarias (incapacidad, socializacin extica, etc.) que han sido cono-cidas por el autor en la forma de un conocimiento especial13. Si bien la autora se hacecargo especialmente de la diligencia de la vctimay en particular de sus supuestos deberesde autoproteccin en un contexto posterior, a propsito de la realizacin del riesgo prohi-bido en la serie de resultados tpicos de la estafa14, de todas maneras proyecta esadiligencia en el juicio sobre la creacin del riesgo prohibido, en trminos de que amayor deber de diligencia de la vctima mayor despliegue de actividad engaosa requeridopara afirmar la idoneidad del engao15.

Estos resultados ciertamente coinciden con la mirada restrictiva de la estafa que espropia y caracterstica de la tradicin jurdica espaola, pero al mismo tiempo es notorioque no se fundan en la aplicacin consistente del pronstico objetivo-posterior con quedebera verificarse la creacin en cuanto tal de un riesgo prohibido, no al menos en elsentido que Roxin le asigna al mismo16, sino que en una sutil pero decisiva restriccindel punto de vista relevante.

En efecto, cuando Prez Manzano enjuicia la idoneidad del engao no se pregun-ta por la aptitud de este para engaar en general a alguien, sino solo por su aptitud paraengaar a un hombre medianamente diligente17, lo que confirma luego al proyectarsobre el engao tpico la diligencia y los supuestos deberes de proteccin de la vctima,con lo cual introduce una restriccin que no es inmanente al mtodo de la imputacinobjetiva del resultado. No se trata con esto de poner en duda que el pronstico objetivo-posterior se construye sobre la figura de un observador razonable, sino simplemente derecordar que lo que ese observador razonable debe enjuiciar es si la conducta concretapermite fundar, con base en la experiencia comn y en las circunstancias conocidas ycognoscibles, un pronstico sobre el posible acaecimiento de un determinado resultadotpico, y no de enjuiciar la mayor o menor razonabilidad del mtodo18. En este caso,solo debe enjuiciar si el engao en cuestin puede inducir a error a un grupo mnima-mente relevante de personas, no si l mismo verdadero smbolo de la razonabilidad

caera en l. Y cualquiera que conozca mnimamente la praxis en materia de estafa sabe

13PREZMANZANO (1995) pp. 294 y ss. En el mismo sentido en Chile FERNNDEZ (2005) p. 187. Unimportante antecedente en la literatura alemana, abogando por la causalidad adecuada en vez de la equiva-lencia de las condiciones en materia de estafa, NAUCKE(1974) pp. 109 y ss. (118 y s.).14PREZMANZANO(1995) pp. 305 y ss.15PREZMANZANO(1995) p. 297 (nfasis en el original).16ROXIN(2006 a) 11 margs. 40, 56 y ss.17PREZMANZANO(1995) p. 294.18 Para expresarlo con un ejemplo, a diferencia de lo que ocurre con la tcnica de clavar alfileres en unmueco o de lanzar maldiciones, un observador razonable ciertamente puede, sobre la base de la experien-cia comn, formular un pronstico jurdicamente relevante de muerte cuando a una persona se le adminis-tra una dosis pequea de un veneno de mediana toxicidad o se le dispara con un revlver a una distanciade varios metros, aunque estos no sean los mtodos ms efectivos ni, por lo mismo, los ms razonablespara matar a alguien.


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que los llamados engaos burdos suelen tener unos niveles de xito que no por sorpren-dentes dejan de configurar la experiencia comn que se espera que el observador razona-

ble incorpore en su pronstico objetivo-posterior. Si realmente se trata de un engaoburdo su incidencia estadstica en la produccin de errores debera ser baja, pero difcil-mente al punto de que pueda negrsele relevancia en los trminos normales de laimputacin objetiva del resultado19.

Por lo mismo, autores que no comparten la posicin restrictiva dominante puedenfundar la relevancia potencial del engao burdo precisamente en los trminos en generalaceptados del juicio de adecuacin20, en tanto que los partidarios de la tesis restrictivaque insisten en vincularla a los criterios de la imputacin objetiva del resultado suelenconcentrar sus esfuerzos no ya en negar la creacin del riesgo en cuanto tal lo que ms

bien terminan admitiendo21

sino en justificar su carcter de riesgo permitido.

B) RIESGOPERMITIDOENSENTIDOTRADICIONALAunque no se pudiera negar la adecuacin de la conducta en trminos de la

creacin de un riesgo de error, s podra sostenerse todava en un esquema rigurosa-mente roxiniano que ese riesgo se sita en el mbito del riesgo permitido22. As, porejemplo, Prez Manzano ha hecho presente la existencia de engaos socialmente tolera-dos en razn de la utilidad social de la actividad en que se insertan23.

Parece claro, sin embargo, que solo una licencia verbal permitira equiparar la inve-racidad con tendencia patrimonialmente perjudicial en el trfico econmico con los casosreconocidos de riesgo permitido en razn de su utilidad social. Es ciertamente posible quela publicidad y en general las ofertas econmicas sean tan indispensables para la vida socialcomo lo son el trfico rodado o la industria farmacutica, pero no se aprecia por quhabra de regir respecto de aquellas algo distinto de lo que rige para estas actividades, quesolo estn permitidas bajo la condicin de respeto de regulacionesms o menos intensas quepersiguen limitar los riesgos asociados al mximo todava compatible con el desarrollomismo de la actividad24. As, por ejemplo, los lmites de velocidad o los protocolos deprueba de medicamentos no pueden, en aras de la mxima seguridad, llegar al extremo de

19Otra cosa puede regir solo si se restringe normativamente el punto de vista relevante ya para el juiciomismo de adecuacin, como hace FERNNDEZ (2005) pp. 188 y s., a propsito del grado de tendenciaexigido por dicho juicio, con lo cual, sin embargo, el autor parece abandonar el campo de la tradicionalimputacin objetiva del resultado y entrar al de la imputacin objetiva de la conducta. Es sugestivo alrespecto que la fusin entre juicio de adecuacin y reconocimiento de riesgo permitido o ms exactamen-te: la prescindencia del primero por no ser normativamenterelevante sea una de las notas caractersticas dela imputacin objetiva en Jakobs (JAKOBS[1991] 7/32 y ss.). Desde luego esto puede ser correcto, pero seubica en otro nivel de argumentacin (al respecto infrac]).20As, por ejemplo, en Chile, POLITOFFet al.(2005) pp. 430 y s.21 VALLE MUIZ (1987) pp. 167 y s.; antes que l, tcitamente, TORO LPEZ (1982) pp. 886 y ss.Aparentemente tambin NAMER (2002) pp. 73 y ss., quien si bien distingue entre hiptesis de tentativairreal o supersticiosa (que no crearan riesgo) e hiptesis de riesgo permitido, en definitiva solo da ejemplosde lo segundo (fundamentalmente de publicidad engaosa).22ROXIN(2006 a) 11 margs. 65 y ss.23PREZMANZANO(1995) pp. 298 y s.24ROXIN(2006 a) 11 marg. 67.


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hacer imposible un eficiente trfico rodado o una oferta farmacutica razonablementeoportuna. Pero sostener que no es posible desarrollar la actividad publicitaria o, en gene-

ral, que no es posible sostener contactos econmicos sin mentiras que provoquen perjui-cios patrimoniales al resto parece sencillamente un exceso. Como se ve, el punto endiscusin no es la utilidad social de la publicidad, sino solo la apenas sostenible utilidadsocial de la mentira con tendencia al perjuicio patrimonial en el trfico econmico.

Por cierto se puede hablar todava de riesgo permitido en un sentido mucho msdbil, de simple adecuacin social, aproximacin que tiene cierta tradicin tanto enEspaa25como entre nosotros gracias a las reflexiones de Jorge Mera26, incluso antes dela discusin sobre la imputacin objetiva27. En este contexto, sin embargo, surge la dudade si la opinin restrictiva dominante realmente se limita a constatar la existencia efecti-

va de tal supuesta tolerancia o si, por el contrario, se esfuerza en imponerla, porque esnotorio que mientras nadie en general ve un delito en la labor del peluquero o en tenerque permanecer forzosamente en el autobs hasta que este llegue al paradero, la situa-cin no parece ser la misma cuando se tima a alguien, aunque sea mediante un engaosupuestamente burdo. En todo caso, se trata de un mbito muy difuso 28, donde se echade menos el fundamento vinculante de la tolerancia. No es de extraar, por lo mismo,que los desarrollos ms relevantes en la materia se estructuren sobre bases conceptualesbastante ms precisas.

C) ENGAOCOMOINFRACCINDEUNDEBERDEVERACIDADComo se sabe, la doctrina de la imputacin objetiva se ha focalizado en los

ltimos aos en las notas de relevancia de la conducta tpica, relegando a un segundoplano el tradicional inters por la conexin entre esta y el resultado tpico en los delitosde resultado, en lo que se ha dado en llamar imputacin objetiva de la conducta ( la

Jakobs). En ese contexto la idea central es que existen distintas esferas de competenciaenrelacin con los riesgos que el derecho pretende evitar y que la responsabilidad penalsupone la infraccin de deberes propios de la respectiva esfera de competencia.

En el mbito especfico de la estafa esta idea se ha expresado principalmente en laconcepcin del engao como la infraccin de un deber de veracidadpor parte del autor

o, correlativamente, como lesin de un derecho a la verdadque asiste a la vctima. Si seprescinde de la fortuna de la eleccin terminolgica, que lamentablemente debe cargarel peso de reminiscencias histricas de fuerte carcter moralizante29, lo que esto implica

25TOROLPEZ(1982) p. 887; VALLEMUIZ(1987) pp. 168 y ss., ambos con una referencia (terminol-gicamente impropia) al criterio del incremento del riesgo; la misma PREZMANZANO(1995) pp. 298 y s.26MERA(1986) pp. 112 y s. con nota 105, con expresa remisin a Welzel, en cuyas reflexiones respecto dela adecuacin social (en especial en su formulacin original: WELZEL, Hans: Studien zum System desStrafrechts, ZStW 58 [1939], 491 [517], citada segn WELZEL [1975] pp. 120 y ss. [p. 142]) se tiende areconocer actualmente un antecedente ineludible de la moderna teora de la imputacin objetiva, alrespecto CANCIOMELI(1993) p. 697 (en especial pp. 704 y ss.).27Recurdese que la primera edicin de su libro es de 1971.28PREZMANZANO(1995) p. 299.29Un panorama del rol desempeado por un supuesto derecho a la verdad en el desarrollo histrico deltipo penal de estafa en NAUCKE(1964) pp. 62 y ss., 92 y ss., 101 y ss.


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es que no toda mentira ni toda produccin de error en otro constituye engao tpico,sino solo aquella que implica la infraccin de un preciso deber de veracidad, que supone

que el sujeto es competente y debe responder por la correccin de determinadas infor-maciones y por la evitacin de errores en sujetos determinados. En otras palabras, enalguna medida el autor debe ser garante respecto de la vctima no solo en los casos deengao por omisin sino en todas las hiptesis, lo que, adems de suministrar una basedogmtica comn para todas las formas de engao, implica una restriccin no desprecia-ble de los alcances del engao tpico30. Este ltimo aspecto sugiere una coincidenciaimportante con la tesis restrictiva dominante en el mbito iberoamericano, de modo queno era de extraar que se quisiera ver en la concepcin del engao como infraccin deun deber de veracidad una confirmacin normativamente ms elaborada de dicha

tesis restrictiva.La principal recepcin de esta concepcin en la literatura espaola se debe aNuria Pastor Muoz. Con apoyo en autores como Kindhuser y Pawlik la autoraasume como punto de partida que el engao tpico solo puede consistir en la infrac-cin de un deber de veracidad del autor en favor de la vctima31, deberes que deberanextraerse de la estructura normativa del mercado32. A partir de ah Pastor Muozdesarrolla un sistema de deberes de veracidad de la mano del criterio de la accesibili-dad normativaa la informacin, que conjuga el dato fctico de la posibilidad de accesocon la consideracin de la posicin econmica del sujeto en la relacin y la exigibili-dad en trminos de racionalidad econmica de procurarse la informacin suscepti-ble de ser obtenida33. La vctima no tendr ningn derecho a informacin verazcuando dicha informacin ha sido normativamente accesible para ella, a menos que enel caso concreto se haya producido una redefinicin de los deberes generales originalesen virtud de la asuncin de ms riesgos de error por parte del autor (esto es, de msdeberes de veracidad) o en virtud de que este haya puesto una barrera que impida elacceso de la vctima a la informacin (bloqueo)34.

En concreto ser en principio tarea del destinatario de la informacin a reservade una posible redefinicin de los deberes en juego verificar su correccin en todo loconcerniente a sus propias circunstancias econmicas y jurdicas35, as como en lo referi-

do a las condiciones generales del mercado y a los aspectos jurdicos y econmicos de larelacin, salvo en casos excepcionales en que no tenga accesibilidad normativa a dicha

30Al margen de importantes matices, adscriben en Alemania a esta concepcin KINDHUSER(1991) p. 398 ypassim; KINDHUSER (1997) pp. 354 y s.; KINDHUSER (2005) 263 margs. 64 y ss.; PAWLIK (1999) pp.148 y ss.; FRISCH(2008) pp. 738 y ss.; en buena medida ya F RISCH(2007) pp. 129 y s.; en lo fundamental,no obstante la autocalificacin como tesis intermedia, tambin VOGEL (2003) pp. 318 y ss., 322 y ss.;como antecedentes relevantes se cuentan JAKOBS(1986) pp. 808 y s.; y TIMPE(1989) pp. 136 y ss.31PASTORMUOZ(2004) pp. 133 y ss., 154 y ss., 217 y ss. Vase tambin: PASTORMUOZ(2003 a) pp.453 y ss.; PASTOR MUOZ (2003 b) pp. 67 y ss. En Chile, si bien con importantes diferencias, PIA(2004) pp. 48 y ss.; puntualmente tambin MAYER(2008) p. 392.32PASTORMUOZ(2004) pp. 212 y ss.33PASTORMUOZ(2004) pp. 224 y ss.34PASTORMUOZ(2004) pp. 231 y ss.35PASTORMUOZ(2004) p. 238.


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informacin, ya porque el acceso est restringido a la contraparte, ya porque tiene soloaccesibilidad formal, pero le faltan los conocimientos para comprender la informacin36.

Ahora bien, respecto de las circunstancias propias del potencial autor, contra lo quepudiera esperarse, la distribucin del riesgo (y de los deberes) es fundamentalmente lamisma, pues tambin depende de la accesibilidad normativa de la vctima:

En este mbito, en primer lugar, el autor tiene el deber de informar a la vctimasobre las informaciones normativamente inaccesibles para esta ltima. En segundolugar, la omisin por el autor de informaciones normativamente accesibles a lavctima es un comportamiento permitido. En tercer lugar, la vctima no debe, enprincipio, confiar en afirmaciones del autor sobre informaciones que le incumbe aella averiguar; por ejemplo, si el solicitante de un crdito comunica a la entidadbancaria que el inmueble que ofrece como garanta est libre de gravmenes, laentidad de crdito no debe confiar en tales afirmaciones porque le incumbe a ellaaveriguar la informacin en cuestin37.

Respecto de qu puede considerarse todava normativamente accesible depender,como se ha dicho, tanto de la posicin econmica del sujeto, como de qu tan propor-cionado o desproporcionado parezca el esfuerzo por acceder a la informacin en aten-cin a factores como la categora de vctima (v. gr. un consumidor o un banco) o laimportancia del negocio, entre otros, con lo que el criterio de la accesibilidad coincide

ntidamente con la idea de exigibilidadde dicho esfuerzo38. En otras palabras: accesibili-dad es exigibilidad a la vctima.

De este modo Pastor Muoz llega a resultados ampliamente coincidentes con losde la tesis restrictiva dominante en su pas, al mismo tiempo que, sin embargo, sedistancia de un modo abismante de aquellos a que arriban en Alemania los partidariosdel engao como infraccin de un deber de veracidad y que, no obstante, le han servidocomo punto de partida.

En efecto, se aprecian enormes diferencias en primer lugar con Kindhuser, quien,como se sabe, fue el primero que en la moderna discusin sobre la estafa consider el

engao como infraccin de un deber de veracidad. Para este autor el engao supone porel lado de la vctima la existencia de una legtima pretensina (o legtima expectativade)informacin veraz39. Si se pregunta ahora, sin embargo, de dnde habra de derivarseuna tal pretensin y cul sera su alcance, se puede ver con nitidez que la propuestaconduce ms bien a precisiones conceptuales que a restricciones dramticas del tipo.

Segn Kindhuser, en la medida en que no existan deberes especiales de informa-cin o esclarecimiento, la obligacin de expresar la verdad solo se desprende de la

pretensin para s de una confianza especial, consistente en que aqul que pretende que

36PASTORMUOZ(2004) pp. 241 y s.37PASTORMUOZ(2004) pp. 239 y s.38 Si bien la autora elude en general la referencia a la exigibilidad, dicho criterio es una constanteinnegable en sus reflexiones. As, por ejemplo, PASTORMUOZ(2004) p. 237, 239, 240.39KINDHUSER(2005) 263 margs. 90, 93.


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otro se involucre con l en una relacin con riesgos para sus propios bienes no puede[no tiene derecho a] comportarse contradictoriamente sin una razn plausible40. En

concreto esto significa que el autor potencial debe decir la verdad respecto de los hechosen cuestin. Cuando por el contrario declara algo falso, queda obligado a corregir lainformacin defectuosa, como ocurre por lo dems en general en los casos de injeren-cia41. Dicho con un ejemplo: quien le ofrece a otro en venta una cosa pretende para s laconfianza en cuanto a que est facultado para disponer de la misma. Pues solo bajo esapremisa tiene sentido aceptar la oferta y asumir la obligacin en favor del vendedor depagar el precio de compraventa42. Posibles restricciones del engao tpicode acuerdo coneste modelo surgen solo ah donde el autor se ha expresado sin pretender para s unaconfianza especial de parte de la vctima, como por ejemplo cuando el engaado no es el

destinatario de la informacin defectuosa, sino simplemente la ha odo por casualidad43

.Tambin en comparacin con Pawlik los resultados prcticos son apenas compara-bles, a pesar de que este autor aboga decididamente por una distribucin del riesgo deerror fuertemente orientada a roles y con ello por una restriccin importante del engaotpico en la estafa. En virtud de la necesaria adaptacin del derecho penal a las condicio-nes generales de cooperacin econmica en sociedades funcionalmente diferenciadas,para la valoracin jurdico-penal tambin deberan ser decisivas la anonimizaciny estan-darizacin de las relaciones econmicas interpersonales que caracterizan a dichas socie-dades. De esto debera desprenderse que para la dogmtica de la estafa en lo fundamen-tal solo deberan ser relevantes las relaciones informativas tpicas conforme a roles y las

competenciasvinculadas a ellas44.Si se consideran ahora los casos que Pawlik denomina de competencia preferente de

la vctima, se puede comprobar que estos se limitan al mbito de las propias circunstan-cias (administracin de caja y de contabilidad de propia responsabilidad, control sobrela realizacin de las propias necesidades y deseos45) y del pronstico general de riesgoseconmicos46. En relacin, en cambio, con los requisitos positivos de la competencia delautor, basta con la existencia de una relacin de promesa relevante para la estafa, esto es,de una situacin en la que la conducta del autor se pueda interpretar como una autovin-culacin jurdica (asuncin de una garanta de verdad) en el sentido de que el autor

aclara que est dispuesto a responder por la correccin de su informacin, de modo quesu contraparte comunicativa puede conectar a ella medidas de administracin patrimo-nial47. Esta exigencia no tendra, sin embargo, nada de extraordinario, ya que comoprincipio rige que el autor tiene que garantizar el uso correcto de los signos semnticos ycon ello el contenido significativo de los mismos48.

40KINDHUSER(2005) 263 marg. 95.41KINDHUSER(2005) 263 marg. 95.42KINDHUSER(2005) 263 marg. 95.43KINDHUSER(2005) 263 marg. 97.44PAWLIK(1999) pp. 148 y ss.45PAWLIK(1999) pp. 157 y s.46PAWLIK(1999) pp. 152 y ss.47PAWLIK(1999) p. 142 (162).48PAWLIK(1999) pp. 164 (177 y ss.).


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Como se puede ver, la diferencia fundamental entre el modelo de Pastor Muozy el de los autores alemanes citados radica en que aquel asume como regla y punto de

partida la responsabilidad preferente de la vctima, que solo conoce excepciones cuan-do no se le puede exigir ms, en tanto que este reparte competencias neutral e iguali-tariamente en funcin de roles. La expresin ms ntida de esto se encuentra en eltratamiento de la llamada autovinculacindel autor como fuente de deber de veracidadms all del mbito del llamado engao por omisin. Mientras que para Kindhuser yPawlik basta, como se ha visto, con la actuacin en el mercado con la pretensintotalmente ordinaria de que otros conecten sus disposiciones patrimoniales a lainformacin que uno entrega a travs de los signos aceptados para ello 49, Pastor Mu-oz entiende que se trata de algo excepcional, de una redefinicin de los deberes

iniciales de veracidad por la va de una asuncin de mayores deberes de veracidad,de modo que, consecuentemente, exige el cumplimiento de una serie de requisitosnada de ordinarios50.

La sola existencia de resultados tan discrepantes debera bastar para demostrar quela concepcin del engao como infraccin de un deber de veracidad no implica necesa-riamente una restriccin del tipo, al menos no en los trminos defendidos por la tesisdominante en nuestro medio51. Ms bien al contrario, debera dejar en evidencia lanecesidad de justificar especialmente la asuncin como punto de partida de la competen-cia preferente de la vctima entendida como punto de partida no solo respecto de ciertotipo de informaciones (punto en el cual estn plenamente de acuerdo los autores alema-nes citados), sino que respecto de todo tipo de informaciones, lo que, como se ha visto, noes en absoluto inmanente a esta concepcin del engao tpico.

D) DEBERESDEAUTOPROTECCINAPARTIRDELCARCTERRELACIONALDELAESTAFAUna imputacin preferente del error al mbito de competencia de la vctima como

regla general, independiente del tipo de informacin de que se trate, podra justificarsemediante el reconocimiento de la existencia de supuestos deberes de autoproteccinquepesan sobre la vctima de la estafa, construccin que goza de gran predicamento en el

derecho espaol52.Los propios partidarios de los deberes de autoproteccin de la vctima reconocen

que se trata de una denominacin poco adecuada pues no se aprecia cmo podra justifi-carse la existencia de genuinos deberes de la vctima del delito y que en rigor simple-mente se trata de la consideracin del comportamiento de la vctima en la valoracin

jurdico-penal de la conducta del autor, con efectos de atenuacin e incluso, bajo ciertos

49KINDHUSER(2005) 263 marg. 95; PAWLIK(1999) p. 142 (162).50PASTORMUOZ(2004) pp. 233 y ss.51Sobre los verdaderos efectos restrictivos de la normativizacin infra4.52En la literatura reciente, entre otros, GMEZBENTEZ(1985) p. 339; PREZMANZANO(1995) pp. 305y ss.; CHOCLNMONTALVO(1999) p. 59; CHOCLNMONTALVO(2000) pp. 108 y ss.; BAJOFERNNDEZ(2004) p. 39; GALLEGO SOLER (2005) p. 529; GALLEGO SOLER (2008) pp. 224, 235 y ss.; ARROYO DELAS HERAS(2005) pp. 29 y s.


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supuestos, de exencin de responsabilidad penal de este ltimo53. Como fuera, ms all delaspecto terminolgico, lo realmente relevante es por qu el comportamiento de la vctima

tendra que tener estas consecuencias en materia de estafa, en circunstancias que en generalno las tiene respecto de otros delitos, particularmente respecto de otros delitos contra lapropiedad o el patrimonio, como el hurto o la apropiacin indebida54.

La respuesta estndar se centra en el reconocido carcter relacionalde la estafa o,ms especficamente, en su calidad de delito de autolesin55. Porque, en efecto, consti-tuye una nota caracterstica de la estafa el que para esta, a diferencia de lo que ocurrecon el hurto o con cualquier otro delito de heterolesin, una contribucinde la vctimaa la realizacin del tipo en la forma de un acto de disposicin patrimonial perjudicial esnecesaria, constitutiva, y no meramente contingente. Cabe preguntarse ahora, sin em-

bargo, si de esta caracterstica deben seguirse por fuerza exigencias especiales para elmerecimiento de proteccin de la vctima, con la consecuente restriccin de los alcancesde la estafa. Y esto parece haber sido ms postulado que demostrado.

Desde luego la afirmacin no parece respaldada sino ms bien todo lo contrariopor los parmetros que aplica la dogmtica penal general a casos en que, como ocurreprecisamente en la estafa, se instrumentaliza a una persona para que produzca un resul-tado tpico. Las instituciones de Parte general que exhiben un paralelismo estructuralevidente con la autolesin propia de la estafa son fundamentalmente dos: la autoramediata en virtud de engao cuando el instrumento es la propia vctima (a lo que sepuede agregar la obtencin engaosa del consentimiento de la vctima) y el llamadoprincipio de autorresponsabilidad de la vctima.

Respecto de lo primero, no es difcil reconocer en la estafa la estructura de la autoramediata como forma de dominio de la voluntad en virtud de error56. Ocurre, sin embargo,que en materia de autora mediata al engao en virtud del cual se considera que el hechoes obra del hombre de atrs y no del instrumento no se le imponen mayores exigencias deidoneidad, como tampoco se le imponen al instrumento exigencias especiales para suliberacin de responsabilidad en perjuicio del hombre de atrs, al punto que se afirma laautora mediata incluso en casos de imprudencia consciente de aquel57. En esa medida, laconcepcin bastante extendida de la estafa como una hiptesis especialmente tipificada de

53As GALLEGOSOLER(2005) pp. 529 y s. con nota 1; CANCIOMELI(1998) pp. 301 y s.54Por solo mencionar delitos cuyo objeto de proteccin debera hacerlos inmunes al posible argumento delcarcter especialmente fragmentario de la proteccin penal de los intereses patrimoniales, que tal vezpodra servir para justificar desde esta perspectiva un rgimen diferente al que rige para la proteccin debienes jurdicos personalsimos como la vida o la integridad corporal. Plantea las mismas dudas en Espaasi bien muy aisladamente NAVARROCARDOSO(1998) pp. 178 y ss.55GALLEGOSOLER(2005) p. 557 con nota 93; SILVASNCHEZ(1999) pp. 99 y s.: Dado que la estafa esun delito de relacin, no habr sancin cuando la inveracidad habra podido ser descubierta sin especialesdificultades por el sujeto pasivo: as [...] cuando los deberes de diligencia del sujeto pasivo, derivados de laposicin ocupada por este en el trfico, le exigan lo que adems era posible disipar la apariencia deveracidad y salir, con ello, de su error (nfasis en el original).56La terminologa es la impuesta por ROXIN(2006 b) pp. 170 y ss.57ROXIN(2003) 25 marg. 65 (ms matizado aunque de todos modos coincidente en ROXIN[2006 b] pp.180 y ss.), lo que hace extensivo expresamente a casos de produccin engaosa de una autolesin (marg. 70).


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autora mediatatambin en parte en la literatura espaola58 debera conducir precisa yconsecuentemente a negar ese tipo de exigencias para el engao tpico y en caso alguno a

su respaldo. La conclusin la extrae con toda nitidez y consecuencia Kindhuser, precisa-mente uno de los autores que con mayor nfasis ha afirmado el carcter de la estafa comotipificacin especial de una forma de autora mediata59, cuando seala que no existeninguna razn para abandonar el principio conforme al cual la negligencia del hombre deadelante que da lugar a su desconocimiento de la situacin no excluye la responsabilidaddel hombre de atrs en el sentido de la autora mediata60.

Asimismo, es opinin ampliamente dominante que en el caso del consentimientoobtenido mediante engaode la vctima se est en presencia de un consentimiento viciadosin efecto justificante61, de modo que las consecuencias del acto recaen ntegramente

sobre el autor y no sobre la vctima. En lo que aqu interesa, tampoco en esta materia sele imponen mayores exigencias ni al engao ni al comportamiento de la vctima para losefectos de tener por viciado el consentimiento.

En lo que concierne al principio de autorresponsabilidad, mientras la dimensinnegativa del mismo implica que cada uno es responsable solode sus propios actos y node los actos de terceros62, su dimensin positiva seala que en principio es uno y no elresto el nico responsable de sus propios actos. A partir de esta premisa fundamental,en casos en que la vctima ha contribuido conjuntamente con un tercero a la puesta enpeligro del bien jurdico en cuestin, se ha venido discutiendo intensamente si y en qumedida dicha contribucin, esa autolesin o autopuesta en peligro, puede eximir deresponsabilidad al tercero63. Si a esto se le agrega la razonable intuicin de que en unordenamiento no paternalista es al titular de un bien jurdico a quien le corresponde lacompetencia primaria por su conservacin64, la relacin con una imputacin preferenteal mbito de responsabilidad de la vctima en la estafa parece a primera vista evidente.

Y es as que, por ejemplo, Gallego Soler deriva del carcter relacional de la estafa lanecesaria consideracin de la contribucin de la vctima a la consumacin del delito ensede de imputacin objetiva precisamente a los efectos de la operatividad del principio deautorresponsabilidad65. Antes que l Prez Manzano, tambin a partir de la idea de auto-

58CHOCLNMONTALVO (2000) pp. 151 y s.; con consecuencias restrictivas para el tipo S ILVASNCHEZ(1999) p. 99; GALLEGOSOLER(2005) pp. 545 y s.59KINDHUSER(1997) pp. 339 y ss; KINDHUSER(2005) 263 margs. 45 y ss.60KINDHUSER(2005) 263 marg. 52.61En rigor la consecuencia se deriva del concepto mismo de consentimiento como acto librede disposicinsobre un bien jurdico propio, lo que desde luego no ocurre cuando, entre otros casos, este se obtienemediante engao. Se pronuncian expresa y especficamente sobre el punto en la literatura chilena NOVOA(1960) p. 415; COUSIO(1979) p. 525; NQUIRA(1998) p. 307.62Al punto que se suele hablar de principio de autorresponsabilidad de los otros, al respecto, fundamen-talmente, SCHUMANN(1986) pp. 6 y ss. y pass im.63ROXIN (1976) pp. 183 y ss.; FRISCH (1992) pp. 1 y ss. , 62 y ss.; CANCIOMELI (1998) passim , con

amplias referencias.64CANCI OMELI(1998) p. 278.65GALLEGOSOLER(2005) pp. 543 y s., de tal manera que se es muy exigente con quien tiene medidas deautoproteccin y no las utiliza (p. 545), con referencias adicionales a la doctrina de la prohibicin deregreso.


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rresponsabilidad como expresin de autonoma66, ha sostenido la imputacin del error almbito de responsabilidad de la vctima cuando esta no emplea los medios de autoprotec-

cin disponibles y exigibles67. Entre nosotros han sostenido la restriccin del engao tpicoa partir del principio de autorresponsabilidad Pia68y, ms recientemente, Mayer69.

Bien visto, sin embargo, se puede apreciar que ninguno de los modelos dogmticosdesarrollados en relacin con la contribucin de la vctima a la realizacin tpica permitesostener las especiales exigencias que en materia de estafa se quieren imponer al engaotpico. En efecto, a pesar de los muchos matices con que se aborda la situacin de la vctimaque no acta con pleno conocimiento de la peligrosidad de su conducta, al menos pareceexistir consenso en torno a que su competencia primaria decae precisamente ah donde estaacta como vctima de un engao, engao al cual no se le imponen mayores exigencias70.

En rigor, la argumentacin con el principio de autorresponsabilidad en la estafapasa por alto ni ms ni menos que, por definicin, una vctima engaada respecto de unaspecto relevante de su conducta que es precisamente lo que ocurre con la vctima de laestafa no acta de modo autorresponsable. En ese escenario, lo que en definitiva pre-tende el argumento no es fundar en el principio de autorresponsabilidad una restriccindel engao tpico, sino todo lo contrario, esto es, fundar en dicha restriccin cuyafundamentacin sigue pendiente una alteracin puntual de los presupuestos general-mente aceptados de una conducta autorresponsable.

Un buen ejemplo de la clara discrepancia entre la tesis restrictiva en materia deestafa y el desarrollo general de criterios de imputacin preferente a la vctima en base asu autorresponsabilidad lo ofrece la frmula sinttica propuesta por Cancio Meli en suconocida monografa sobre conducta de la vctima e imputacin objetiva, a saber:

Cuando el titular de un bien jurdico (vctima) emprende conjuntamente conotro (autor) una actividad que puede producir una lesin de ese bien jurdico, laactividad generadora del riesgo debe ser imputada al mbito de responsabilidadpreferente de la vctima, en la medida en quea) la actividad permanezca en el mbito de lo organizado conjuntamente porautor y vctima,

b) la conducta de la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor, porcarecer esta de responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder serconsiderada (auto)responsable,

66PREZMANZANO(1995) p. 303.67PREZMANZANO(1995) pp. 302 y ss., especialmente pp. 305 y s.68 PIA (2004) pp. 50, 61 y s. No obstante el expreso apoyo en las tesis de Pastor Muoz, el nfasis dePia en el principio de autorresponsabilidad es mayor que el puesto por la autora espaola, para quien,bien visto, el principio solo es un punto de partida (la disposicin patrimonial perjudicial es de responsabi-lidad de la vctima mientras no exista una razn normativa que permita traspasar esa responsabilidad al

autor) pero no la justificacin de los estrechos alcances que luego le asigna a los deberes de veracidad, quehabran de derivarse de la estructura normativa del mercado (cfr. PASTORMUOZ[2004] pp. 123, 224 yss.). Al parecer Pia advierte que el solo punto de partida es insuficiente para sostener las conclusiones.69MAYER(2008) pp. 384 y ss.70As, FRISCH(1992) p. 64; ROXIN(2006 a) 11 marg. 113.


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c) el autor no tenga un deber de proteccin especfico frente a los bienes de lavctima71.

Como es obvio el extremo relevante desde el punto de vista de la estafa es el de laletra b), esto es, que la vctima no haya sido instrumentalizada, especficamente porcarecer de la base cognitivapara poder ser considerada autorresponsable. Se trata gruesa-mente de los casos de dominio por error o superioridad de conocimientos72. Del soloenunciado debera desprenderse, como ya se ha dicho, que el engao por parte del autorimpide la imputacin a la vctima, lo que se ve confirmado luego por las explicacionesespecficas del autor sobre ese punto, contexto en el cual solo se tematizan como proble-mticas situaciones en que se puede dudar de la relevancia del objetodel error, as como

la correccin o incorreccin de aceptar una instrumentalizacin cada vez que el autorsimplemente aprehenda mejor el riesgo que la vctima, pero en caso alguno se expresanexigencias especiales a la instrumentalizacin mediante engao73. Las citas a este autorpor parte de partidarios de la tesis restrictiva en materia de estafa manifiestamente nopueden servir de abono a dicha tesis74.

Podra objetarse ahora que las mencionadas categoras de la Parte general estndesarrolladas fundamentalmente para delitos de heterolesiny no se pueden traspasar sinms al estudio de los delitos de autolesin como es el caso de la estafa75. Esto puedeimplicar dos cosas diferentes. O bien que se debe desarrollar un sistema separado dereglas de imputacinpara el conjunto de los delitos de autolesin, o bien que se trata enrigor de una cuestin exclusivamente atingente a la definicin de las especficas reglas decomportamiento que configuran el tipo de estafa, esto es, de una cuestin exclusiva deParte especial76. En todo caso, en la medida en que es precisamente la estafa el tipopenal en torno al cual parece haber girado el grueso de la discusin 77, no es necesario

71CANCI OMELI(1998) p. 284.72Por su parte, el dominio por carencia de responsabilidad dice relacin fundamentalmente con defectosde responsabilidad constitucionales y situacionales de la vctima, que guardan cierto paralelismo con lascausas de exclusin de culpabilidad, al respecto CANCIOMELI(1998) pp. 354 y ss.73CANCI OMELI(1998) pp. 363 y ss.74As, sin embargo, MAYER(2008) p. 385 (su cita corresponde a CANCIOMELI[2003] pp. 279 y s.); enel caso de PIA(2004) p. 62, no hay cita expresa en este punto especfico, pero el fraseo es inconfundible,aunque con una variacin fundamental e indispensable para sus fines de autora del autor chileno, quienexige que: (b) La conducta de la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor en aquellos casos enque la vctima carece de los antecedentes normativamente accesibles, que permiten afirmar su autorresponsabi-lidad (nfasis agregado).75Cabe recordar, con todo, que es la propia opinin restrictiva dominante la que ha pretendido para s elapoyo de la dogmtica general construida fundamentalmente a partir de los delitos de heterolesin.76Sobre la distincin entre reglas de comportamiento y reglas de imputacin y, con ello, entre los planosprescriptivo (propio de la Parte especial) y adscriptivo (propio de la Parte general), por todos, H RUSCHKA(2005) pp. 27 y ss.77Si se prescinde de delitos de heterolesin como los de

violacin de secretos(al respecto SCHNEMANN

[1978] pp. 54 y ss.; SCHNEMANN[2000] Vor 201 marg. 7; 201 margs. 13, 24; 202 margs. 2, 13; 202 a margs. 14 y s.; 203 margs. 16 y s.), apenas ha habido discusin sobre otros delitos deautolesin. Sobre intentos en materia de coacciones, amenazas y violacin intimidatoria SILVASNCHEZ(1989) pp. 645 y s.


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resolver aqu la disyuntiva. Baste con sealar que, efectivamente, se han levantado obje-ciones contra la aplicacin de los mencionados criterios generales de imputacin a la

interpretacin del engao tpico.As, por ejemplo, Frisch ha hecho presente que mientras lo que est en cuestin

en la autora mediata son las razones en virtud de las cuales el hombre de atrs deberesponder por la ejecucin por parte del instrumento de una conducta de antemano y engeneral inequvocamente prohibida, en la discusin en torno al engao tpico78a ttulo deestafa se trata precisamente de definir recin aquello que est prohibido, definicin en laque influiran consideraciones que trascienden de los trminos de la discusin propia dela autora mediata y que tienen que ver con merecimiento y necesidad de proteccin dela vctima, con la libertad de accin del autor y con la delimitacin de esferas de

responsabilidad entre ambos79

. Por su parte, en lo que concierne al paralelo con elconsentimiento viciado, sostiene que la vinculacin entre ambas instituciones solo resul-ta razonable en trminos negativos, esto es, en cuanto a que por cierto debiera negarse elcarcter tpico a ttulo de estafa de una disposicin patrimonial que tratndose de undelito de heterolesin constituira un caso de consentimiento justificante, pero que entrminos positivos implicara que solo se podra negar la tipicidad de la conducta acondicin de que se cumplieran unas exigencias que en materia de estafa estn comple-tamente fuera de lugar, como por ejemplo, la de que el disponente no solo no haya sidoengaado, sino que adems tenga capacidad para consentir, etc.80.

Ahora bien, al margen de qu tan convincentes puedan ser estas observaciones81,lo cierto es que no mejoran en absoluto la situacin de la tesis de la imputacin prefe-rente al mbito de responsabilidad de la vctima. A lo ms se puede decir que para ladefinicin de la conducta tpica de la estafa no rige necesariamentelo mismo que para lasmencionadas categoras adscriptivas de la Parte general, pero de modo alguno se sigue deello que puntualmente no pueda ser ese el caso82, ni mucho menos que deba regir porfuerza algo totalmente diferente. Sin duda es esta ltima pretensin de la opinin res-trictiva dominante en materia de estafa es la que est en deuda de razones.

E) PRINCIPIODEULTIMARATIOYPONDERACINDEINTERESES

La idea central del principio de autorresponsabilidad, conforme a la cual la com-petencia primaria en la proteccin de un bien jurdico recae en el titular del mismo,conecta a la perfeccin con en el principio de ultima ratio y el carcter subsidiario del

78En rigor las explicaciones de Frisch giran en torno al elemento error, pero en la medida en que lasconclusiones sobre este elemento se proyectan luego a la definicin del engao tpico, son tambin aplica-bles a este ltimo; del mismo modo lo ve WITTIG(2005) p. 369.79FRISCH(1979) p. 652.80FRISCH(1979) pp. 653 y s.81 Entre nosotros debera compartirlas, por su aproximacin general en materia de reglas de comporta-miento, MAALICH(2006) pp. 69 y s.; en forma expresa contra la consideracin de la estafa como autoramediata especialmente tipificada, por inexacta, PIA(2004) p. 97 con nota 198.82MAALICH (2006) p. 70, concede que, al menos respecto de la estafa, la relevancia jurdico-penal deldesplazamiento patrimonial s parece poder explicarse como acto de disposicin de la vctima en tantoinstrumento.


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derecho penal, en la medida en que parece obvio que la proteccin penal solo vieneprescrita ah donde el sujeto ya no est en condiciones de protegerse por s solo, pero no

en el caso en que se haya relajado en la aplicacin de sus posibilidades de autotutelaprimaria (vigilantibus iura sunt scripta)83. La preferencia de la autoproteccin por sobrela tutela estatal en materia patrimonial estara justificada porque en este mbito existenespeciales medios de autoproteccin que hacen que la proteccin sea ms fcil para elparticular que para el Estado, as como porque la autorresponsabilidad del mismo esparte de su autonoma, la que se vera estorbada por la proteccin estatal84.

Esta es tambin la aproximacin de la llamada corriente victimodogmtica, mi-noritaria en la literatura alemana y que, como es sabido, postula una restriccin del tipode estafa bastante coincidente con la opinin dominante en Espaa y entre nosotros.

Punto de partida de esta aproximacin es una invocacin general a los principios limita-dores del ius puniendi, esto es, al principio de ultima ratio y al carcter subsidiario yaccesorio del derecho penal, de donde se seguira la mxima interpretativa conforme a lacual por razones de necesidad de pena o, ms especficamente, de necesidad de protec-cin solo debera subsumirse en el tipo penal una conducta que eludiera la autoprotec-cin posible y exigible a la potencial vctima (llamado principio victimolgico)85.

Como se ha visto, sin embargo, esa supuesta evidencia desaparece cuando seconsidera el carcter instrumentalizador del engao en la estafa. Por definicin se tratade una vctima que si se lesiona a s misma lo hace ignorante de su calidad de instru-mento en manos de otro, lo que conforme a los parmetros generales y reconocidos deimputacin debera bastar como razn normativa suficiente para desplazar la responsabi-lidad del titular del bien jurdico (que, consecuentemente, ya no est en condiciones deprotegerse a s mismo) al autor.

Si no obstante se sigue argumentando en este contexto con el principio de ultimaratioy el carcter subsidiario del derecho penal, solo puede serlo en un sentido diferen-te, no relacionado, en rigor, ni con el carcter relacional de la estafa ni con el principiode autorresponsabilidad, que, como se ha visto, no proveen de verdaderas razones para latesis restrictiva dominante. Debe tratarse de razones en virtud de las cuales las vctimasde estafa merezcan menor proteccin que las vctimas de otros delitos.

Todo indica que las razones tienen que ver con la relativa mala conciencia queacompaa desde sus orgenes al tipo penal de estafa en la tradicin continental comouna forma de engao inmaterial, esto es, emancipado de la falsificacin y circulacin

83GALLEGOSOLER(2005) pp. 551 y ss., tambin con referencia al principio de unidad del ordenamientojurdico.84PREZMANZANO(1995) p. 303; GALLEGOSOLER(2005) p. 556.85Al margen de importantes diferencias SCHNEMANN(1978) pp. 54 y ss.; SCHNEMANN(1979) pp. 130y s. (primera referencia expresa al principio victimolgico); SCHNEMANN (1986) pp. 439 y ss.;SCHNEMANN (2002) pp. 61 y ss. Especficamente respecto de la estafa AMELUNG (1977) pp. 6 y ss.;HASSEMER(1981) pp. 72 y ss., 113 y ss., y pass im(dependencia de la necesidad de proteccin de la propiacontribucin al grado de intensidad concreta del peligro); KURTH (1984) pp. 169 y ss.; ELLMER (1986)pp. 281 y ss. y passim(deber de desconfianza de la vctima); HILGENDORF(1998) pp. 103 y ss., 110 y s.,199 y ss.; a pesar de su crtica a la victimodogmtica tambin H ENNINGS (2002) pp. 169 y ss. Unatemprana noticia (favorable) en la literatura espaola S ILVASNCHEZ(1989) pp. 633 y ss.


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de cierto tipo de objetos, con las consiguientes dudas sobre la legitimacin de la figura,las que no necesariamente desaparecen con la exigencia hija del mismo contexto hist-

rico de perjuicio patrimonial86. A esto cabra agregar la circunstancia de que, al margende su daosidad potencialmente mucho mayor que la del hurto o el robo, la estafa nocontradice radicalmente, como s hacen estos ltimos delitos, el rgimen legal de atribu-cin de derechos en materia de bienes, en la medida en que la disposicin patrimonial,aunque viciada por definicin, guarda al menos la apariencia de una transaccin confor-me a dicho rgimen legal87.

En definitiva, parecen existir dudas respecto de la legitimidad y conveniencia delcastigo de los engaos patrimonialmente perjudiciales, con lo cual se entra derechamen-te al terreno de la discusin poltico-criminal, terreno que, como se dijo, se ubica ms

all de los propsitos de este trabajo. Con todo, cabe hacerse cargo siquiera brevementede una forma de argumentacin asociada al principio de ultima ratioy con gran influen-cia metodolgica en una dogmtica conscientemente normativista, como es la pondera-cin de intereses contrapuestos como herramienta para la delimitacin de esferas decompetencia88. Ya no se trata entonces solo de la vctima y de su merecimiento deproteccin penal conforme a los criterios generalmente reconocidos, sino tambin y enprimera lnea de la legitimidad de la intromisin en la esfera de derechos del autor.

Es en esto en lo que parece estar pensando Silva Snchez al destacar el carcterliberalde lo que l llama el modelo de la estafa en el tratamiento de la inveracidad 89, detinte claramente restrictivo. Al menos es lo que parece desprenderse de sus reflexiones:

En esta perspectiva, en efecto, se aprecia un determinado modo de articular lasesferas individuales a propsito de las manifestaciones inveraces potencialmentelesivas, a saber, uno que parte del favorecimiento de la libertad de accin. Enconcreto, se sientan las bases para la configuracin de espacios de inveracidad

penalmente atpica (riesgo permitido), incluso aunque a la misma se asocie entrminos causales un perjuicio patrimonial de tercero. Dado que no hay underecho subjetivo a la veracidad, no es la mera presencia de una inveracidad nisiquiera con nimo de perjudicar la que implica la superacin de la frontera de la

intervencin penal. La relevancia penal requiere, adems, una organizacin de lapropia esfera (la estafa es un delito de organizacin) de modo que la inveracidadtrascienda a la misma y produzca una injerencia especialmente instrumentalizado-ra de la libertad del tercero. Si ello no es as, la manifestacin inveraz se mueve enun espacio de libre organizacin permitida, que podemos adscribir genricamentea la habilidad negocial. Con lo anterior, en fin, se pretende dar razn del hecho

86SCHLCHTER(1994) pp. 588 y s., y passim .87PAWLIK(1999) pp. 79 y ss., con abundantes referencias histrico-filosficas y dogmticas.88 Desde luego la ponderacin de intereses contrapuestos le corresponde en primera lnea al legislador(especficamente respecto de la ineludible decisin legislativa de reprimir engaos patrimonialmente perju-diciales, HERNNDEZ [2003] p. 163), pero no puede negarse la funcin que tambin cumple, en sedeinterpretativa, en la concrecin de los enunciados normativos.89SILVASNCHEZ(1999) p. 99.


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de que una cierta inveracidad al igual que una cierta violencia fsica o moral esinherente a la vida de relacin social y no siempre punible 90.

La delimitacin de esferas de responsabilidad aparece as como el resultado de unaponderacin de los intereses que se enfrentan en la interaccin econmica, a saber, concre-tamente, por una parte la proteccin del patrimonio de la vctima y por la otra losintereses igualmente legtimos del potencial autor. Punto de partida de esta perspectiva esel reconocimiento de ciertas notas caractersticas y totalmente legtimas del modeloeconmico, como son, por una parte, que el lucro perseguido por los agentes econmicosnecesariamente se verifica a expensas del patrimonio de los otros y, por la otra, que lasuperioridad informativa de unos respecto de otros es un dato inherente a la estructura del

mercado. Todo esto podra sugerir, en efecto, una restriccin de los alcances del engaotpico. La apariencia inicial se desvanece, sin embargo, luego de un examen ms detenido.Si bien el carcter perjudicial del ejercicio de la libertad del autor no es razn

suficiente para excluirla de la ponderacin entre los intereses contrapuestos en la estafa, sal menos debiera reconocerse que para que dicha libertad pueda prevalecer al cabo de laponderacin es indispensable que la restriccin de la misma que supone el tipo penalresulte excesiva, lo que de ningn modo parece ser el caso. Porque, en efecto, no se apreciacmo, incluso ante un comportamiento gravemente negligente de la vctima, se puedehacer prevalecer la libertad del autor no ya de participar en el intercambio econmico nide perseguir el mayor lucro posible ni de aprovechar su posible superioridad informativa,sino simplemente de realizar conductas que, como ocurre con los engaos con consecuen-cias patrimoniales perjudiciales, manifiestamente no son de ninguna utilidad ni para lavctima ni para el funcionamiento del sistema econmico en general y que se puedenomitir sin mayor esfuerzo ni compromiso de la propia actividad comercial. As las cosas,que la prohibicin de ese tipo de conductas en razn de su daosidad implique unarestriccin insoportable y de ningn modo justificable de la libertad de accin en estecaso de una supuesta habilidad negocial es cuando menos una exageracin.

En este contexto son interesantes los resultados a que arriba en relacin con laestafa Frisch, precisamente uno de los autores que ms ha destacado el papel general de

la ponderacin en la determinacin de la conducta tpica de los tipos penales 91. Supunto de partida es que, en general, no puede prohibirse una conducta por el simplehecho de que favorezca o haga posible una autolesin o autopuesta en peligro, auninconsciente, precisamente porque implicara una restriccin desproporcionada de lalibertad de accin del agente (y una relativa interdiccin de la vctima autorresponsa-ble)92. Excepciones solo seran admisibles (a) cuando la prohibicin penal en rigor no learrebata libertad al sujeto, sea porque, bien entendida, la libertad no cubre la conductaespecfica, sea porque disposiciones extrapenales la limitan legtimamente, y la imposi-cin de una pena parece idnea, necesaria y proporcionada; o (b) cuando lo justifiquen

90SILVASNCHEZ(1999) pp. 105 y s. (nfasis en el original).91FRISCH(1988) pp. 70 y ss.92FRISCH(1988) pp. 182 y s.


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razones especiales que tienen que ver con dficit relevantes de la capacidad y disposicinde la vctima para velar por sus propios intereses93.

Hay buenas razones para pensar que este autor debera tratar la situacin delengao en la estafa en el primer grupo de casos (por la existencia de prohibicionesextrapenales del engao en el trfico econmico), pero lo cierto es que se pronunciaexpresamente sobre ello a propsito del segundo grupo, en particular como un caso desuperioridad de conocimiento. Luego de postular la necesidad social de proteger laconfianza de las personas en que otros no las inducirn a realizar conductas cuyaespecfica peligrosidad ellas no han podido advertir94y de sealar al mismo tiempo loslmites inmanentes de dicha proteccin, destaca especialmente que esta cede en ciertosmbitos en que se debe contarcon el aprovechamiento (considerado adecuado) de una

superioridad informativa, cual sera el caso precisamente de las transacciones patrimo-niales. Pero aun en estos mbitos se puede y se debe restringir la libertad de accin:El lmite comienza en estos mbitos recin con acciones calificadas, con las cualestampoco aqu se puede contar, porque su autorizacin ya no es necesaria para laconservacin de la ventaja del que sabe y, por el contrario, afecta otros principiosimportantes, de lo que seran ejemplos indiscutibles, precisamente, el engao expresoy el engao concluyente en la estafa95. La conclusin se muestra coherente con lasreflexiones del mismo autor en otros trabajos, en los que destaca que las conductasque solo pueden daar a otros sin prestarles ningn tipo de utilidad, en las que por lomismo los potenciales afectados no tienen ningn inters, se encuentran por lo gene-ral (correctamente) desaprobadas96.

Las ideas de Frisch y sus consecuencias para la dogmtica de la estafa han sidoluego desarrolladas en detalle por Petra Wittig, quien tambin resuelve la ponderacinen contra de la libertad de accin del agente en razn de que en todas las variantesreconocidas de engao a la vctima se le ha relevado de la preocupacin por el nivelinformativo necesario para el cuidado de su patrimonio97.

En sntesis, tampoco desde esta perspectiva parece haber razones que justifiquenuna restriccin de los alcances del tipo de estafa. Queda abierto, por cierto, el campo dela discusin estrictamente poltica, expurgado ahora de aparentes argumentos de autori-

dad dogmtica.

3. UN ARGUMENTO NORMATIVISTA CONTRA EL ENGAOCALIFICADO

Sin pretender invertir el punto de partida, cabe llamar la atencin en cuanto a quelas razones fundamentales que subyacen a la tendencia creciente de normativizacin delos conceptos jurdico-penales constituyen ms bien un importante argumento en favor

93FRISCH(1988) p. 184.94FRISCH(1988) pp. 213 y s.95FRISCH(1988) p. 217.96FRISCH(1992) p. 64.97WITTIG(2005) pp. 382 y ss. (vase tambin el desarrollo en pp. 366 y ss.).


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de la suficiencia de un engao simple, no calificado, como engao tpico en los trminosde la estafa.

Si es efectivo que la dogmtica penal debe orientarse a la funcin social delDerecho penal y ms especficamente, como se sostiene principalmente a partir de losdesarrollos de Jakobs, si los conceptos fundamentales del Derecho penal deben corres-ponder a la estructura normativa de la sociedad, estructura mutable en razn de lascircunstancias histricas y sociales, entonces la dogmtica penal en el contexto actualdebera estar en condiciones de ofrecer unos conceptos acordes con la estructura desociedades funcionalmente diferenciadas, caracterizadas no solo por una intensa divisindel trabajo, sino que especialmente por el predominio de contactos sociales annimos,estandarizados y orientados a roles98. En materia de estafa esto lo reconocen al menos en

principio quienes se han ocupado del delito desde un punto de vista normativista. As,por ejemplo, Pawlik desprende precisamente de las actuales condiciones sociales delintercambio econmico que para la estafa solo deberan ser relevantes relaciones infor-mativas tpicas conforme a roles y las competencias vinculadas a ellas99, en tanto quePastor Muoz declara enfticamente que los alcances del engao tpico deben extraersede la estructura normativa del mercado100.

La cuestin ahora es si se aviene con esa funcin la mantencin de un conceptoaltamente restrictivo de engao, que impone a la potencial vctima que interviene en elmercado prcticamente el deber de desconfiar por principio de su contraparte a travs dela imposicin de deberes de autoproteccin. Es decir, precisamente en un contexto decontactos annimos y estandarizados con pocos mecanismos de orientacin se cierraprecisamente la posibilidad eficiente y sin duda razonable de poder confiar por principioen el otro, posibilitando transacciones ms expeditas y baratas. Y habr de convenirseque desde esta perspectiva todo parece indicar que lo que vienen exigiendo los partida-rios de un engao calificado se va tornando crecientemente disfuncional101.

Esta forma de argumentar se ha ido extendiendo notoriamente en la dogmticaalemana en materia de estafa. As, por ejemplo, Frisch ha destacado recientemente apropsito de los alcances del engao expreso y del engao concluyente que no solo va eninters de las partes sino de la colectividad en su conjunto que en las transacciones

econmicas se pueda prescindir de declaraciones, preguntas, verificaciones y controlesque resultan absurdos y a veces hasta agraviantes cuando versan sobre elementos quese desprenden naturalmente del tipo de negocio102o bien cuando un actor en el trficoeconmico declara ciertas circunstancias con la pretensin de que terceros conecten a

98JAKOBS (1996 b) p. 15; JAKOBS (1996 a) pp. 17 y ss., 45 y ss., 48; JAKOBS (2004) pp. 33 y ss.99PAWLIK(1999) pp. 148 y ss.100PASTORMUOZ(2004) pp. 212 y ss.101Es este especial contexto social el que le quita mucho de su fuerza a la aguda crtica de NAUCKE(1974)pp. 114 y ss., en cuanto a que la suficiencia para la estafa de un engao no calificado favorecera unmodelo de organizacin social que libera a los sujetos de la responsabilidad por el cuidado de su patrimo-nio y que, consecuentemente, genera dependencia y comodidad, a la vez que pretende suplir con penas losdficit de educacin de la poblacin.102FRISCH(2007) p. 106. Anunciado ya en FRISCH(1988) pp. 213 y s.


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ellas sus decisiones econmicas103. Por su parte, en lo que se refiere al tratamiento de laduda de la vctima como error tpico en la estafa, tambin se ha hecho presente que

precisamente las modernas condiciones del intercambio econmico obligana los intervi-nientes a confiar y a contratar a pesar de sus dudas puntuales, de modo que un derechopenal que lo desconociera solo podra ser disfuncional104. Y en trminos ms generales,otros autores han destacado que, no obstante la legitimidad del lucro a costa de los otrosy del aprovechamiento de la posible superioridad informativa, el aseguramiento de unmnimo de confianza en la veracidad de las informaciones provistas por otras personasconstituye un presupuesto irrenunciable de la moderna economa de mercado105.

Tambin en la literatura espaola se ha tenido que reconocer el carcter disfuncio-nal que especialmente en las actuales condiciones del mercado tendra un modelo de

interacciones econmicas basado en la desconfianza, si bien no parecen haberse extradotodas las consecuencias que sugiere dicho reconocimiento. As, por ejemplo, PastorMuoz hace presente que

si se exigiera al disponente que realizara ese esfuerzo [informativo] ilimitado serompera el mercado tal como est configurado hoy, pues la interaccin se harademasiado costosa. En efecto, si se pretende que el trfico econmico mantengasu estructura actual con las notas de anonimato y agilidad que le son propias, nose debe exigir de los sujetos que comprueben personalmente cada una de lasinformaciones en que basan sus decisiones de disposicin106.

Y agrega:

En efecto, en una sociedad pequea, el engao y el error no tienen ningunaposibilidad de prosperar, porque cada uno conoce todo y conoce a todos y apenashay roles definidos; en cambio, en un mercado complejo, surge la necesidad deconfiar y, con ello, la posibilidad del engao107.En este sentido, es necesaria una garanta normativa de un mnimo de veracidad,de modo que los operadores econmicos puedan confiar, con el respaldo delDerecho, en que los dems sern en cierta medida veraces. Lo cierto es que, sin

esa garanta normativa, difcilmente puede mantenerse la interaccin, pues si lasalternativas que se le ofrecen al sujeto son, o bien averiguar por s mismo lasinformaciones en que basa su decisin de disposicin, o bien asumir todos losriesgos de error, la interaccin se convierte en algo demasiado costoso y, entonces,lo ms razonable es, quiz, renunciar a ella. En efecto, la absolutizacin de ladesconfianza en las afirmaciones de los dems esto, el tener que contar siempre

103FRISCH(2007) pp. 103 y s.; WITTIG(2005) pp. 382 y ss.104HILLENKAMP(1981) p. 28; WITTMANN(2006) pp. 40 y s.105PAWLIK(1999) pp. 71 y s. Tambin JAKOBS hace presente que si la nica forma de reducir los riesgosen el trfico econmico fuera no hacer caso de las declaraciones de los otros se estara condenado a unavida eremtica (JAKOBS [1999] p. 12).106PASTORMUOZ(2004) p. 207.107PASTORMUOZ(2004) p. 209.


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con la posibilidad de que los dems sean unos mentirosos es un principio incom-patible con la existencia del trfico econmico108.

Por ello, la necesidad de confiar en las informaciones proporcionadas por otrosest en las bases de la existencia del trfico econmico109.

Es notorio, sin embargo, que estas reflexiones no juegan luego un papel particular-mente relevante en la configuracin del sistema de deberes de veracidad propuesto por laautora, quien parece tomarse al pie de la letra aquello de que se trata solo de una garantamnima, de modo que se limita a reconocer deberes de veracidad ah donde su negacinsimplemente hara ilusorio un tipo penal de estafa110. El punto de partida es la desconfianza,una garanta de confianza es excepcional y est fundada solo en la inexigibilidad general deverificacin por parte del tipo de vctima, porque accesibilidad es, en ltimo trmino,exigibilidad111. El nfasis especfico no se deriva entonces realmente de la estructura delmercado o de las condiciones de su funcionamiento, sino exclusivamente del dogma nofundado en aquellas de la existencia de deberes de autoproteccin de la vctima.

Algo similar ocurre con Dopico Gmez-Aller, quien, no obstante destacar que sicada negociante tuviese que informarse l solo sobre todos los extremos relevantes delnegocio, se dispararan los costes de negociacin para obtener una informacin de la queya dispone el mercado (la tiene uno de los negociantes!...) y la actividad econmica serainviable, y concluir luego que (l)os deberes de veracidad e informacin, pues, se establecen

para organizar una negociacin sencilla y no daosa para las partes112, termina, sin embar-

go, extrayendo como nica conclusin la necesidad de establecer niveles diferenciados decuidado exigible a la vctima, distinguiendo fundamentalmente entre consumidores a quie-nes se les debe exigir menos y agentes econmicos profesionales a quienes se debe exigir lohabitual, es decir, mucho113. Y esto, en rigor, con fundamento en la proteccin debida alconsumidor (consagrada con rango constitucional en el derecho espaol) 114y en ningncaso en la estructura del mercado. Ms an, el autor es explcito en cuanto a que solo setrata de una excepcin al principio general de autorresponsabilidad (y a la idea de deberes

108PASTORMUOZ(2004) pp. 209 y s.109PASTORMUOZ(2004) p. 209, y en general sobre todo esto, pp. 207 y ss.110PASTORMUOZ(2004) pp. 225 y ss.111A primera vista este punto de partida parece coincidir con el de Pawlik, quien tambin reconoce que enla vida econmica se recomienda una cierta dosis de desconfianza y parece oponerse solo a la absolutiza-cin de la misma (PAWLIK[1999] p. 71). Cuando lo hace, sin embargo, el autor alemn simplemente estconstatando el carcter de bien escaso de la informacin y la legitimidad general de su aprovechamientocon nimo de lucro como condiciones de partida de las interacciones econmicas, pero a la hora deanalizar estas ltimas y definir el mnimo de confianza que debe ser garantizado no duda en identificarlocon el respeto de los mecanismos de interaccin (comunicacin) reconocidos cuyo buen funcionamientoresulta socialmente irrenunciable para la transmisin interpersonal de informacin y, con ello, para laposibilidad de reducir el cmulo de informacin disponible en una sociedad moderna a niveles individual-mente manejables y a costos razonables (pp. 162 y s.). La garanta no se funda, en consecuencia, en lo quesea exigible a la vctima conforme a su rol, sino en el mecanismo de interaccin empleado.112 DOPICO GMEZ-ALLER (2006 a) p. 6 (nfasis en el original). En los mismos trminos D OPICOGMEZ-ALLER(2006 b) p. 145, si bien en este ltimo lugar en un contexto poco inteligible.113DOPICOGMEZ-ALLER(2006 a) p. 4 y pass im.114DOPICOGMEZ-ALLER(2006 a) pp. 4 y s.


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de autoproteccin) como lmite del tipo de estafa115y en todo caso excluye de la excepcinlas hiptesis de llamado dolo bueno y de las afirmaciones absurdas (entre ellas la oferta de

ventajas disparatadamente superiores a las esperables en el mercado)116.En cambio, las cosas son algo distintas con Pia, quien mejor ha expresado en

Chile la necesidad social de una garanta de confianza con efectos para la estafa. Luegode destacar el carcter irrenunciable de la confianza para la interaccin social117, Piainvierte el sentido tradicional del principio de confianzapara enjuiciar no ya la conductadel autor, sino la de la vctima del engao, en los siguientes trminos:

De este modo, no es exigible a quienes participan de la vida en comunidad quecirculen verificando a cada momento que lo que se les dice es verdad... Si seexigiera un cuidado de esa naturaleza, nunca se podra imputar a terceros ladefraudacin porque siempre habra sido la vctima la que ha infringido sus debe-res de auto-custodia.En los mbitos de interaccin econmica este principio probablemente cobra sumxima vigencia... En esta lnea, podemos afirmar que quien opera en el mbitoeconmico no solo tiene la necesidad de confiar en informaciones que no hansido generadas por l (aportadas por terceros) sino que tiene el derecho a hacerlo.Es imposible para cada uno de los agentes de un determinado mercado teneracceso directo a muchas informaciones relevantes para su actividad econmica,por ello es imprescindible que respecto de algunas de esas informaciones se pueda

confiar en los datos que entreguen terceros118.

Consecuentemente con esto y con una perspectiva funcionalista si bien destacaal mismo tiempo la existencia

2. hernández normativizacion del engaño

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