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1-2016

II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Coordinado por: Jaime Pintos Santiago

DOCTRINA

ANÁLISIS COMPARADO DE LA NORMATIVA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA Y ESPAÑOLA: RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES COMO MOTOR DE DESARROLLO, PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA.

Natalia Cáceres Luarte

FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS: ¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA? Luis José Béjar Rivera.

DE LABORATORIO: EL CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU SOLUCIÓN,

DE CARA AL FUTURO. Gina Isabel Vargas Herrera.

ANÁLISIS SOBRE EL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE

CONTRATACIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA. Alejandro Canónico Sarabia

EL ACTUAL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS. Jaime Pintos Santiago

ISSN

- E

18

87-0

92

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ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO

SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

SANTA-BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL

REQUENA LÓPEZ, TOMÁS

CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE

PALMA LÓPEZ, CRISTINA PINTOS SANTIAGO, JAIME

CAMY ESCOBAR, JESÚS

MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER

SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD

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Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2016. ISSN: E 1887-0929

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II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO

DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

SUMARIO:

PRÓLOGO (José Antonio Moreno Molina)

Págs 1-2

PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno) Págs 3-6

DOCTRINA Págs.

7-20 Análisis comparado de la normativa de compras y contratación pública en la legislación chilena y española: relevancia de los principios rectores como motor de desarrollo, participación y transparencia. Natalia Cáceres Luarte

21-64 La finalidad y desviación de poder en los actos y contratos administrativos: ¿ilegalidad o inmoralidad administrativa?

Luis José Béjar Rivera

65-88 De laboratorio: el conflicto en la contratación pública y su solución, de cara al futuro. Gina Isabel Vargas Herrera

89-112 Análisis sobre el régimen de las garantías en los procedimientos de

contratación pública en Venezuela. Alejandro Canónico Sarabia

113-145 El actual régimen jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos. Jaime Pintos Santiago

SEGUNDA

Nota: La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.



RESUMEN: El presente texto tiene por objeto acercarnos de manera somera a los orígenes del

desarrollo de los principios de la contratación pública, tanto en la Unión Europea como en Chile. Sin ser un desarrollo extenso de los instrumentos normativos que han permitido el desarrollo de éstos tal y como los conocemos hoy en día, nos ayuda a formar una idea de lo que se ha tenido en vista al momento de incorporar ciertos principios a este Derecho global de la contratación pública.

La globalización, bastante manoseada y vapuleada en la actualidad, ha sido el motor de arranque de este meteórico desarrollo de un derecho común en materia de contratación. Si bien, como podemos desprender del artículo, resulta más fácil observar estos elementos y principios comunes en la esfera de conglomerados de países como es el caso de los Estados miembro de la Unión Europea, hay aspectos que son comunes, compartidos y recogidos en la legislación chilena. El desarrollo de los principios, creciente y dinámico está lejos de acabar, por lo que resulta imperiosa

la discusión y análisis en torno a éstos

ABSTRACT: The author provides an approach to the origins of the development of public

procurement, both in the European Union and Chile. Without being an extensive exposition about the regulatory instruments that have allowed the development of the aforementioned as we currently know them, the article helps us to have an idea of what has been considered when including certain principles to the comprehensive right of public procurement.

globalization, widely scorned and beaten nowadays, is the starter of this fast development of a common right regarding procurement. Although, as it is possible to deduct from this article, it is easier to observe these common elements and principles in groups of countries such as the States members of the European Union, there are some aspects considered common, shared and established in the Chilean legislation. The dynamic and increasing development of principles is far

from over. Therefore its discussion and analysis are imperative

Análisis comparado de la normativa de compras y

contratación pública en la legislación chilena y española:

relevancia de los principios rectores como motor de

desarrollo, participación y transparencia.

NATALIA CÁCERES LUARTE




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PALABRAS CLAVE: Contratación pública; globalización; principios; Derecho global;

Administración; Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; Acuerdo Mundial sobre Contratación

Pública; Organización Mundial de Comercio; Derecho Comunitario; Legalidad; Transparencia; Libre

Circulación; Igualdad; No discriminación..

KEY WORDS: Public procurement; globalization; principles; comprehensive right; Administration;

Treaty on the Functioning of the European Union; Global Agreement on Public Procurement; World Trade

Organization; Community Law; Legality; Transparency; Free Circulation; Equality; Non-discrimination.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política.

351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y

producción.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN. 2.─ PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA NORMATIVA DE LA

UNIÓN EUROPEA Y EN LA NORMATIVA CHILENA. 2.1. Proceso de conformación y consolidación de

principios en la Unión Europea. 2.2. Situación en el Derecho chileno 3. ─ CONCLUSIONES.



ANÁLISIS COMPARADO DE LA NORMATIVA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN

LA LEGISLACIÓN CHILENA Y ESPAÑOLA…

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ANÁLISIS COMPARADO DE LA NORMATIVA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA Y ESPAÑOLA:

RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES COMO MOTOR DE DESARROLLO, PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA

Natalia Cáceres Luarte 1

Imagen procedente de http://chilecompra.cl/

1. INTRODUCCIÓN

n la vida social, el hombre ha tratado de establecer relaciones con otros, resguardándose frente a ciertas situaciones que puedan retardar, entorpecer o generar el incumplimiento de aquellos acuerdos pactados. El derecho se ocupa de las relaciones interpersonales. Por eso, aunque en el derecho moderno tiende a ocupar un lugar preponderante el derecho subjetivo (potestad para obrar en satisfacción de los

1Abogada de la Universidad de Chile, encargada de compras en la División Jurídica del Ministerio de Minería del mismo país; profesora invitada de la cátedra de Enseñanza Clínica del Derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actualmente en proceso de obtención del grado de Máster en Derecho de la Contratación Pública, en la Universidad de Castilla- La Mancha, España. Postítulo en Responsabilidad Contractual y Extracontractual en la Universidad Diego Portales. Postítulo en Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de la Universidad de Chile. Especialización en Contratación y Compras Públicas, en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Especialización en Contratación Pública, Universidad de Castilla- La Mancha, España. Actualmente becada por la Universidad de Middlesex en Reino Unido, para el Máster de Relaciones Internacionales. .

E



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propios intereses), el concepto más elemental de todo ordenamiento es la relación jurídica2.

La relación jurídica, además de ser un concepto doctrinario, atiende precisamente a que el sustrato esencial del derecho no es el individuo aislado, sino que es éste en su situación relacional con otras personas. En toda relación jurídica es posible encontrar un sujeto activo, quien detenta la titularidad del derecho; y un sujeto pasivo, el cual carga con el deber de conducta u obligación para con el otro sujeto. Estas relaciones que se generan pueden ser contempladas dentro del Derecho Público o Privado, según la calidad de las partes involucradas y los intereses en juego; como también pueden comprenderse en el ámbito contractual o extracontractual según el vínculo que una a las partes.

Si bien podemos entender la relación jurídica de Derecho Privado como un vínculo entre personas privadas, ello no impide que el poder público participe en la creación y control de la observancia de reglas aplicables a las relaciones privadas. Este tipo de vínculo significa, más bien, que en la relación jurídica ninguno de los sujetos actúa como portador de una autoridad pública respecto de los otros.

En atención a la enorme diversidad y multiplicidad de ámbitos que maneja el Estado por la vía administrativa, la Administración tiene la necesidad de celebrar convenios y contratos que permitan efectuar aquellas acciones que logren la obtención de sus fines. Para ello, y atendiendo principalmente a un aspecto económico -ya que el Estado no dispone de todos los bienes y recursos necesarios para su obtención- resulta indispensable que se entablen relaciones con particulares.

En este sentido, la Administración (Pública) celebra una serie de contratos, llamados contratos administrativos; siendo los más identificables aquellos de obra pública, suministro, etc. en el campo del Derecho Público, y otros como los de compraventa o arriendo, propios del Derecho Privado.

El contrato de la Administración, ha sido entendido como uno de los elementos más propios que posee ésta para plasmar cláusulas o normas que se encuentran fuera de los cánones aceptados en la contratación privada, pero ¿qué podemos entender por contrato administrativo?

Los contratos de la Administración, así como cualquier contrato entre privados, reflejan un intercambio de prestaciones patrimoniales bajo un esquema de distribución de riesgos que, usualmente, es recíproco o bilateral3. Respecto a lo que se puede entender como contrato de la Administración, es menester señalar que para definirlo, los autores tienden a estipular que es necesario que al menos una de las partes que lo componen, sea una persona de Derecho Público, conteniendo a su vez cláusulas exorbitantes de Derecho Común4; una característica al parecer común de los contratos administrativos es que se perfile en ellos con nítidos caracteres, el papel del co-contratante particular como verdadero colaborador de la Administración, a la que se debe prestar su apoyo, recibiendo, en cambio, el debido sustento, o más bien un lucro o beneficio.

Sin lugar a dudas, el procedimiento de contratación entre un Estado y un privado, y, en general, un procedimiento de contratación de carácter administrativo, comprende variadas

2 BANFI DEL RÍO, Cristián; Universidad de Chile, Facultad de Derecho; Materiales del curso de Derecho Civil I; Primer semestre de 2004, P.1. 3 MORAGA KLENNER, Claudio; “Contratación administrativa Chilena al año 2005”, por un escenario transparente

de contratación y una adecuada distribución de riesgos. P.11. 4 LAUBADAIRE, VENECIA Y GAUDEMET; “Traité de Droit Administratif”; Vol. I; Quinta Edición, París 1970;

Pp. 583 y sgtes.

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etapas que fluctúan desde la elección de la otra parte contratante, como aquellas previas a la reparación pecuniaria de un contrato, siendo fundamental la etapa de establecimiento de las condiciones en las cuales se efectuará la prestación. No podemos dejar de mencionar el hecho de que el Estado, al igual que cualquier otro contratante (persona natural, jurídica, organismo internacional, etc.) tiene un derecho, legítimo, de obtener condiciones óptimas al momento de contratar, ya sean ellas las más eficientes o económicas, pero sobre todo revestidas de las mayores (y mejores) condiciones sociales que permitan satisfacer el interés general envuelto en las contrataciones que realiza el Estado.

Durante las últimas décadas, la Administración del Estado ha buscado mecanismos más idóneos para lograr satisfacer el interés general envuelto en sus procedimientos de contratación, abriendo paso al mecanismo de la contratación pública, entendida ésta como herramienta útil para la suscripción de contratos de suministro y prestación de servicios por parte de los particulares-privados.

Bajo esta modalidad de contratación, los estados han propendido al desarrollo económico y social de estos mismos, permitiendo –entre otros aspectos- la mejora e incremento del Producto Interno Bruto de los países; fortalecer e incentivar la inversión, generar mejoras medioambientales, e incrementar la transparencia en los procesos de contratación interna.

Es, acorde a lo anteriormente planteado, que los principios generales del Derecho, en el marco del Derecho global de la contratación emergen como respuesta de los Estados a los aspectos asociados a la globalización y la liberalización de los mercados, propendiendo a la generación de un sistema legal que permita a los distintos actores del mercado –públicos o privados-, contar con certeza jurídica respecto a los mecanismos y formas de contratación a las cuales deben ajustar sus negocios.

En este sentido, las Directivas de la Unión Europea, han tenido como foco de su actuar a aquellos principios rectores que se identifican en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular aquellos que se refieren a la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia5.

El ya consolidado surgimiento de una institucionalidad entendida como Derecho administrativo global, sustento de un Derecho global de la contratación pública, es no sólo entendida como una labor interestatal, de carácter transversal que permite resguardar los intereses nacionales y comunitarios de la UE, de modo tal de revestir de obligatoriedad, transparencia e igualdad en el acceso a todos quienes deseen participar de los procesos de contratación de los países de la Unión, permitiendo el desarrollo de un papel decisivo en la

unificación de los procedimientos de contratación pública en los Estados miembros de la Unión

Europea6, sino también como un pilar fundamental de seguridad transaccional entre países

5 MORENO MOLINA, José Antonio; “La actividad contractual de las Administraciones Públicas, Lección 4:

Análisis comparado de las legislaciones de los países de América Latina. La tendencia internacional hacia un Derecho común de la contratación pública”; Master en Derecho de la Contratación Pública, Universidad de Castilla- La Mancha; P.7; en relación a lo establecido en la Directiva 2014/24/UE. 6 MORENO MOLINA, José Antonio; “El proceso de formación de un derecho global de la contratación pública”;

Revista DIXI, Junio 2012, At. 8; P.10.

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diversos, quienes han aplicado el principio de primacía del Derecho comunitario para la resolución de conflictos y/o contradicciones normativas7.

Uno de los aspectos más destacables –a mi parecer- de las Directivas se deriva de la clara noción del resguardo del interés público (propio de los contratos administrativos), pero bajo una óptica según la cual la contratación pública debe cumplir un rol codificador de ciertas buenas prácticas cuya finalidad sea asegurar y velar por la eficiencia, una buena relación calidad-precio, acceso abierto a los contratos y el otorgamiento de las mismas oportunidades de competir por los contratos públicos a los productos y proveedores nacionales y extranjeros8.

Llama la atención –sin lugar a dudas- la versatilidad de los principios, que parecieran tener la aptitud de ajustarse y moldearse de forma constante en virtud de los cambios sociales, mercantiles y tecnológicos, pero también a las necesidades económicas de los países, fomentando e incentivando la inversión y el desarrollo económico; todo lo anterior bajo el respeto irrestricto a los principios de objetividad, transparencia y no discriminación en la contratación pública como fundamento de toda normativa de contratos públicos que, a su vez, dan cabida a otros principios de gran relevancia tales como la concurrencia (libre), publicidad e igualdad, entre varios otros. Principios como éstos, y la codificación de ellos en documentos y textos de aplicación general, no pueden en caso alguno apartarse de lo que se entiende es el eje de los procedimientos administrativos en general: la mejora de las condiciones de vida de la ciudadanía9, el fortalecimiento de la fuerza de trabajo, el incremento del PIB de cada país, etc.

Resulta interesante la forma en la cual las Directivas de la Unión Europea han sabido conciliar las necesidades de una economía de libre mercado y la circulación de los bienes con el resguardo de los intereses de la sociedad, y en definitiva de sus ciudadanos. Es, en este mismo sentido que la generación de espacios supranacionales de contratación pública, ha implicado necesariamente la adopción y la necesidad de contar con principios generales de la contratación pública10. Ello ha permitido, en definitiva, la armonización de los distintos ordenamientos jurídicos que participan en el mercado y la economía internacional, pero estableciendo la obligatoriedad en el cumplimiento de los principios, permitiendo que, conforme lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Estados miembros sean libres para mantener o adoptar normas sustantivas o procedimentales que disciplinen los contratos públicos “a condición de que se

respeten todas las disposiciones aplicables del Derecho Comunitario y, en particular, las

prohibiciones derivadas de los principios consagrados por el Tratado”11.

7 FÉLIX PALACIOS DE LA VILLA Y CORTEFIEL SERVICIOS S.A.; Asunto C-411/05; “La Directiva en

cuestión (Directiva 2000/78/CEE) se aplica a una situación como la que ha dado origen al litigio pendiente ante el

órgano jurisdiccional remitente, sin detenerse tan siquiera en contemplar tradicionales requisitos como si la

Directiva surte efecto directo entre particulares o ante el Estado; si la Directiva estaba fuera de plazo; si la

Directiva contiene disposiciones suficientemente claras e incondicionales; si las limitaciones al efecto directo

pueden salvarse a través de una interpretación conforme (…)”

8 PINTOS SANTIAGO, Jaime, “El surgimiento inadvertido de un Derecho global de los contratos públicos como

ámbito de formación y consolidación del Derecho administrativo global”, en “Práctica Contratación Administrativa,

Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas”, N°128, año 13, p. 67.

9 RODRÍGUEZ- ARANA, Jaime; “Los principios del Derecho global de la contratación pública”; Derecho PUCP,

Revista de la Facultad de Derecho, Nº 66-2011; P.35. 10 Ibid; P. 44. 11 Ibid.; P. 47, en relación con la sentencia CEI y Bellini, del 9 de julio de 1987.





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Sin lugar a dudas, el establecimiento de principios rectores de carácter básico o mínimo de resguardo para el desarrollo de contrataciones de índole pública permite de una u otra forma mitigar el carácter autoritario o principesco del cual gozaba el Derecho administrativo derivado de la fuerte influencia de la doctrina francesa. Actualmente, el interés creciente de los países por alcanzar el desarrollo económico, el fortalecimiento de las economías y la disminución de las inestabilidades comerciales han derivado en la necesidad de creación de mecanismos y controles especiales que no hagan sino fortalecer las nociones de libre establecimiento y la igualdad de trato entre quienes participan de los procesos. Lo anterior resulta absolutamente necesario en las situaciones en las cuales son varios los Estados que tienen un proyecto en común, que busca lograr no sólo la unión a través de una moneda común, sino que además un fortalecimiento de las economías, y un mayor desarrollo social de todos los Estados miembros.

La existencia de espacios comunes, en los que participan/en distintos países, en aras de objetivos comunes, sin duda permiten el establecimiento y la convicción de la existencia de un Derecho global de la contratación, lo que no obsta, de manera alguna que la existencia de una economía de libre mercado y la globalización de cabida y a su vez genere la necesidad del establecimiento de principios y/o reglas comunes que permitan conocer y aceptar las reglas bajo las cuales se jugará un rol determinado en el mercado.

2. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA NORMATIVA DE LA

UNIÓN EUROPEA Y CHILENA

Acorde a lo expuesto latamente en los párrafos precedentes, resulta bastante obvio y natural pensar en la existencia de un Derecho global de la Contratación Pública, esto es, un derecho supranacional, desde el cual emergen principios comunes, aspectos valóricos resguardados por los Estados, en pos de una construcción y desarrollo en igualdad de condiciones con la Administración. Bajo lo anterior, no resulta en absoluto difícil adscribir al hecho de que, efectivamente, en países como España –país miembro de la Unión Europea- y Chile, país latinoamericano sin gran desarrollo del Derecho Administrativo a nivel de contratación pública, existan elementos no sólo comunes sino que a ratos casi idénticos que permiten a los particulares participar de los procesos de contratación con el Estado con la certeza de que se promoverá por éste un trato no sólo igualitario, sino también transparente e idóneo para la satisfacción de las necesidades de carácter público envueltos.

Sin perjuicio de estas diferencias en cuanto al desarrollo y promoción de una normativa general en cuanto al Derecho Administrativo de ambos países, cabe hacer presente que países como España han podido y debido desarrollar un derecho global de la contratación pública en parte por la adscripción a la Comunidad de la Unión Europea, como organismo que permitiera la unificación normativa en materia de crecimiento y desarrollo social y económico de los Estados Miembro, siendo éste uno de los ámbitos que mejor y más claramente refleja el desarrollo y formación de un Derecho Administrativo Global en materia de contratación pública, ya que en efecto, la realidad nos demuestra que en determinadas áreas del Derecho, y en particular en el Derecho Administrativo, existen normas, principios y actos, con pretensión de validez supranacional, los cuales actúan como herramientas de colaboración para la comprensión y generación de postulados globalmente aceptados que otorguen certeza al momento de contratar con la Administración.

Acorde a lo anterior, y en este mismo sentido, los profesores Kingsbury, Krisch y Stewart son conscientes de que puede haber determinadas regulaciones globales que pueden afectar de manera distinta a unos Estados y a otros, y cuestionan incluso el régimen del Derecho internacional público. Para resolver este escollo, los profesores abogan por que los regímenes




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intergubernamentales construyan estándares de Derecho Administrativo y técnicas jurídicas generales a los que los gobiernos nacionales deban adecuarse con el fin de asegurar que los principios del Estado de Derecho sean respetados, a juicio de éstos, en materia de contratación, los principios son la clave de bóveda del sector12.

2.1. Proceso de conformación y consolidación de principios en la Unión Europea.

En función de lo anteriormente expuesto, el Derecho Administrativo global existe porque hay una acción administrativa global. Y hay una acción administrativa porque se han ido conformando en este tiempo un conjunto de estructuras de regulación global – no siempre de composición estrictamente pública- que han producido actos y normas proyectados en un espacio de orden administrativo que llamamos global. Los ya citados profesores Kingsbury, Krisch y Stewart dicen que este espacio administrativo global es de orden polifacético, pues en él actúan, como sujetos productores de regulación, instituciones administrativas clásicas, estructuras como ONG o personas jurídicas empresariales que adquieren relevancia administrativa en la medida que dictan reglas de relevancia pública13.

De acuerdo al profesor Moreno Molina, la noción de Derecho Administrativo Global de los contratos públicos puede ser entendida de dos maneras diferentes. En sentido estricto, este derecho comprendería las normas y principios que disciplinan la acción administrativa de las instituciones internacionales y de las administraciones nacionales como ejecutoras de esas decisiones. Ahora bien, en un sentido más amplio, la noción de Derecho Administrativo Global de la Contratación Pública puede describir el proceso de desarrollo de un Derecho

administrativo común en esa materia14. En base a ello, podemos entonces entender la relevancia del Derecho Comunitario Europeo en el proceso de unificación de la normativa y procedimientos de contratación pública de quienes la integran, facilitando y promoviendo el respeto de principios tales como la no discriminación, transparencia y objetividad en la contratación.

Es, de esta manera, y en el marco de la Unión Europea, donde el desarrollo de un Derecho administrativo común resulta más claramente regulada, normada y desarrollada, armonizando los ordenamientos jurídicos internos de los estados miembros de la organización, facilitando la existencia de un ambiente de seguridad y certeza jurídica tanto en materia de su aplicación como de la interpretación del texto, permitiendo a través de los principios –recogidos en la normativa y las propias Directivas- el fundamento rector de lo que entendemos como Derecho administrativo de los contratos públicos.

Dentro de lo que podríamos denominar “origen” de estos principios, se asocian por una parte al

Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, y por otra, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Ambos instrumentos como delineadores de los Principios Rectores que actualmente conocemos y son utilizados en los Estados Miembros, como lo es el caso de España.

En este sentido, el Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio, negociada inicialmente en 1947, excluyó –en su Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio-, a la contratación pública; es, el creciente reconocimiento de los efectos

12 12 RODRÍGUEZ- ARANA, Jaime; “Los principios del Derecho global de la contratación pública”; Derecho

PUCP, Revista de la Facultad de Derecho. Op. Cit., P. 34. 13 Íbid. P. 35. 14 El destacado es nuestro; el comentario anterior, en: MORENO MOLINA, José Antonio; “El proceso de

formación de un derecho global de la contratación pública”. Op. Cit.; P. 10.





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restrictivos de las políticas de contratación pública en el comercio, a través de actos discriminatorios el que materializa, en 1979, la suscripción del primer Acuerdo sobre Compras del Sector Público15 el cual es entendido como uno de los primeros acuerdos de carácter plurilateral en la materia, con la limitante de su aplicabilidad en un número restringido de países, siendo vinculante sólo para aquellos países que lo suscribieron16. Sin perjuicio de su discreta aplicación, el Acuerdo plantea dos principios, entendidos hoy en día como sin duda parte de la columna vertebral de este Derecho Administrativo Global de los contratos públicos: la no discriminación y la transparencia.

No discriminación: Una de las características de este Acuerdo sobre Contratación Pública, contemplado en el párrafo 1, apartado a) del artículo III), radica en el hecho de que las partes se obligan a conceder un trato “no menos favorable”, que el otorgado a sus productos, servicios y

proveedores nacionales; con la finalidad de garantizar la aplicación de este principio.

Transparencia: El Acuerdo hace hincapié en los procedimientos destinados a garantizar la transparencia de las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a la contratación pública, existiendo la obligación de publicar aquellas actuaciones de carácter general asociado a los contratos públicos tipificados y comprendidos en el Acuerdo. Muchas de estas disposiciones se asocian a buenas prácticas orientadas a asegurar eficiencia y una buena relación precio-calidad, resguardando y promoviendo un acceso abierto a los proveedores, asegurando las mismas oportunidades para todos ellos.

Si bien no fue mencionada como parte integrante de esta “columna vertebral” en materia del

Derecho Administrativo Global de los contratos públicos, cabe hacer mención también a la denominada Ley Modelo sobre Contratación Pública, suscrita en el marco de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil -CNUDMI-, en el año 1993, la cual se encuentra fuertemente influenciada por los principios generales del derecho comunitario europeo en materia de contratos públicos, promoviendo una contratación pública eficiente que sirva de referencia o base para aquellos Estados que por una u otra razón carecen de una normativa en esta materia17.

Por otra parte, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge de forma puntual y específica un mecanismo de operatividad de este nuevo conglomerado de estados que emerge como resultado de la necesidad e interés de asegurar a través de una acción común, el progreso económico y social de sus respectivos Estados, eliminando las barreras que dividen Europa, buscando el reforzamiento de las economías, asegurar un desarrollo armonioso y reduciendo las diferencias entre las diversas regiones y el retraso de las menos favorecidas18. Dicho cuerpo normativo, en su artículo 6, dispone que: - “La Unión dispondrá de competencia para llevar a

cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados

miembros. Los ámbitos de estas acciones serán, en su finalidad europea:

a) la protección y mejora de la salud humana;

15 Ibid.; P.13 y sgtes. 16 Cabe hacer presente que el citado Acuerdo sobre Contratación Pública actualmente vigente es el de 1994, conocido como “Acuerdo de Marrakech”, el cual, a modo de ejemplo, no resulta vinculante para ningún país

iberoamericano. 17 MORENO MOLINA, José Antonio; “El proceso de formación de un derecho global de la contratación pública”.

Op. Cit.; P.18 y 19. 18 Preámbulo de la Versión Consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. C 83/47.




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b) la industria;

c) la cultura:

d) el turismo;

e) la educación, la formación profesional, la juventud y el deporte;

f) la protección civil;

g) la cooperación administrativa.”.

Es, de esta forma, y en el marco del Tratado, que se consagra y vela por el resguardo de los siguientes principios, hoy en muchos casos, parte integrante del Derecho Administrativo Global de los contratos públicos, a saber:

Igualdad/ No discriminación: Este principio es recogido ampliamente, integrando la noción de igualdad de género en el artículo 8 del Tratado, disponiendo que: -“En todas sus acciones, la

Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover

su igualdad”. Asimismo, abarca una visión amplia y global de igualdad, al recoger en su artículo 11 que:- “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar

contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones,

discapacidad, edad u orientación sexual”.

Protección del medioambiente: Recogido en el artículo 11 del Tratado, dispone que:- “Las

exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la

realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con el objeto de fomentar un

desarrollo sostenible”, haciendo hincapié además en su artículo 13 el resguardo del bienestar de

animales como seres sensibles.

Si bien estos principios son entendidos en el mismo Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea como disposiciones de carácter general, es el artículo 14 del mismo, el que nos presenta la relevancia de los principios en materia del funcionamiento de esta nueva organización de estados, al disponer que:- “(…) a la vista del lugar que los servicios de interés económico

general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como su papel en la promoción de la

cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias

respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados velarán porque dichos servicios

actúen con arreglo a principios y condiciones en particular económicas y financieras, que les

permitan cumplir su cometido. El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos

principios y condiciones mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo

ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros dentro del

respeto a los Tratados, para prestar, encargar, y financiar dichos servicios”.

Es entonces, a mi entender, que este artículo en particular consolida el ideario existente tras la formación de la Unión Europea, a saber, la necesidad de contar con principios orientados a fines y cometidos de carácter común, de modo de lograr el cumplimiento de las acciones contempladas en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, anteriormente citado. Bajo lo anterior, se contemplan los siguientes principios:

Principio de apertura: Consagrado en el artículo 14, se asocia a la posibilidad de acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, con independencia de su carácter de persona física o jurídica, y cualquiera sea su soporte.

Transparencia: El mismo artículo contempla también la obligación de las instituciones, órganos u organismos, de garantizar la transparencia de sus trabajos, debiendo elaborar en su reglamento interno disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos, integrando a su vez en el artículo 16 el derecho a la protección de los datos de carácter personal.





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Libre circulación de mercancías: Sin lugar a dudas, este principio es el que abarca el carácter e interés en el desarrollo económico tras el funcionamiento de la Unión Europea, resguardando de esta forma una política neoliberal en materia económica, entendiendo un mercado interior sin fronteras interiores, comprendiendo a su vez una unión aduanera que abarca la totalidad de los intercambios de mercancías y que implica la prohibición de derechos de aduana de importación y exportación entre los Estados miembros. Resulta necesario hacer presente que el concepto de “libre circulación” comprende también el de personas, servicios y capitales, detallados en el

artículo 45 del Tratado.

Derecho de Establecimiento: Bajo este principio, quedan prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, comprendiendo el acceso a actividades no asalariadas, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente de sociedades.

En virtud a la construcción legal de estos principios, se pone de manifiesto la relevancia

2.2. Situación en el Derecho chileno.

Distinta es la situación en la legislación chilena; si bien se comparten con la Unión Europea una serie de principios entendidos como relevantes para el correcto funcionamiento del Derecho Administrativo de la contratación pública, no existe un desarrollo común con el resto de los países vecinos. Es entonces, conforme a la Ley N° 19.886, y su reglamento, aprobado por el Decreto N°250/2004, del Ministerio de Hacienda, modificado el año 2015, que se dispone que todos los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a la Ley de Compras, sus principios rectores y al Reglamento, debiendo aplicar, de manera supletoria, las normas de derecho privado y en lo que sea pertinente, las normas internacionales establecidas en los Tratados Internacionales sobre la materia, ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes.

Los citados principios, no resultan contenidos expresamente en la legislación, sino que han sido recogidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública –como organismo encargado de los procesos de contratación de los órganos del Estado- a través de instrucciones y directivas disponibles como especie de aclaratorios para los entes públicos. Entre los principios que regulan la materia, se encuentran:

Legalidad: Entendido como el “sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento jurídico

en su globalidad”19, cuyas bases se encuentren ajustadas a las normas de defensa de la libre competencia20. Dicha legalidad debe orientarse principalmente a que los procedimientos de los cuales se deriven toda clase de contrataciones se encuentren ajustados estrictamente a sus bases, esto es, el sometimiento y “ajuste” a las disposiciones legales pertinentes, pero también a los

instrumentos a través de los cuales se ha convocado a la participación de los oferentes.

Eficiencia: El concepto envuelve la intención de la Administración de obtener las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad, lo que se traduce en ahorro de recursos públicos en cada contratación, optimizando las mismas con la utilización de fórmulas que permitan incrementar ahorro. En virtud de ello, no resultaría propicio para los órganos de la Administración atender única y exclusivamente al criterio precio de las

19 Mensaje de la Ley de Compras. 20 Sentencia 11/2005 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de Jorge Middleton con MTT.




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ofertas para adjudicar, debiendo establecer en las bases condiciones que permitan obtener la combinación más ventajosa.

Libre concurrencia de los oferentes: Este concepto importa la participación de eventuales oferentes en un marco de igualdad, evitando trabas que generen impedimentos en su participación o ingreso al sistema de contratación. Bajo lo anterior, resultarían contrarias al principio de libre concurrencia las prórrogas automáticas de contratos; garantías desproporcionadas; experiencia para participar; inhabilidades distintas a las legales, todas las cuales generarían dificultades de acceso a los proponentes y barreras de entrada en los procesos concursales.

Igualdad a de los oferentes: La igualdad es entendida como un deber de la entidad licitante debiendo actuar de forma imparcial y estableciendo requisitos impersonales y de aplicación general que permitan un control objetivo por parte de quienes participan de los procesos.

No formalización: A través de este principio se busca evitar la excesiva rigurosidad y la utilización de requisitos formalistas que inhiban la participación de eventuales proponentes, permitiendo el reemplazo de documentación exigida a los oferentes por la presentación de declaraciones juradas, evitando asimismo la irrogación de gastos por parte de los proponentes a través del requerimiento de documentación original o debidamente autorizada por un ministro de fe.

Transparencia: Implica permitir y promover el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el procedimiento de compra, a través de la publicidad de los procedimientos de contratación a través los portales Web correspondientes y la justificación fundada de las resoluciones adjudicatorias, a través de los actos administrativos pertinentes, entendiendo éstos como el mecanismo idóneo a través del cual la Administración manifiesta su voluntad de contratar.

3. CONCLUSIONES

El desarrollo de principios por parte de los Estados en materia de contratación pública, radica en una situación que si bien no ha sido intencionalmente buscado por los gobiernos, obedece a la necesidad de responder a la falta de certeza jurídica y/o utilización de criterios análogos en el mundo globalizado en el que nos desenvolvemos hoy en día.

Ya sea que seamos parte de un conglomerado –como es el caso de los Estados miembro de la Unión Europea-, o bien un país como Chile, que no participa de asociación alguna en este sentido, la contratación en sí misma importa un nivel de aceptación de ciertos riesgos que van envueltos en este tipo de transacciones de índole comercial. Si bien en los inicios del desarrollo del Derecho Administrativo, el rol del Estado obedecía a su desborde de poder y la utilización de cláusulas exorbitantes, actualmente la participación de éste se genera en un plano de mayor igualdad de condiciones y relativo equilibrio, siempre orientado al desarrollo y satisfacción de necesidades de índole general o común.

Es, en virtud de ambos aspectos –la necesidad de certeza jurídica y a su vez el interés social o general- que se ha venido desarrollando desde un tiempo a esta parte, la regulación a través de principios, entendidos como rectores en materia de contratación, suerte de guía en el marco del mundo globalizado de la contratación pública. La generación, implementación y observancia a estos principios tiene un componente del cual no puede apartarse el mundo del Derecho, y es que resulta innegable que ellos responden a la necesidad y obligación de los Estados de resguardar y promover los derechos de las personas.





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Independiente si cataloguemos el desarrollo e implementación de estos principios como aquellos correspondientes a la primera o segunda generación de principios, hay algo que no podemos obviar, y es que éstos han sabido adaptarse más rápidamente a las necesidades de los pueblos, respondiendo de manera más inmediata a los requerimientos de la ciudadanía. Principios como la igualdad, libertad de establecimiento y transparencia forman parte ya de nuestro ADN como ciudadanos, mientras otros como el resguardo y protección al medioambiente, la igualdad de género o la promoción de las pequeñas y medianas empresas empiezan a tomar más fuerza en las contrataciones actuales, sin ser –al menos en el caso chileno- totalmente recogidas en las contrataciones.

Resultaría poco acertado desconocer la influencia de diversas normativas en la materialización de los principios que hoy en día todos conocemos y entendemos como comunes, de esta forma, no resulta extraño entender que los principios hoy entendidos como rectores en la Unión, han devenido del desarrollo del Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los que han sido recogidas en las actuales Directivas y resguardados a través de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La globalización, de la que renegamos a ratos, ha permitido también el desarrollo común de lo que hemos entendido como un Derecho global de la contratación pública, acercando culturas, acortando distancias y promoviendo la igualdad, no discriminación, transparencia y libre concurrencia. Y es que aun cuando el desarrollo de estos principios sea más o menos incipiente, en la actualidad no podemos renegar la necesidad del uso estratégico de la contratación pública como modelo de desarrollo económico y social, es por ello que resulta imperioso perseverar en el desarrollo e incorporación de principios rectores o guías en esta materia, de modo tal de que la contratación pública pueda velar cada vez con mayor fuerza y determinación por un crecimiento sostenido y equitativo, resguardando siempre el interés que hay tras éstos: el respeto al hombre y su entorno.

Quedan desafíos pendientes en la materia, pero al menos el análisis y discusión en torno a éstos, puede ayudarnos a lograr lo que a veces la legislación nos limita, y es que muchas veces la modernidad y las actuales generaciones nos permiten avanzar aún más rápido que lo que tardamos en incorporar y/o modificar las leyes que nos regulan.



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