Sindicación de socios I Daniel Bargain. - Rev. ABU, vol. 80, ns 7-12, p. 265-274 (jul../dic. 1994)

1.5. Sindicación de socios

Por el Esc. Dr. Daniel Bargain

I. Introducción. II. Definición. III. Naturaleza jurídica. IV. Clasificación. V. Ámbito de aplicación. VI. Análisis de la solución legal. A. Licitud de los convenios. B. Posibles contenidos del objeto. 1. Compraventa de acciones. 2. Derecho de voto. 3. Derecho de preferencia. 4. Otros objetos. C. Requisitos de eficacia y oponibilidad. D. Efectos frente a terceros. E. Plazo

I. Introducción

La sindicación de socios es un instituto de­ sarrollado por la doctrina en la segunda mitad del Siglo XX, fundamentalmente en el ámbito délas sociedades anónimas, como con-secuencia del fenómeno del aumento de poder del órgano de administración societaria.

En la medida en que a las sociedades anóni­ mas confluían capitales de accionistas cuyo único propósito era invertir dinero y obtener una renta, se produjo una dispersión de las acciones en manos de personas que no parti­ cipaban en absoluto de la marcha de la sociedad y ni siquiera concurrían a las asambleas, lo cual redundó en un notorio incremento del peso de­ cisorio de los Directorios en la marcha del ente.

De hecho, en muchos casos son los adminis­ tradores de la sociedad quienes deciden las políticas empresariales sin que exista un contra­ lor real de parte de la Asamblea, en la cual se constata un marcado ausentismo. Por esas razo­ nes fue que surgieron los convenios sindica- torios, para nuclear a los accionistas minorita­ rios, que individualmente carecían de influencia en la toma de decisiones.

Por ello es usual hablar de sindicatos de ac­ cionistas y se piensa solamente en los sindicatos de voto o de bloqueo, ya que el fenómeno se ori­ ginó en sociedades por acciones y el propósito principal era influir en las Asambleas, utilizán­ dose las limitaciones a la enajenabilidad de las acciones como elemento coadyuvante para con­ ferir estabilidad al acuerdo.

Durante décadas la doctrina discutió ardua­ mente la validez de los convenios sindicatorios: para la concepción institucionalista de la socie­ dad, el voto del accionistajes .un, deber vincula­

do al interés social, y por ello reputa inadmisi­ ble los convenios de voto, desde que no puede ser objeto de negociación lo que está fuera de la esfera de disposición del sujeto.

Entre los contractualistas, en cambio, al concebirse el voto como un derecho del socio, siempre se admitió la validez de los sindicatos. Sin embargo, dentro de esta tesis permisiva se plantean dos corrientes diferentes: los que en­ tienden que el voto es un derecho subjetivo colectivo, y quienes sostienen que se trata de un derecho subjetivo puro.

Cuando el voto es entendido como un derecho subjetivo colectivo, por más que haya sido con­ ferido al socio en tutela de su interés individual, no puede hacer uso del mismo de manera con­ traria al interés social.

En cambio, si se trata de un derecho subjetivo puro, podrá ser ejercido como mejor le parezca al socio, y en su exclusivo beneficio, participan­ do en las Asambleas si lo desea, o no haciéndolo, y votando en la forma que juzgue más oportuna para sus intereses individuales.

En Uruguay, el problema de la admisión de los convenios sindicatorios no se plantea, puesto que la ley 16.060 reconoce expresamente su va­ lidez (art. 331)

En cuanto a la naturaleza del derecho de vo­ tar, la ley de Sociedades Comerciales es ambi­ gua: al no imponer a los socios la obligación de concurrir a las Asambleas, concediendo incluso derecho de receso a los ausentes (art. 363), pa­ recería que adhiere a la idea de que es un dere­ cho subjetivo puro.

Pero cuando impone al accionista la obliga­ ción de abstenerse de votar si tiene un interés

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contrario al de la sociedad- y lo hace respon­ sable de los daños que pueda ocasionar a la so­ ciedad, en la medida que no cumpla con dicho precepto, o en caso del uso abusivo de su derecho de voto (arts. 324 y 325), también demuestra que no desecha totalmente la concepción del de­ recho subjetivo colectivo.

II. Definición.

Los sindicatos de socios son convenios que vinculan a varios integrantes de una sociedad, a efectos de adoptar en el seno de la misma una conducta determinada, generalmente votar en las Asambleas en conjunto y en el mismo sentido, o limitar la enajenabilidad de sus participacio­ nes sociales.

En la definición propuesta nos hemos apar­ tado deliberadamente de las opiniones de los grandes autores comercialistas. Así fue que abandonamos la tradicional denominación del instituto, sustituyendo "sindicatos de accionis­ tas" por "sindicatos de socios", puesto que es po­ sible celebrar este tipo de convenios en todos los tipos societarios, y no solamente en las socie­ dades por acciones como la primera expresión parece indicar.

Y también se ha hecho hincapié en que el ob­ jeto del contrato es la adopción de conductas determinadas, lo que permite tomar una idea cabal de la amplitud del mismo, sin limitarlo de manera exclusiva a los objetos que son más usuales, como el voto y el bloqueo de la ena­ jenación de las participaciones.

III. Naturaleza jurídica.

A. Atendiendo al número de partes que lo ce­ lebran, los fines perseguidos y las obligaciones que contraen, el sindicato de socios encuadra en la categoría de los contratos plurilaterales asociativos de organización.

En efecto, resultan vinculados una plurali­ dad de sujetos, las obligaciones que asumen apuntan a un fin común (por ejemplo, adquirir una mayor influencia en las Asambleas), y para lograr el mismo es necesario crear una cierta organización (en el seno del sindicato las decisio­ nes se adoptan a través del voto; puede haber un representante común que ejecute esas deci­ siones; etc.).

Sin embargo, no debe confundirse el contrato de sindicación con el de sociedad, puesto que no existe la finalidad de obtener directamente un lucro que luego será repartido.

Es importante destacar también que por su pertenencia al género de los contratos asociati­ vos, se aplica a los sindicatos de socios, por ejemplo, el especial régimen de nulidades que la doctrina siempre ha destacado en los contra­ tos de sociedad.

Consecuentemente, la nulidad del vínculo de una de las partes no va a afectar la validez del contrato, salvo cuando la participación de ese sujeto fuere considerada indispensable.

B. Desde el enfoque de cómo se vincula fun­ cionalmente el acuerdo sindicatorio con el con­ trato social, puede calificarse al primero como accesorio del segundo, aunque no según la acepción que de accesoriedad maneja el codifi­ cador civil en el art. 1251.

En efecto, el convenio de sindicación no tie­ ne por objeto asegurar ninguna obligación resul­ tante del contrato social, pero no obstante ello, solamente tiene sentido enlamedidaque exista la sociedad; por lo tanto, desaparecidalapersona jurídica cesa también el vínculo sindicatorio.

IV. Clasificación.

A. Tradicionalmente se ha realizado una clasificación de los sindicatos de socios según las obligaciones que asumen los participantes, distinguiéndose los de voto por un lado, y los de bloqueo por otro.

Esta clasificación carece de sentido en la ac­ tualidad, porque el haz obligacional se ha am­ pliado hasta comprender la casi totalidad de los derechos de que gozan los socios; nuestra ley 16.060 es muy clara en ese sentido, admitiendo la legitimidad de los convenios sobre ejercicio de los derechos de preferencia y ... cualquier otro objeto lícito.

Pero además, los clásicos sindicatos de voto son utilizados, hoy en día, para finalidades que van mucho más allá del simple incremento de la influencia de los socios en la marcha de la so­ ciedad. Por ejemplo, son un medio para que una sociedad obtenga, de hecho, el control de otra;

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o para aumentar el valor de las acciones en el ámbito bursátil (1).

También suelen celebrarse acuerdos de voto entre la totalidad de los accionistas, para ase­ gurar a la minoría una participación en las de­ cisiones y órganos de la sociedad, en pie de igualdad con la mayoría, evitándose que ésta goce del control absoluto del ente.

B. Otro criterio clasificatorio importante se basa en la oponibilidad del acuerdo sindicatorio a la sociedad.

Prestigiosos juristas han sostenido que los convenios de voto no pueden surtir efecto grente a la misma. Y argumentan que las resoluciones que se adoptan en la Asamblea, no pueden que­ dar pendientes de los litigios derivados del in­ cumplimiento de las obligaciones asumidas en el convenio de voto, porque de lo contrario se produciría un estado de inseguridad jurídica que sería perjudicial, tanto para los intereses de la sociedad, como de los socios no sindicados.

Por ello clasifican a los convenios de sin­ dicación como acuerdos "parasociales".

Esta tesis no resulta aplicable en Uruguay, desde que la propia ley establece una serie de requisitos, cumplidos los cuales el convenio es oponible a la sociedad y terceros.

Por lo tanto, entonces, es perfectamente po­ sible distinguir acuerdos sindicatorios oponibles a terceros -entre los cuales se ubica a la socie­ dad- y no oponibles a terceros.

V. Ámbito de aplicación.

La única disposición del derecho nacional, relativa a los sindicatos de accionistas, es el art. 331 de la ley 16.060. Por estar ubicado en sede de sociedades anónimas, se plantea la interro­ gante de si es posible celebrar este tipo de con­ venios en los restantes tipos sociales.

No encontramos ninguna razón que habilite a sostener una posición negativa; por el contra­ rio, existen varios argumentos en favor de la permisibilidad (2).

En primer lugar, porque nos encontramos en el ámbito del derecho privado, donde el prin­ cipio de la autonomía de la voluntad de las partes adquiere especial relevancia: las partes están plenamente legitimadas para convenir "la ley" que regirá su relación (art. 1291 del C. Civil), pudiendo disponer de sus derechos li­ bremente, salvo en situaciones muy singulares que luego analizaremos con mayor detalle.

Pero además, el silencio del legislador en se­ de de sociedades personales, debe ser integrado con el espíritu de las restantes disposiciones de la ley, que justamente declaran la licitud de los convenios sindicatorios en las sociedades anónimas.

Sin perjuicio de lo apuntado, debe aclararse que esjustamente en el ámbito de las sociedades anónimas donde mayor utilidad presentan los sindicatos de socios, siendo de escasa aplicación en los restantes tipos sociales.

Así por ejemplo, carece de sentido un sindi­ cato de bloqueo en una sociedad colectiva, donde los socios no pueden enajenar su cuota a un tercero sin el consentimiento de la unanimidad de los integrantes (art. 211); igual sucede en las sociedades de responsabilidad limitada con menos de 5 socios, pudiendo convenirse lo mismo en el contrato social de las que tienen 5 o más socios (arts. 231 y 232 inc. Is).

VI. Análisis de la solución legal.

Art. 331. Convenios de sindicación de ac­ cionistas.-

Serán legítimos los convenios de accionistas sobre compra y venta de sus acciones, ejercicio de los derechos de preferencia y de voto o cualquier otro objeto lícito.

(1) Bargain, D. y Lage, D., Concentración societaria, ed. A.E.U., pág. 98.

(2) Conf. Holz, Eva, "Convenios de sindicación", A. D. Com., Tomo V, págs. 131 y ss. y Jiménez de Aréchaga, Mercedes, "Algunas consideraciones acerca de la sindicación de acciones en la ley 16.060 de sociedades comerciales", A. D. Com., Tomo VI, págs. 141 y 142.

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Los accionistas contratantes podrán ejercer todos sus derechos y acciones legales para el cumplimiento debido de las obligaciones asu­ midas y frente a quienes resulten comprometidos para la debida ejecución del convenio.

Estos convenios no tendrán efecto frente a terceros excepto cuando:

A) Se entregue a la sociedad un ejemplar con las firmas certificadas notarialmente.

B) Se incorpore un ejemplar al legajo de la sociedad.

C) Se anote en los títulos accionarios o se haga constar en el libro de Registro de Acciones Escritúrales. Cumplidos estos requisitos, las acciones respectivas no podrán ser negociadas en Bolsa.

Tratándose de sociedades abiertas, el órgano de administración informará a cada asamblea ordinaria sobre la política de capitalización de ganancias y distribución de dividendos que resulte de los convenios depositados en la so­ ciedad. En ningún caso los convenios de sin­ dicación de acciones podrán ser invocados para eximir a los accionistas de sus responsabilidades en el ejercicio del derecho de voto.

Los convenios de sindicación de acciones tendrán una vigencia máxima de cinco años, sin perjuicio de que las partes acuerden la prórroga tácita o automática de su plazo.

A. La licitud de los convenios. Como ya se adelantara, el legislador ha optado por decla­ rar expresamente la legitimidad de los acuerdos sindicatorios, aventando cualquier duda que existiere al respecto.

Esto no significa que los sindicatos celebrados con anterioridad a la ley 16.060 fueran nulos, por el contrario, la norma no hace más que de­ clarar la validez que ya surgía de la aplicación de los principios generales en materia de con­ tratación.

B. Posibles contenidos del objeto:

1. La compra y venta de acciones. En elinc. I- del art. 305 de la ley 16.060, se establece el principio general que rige el tema transmisión de las acciones, que normalmente será libre.

Sin embargo, en el siguiente inciso de la mis­ ma norma, se admite que el estatuto prevea li­ mitaciones ala transmisibilidad de las acciones

nominativas o de las escritúrales, siempre que no implique la prohibición de su trans- ferencia.

Cabría incluir, entonces, que la transmisi­ bilidad de las acciones al portador no puede li­ mitarse de manera alguna; sin embargo, pocos artículos más adelante, en el 331, son declarados legítimos los acuerdos sobre compra y venta de acciones. Esto implica dejar abierta una puerta para que, fuera del estatuto, se convéngalo que en el mismo es imposible establecer: restringir la enajenabilidad de cualquier tipo de acciones, pudiendo incluso llegar a la prohibición absoluta de transmitir su titularidad.

Percibiendo la contradicción que se plantea entre estas normas, Holz (3) sostiene que, a priori, la prohibición de enajenar incluida en el sindicato sería válida, no debiendo confundirse el contrato de sindicación con el estatuto, ya que no vincula a la totalidad de los accionistas sino solamente a una parte de ellos.

Pero cuando esa diferencia se desdibuja (porque la totalidad -o gran mayoría- de los ac­ cionistas está sindicada), entiende la citada au­ tora que debe aplicarse la restricción del art. 305.

No compartimos esta opinión, ya que el art. 305 permite que en el estatuto se limite, sola­ mente la transmisibilidad de las acciones nomi­ nativas o de las escritúrales, no habilitando a restringir la enajenación de las acciones al por­ tador.

De aceptarse la tesis de Holz, deberían repu­ tarse nulas, no solamente las cláusulas del acuerdo de sindicación que prohíbenlaenajena- ción de las acciones (cuando vinculan a todos los accionistas), sino que tampoco serían legíti­ mos los sindicatos de bloqueo relativos a acciones al portador. Esto resultaría sumamente inconve­ niente, contrastando con la realidad fáctica, donde proliferan los sindicatos de bloqueo de acciones al portador.

A nuestro juicio, la única manera de armoni­ zar las previsiones de los arts. 305 y 331, es ad­ virtiendo que el primero establece un principio general aplicable solamente a las convenciones estatutarias, mientras que el segundo es una

(3) Ob. cit., págs. 134 y 135.

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norma de excepción que impera en el restringi­ do ámbito de los acuerdos sindicatorios.

Por lo tanto entendemos que son perfec­ tamente válidos los sindicatos en que se limita la enajenabilidad de las acciones, sin importar que éstas sean al portador, y sin que sea rele­ vante, tampoco, que participen del convenio la totalidad de los socios.

Este tipo de acuerdos son importantísimos en sociedades anónimas/ami/iares, donde existe un marcado carácter intuito personne, contra­ dictorio con el tipo social escogido y que no pue­ de reflejarse en el estatuto; para preservarlo es que se acude al bloqueo sindicatorio de la to­ talidad de las acciones.

Asimismo, pese a no ser imprescindible, en la practícalos sindicatos de bloqueo constituyen un complemento necesario de los convenios de voto, que adquieren una mayor efectividad de los convenios de voto, que adquieren una mayor efectividad al limitarse la transmisibilidad de las acciones.

Es muy común que en los sindicatos de blo­ queo se convenga que sus integrantes depositen las acciones en manos de una cierta persona o institución, lo cual imposibilita el incumpli­ miento de la obligación asumida de no enajenar la participación, sin la previa conformidad del sindicato.

2. El derecho de voto. Como se indicara, en los sindicatos de voto el convenio regula cómo será ejercido ese derecho, con la finalidad primordial de influir en la marcha de la sociedad, puesto que los sindicados observarán una misma conducta en las asambleas.

Aunque el acuerdo sindicatorio puede estar referido a un único tema, que será tratado en una sola Asamblea, generalmente se creará un vínculo duradero, comprensivo de un cierto plazo.

Si bien no es lahipótesis más común, también sería posible convenir que no se haga uso del derecho de voto en ciertas ocasiones, ya sea a través de la abstención, o directamente no con­ curriendo a la Asamblea.

Al celebrarse el convenio pueden fijarse los

lincamientos programáticos de cuáles son los propósitos generales del sindicato, incluso esta­ bleciéndose la política concreta a desarrollar en las Asambleas. Esto tampoco es frecuente, por­ que la complejidad de los negocios sociales im­ pide prever qué clase de temas serán tratados en un mediano plazo.

Por dicha razón, lo normal es que el docu­ mento establezca un sistema de toma de decisio­ nes, a nivel interno del sindicato, de manera que en su seno se tomen posiciones para cada oportunidad. Luego se trasladarán las mismas a la Asamblea, probablemente a través de un representante común designado a tales efectos, quien expresará la voluntad de todos los sin­ dicados.

Si el convenio sindicatorio fijara una política general, el representante gozaría de discreciona- lidad para votar en un sentido u otro, en repre­ sentación de todos los sindicados, conforme fue­ re la temática concreta sujeta a la decisión de la Asamblea.

En doctrina se denominan sindicatos con simple compromiso de voto a aquellos en que el accionista conserva la posesión de las acciones y su compromiso se limita sencillamente a vo­ tar en las Asambleas, de acuerdo a lo previa­ mente decidido en el seno del sindicato; y se llaman sindicatos con entrega de títulos, cuando los socios entregan sus acciones al sindicato o las depositan en una institución determinada, otorgándole poder a un representante común para que retire los títulos, y concurra a las Asambleas para hacer ejercicio del derecho de votar (4).

Naturalmente, en el primer subtipo se pre­ senta el inconveniente de que pueden producir­ se incumplimientos de los sindicados, cuando éstos no votan de la forma que se decidió en el sindicato. Posteriormente analizaremos en qué hipótesis el incumplimiento genera una mera responsabilidad de orden contractual por parte del socio incumplidor; y en qué casos es posible exigir a quien preside la Asamblea, que haga cumplirlo dispuesto en el acuerdo sindicatorio, a quien preside la Asamblea.

En lo que respecta a la forma de procesar internamente las decisiones del sindicato, pue­ den plantearse diferentes variantes: que se

(4) Hargain, D. y Lage, D., ob. cit. pág. 98.

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adopten por mayoría simple, por mayoría calificada o por unanimidad, o combinaciones de dichos sistemas de acuerdo a la importancia del tema concreto de que se trate.

Todasestasconvencionessonperfectamente válidas, y no suponen la privación del ejercicio del derecho a votar (declarado esencial por el art. 319 num. l9). Por el contrario, representan una forma peculiar -indirecta si se quiere- de hacerlo efectivo. El voto se emitirá a través del representante del sindicato y que no difiere demasiado de las hipótesis de voto por manda­ tario (permitida por el art. 351) o voto por repre­ sentante común (permitida por el art. 332).

No obstante ello, ha de tenerse presente lo dispuesto por los arts. 324 y 325, que hacen responsables a los accionistas por los daños provocados por un ejercicio abusivo del derecho de voto, y les obliga a abstenerse de votar cuando en una operación determinada, sea por cuenta propia o ajena, tengan un interés con­ trario al de la sociedad.

El accionista que vota abusivamente o en atención aun interés contrario al de la sociedad, es castigado pecuniariamente por el legislador, siendo responsabilizado por los perjuicios que ocasionara al ente en esas situaciones. No inte­ resa si votó personalmente o lo hizo á través de un representante; y tampoco importa si su voto fue intencionalmente dirigido, o pese a haber­ se opuesto en el seno del sindicato, la mayoría acabó inclinando los votos de todo el grupo en otro sentido.

Veamos un ejemlo concreto: en un cierto tema, sujeto a la decisión de la Asamblea, un ac­ cionista tiene un interés personal contrario al interés de la sociedad, y por lo tanto debería abstenerse de votar cuando sea tratado. Sin embargo, integra un sindicato de accionistas, y aunque no participa de la votación interna, una vez que sehaprocesado ladecisióndel sindicato, el representante común votará en la Asamblea por la totalidad de los sindicados.

Es evidente que el socio que debía abstenerse acabó votando, aunque lo haya hecho indirecta­ mente, y por lo tanto será responsable si se oca­ sionan perjuicios a la sociedad. Así lo expresa el inc. 4s in fine del art. 331: en ningún caso los convenios de sindicación de acciones podrán ser invocados para eximir a los accionistas de sus responsabilidades en el ejercicio del derecho de voto.

Para evitar complicaciones, lo más conve­ niente será prever estas situaciones en el acuer­ do sindicatorio, permitiendo la abstención de los votos correspondientes a las acciones del so­ cio que se encuentra en conflicto de intereses con la sociedad. La redacción deberá ser especial­ mente cuidadosa, a efectos de evitar excepciona- mientos maliciosos de quien, sabiendo que carece de mayoría en el seno del sindicato, aduce hallarse en una situación de conflicto de interés, evitando que sus votos permitan obtener poste­ riormente la mayoría necesaria en la Asamblea para procesar la decisión que le disgusta.

Finalmente, cabe destacar que los arts. 324 y 325, cuando se produce el ejercicio abusivo del derecho de voto, o no se cumple con la obligación de abstenerse en caso de conflicto de intereses, no imponen la nulidad del voto ni de la resolución emitida. Sin embargo, sería nulo por ilicitud del objeto un convenio de sindicación por el cual se proyectase una actuación de voto abusiva, o ya se previeran situaciones en que algunos o todos los sindicados tienen un interés contrario al de la sociedad, y en lugar de asumirse una actitud de abstención se acordase lo contrario.

3. El derecho de preferencia. Este derecho consiste en la opción que la ley confiere al accionista, cuando se aumenta el capital sus­ cripto o integrado de la sociedad, para que pue­ da suscribir o adquirir nuevas acciones de la misma clase, en proporción a las que ya posee.

Siendo que el art. 327 de la ley admite expre­ samente la cesión de este derecho, no sólo a quienes tienen uno similar, sino incluso a terce­ ros, no se presentan dudas en cuanto al alcance de los convenios de sindicación en tal sentido.

Podrá pactarse, por ejemplo, la cesión de los derechos de preferencia de todos los otorgantes a un tercero; o la cesión parcial de algunos sin­ dicados a otros, etcétera.

4. Otros objetos. Además de los convenios sobre compra y venta de acciones, ejercicio de los derechos de preferencia y de voto, también sereputanlegítimosaquéllosqueesténreferidosa cualquier objeto lícito".

Corresponde, entonces, determinar qué al­ cance puede tener esta última expresión, para lo cual deben analizarse cuáles son los derechos de que gozan los socios, examinando luego si pueden o no disponer de ellos.

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Los derechos del socio pueden provenir de dos fuentes diferentes, la ley o el estatuto; en lo que respecta a los derechos de origen legal, están consagrados en los arts. 319 y siguientes de la ley 16.060, y su lectura es bastante lineal.

Excluyendo las situaciones ya analizadas, debemos considerar: el derecho a participar de las ganancias y en el remanente de la liquida­ ción, al cual está ligado el derecho a la percepción de un dividendo mínimo (art. 319 num. 2a y 320); el derecho a la fiscalización de la gestión de los negocios sociales y el derecho de infor­ mación (art. 319 num. 3s y 321), y el derecho de receso (arts. 319 num. 5s, 330, 362, 363 y 364).

En lo que se refiere a la participación en las ganancias y en el remanente de la liquida­ ción, entiendo que perfectamente puede ser ob­ jeto de un convenio entre accionistas, siempre que no se incurra en las estipulaciones leoninas que el art. 25 declara nulas.

Así por ejemplo, podría convenirse que con las utilidades de todos los sindicados se forme un fondo común, y que al repartirlo, determi­ nados contratantes reciban un porcentaje mayor que los restantes, o incluso un dividendo fijo, lo que los colocaría en una situación parecida a los titulares de acciones preferidas (art. 323).

En cuanto al derecho a la percepción del dividendo mínimo, su renunciabilidad ya es admitida por la propia normativa que lo consa­ gra (art. 320 inc. 3s); consecuentemente, se trata de un tema regulable por los acuerdos de sindicación, si bien resultará comprendido en los sindicatos de voto.

El derecho de fiscalización de la gestiónde los negocios sociales, del cual deriva el de­ recho de información a efectos de proporcionar alaccionistaloselementosimprescindiblespara hacer un efectivo uso del primero, también po­ drían ser objeto del convenio sindicatorio; por ejemplo, estipulando que el derecho de fiscali­ zación que individualmente poseen todos los sindicados, sea ejercido solamente por algunos de ellos en representación de todo el grupo.

Este tipo de pacto, lejos de significar una re­ nuncia a controlar la marcha de la sociedad, supondrá un contralor real y efectivo, en la medida que los accionistas encargados de la fis­ calización estarán obligados a hacerlo y a ren­ dir cuentas de su gestión a los restantes.

Finalmente, en mi opinión, el derecho de re­ ceso no podría ser objeto de convenio, dado que el art. 151 dispone que es irrenunciable y su ejercicio no puede ser restringido.

Sin embargo, cuando se celebra un sindicato de voto en el que, una cierta mayoría dentro de los sindicados resuelve en qué sentido va a votar todo el grupo en la Asamblea, podría su­ ceder que quien resultó perdidoso dentro del sindicato respecto de alguna de las decisiones que dan mérito al derecho de receso, luego no pueda hacer ejercicio del mismo, porque su voto en la Asamblea acabó dirigido en contra de lo que era su opinión personal.

Para solucionar este problema, en el acuerdo sindicatorio deberá preverse que el voto del grupo sindicado se decida por unanimidad en todos los temas en que se genera derecho de re­ ceso para disidentes o ausentes.

C. Requisitos de eficacia y oponibiíidad.

Celebrado el contrato de sindicación, en la medida que el mismo cumpla con los requisitos establecidos por el art. 1261 del Código Civil, con las peculiaridades en materia de objeto ya analizadas, de acuerdo con el inc. 2a del art. 331 de la ley 16.060, los accionistas podrán ejercer todos sus derechos y acciones legales para el cumplimiento debido de las obligaciones asu­ midas y frente a quienes resulten comprometidos para la debida ejecución del convenio.

Resulta claro, entonces, que siendo válido el acuerdo, surta eficacia entre los contratantes desde que se produce el acuerdo de voluntades, que no está sometido a requisito de forma algu­ no.

No obstante ello, para poder ser opuesto a terceros el legislador impone los siguientes re­ quisitos:

A) Se entregue a la sociedad un ejemplar con las firmas certificadas notarialmente.

B) Se incorpore un ejemplar al legajo de la sociedad.

C) Se anote en los títulos accionarios o se ha­ ga constar en el libro de Registro de Acciones Escritúrales.

Cumplidos estos requisitos, las acciones res­ pectivas no podrán ser negociadas en Bolsa.

Siendo que la sociedad reviste la calidad de tercero en relación a los sindicados, cabe pregun-

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tarse si, para poder hacer oponible el acuerdo a la misma, también es necesario cumplir con la totalidad de los requisitos señalados.

Entiende Holz que esos requisitos no son acumulativos, y que la oponibilidad especial que confieren se obtiene en distintos momentos, primero ante la sociedad, y luego en relación a los demás terceros (5). Sostiene que una vez que el ejemplar del convenio confirmas certificadas es entregado a la sociedad, ya le sería oponible el mismo; mientras que para adquirir oponi­ bilidad frente a terceros se necesitaría cumplir con los dos restantes requisitos.

En mi criterio, esta interpretación choca tanto con argumentos de orden jurídico, como de índole práctica. Si el texto legal no distingue a la sociedad de los demás terceros, el intérprete se encuentra impedido de hacerlo; además, la existencia de diferentes tiempos de oponibilidad puede ocasionar seriosinconvenientesprácticos.

Pensemos, por ejemplo, en un convenio de sindicación referente al derecho de voto, en que se ha entregado a la sociedad el ejemplar con firmas certificadas, pero sin cumplirse los res­ tantes requisitos.

Si alguno de los integrantes del sindicato, contrariando lo decidido internamente, vota en otro sentido, quienpresidelaAsambleadebería -según Hols- hacer cumplir el acuerdo sindi- catorio y obligarle a votar de la misma manera que los otros sindicados.

Sin embargo, para los restantes socios, tam­ bién partícipes de la asamblea, ese convenio re­ sultaría inoponible, y podrían exigir que los vo­ tos del incumplidor se computen de acuerdo con el deseo de éste y en contra de lo decidido por el sindicato.

Todo esto generaría discusiones, probables impugnaciones de la resolución que en definiti­ va se adopte, y por sobre todas las cosas, acabaría sumiendo a la sociedad en una incertidumbre para nada deseable.

La solución más criteriosa, entonces, es admi­ tir la eficacia del convenio entre las partes des­

de el momento de su celebración, y exigir el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de publicidad para que pueda ser oponible a los terceros, incluso a ese tercero tan especial que es la propia sociedad.

D. Efectos de la oponibilidad a terceros.

Una vez cumplidos los requisitos de publi­ cidad exigidos por el art. 331, el convenio sin- dicatorio resultará oponible ante terceros, quie­ nes deberán adoptar una serie de conductas en consecuencia.

Así por ejemplo, el propio legislador indica que las acciones respectivas no podrán ser ne­ gociadas en Bolsa, expresión criticable por su imprecisión, dado que ese resultado solamente se producirá cuando el sindicato sea de bloqueo y suponga restricciones a la enajenabilidad de las acciones.

Ningún sentido tiene impedir que sean nego­ ciadas acciones cuyo derecho de preferencia, por ejemplo, resulta afectado por un sindicato accionario, bastando con que el adquirente sea puesto en conocimiento de tal circunstancia.

También se impone al órgano de adminis­ tración de las sociedades abiertas, la obligación de informar encada Asamblea Ordinaria sobre la política de capitalización de ganancias y distribución de dividendos que resulte de los convenios depositados en la sociedad, obligación que solamente podrá cumplirse cuando realmen­ te exista un acuerdo con tales previsiones.

Además de estas conductas establecidas expresamente por la ley, es obvio que el adqui­ rente de acciones afectadas por un sindicato de bloqueo, no podrá oponer su derecho ni a los sindicados ni a la sociedad, y no adquirirá en consecuencia la calidad de socio, quedando comprendido en la hipótesis del art. 55 de la ley.

El órgano administrador de la sociedad, por su parte, tendrá la obligación de hacer respetar el acuerdo sindicatorio; así por ejemplo, en caso de un sindicato de voto en que se designa un representante común para todos los participan­ tes, deber á rechazar la pretensión de cualquiera

(5) Ob. cit., pág. 139.

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de los sindicados que quisiera votar personal­ mente.

E. Plazo.

Finalmente, el último inciso del art. 331 es­ tablece que los convenios de sindicación de ac­ ciones tendrán una vigencia máxima de cinco años, sinperjuicio de que las partes acuerden la prórroga tácita o automática de su plazo.

Existen opiniones doctrinarias encontradas a la hora de analizar esta norma, respecto de si es válida la adopción de un plazo superior a cin­ co años o no, aunque en última instancia lo que se discute en realidad es si la normativa de la ley 16.060 es de orden público o no.

Actualmente, en nuestro país, se transita por una etapa de evaluación de las virtudes y defectos de la ley de Sociedades Comerciales, la cual ya lleva más de tres años en vigor. Y uno de los puntos más debatidos, es la recepción de la autonomía de la voluntad que en sus solu­ ciones pueda caber.

Hay artículos en los que expresamente se in­ dica que las partes pueden pactar en contrario (v.g. arts. 204, 207,208,211,231,239 y 240); y en otros se prohibe, también en el propio texto legal, cualquier convención diferente de los contratantes (v.g. arts. 25, 52, 97 inc. 2s, 147, 151,229,234,297,352 inc. final). En esos casos el propio legislador ha aventado cualquier tipo de dudas, pero el problema se presenta respecto de un sinnúmero de situaciones en las que la ley nada dice, creando serios problemas interpreta­ tivos a quien pretende aplicarla.

En sede de sociedades anónimas es donde se plantean los mayores inconvenientes, porque el órgano estatal de contralor, que es la Inspec­ ción General de Hacienda, sustenta la posición de que solamente puede haber apartamientos de las soluciones legales cuando el legislador lo permite a texto expreso, rehusándose a aprobar los estatutos que contienen previsiones diferen­ tes.

Concretamente, en lo que refiere al tema del plazo de los sindicatos de accionistas, Holz se inclina por la invalidez de plazos mayores, ar­ gumentando que de esa manera se protege la li­ bertad del accionista, que considera imprescin­ dible para un ejercicio efectivo de sus derechos en el marco societario (6).

Jiménez de Aréchaga, en cambio, sostiene que si el bien jurídico tutelado es la libertad del accionistaparaejercer sus derechos, fundamen­ talmente el del voto, nunca deben establecerse limitaciones alos convenios sindicatorios porque a lo que apuntan es a proteger a los accionistas minoritarios, que uniéndose logran que sus vo­ tos tengan una mayor preponderancia (7).

Concordamos con esta última posición, pues­ to que es imposible considerar a la ley de Socie­ dades Comerciales -in totum- como de orden público. Su pertenencia al derecho privado es indudable, no existiendo disciplina que encua­ dre mejor dentro de dicha área que el derecho comercial.

Y precisamente en el derecho privado, es donde impera el principio general de que la nor­ mativa es supletoria de la voluntad de los par­ ticulares. Por lo tanto, las soluciones que limiten la autonomía de la voluntad, deben ser interpre­ tadas de forma restrictiva.

En definitiva, siendo que únicamente pueden rechazarse las convenciones en contrario del texto legal, cuando el legislador lasha prohibido enforma expresa, o cuando las mismas suponen una transgresión a los principios básicos de mo­ ral, buenas costumbres u orden público interno vigentes al momento de ser celebradas, repu­ tamos absolutamente válidos los convenios sin­ dicatorios con plazo superior a cinco años, puesto que no encuadran en ninguna de esas hipótesis.

La propia Inspección General de Hacienda, en un proyecto de reforma de la ley 16.060 que actualmente se encuentra a estudio del Parla­ mento, ha propuesto la sustitución del inciso fí-

(6) Ob. cit., págs. 137 y 138.

(7) Ob. cit., págs. 142 y ss.

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nal del art. 331, eliminando la limitación del Por más que, en lo relativo al tema del plazoplazo de los acuerdos sindicatorios. Sugiere la de los sindicatos de socios, no subsistirán mássiguiente redacción: "Las partes podrán pactar dudas, esta modificación dejará pendiente ellibremente el plazo de los convenios de sin- problema general, de determinar si la ley dedicación de acciones" Sociedades Comerciales es o no de orden público.