I

DERECHO DEL TRABAJO

I. CONCEPTO Y CONFIGURACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO.

A) IDEA PRELIMINAR SOBRE EL OBJETO Y FUNDAMENTO DEL DT.

El DT ocupa un lugar en el ordenamiento jurdico espaol slo desde hace un siglo. Tiene ramas muy consolidadas (Derecho Sindical y el Derecho Procesal Laboral); otras no totalmente consolidadas (Derecho del Empleo, Derecho de la Seguridad y la Salud en el Trabajo, Derecho Social Sancionador, Derecho administrativo del Trabajo, Derecho Social Comunitario); y otras tan pujantes que se han desgajado del DT (Derecho de la Seguridad Social.)

En un primer momento, el DT era solamente Derecho Obrero, pero posteriormente se fue ampliando a otros sectores, hasta convertir el DT en Derecho comn de la actividad profesional por cuenta ajena y dependiente.

El DT es el Derecho regulador de la actividad de los asalariados, sin ms calificativos.

Identificacin jurdica del DT: Resulta muy complejo delimitarla, ya que:

1. slo se regula el trabajo asalariado, 2. porque la relacin laboral es triple (mercantil, del empleador con los trabajadores, y de estos entre s), 3. y porque el DT evoluciona con la aparicin de nuevas tecnologas y de distintos modos de estructurar la sociedad

B) APROXIMACIN AL CONCEPTO TRABAJO OBJETO DEL DT.

a) Polisemia del concepto de trabajo.

En el lenguaje corriente se habla de trabajo como actividad, empleo, conflicto social, actividad y resultado de la misma, produccin, riesgo... El trabajo es una prestacin de servicios a la que se le dedica una amplsima normativa

b) Ambivalencia del concepto de Trabajo y de su Derecho.

Por un lado, el trabajo puede entenderse como un castigo. Pero, desde los orgenes de la Edad Moderna, el trabajo ha sido considerado como la principal fuente de ciudadana, y el valor central en la escala de valores sociales.

El DT entiende el trabajo como un bien de mercado susceptible de trfico econmico, y a la vez como cualidad poseda por la persona, tanto individual como colectivamente. La norma laboral se ha de preocupar tanto del principio de rendimiento o productividad econmica como del principio de proteccin.

c) Los caracteres del trabajo objeto del Derecho del Trabajo.

El ordenamiento laboral se ordena sobre el trabajo, entendido como actividad consciente del ser humano; creadora de utilidad econmica; realizada por cuenta ajena; y bajo la direccin de otro (o por libre).

El trabajo humano: se diferencia del trabajo animal porque es actuar conforme a un plan consciente fruto de una reflexin. Y se distingue de otras actividades humanas (artsticas, ldicas) por sus intereses econmicos, que pueden ser objetivos (creacin de riqueza) o subjetivos (supervivencia del trabajador).

El trabajo por cuenta ajena o trabajo dependiente es una relacin social entre personas, una de las cuales cambia la utilidad conseguida con su trabajo por el pago de una retribucin. Se diferencia del trabajo autnomo en que debe subordinarse a las directrices del empleador.

Se trata de una dependencia jurdica, pues lo que el empleador contrata realmente es la capacidad para realizar una actividad (el trabajo) siguiendo la direccin y organizacin marcada por el empleador.

Pero hay zonas de dudosa calificacin jurdica, como el trabajo de los profesionales independientes (son asalariados por cuenta ajena?) y zonas fronterizas (contratos basuras, telecontratas) La doctrina aconseja seguir una metodologa basada en indicios.

Teoras sobre el trabajo por cuenta ajena: 1. teora de la ajeneidad de los frutos: el trabajador entrega el fruto de su trabajo a cambio de un salario 2. teora de la ajeneidad en los riesgos es la empresa la que pone el capital y dems. 3. teora de la ajeneidad del trabajador en la titularidad de los medios de produccin.Trabajo por cuenta ajena y trabajo por cuenta propia: en el primero, el trabajador es asalariado; en el segundo es a la vez trabajador y empresario, persona fsica y persona jurdica. Es una distincin de gran trascendencia, pues decide si se debe aplicar un ordenamiento u otro.

Trabajo libre: es el que realiza para otro un sujeto dotado de personalidad propia y autnoma. No era trabajo libre el de los esclavos, ni tampoco el trabajo forzoso que existe hoy en algunos sistemas penitenciales.

Slo cuando una persona contrata libremente su actividad con otra, surge la necesidad jurdica de regular ese tipo de relacin.

Trabajo profesional. es el que realiza una persona fsica como medio habitual (profesional) para obtener su forma econmica de supervivencia.

Las normas jurdico-laborales del DT estn concebidas para ser aplicadas al trabajo profesional, no al ocasional.

Elementos delimitadores de las relaciones de trabajo que deben ser revisado:

1. su carcter privado. Actualmente las Entidades pblicas tambin utilizan instrumentos jurdicos privados (contrato de trabajo, convenios colectivos, representacin sindical, derecho de huelga...) por ser derechos fundamentales reconocidos en nuestra CE.

2. la exigencia de que las relaciones de trabajo han de estar incluidas en el mbito de aplicacin de las normas laborales. Hoy las relaciones de trabajo se forman a mayor velocidad que las normas que intentan regularlas.

El trabajo para el DT es un hecho social, consciente, productivo, realizado por cuenta ajena, en condiciones de dependencia, habitual (profesional) y cumplido por personas fsicas que lo realizan en condiciones de libertad.

C) APARICIN Y FORMACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Durante siglos han convivido diferentes frmulas jurdicas de regulacin del trabajo: contratos de arrendamientos de servicios junto al trabajo en rgimen estamental o gremial, o el rgimen de servidumbre o colonato.

[El Contrato de arrendamiento del Derecho romano sigui utilizndose incluso en el Cdigo Civil espaol de 1889 (arrendamiento de servicios)].

Pero con la aparicin del trabajo como intercambio realizado libremente por unas personas a cambio de una retribucin, surge la necesidad de una institucin jurdica reguladora. Esta institucin es el contrato, o acuerdo entre dos sujetos de derecho cuyo objeto es regular los trminos de ese intercambio y los posibles conflictos que de dicho acuerdo pudieran derivarse. Era un reflejo de las concepciones liberales que dejaban a la voluntad de las partes la fijacin de las condiciones de trabajo, segn el principio de la autonoma de la voluntad. Los derechos sociales (descanso, salarios, duracin de las jornadas) se regulaban por acuerdo entre patrono y obrero.El principio jurdico de la autonoma de la voluntad se convierte en el motor del liberalismo. Por el contrario, el intervencionismo de las asociaciones gremiales se vea como contrario al nuevo orden: (los gremios fueron prohibidos por el Decreto 20/1/1834).

El liberalismo econmico supuso el derrumbe de la organizacin gremial, propias de las sociedades precapitalistas El liberalismo poltico termin de cerrar el proceso, con la creacin del mercado de trabajo.

Por tanto, la Revolucin Industrial marc la transicin de un modo de produccin a otro radicalmente diferente: aparece un nuevo tipo de taller (la gran fbrica); un nuevo sujeto econmico (la empresa capitalista); y un nuevo modo de produccin (la economa capitalista de mercado).

Aun as, esta nueva clase social (el empresariado) slo tuvo incidencias en Catalua y Vascongadas; el resto del pas sigui siendo agrcola.

b) La Cuestin Social Obrera.

La explotacin y las extremas condiciones de trabajo van creando la conciencia social del trabajador.

La situacin de la clase obrera era la consecuencia ms directa de la Ley de tasas de beneficio decreciente (Marx), que propugnaba la reduccin al mximo de los costes de produccin. Esta reduccin se hizo mediante la llamada Ley de bronce: el obrero debe ser retribuido slo en la cuanta suficiente para asegurar su supervivencia fsica y su reproduccin.

El gran Conflicto Industrial est servido. Por la parte obrera, estallidos incontrolables y hasta insurrecciones. Por la parte empresarial, recurso a la fuerza pblica para reprimir los conflictos. Unos pocos crean modelos de socialismo utpico en las fbricas (Owen), o piden la regulacin legal de los excesos empresariales.

Las primeras medidas jurdicas adoptadas son represoras, y tendan ms a remediar el desorden social que la injusticia social (prohibicin del asociacionismo profesional, del derecho de huelga...).

Pero desde el primer momento se produjeron fenmenos de asociacin obrera para la defensa de sus intereses. El movimiento obrero es uno de los factores determinantes de la aparicin del Derecho del Trabajo, Las primeras en crearse son las Sociedades de Ayuda Mutua, Montepos, Mutualidades, Cofradas, etc. cuyas actuaciones son ms polticas que profesionales. Sus objetivos bsicos son: el reconocimiento del derecho de asociacin y la consecucin de reivindicaciones relacionadas con las condiciones de trabajo.

El otro factor determinante es el intervencionismo pblico en la organizacin del mercado de trabajo..Los poderes pblicos, tuvieron que introducir reglas para corregir los excesos de la economa de mercado. Las mejoras que se fueron arrancando tenan que ver con las condiciones de trabajo (especialmente de mujeres y menores), suavizando en lo social pero sin afectar a la raz econmica, pues siempre se tuvo claro que las reformas se hacan para la conservacin del orden productivo capitalista establecido.

Esta poltica de reforma a la defensiva se concret en el reconocimiento del derecho de asociacin obrera y en la elaboracin de normas correctoras de los excesos del mercado.En Espaa, la primera ley espaola protectora del trabajador es de 1873 (Ley Benot) aunque la mayora se promulgan a partir de 1882 (el reconocimiento del derecho de asociacin es de 1887).

Junto a esta lnea tmidamente reformista hubo planteamientos radicales. Anarquistas y socialistas proponen la abolicin del capital y la desaparicin de la sociedad privada. Identifican Estado con Derecho, proponiendo a un tiempo la desaparicin del Estado y la abolicin de su ordenamiento jurdico.

Tanto el capitalismo como el comunismo (no as el anarquismo) dejan indemne el sistema ideolgico de produccin, la empresa industrial, y slo se ocupan de las mejoras laborales (capitalismo) o de conseguir la autogestin y control de los medios de produccin (comunismo).

En la I Guerra Mundial florecen a la vez el capitalismo y el modelo comunista (Rusia sovitica). En el perodo de entreguerras (1920-1939) se desarrollan los dos grandes sistemas tericos: el movimiento nacional-socialista (Alemania), y las doctrinas corporativistas (Blgica, Austria, Francia, Portugal, y en los cuarenta Argentina con Pern), siendo el modelo fascista-corporativista de Mussolini el ms duradero (el ventenio) y el que ms influy en Espaa (Primo de Rivera, 1926-1931; el nacional-sindicalismo de Franco).

Estas teoras comparten la instalacin de frmulas autoritarias para las relaciones de trabajo, la prdida de las libertades individuales y la sustitucin de los Sindicatos por otras organizaciones integradas en el aparato del Estado (Consejo de empresa; Corporaciones) y vinculadas al Partido Poltico nico.

El valor supremo es la Economa Nacional, al que todo lo dems habr de subordinarse. Hubo un modelo capitalista (Dictaduras capitalistas) y otro comunista (Dictaduras del proletariado.c) El nacimiento del Derecho del Trabajo como orden jurdico.

Para el nacimiento del DT han sido claves: 1. el proceso de internacionalizacin de las normas laborales: 2. su constitucionalizacin.

1. Internacionalizacin: creacin de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT, 1919), dependiente de la Sociedad de Naciones.

2. Constitucionalizacin: Constitucin mejicana de 1917, Constitucin alemana de Weimar (1919); proclamacin de la Repblica espaola (1931), Cartismo socialSegunda Revolucin industrial: Al finalizar la II Guerra Mundial (1945) aparece un nuevo modo de produccin, el sistema de produccin fordista (o tylerista). Se trata de una produccin automatizada, con formas de trabajo en cadena. La estructura de la empresa es piramidal. La institucin central es el contrato de trabajo.

En estos 30 aos (1945-1973) se consolidan las instituciones jurdico-laborales de todas las relaciones de trabajo asalariado, incluido el Sector Pblico: control de los salarios, lmite de jornada, control de la extincin contractual, creacin de una jurisdiccin propia en materia laboral, readaptacin del sistema de la Seguridad Social a las nuevas regulaciones de trabajo asalariado, etc.

Pero teniendo siempre claro que las reformas se hacen para la conservacin del orden productivo capitalista establecidoLas instituciones jurdico-laborales de DT continan la lnea de intervencionismo estatal junto con el protagonismo de las libertades sindicales. Los primeros modelos fueron claramente de garantismo estatal (Francia y Alemania) y los posteriores de hiperprotagonismo de las libertades sindicales, (Reino Unido y USA). Estos dos ltimos reivindicaban que la regulacin fuera hecha exclusivamente por los agentes sociales, lo que supuso el ocaso del DT clsico. Este modelo de relaciones laborales tiene su monumento jurdico en la Carta Social Europea,

Espaa: La Ley Benot (1873) prohbe el trabajo nocturno de la mujer y establece la ley de la silla. La Ley General de Asociaciones de 1887 legaliza las asociaciones de trabajadores y acaba con los dogmas del Estado liberal individualista. Esta ley es el smbolo del pragmatismo del sistema capitalista, capaz de acabar con su propia ideologa para subsistir.

Desde 1882 a 1919 se dictan muchas leyes de fbrica (proteccin de mujeres y menores, condiciones insalubres, jornada mxima de 9 horas en minas). Se promulga la Ley de Accidentes de Trabajo (1900); se crea la Inspeccin de Trabajo (1906) y el Ministerio de Trabajo (1920)

Tuvieron papel destacado la Comisin de Reformas Sociales (1883), que se centr en el estudio de las condiciones de vida y trabajo de los colectivos ms desfavorecidos, y sobre todo el Instituto de Reformas Sociales (1903-1923). que desarroll legislacin sobre derechos laborales y actu directamente en la prevencin de conflictos.

Las normas del Instituto nunca constituyeron un conjunto ordenado. Respondan a unos principios de poltica social de tipo reformista, pero sin cambiar las bases del sistema de produccin (el contrato como arrendamiento de servicios). Cuando el nmero de normas fue considerable se recopilaron como Legislacin Industrial o Derecho Industrial (despus se llam DT).

La Dictadura de Primo de Rivera (1926-1931) multiplic las normas laborales desde una ptica paternalista. En 1926 se intent crear una Organizacin Corporativa Nacional, al modo de Italia. Se permiti las manifestaciones, pero segua penalizada la huelga (Ley de 1909); no se ilegalizaron los sindicatos, pero los conflictos haban de resolverse por medio de Comits paritarios que dictaban arbitrajes obligatorios (la Repblica los mantuvo bajo la denominacin de Jurados Mixtos).

Lo ms destacable de esta etapa es la publicacin del primer Cdigo de Trabajo bajo la rbrica Derecho del Trabajo. Era un conjunto incoherente y disperso de legislacin. Su nico mrito fue acuar las expresiones Cdigo y Contrato de trabajo como instituciones distintas al Cdigo Civil y al Arrendamiento de servicios.

La Repblica de 1931 public la primera Ley de Contrato de Trabajo e introdujo por primera vez en la Constitucin derechos socio-laborales. Se regula la concepcin moderna del contrato de trabajo, relegando el arrendamiento de servicios del CC 1889. Se reconocen las libertades sindicales del trabajador y los derechos de los empresarios Se crea la Ley de Jurados Mixtos para la resolucin de conflictos laborales, y el Servicio de Colocacin Nacional, pblico y gratuito.

Franquismo: en plena Guerra Civil se dicta el Fuero del Trabajo (9.3.1938) propio del Estado Nacionalsindicalista. Las libertades sindicales desaparecen en el Sindicalismo Vertical, instrumento al servicio de la poltica econmica del Estado. Las acciones colectivas vuelven al Cdigo Penal (1944).

La Ley de Contrato de Trabajo de 1944 sigue el formato de la Ley republicana, pero substituye la negociacin colectiva por las llamadas Reglamentaciones de Trabajo, dictadas por el Ministerio de Trabajo. Desaparecen los Jurados Mixtos y emerge la Magistratura de Trabajo (LO 1940). Se refuerza la Inspeccin de Trabajo. La proteccin social se regula a travs de la Seguridad Social obligatoria y la creacin del Mutualismo Laboral como rgimen complementario de la SS (pero tambin obligatorio) (OM.1954).

Este sistema sigui influyendo en nuestro sistema de relaciones colectivas incluso en la Transicin (1975-1978). El modelo jurdico resultante es el modelo clsico del DT, hoy en crisis.

La crisis econmica de 1973 (crisis del petrleo). El creciente desempleo propici una nueva y catica regulacin entre contratador y asalariado, quedando inservibles muchas instituciones jurdico-laborales. Entr en descrdito el intervencionismo estatal, as como las ideologas que lo sustentaban (socialismo, socialdemocracia). Una vez ms, la raz de este desmoronamiento es de carcter tecnolgico, y habr que adaptarse a una nueva economa globalizada.

El DT clsico permanece, pero cada vez est ms vaco por dentro.

D) LA CONFIGURACIN TCNICA DEL DERECHO DEL TRABAJO.

a) Sentido poltico-jurdico: las razones de ser del DT.La funcin fundamental del DT es la conservacin del orden socio-econmico del sistema jurdico en el que nace y se desarrolla.

En cambio, sus finalidades u objetivos concretos pueden ser opuestos e incluso contradictorios entre varios DT, segn la ideologa que lo alimente (individualista-liberal, socialista, neocapitalista o neoliberal...).

b) Caracterizacin tcnico-jurdica del DT.

La tarea del jurista es triple: conocer las normas; interpretarlas; y aplicarlas de forma correcta. La norma jurdica aplicada es siempre una creacin del intrprete sobre la base de las reglas dadas o puestas por los poderes normativos legales y extralegales.La doctrina distingue entre ramas del Derecho Vertical y HorizontalLas verticales contienen las categoras jurdicas. En ellas, el criterio de agrupacin de las normas es su similitud tcnico-jurdica.En las horizontales, el criterio de agrupacin es fctico (se trata de regular una situacin concreta determinada). Las ramificaciones horizontales son menos exactas que las verticales, de las que dependen.

El DT es una rama del Derecho Horizontal que combina normas de diversa procedencia que se obtienen de la rama vertical. (as, las normas sobre el contrato de trabajo tienen como base conceptual el Derecho de los Contratos y, por extensin, el de las Obligaciones, y pertenecen a la categora jurdica denominada Negocio Jurdico).

Lo caracterstico del DT es la continua regulacin de fenmenos socioeconmicos y laborales nuevos o cambiantes, utilizando instituciones jurdicas que en su mbito de origen no tienen la intensidad que el DT les da.

Principios generales del DT, o DT Clsico. Para dar coherencia al conjunto de normas laborales se crearon unos principios. Slo han quedado dos: el Principio pro operario (a favor del trabajador, substituido por el Principio pro Empleo-Ocupacin,) y el Principio de Productividad.

Cartismo Social democrtico: consiste en formular los principios inspiradores de la accin poltica sobre un fenmeno social determinado, y en esbozar los derechos fundamentales que han de regular dicha accin. Dos ejemplos: la Carta comunitaria de derechos fundamentales de los trabajadores, o la actual Carta de derechos fundamentales de Niza.

Actualmente se trabaja en la elaboracin de nuevos Principios del DT. No obstante, los Principios del DT han de beber de los Principios Generales, si quieren ser Derecho.

Aplicacin de las normas del DT: se oscila entre el criterio subjetivista (derecho de los trabajadores) y el objetivista (derecho de la relacin de trabajo por cuenta ajena). Actualmente, la doctrina ha tomado una posicin claramente subjetivista, tomando como referencia la persona del trabajador y su proteccin. Ello afecta a aspectos como el rgimen jurdico de libertades sindicales, las relaciones colectivas de trabajo, el derecho de huelga, el rgimen jurdico de prevencin de riesgos laborales, etc.

Tambin est intentando crear un DT que no sea slo un Derecho especial en relacin al Civil, sino un autntico Derecho Comn de la Actividad Laboral.

Derecho Pblico versus Derecho Privado.

Hoy carece de sentido la polmica de si el DT es Derecho Pblico o Privado. Parece ms adecuado referir el DT a la ramificacin del Ordenamiento, atendiendo en cada caso a qu rama vertical pertenece originariamente la tcnica utilizada para regular el supuesto laboral. Este criterio de ramificacin es jurdicamente ms riguroso, a la vez que pone de manifiesto la finalidad del DT, que no es otra que el mantenimiento del Orden social establecido.

c) Los tipos de DT: su evolucin y futuro.

Histricamente se distinguen varios tipos de DT: el liberal, el socialista, el totalitario o corporativo... En rigor, el autntico DT es el caracterstico de un Estado Social, y as lo propugna nuestra CE (1.1).

Desde un punto de vista descriptivo, el DT del Estado Social se caracteriza por la proliferacin de normas de tipo intervencionistas estatales; y a la vez por la promocin del principio de autonoma colectiva (sindical).Desde un punto de vista crtico, lo que se entienda por trabajo proceder siempre de la forma de produccin dominante. Esta forma de produccin viene impuesta por el desarrollo tecnolgico.

1- El DT clsico coincide con la consolidacin de la sociedad de consumo. El sujeto trabajador es a la vez el principal consumidor, por lo que la proteccin de la capacidad de consumo pasa igualmente por la proteccin social del trabajador, incluso si est jubilado o en paro.

DT clsico y SS clsica van unidos. Tanto el DT como la SS forman parte de la *superestructura poltico-jurdica del sistema, que va creando las instituciones necesarias para cada situacin laboral. Estas instituciones nacidas en un rea laboral pueden ser transportadas a otras reas, aunque algunos sectores se resisten a regularse mediante normas laborales generales (por ej. el sector agrario), quedando excluidas del mbito de aplicacin del DT clsico.

[*La infraestructura es la economa; la superestructura es la ideologa que se aplica a la economa liberal, comunista, reaccionaria-].

2- El modelo contemporneo del DT, en cambio, es marcadamente funcional y utilitarista, y sigue los continuos cambios de la realidad laboral. Los que apuestan por un modelo de competitividad y rentabilidad basada en la innovacin tecnolgica no consideran ya vlido el modelo de produccin clsico, y abogan por una flexibilizacin de las tcnicas de gestin de personal, la exteriorizacin de la organizacin del trabajo hacia otras empresas y mercados, la descualificacin profesional, la deslocalizacin de las empresas, la movilidad de los trabajadores, etc.

El prototipo socioeconmico antiguo de produccin en masa se tipificaba jurdicamente as: contratos permanentes; edad laboral entre 18 y 65 aos; jornada laboral homognea (40 horas semanales, 8 diarias); descanso establecido fijado (para casi todos, los sbados y domingos). El lugar de produccin suele ser una fbrica con gran cadena de produccin, con predominio de varones o mujeres segn el sector, que producen cosas idnticas de manera idntica durante su vida laboral.

La Revolucin Tecnolgica est creando un nuevo modelo de sociedad productiva. El DT se est convirtiendo en Derecho del Empleo. La gestin del empleo desde la norma laboral es una excusa para flexibilizar (desmantelar) las estructuras jurdico laborales clsicas, que se ven como un vnculo rgido que impide una mayor productividad competitiva. El nuevo ordenamiento laboral fomenta la reduccin de derechos (por ej., reduccin de las indemnizaciones por despido). El trabajador va perdiendo parte del patrimonio sociolaboral conseguido desde finales del XIX. El DT pasa a ser Derecho de Empresa, y el modelo de la cultura de empresa es la flexibilidad.

El Estado Social de Derecho fue la forma que asumi el orden poltico para adaptarse a la economa capitalista posterior a la II Guerra Mundial. Cualquier renovacin en el Estado Social incidir en el DT.

II. TEORA GENERAL Y RGIMEN JURDICO DE LAS FUENTES EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

1. INTRODUCCIN.

La expresin fuente del derecho tiene un doble sentido:

a) se refiere a las fuerzas sociales que determinan legtimamente los diversos tipos de normas o reglas jurdicas. Hay fuentes primarias (los poderes sociales que producen normas jurdicas) y secundarias (subdivisin dentro de una primaria para la racionalizacin de su ejercicio). Su estudio tcnico corresponde al Derecho Poltico y Constitucional.

b) la expresin tambin hace referencia al medio por el que se exterioriza la norma creada (fuentes positivas, fuentes en sentido traslativo). Su estudio corresponde a la Teora Formal del Derecho.

Un Sistema jurdico puede ser monista (una sola fuente de produccin originaria y determinante) o pluralista (coexistencia de varias fuentes).

Nuestra CE se inclina por un modelo pluralista de las fuentes del DT. Para nuestra CE el Estado es fuente de produccin originaria, pero igualmente lo es la autonoma colectiva negocial (sindical). La aportacin ms relevante del DT en el Sistema de fuentes es esta presencia de la autonoma colectiva negocial.

2. LAS FUENTES INTERNACIONALES DE CARCTER LABORAL

Las agitaciones obreras del XIX hicieron ver a los patronos que la raz de los problemas superaba el marco concreto de cada Estado (los precios de los productos dependan de las materias primas y de los intercambios de tecnologa, y todo ello junto repercuta en el salarios de los trabajadores).

Los movimientos obreros haban llegado a la misma conclusin.

La consolidacin del Movimiento Obrero Internacional propici la respuesta internacional de los Estados, mediante: a) la va clsica de los Tratados Internacionales, bilaterales o multilaterales, de contenido laboral. b) la creacin de Instituciones permanentes c) La elaboracin de los derechos de los Trabajadores, como texto autnomo o dentro de una Constitucin.

a) Los Tratados Internacionales laborales no tienen un alto nivel de generalidad, pero se siguen utilizando cuando afectan a dos o ms pases. Suelen contemplar el rgimen laboral y de seguridad Social de los trabajadores emigrantes.

Nuestra CE seala que para firmar un Tratado es preceptivo el consentimiento previo de las Cortes Generales (93-96 CE). Los Tratados internacionales que firma Espaa se tramitan a travs de la UE.

b) Las Instituciones internacionales especializadas. La OIT.

Antecedentes. 1855, Ley Internacional del Trabajo. 1881, Legislacin Internacional sobre las fbricas. 1890, Conferencia de Berln. 1900 Asociacin Internacional para la protecin de los trabajadores. Todo ello desembocar en la Conferencia de Berna de 1905-1906, considerada como el inicio de la internalizacin del Derecho del Trabajo.

1917-1919, triunfa la Revolucin bolchevique en Rusia. 1917, Constitucin mejicana (la primera que incluy normas laborales en su texto).

Creacin: La OIT se constituye en el mismo Tratado de Versalles que puso fin a la I Guerra Mundial (1919). (Apartado XIII, arts. 387-427). Su creacin responde a la necesidad de intervenir en el mercado de trabajo para apaciguar el desorden social del Sistema Industrial; pero sus planteamientos ideolgicos y sus principios bsicos superaron en mucho este propsito inicial.

La OIT fue creada dentro de la Sociedad de Naciones [antecesora de la ONU]. Al desaparecer sta se decidi (Asamblea General de Montreal, 1946) que la OIT continuara mediante un procedimiento poltico jurdico tcnicamente ilegal. Tras la creacin de la ONU (1946) la OIT se incluy en ella como Organismo Autnomo de carcter especializado.

La OIT ha pasado momentos de crisis, incluso con la retirada de alguna gran potencia, y pocas de esplendor. Sus dos grandes aciertos ha sido la aprobacin de Convenios con validez tericamente universal (son ya 184), y servir como organismo de cooperacin tcnica en cuestiones laborales (formacin profesional, cooperativas).

Actualmente centra su accin en la proteccin de las libertades sindicales, la erradicacin del trabajo infantil y forzoso, y la consecucin del principio de no discriminacin. En 1998 aprob en Ginebra la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento.

Los principios inspiradores de la OIT fueron enunciados en 1919 por el mismo Tratado de Versalles, y continan en el Prembulo de la Constitucin de la OIT. En 1944 se formularon los actuales en la Conferencia General de la OIT celebrada en Filadelfia. Hay que destacar: el trabajo no es una mercanca; la libertad de expresin y asociacin es esencial para el progreso; la pobreza en cualquier lugar constituye un peligro para la prosperidad de todos; la lucha contra la necesidad debe ser incansable. Para llevarlos a la prctica, la Declaracin de Filadelfia afirma una serie de compromisos con carcter vinculante para sus miembros, aunque matizando que deber tenerse en cuenta el grado de desarrollo social y econmico de cada pueblo...Estructura de la OIT. Son miembros los que ya lo eran en su refundacin de 1945, adems de los pases de la ONU que deseen serlo si comunican al Director General la aceptacin de las obligaciones que emanan de su Constitucin. Los pases no miembros de la ONU necesitan la aprobacin de dos tercios de los delegados presentes en la votacin.

La pertenencia a la OIT es indefinida. Para la retirada ha de darse un preaviso, y el reingreso se har en las mismas condiciones de la primera vez.

Espaa form parte muy activa de la OIT desde 1920 y durante la Repblica. Dej de pertenecer en 1946, y fue readmitida a la muerte de Franco, durante la Transicin democrtica (1977).

La OIT conserva el carcter estatalista propio de las Organizaciones Internacionales, pero le diferencia su estructura interna. La composicin de sus rganos de gobierno no es slo de carcter diplomtico, sino tambin social. - - Los rganos colegiados de Gobierno son tripartitos, compuestos por representantes de los Gobiernos, de los Trabajadores y de los empleadores.

- La Conferencia General se rene una vez al ao. Est compuesta por cuatro representantes de cada Estado miembro (dos del Gobierno, uno de los trabajadores y otro de los empleadores), siendo su voto individual e independiente. Corresponde a la Conferencia General la. aprobacin de los Convenios, de las Recomendaciones y del Presupuesto Su Reglamento fue adoptado en 1919 y revisado en la 27 Reunin.

- El Consejo de Administracin est compuesto por 56 miembros (28 de entre los representantes de los Gobiernos, y 14 y14 de entre los representantes de trabajadores y empleadores). El nombramiento de los representantes gubernamentales sigue un sistema de cupo: 10 son nombrados por los Estados de mayor potencia de entre los suyos, y los otros 18 por el resto.

Los Delegados no gubernamentales son elegidos por cada grupo y de entre ellos, debiendo pertenecer dos de cada grupo a pases no europeos.

El Consejo se renueva cada tres aos. El Presidente es siempre un delegado gubernamental, y los dos vicepresidentes, uno de cada grupo.

- La Oficina Internacional de Trabajo es el aparato tcnico-administrativo de la Organizacin. Tiene carcter permanente. La dirige un Director General nombrado por el Consejo, ante el que responde.

La Oficina cuenta con Organismos especializados y con Oficinas regionales a nivel mundial. Funciona mediante Comits que velan por el cumplimiento de los Convenios (el ms conocido es el Comit de Libertad sindical)

Funciones y funcionamiento de la OIT. La OIT no tiene poder coactivo. Funciona mediante Convenios y Recomendaciones. Cuando los Convenios son ratificados por los Estados miembros se convierten de inmediato en derecho interno de dicho Estado.

La iniciativa puede provenir de los Gobiernos, o de los miembros no gubernamentales, o de las Organizaciones: si se aprueba, la Oficina realiza una fase de elaboracin tcnica basada en consultas e informes tcnicos independientes; a continuacin viene la discusin (simple, o de ida y vuelta), el debate y la aprobacin por la Conferencia General, que tambin decide si ser una Recomendacin o un Convenio (en cuyo caso se requiere mayora de 2/3).

La OIT tambin realiza labores de co-redaccin de normas laborales en determinados Estados que lo solicitan.

Los Convenios funcionan como Tratados Internacionales multilaterales. En Espaa, la iniciativa legislativa pertenece al Ministerio de Trabajo, en contacto con el de Exteriores; una vez elaborado, el Proyecto pasa al Consejo de Ministros, que lo presenta a las Cortes Generales por mandato constitucional. Los Estados tienen la obligacin de presentar ante la OIT el texto aprobado, que debe ir firmado por el Jefe del Estado, con el refrendo de Exteriores.

Un tema polmico es la eficacia concreta de los preceptos de un Convenio (Self executing). La solucin mayoritariamente aceptada es restrictiva, es decir, favorable a la interpretacin literalista del precepto. Ejemplo: si un precepto dice: Los Estados firmantes se comprometen a limitar la edad mnima de incorporacin de los menores al trabajo... no puede aplicarse directamente a una situacin concreta, pues lo que dice es que del Estado debe emanar una norma concreta que d cumplimiento al compromiso adquirido.

La OIT cuenta con 184 Convenios, aunque algunos son ya obsoletos o de muy limitada aplicacin. Con este bagaje, la normativa de la OIT forma un autntico Sistema de Derecho Internacional del Trabajo.

Otras actividades de la OIT son las divulgativas, como la Serie legislativa, que mantierne al da todas las normas de carcter laboral del mundo; las Estadsticas,; la Elaboracin de informes generales sobre cuestiones laborales de actualidad y las Declaraciones, entre las que destaca la relativa a los Principios y Derechos fundamentales en el trabajo (86 Reunin, 1998):

- libertad de asociacin, libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva; - eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso o discriminatorio; - abolicin efectiva del trabajo infantil; - eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.

c) Otros mbitos y otras formas normativas internacionales.

Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Pars, 1948), Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (1966), Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales (1977), todos ellos ratificados por Espaa en 1977.

En la DUDH hay alusiones a derechos de carcter laboral: derechos a la no discriminacin, a la prohibicin de la esclavitud o servidumbre, a la libertad de reunin y asociacin, a la SS, al trabajo, a la limitacin de jornada, a un salario equitativo, a la sindicacin libre. El PIDCP es ms escueto, pero propugna la abolicin del trabajo forzoso y el ejercicio de los derechos de reunin y asociacin. El PDESC (Parte III) aborda con criterio sistemtico todos los derechos laborales: derecho a trabajar, ocupacin plena y efectiva, sindicacin, condiciones de trabajo dignas, proteccin social y (por primera vez en un Pacto Internacional) el derecho a la huelga.

Comparacin: los dos primeros no dan mandatos a los Estados (aunque en la prctica estos se sientan obligados a cumplir); en cambio, el PEDESC seala la obligacin de los Estados de reconocer los derechos all enunciados. Por otra parte, la morfologa del PEDESC corresponde con bastante exactitud a lo que sera un Modelo de Derecho del Trabajo de la poca (1945-1975).

D) EL DERECHO SOCIAL Y DEL TRABAJO EUROPEO: EL CONSEJO DE EUROPA Y LA UNIN EUROPEA.

a) Los orgenes.

El Consejo de Europa se instituy en La Haya (1948) y al ao siguiente en Estrasburgo, con el propsito de crear paulatinamente una Identidad de la nueva Europa. Los pases miembros (43) deben haber firmado la DUDH y la Carta Social Europea. Su estructura es interparlamentaria.

La Unin Europea nace en 1957, con el propsito de crear un Mercado Comn. Hoy desaparecidos: la CECA y el EURATOM.

b) Poltica laboral del Consejo de Europa. La Carta Social Europea.

El CE intenta crear un modelo comunitario de proteccin social. Destaca el Cdigo Europeo de SS, y el Estatuto de Trabajadores Emigrantes.

Su accin ms efectiva ha sido la aprobacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), ratificado por Espaa en 1979 .Sus sentencias son de aplicacin directa y de ejecucin obligatoria en cada Estado. En ese Convenio se contemplan normas aplicables a o laboral, como la prohibicin del trabajo forzoso y la libertad de asociacin sindical.

Carta Social Europea, (Turn, 1961) viene a ser el complemento econmico-social del Convenio de Derechos Humanos. La carta fue completada con dos Protocolos adicionales. Espaa la ratific en 1980.

La Carta consta de cuatro partes: Nos interesa la parte segunda, que contiene todos los derechos clsicos de los trabajadores: limitacin de jornada, descanso, higiene y salubridad en el trabajo, no discriminacin, proteccin frente a despido injusto, libertad sindical, orientacin profesional, SS, etc.

Caractersticas de los derechos enunciados: -Tienen como sujetos a todos los trabajadores, no slo a los por cuenta ajena; - los derechos se formulan como compromisos de los Estados firmantes de la Carta, pero no son Self executing.

- los Estados se comprometen a ponerlos en prctica por cualquier medio. - La Carta se aplica a todo el territorio de los pases firmantes.

Control de los derechos: Los Estados deben remitir cada dos aos un informe sobre el real grado de cumplimiento de los preceptos del Texto.

En la prctica, la Carta... no tiene poder coactivo.

c) Derecho Social Comunitario.

La actual UE se constituy en Roma en 1957 por medio de un Tratado multilateral que constitua un Mercado Comn. No se contemplaban aspectos sociales ni laborales, slo se regulaba la libre circulacin de personas, trabajadores, servicios, capitales y mercancas. El Tratado funcionaba mediante Comits consultivos que asesoraban a la Comisin en temas como la seguridad e higiene en el trabajo, la formacin profesional, los trabajadores migrantes, etc. pero sin carcter reivindicativo, slo asesorando.

Un avance fue la constitucin de las actuales confederaciones de trabajadores (CES) y empresarios (UNICE, CEEP). El mayor resultado que se obtuvo fue la Resolucin sobre un programa de accin social (1979).

Finalmente, El Acta nica Europea (Luxemburgo, 1986), aprobada por unanimidad, ha recogido las materias de ndole laboral.

Derecho laboral comunitario. El 9.12.1989 se firm en Estrasburgo la Carta Comunitaria de derechos sociales fundamentales pese a los obstculos puestos por el Reino Unido y por el mismo Comit Econmico Social. Contenido: Libre circulacin de trabajadores; empleo y remuneracin equitativa, con arreglo a las prcticas nacionales; servicios pblicos gratuitos de colocacin; derecho al descanso semanal y a vacaciones pagadas; derecho de los trabajadores a definir sus condiciones laborales por convenio colectivo; derecho a una proteccin social adecuada, incluidos parados y jubilados; derecho de asociacin; derecho de negociacin colectiva; derecho de huelga, con la aceptacin de peculiaridades para los funcionarios y las Fuerzas Armadas; formacin profesional continuada, sin discriminacin por nacionalidad; igualdad laboral de hombre y mujer; proteccin de nios y adolescentes y de las personas de edad avanzada; proteccin de minusvlidos.

Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea (Niza, 2000) que se considera el embrin de la futura Constitucin Europea.

Anlisis de las dos Cartas: se ve en ellas la ideologa que hoy domina en los Estados europeos, de limitar la autonoma de la voluntad mediante mecanismos de intervencin. Tambin se observa que la reglamentacin de los derechos se remite continuamente a las prcticas nacionales.

- Los instrumentos jurdico-laborales de la UE. La UE tiene una cantidad muy pequea de Reglamentos, una considerable cantidad de Directivas y un nmero an mayor de Decisiones. Materias objeto de regulacin:

- En el mbito de las libertades individuales, la Libertad de circulacin; la permanencia de un trabajador en el Estado donde ha ejercido un trabajo; seguridad social, reagrupamiento familiar, escolarizacin de los hijos...la libertad de trabajo (con el problema del reconocimiento de los ttulos profesionales; - Libertad de establecerse los trabajadores autnomos.

- En el mbito de las relaciones colectivas de trabajo se han creado dos Instituciones: los Comits de empresa europeos y los Convenios colectivos europeos: An no se ha llegado a un nivel satisfactorio, pero, s se han conseguido logros, como el Acuerdo Marco sobre Teletrabajo (2002), o el A. M. sobre Empresas de Trabajo Temporal.- En materia de Poltica de Empleo y ordenacin del Mercado de trabajo lo ms destacable es la Estrategia Europea por el Empleo, desarrollada desde 1997.

- En el mbito de la regulacin de las relaciones individuales de trabajo, la UE se ha limitado a emanar Directivas sobre puntos concretos.

- En el derecho a la igualdad de trato y no discriminacin: Directivas sobre igualdad de retribucin, igualdad de trato entre sexos respecto al acceso al empleo, igualdad de acceso a la SS; igualdad en las actividades autnomas y agrcolas, y proteccin de la maternidad.

- Estabilidad de los contratos y tutela de otras condiciones de trabajo: Directivas sobre el trabajo a tiempo parcial y de duracin determinada; sobre ordenacin del tiempo de trabajo; sobre proteccin de jvenes en el trabajo.

- Proteccin del trabajador en caso de extincin de la empresa e insolvencia del empleador. (Este tema ha supuesto una conmocin en UK pero no en Espaa, donde se regula desde hace tiempo).

- Derechos de informacin y consulta de los trabajadores: sobre las condiciones aplicables al contrato de trabajo.

- Formacin Profesional: creacin del Fondo Social Europeo

- Prevencin de riesgos laborales: Todas estn presididas por la Directiva Marco 89/391 sobre seguridad y salud en el lugar de trabajo Se ha desarrollado mediante un Reglamento (Agencia Europea para la salud y la seguridad en el trabajo) y numerosas Directivas sobre Seguridad Industrial

- En materia de Seguridad Social: derecho a las prestaciones con base a las cotizaciones realizadas, y las reglas que han de permitir su clculo.

- Las Instituciones laborales de la UE.

- Los mximos rganos de gobierno de la UE son el Consejo y la Comisin, aunque cada vez toma ms protagonismo el Parlamento Europeo.

- El Comit Econmico y Social es el Organismo especfico que vela sobre las materias de carcter laboral y de Seguridad Social.

- Los Comits se ocupan de temas concretos: empleo y mercado de trabajo.

- Los Observatorios, formados por expertos, elaboran dictmenes.

- Las Agencias Comunitarias son Organismos Autnomos con personalidad jurdica propia. Son el embrin de la futura Administracin comunitaria.

Consideraciones crticas sobre el Derecho Laboral Comunitario.

El nmero de principios y normas hoy vigentes permite vislumbrar un futuro Derecho del Trabajo y/o Derecho social dentro del Derecho comunitario.

Sin embargo, la vigencia del principio de subsidiariedad frena la consolidacin de estas estructuras jurdicas por encima de los Estados.

Por contra, tambin hay que afirmar que los Ordenamientos nacionales son ya ininteligibles si no tienen en cuentan estas normas comunitarias.

Las normas que tienden a consolidarse son: el empleo; la libre circulacin de trabajadores; la proteccin fsica del trabajador (Prevencin de riesgos laborales, de la maternidad, de menores y jvenes, de disminuidos); la transparencia del mercado de Trabajo a travs del Derecho de informacin de los trabajadores; la proteccin del trabajador ante insolvencia empresarial; la coordinacin de los Sistemas de la Seguridad Social.

3. FUENTES CONTITUCIONALES DE CARCTER LABORAL.

A) INTRODUCCIN.

Siglo XIX: para restablecer el orden social se dictan leyes que corrijan los excesos del liberalismo individualista, pero sin alterar las bases del Sistema.

El siglo XX aporta tres nuevas alternativas ideolgicas. 1. la socialista revolucionaria, que dara despus lugar a los sistemas comunistas de la Europa oriental. Pretendieron la construccin de un nuevo Orden Estatal y jurdico, a partir de la fase de Dictadura del Proletariado.

2. la Corporativista del perodo de entreguerras (1919-1939), que se concreta en regmenes capitalistas totalitarios. Desarrollan textos jurdicos solemnes, sin valor jurdico directo, que funcionan como la parte socio-laboral de las Constituciones (Cartismo social, en Espaa, Fuero del Trabajo).

3. el Constitucionalismo social, seguido hoy en los Estados modernos, inserta dentro de los textos constitucionales los derechos subjetivos pblicos de carcter social, acoge los sistemas de libertades clsicas, adopta la democracia clsica, no destierra el capitalismo ni proscribe el socialismo democrtico, entroniza la idea de un Estado social (intervencionista estatal y a la vez de aceptacin de los grupos sociales como sujetos de derecho).

Hitos histricos: El perodo de entreguerras (1919-1939) contempla la construccin de un nuevo orden internacional y la reconstruccin de la Alemania derrotada en la Guerra. - Internacionalizacin del Derecho Social y su constitucionalizacin. (Constitucin mejicana de 1917 y la alemana de Weimar de 1919). - Revolucin rusa (1917), y construccin del Estado ruso (1919). - Implantacin del corporativismo en Italia (1925). - El nazismo alcanza el poder (1933). - La Constitucin espaola de 1931

B) VISIN CRTICA Y GLOBAL DEL DERECHO SOCIAL Y DEL TRABAJO EN EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

El Constitucionalismo social incluye dos principios: 1. la garanta de los derechos individuales y el reconocimiento del protagonismo de los grupos sociales. 2. El papel equilibrador o compensador del Estado.

C. LAS FUENTES CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO ESPAOL.

a) Introduccin: El actual Estado espaol es fruto de la Constitucin de 1978. Con anterioridad (1938-1978) no existi una Constitucin, sino Textos poltico-normativos de tipo programtico (Fuero del Trabajo, Fuero de los Espaoles, Principios Fundamentales del Movimiento Nacional) u organizativo (Ley de Sucesin, Ley de Cortes) autodenominados Leyes Fundamentales.

Fuero del Trabajo. Disea un rgimen autoritario y corporativista (nacional-sindicalista), con intenso intervencionismo pblico en la economa y en las relaciones laborales, que considera el sindicato como instrumento del Estado a travs del cual ste ejerce su poltica econmica. El sistema econmico diseado era autrquico (1953-1956). A partir de 1957 fue capitalista clsico autoritario, lo que provoc un cambio progresivo en las relaciones laborales, conviviendo el sistema autocrtico con la presencia de convenios colectivos.

b) Descripcin inicial. Nuestra CE no presenta sistematizados los preceptos constitucionales que se refieren a temas laborales, porque la CE no intenta dar un tratamiento especial a las relaciones de trabajo, sino garantizar los derechos econmico-sociales de los trabajadores.

Las referencias aparecen dispersas por el Texto. As, los Sindicatos y Asociaciones Empresariales son configurados como Instituciones bsicas del Estado; las libertades sindicales y la huelga, como derechos fundamentales; el derecho al trabajo, a la libertad de trabajo, a un salario suficiente, etc., como derechos de configuracin legal ordinaria.

c) Los marcos poltico-econmico y poltico-social. Estn formulados en la CE 1978 a travs de dos grandes principios:

1. El principio de libertad de empresa en el marco de la economa de mercado aunque se reserva al sector pblico la gestin de los recursos y servicios esenciales, la intervencin de las empresas y la expropiacin forzosa por razones de utilidad pblica mediante indemnizacin

2. El principio de intervencin equilibradora del Estado, para el logro de la efectiva realizacin de los derechos y libertades que la CE reconoce.

d) Los derechos de los trabajadores. Estn en el Ttulo Primero de la CE:

Los Derechos laborales bsicos, adolecen de unas definiciones insuficientes, pese a que se recurri a los Textos Internacionales.

Se mencionan como Derechos laborales:- el derecho al Trabajo - a las libertades sindicales y a la huelga - a la autonoma laboral la participacin en la empresa - tener un Estatuto de los Trabajadores.

e) Otros derechos sociales constitucionales. Se deducen de los arts. 39-51 CE: la previsin de un rgimen pblico de SS, la previsin del derecho a la salud, la proteccin de la vejez, etc. y los llamados derechos laborales inespecficos, que son algunos de los derechos fundamentales (Libertad de informacin; Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen; Libertad de expresin) pero en su versin laboralizada.

f) Las relaciones del trabajo asalariado en la CE. Leyendo en clave laboral la CE se puede deducir la estructura bsica de todo el DT:

- La heteronoma (Intervencionismo del Estado). La CE encarga al Estado la realizacin del programa de Derechos del trabajador asalariado: derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin, a la promocin laboral, a la no discriminacin laboral, a la formacin y readaptacin profesional, la seguridad e higiene en el trabajo, la limitacin de la jornada laboral, las vacaciones retribuidas, la proteccin de la niez y de la juventud, de los disminuidos...

Los derechos descritos deben desarrollarse por Ley ordinaria.

- La autonoma colectiva. Hasta la CE 1978 no exista en ninguna Constitucin el reconocimiento positivo y detallado de los principios de autonoma y autotutela colectivas laborales, es decir, el poder de los grupos organizados de trabajadores de regular sus intereses y discrepancias (37 CE).

- El carcter institucional bsico de los sindicatos y de las asociaciones profesionales. (La CE (7) les reconoce legitimidad a la hora de participar en actividades de carcter pblico.

g) El desarrollo de los derechos laborales constitucionales.

- Los derechos de libertad sindical y de huelga, son derechos fundamentales y por tanto sern desarrollados por Ley Orgnica.

- Por Ley ordinaria se desarrollan: Los derechos colectivos (convenios y conflictos colectivos)

- Los derechos individuales de los trabajadores,; - Los derechos de formacin profesional, higiene y seguridad en el trabajo, descanso, vacaciones - El derecho a participar en la empresa .

h) La proteccin constitucional de los derechos de contenido laboral.

- El derecho a la libertad sindical y el derecho de huelga gozan de las protecciones que seala el 53,2: posibilidad de recurso a los tribunales ordinarios, y posibilidad de recurso de amparo. Adems, se han de interpretar de acuerdo con los Tratados Internacionales y puede recurrirse ante instancias jurisdiccionales de carcter internacional.

- Son protegidos por el 53,1 (recurso de inconstitucionalidad): los derechos regulados por Ley ordinaria. - El resto (arts. 40-ss) son normas programticas que no tienen una proteccin especfica.

i) Suspensin de los derechos constitucionales laborales. El art. 55 prev la suspensin del derecho de huelga y del derecho a plantear conflictos colectivos en casos de declaracin del estado de excepcin. Pero no puede suspenderse el derecho a las libertades sindicales ni los derechos laborales ordinarios (salvo por la promulgacin de normas posteriores).

4. FUENTES ESTATALES EN DERECHO DEL TRABAJO.

A) INTRODUCCIN.La CE 1978 reconoce dos instrumentos jurdicos bsicos, la heteronoma o Intervencin del Estado y la autonoma colectiva. Para cumplir con la CE, el Estado ha creado en el mbito de la Administracin y de la Jurisdiccin la normativa laboral y las Instituciones especficas.

B) EL DESARROLLO NORMATIVO ORDINARIO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. EL MARCO NORMATIVO LABORAL.

Ya hemos dicho que la CE ordena que se vayan desarrollando por Ley los preceptos constitucionales:

- El Estatuto de los Trabajadores de 1980 ha desarrollado las garantas y derechos de los trabajadores (Convenios colectivos, Delegados de personal y Comits de empresa). - La LO 11/1985, ha desarrollado el derecho de Libertad sindical, aunque sigue sin regularse el derecho de huelga (contina en vigor el Decreto sobre conflictos colectivos de 1977).

- La Ley 31/1995 regula la Formacin profesional, duracin de jornada y descanso laboral. - Ley 42/1997 y RD 5/2000, la Inspeccin de Trabajo.

Debido al carcter horizontal del DT, son muchas las normas del mismo rango que contienen preceptos relacionados con temas laborales. Ello significa que las normas no obedecen siempre al mismo criterio, por lo que el jurista debe seleccionar previamente las normas aplicables y estar atento a la definicin de su mbito de aplicacin. Asimismo, las Leyes laborales han de estar atentas a los cambios en la Leyes econmicas (por ej. a la Ley de Presupuestos) pues afecta tambin a la normativa laboral.

Cuando se public el ET hubo intencin de codificar toda la normativa laboral, como en Francia, pero se ha desistido del empeo.

El Derecho supletorio en el DT no es uniforme: as, en materia de contrato de trabajo es derecho supletorio la regulacin sobre Obligaciones y contratos del CC.; para las materias de carcter procesal de la Ley de Procedimiento laboral, ser su derecho supletorio la Ley de Enjuiciamiento civil, etc.

El Estatuto de los Trabajadores. Es considerado la norma de referencia de todo el Sistema laboral Contiene las instituciones bsicas que regulan el rgimen jurdico de los Convenios colectivos, a saber: el rgimen jurdico de los Convenios colectivos el rgimen jurdico mnimo de los contratos de trabajo y el rgimen jurdico de los Comits de empresa.

Su tcnica de redaccin es muy deficiente.

El papel de los Reglamentos en el DT. Cumplen un importante papel en la regulacin de las relaciones de trabajo. La publicacin del Estatuto en 1980 plante un problema de aplicacin, ya que seguan en vigor unas Ordenanzas Laborales de carcter reglamentario, que durante el franquismo haban suplido a los inexistentes convenios colectivos. El legislador dio preeminencia al Estatuto al redactarlo como Ley, si bien el mismo Estatuto, de manera prudente, prorrog las Ordenanzas hasta que se pudiera contar con suficientes convenios, aunque dndoles carcter inferior (de Dispositivos)

Es discutible la posibilidad que el Estatuto otorga al Gobierno de dictar normas de obligado cumplimiento en los casos y en los sectores en los que no haya posibilidad de implantar convenios colectivos. Otro, tambin discutible, es que el Gobierno extienda la eficacia de un convenio a un sector distinto del propio del convenio en cuestin En ambos casos se podra estar obrando inconstitucionalmente, al ignorar el principio de autonoma colectiva.

Lo pblico y lo privado en materia de normas laborales. El Real Decreto Legislativo 5/2000 es en la prctica un Derecho especial de carcter sancionatorio-administrativo, que tipifica las sanciones correspondientes a todo el Ordenamiento laboral. Un incumplimiento de las obligaciones que se insertan en la regulacin del contrato de trabajo, o del convenio colectivo, o del derecho a las libertades sindicales, etc., puede dar lugar a la aplicacin de los mecanismos del Derecho privado o a sanciones administrativas (D. pblico).

El grado de imperatividad de las normas laborales. En DT conviven normas dispositivas, que pueden ser modificadas por los particulares, normas imperativas, tpicas del Derecho Pblico; y Normas de derecho necesario relativo, o normas mnimas, (estas normas impiden que nadie pueda contratar por debajo de la norma -un ejemplo sera el salario mnimo-).

En DT la mayora de las normas son normas mnimas. Son imperativas las que contienen prohibiciones. Las restantes son de carcter necesario relativo, es decir, mejorables por las partes (el concepto de mejorable debe ser siempre a favor del trabajador: aumento de salario o de vacaciones, disminucin de la jornada diaria, prestaciones, etc.) La modificacin de una norma necesaria relativa se puede hacer por la va del Convenio colectivo o por la del contrato individual de trabajo (siempre que no comporte discriminacin).

La desregularizacin en el Derecho del Trabajo. Consiste en el repliegue de las normas estatales a favor de las normas convencionales colectivas. La tcnica consiste en que la norma estatal fije criterios generales, dejando los detalles concretos a los convenios colectivos o a los contratos individuales. As pues, la tensin dialctica entre una legislacin estatal intensamente intervencionista y el derecho a la autonoma colectiva se decanta hoy a favor de la autonoma.

Los lmites se encuentran en el 53,1CE. All se dispone que las leyes que regulen el Captulo II (derechos fundamentales) deben ser desarrollados por Leyes que debern respetar su contenido esencial.

El poder normativo de las CCAA en materia laboral. Las CCAA no tienen competencias normativas laborales. La STC 18/1982 aclar que el poder reglamentario es competencia del Estado, quedando para las CCAA la aplicacin, vigilancia y control de su aplicacin.

No obstante, cada vez es mayor en las Autonomas la recepcin de competencias ejecutivas del Estado, en forma de traspasos, transferencias o Convenios de colaboracin Estado / CCAA. La realidad concreta nos dice que de las CCAA emana una enorme cantidad de disposiciones normativas laborales.

C. LA ORGANIZACIN DEL INTERVENCIONISMO PBLICO EN EL MBITO DE LAS RELACIONES DE TRABAJO: LA ADMINISTRACIN LABORAL.

La normativa laboral da lugar a la aparicin de estructuras administrativas encargadas de dirigir y de hacer cumplir las normas. Estas Instituciones son:

a) La Administracin laboral. Est centralizada en el Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales. El MT coordina y controla los rganos gestores de la SS: Instituto Nacional de la SS y la Tesorera de la SS. Tambin controla: Instituto Nacional de Empleo, de Migraciones y Servicios sociales, de la Juventud, de la Mujer, de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Fondo de garanta salarial, etc.

Todas sus normas tienen el carcter de Reglamentos orgnicos, y estn subordinadas a los Ministerios econmicos y a la Vicepresidencia Econmica. Sus competencias estn transferidas a las Autonomas.

b) La Inspeccin de Trabajo y SS. En Espaa, la IT (1906) naci antes que el propio MT (1920). Se desarroll en el Convenio de la OIT de 1947. Figura en la Carta Social Europea y en todos los pases.

Funciones: velar por el correcto cumplimiento de las normas reguladoras de las materias laborales. mbito de actuacin: adems de lo que es en sentido estricto DT (relaciones laborales, libertad sindical, prevencin de riesgos laborales, SS, empleo, migraciones, cooperativas, etc.) cumple tambin tareas de asesoramiento, mediacin, arbitrajes, vigilancia, control y propuestas de sancin ante la Autoridad Laboral (estatal o CCAA). Facultades: entrar a empresas sin previo aviso, exigir la documentacin que juzgue oportuna, requerir ayuda de la Administracin Pblica y a las personas que ejerzan funciones pblicas o privadas (empresas, trabajadores y sus representantes).

Levantamiento de Actas: es el resultado de la inspeccin. Pueden ser de advertencia (requerimientos) de obstruccin, de infraccin o de liquidacin El inspector puede ordenar la paralizacin inmediata de la actividad de una empresa por inobservancia de la normativa sobre Prevencin de Riesgos laborales. Las empresas deben contar con un Libro de visitas de la Inspeccin de Trabajo.

Los inspectores tienen el carcter de autoridad competente. Estn vinculados por el secreto profesional y por las restricciones de la Ley de incompatibilidades de los funcionarios pblicos. Pertenecen a una organizacin jerrquica que les marca sus actuaciones, aunque gozan de independencia tcnica y funcional.

Las tareas de Inspeccin son tpicamente tareas de ejecucin. La organizacin actual reconoce la existencia de una Inspeccin central y de Inspecciones provinciales agrupadas por CCAA. Las labores compartidas lo sern en funcin de la materia y segn la competencia. Se distingue entre un Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y SS, y un Cuerpo de Subinspectores.

c) rganos consultivos sociolaborales. El ms conocido es el Consejo Econmico Social. Se cre por Ley 21/1991. Est adscrito al MT. Lo integran 61 miembros: Se configura como un ente de derecho pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad.

Funciones: emitir dictamen con carcter preceptivo sobre anteproyectos de Leyes del Estado, proyectos de RD y RDL que regulen materias socioeconmicas y laborales, a excepcin del anteproyecto de los Presupuestos Generales del Estado.

D) LA JURISDICCINLABORAL: ASPECTOS ORGANIZATIVOS.

En el rgimen franquista, la Jurisdiccin laboral estaba formada por Magistraturas de Trabajo, que dependan orgnicamente del MT.

Organizacin judicial laboral: La actual LOPJ la establece de abajo arriba: Juzgados de lo social - Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA,-- Audiencia nacional, -Tribunal Supremo, cuya Sala de lo Social, la Cuarta, conoce los recursos extraordinarios de casacin, revisin y otros

El TC tiene competencias para conocer de los recursos de amparo por supuesta violacin de derechos fundamentales (libertad sindical y huelga).

El Magistrado no administra simplemente una justicia rogada, sino que tiene facultades para impulsar pretensiones, intervenir en el juicio, ejercer labores previas de mediacin, subsanar formalismos, etc. El tema ms espinoso es la eleccin de la va jurisdiccional adecuada, debido a la naturaleza de las normas y a la supuesta debilidad de uno de los litigantes (el trabajador).

5. LAS FUENTES PROFESIONALES: REPRESENTACIN Y DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS EN EL MBITO LABORAL.

B) EL SINDICATO.

a) Con la Revolucin Industrial, la clase obrera desarroll un inters colectivo profesional, diferente del Inters individual y del utpico bien comn general.

El sistema individualista liberal prohibi la sindicacin. En Espaa, la Ley General de Asociaciones de 1887 permiti su reconocimiento.

La historia del Movimiento obrero nos muestra un doble proceso: primero se da un proceso de organizacin, luego se crea un nuevo sujeto sociopoltico de Derecho (el Partido poltico o el Sindicato).

b) Adems del Sindicato, existen otras formas de organizacin:

Las coaliciones. Es una unin temporal y concreta, cuya existencia se vincula estrictamente con reivindicaciones concretas. Se remonta a los comienzos de la lucha obrera. Hoy aparecen espordicamente (Comits de base) como respuesta ms radical a las limitaciones del sindicalismo de clase. Suele ser de carcter espontneo y asambleario.

Las sociedades de defensa: A diferencia de las coaliciones, constituyen una forma de agrupacin de carcter estable, vinculadas a fases de tolerancia de la accin sindical. Las primeras fueron las Sociedades de resistencia, basadas en las antiguas Cofradas, Montepos o Mutualidades gremiales.

Las Asociaciones son ya legales (Ley General Asociaciones, 1887). Adems de ocuparse de los intereses de los trabajadores, se configuran como la frmula comn de organizacin de los trabajadores autnomos, de los empleados pblicos y de los pequeos y medianos empresarios (PYME). Aunque actan como autnticos sujetos sindicales, se reserva el nombre de Sindicato a los sindicatos de trabajadores.

Los Sindicatos. Son organizaciones autnomas de tipo asociativo de carcter permanente, integradas por los trabajadores para la defensa de sus intereses colectivos o de clase. Hoy, el sindicato se abre a los trabajadores autnomos.

Las Corporaciones. Es propia de los colegios profesionales de trabajadores libres (mdicos, abogados) o de empresarios (cmaras de comercio e industria, cofradas de pescadores). Exige afiliacin obligatoria. Ejercita funciones que los poderes pblicos delegan en ella.

Las Delegaciones y Comits. Una de las formas ms tradicionales, y al mismo tiempo ms conflictivas. Su actuacin se circunscribe al interior de la empresa o centro de trabajo. Este sujeto puede ser unipersonal (delegado de personal) o colegiado (comit, consejo de fbrica). Acta indistintamente tanto en las situaciones de conflicto como en colaboracin con el empresario (comisiones mixtas de trabajadores y empresarios). Aunque acta en sintona con los sindicatos, en ocasiones ha actuado enfrentado a ellos.

Asambleas de trabajadores. Responde a la forma ms primaria de democracia, la democracia directa, frente a la del sindicato, que es representativa. En ella los trabajadores votan cada paso concreto que se decide tomar. Actualmente la Asamblea no es una alternativa, sino un complemento a la accin sindical.

c) El sindicato: concepto y caracteres. Es una organizacin constituida por trabajadores asalariados (o asimilados) que tiene la funcin preeminente, aunque no exclusiva, de la tutela colectiva de los intereses socioeconmicos de los trabajadores como grupo social.

Posee estructura organizativa diferente de cualquier otra de su gnero. El TC ha reconocido que el sindicato desborda ya el marco de las asociaciones privadas y la considera una institucin esencial del Sistema. (STC 18/1984), La funcin de representacin sindical no descansa slo en el vnculo de afiliacin sino en el ejercicio de la defensa del inters colectivo.

Tiene unos medios de actuacin especficos: la negociacin colectiva; la adopcin de medidas de conflicto, en particular la huelga; la participacin en los procesos de toma de decisin de la empresa (concertacin y dilogo social).

d) La actitud del Estado puede adoptar cuatro actitudes: ilegalizarlo; tolerarlo; absorberlo; asimilarlo en su propia estructura. De estas actitudes surgen cuatro Modelos de regulacin sindical:

- El sindicato en los modelos jurdicos liberales: los principios individualistas del liberalismo rechazan la existencia de organizaciones intermedias entre el individuo y el Estado. En un primer momento fue prohibido, y su actividad penalizada (Francia, 1791, Inglaterra, 1799) Con el tiempo se mantuvo una actitud de tolerancia, sin aplicarse las penas, pero sin derogarlas.

- El sindicato en los sistemas democrtico-sociales: actitud protectora del Estado y del Derecho hacia el movimiento asociativo de los trabajadores, hasta llegar a su pleno reconocimiento.

En Espaa, el texto ms caracterstico es la Ley de Asociaciones de 1887. Hubo efmeros reconocimientos en las Constituciones de 1869, 1876 y 1932. Nuestra vigente CE se inserta en la lnea de Constitucionalismo Social, que hace de la libertad sindical una de las piezas claves del ordenamiento jurdico.

- Los sistemas autoritario / totalitario: (fascistas o comunistas): Los sindicatos se convierten en Corporaciones de Derecho Pblico al servicio de la poltica econmica del Estado (Sindicalismo vertical del rgimen franquista).

- El modelo internacional: la doctrina de la OIT. Hasta la segunda mitad del siglo XX, la legislacin internacional se haba limitado a un reconocimiento genrico del principio de libertad de asociacin.

Un cambio radical supuso la aprobacin por la OIT del Convenio n 87 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin (1948), as como el Convenio n 98 sobre negociacin colectiva (1949). Esta accin normativa se vio reforzada posteriormente con el reconocimiento de la libertad sindical como derecho fundamental en todos los textos internacionales (art. DUDH, PIDCP, PIDESC, etc.), y ms tarde con el perfeccionamiento de los mecanismos de control para garantizar una adecuada efectividad

La accin sindical se extendi en 1975 a los trabajadores rurales y en 1978 a los trabajadores de la Administracin Pblica. En los 80 se perfeccionaron las normas sobre la negociacin colectiva.

Reforzamiento de los controles de efectividad: las quejas formuladas son examinadas por un Comit de libertad sindical. Su rigor y objetividad va desarrollando un cuerpo de doctrina sobre el que se ha ido construyendo el modelo de regulacin internacional y el interno de muchos Estados.

Los principios bsicos de este estndar de proteccin son:

- Universalidad : engloba a todo trabajador (privado, pblico, por cuenta ajena o autnomo, con vnculo laboral vivo o interrumpido parados-) o empleador. Tan slo prev restricciones legales para algunos funcionarios pblicos, las Fuerzas Armadas, el cuerpo de polica y los funcionarios de alto nivel.

- Libertad plena de organizacin y accin sindical, sin ms lmite que la ley.

Papel institucional del sindicato (frente a la imagen tradicional del sindicato de clase enfrentado a la patronal)

e) El modelo espaol. La Ley Reguladora del Derecho de Asociacin de 1887, Aunque tena unas limitaciones importantes, supuso la legalizacin de algunas modalidades de asociacin del mutualismo obrero: gremios, sociedades de socorros mutuos, de previsin, patronatos, cooperativas de produccin... Constituy la base legal del asociacionismo obrero hasta la II Repblica (1931).

A comienzos del XX hay un sindicalismo reivindicativo, que utiliza la Huelga General como arma de lucha social y poltica, generalmente reprimida con la fuerza. En 1911 se crea la Confederacin Nacional del Trabajo (CNT), a partir de organizaciones anarquistas existentes. En 1881 se haba fundado la UGT.

Hasta 1920 hay una lucha a muerte contra el Estado explotador.

La Constitucin republicana (1932) proclama en el art. 39 los derechos de asociacin y sindicacin. La radicalizacin de los conflictos y el continuo recurso a la huelga sern continuos durante el Bienio negro (1934-1936).

El sindicalismo vertical y corporativo (1936-1976).

La primera etapa (1936-1956) se inicia con el Decreto de prohibicin de las organizaciones sindicales. El Fuero del Trabajo (1938) fija los principios de actuacin de la Organizacin Sindical espaola, el sindicato vertical del Rgimen. Estos principios subordinan el inters colectivo profesional al inters superior de la economa nacional.Hay un solo sindicato (el oficial) por cada rama de actividad (verticalidad). La afiliacin es automtica para todos los trabajadores y empresarios. El sindicato es dirigido por mandos que no representan el inters de los trabajadores sino el del Estado

La segunda etapa (1956-1976) conoce un mnimo de libertades (Leyes de Convenios colectivos sindicales, 1958) y una gran actividad clandestina. En 1957 aparecen las primeras Comisiones Obreras. En 1960 se crea la Unin Sindical Obrera (USO). Entre 1960 y 1975 existe un pluralismo sindical clandestino dentro de la tolerancia resignada del rgimen (UGT, CC.OO, CNT, USO) siendo los dos primeros los sindicatos dominantes.

En 1977 se publica la Ley de asociacin sindical, en una poca de grave crisis econmica y de economa monopolista de mercado.

El retorno al sindicalismo democrtico. La CE se publica en 1978. Considera al sindicato y a las asociaciones empresariales como una institucin clave del estado social y democrtico de derecho. Reconoce la libertad sindical como derecho fundamental: derecho de huelga; derecho a la negociacin y al conflicto colectivo; participacin de los trabajadores en la empresa. Seala un rgimen especial de sindicacin para los funcionarios. Excluye de la sindicacin a los miembros de la carrera judicial y fiscal, pero no del derecho de asociacin profesional. Tambin reconoce los colegios profesionales.

La CE establece el principio de autonoma colectiva lo que se traduce en una libertad de asociacin del tipo que se desee (sindicato, coligacin estable o espontnea, con o sin personalidad jurdica).

La CE concibi un modelo clsico y algo antiguo de sindicato neocorporativo.

El actual modelo es el monopolista neocorporativo negociado.

Frente al antiguo sindicalismo de accin directa, el actual es un sindicalismo de representacin de intereses, siguiendo el criterio de mayor representatividad. Los sindicatos mayoritarios participan institucionalmente en los organismos pblicos de accin socio-econmica. El Estado le presta ayuda financiera.

La crisis del modelo neocorporativo:

- Crisis organizativa: El sindicato es hoy un gigante con pies de barro. Su crecimiento institucional ha ido acompaado de una desconexin con la base asociativa, que lo ve excesivamente burocratizado.

- Crisis de identidad o ideolgica. Se ha olvidado de sus tradicionales funciones de reivindicacin obrera. Casi se ha convertido en un partido poltico.

- Crisis de representatividad. No crecen las afiliaciones. Los nuevos grupos sociales se sienten desconectados en sus intereses de los sindicatos.

- Crisis de funcionalidad. El trabajador es consciente de que las principales ventajas ya las disfruta por imperativo legal, sin necesidad del sindicato.

- Crisis financiera. El sindicato asume unas tareas muy por encima de su masa de afiliacin (15%), lo que le obliga a endeudarse externamente y a depender excesivamente de los financiadores, especialmente los poderes pblicos.

Actualmente el sindicato parece volver a sus orgenes, preocupndose ms por la recuperacin de la va de la negociacin colectiva y la consecucin de acuerdos concretos (mesoconcertacin) y menos por la bsqueda de un consenso global con el Gobierno en poltica econmica (macroconcertacin).

Hoy, el sindicalismo presta atencin a nuevos fenmenos emergentes (ecologismo, feminismo, juventud, desempleados, emigrantes). Se intenta captar al pequeo empresario (PYMES) y a los trabajadores autnomos.

El sindicato actual necesita mayor democracia interna y menor rigidez burocrtica.

f) El rgimen jurdico sindical. La libertad sindical es doble: objetiva (creacin de sindicatos) y subjetiva (afiliacin sindical).

A) mbito objetivo: el sindicato.

- Contenido esencial: la CE protege tanto al trabajador como al mismo colectivo sindical (vertiente individual y vertiente colectiva de la libertad sindical).

La titularidad del derecho no alcanza a cualquier sujeto colectivo organizado. El TC ha rechazado una concepcin funcional de la libertad sindical (actividad en defensa de intereses profesionales) y ha acogido una concepcin orgnica (actividad en defensa de intereses profesionales ejercida por sindicatos). Este reconocimiento alcanza tambin a los no afiliados a un sindicato, cuando participen en alguna actividad por l organizada.

- Derechos de la actividad sindical individual: participar en la accin sindical y en el funcionamiento interno del sindicato.

- Contenido adicional: son los derechos atribuidos a los trabajadores o a los sindicatos por las normas legales o convenios. Se aaden al Contenido esencial y gozan de proteccin reforzada, incluido el recurso de amparo.

Estas derechos son: derecho a la representacin institucional; presentacin de candidaturas en las elecciones para rganos de representacin unitaria de las empresas; derecho de los sindicatos a representar a los trabajadores en los tribunales; reconocimiento de horas sindicales.

- El derecho de fundacin o creacin de sindicatos: Tienen este derecho:

1. los trabajadores asalariados; 2. los funcionarios pblicos, a excepcin de los funcionarios en activo de la carrera judicial, los Magistrados y los fiscales, Las Fuerzas Armadas y los Institutos Armados (polica, G. Civil); 3. los trabajadores extranjeros de cualquier nacionalidad (aunque es dudoso que sea constitucional la creacin de sindicatos integrados slo por extranjeros,); 4. los trabajadores por cuenta propia o autnomos sin empleados; 5. los trabajadores desempleados y jubilados; 6. los empresarios; 7. los trabajadores reclusos en Instituciones Penitenciarias (aunque la libertad sindical es incompatible con el rgimen de seguridad de estos establecimientos).

- El procedimiento de fundacin de sindicatos: El sindicato es una asociacin libre de trabajadores, y es tambin de libre constitucin. Su nico lmite es el respeto al principio democrtico en su estructura interna y funcionamiento. No es necesaria ninguna autorizacin administrativa previa, pues la OIT ampara la validez de un sindicato aunque no haya sido formalizado conforme al procedimiento jurdico legalmente previsto, quedando amparada en frmulas jurdicas del Derecho comn (Italia). Pero el sistema jurdico dentro del cual se inserta puede establecer unos requisitos para dotarlo de identificacin jurdica.

- Estatutos: el sindicato adquirir plena capacidad jurdica y plena capacidad de obrar transcurrido 20 das hbiles desde el depsito de los Estatutos. Dichos Estatutos debern tener un contenido mnimo legal que permita su identificacin fsica o personal (denominacin, domicilio, mbito territorial y funcional de actuacin) y orgnica (rganos, rgimen electoral de provisin de cargos, sistema de funcionamiento interno, rgimen econmico).

Los Estatutos han de depositarse en la Oficina Pblica correspondiente. La Autoridad puede constatar algn error, pero es un puro control formal, nunca de legalidad (que slo incumbe al Juez). La Oficina tiene 10 das para insertarlo en su tabln de anuncios y en el BOE, La modificacin de Estatutos ya creados seguir el mismo procedimiento.

- Estructuras sindicales. Internamente, el sindicato se divide en Federaciones (criterio funcional: tipo de actividad econmica o profesional de los trabajadores) y en Confederaciones o Centrales sindicales (crit. territorial.)

El esquema habitual suele ser:

1- Afiliacin federativa por rama de actividad (madera, metal, construccin) dando origen a las Federaciones Sectoriales. 2- Agrupacin de sindicatos de un mismo mbito territorial (Uniones Territoriales). 3- Confederacin o Central Sindical. Disea la estrategia y marca las grandes lneas de accin y de coordinacin. 4- Confederacin Internacional.

Siguiendo el criterio funcional, podemos distinguir:

- Sindicato de oficio: agrupa a los trabajadores de una misma actividad profesional: est muy difundido en pilotos areos, personal sanitario, altos directivos, tcnicos cualificados, funcionarios pblicos... Tiene dimensin corporativa y se presentan como alternativa al sindicato de clase .

- Sindicato de industria: aspira a ser un contrapoder del empresariado. Extiende su representatividad a todos los colectivos de trabajadores que pertenecen a una misma Rama o Sector de la actividad econmica (Metal), independientemente del oficio, sueldo, categora profesional o puesto de trabajo ocupado. Es el tipo de sindicalismo dominante en Europa.

- Sindicato de Empresa: limita su actuacin a una empresa (El Corte Ingls).

Centrales Sindicales (UGT, CCOO) integran una pluralidad de organizaciones sindicales de diferente mbito funcional y territorial.

- La Unidad-Pluralidad sindicales., En los extintos sindicatos corporativistas, el concepto de Categora profesional era previo al sindicato. Es decir: se perteneca automticamente al sindicato (slo haba uno) desde el momento en que se trabajaba en esa categora profesional (sindicalismo vertical).

Pero en los sistemas democrticos, el inters colectivo profesional lo fijan los sindicatos. La pluralidad aporta libertad pero tambin la fragmentacin del movimiento obrero (UGT,CCOO,CNT,USO). Para evitarlo, los distintos sindicatos suelen procurar unidad de accin ante los mismos problemas.

- Sindicato ms representativo: el que tiene ms representantes sindicales. El TC aboga por el criterio proporcional (nmero de representantes+implantacin del sindicato en la zona+nmero de afiliados en ese sector). El peligro es que mayor representatividad se identifique con mayor estructura burocrtica. - Sindicatos ms representativos a nivel estatal. Espaa es un pas con baja tasa de afiliacin sindical. La LOLS prima la audiencia electoral (los resultados electorales). As pues, el criterio determinante de la capacidad representativa del sindicato son los votos y los representantes obtenidos, y no su nmero de afiliados. Es preciso haber obtenido en el mbito estatal al menos el 10% del total de delegados de personal o de miembros del Comit de empresa o de las Juntas de Personal.

Sindicatos ms representativos por irradiacin. Son aquellos que, no llegando al 10% estatal, se confederan con una Organizacin sindical de mbito estatal.

- Sindicatos ms representativos a nivel de CCAA. Necesitan un 15% de representantes legales, con un n mnimo de 1500 representantes. Realizan idnticas funciones que los de nivel estatal, pero en la CA.

- Sindicatos suficientemente representativos en un mbito funcional. Son las organizaciones sindicales que, no teniendo la consideracin de ms representativas, sin embargo hayan obtenido en su mbito territorial y funcional especfico el 10% de los delegados de personal o de los miembros del comit de empresa. Esto les confiere derechos de negociacin colectiva de eficacia general; participacin en la solucin (extrajudicial) de conflictos; promover elecciones sindicales, etc.

- El sindicato ms representativo: -Ostenta la representacin institucional -Ejerce el derecho a la negociacin colectiva Participa en la solucin (extrajudicial) de los conflictos de trabajo. Promueve elecciones para las representaciones unitarias de los centros de trabajo, a la que podrn presentar candidaturas los otros sindicatos. Obtiene la cesin temporal de inmuebles pblicos. Cualquier funcin representativa establecida por ley.

B) mbito subjetivo: el derecho individual de afiliacin. La CE contempla una dimensin positiva (derecho de asociarse) y otra negativa (no obligatoriedad de la afiliacin, y posibilidad de abandonar libremente un sindicato).

- Libertad positiva de afiliacin: un trabajador expulsado legalmente de un sindicato puede inscribirse en cualquier otro.

Son invlidas las clusulas estatutarias que restrinjan el acceso a un sindicato, directamente o estableciendo criterios desproporcionados o pocos razonables.

- Restricciones al derecho de afiliacin: Fuerzas Armadas, algunos funcionarios -magistrados, fiscales- altos cargos de la Administracin.

Clusula de indemnidad: En los convenios estatutarios, (de eficacia normativa y general), se prohbe cualquier discriminacin al contratar por la pertenencia o no pertenencia de un trabajador a uno u otro sindicato (listas negras).

- Clusulas de ventajas reservadas: permiten diferenciaciones de trato por parte de un empresario en los convenios extraestatutarios:

- Ventajas por sindicacin: Nuestro Ordenamiento descarta el modelo seguido en otros pases, de otorgar ventajas en la SS a los afiliados a un sindicato. Tambin ests prohibidas las llamadas Closed shop o Union shop ((Taller cerrado, Taller concertado) que condicionan el acceso de un trabajador a un puesto de trabajo a que antes se haya afiliado al sindicato dominante No es contraria a la libertad sindical la atribucin de derechos a los trabajadores sindicados (sin premiar a un sindicato), para fomentar la sindicacin. Tampoco lo es que un sindicato ofrezca prestaciones (asistencia jurdica) a sus afiliados.

- Financiacin: Para que los sindicatos puedan gozar de solvencia econmica, pues sus actividades desbordan el puro mbito de sus afiliados y cumplen una finalidad de inters social, el Estado ha creado las clusulas de estabilidad o de seguridad financiera:

- Descuento empresarial en la nmina: es un deber legal del empresario descontar esta cantidad del sueldo del empleado y entregarla al sindicato. Inconveniente: permite al empresario conocer la fuerza real del sindicato dentro de la empresa.

- Cuota empresarial por gastos de convenio: que pagaba el empresario al sindicato, en cuanta variable segn el nmero de trabajadores de la empresa afectados por el convenio. El TCT Sent. 22.4.1982 la consider ilegal, con base en la prohibicin de injerencia empresarial en la organizacin sindical, incluida cualquier medida de sostenimiento econmico. (13 LOLS).

- Cuota o canon de negociacin colectiva: que se descuenta a los trabajadores incluidos en un convenio para contribuir a la gestin de los sindicatos. El TCT declar su ilicitud, pero la LOLS (11.2) lo ha legalizado. En la prctica, son pocos los convenios que lo recogen.

- La tutela jurdica de los derechos de libertad sindical. La tutela reforzada se proyecta ante la injerencia de un poder pblico o de un particular (empresario, asociacin empresarial, sindicato). Esta tutela reforzada coincide con la prestada a los dems derechos fundamentales.

Comportamientos tpicos:

por parte del empresariado: Discriminacin en el empleo o en las condiciones de trabajo. Fomento y sostenimiento econmico dentro de la empresa de un sindicato amarillo a las rdenes del empresario-.

por parte de los poderes pblicos: lesin de los derechos a travs de normas legislativas, actos administrativos o decisiones judiciales.

por parte de los mismos sindicatos: exclusin de un sindicato legitimado en la negociacin colectiva o en las clusulas de seguridad sindical.

Formas o tcnicas de tutela: son las vas de reaccin contra estos comportamientos (procedimiento preferente y sumario).

tutela judicial: La va ms utilizada es el recurso de amparo, pero tambin suele utilizarse la va penal (315 CP). Las medidas a adoptar por el Juez son:

- nulidad radical de la conducta antisindical; cese inmediato de este comportamiento antisindical; reposicin de la situacin al momento anterior; reparacin (indemnizacin procedente), aunque la doctrina discute si es de aplicacin inmediata o el perjudicado debe probar el dao.

tutela administrativa, los ilcitos contra los trabajadores se consideran como infracciones graves o muy graves (arts. 7, 8 RDL 5/?)

El mbito de proteccin ms relevante es la normativa OIT, que cuenta con dos vas: -Informes de los Gobiernos sobre el cumplimiento de los Convenios internacionales suscritos; -Reclamaciones y quejas de las organizaciones sindicales en caso de incumplimiento del Estado.

Finalmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo tambin ha juzgado violaciones de las libertades sindicales (como vulneracin del derecho general de asociacin).

El Rgimen Jurdico del Sindicato.

a) Los sindicatos gozan de autonoma: organizativa y de autonoma de gestin.

1- Autonoma organizativa: a) derecho a redactar sus propios Estatutos y el Reglamento que desarrolla el Estatuto; b) derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes

2. Autonoma de gestin o autogobierno: a) - derecho a organizar su gestin interna, sus actividades, su programa de accin y sus finanzas; b) -libertad de gestin externa (libertad de actividad sindical)

3. Autonoma extintiva: El Estatuto sindical debe recoger en su Estatuto el rgimen de disolucin del sindicato, y / o de su fusin con otro.

La personalidad jurdica del sindicato. Aunque se puede ejercer la accin sindical sin tener que adquirir personalidad jurdica (principio de libertad de organizacin), en la prctica es necesaria la acreditacin previa de la personalidad jurdica para el acceso a subvenciones pblicas, la presentacin de candidaturas a elecciones generales, etc. La misma OIT considera que el requisito de personalidad jurdica no es lesivo de la libertad sindical.

Al disfrutar de personalidad jurdica, el sindicato puede realizar actividades no orientadas estrictamente a sus fines sindicales (por ej. promocin de viviendas) siempre y cuando no se trate de la actividad principal, sino accesoria (la proteccin de derecho fundamental que se le dispensa a la actividad sindical no se extiende a sus operaciones mercantiles)

La atribucin de personalidad jurdica al sindicato es una importante garanta patrimonial para los acreedores.

b) Rgimen de responsabilidad de los sindicatos (2 y 5.1 LOLS):

- Responden de los actos o acuerdos adoptados por sus rganos estatutarios

- No responden por los actos individuales de sus afiliados, salvo cuando los actos se produzcan en el ejercicio regular de sus funciones representativas.

- No pueden embargarse las cuotas de los afiliados (5).

c) Derechos de actividad sindical o libertad de gestin externa:La dimensin individual es el derecho a participar activamente en la estructura y en las actividades del sindicato, se est o no afiliado. Ello incluye el derecho de reunin de los afiliados, derecho de recaudacin de fondos con destino al sindicato, derecho a recibir y a distribuir informacin sindical

La dimensin colectiva es el derecho a ejercer la actividad sindical dentro o fuera de la empresa. Este derecho comprende: 1- el derecho a la negociacin colectiva (aunque el convenio estatutario se reserva a los sindicatos ms representativos); 2- la titularidad del ejercicio del derecho de huel