AMICUS CURIAE:

HERMENÊUTICA E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

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AMICUS CURIAE:

HERMENÊUTICA E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

ANA LETÍCIA QUEIROGA DE MATTOS

Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas GeraisMestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Especialista em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

Assessora jurídica do Conselho Nacional do Ministério PúblicoProfessora de Direito Constitucional, Direito Ambiental,

Interpretação e Hermenêutica Jurídica

Belo Horizonte2011

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Mattos, Ana Letícia Queiroga de. M444 Amicus curiae: hermenêutica e jurisdição constitucional Ana Letícia Queiroga de Mattos. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2011.

264 p.

ISBN: 978-85-62741-15-9

1. Direito constitucional. I. Título. CDD: 341.24 CDU: 342

Belo Horizonte2011

www.arraeseditores.com.br arraes@arraeseditores.com.br

Elaborada por: Maria Aparecida Costa DuarteCRB/6-1047

É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográfi cos, sem autorização expressa da editora.

Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2011.

Plácido ArraesEditor

Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi Capa: Vladimir Oliveira CostaBelo Horizonte/MG – CEP 30.140-002 Diagramação: Ailton MendesTel: (31) 3286-2308 Revisão: Alexandre Bomfi m

CONSELHO EDITORIAL

Álvaro Ricardo de Souza CruzAndré Cordeiro LealCarlos Augusto Canedo G. da SilvaDhenis Cruz MadeiraFelipe Peixoto Braga NettoFrederico Barbosa GomesGilberto BercoviciGregório Assagra de Almeida

Gustavo CorgosinhoJorge Bacelar Gouveia - PortugalJosé Antonio Moreno Molina - EspanhaJosé Luiz Quadros de Magalhães Luciano Stoller de FariaLuiz MoreiraMário Lúcio Quintão SoaresRenato Caram William Freire

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Ao meu pai, Antônio João e à minha mãe, Rosália, pela disciplina, zelo, carinho e ensinamentos diários; à minha irmã, Ana Paula, pelo cuidado de sempre.

Ao meu amor, Luciano, pela cumplicidade.

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VII

Agradeço primeiramente à minha família pelo apoio, pela dedicação e compreensão. Agradeço ao meu pai por seu rigor, por seu espírito de justi-ça – e de Justiça! – e de refl exão que me fi zeram amadurecer em situações nas quais isto se mostrou necessário. Agradeço à minha mãe, zelosa como sempre, por estar ao meu lado em toda e qualquer situação, oferecendo um incondicional apoio e um estímulo que, com certeza, foram fundamen-tais para que eu trilhasse meu caminho da forma como trilhei. Agradeço à minha irmã pelo altruísmo que lhe é peculiar, em especial, comigo, sendo, ao longo de toda sua existência, uma pessoa que nunca deixou de se doar, mesmo em ocasiões em que talvez isto se mostrasse razoável.

Agradeço ao Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, meu orientador desde a Graduação até o Mestrado, interlocutor disposto a oferecer estímu-los e ouvir com interesse e ânimo todas as questões, dúvidas e problemas que surgiram durante o processo de refl exão. Sua disponibilidade irrestrita, sua forma exigente, crítica e criativa de arguir as ideias apresentadas, deram norte ao trabalho. Certamente este livro é resultado de tais estímulos que advêm dos tempos de graduação, até hoje, ao fi nalizar esta obra.

Agradeço ao Professor José Adércio Leite Sampaio, por ter acreditado em mim, e por ser uma pessoa com um conhecimento extraordinário e que, não obstante sua ocupação, nunca deixou de compartilhá-lo com aqueles que estão ao seu redor. Agradeço por seus incentivos diários e suas palavras de força e, ainda, sugestões oferecidas durante minha formação, mesmo que algumas delas não tenha podido (ou sabido) aproveitar devidamente.

AGRADECIMENTOS

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VIII

Agradeço ao Luciano, meu amor, por mostrar-me que um sentimen-to verdadeiro não exige tempo, não depende de regras, fórmulas, e nem sempre presença física. Agradeço pela colaboração e pelo trabalho empe-nhado na conclusão desta obra, mas, acima de tudo, pela dedicação, pelos momentos felizes que já passamos juntos e por tudo que ainda temos pela frente. Já dizia Carlos Drummond de Andrade que “Se o primeiro e o último pensamento do seu dia for essa pessoa, se a vontade de fi car juntos chegar a apertar o coração, agradeça: Deus te mandou um presente: O Amor”. Portanto, agradeço a Deus pelo amor!

Agradeço ainda à Editora, ao Renato e ao Plácido, por acreditarem no meu trabalho, desde o início, e por abrir-me espaço em meio a suas apostas.

A Deus, pela saúde!

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IX

SUMÁRIO

PROPOSTA DESTE LIVRO .................................................................................................... XIII

PREFÁCIO .......................................................................................................................... XV

APRESENTAÇÃO ................................................................................................................. XVII

INTRODUÇÃO .............................................................................................. 1

PARTE I

A PROBLEMÁTICA DO AMICUS CURIAE NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO .......................................................... 9

CAPÍTULO ICOLOCAÇÃO DO PROBLEMA ....................................................................... 11

CAPÍTULO IIA ORIGEM DO INSTITUTO DO AMICUS CURIAE .......................................... 14

CAPÍTULO IIIA INSERÇÃO DO AMICUS CURIAE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.................................................................................. 22

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X

PARTE II

A HERMENÊUTICA E O PROBLEMA DA INTERPRETAÇÂO CONSTITUCIONAL ........................................................................................ 27

CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO .............................................................................................. 29

CAPÍTULO II

HERMENÊUTICA FILOSÓFICA ..................................................................... 31

CAPÍTULO III

HERMENÊUTICA JURÍDICA ......................................................................... 38

CAPÍTULO III.1

HERMENÊUTICA JURÍDICA CLÁSSICA .......................................................... 39

CAPÍTULO IV

PÓS-POSITIVISMO ....................................................................................... 63

PARTE III

O SISTEMA DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS, OS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL PARA LIBERAIS, REPUBLICANOS E PROCEDIMENTALISTAS: O PAPEL DO AMICUS CURIAE ................................. 75

CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO .............................................................................................. 77

CAPÍTULO II

O LIBERALISMO: A CONSTITUIÇÃO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DA LIBERDADE DOS MODERNOS E DA PRIMAZIA DA AUTONOMIA PRIVADA ................................................................................ 79

CAPÍTULO III

O REPUBLICANISMO: A CONSTITUIÇÃO COMO PROJETO POLÍTICO DE PRESERVAÇÃO DA LIBERDADE DOS ANTIGOS E DA PRIMAZIA DA AUTONOMIA PÚBLICA .................................................. 99

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CAPÍTULO IV

PROCEDIMENTALISMO: A TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO E DA DEMOCRACIA DE JÜRGEN HABERMAS E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA AS RELAÇÕES (EQUIPRIMORDIALIDADE ENTRE) AUTONOMIA PRIVADA E PÚBLICA, DIREITOS HUMANOS E SOBERANIA DO POVO .................................................................................. 122

PARTE IV

O AMICUS CURIAE NO CONTEXTO JURÍDICO BRASILEIRO A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA DISCURSIVA DO DIREITO E DA DEMOCRACIA ......................................................................................... 159

CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO .............................................................................................. 161

CAPÍTULO II

ASPECTOS PROCESSUAIS DO INSTITUTO DO AMICUS CURIAE ................... 167

CAPÍTULO II.1

NATUREZA JURÍDICA DO AMICUS CURIAE ................................................ 167

CAPÍTULO II.2

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO AMICUS CURIAE NO PROCESSO .... 177

CAPÍTULO II.2.1

RELEVÂNCIA DA MATÉRIA......................................................................... 178

CAPÍTULO II.2.2

REPRESENTATIVIDADE DOS POSTULANTES ................................................ 179

CAPÍTULO II.3

PODERES PROCESSUAIS DO INSTITUTO DO AMICUS CURIAE .................... 182

CAPÍTULO II.4

OPORTUNIDADE PROCESSUAL DE INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE .... 192

CAPÍTULO II.5

CAPACIDADE POSTULATÓRIA ...................................................................... 195

CAPÍTULO II.6

AMICI CURIAE ............................................................................................ 196

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XII

CAPÍTULO II.7

O AMICUS CURIAE NO ÂMBITO ESTADUAL: A POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO INSTITUTO NAS REPRESENTAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAIS ................... 199

CAPÍTULO II.8

O AMICUS CURIAE E O CONTROLE DIFUSO ........................................... 201

CAPÍTULO III

APONTAMENTOS CRÍTICOS À OBJETIVAÇÃO DOS PROCESSOS DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS ...... 203

CONCLUSÃO ........................................................................................ 213

REFERÊNCIAS ..................................................................................... 219

ANEXO A ............................................................................................... 231

ANEXO B ............................................................................................... 235

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XIII

PROPOSTA DESTE LIVRO

Esta obra buscou desenvolver um estudo detalhado sobre a recepção da fi gura do Amicus Curiae no ordenamento jurídico brasileiro, a partir de uma nítida infl uência norte-americana. Assim é que – numa tentativa de democratizar o controle concentrado brasileiro das normas, principalmente tendo em vista a desvalorização do controle difuso de constitucionalidade que prevalece em nosso contexto jurídico, além de, também, fazer sobres-sair o papel do Supremo Tribunal Federal, não como o guardião de uma ordem de valores, mas, sim, como o protetor do processo de criação de-mocrática do direito, cumprindo-lhe proteger um sistema de direitos que torne factível a incidência simultânea da autonomia privada e da autonomia pública –, celebra-se a adoção do instituto do Amicus Curiae no sistema jurídico brasileiro. Para respaldar essa ideia, parte-se da teoria procedimen-talista do Direito, difundida por Jürgen Habermas, e, nesse sentido, o insti-tuto do Amicus Curiae apresenta-se como o resultado de uma compreensão procedimentalmente adequada dos direitos comunicativos e dos direitos de participação constitutivos da formação da vontade democrática e inerentes a um paradigma do Estado Democrático de Direito.

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XV

É usual a observação, que se faz quase sempre como uma advertência, de que ninguém pode se dar ao luxo de parar de estudar. Assim, a formatura não é um marco que divide as atividades acadêmicas e aquelas relativas ao trabalho em si. A percepção de que teoria e prática correm de forma uní-voca, sendo impossível sua separação, torna-se uma verdade candente no princípio do século XXI.

E, no Direito, particularmente no Direito Constitucional, as mudanças têm sido cada vez mais rápidas e notáveis. Nesse sentido, as signifi cativas alterações sofridas pelo controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos exemplifi cam a rapidez dessa evolução. Se a própria Carta de 1988 já trouxera grandes novidades, agora, a recente Emenda Constitucio-nal n. 45 alterou por demais a temática, tal como até então era concebida. Súmulas vinculantes, efeito repristinatório, modulação de efeitos temporais, parametricidade constitucional, sentenças intermediárias no controle de constitucionalidade, processo de inconstitucionalização fática e progressi-va, decisões de inconstitucionalidade sem redução de texto ou sem pronún-cia de nulidade, distinguishing e overrulling são, dentre outros, institutos que se incorporaram ao estudo do tema.

Assim é também com a fi gura do amicus curiae, um instituto trazido do Direito norte-americano. As difi culdades de compreender e aplicar um instituto nascido na common law em um Direito como o brasileiro, de raízes romano-germânicas, já é, por si só, um desafi o. Perceber que o mesmo foi

PREFÁCIO

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concebido dentro de uma sistemática de controle difuso e incorporá-lo pri-meiramente na via concentrada já traz outra perplexidade.

Logo, os primeiros desafi os de uma análise sobre sua similitude ou não com o instituto da intervenção de terceiros típica do Direito Processual Civil; uma análise sobre a procedimentalização do próprio instituto; a per-cepção prática extraída do exame da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se colocam como necessidades instrumentais de qualquer estudioso do Direito. E a presente obra, “Amicus Curiae: Hermenêutica e Jurisdi-ção Constitucional”, pelo simples fato de enfrentar tal problemática já traz consigo enorme utilidade prática, eis que, em geral, os manuais de Direito Constitucional não enfrentam tais desafi os de frente.

Mas, a autora Ana Letícia Queiroga de Mattos vai muito além. Per-cebendo que o estudo jurídico é essencialmente interpretativo, ela contri-bui com análise da evolução do estudo da hermenêutica, que produz na atualidade uma revolução copernicana nos estudos jurídicos. Assim, mais do que descrever os aspectos semânticos da norma, a autora faz uma lei-tura do instituto sob a ótica da chamada reviravolta linguístico-pragmática, particularmente com a Teoria Discursiva do Direito, de Jürgen Habermas, colocando-se como um contraponto à visão dominante da nossa doutrina, lastreada na Teoria da Argumentação de Robert Alexy. Tudo isso, sem per-der a percepção dos riscos que a incorporação acrítica desse e de outros institutos pode trazer como prejuízos para a nossa incipiente democracia.

Por conseguinte, a maturidade e a inovação trazidas pela refl exão da autora permitem-nos, tranquilamente, identifi cá-la como das melhores re-presentantes do novo Direito Constitucional brasileiro. Saudações para a autora que conseguiu, com uma linguagem direta e acessível, desfi ar temas de suma importância para a quadra contemporânea da democracia brasi-leira. Felicitações à Editora por acreditar, acima de tudo, na qualidade das obras que publica. E, fi nalmente, parabéns ao leitor(a), que terá pela frente uma das mais interessantes e atuais obras do constitucionalismo brasileiro.

Álvaro Ricardo de Souza Cruz.

Procurador da República em Minas Gerais Mestre em Direito Econômico e Doutor em Direito Constitucional, Pro-

fessor da Graduação e da Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Vice-Presidente do Instituto Mineiro de Direito Constitucional.

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XVII

APRESENTAÇÃO

A democracia tende a invadir todos os domínios da vida. A esfera privada, mesmo caracterizada pela autonomia da vontade, vê-se às voltas com exigências de democratização de suas relações. Não mais bastam pa-lavras de ordem nem hierarquias que sempre a caracterizaram. As relações trabalhistas e mesmo aquelas que se estabelecem no âmbito familiar, por exemplo, passaram a sofrer infl uência das ideias democráticas. Esse é um fenômeno intimamente relacionado com o aprofundamento vertical e hori-zontal da subjetividade dos direitos fundamentais. Na primeira onda, temos a consideração cada vez maior dos interesses e vontade dos seres humanos na linha do tempo. Crianças, jovens e idosos passaram a requerer um siste-ma de proteção superador da tutela objetiva de sua vontade por meio dos instrumentos civis da representação de seus interesses. Postula-se a titula-ção associada a formas de exercício direto dos direitos. Essa tendência se materializa não apenas por meio da ampliação do catálogo de direitos, mas também pelo respeito à vontade manifestada pelos titulares nos diversos assuntos pertinentes à sua vida. Imaginem-se, por exemplo, as exigências de consulta ao fi lho menor na hora de defi nir a sua guarda e o direito de visita por parte de seus pais.

2. O exemplo nos leva à segunda onda: a horizontalidade subjetiva dos direitos. Não mais se defi nem as situações jusfundamentais como oponíveis apenas ao Estado, mas também incidentes nas relações entre particulares. Uma entidade associativa não pode, de forma discriminatória, excluir de

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seus quadros pessoas de certa nacionalidade ou orientação sexual. Tam-pouco, na aplicação de sanções estatutárias, deixará de respeitar as garantias do devido processo legal. É, entretanto, no âmbito das relações laborais que essa horizontalização se torna ainda mais presente. Os direitos traba-lhistas são exercidos especialmente contra o empregador privado. A velha autonomia da vontade, inspiradora da liberdade dos contratos e dos ne-gócios privados, tem que dividir agora terreno com o devido respeito e consideração de todos, notadamente dos afetados. Para muitos, trata-se de uma consequência do aspecto objetivo dos direitos fundamentais. Aspec-to objetivo identifi cado com valores comunitários ou transindividuais que se projetam a partir das normas de direitos fundamentais para proteger seus titulares, mesmo contra a vontade manifesta deles próprios. Entretan-to, a melhor interpretação do fenômeno identifi ca-o com a valorização da igualdade material a redefi nir os direitos em suas diversas manifestações. Igualdade de consideração, igualdade de status, igualdade de fato. Não, por certo, igualdade que imponha uma tarefa obrigatória de homogeneidade. Ao contrário, igualdade que efetivamente leve em conta as especifi cidades do gênero humano de modo a garantir que o sistema de direitos fundamen-tais promova não apenas a liberdade, mas a justiça solidária. E só existe um meio de ser promovido esse equilíbrio e a indivisibilidade dos direitos: a democracia. Fica difícil saber, portanto, se as emanações democráticas por todo ambiente da vida são mais causa do que efeito.

3. Democracia como entendida nesse projeto de reformulação da vida não signifi ca, como parece óbvio, o jus sufrágio. É bem mais do que votar e ser votado. Mais do que ter consciência livre ou uma “compreensão es-clarecida” para escolher os representantes que defi nirão os rumos do país, enquanto defi nimos os nossos próprios destinos. 1 É antes uma orientação de vida ativa e de participação direta nos processos deliberativos em que se tenham interesses presentes ou dos quais resultem decisões que nos pos-sam afetar.2 É direito à voz, mas também direito à vez, à vida digna. Afora

1 SCHUMPETER, Joseph. Capitalism, Socialism, and Democracy. New York: Harper, 1947, p. 269; RIKER, William H. Liberalism against Populism: A Confrontation between the Theory of Democracy and the Theory of Social Choice. San Francisco: W.H. Free-man, 1982; DAHL, Robert A. Sobre a Democracia. Trad. Beatriz Sidou. Brasília: Editora da UnB, 2001, p. 110-111.

2 COHEN, Joshua. “Deliberation and Democratic Legitimacy”. In HAMLIN, A; PET-TIT, B. (eds). The Good Polity. Oxford. Normative Analysis of the State. Oxford; New York: B. Blackwell, 1989; BENHABIB, Seyla. “Models of Public Space: Hannah Ar-

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XIX

os desvios da representação política, a mudança de perspectiva é inspirada na crença de autoimplicação da liberdade com a igualdade, da autonomia privada com a autodeterminação democrática.3 Paralelos homólogos do mesmo signifi cado. A democracia não se contém na dimensão puramente estatal de instituições políticas representativas, mas contempla um modo de fazer muito mais abrangente. Os espaços de interlocução privada ga-nham expressão como loci de formação de opiniões que devem ser refl e-xivamente captadas por mediações nem sempre formais de construção de uma agenda pública capaz de atender às expectativas desenvolvidas nesses múltiplos domínios do viver. Uma cidadania antenada com tais expectativas e opiniões poderá operar sobre elas mediante redes de discussões que visam à construção de consensos parciais e de gestão dos dissensos inevitáveis. Esse processo poderá de modo progressivo fornecer os subsídios de pautas deliberativas mais amplas e infl uenciar de maneira decisiva no conteúdo das decisões socialmente vinculantes, notadamente aquelas tomadas no âmbito do Estado.

4. A democracia estritamente política, no sentido antigo e liberal do termo, se enriquece com o signifi cado mais amplo de uma democracia so-cial.4 Em vez de ter-se uma soberania popular de expressão direta e parcial a cada período de eleições, passa-se a ter um exercício contínuo e difuso, pouco institucionalizado, de uma participação crítica que não apenas aper-feiçoa os mecanismos de escolhas dos representantes, como, ainda, municia tais representantes de demandas e propostas de soluções de tais demandas, controlando-os construtivamente nos intervalos eleitorais. Não se trata de uma politização total da vida, de um “totalitarismo cidadão” ou de uma “democracia absoluta”, mas da refutação ao isolamento liberal das esferas privada e pública. Nem tudo na vida privada é política, mas toda política acaba direta ou indiretamente se refl etindo sobre a vida privada como de-terminações de domínio ou de imposição de um modo de vida lícito. Os indivíduos continuarão seus projetos de autodeterminação e de autentici-dade, embora estejam mais atentos para as interferências que produzem

endt, the Liberal Tradition, and Jürgen Habermas”. In CALHOUN, C. (ed). Habermas and the Public Sphere.” Cambridge: MIT Press, 1992. Ver, ainda, ELSTER, Jon (ed). Deliberative Democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1998

3 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, II, p. 40

4 BEAUD, Jean-Pierre; PRÉVOST, Jean-Guy (dir). La Social-Démocratie en cette Fin de Siè-cle. Sainte-Foy: Presses de l’Université du Québec, 1995

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na seara política e, principalmente, as que dela sofrem. Diversas atividades desenvolvidas no plano privado, antes ideologicamente descontaminadas de qualquer signifi cado político, passam a ser vistas e entabuladas na dupla perspectiva de conotação privada e pública. Certo é que a atitude delegató-ria dos cidadãos aos eleitos possibilita os desvios da representação política, sobretudo pela invasão dos interesses particularistas e das pressões do po-der econômico, e a perda de confi ança nos processos deliberativos, e, ao fi m, o desgaste da percepção de alteridade identitária.

5. A democracia redefi nida como participação em processos delibe-rativos tem especial importância para a vida pública estatal. Não apenas as instâncias parlamentares são afetadas pela atuação participativa da socie-dade e de seus membros, como se tem que adaptar ou até promover uma rotação de eixo na Administração e no Judiciário. O domínio da técnica e da burocracia sempre precisou do princípio hierárquico e do vínculo à le-galidade para conter autoprogramações.5 Essa legalidade e o postulado da separação dos poderes fi caram tanto mais comprometidos quanto mais o Estado adotava um perfi l intervencionista, exigindo um abrandamento dos rigores da lei.6 A alavancagem normogenética do Welfare State, que acompanhou as políticas de planejamento e de programas ou serviços sociais, requeria um padrão de lei mais fl exível, de modo a adaptar-se a contextos diversifi cados e cambiantes, ao mesmo tempo em que exigia, por isso mesmo, uma pluralidade de fontes e a ampliação dos espaços de discricionariedade dos agentes executivos e judiciais. O crescimento das regulações administrativas, admitidas formalmente ou não, teve um cor-relato incremento do poder de judicial review.7 O juiz deixou de ser visto apenas como a boca que pronuncia a lei para se postar como um formu-lador de normas e políticas.

6. As difi culdades contramajoritárias logo acenderam os faróis. O Ju-diciário deixara, por um lado, de ser um ramo menos perigoso do Estado, embora o fi zesse sob um fundamento muito mais atraente do que o dis-

5 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Publico y Constitucional. 2ª ed. Trad. Carlos Ruiz del Castillo. Madrid: Reus, 1927, p. 218. De modo crítico: MICHELS, Robert. Political Parties. Gloucester: P. Smith, 1978 [1915], p.300

6 CAMPILONGO, Celso F. Direito e Democracia. 2ª ed. S. Paulo: Max Limonad, 2000, p. 45 et seq

7 OFFE, Claus, Contradictions of the Welfare State. Cambridge: MIT Press, 1984, p. 88 et seq, 130 et seq

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curso efi cientista da administração. Sua legitimidade passou a ser haurida da sua qualidade de guardião dos direitos fundamentais.8 Aparentemente, a democracia política era (ou poderia ser) inimiga dos direitos. Decisões tomadas por maiorias de ocasião precisariam ser fi scalizadas por um árbitro imparcial para garantir os direitos das minorias.9 A defi nição de democracia constitucional que se passou a formular, desde essa viragem teórica e prá-tica, incorporava uma tensão entre a Política e o Direito, os interesses da maioria e os interesses das minorias, democracia (política) e constituciona-lismo, Parlamento e Judiciário, insolúvel.

7. A reconstrução do fazer judicante como promotor dos direitos aca-ba por hipertrofi ar o Judiciário, pondo em perigo a separação dos poderes e a própria crença na soberania popular como fonte de todo poder. Um pe-queno número de técnicos jurídicos com investidura não eletiva e, no caso brasileiro, vitalícia dá a última palavra sobre projetos de justiça e de vida boa. Esse quadro tende a ser atenuado pela integração da participação po-pular e de uma esfera pública judicial militante que instiga, investiga, pauta e controla o fazer judiciário. Os processos judiciais, até porque massifi cados ou objetivados, precisam de expedientes que possibilitem a introjeção dos momentos de cidadania ativa para neutralizar pelo menos parte do défi cit democrático provocado pelo deslocamento do centro de gravidade política do Parlamento para o Judiciário. Audiências públicas, legitimidade social concorrente e amici curiæ são três grandes pilares dessa modulação política da técnica processual. Foi nessa linha que Ana Letícia Queiroga de Mattos caminhou em sua dissertação de Mestrado, que ora se torna disponível ao público em geral.

8. Em linguagem simples e com desenvolvimento bem estruturado, a autora procura demonstrar a importância dessa nova fi gura processual como instrumento de democratização do controle de constitucionalidade, principalmente de matiz abstrato ou em tese. O “amigo da corte” não é propriamente um “terceiro” interveniente ao processo, mas uma espécie de “parte” com interesse na boa solução da causa, independentemente das consequências materiais para situações jurídicas suas, abstratas ou concre-tas. É uma “parte imparcial”, contradição em termos posta em parênte-

8 SAMPAIO, José Adércio L. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 79 et seq

9 DWORKIN, Ronald. “Direitos Fundamentais”. In DARNTON. R; DUHAMEL, O (org.). Democracia. Trad. Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 160

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sis, no sentido do auxílio que presta ao julgador.10 É ouvido sem maio-res formalidades e sua admissão se pauta mais na necessidade do próprio juiz do que na dele mesma, bem assim na precisão de legitimidade para a decisão, decorrente de sua representatividade social expressiva. A autora procura estabelecer um diálogo com diversas fontes que tratam da fi gura como um instituto de Direito Comparado, Constitucional e Processual. De origem mais remota no Direito Romano e, mais recente, no Direito Anglo-saxônico,11 bem como no Direito Internacional dos direitos humanos,12 sua inserção no Direito brasileiro, como afi rma Ana Letícia, dera-se inicial-mente por meio do direito societário e, depois, do direito da concorrência, para desaguar mais apropriadamente nas leis do controle concentrado de constitucionalidade (Lei n. 9.868/1999 e 9.882/1999). Além de analisar as características processuais desse “terceiro especial” ou “parte sui generis”, ela procura demonstrar a necessidade de sua existência e principalmente utilização como forma de amenizar os “equívocos” da objetivação do pro-cesso constitucional. A perda da dimensão das “partes com seus interesses concretos”, das circunstâncias específi cas dos casos, e o solapamento das garantias da ampla defesa e do contraditório só agravam a condição auto-ritária de um órgão judiciário de cúpula como árbitro dos confl itos de e no Direito, que termina por absorver as demandas da política sob um discurso solipsista e de velado voluntarismo.

9. Nitidamente, a leitura teórica de Ana Letícia é de viés habermasiano. Alvitra a saída da co-originalidade entre esfera privada e esfera pública com resposta às visões unilaterais de liberais e republicanistas. E é nesse ambien-te de determinação recíproca entre liberdades e virtude, autodeterminação privada e política, na equipagem da técnica fazzalariana,13 que apoia sua crí-

10 Embora eles revelem também a intromissão de interesses concretos e do emprego da ra-zão instrumental: SONGER, Donald R.; KUERSTEN, Ashlyn. “The Success of Amici in State Supreme Courts.” Political Research Quarterly, v. 48, n. 1, 1995, p. 31-42. A visão norte-americana leva a uma materialização de interesses concretos que descambam para um exame de custo/benefício da intervenção do amicus curiæ como representante de interesses materiais: ELHAUGE, Einer R. “Does Interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Review?” Yale Law Journal, v. 101, n. 1, 1991, p. 31-110, 77, 87-88.

11 ANGELL, Ernest. “The Amicus Curiae: American Development of English Institu-tions”, International & Comparative Law Quarterly, v.16, 1967, p. 1017

12 DUPUY, Pierre-Marie; VIERUCCI, Luisa. NGOs in International Law: Effi ciency in Flex-ibility? Cheltenham; Northampton: E. Elgar, 2008, p. 8, 163.

13 FAZZALARI, Elio Instituzioni di diritto processuale. 8ª ed. Padova: Cedam, 1996

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tica às premissas processuais adotadas pelo Supremo Tribunal Federal e ao controle concentrado de constitucionalidade, advogando a interveniência do amicus.

10. O problema posto das variantes democráticas e da adoção de seus primados pelos diversos âmbitos da vida privada e pública ou, mais espe-cifi camente ainda, na atuação judiciária, é saber se o remédio não é pior do que a moléstia. Introduzir elementos democráticos no processo judicial sem avaliar alternativas para recuperação da dignidade da representação política, inclusive mediante a revalorização da vida ativa, pode agravar a centralida-de aristocrática do juizado da política, que passa a deter a atenção cidadã como fórum de solução de suas demandas urgentes ou não. A subversão da política tem o preço do retrocesso no aprendizado democrático. Mas o propósito da autora não é deliberadamente formular uma proposta global para os problemas de organização da sociedade, mas contribuir de modo signifi cativo para o estudo de um meio de resgate da cidadania perdida. E isso ela faz muito bem, merecendo leitura e olhar atentos.

José Adércio Leite Sampaio

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor da Graduação e da Pós-Graduação da Pontifícia Universidade

Católica de Minas Gerais, professor titular da Escola Superior Dom Helder Câmara e professor do Centro Universitário de Brasília.

Procurador Regional da República.

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