المؤتمر الثاني

لرؤساء المحاكم اإلداريةفي الدول العربية

2012 / 9/ 12 و 11أبوظبي

أعمال السيادة بين اإلطالق والتحديد

ورقة عمل للمؤتمر

أعدها السيد/ مسعودي حسين

رئيس غرفة بمجلس الدولة / الجزائر

1

أعمال السيادة بين اإلطالق و التحديد

أعمال السيادة )أو أعمال الحكومة(

يقصد بأعمال السيادة طائفة من أعمال السلطة التنفيذية ال تخضع لرقابة القضاء قال تكون محال

لإللغاء أو التعويض أو وقف التنفيذ أو فحصللمشروعية.

وأعمال السيادة بهذا المفهوم تمثل خروجا صريحا عن مبدأ المشروعية و تجاهال ألحكامه ألن السلطة التنفيذية تستطيع استغالل فكرة أعمال السيادة و

تقوم بتصرفات تسبغ عليها هذه الصفة و بالتالي تخرج عن القواعد القانونية التي يتضمنها مبدأ

المشروعية و ال يكون للقضاء بصدد هذه األعمال حق التعقيب عليها إذ تخرج عن واليته فال تقبل

الطعون المقدمة ضدها و ال طلبات التعويض عن األضرار التي تحدثها وال يملك القضاء حيالها سلطة

اإللغاء أو التعويض.

و في هذا تكمن خطورة أعمال السيادة إذ تعتبر سالحا في يد الحكومة يهدد حقوق األفراد و

حرياتهم و ال يجد األفراد وسيلة للدفاع يردون بها

2

هذا السالح ألن القضاء ممنوع من التعرضلمناقشة هذه األعمال الموصوفة بالسيادية.

وقد هاجم الفقه فكر أعمال السيادة منذ ظهورها ولكن الهجوم لم يكن بدرجة واحدة إذ انقسم الفقه إلى فرق ذات اتجاهات و مذاهب

متباينة:

المذهب األول:

أنكر فكرة السادة و لم يسلم بوجودها بهدف حماية الحقوق و الحريات الفردية مما يؤدي بالضرورة إلى خضوع جميع أعمال السلطة

التنفيذية دون تفرقة بينها لرقابة القضاء بحيث تكون محال لطلب الطعن فيها باإللغاء أو طلب

التعويض عنها إذا ما أحدثت ضررا باألفراد.

و المذهب الثاني :

يرى أن البعض من منكري نظرية أعمال السيادة ال مبرر لها إذ يمكن االستعاضة عنها-مع

الوصول إلى نفس النتائج-بأفكار و نظريات أخرى مقررة في القانون العام مثل نظرية أعمال اإلدارة التقديرية البحتة و نظرية السلطة التقديرية و هي

تختلف عن سابقتها من حيث مداها.

3

و كل واحد من المذهبين قدم الحجج التي يبني عليها رأيه إال أنهما لم يسلما من انتقادات واسعة و

لم يستقر األمر إلى حد الساعة. و يمكننا في هذا الخصوص و أمام عدم استتباب رأي واحد االستناد

إلى الرأي الراجح فيها.

:تعريف أعمال السيادة

عرف القانون اإلداري أعمال السيادة بأنها تلك األعمال الصادرة عن الدولة بما تصدره الجهات العليا فيها و التي تكون ضمن عالقاتها مع الدول

األخرى و الهيئات و الجمعيات أو المنظمات دولية كانت آو إقليمية و ما يماثلها من أعمال أو قرارات

الهدف منها الحفاظ على السلم و األمن االجتماعي والصحة العامة و هي في الحقيقة أكثر

داللة من هذا التعريف و أكثر شموال.

يقول الدكتور الطنطاوي " أن معيار التمييز بين أعمال السيادة و غيرها والتي تكون إما عمال إداريا أو حكوميا فالعمل اإلداري ليس عمال سياسيا بينما

العمل الحكومي سيادي، فيستقل كل عمل عن

4

اآلخر و بالتالي تتحقق ضمانات األفراد ضد تعسفجهة اإلدارة".

و قد أوضح فقهاء القانون اإلداري المعيار في التمييز بين وظيفة السلطة التنفيذية الحكومية و وظيفتها اإلدارية فيعتبر عمال حكوميا األعمال التي تتخذها السلطة التنفيذية أداء لوظيفتها الحكومية بينما يعد عمال إداريا ما تصدره من أعمال و هي تباشر وظيفتها اإلدارية و يقول الفقيه ديكرو أن

وظيفة السلطة التنفيذية عبارة عن سلم واحد تشغله هيئة واحدة باسمين مختلفين فهي حكومة في درجاته العليا و إدارة في درجاته الدنيا و هناك

أراء متعددة و كثيرة عرفت أعمال السيادة إذ اختلفت فيما بينها كثيرا و نخلص من ذلك إذ أن فقهاء القانون اإلداري اقروا بعجزهم عن وضع معيار جامع مانع ألعمال السيادة وكاشف عن

طبيعتها، تميزها عن األعمال اإلدارية العادية لذلك فالقول الحسم في هذا األمر كما يقول هوريو " إن

تحديد أعمال السيادة بدقة يعود إلى ما يقررهالقضاء في هذا الشـأن".

مفهوم أعمال السيادة:

يعد مصطلح أو مفهوم السيادة من المسائل المختلف عليها في عالم الفكر القانوني حيث

5

يضيف هذا المفهوم في الدول ذات األنظمة العريقة في الديمقراطية والتي ترسخ فيها مبدأ سيادة

القانون.

و يتسع في الدول األخرى حتى يكاد يشمل العديد من تصرفات اإلدارة، هذه المسألة تثير

نزاعا بين أجهزة الدولة القائمة على سلطة الحكم رغبة منها في أن تبقي تصرفاتها و أعمالها بعيدة

عن رقابة القضاء و بين القضاة في المحاكم الذين يرغبون في أن يبسطوا سلطتهم على جميع

تصرفات اإلدارة على اعتبار أن حق الدولة ليس أقوى من حق الفرد و أن كل من الحقين مستمد

من القانـون و ال يمكن التذرع بمفهوم أعمال السيادة من اجل استبعاد تطبيق حكم القانون الن

الدول التي يسود فيها العدل ال يعلو احد على القانون و ليس حق الدولة أقوى من حق الفرد، و أن تدخل الدولة في حريات األفراد و حقوقهم إنما يكون في حدود الضرورة و الصالح العام و تطهير

المجتمع من االستغالل و الفساد.

هذا و تقر التشريعات الوضعية سمو أعمال الدولة على أعمال األفراد عندما تتصرف في دائرة

الحفاظ على كيان األمة و الشعب أو الدولة أو على أساس الحفاظ على المصالح العليا و لو على

حساب األفراد ألن مصلحة الجماعة تفوق على

6

مصالح األفراد لذلك يفرق فقهاء القانون بين أعمال الحكومة بوصفها سلطة تنفيذية تشرف على

إدارة و تسيير المرافق العامة و بين أعمال الحكومة بوصفها سلطة سياسية أو سلطة حكم

تباشر صالحيات أوسع في تقدير مالئمة أعمالها من اجل حماية ارض الوطن و استقالله و قيام الدولة

بأركانها لذلك تكون خاضعة لحكم القانون في الحالة األولى و أعمالها تخضع لرقابة القضاء من

حيث المشروعية و المالئمة و عدم التعسف وغيرها من القواعد التي تحكم التصرفات اإلدارية.

و ال تخضع في الحالة الثانية لرقابة القضاء و هي وحدها التي تقدر مالئمة تصرفاتها للقيام بواجبها

الدولي و الوطني تجاه األرض و الشعب، إذ عدت أعمالها في هذه الحالة من أعمال السيادة تتمتع

بحصانة ضد رقابة القضاء بجميع صورها أو مظاهرها سواء في ذلك رقابة اإللغاء أو رقابة

التعويض أو رقابة فحص المشروعية و على حد قول الدكتور سليمان الطنطاوي فالعمل السيادي

هو العمل الذي يصدر عن السلطة التنفيذية و تحيط به اعتبارات خاصة كسالمة الدولة في الخارج و الداخل و يخرج عند رقابة المحاكم متى قرر له

القضاء هذه الصفة.

7

لذلك و على الرغم من عدم وجود تعريف جامع مانع ألعمال السيادة فان أهم ما يميزها هو تلك الصبغة السياسية البارزة التي تحيط بها و تصدر

عن سلطة الحكم بما لها من سلطة عليا لتحقيق مصلحة الجماعة السياسية كلها و السهر على

حماية النظام األساسي للدولة و عالقات الدولة مع الدول األخرى و تامين سالمتها و استقاللها و أمنها في الداخل و الخارج، و على هذا تقول أن أعمال السيادة هي األعمال التي تباشرها سلطة الحكم

في الدولة من أجل الحفاظ على كيان الدولة من ارض و شعب و سلطة بمواجهة أخطاء خارجية أو مواجهات داخلية عامة، كتنظيم سلطات الدولة و

تنظيم الحكم و العالقة بين السلطات والنظام التقدمي و األعمال المتعلقة بالدفاع، و عقد

المعاهدات و إعالن الحرب والصلح و التنازل و تنظيم القوات المسلحة و تدريباتها، و إعالن

األحكام العرفية و إنهائها و كذلك اإلجراءات و التدابير التي تتخذ في حاالت الحرب و الكوارث

الطبيعية ) فيضانات، براكين و زالزل و غير ذلك(.

إن نظرية أعمال السيادة شأنها شان معظم نظريات القضاء اإلداري الفرنسي و هي من صنع

مجلس الدولة الفرنسي و كانت وليدة الحاجة ومقتضيات العمل حيث يكون لبعض األعمال التي

8

تقوم بها الدولة أهمية خاصة فانه من مصلحة الوطن أن ال تعرض مثل هذه القضايا على القضاة

كما انه قد ال يكون من مصلحة الحكومة عرضها على الجمهور و لقد وضع القضاء اإلداري لذلك

معايير يمكن أن نجملها في اآلتي:

-معيار الباعث السياسي و يعد أول معيار اخذ1 به مجلس الدولة الفرنسي و بموجب هذا المعيار

فان العمل يعد من أعمال السيادة إذا كان الباعث عليه سياسي أما إذا لم يكن الباعث عن العمل

سياسيا فإنه يعد عمال إداريا و من ثمة يخضع لرقابةالقضاء.

-المعيار المستمد من طبيعة العمل ذاته أو2 موضوعه و استنادا إلى هذا المعيار فإن العبرة

بطبيعة العمل ذاته أو موضوعه بغض النظر عنالدافع إليه.

الطبيعة القانونية ألعمال السيادة:

تختلف المواقف الفقهية و االجتهادية في التكييف القانوني لألعمال التي تعد من أعمال السيادة، أو من تحديد النظام القانوني الذي تنتمي إليه إال أن

الرأي الراجع في أنها تدخل في طبيعة الحق الراجح للمصلحة العامة على المصلحة الخاصة و أن

الحفاظ على حق الحياة مقدم على الحق في

9

سالمة عضو من األعضاء حيث يجوز التضحية بالعضو من أجل الحفاظ على المصلحة الراجحة " أن درء المغارم مقدم على طلب المغانم " و هذا

يعني أنها تنتمي إلى مفهوم النظام العام و من ذلك فإن تحديد عمل من األعمال على أنه من أعمال

السيادة هو مسألة تكييف تقوم بها المحكمة المرفوعة إليها الدعوى و تخضع في ذلك لرقابة

المحاكم األعلى و ال توجد قائمة أو الئحة تنص على تحديد األعمال التي تعد من أعمال السياسية أو

أعمال السيادة التي يمتنع على المحاكم النظر فيها وتخلص إلى أنه ال عبرة لما تدفع به السلطة

التنفيذية بهذا الخصوص ألن العبرة لطبيعة العمل وليس للوصف الذي تعطيه الحكومة له.

و قد عمدت تشريعات بعض الدول إلى النص صراحة على عدم السماح للمحاكم بالنظر في

أعمال السيادة كونها من األعمال التي تتعلقبكينونة الدولة و مصيرها.

و يرى بعض الفقهاء أنه ال فرق بين السلطة التي تمارس الضبط اإلداري السلطة والتي تمارس

الحكم و من ثم فإن جميع أعمال الحكومة تخضعلرقابة القضاء.

10

و يرى آخر أن نظرية األعمال السياسية أو السيادية في تقلص مستمر فأصبحت في الوقت الراهن

مقتصرة على بعض المسائل المهمة مثل حاالت الحرب والعالقات الخارجية و ممارسة رئيس

الدولة لبعض صالحياته إضافة إلى بعض عالقات الحكومة بالسلطة التشريعية لذلك فإن األعمال

السياسية التي تمارسها السلطة التنفيذية تنحصر في األعمال المنظمة لعالقات السلطة التنفيذية

بالسلطة التشريعية و األعمال المتعلقة بالعالقاتالدولية.

أعمال السيادة في التطبيقات القضائية:

إذا كانت التشريعات المختلفة للدول لم تتناول أعمال السيادة بالتحديد إال أن المحاكم من خالل

اإلجتهاد القضائي تلمست بعض األعمال المنسوبة إلى الحكومة و قالت عنها أنها من أعمال السيادة

أو من خالل أوصافها أو من خالل تسميتها بأسمائها و استقر القضاء على أن هذه األعمال من أعمال

السيادة .

-األعمال المنظمة لعالقة السلطة التنفيذية1 بالسلطة التشريعية و كدعوة الناخبين لالنتخابات، ودعوة البرلمان لالنعقاد، و اقتراح مشاريع القوانين.

11

- األعمال القضائية: تعد أعمال السلطة القضائية2 و ما يلحق بها من أعمال اإلدعاء العام و الضبطية القضائية من أعمال السيادة و المبدأ السائد في

الفقه واإلجتهاد هو عدم مسؤولية الدولة عن أعمال السلطة القضائية و إن كان يوجد ميل في

الفقه و اإلجتهاد اإلداري الحديث وخاصة في الغرب بقول بمسؤولية الدولة عن أعمال السلطة

المشروعة إستنادا إلى مبدأ العدالة الذي يقول " أنه ليس من العدل في شيء أن يكون هناك

شخص مضرور و ال يستطيع أن يراجع القضاءللمطالبة بالتعويض".

و قد عمد المشرع الجزائري إلى تدارك هذا النقص بخلق الفصل الثاني من الباب الثاني في الكتاب الرابع من قانون اإلجراءات الجزائية تحت عنوان

في التعويض عن الخطأ القضائي و حددت له المواد التي أوجدها القانون رقم 1 مكرر 531مكرر و 531

المعدل و المتمم26/06/2001 المؤرخ في 01/08 المتضمن قانون08/06/1996 المؤرخ في 66/55لألمر

مكرر على "531اإلجراءات الجزائية و تنص المادة يمنح للمحكوم عليه المصرح ببراءته بموجب هذا

الباب أو لذوي حقوقه تعويض عن الضرر المادي و المعنوي الذي تسبب فيه حكم اإلدانة. و تنص

تتحمل الدولة التعويض الممنوح1 مكرر 531المادة

12

من طرف اللجنة لضحايا الخطأ القضائي لذوي حقوقه و كذا مصاريف الدعوى و نشر القرار القضائي و إعالنه و يحق للدولة الرجوع على

الطرف المتسبب في هذا الخطأ.

و لقد وضعت الدولة إجراءات تنفيذ هذا النص وهو اآلن يعمل بطريقة عادية.

: يعد إبرامعقد المعاهدات الدولية – 3 المعاهدات و االتفاقيات الدولية واإلنضمام إليها من

أعمال السيادة إال أن مضمونها و موضوعها ليسبالضرورة أن يكون متصال بالسيادة.

تعد مسألة حالة :إعالن حالة الطوارئ – 4 الطوارئ و األحكام العرفية في الظروف االستثنائية

التي تتعرض لها البالد من األعمال السياسية السيادية التي يمتنع فيها على القضاء النظر فيها، إال

أن الفقه و االجتهاد مجمع على أن اإلجراءات التي تتخذ في سبيل تنفيذ هذه األحكام العرفية إنما هي

إجراءات إدارية و ليست سياسية و تخضع لرقابة القضاء كما ال يمكن فصل المفهومين عن مفهوم الدولة ألنه يقال إن الدولة هي دولة مؤسسات و

دولة قانون أي دولة يسود فيها حكم القانون على حكم النزوات و الرغبات و أن أي إختالف بين

المفهومين يؤدي إلى زعزعة اإلستقرار في الدولة،

13

و يجب أن نقصر مفهوم سيادة الدولة على فكرة سلطتها على أرضها و شعبها و أنها هي صاحبة

الكلمة األخيرة و المرجع النهائي في حسم كافة الخصومات و المنازعات جميعها، و بقوتها

وحدها تضمن عناصر األمن و اإلستقرار فيها و في ضوء ما تقدم نورد النتائج التالية:

تقرها جميع الشرائع و - توجد قاعدة فقهية :1 هي أن الضرورات تبيح المحضورات وفي حالة الضرورة أو الظروف االستثنائية التي تستوجب

في التصرف تملك الدولة الحق السرعة والحزم بالخروج عن القوانين الصادرة للحكم في الظروف

العادية إذ أن استعمال األساليب و اإلجراءات الطويلة قد يلحق ضررا بالغا بالدولة و إذا كان

األمر كذلك و من أجل الحفاظ على المشروعية تستطيع الدولة أن تعلن األحكام العرفية لمواجهة

المخاطر التي تهددها.

: بوجود الدولة ويجب أن ال نضحي – 2 استقاللها من أجل الحفاظ على مبدأ المشروعية و سيادة القانون ألن مبدأ المشروعية يتطلب أوال و

قبل كل شيء العمل على بقاء الدولة.

و إن تحديد الوقائع التي تشكل خطرا على أمن و سالمة الدولة و بيان األعمال الحكومية لمواجهتها

14

ذلك يعد مسألة تكييف تخضع لرقابة القضاء فإذا ما وجد القضاء أن الوسائل أو األعمال أو التصرفات التي قامت بها الحكومة تتناسب مع طبيعة الخطر الحال و الداهم المهدد لكيان الدولة و أركانها قرر

إعالن عدم اإلختصاص سواء باإلستناد إلى حالة الضرورة أو باإلستناد إلى فكرة أعمال السيادة.

:إن التوسع في فكرة حالة الضرورة – 3 واألعمال السيادية يؤدي إلى تعطيل حكم القانون و رفع يد القضاء عن رقابة الكثير من تصرفات اإلدارة

تحت ذريعة األعمال السيادية و هذا يتنافى مع ضمانات الحقوق و الحريات األساسية و سيادة القانون المنصوص عليها في النظام األساسي للدولة، مع أن اإلدارة في جميع الحاالت تملك

هامشا من حرية مالئمة تصرفاتها لمواجهة الظروف إال أنه يتعين عليها في هذه الحالة أن تستند إلى حكم القانون أي يجب أن تكون هناك صلة بين

التصرف و بين القانون و إال خرجت من باب ممارسة السلطة أو الصالحيات إلى دائرة االعتداء

المادي.

: يجب أن يسود فيأن مبدأ المشروعية – 4 جميع تصرفات اإلدارة و إذا ما وجدت نفسها بحاجة

إلى مخالفة القانون عليها أن تستعين بالسلطة التشريعية إلصدار النص الالزم و المبرر لتصرفاتها

15

حيال األمر الواقع ال أن تتجاوز قواعد القانون ألن القانون وجد ليحكم في الظروف العادية و في

الظروف االستثنائية وال مجال لتبرير أعمال اإلدارة سواء كانت سلطة إدارة أم سلطة حكم المشوب

بعيب مخالفة القانون ألن إيجاد مثل هذا التبريريؤدي إما إلى الفوضى أو اإلستبداد.

أعمال السيادة في القانون الجزائري

لم يتطرق المشرع الجزائري إلى أعمال السيادة و تحديدها في القانون كما جاءت به قوانين

بعض الدول و إنما عمد إلى تحديد مجال القانون من قانون اإلجراءات المدنية600اإلداري في المادة

و اإلدارية التي تنص على أن المحاكم اإلدارية هيجهات الوالية العامة في المنازعات اإلدارية.

وهذا يعني أن المشرع الجزائري اعتمد المعيار العضوي في المنازعات اإلدارية باستثناء مخالفة

الطرق و المنازعات المتعلقة بكل الدعاوى الخاصة بالمسؤولية الرامية إلى طلب تعويض األضرار

الناجمة عن مركبة تابعة للدولة.

ولقد حدد القانون اختصاص المحاكم اإلدارية من ق.إ.م.إ.801في المادة

و ما901و في نفس السياق حددت المادة بعدها اختصاصات مجلس الدولة الذي يؤل إليه

16

النظر في دعاوى اإللغاء و التفسير و تقدير المشروعية في القرارات اإلدارية الصادرة عن

السلطات المركزية اإلدارية كما يختص في الفصل في القضايا المخولة له بموجب نصوص خاصة و

في الطعون بالنقض الصادرة عن الجهات القضائية اإلدارية .ومن ذلك نستخلص أن جميع القرارات

الصادرة عن اإلدارة تخضع في تقدير مشروعيتها للقضاء اإلداري سواء كانت محاكم إدارية بالنسبة

للقرارات الصادرة عن الوالة و البلديات و المصالح التابعة لهما أو مجلس الدولة بالنسبة للقرارات

الصادرة عن السلطات اإلدارية المركزية.

و تبقى األعمال الموصوفة بالسيادية أو السياسية غير واردة في أي قانون ويعود للقضاء وحده في تقرير ما إذا كان العمل سياديا أم ال، و

تطبق في هذا اإلطار نظرية ...أعمال اإلدارةالتقديرية و نظرية السلطة التقديرية.

أما النصوص الخاصة التي تحيل المنازعات على القضاء اإلداري نذكر بعضا منها المنازعات الخاصة

بتنظيم مهنة المحاماة و الموثق، و المحضر القضائي، األحزاب السياسية، الجمعيات،

االنتخابات، و الصفقات العمومية.

17

و نخلص إلى أن جميع القرارات الصادرة عن اإلدارة تخضع للقضاء في رقابة مدى مشروعيتها

من الدستور التي تنص على أن143تطبيقا للمادة " ينظر القضاء في الطعن في قرارات السلطات

اإلدارية".

إن القضاء اإلداري يمثل صمام األمان للحقوق و الحريات العامة و صيانتها و حمايتها لذلك ندعو إلى

وجود قضاء إداري مستقل له اختصاص عام في نظر المنازعات اإلدارية كافة، و ال نؤيد تحجيم

اختصاصات القضاء اإلداري أو تقييدها أو حصرها في أضيق نطاق كما ال نؤيد االنتقاص من هذه

االختصاصات عن طريق إصدار قوانين تنص على اختصاص القضاء العادي أو القضاء االستثنائي في

بعض اختصاصات القضاء اإلداري كما يقتضي األمر النص في الدساتير على خطر تحصين أي عمل أو

قرار إداري من رقابة القضاء اإلداري و جعل الطعون بجميع قرارات اللجان مهما كانت من

اختصاص القضاء اإلداري و عدم التوسع في أعمال السيادة بهدف تقليص اختصاصات القضاء اإلداريبل يجب فهم أعمال السيادة في أضيق النطاق.

18

19

20