zambrano pasquel

5/21/2018 Zambrano Pasquel

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Al fonso Zambrano PasquelProfesor d e Derecho Procesal Penal

Universidad Catl ica de Santiago de Guayaquil

PROCESO PENAL Y GARANTASCONSTITUCIONALES

2005


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A la memoria siempre presentedel recordado amigo y jurista excepcional

Prof. Dr. Dn. Edmundo Durn Diaz (+)

A la envidiable y permanente sabiduradel prominente y extraordinario jurista

Prof. Dr. Dn. Jorge E. Zavala Baquerizo


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UNIVERSIDAD CATLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL:Dr. Michel Doumet Antn

RECTOR

Ec. Mauro Toscanini SegaleVICERRECTOR GENERAL

Dra. Cecilia Vera de GlvezVICERRECTORA ACADMICA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALESY POLTICAS

CONSEJO DIRECTIVO

Dr. Ivn Castro PatioDECANO

Dr. Carlos Estarellas VelzquezDIRECTOR CARRERA DE DERECHO

Lcda. Elizabeth Larrea de Granados

DIRECTORA CARRERA DE TRABAJO SOCIALY DESARROLLO HUMANO

Ab. Ernesto Salcedo VerdugaPROFESOR REPRESENTANTE PRINCIPAL

Ec. Mercedes Arellano de DuquePROFESORA REPRESENTANTE SUPLENTE

Ab. Mara Mercedes Ceprin HazCOORDINADORA ADMINISTRATIVA

Ab. Taryn Almeida DelgadoCOORDINADORA ACADMICA

Jorge Albornoz RosadoPRESIDENTE ASOCIACIN DE ESTUDIANTES DE DERECHO

Christopher Muoz SnchezPRESIDENTE ASOCIACIN DE ESTUDIANTES

DE TRABAJO SOCIAL


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NOTA DEL DECANO

Con la publicacin de esta obra del Doctor Alfonso Zambrano Pas-quel, se concreta la iniciativa de este Decanato y el Consejo Directivo denuestra Facultad, de fomentar la produccin de obras jurdicas inditas,escritas por nuestros ms destacados profesores.

El proyecto de crear una Biblioteca de Autores de la Facultad de Ju-risprudencia, ha sido posible cristalizarlo gracias al generoso aporte dela M. I. Municipalidad de Guayaquil, y el inters en impulsar la produc-cin acadmica del Alcalde, Abogado Jaime Nebot Saadi y del Procura-dor Sndico Municipal, Doctor Miguel Hernndez Tern, destacadosegresados de nuestro claustro universitario.

El Consejo Directivo de la Facultad ha tenido el acierto de designar ala Profesora Corina Navarrete Luque como Directora del programaBiblioteca de Autores y con ella impulsaremos en el presente ao 2005la publicacin de, al menos, cuatro obras de esta coleccin.

La edicin y distribucin de los libros que componen la Biblioteca deAutores ha sido confiada a una de las ms prestigiosas casas editorialesdel Ecuador, como es la Corporacin de Estudios y Publicaciones, ase-gurando as la calidad en su presentacin y amplia distribucin a nivelnacional e internacional.

Sirva la oportunidad del inicio de nuestra coleccin para reiterar lainvitacin a nuestros profesores para que escriban y nos la entreguenpara su publicacin una obra que aporte al engrandecimiento de la bi-bliografa jurdica ecuatoriana y para ratificar el compromiso, de todosquienes conformamos la Facultad, a favor de la vigencia del derecho yde sus perennes ideales de libertad y justicia.

Guayaquil, junio del 2005

Dr. Ivn Castro PatioDECANOFACULTAD DE JURISPRUDENCIAY CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS


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NOTA DE LA COORDINADORA

Hay un viejo adagio que seala que todo hombre debera tener un hijo,plantar un rbol y escribir un libro, para as haber cumplido con la vida. Estaaseveracin es correcta pues con ello se asegura la permanencia de la especie,se conserva el medio ambiente y se transmiten los conocimientos adquiridos ala comunidad y no se pierden cuando esa persona ya no se encuentre en elmundo terrenal.

Siguiendo ese camino, la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales yPolticas de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, por iniciativa desu Decano, Dr. Ivn Castro Patio, y Consejo Directivo, cre la Biblioteca deAutores de la Facultad, con el nimo de incentivar a sus profesores la investi-gacin y la publicacin de sus obras, de orden jurdico y social, con el fin deentregar a la comunidad ecuatoriana dichos textos y contribuir al desarrollo desu formacin acadmica.

No hay mayor acierto que, la primera obra de la Biblioteca de Autores de laFacultad de Jurisprudencia sea de la autora del Dr. Alfonso Zambrano Pas-quel, catedrtico en materia penal de la Carrera de Derecho por ms de veinti-

cinco aos en nuestra Facultad, reconocido jurisconsulto penalista no solonacional sino internacionalmente y consagrado autor de obras jurdicas que hantenido gran acogida por parte de todo estudioso del Derecho.

Esta primera obra El Proceso Penal y las Garantas Constitucionales nosolo recoge lo que modestamente ha manifestado su autor algunas reflexionesrelacionadas con el campo penal, procesal penal y criminolgico, que segura-mente se enriquecern con las crticas constructivas de los entendidos, sinolos profundos conocimientos y el dominio del tema que profesa el Dr. AlfonsoZambrano Pasquel.

Es un honor para m como Directora de la Biblioteca de Autores de la Fa-cultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Cat-lica de Santiago de Guayaquil, poner a disposicin de la comunidad ecuatoriana

la presente obra que seguramente enriquecer en conocimientos a todo aquelque la estudie y que servir de texto de consulta de todo profesional en dere-cho.

Ab. Corina Navarrete LuqueDirectora Biblioteca de Autores

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y PolticasUniversidad Catlica de Santiago de Guayaquil


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NOTA DE LA EDITORIAL

La Corporacin de Estudios y Publicaciones con mucho agrado apo-ya la valiosa iniciativa que tiene la Facultad de Jurisprudencia y CienciasSociales y Polticas de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquilal publicar esta serie editorial denominada Biblioteca de Autores de laFacultad de Jurisprudencia; la misma que contribuir a la difusin de laCiencia del Derecho en el pas.

La CEP, cumpliendo con la misin que mantiene durante ms decuarenta aos; esto es, la edicin y publicacin de Cdigos, Leyes yObras Jurdicas, ha puesto a rdenes de tan prestigiosa institucin todosu contingente, como un apoyo al noble objetivo de la Universidad Ca-tlica de Santiago de Guayaquil, que es el de difundir el conocimiento.

En esta oportunidad, hemos establecido una alianza estratgica conla Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Santiago deGuayaquil, con el fin de coadyuvar al desarrollo de la justicia y el Dere-cho en el Ecuador. Es por ello que felicitamos la iniciativa de la Facultadde Jurisprudencia de la Universidad y, a la vez, hacemos votos para quelos distinguidos profesionales que conforman la plana de catedrticos dela Facultad colaboren entusiastamente con el fondo Biblioteca de Au-tores de la Facultad de Jurisprudencia.

LA EDITORIAL


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A MANERA DE JUSTIFICACIN

Empezaba el invierno de 1978, y un jurista extraordinario como es el Prof.Dr. Dn. Jorge E. Zavala Baquerizo me confiri el honroso encargo de reem-plazarlo temporalmente en su ctedra de Derecho Penal en la Facultad de Ju-risprudencia de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Era un retohasta ese momento impensado, pues no haba tenido el honor previo de ser sualumno ni el honor de haberme formado en los claustros de un Alma Materque ya gozaba de un enorme y bien ganado prestigio.

Han trascurrido ya 25 aos desde aquel imperecedero episodio de mi vidaacadmica, en que he tenido la oportunidad de asumir compromisos docentesal interior del pnsum de la Facultad que me han permitido ejercer a lo largo deestos aos las ctedras de Derecho Penal, parte general y parte especial, Dere-cho Procesal Penal 1 y 2, y Prctica Penal. Para completar la tarea acadmicaasuma paralelamente la ctedra de Criminologa en el Instituto Superior deCriminologa y Ciencias Penales Dr. Jorge Zavala Baquerizo de la Universi-dad de Guayaquil, al tiempo que regentaba la Ctedra de Derecho ProcesalPenal en la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, en la quehaba cursado mis estudios de Derecho.

La vida de relacin acadmica con el profesor Zavala Baquerizo se fue in-crementando sostenida y permanentemente, pues sus sabias exigencias mellevaron a transitar por toda el rea penal y culminar como profesor de Crimi-nologa, que es la cspide del sistema penal como sostiene el profesor Zavala,una apreciacin plenamente compartida por m. Si esto se ha cumplido comotarea impuesta, ha sido con enorme esfuerzo de mi parte ms que con xito.Como he dicho en otros momentos, en el campo del derecho penal en elEcuador hay que marcar una ruptura histrica para hablar de la era Zavala,pues sin duda hay un antes y un despus de la presencia de un maestro que semantiene vigente, con una fortaleza fsica espartana y una lucidez intelectualenvidiable.

La Facultad de Jurisprudencia de esta Universidad me di la oportunidad de

conocer como acadmico y profesor, a otro gran jurista de un talento igual-mente excepcional y extraordinario, como fue el Prof. Dr. Dn. Edmundo Du-rn Diaz con quien compart durante algunos aos responsabilidades extracurriculares, que conllevaron inclusive la elaboracin de un anteproyecto denuevo Cdigo de Procedimiento Penal que culminramos en 1997, en tareacompartida con el profesor y amigo Dr. Dn. Walter Guerrero Vivanco.

Edmundo Durn se caracterizaba por una extraordinaria claridad expositi-va, y una capacidad de sntesis difcil de encontrar. Poco dado a los giros idio-


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mticos rebuscados, era un gran cultor de la gramtica y de la sintaxis. Lastertulias acadmicas matizadas con las ocurrencias propias de su genialidad, sonun recuerdo grato de ese privilegio que para m result, su afecto personal y suinvariable amistad. Reconozco que su ausencia me produce una profunda ypermanente tristeza.

Me pareci oportuna la ocasin para recoger en este libro, algunas reflexio-nes relacionadas con el campo penal, procesal penal y criminolgico, que segu-ramente se enriquecern con las crticas constructivas de los entendidos.

Alfonso Zambrano PasquelProfesor Titular de Derecho Procesal Penal


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NDICE

PROCESO PENAL Y GARANTAS CONSTITUCIONALES

A MANERA DE JUSTIFICACIN

Tema 1GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL PRO-CESO PENAL ECUATORIANO 1

INTRODUCCIN 1

EL CAMBIO DEL PARADIGMA PROCESAL PENAL 2

PODER POLICIAL Y PROCESO PENAL 4

MINISTERIO PBLICO Y ACUSACIN PENAL 5

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 7

VALOR PROCESAL DE LA INTERVENCINPOLICIAL 9

LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO 10

LA LIMITACIN DE ALGUNAS GARANTAS

CONSTITUCIONALES 14

LA INCOERCIBILIDAD DEL IMPUTADO Y LATORTURA 18

VCTIMA Y SISTEMA PENAL 22

ALGUNOS PROCEDIMIENTOS CONTRARIOS AL


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ESTADO DE DERECHO 24PROTECCIN A VCTIMAS Y TESTIGOS 26

INDULTO Y PROCESO PENAL 28

PRUEBA Y PROCESO PENAL 28

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LASPERSONAS JURDICAS 30

MINISTERIO PBLICO Y DISPONIBILIDAD DELA ACCIN PENAL 31

NIS Y ADOLESCENTES Y SISTEMA PENAL 33

VCTIMA Y SISTEMA PENAL 35

ESTADOS PELIGROSOS SIN DELITO 36A MANERA DE CONCLUSIN 37

Tema No. 2REFLEXIONES SOBRE EL DEBITO PROCESO 39

INTRODUCCIN 39

LA NUEVA CONSTITUCIN POLTICA DELECUADOR 40

ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES 44

ANTECEDENTES DEL DEBIDO PROCESO 47

EL DEBIDO PROCESO PENAL 48

CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO PENAL 50

PRINCIPIO DE INOCENCIA Y CADUCIDD DE LAPRISIN PREVENTIVA 50

MINISTERIO PBLICO Y DEBIDO PROCESO 56


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ASISTENCIA LEGAL Y DERECHO AL SILENCIO 59

DEBIDO PROCESO E INTERVENCIN POLICIAL 61

EXPRESIONES DEL ESTADO GENDARME

O POLICACO 64SISTEMA INQUISITIVO Y SISTEMA ACUSATORIO 66

FUNCIONES DEL MINISTERIO PBLICO EN ELSISTEMA ACUSATORIO 67

DEBIDO PROCESO Y ASISTENCIALEGAL OBLIGATORIA 68

DEBIDO PROCESO Y DEFENSORA DEL PUEBLO 70

DEBIDO PROCESO Y MOTIVACINDE LAS DECISIONES JUDICIALES 71

CONCLUSIONES 79

Tema No. 3ASISTENCIA LEGAL, DEL OMBUDSMAN Y ELDEFENSOR DEL PUEBLO 81

LA REAL INTERVENCIN DEL MINISTERIOPBLICO 82

LA NECESIDAD DE ASISTENCIA LEGAL 85

LA ASISTENCIA LEGAL EN ELPROYECTO DE LA CLD 85

EL DEBATE POR LA INDEPENDENCIADEL PODER JUDICIAL 87

EL OMBUDSMN 90


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LA EXPERIENCIA DE MXICO 91El defensor del pueblo en algunos pases 95Las defensoras del pueblo en la regin andina 97

Tema No. 4REFLEXIONES SOBRE L EXTRADICIN 107

INTRODUCCIN 107

LA EXCEPCIN A LA EXTRADICIN EN CASOSDE NARCOTRFICO 108

LA EXTRADICIN EN EL CASO DE PECULADOBANCARIO Y OTROS DELITOS FINANCIEROS 109La situacin legal antes del 13 de enero del 2000 110La situacin a partir del 13 de enero del 2000 111

IRRETROACTIVIDAD E INAPLICABILIDAD DELA LEY DE EXTRADICIN DEL 18 DE AGOSTODEL 2000, EN ALGUNOS CASOS 113

LA IRRETROACTIVIDAD Y LA ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY Y DE SUS EFECTOS 114

INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTCULOS30 Y 31 DE LA LEY DE EXTRADICIN VIGENTE 115

LA EXTRADICIN EN CASOS DIFERENTES ALOS PREVISTOS ES INAPLICALE O INEJECUT-BLE DE ACUERDO CON EL TRATADO DE EX-TRADICIN SUSCRITO ENTRE ESTADOS UNI-

DOS Y ECUADOR PARA OTRO TIPO DE DELITOS 117Tema No. 5GARANTAS CONSTITUCIONALES Y LAVDO DEDINEROS 119

INTRODUCCIN 119


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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA COOPE-RACIN JUDICIAL INTERNACIONAL EN ELMBITO PENAL 125

LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA ORGANIZA-

CIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS 126CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LACORRUPCIN 127

TCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA COOPERA-CIN JUDICIAL INTERNACIONAL EN L LUCHACONTRA EL LAVADO DE DINERO 135

Tema No. 6BREVES APUNTES SOBRE LAS REFORMAS ALCDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DEL 13DE ENERO DEL 2003 138

Fecha de las reformas 138

CONCURSO DE DELITOS 138

FUERO DE CORTE 138

REFORMA EN DELITOS DEINSTANCIA PARTICULAR 138

SOBRE LA ACUSACIN PARTICULAR 139

DELITOS DE RESULTADO MATERIAL 139CARACTERSTICAS DE LA DETENCINEN FIRME 140

APELACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA 141

RESERVA DE LA INDAGACIN PREVIA 141


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AMPLIACIN DEL PLAZO DE L INSTRUCCIN 142ARCHIVO DEL PROCESO, CONSULTA Y PLAZOS 142

SANCIN POR LA MORA PROCESAL 144

Tema No. 7

MUJER Y SISTEMA PENAL 146INTRODUCCIN 146

VIOLENCIA Y GARANTAS DE LA MUJER 146

DERECHO DE LA VCTIMA Y TESTIGOS 147

POLTICA CRIMINAL Y GNERO 149VIOLENCIA DE GNERO 151

Tema No. 8EL NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO PE-NAL EN TIEMPOS DE AJUSTE 155

INTRODUCCIN 155

EL PRINCIPIO ACUSATORIO 155

INTRODUCCIN FISCAL YMODELO ACUSATORIO 156

DERECHO A LA ASISTENCIA LEGAL 156

ANTICIPOS JURISDICCIONALES DE PRUEBA 158

ETAPA INTERMEDIA 158CIERTO TIPO DE PROCEDIMIENTOS ESPECIA-LES EXCLUIDOS 159

OTRO TIPO DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES 160RECURSOS 160

EL AMPARO DE LIBERTAD 161


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LA SITUACIN PROCESAL DEL REO Y EL NUE-VO SISTEMA PENAL 161

FINALIDAD DE LA CRCEL 164

RECUENTO DE LAS REFORMAS PENALES 165EL NUEVO PROCESO PENAL 168

LA DURACIN DEL PROCESO PENAL EN ELMODELO ACTUAL 171

AJUSTES AL SISTEMA PROCESALPENAL VIGENTE 172

OBJETIVOS 172

METAS URGENTES GENERALES 176

METAS DE MEDIANO O CORTO PLAZO 176

NECESARIOS AJUSTES AL CDIGO PROCESALPENAL 177

INTRODUCCIN 193


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Tema No. 1

GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESOPENAL ECUATORIANO

INTRODUCCIN.-Aunque de cara a la realidad sin duda vamos a encontrar contradic-

ciones entre un discurso de garantas constitucionales, discurso necesa-rio para la consolidacin de un Estado de Derecho, y la realidad opera-tiva de un sistema procesal penal, tales garantas si existen formalmenteen la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, que en el artcu-lo 24 consagra los principios del derecho a un debido proceso con ga-rantas bsicas expresamente consignadas, sin menoscabo de otras queestablezcan la Constitucin, los instrumentos internacionales, las leyes ola jurisprudencia.

Encontramos as establecidas como garantas del ciudadano: el prin-cipio de legalidad y tipicidad, el derecho a ser juzgado de acuerdo con laley preexistente, el in dubio pro reo, la proporcionalidad entre la pena yla infraccin penal, as como las penas alternativas a la privacin de lalibertad, el derecho a conocer las razones de una detencin en formainmediata, el derecho a declarar en su lengua materna, el derecho a la noincriminacin respetando el derecho al silencio, el principio de la in-coercibilidad del imputado y la inviolabilidad del derecho de defensa conla asistencia legal obligatoria, el respeto al juez competente como nicofacultado para ordenar la restriccin de libertad, el principio de presun-cin de inocencia, la caducidad de la prisin preventiva, el derecho a serinformado de cualquier indagacin en su contra, la motivacin de lasmedidas de aseguramiento y en general de las resoluciones de los pode-

res pblicos, la falta de eficacia probatoria de las actuaciones cumplidascon violacin de la Constitucin o las leyes, y el respeto absoluto a laprohibicin de la reformatio in peius, el respeto al derecho al contradic-torio obligando incluso la comparecencia de testigos y de peritos, elrespeto al non bis in idem y la garanta de cosa juzgada, y el derecho aacudir a los rganos judiciales en procura de una tutela efectiva, impar-cial y expedita de sus derechos e intereses, la Constitucin vigente es ladel 11 de agosto de 1998.


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DR. ALFONSO ZAMBRANO P.

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EL CAMBIO DEL PARADIGMA PROCESAL PENAL.-

En el Cdigo de Procedimiento Penal de 1983, exista la etapa pro-cesal del sumario, que se tramitaba exclusivamente por escrito y que seinspiraba en el modelo inquisitivo, con un juez penal que pretenda diri-gir la investigacin en el sumario, recibir pruebas de oficio o a peticin

de parte, las mismas que generalmente eran recibidas por el personalsubalterno de la judicatura, sin inmediacin del juez con la prueba, dis-poner medidas cautelares de apremio personal y real, revocarlas o susti-tuirlas, sustanciar la etapa intermedia, y resolver la misma con o sin dic-tamen del fiscal, de manera que poda dictar un auto resolutorio de lla-mamiento a juicio plenario sin acusacin fiscal o sin acusacin o querelladel ofendido o vctima, o de quienes podan a su nombre ejercer el dere-cho de acusacin.

La etapa del plenario que correspondera a la etapa del juicio seguasiendo escrita y llena de legajos, y la prueba que deba ser recibida porun Tribunal Penal constituido por tres jueces abogados, se contraa a laincorporacin de la prueba actuada por el juez penal mediante simplelectura o ratificacin, con lo cual se incumplan los presupuestos de pro-cedencia y validez constitucional que determinan que la prueba deba serpresentada ante el Tribunal o Juez de sentencia, de acuerdo con losprincipios de oralidad y publicidad, respetando el derecho de las partespara ejercer el contradictorio en el momento de la presentacin de laprueba, y haciendo efectivos igualmente los principios de la continuidady concentracin, as como el de la inmediacin de la prueba con el juezde la sentencia.

En el vigente Cdigo de Procedimiento Penal inspirado en el mode-lo acusatorio oral de plena aplicacin desde el 13 de julio del ao 2001,existe una denominada etapa de indagacin previa prevista en el artculo

215 que establece la reserva de dicha indagacin. En la prctica esto hadevenido en un abuso de la fiscala y de la polica judicial encargadas dela indagacin. Se ha tratado de atemperar esta prctica inconstitucionalcon una reforma de enero de 2003, que ha mejorado en alguna medidael conocimiento de dicha indagacin por parte del indagado o de susabogados. 1

1 Tal reserva no exista en el anteproyecto del CPP remitido por la Corporacin Latinoa-mericana para el Desarrollo ( CLD ) a la legislatura. Este documento tuvo como coautores


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El nuevo CPP prev la llamada Instruccin fiscal que est a cargo deun fiscal penal que es funcionario del Ministerio Pblico, independientetotalmente de la Funcin Judicial. La instruccin fiscal es de libre accesopara las partes procesales y sus actuaciones son pblicas. De acuerdocon el artculo 223 del nCPP la etapa de instruccin fiscal debe concluiren el plazo improrrogable de 90 das. Con las reformas del 13 de enero

del 20032

, se establece en el artculo 20 que si antes de los 90 das sehace extensiva la instruccin a un nuevo imputado, la instruccin tendrun plazo adicional de 30 das. Cualquier acto procesal que se practicareluego de los 120 das carece de eficacia alguna.

Si hay otros trminos legales, tanto para la duracin de la indaga-cin previa (de hasta un ao para delitos menos graves y de hasta dosaos para delitos ms graves o penados con reclusin), para la instruc-cin fiscal, para la detencin con fines de investigacin, para la duracinde la prisin preventiva, para la sustanciacin de la audiencia preliminar(en la etapa intermedia), para la sustanciacin de la etapa del juicio, paradictar sentencia, para la interposicin de los recursos, para la resolucinde algunos recursos, etc. En general si se respetan, y por ello se ha pro-ducido un proceso de desinstitucionalizacin del preso sin condena,pues el artculo 24 numeral 8 de la Constitucin Poltica, dice : La pri-sin preventiva no podr exceder de seis meses, en las causas por delitossancionados con prisin, ni de un ao, en delitos sancionados con reclu-sin. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisin preventiva que-dar sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa....

Sin embargo de lo dicho, reconocemos que la falta de respeto a losplazos, se produce con ocasin de la privacin de la libertad, a manos dela polica nacional o judicial, que no debiendo exceder de 24 horas anen el caso de delito fragrante llega a ser mucho mayor en la prctica.

Exceder el plazo acarrea sancin para el fiscal penal, e incluso puededarse la destitucin del fiscal que se excede del plazo legal en la instruc-cin. La sancin es de responsabilidad de la mxima autoridad nomina-dora (el Ministerio Fiscal General ) que ejerce un control vertical sobresus subalternos. De acuerdo con el nCPP la instruccin fiscal es de res-

a los doctores Edmundo Durn Diaz (+) ex Ministro Fiscal General, Walter Guerrero Vi-vanco, ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia, y Alfonso Zambrano Pasquel, profe-sor de derecho penal y procesal penal.

2 Ley 101-2003, publicada en RO No. 743 del 13 de enero del 2003.


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ponsabilidad del Ministerio Pblico, inclusive para los casos de fueroespecial de Corte Superior y de Corte Suprema. Apreciamos un vacolegal hasta ahora no subsanado, que es la falta de autoridad competentepara iniciar una instruccin en contra del Ministro Fiscal General en elcaso de que se impute un delito, aunque ya existe un proyecto de refor-ma en tal sentido, con la creacin de un Ministro Fiscal General alterno,

para eventos como ste.Inconstitucionalmente se mantiene un procedimiento inquisitivo en

los casos de fuero militar y policial, en que acta an un juez de instruc-cin y el Fiscal tiene una limitada o inexistente participacin procesal. Launiformidad del procedimiento en las leyes procesales est consagradaen el artculo 193 de la Constitucin Poltica y aunque han pasado yacuatro aos desde su vigencia (11 de agosto de 1998), no se cumple launiformidad, que significa la adopcin del modelo acusatorio para todoel sistema procesal penal incluyendo los casos de fuero policial y militar.

PODER POLICIAL Y PROCESO PENAL.-

En el anterior CPP la Polica Nacional era la encargada de las investi-gaciones en la llamada etapa del sumario que corra a cargo de un JuezPenal. En el nCPP tiene un enorme poder para dirigir las investigacio-nes, sin la presencia del Fiscal. La Polica Judicial y la Polica Nacional(de la que depende la Polica Judicial) tiene un enorme e ilimitado po-der, nacido de una inconstitucional delegacin de competencia que leconfiere el Ministerio Pblico. El artculo 216 del nCPP faculta al Fiscalpara delegar a la Polica, la prctica de las diligencias a que se refierenlos numerales 2, 3 y 5 a la Polica Judicial o a investigadores especializa-dos bajo la direccin de sta. Estas diligencias se refieren al reconoci-miento de los lugares, resultados, huellas, seales, armas, objetos e ins-

trumentos conducentes a establecer la existencia del delito e identificar asus presuntos responsables. A recibir del ofendido y de las personas quehubiesen presenciado los hechos o de aquellas a quienes constare algndato sobre el hecho o sus autores, las versiones que dieren, e impedirpor un tiempo no mayor de seis horas, que las personas se ausenten dellugar sin proporcionar la informacin que fuese necesaria.


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Esta peligrosa delegacin de competencia no estaba prevista en el an-teproyecto de nCPP que la CLD de Quito, remitiera a la legislatura. 3

La Polica Judicial, sigue dependiendo del ejecutivo, aunque la Cons-titucin Poltica dice en el artculo 219 segundo prrafo, que el Minis-tro Fiscal General organizar y dirigir un cuerpo policial especializado y

un departamento mdico legal... Hasta la presente fecha no existe cons-tituido tal cuerpo policial especializado organizado y dirigido por el Mi-nistro Fiscal General.

MINISTERIO PBLICO Y ACUSACIN PENAL.-

Aunque resulte discutible afirmar que el Ministerio Pblico fuese eltitular del ejercicio de la accin penal, dado que su ejercicio estara reser-vado a la vctima o a su representante legal, en el Ecuador, el MinisterioPblico a travs de los agentes fiscales, por mandato del artculo 219 dela Constitucin Poltica de la Repblica es el titular de la acusacin pe-nal. No est sujeto al control judicial por ser un ente independiente yautnomo, en el que hay un control jerarquizado y vertical desde el Mi-nisterio Fiscal General, a los ministerios fiscales provinciales, y agentesfiscales penales, mismos que son nombrados por el Ministro Fiscal Ge-neral.

La Constitucin nuestra dice al respecto: Art. 219.- El MinisterioPblico prevendr en el conocimiento de las causas, dirigir y promo-ver la investigacin preprocesal y procesal penal. De hallar fundamen-to, acusar a los presuntos infractores, ante los jueces y tribunales com-petentes e impulsar la acusacin en la sustanciacin del juicio.... Art.217.- El Ministerio Pblico es uno, indivisible e independiente en susrelaciones con las ramas del poder pblico y lo integrarn los funciona-

rios que determine la ley. Tendr autonoma administrativa y econmica.El Ministro Fiscal General del Estado ejercer su representacin legal.

La autoridad nominadora y sancionadora es el Ministro Fiscal Gene-ral. Doctrinariamente aceptamos que existe responsabilidad compartidaentre la competencia que tiene el fiscal para dirigir la instruccin fiscal(que es investigacin pura), y la competencia del juez penal, que es

3Cf. Artculos 210 y 211, 217 y 223 del anteproyecto.


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quien controla los lmites dentro de los cuales ejerce su competenciacomo investigador el Fiscal. Corresponde al juez penal dictar las medi-das de aseguramiento personales y reales an de oficio, revocarlasigualmente de oficio, sustituirlas, autorizar actos procesales como los delallanamiento de morada, intercepcin de correspondencia, de comuni-caciones, etc. Igualmente corresponde al juez penal calificar si es o no

procedente el llamamiento a juicio, previa acusacin del Fiscal penal.Puede admitirse as, que este es el control judicial que se ejerce con res-pecto a la instruccin fiscal. 4

De acuerdo con el artculo 172 del nCPP, el imputado o el Fiscalpueden apelar de las medidas cautelares impuestas o negadas por el juez.La apelacin es resuelta por una Sala de Corte Superior. De conformi-dad con el artculo 324 ibdem., las sentencias, autos y resoluciones sonimpugnables en los casos determinados en el Cdigo. Segn el artculo343 del nCPPP, hay recurso de apelacin del auto de sobreseimiento,del auto de llamamiento a juicio, de los autos de nulidad, de prescripciny de inhibicin por causa de incompetencia, del auto de prisin preven-tiva, de la sentencia dictada en el proceso abreviado.

Si el Fiscal fuese tcnicamente un instructor, sus decisiones no sonapelables!

De acuerdo con el nCPPP, el juez penal es quien autoriza el allana-miento (Art. 195). La requisa de correspondencia epistolar, telegrfica,telefnica, cablegrfica , por tlex o por cualquier otro medio de comu-nicacin, es autorizada por el juez penal y la ejecuta el Fiscal (Art. 150) ola Polica Judicial. Igualmente el juez penal autoriza retener, abrir, inter-ceptar y examinar la correspondencia mencionada. El juez puede autori-zar por escrito al Fiscal para que intercepte y registre conversacionestelefnicas o de otro tipo cuando lo considere indispensable para impe-

dir la consumacin de un delito, o para comprobar la existencia de unoya cometido, o la responsabilidad del partcipe( Art. 155).

El juez autoriza al Fiscal para el reconocimiento de las grabacionesmencionadas en el artculo anterior, as como de pelculas, registros in-

4 Cf. nCPP, artculos 27, 28, 29, 39, 56, 58, 61, 93, 164,167, 168, 171, 174,176, 177, 178,

189, 192, 195, 197, 203, entre otros.


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formticos, fotografas, discos, u otros documentos semejantes ( Art.156 ).

De conformidad con el artculo 209 del nCPP, la Polica Judicial tie-ne competencia para aprehender a las personas sorprendidas en delitofragrante y a preservar los vestigios del delito y los elementos materiales

de la infraccin. De acuerdo con el artculo 212, las armas u otros ins-trumentos con que se hubiese cometido el delito y los objetos y valoresque provengan de su ejecucin sern ocupados por la Polica y puestos adisposicin del Fiscal, mediante inventario. La Polica debe extender elcorrespondiente recibo de las armas, instrumentos, bienes o valoresmateria de la incautacin.

La detencin con fines de investigacin y la prisin preventiva comomedida de aseguramiento personal, son dispuestas nicamente por eljuez penal ( Arts. 164 y 168 nCPP ).

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.-

El Ministerio Fiscal no puede disponer de la accin penal en elnCPP. Como sabemos, la disponibilidad de la accin penal bien puedeocurrir mediante una aplicacin racional e inteligente del principio deoportunidad, como estaba previsto en el anteproyecto de Cdigo deProcedimiento Penal del ao 1992 elaborado por la Corte Suprema deJusticia de Ecuador. En el artculo 34 estaba prevista la discrecionalidaddel ejercicio de la accin penal, y en el artculo 35, sus efectos que setraduca en la extincin del proceso a favor del imputado en cuyo favorse decide. 5

No obstante lo dicho hay la posibilidad de la desestimacin en el

artculo 38 del nCPP, que significa que el Fiscal debe solicitar al juezmediante auto debidamente fundado el archivo de la denuncia cuandosea manifiesto que el acto no constituye delito, o cuando existe algnobstculo para el desarrollo del proceso, como en los casos denomina-dos de prejudicialidad al ejercicio de la accin penal. Pero aqu realmente

5 Se puede revisar el anteproyecto de la Corte Suprema de Justicia, en la obra de WalterGuerrero Vivanco, EL SISTEMA ACUSATORIO ORAL, Pudeleco, editores S.A., Qui-to, 1998,p.227 336.


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no hay delito y por ende no existe objeto jurdico para una accin penal,o nos encontramos frente a un impedimento insuperable e insubsanablepor lo menos temporalmente.

Debemos agregar que existe en el nCPP la llamada conversin de laaccin penal, prevista en el artculo 37, que determina que las acciones

por delitos de accin penal pblica pueden transformarse en accionesprivadas, a pedido del ofendido o de su representante, siempre que elFiscal lo autorice, cuando considere que no existe un inters pblicogravemente comprometido, en delitos contra la propiedad, y en delitosde instancia particular.

Hay un severo cuestionamiento al tema de la conversin por la discu-tible idoneidad del mecanismo que permite la liberacin de implicadosen robos agravados, por lo que en la prctica se encuentra discutida sulegitimidad.

La inimputabilidad se puede dictar en la etapa instructoria. No hayimpedimento alguno para que as ocurra. El artculo 219 del nCPP, ex-presa que si el imputado mostrare sntomas de enfermedad mental, elFiscal ordenar el inmediato reconocimiento, para cuyo fin nombrar yposesionar a dos mdicos psiquiatras, quienes presentarn su informepor escrito, en el plazo que determine el Fiscal; mientras tanto no se lerecibir su declaracin.

Si el informe pericial establece que la enfermedad mental es transito-ria, el Fiscal postergar la recepcin de la versin hasta el restablecimien-to del imputado y proseguir la substanciacin de la instruccin.

Si el informe establece que la enfermedad mental es permanente, elFiscal remitir un informe al juez junto con la documentacin respectiva

a fin de que ordene el internamiento previsto en el Cdigo Penal. De serdel caso, el Fiscal continuar con la etapa de la instruccin. El inimputa-ble es internado en instituciones pblicas con las limitaciones que lasmismas tienen, por lo que se muestran resistentes a darles alojamiento.Hoy en da han desaparecido virtualmente las clnicas o establecimientosprivados que antao existieron, y que tenan costos de difcil acceso.


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VALOR PROCESAL DE LA INTERVENCION POLICIAL.-

La Polica Judicial puede tomar declaraciones, y aunque sostenemosque de acuerdo con el artculo 219 de la Constitucin Poltica nuestra, eltitular de la investigacin es el Ministerio Pblico, y en que consecuenciaesta viciada de inconstitucionalidad la delegacin de competencia que le

otorga el Fiscal a la Polica Judicial o nacional; existe tal facultad legal deacuerdo con el artculo 216, numeral 10, segundo prrafo del nCPP.

Podemos preguntar, que valor procesal otorga la ley y la jurispruden-cia a las manifestaciones del imputado ante la Polica ?

Nuestra respuesta es la siguiente: la Constitucin Poltica de la Re-pblica, prev como una de las garantas del debido proceso, la inviola-bilidad del derecho a la defensa, en el artculo 24, numeral 4 ( derecho aguardar silencio y presencia de abogado defensor ), numeral 5 ( impro-cedencia de interrogatorio sin presencia de abogado defensor ), numeral10 ( derecho de defensa). Segn el numeral 5, cualquier diligencia judi-cial, preprocesal o administrativa que no cumpla con este precepto, ca-recer de eficacia probatoria. En igual sentido se pronuncia la mismaConstitucin en el numeral 14 del citado artculo 24, que dice a la letra:Para asegurar el debido proceso debern observarse las siguientes ga-rantas bsicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitucin,los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia:...

...14.- Las pruebas obtenidas o actuadas, con violacin de la Consti-tucin o la ley, no tendrn validez alguna. 6

El Cdigo de Procedimiento Penal vigente, en el Libro II referido aLA PRUEBA, en el Captulo I del Ttulo I, desarrolla Los PrincipiosFundamentales (Art. 79- 90) en el que se determina que las pruebasdeben ser producidas en el juicio y ante los Tribunales Penales que co-rrespondan, salvo los anticipos jurisdiccionales de prueba ( prueba tes-timonial urgente e irrepetible) que se practican por el juez penal.

El artculo 83 de este Captulo, dice: La prueba slo tiene valor siha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a

6 Pueden consultarse entre otros fallos de Casacin Penal, el proceso 09-98, 18 de agosto de1999, RO 319, 16 nov.1999, y el proceso 43-2001, 22 de marzo 2001, RO 340, 5 jun.2001.


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las disposiciones de ste Cdigo. No se puede utilizar informacin ob-tenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaos ocualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puedeutilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyaninduccin a la comisin del delito. Es decir que se prohbe darle cartade ciudadana a los frutos del rbol prohibido o envenenado, tanto en

la Constitucin como en la ley de procedimiento.Los fallos de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la vigencia de la

Constitucin Poltica y de las garantas del debido proceso,de manera reite-rada reconocen la ineficacia probatoria de las declaraciones rendidasante la Polica Nacional sin la presencia de abogado defensor. Es intere-sante destacar que la Corte Suprema ha reconocido el derecho a la asis-tencia legal obligatoria, a raz de las reformas a la Constitucin Poltica de laRepblica del 16 de enero de 1996, que estableca esta garanta en elliteral f), del inciso tercero, del numeral 19, del artculo 22 de la CartaPoltica de ese momento. 7

Es tal el poder policial en materia de delitos de narcotrfico, que losfiscales cuando reciben las declaraciones lo hacen en las sedes policiales.Incluso en materia antinarcticos los fiscales penales, tienen oficinas enlas dependencias de la polica antinarcticos que maneja a su libre sabery entender el contenido de las declaraciones, as como las conclusiones einformes en dicha materia, que son elaborados por la Polica y no porlos fiscales. Para dimensionar el poder policial, destacamos que la mismaPolica que custodia a los detenidos por narcotrfico, es la misma quelos aprehendi, la que los interroga e investiga, y la que finalmente re-dacta los informes.

LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO.-

Aunque la detencin con fines de investigacin, no debe durar le-galmente ms de 24 horas, si se trata de la prisin preventiva dictadadurante la instruccin fiscal, no puede durar ms de seis meses en deli-tos cuya pena mxima es de hasta cinco aos, ni ms de doce meses endelitos cuya pena es de reclusin, vale decir, superior a los cinco aos. Si

7 Se puede revisar el proceso 19-97, 12 de marzo de 1998, publicado en el Registro Oficial333, del 5 jun.1998


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vencen estos plazos opera la caducidad de la prisin preventiva, previstacomo una de lasgarantas del debido procesoprevista en el artculo 24 nume-ral 8. Esta garanta se encuentra igualmente prevista en el artculo 169del Cdigo de Procedimiento Penal vigente.

Desde el 13 de enero de 2003 se introducen reformas al nCPP, sur-

giendo la denominada detencin en firme que es una medida de asegu-ramiento personal que se dicta en contra de quien en llamado a juicio yque viene a reemplazar a la prisin preventiva que sigue existiendo parala etapa de instruccin fiscal. Esta detencin en firme no es recurrible(no es susceptible de recurso como medida de aseguramiento), no esrevocable por ser una medida de aseguramiento para el juicio y no tieneperodo de caducidad. En esta situacin ya no se est aplicando la cadu-cidad de la prisin preventiva del artculo 24 de la Constitucin Polticade la Repblica, pues se trata de una nueva medida cautelar que ha cau-sado controversias. 8

La Corte Suprema de Justicia dict una resolucin vinculante, nounnime, que gener una profunda discusin al interior del pleno de lapropia Corte, mediante la cual estableci que un procesado en contra dequien se hubiese dictado sentencia condenatoria en el primer nivel, aun-que dicha condena no estuviese ejecutoriada, no tena derecho a recla-mar la caducidad de la prisin preventiva porque la misma haba desapa-recido por la condena del primer nivel. Vale decir, que la sentencia con-denatoria haca extinguir la prisin preventiva y que por la calidad desentenciado ya no tena derecho a la caducidad aunque la condena noestuviese en firme.9

La excarcelacin y/o eximicin de prisin se puede dar en varios ca-sos, el mencionado precedentemente cuando se produce la caducidad dela prisin preventiva, por el vencimiento de los plazos de seis meses y de

un ao; y, adems en las hiptesis previstas en el artculo 171 del CPPvigente que prev que cuando se trata de delitos sancionados con penaque no exceda de cinco aos, deben aplicarse los sustitutivos de la pri-sin preventiva, disponindose el arresto domiciliario, la obligacin de

8 Las reformas se encuentran publicadas en el RO No. 743 del 13 de enero de 2003, me-diante Ley 101 2003.

9 Se puede revisar el fallo y los votos de discusin al interior del pleno, en la Gaceta JudicialSerie XVI, No. 14, del 9 de julio de 1999, p- 3847- 3851 .


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presentarse peridicamente al juez o tribunal, o ante la autoridad que sedesigne, o la prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual resideo el mbito territorial que fije el juez o tribunal. Si se tratare de un mujerembarazada y hasta 90 das despus del parto, debe sustituirse la prisinpreventiva por el arresto domiciliario, cualquiera que fuese el delito im-putado. El mismo trato recibe el mayor de sesenta y cinco aos de edad.

Salvo los casos de arresto domiciliario, la ausencia de posibilidadespara rendir una fianza es un obstculo para que se conceda la libertad,aunque en el nCPP se han previsto como sustitutivos de la prisin pre-ventiva, la obligacin de presentarse peridicamente al juez, la prohibi-cin de salida del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito terri-torial que fije el juez o tribunal. En la prctica las medidas alternativas ala prisin preventiva son poco conocidas y excepcionalmente utilizadas.

Anotamos como una severa contradiccin, lo que sigue: por razoneshumanitarias o por enfermedad, no es factible el arresto domiciliario(detencin). Es factible para los mayores de 65 aos de edad, y para lamujer en estado de embarazo y hasta noventa das despus del parto.Merece destacarse que la Constitucin Poltica prev en el artculo 24(del debido proceso )en el numeral 3, que las leyes establecern la debidaproporcionalidad entre infracciones y sanciones. Determinar tambinsanciones alternativas, a las penas de privacin de la libertad, de con-formidad con la naturaleza de cada caso, la personalidad del infractor yla reinsercin social del sentenciado.

En el nCPP an no se han implementado las sanciones alternativas alas penas de privacin de la libertad sino los sustitutivos de la prisinpreventiva, de manera que puede darse la paradoja de que un mayor de65 aos se encuentre en arresto domiciliario mientras est bajo prisinpreventiva, pero para efectos del cumplimiento de la condena, ya no

cabe el arresto domiciliario porque ya no se encuentra sometido a unauto de prisin preventiva! Una propuesta de derecho penal humanita-rio, sin duda se contradice con este discurso de la realidad.

Procede tambin la excarcelacin cuando se rinde caucin comofianza, prenda o hipoteca, o carta de garanta otorgada por una institu-cin financiera ( Art. 174 nCPP).


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Igualmente procede la excarcelacin si se concede con lugar la apela-cin del auto de prisin preventiva, o al dictarse auto de sobreseimientoo sentencia absolutoria, o al declararse procedente el recurso de hbeascorpus, o el de amparo de libertad judicial. Finalmente se puede produ-cir de manera excepcional la eximicin de prisin en los casos de indultode la pena, o de amnista por el delito.

A partir de la CPR del 11 de agosto de 1998, el abuso con la prisinpreventiva realmente se ha atemperado, y la tasa de presos sin condenaque lleg a ser superior al 78 %, se encuentra hoy por debajo del 70 %.Conforme hemos manifestado, no puede exceder de los doce meses enlos delitos ms graves o de seis meses en los menos graves, de confor-midad con el artculo 24, numeral 8 de la CPR, que si se aplica y es res-petado en todos los casos incluyendo los de narcotrfico.

Hemos podido acceder a la siguiente informacin de la DireccinNacional de Rehabilitacin Social: en julio del 2001 haba 8011 internos,de los cuales sin sentencia se encontraban 5619, esto es el 70 %. En juliodel 2003 existen 10068 internos, de los cuales 6643, esto es el 66 % notienen sentencia.

Desde 1998 hasta el 2000, por la aplicacin del artculo 24 de laConstitucin han recuperado la libertad 753 internos. No hay datosactualizados del 2000 al 2003.

Los presos sin condena NO tienen un rgimen diferente en la pri-sin, de aquel que tienen los condenados, aunque en teora y en el papels, porque as lo dispone el Cdigo de Ejecucin de Penas y Rehabilita-cin Social en sus artculos 21, 22, 38 y 44. En la prctica se los aloja conlos condenados o con otros sindicados o imputados no condenados,por lo que realmente no existe tal rgimen diferente en prisin.

Si se imputa el tiempo de prisin preventiva al de la pena cuando sellega a condena, el artculo 59 del Cdigo Penal dice: Toda detencin,antes de que el fallo est ejecutoriado, ser imputado a la duracin de lapena de privacin de la libertad, si dicha detencin ha sido ocasionadapor la infraccin que se reprime. El mismo precepto se encuentra pre-visto en el artculo 54 del Cdigo de Ejecucin de Penas y Rehabilita-cin Social.


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LA LIMITACIN DE ALGUNAS GARANTAS CONSTI-TUCIONALES.-

Procesalmente se puede allanar una morada, cuando se cumplen losrequisitos previstos en el en el CPP, a saber:

Art. 194.- Casos.- La vivienda de un habitante del Ecuador nopuede ser allanada sino en los casos siguientes:1.- Cuando se trata de aprehender a una persona contra la que se

haya librado mandamiento de prisin preventiva o se haya pronunciadosentencia condenatoria a pena privativa de libertad;

2.- Cuando se persiga a una persona que acaba de cometer un delitoflagrante;

3.- Cuando se trata de impedir la consumacin de un delito que seest cometiendo o de socorrer a las vctimas; y,

4.- Cuando el juez trate de recaudar la cosa sustrada o reclamada olos objetos que constituyen medios de prueba.

En los casos de allanamiento de domicilio de un tercero, se requerirauto del juez basado en indicios de que el prfugo estuviere all, salvo enlos casos de los numerales 2 y 3.

En los casos de los numerales 2 y 3 no se requiere formalidad alguna.

Para los efectos de este Captulo, se tendr por vivienda a cualquierconstruccin o edificacin de propiedad privada.

Es decir que se puede allanar un domicilio sin orden judicial previaen los casos extremos que la doctrina conoce como prestacin de auxi-lio en estado de necesidad ya mencionados, como cuando se trata deimpedir la consumacin de un delito que se est cometiendo o de soco-rrer a las vctimas. O cuando se persigue a una persona que acaba decometer un delito flagrante.

Art. 195.- Auto.-El allanamiento de la vivienda del acusado o delsentenciado, en los casos determinados del numeral 4 del artculo ante-rior, ser autorizado por el juez mediante auto fundamentado.

Para el allanamiento de la vivienda de otras personas, es necesarioque el auto tenga como antecedente presunciones graves respecto a que


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el imputado o los objetos indicados en el numeral 4 del artculo prece-dente, se encuentran en ese lugar.

Art. 196.- Desconocimiento de fuero.- El allanamiento se efec-tuar no obstante cualquier fuero del habitante de la morada.

La Polica puede detener en el caso de delito fragrante ( puede hacerla detencin incluso quien no es Polica). En cumplimiento de un autode prisin preventiva dictado por un juez penal, o para el cumplimientode una condena impuesta por un juez penal o por un tribunal penal. Enel artculo 163 del nCPP, se determina que adems del caso de delitoflagrante, cualquier persona puede aprehender ( lo cual incluye a la Po-lica):

1.- Al que fugue del establecimiento de Rehabilitacin Social en quese hallare cumpliendo su condena o detenido con auto de detencin ocon auto de prisin preventiva; y,

2.- Al imputado o acusado, en contra de quien se hubiere dictado or-den de prisin preventiva, o al condenado que estuviese prfugo.

Si el aprehensor fuese una persona particular, pondr inmediatamen-te al aprehendido a rdenes de un agente de la Polica Judicial o de laPolica Nacional (sic).

De conformidad con el artculo 161 del nCPP, si se trata de un casode delito fragrante, la persona debe ser puesta a rdenes del juez compe-tente dentro de las veinticuatro horas posteriores ( hay jueces de turno).En los dems casos, debe hacerse conocer a la autoridad competente yponerla a disposicin de la misma, de inmediato ( Cf. Art. 166).

El derecho de hacer llamadas telefnicas o de comunicarse con pa-

rientes o letrados, est prevista como una de las garantas del debidoproceso. El artculo 24 de la Constitucin dice en el numeral 4: Todapersona, al ser detenida, tendr derecho a conocer en forma clara lasrazones de su detencin, la identidad de la autoridad que la orden, la delos agentes que la llevan a cabo y la de los responsables del respectivointerrogatorio.

Tambin ser informada de su derecho a permanecer en silencio, asolicitar la presencia de un abogado y a comunicarse con un familiar o


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con cualquier persona que indique.Esta garanta est consignada igual-mente en el artculo 166 del nCPP.

La polica puede requisar legalmente las ropas del detenido. El artcu-lo 92 del nCPP convierte a la Polica en custodio de los vestigios, obje-tos o instrumentos de la infraccin. El artculo 209 ibdem, en su nume-

ral 6 expresa que corresponde a la Polica Judicial, preservar los vesti-gios del delito y los elementos materiales de la infraccin, a fin de quelos peritos puedan reconocerlos y describirlos de acuerdo con la ley.En la ropa podran haber vestigios del delito.

La Polica puede revisar el interior de automotores sin orden judicial.Tomando como antecedente lo expresado, puede darse la posibilidad dela revisin de manera legtima, sin orden judicial previa en el caso porejemplo, de delito flagrante. En los operativos anti delincuenciales seproduce el registro no autorizado de automotores a pretexto de requisade armas o bsqueda de vestigios de drogas ilegales. Este procedimientono cuenta con orden judicial y es inconstitucional.

Un detenido en el Ecuador no puede ser incomunicado JAMS. Deacuerdo con la constitucin vigente, se determina en el artculo 24 comouna de las garantas del debido proceso, en el numeral 6, que nadiepodr ser incomunicado. El artculo 72 del nCPP recoge este mismoprincipio, estableciendo que en ningn caso y bajo ninguna circunstan-cia, nadie podr ser incomunicado, ni an con fines de investigacin.Constitucional y procesalmente la incomunicacin est prohibida en elEcuador! No hay posibilidad constitucional ni procesal de incomunicara un ciudadano. El artculo 73 nCPP expresamente determina que Ni elFiscal, ni los investigadores policiales, podrn tomar contacto con elimputado, sin la presencia de su defensor.

Como un referente histrico recordamos que de acuerdo con laConstitucin Poltica de la Repblica del 11 de agosto de 1998 estprohibida la incomunicacin, PERO en la Constitucin Poltica anterior,codificada al 13 de febrero de 1997, se prevea en el artculo 22, numeral19, letra h, la posibilidad legal de la incomunicacin hasta por 24 horas.La disposicin consignaba , Nadie ser privado de su libertad sino envirtud de orden escrita de autoridad competente, en los casos, por eltiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante,en cuyo caso tampoco podr mantenrsele sin frmula de juicio por ms


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de veinticuatro horas. En cualquiera de los casos, no podr ser incomu-nicado por ms de veinticuatro horas.

Nosotros sostenemos que antes de ser indagado cualquier ciudadano,y cualquiera que fuese el delito, se le debe permitir una conversacin consu letrado defensor o abogado de confianza, porque as lo impone una

racional comprensin de lo que significa la inviolabilidad del derecho dedefensa y el respeto a la incoercibilidad del imputado, que debe estarasistido materialmente por su abogado defensor. Aceptar lo contrariodara paso al abuso, y la defensa sera meramente formal.

La ley regula la interceptacin telefnica, pues aunque la Constitu-cin consagra como uno de los derechos civiles, en el artculo 23 el de-recho a la intimidad personal y familiar. De acuerdo con el artculo 155de la ley procesal penal, el juez penal puede autorizar por escrito al Fis-cal la intercepcin y registro de conversaciones telefnicas o de otrotipo, cuando lo considere indispensable para impedir la consumacin deun delito, o para comprobar la existencia de uno ya cometido, o la res-ponsabilidad de los partcipes. Sin duda, razones de poltica criminal eneste caso, al igual que en los otros que se comentan, permiten una limi-tacin excepcional de determinadas garantas constitucionales

La cinta grabada deber ser conservada por el Fiscal, con la trans-cripcin suscrita por la persona que la escribi. Las personas encargadasde interceptar, grabar y transcribir la comunicacin tienen la obligacinde guardar secreto sobre su contenido, salvo cuando se las llame a decla-rar en el juicio. El artculo 156 del nCPP, determina que el juez autoriceal Fiscal para que haga el reconocimiento de las grabaciones menciona-das en el artculo anterior. El Fiscal puede ordenar la identificacin devoces grabadas por personas que afirmen poder reconocerlas, sin perjui-cio del reconocimiento por medios tcnicos o con intervencin de peri-

tos. Se prev la proteccin de la privacidad de terceros o del propio im-putado cuando la conversacin no sea conducente. El artculo 156 delnCPP ya citado, determina en el ltimo inciso que si los predichos do-cumentos tuvieren alguna relacin con el objeto y sujetos del proceso, elFiscal ordenar redactar las diligencias haciendo constar en ella la partepertinente al proceso. Si no la tuviere, se limitar a dejar constancia en elacta, de la celebracin de la audiencia y ordenar la devolucin de losdocumentos al interesado.


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El artculo 158 del nCPP establece, que no se podr hacer uso proce-sal o extraprocesal de ninguna de las noticias que suministren los docu-mentos antes referidos, si versan sobre asuntos inconexos con el proce-so. Remitindose al Cdigo Penal la eventual sancin por violacin desecreto.

No existe disposicin legal que limite o prohba la presentacin defotografas como medio de prueba documental. El artculo 156 delnCPP le da competencia al juez penal para que autorice al Fiscal el reco-nocimiento de fotografas. No se requiere de autorizacin previa paratomar las fotografas, que son presentadas regularmente en el procesodurante la instruccin fiscal o en la etapa del juicio.

En el caso de la voz como se ha manifestado precedentemente, eljuez autoriza al Fiscal la intercepcin y registro ( Cf. Art. 155). La identi-ficacin de las voces grabadas es dispuesta por el Fiscal ( cf. Art. 156).Si el registro de voz no ha sido autorizado por el juez carece de valoralguno, por disposicin de la propia constitucin ( Art. 24 numeral 14) ,y del nCPP (Arts. 80- 83 y 90).

LA INCOERCIBILIDAD DEL IMPUTADO Y LA TORTU-RA.-

En cuanto al testimonio, la entrevista no puede ser secreta, ya quepor mandato constitucional no es legal una entrevista secreta y en laentrevista debe estar presente el defensor particular, pudiendo actuarsubsidiariamente un defensor de oficio. ( Cf. Art. 24 numeral 5, CPR ).En nuestro sistema procesal la declaracin indagatoria es un medio dedefensa, pues el artculo 143 del nCPP, dice que: El acusado no podrser obligado a declarar en contra de s mismo, pero podr solicitar que

se reciba su testimonio en la etapa del juicio, ante el tribunal penal. Sutestimonio servir como medio de defensa y de prueba a su favor, perode probarse la existencia del delito, la admisin de culpabilidad hecha enforma libre y voluntaria, dar al testimonio del acusado el valor de prue-ba contra l.

Si as lo solicitare de manera expresa el acusado, su testimonio podrpresentarse bajo juramento.


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En todo caso, antes de comenzar la declaracin, se debe, comunicardetalladamente al acusado el acto que se le atribuye, un resumen de loselementos de prueba existentes y del tipo de infraccin que se le impu-ta.

En el anterior CPP se denominaba declaracin indagatoria a la que

renda el sindicado o indiciado en la etapa del sumario. En el nCPP sedenomina versin del imputado a la que se rinde en la etapa de la ins-truccin fiscal, y testimonio del acusado a la declaracin que se rinde enla etapa del juicio. El primero se rinde ante el Fiscal penal o ante la Po-lica por delegacin del Fiscal, y el segundo se rinde ante el TribunalPenal en la etapa del juicio o de debate. Tcnicamente las declaracionesrendidas durante la instruccin fiscal (como la indagatoria), no sonpruebas. Tienen la calidad de versiones y son elementos de conviccin,salvo los anticipos jurisdiccionales de prueba (prueba de testigos) pre-visto en el artculo 216 numeral 4 del nCPP.

El anterior CPP permiti una peligrosa delegacin de facultades, deljuez al personal subalterno de la judicatura que era el que tomaba en unabuena cantidad de caso las indagatorias. En el nCPP la situacin varien parte, pues legalmente puede el Fiscal delegar su competencia alagente policial para que recepte testimonios, entre los que se puede in-cluir el del imputado. Si el caso es importante, si se hace presente el Fis-cal para receptar el testimonio.

El Fiscal debiera estar presente siempre en la recepcin de la versindel imputado, al igual que su abogado defensor. No podemos afirmarque esto se cumpla pues basta revisar las actas de dichas versiones paracomprobar la ausencia del Fiscal. Aunque se encuentra prohibida latortura en la Constitucin y en el Cdigo de Procedimiento Penal, no esobligatoria o usual la revisin mdica del detenido antes de la indagato-

ria, aunque en los casos ms importantes se hace presente una unidad demdicos de la propia Polica Nacional o de la Cruz Roja, cuyo concursoes pedido por la propia Polica o por la fiscala. Antes de su ingreso alcentro carcelario, en el que va a permanecer bajo el rgimen de la prisinpreventiva, si se cumple con la revisin mdica a cargo del personalmdico de dicho centro carcelario que no es personal policial.

El Ecuador aprob la Convencin Contra la Tortura y otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de las Naciones Unidas, el


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25-agosto-1987, publicada en el RO 726. Fue ratificada mediante Decre-to 3796, publicado en el RO 894, del 16 -marzo- 1988 , y fue publicadamediante Acuerdo 000130, publicado en el RO 924, del 28- abril-1988.

Igualmente el Ecuador ha ratificado la Convencin Interamericanapara Prevenir y Sancionar la Tortura, publicada en RO 360, del 13 de

enero del 2000.Son frecuentes las quejas por violacin de garantas ciudadanas con

ocasin de privaciones ilegales de la libertad y tambin por la perpetra-cin de actos de tortura. En la prctica son excepcionales los casos enque se llegan a probar tales apremios ilegales o las torturas denuncia-das. 10

Aunque son pocas las denuncias que se presentan por tales hechos,se pueden revisar las publicaciones anuales de Amnista Internacional.En el ltimo informe del ao 2003 de AMNISTA INTERNACIO-NAL, en la parte correspondiente a Ecuador, dice el informe:Mujeres yhombres dedicados a la defensa de los derechos humanos fueron amenazados, hostiga-dos e intimidados. Aunque algunas autoridades se pronunciaron en contra de lapersecucin de las comunidades de gays, lesbianas, bisexuales y transexuales, stoscontinuaron sufriendo detenciones arbitrarias, torturas y malos tratos. Los miembrosde las fuerzas de seguridad sospechosos de cometer violaciones de derechos humanosseguan siendo investigados y juzgados por tribunales de polica que no eran indepen-dientes e imparciales. La tortura y los malos tratos siguieron practicndose de manerageneralizada. 11

Aunque no se ocupen especialmente de estos casos, en Ecuador hayorganismos serios de Derechos Humanos que reciben tales denuncias,las procesan y exigen pblicamente resultados. Mencionamos comotales a la CEDHU ( Comisin Ecumnica de Derechos Humanos) y a la

ALDU (Asociacin Latinoamericana de Derechos Humanos ).En Ecuador est institucionalizada la defensora del pueblo, prevista

en el artculo 96 de la CPR, misma que prev, Habr un Defensor del

10 Se puede consultar, en TEMAS DE CIENCIAS PENALES, Alfonso Zambrano Pas-quel, imprenta Offset Graba, Guayaquil, Ecuador, 1996, p. 237- 252, el opsculo Crnicade violencia, tortura y muertes anunciadas en Ecuador.

11 Para mayor conocimiento sugerimos revisar el Informe Anual 2003 de AI, EDAI, Madrid,Espaa. (www.edai.org

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Pueblo, con jurisdiccin nacional, para promover y patrocinar el hbeascorpus y la accin de amparo de las personas que lo requieran; defender yexcitar la observancia de los derechos fundamentales que esta Constitu-cin garantiza; observar la calidad de los servicios pblicos y ejercer lasdems funciones que le asigne la ley.

En el artculo 23 de la CPR como uno de los derechos civiles se en-cuentra consignada en el numeral 2, la integridad personal, prohibindo-se las penas crueles, las torturas, todo procedimiento inhumano, degra-dante o que implique violencia fsica, psicolgica, sexual o coaccin mo-ral. Las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparicin forzada depersonas, secuestro y homicidio por razones polticas o de concienciason imprescriptibles. Estos delitos no son susceptibles de indulto o am-nista, y en estos casos ni la obediencia debida ni las rdenes superioreseximen de responsabilidad. Puede construirse la idea de que la defensor-a del pueblo est legitimada para denunciar casos de tortura, por tratar-se de violaciones de derechos fundamentales.

No hay muchos funcionarios policiales condenados por torturas oapremios. Esto ha ocurrido excepcionalmente, como en el denominadocaso de los hermanos Restrepo, en que por la desaparicin de losmenores cuyos cuerpos jams fueron encontrados, se sancion con pe-nas privativas de la libertad a oficiales superiores de la Polica Nacional,incluyendo a un Comandante que se fug del centro en que cumpla lacondena. Este hecho fue calificado como un crimen de Estado y elEcuador debi pagar una indemnizacin de dos millones de dlares alos deudos de las vctimas. Amnista Internacional destac mucho elcaso en varias publicaciones anuales.

Otro hecho es el de la profesora Consuelo Benavides, ejecutada en laprovincia de Esmeraldas por elementos de la Marina de Guerra del

Ecuador en aparentes operativos contrainsurgencia. Se descubri elcrimen y se detuvo a algunos implicados en tanto que otros fugaron. Haexistido sancin para algunos por un acto considerado igualmente comocrimen de Estado, y se negoci una indemnizacin con los deudos dela vctima

Otro caso importante y reciente es el de un ciudadano de apellidoBAQUE en la provincia de Manab en que miembros de la Polica Na-cional ejecutaron sumariamente a algunas personas sobreviviendo Ba-


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que. Se le ha dado proteccin en un recinto militar pero persisten lasamenazas contra Baque y sus familiares. El Tribunal Penal en el primernivel dict sentencias condenatorias por homicidio calificado en contrade los responsables identificados.

Podemos afirmar que la jurisprudencia ecuatoriana ha desestimado

las pruebas que presumiblemente han tenido origen en apremios, malostratos o torturas. La Corte Suprema ha sido celosa en el cumplimientode las garantas constitucionales propias de un Estado de Derecho. Enun caso muy publicitado conocido como los 7 del Putumayo en quese sancion a siete humildes campesinos de la amazona ecuatoriana,por el asalto de una patrulla militar en que resultaron muertos efectivosmilitares, en el primer nivel, se los llev a juicio y se los conden comopresuntos guerrilleros responsables de las muertes a penas de hasta doceaos de reclusin mayor extraordinaria por un Tribunal Penal, el 15 defebrero de 1996. La Primera Sala Penal de la Corte Suprema al resolverun recurso de casacin, revoc la condena, y considerando que habansido objeto de actos de tortura en sede policial, segn as se comprobcon la experticia mdico forense, cas la sentencia del primer nivel dis-poniendo la libertad, mediante fallo del 28 de agosto de 1996. 12

Se han investigado casos de esta naturaleza, de manera excepcional ygracias a la presin de algunos medios de comunicacin y en el caso delos hermanos Restrepo, hubo una gran preocupacin de ONG (Orga-nizaciones No Gubernamentales) denunciando el tema inclusive a nivelinternacional, como a la Comisin Interamericana de Derechos Huma-nos y a la Corte Interamericana de Derecho Humanos, cuyas resolucio-nes fueron adversas al Estado ecuatoriano.

VCTIMA Y SISTEMA PENAL.-

Con las reformas del 13 de enero de 2003 al nCPP, se ha reestableci-do el derecho de la vctima o de sus representantes a ser parte procesalcomo querellante. En el anteproyecto de nuevo Cdigo de Procedimien-to Penal que remitiera la CLD de Quito al H. Congreso Nacional, seencontraba prevista la acusacin particular en el Captulo IV, artculo 55

12. Se puede revisar fallo en la Gaceta Judicial, serie XVI, No. 6, mayo-agosto 1996, p.1538-1543.


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y siguientes del documento13. Este derecho no se reconoci en el nCPPde plena vigencia a partir del 13 de julio del 2001 en el que se permitapresentar la acusacin particular una vez que haba concluido la instruc-cin fiscal con lo cual se haba establecido una situacin de desigualdadante la ley, que violaba incluso el principio de la igualdad de todos antela ley, que es una garanta constitucional.14Hoy se ha superado tal grave

contradiccin. pues se permite ejercer este derecho en cualquier mo-mento y a partir del inicio de la instruccin fiscal.

La vctima es coadyuvante y al mismo tiempo independiente, estandofacultada para solicitar actos de investigacin e incorporar documentos,pues de acuerdo con el artculo 222 de las reformas del 13 de enero de2003, puede solicitar actos relacionados con la materialidad de la infrac-cin, as como con la participacin del imputado. En la etapa del juiciotiene derecho a solicitar pruebas si es parte procesal mediante la acusa-cin particular oportunamente deducida. Puede ser una interesante pro-puesta de reforma, permitirle la participacin en la etapa del juicio, pre-sentando acusacin particular en ese momento procesal, aunque no lohubiese hecho durante la instruccin fiscal pues de esa manera se estarareconociendo de manera plena, el derecho de la vctima a ser parte pro-cesal en el momento en que lo considere oportuno. No encontramosrazones que deslegitimen esta razonable propuesta.

Con el sistema vigente, tiene el derecho a ser parte procesal activacontingente y subsidiaria del Ministerio Pblico. Durante la etapa deinstruccin fiscal puede presentar testigos, documentos, participar en elreconocimiento de las huellas y vestigios de la infraccin. Puede interro-gar a los testigos y peritos, y al imputado.

Tiene derecho a participar en la etapa intermedia y en el desarrollo dela audiencia preliminar.

Tiene igualmente derecho a preparar y a presentar pruebas de mane-ra oral y pblica, as como a contradecirlas, y a intervenir en la etapa deljuicio ante el Tribunal Penal. Puede impulsar la accin aunque el Minis-

13 Se puede consultar el documento publicado por la Corporacin Latinoamericana para el

Desarrollo, con el auspicio de la USAID, en Quito, 2000, en 127 pginas, compilado porCristhian Bahamonde Galarza.

14 El artculo 23 numeral 3, de la Constitucin Poltica, garantiza la igualdad ante la ley.


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terio Pblico no lo haga, pudiendo ejercer el derecho de impugnacin atravs de la apelacin, de la nulidad y de la casacin.

Tiene derecho a pedir la reparacin en sede penal siempre que hayapresentado acusacin particular. De acuerdo con el artculo 309 delnCPP uno de los requisitos de la sentencia condenatoria, es la condena a

pagar los daos y perjuicios ocasionados por la infraccin. Tiene enconsecuencia formalmente el carcter de sancin.

En el artculo 31 del mismo Cdigo se encuentra sealada la compe-tencia en los juicios de indemnizacin, de manera que si la infraccin esde accin penal pblica ser competente el Presidente del Tribunal Pe-nal que dicte sentencia condenatoria, que declara con lugar incluso laacusacin particular. Si el que reclama la indemnizacin no propusoacusacin particular, la accin por daos y perjuicios derivados del delitodebe proponerse ante un juez civil.

Si la infraccin es de accin privada, la competencia le corresponde aljuez penal que dict la sentencia de condena.

En los casos de fuero, el competente es el Presidente de la Corte res-pectiva.

ALGUNOS PROCEDIMIENTOS CONTRARIOS AL ES-TADO DE DERECHO.-

Hay otros procedimientos en que como medida de aseguramientopreventivo puede disponerse privacin de libertad, como en los casos demateria migratoria, impositiva, etc. En los procedimientos migratoriosse produce la privacin de la libertad por parte de la Polica de migra-cin, actuando como juez para la deportacin un Intendente de Polica

que resuelve de manera sumaria y con una limitada posibilidad de defen-sa. En materia impositiva si se trata de un delito fiscal existe un proce-dimiento especial a cargo de un Fiscal, y de un juez fiscal de aduanas,existiendo las instancias superiores de control y de reclamo. Se puededictar como medida de aseguramiento personal un auto de prisin pre-ventiva siguiendo las normas del procedimiento penal comn. Puede sertitular de la denuncia en algunos casos el Servicio de Rentas Internas,como en el no pago del IVA (Impuesto al Valor Agregado) y se puedendictar igualmente medidas de aseguramiento por parte de un juez.


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En el caso de un ciudadano extranjero, puede ser expulsado del passin recurso judicial. No obstante las garantas constitucionales propiasde un Estado de Derecho, el procedimiento contra un extranjero para laexpulsin es breve y sumario, por lo que no llega a hacerse efectivo unrecurso judicial.

El procedimiento por contravenciones es igualmente de excepcin,pues no existe una verdadera instruccin. Los jueces competentes anno se han designado no obstante estar prevista su creacin en el nCPP,en el artculo 17, numeral 7, como uno de los rganos de la jurisdiccinpenal. A partir del artculo 390 se estructura la competencia de los juecesde contravencin que an no se nombran, que resuelven en instancianica y sin recurso alguno. El procedimiento es sui gneris con la cita-cin al presunto contraventor, pudiendo ordenarse su arresto por re-belda. Se pueden juzgar de oficio o a instancia de un acusador particu-lar, pudiendo haber un plazo de prueba de seis das. Puede terminar eljuzgamiento mediante transaccin o por desistimiento, cuando se refie-ran a la propiedad, a la honra de las personas o a lesiones que no exce-dan de tres das de duracin.

Pueden imponerse limitaciones a la libertad, con pocas o ninguna ga-ranta. Se puede producir el arresto por rebelda ( Art. 396 del nCPP).En caso de sentencia condenatoria puede darse una pena privativa de lalibertad mxima de siete das, y se puede producir la aprehensin de unapersona sorprendida en la comisin de una contravencin, para ser lle-vada ante el juez competente para el juzgamiento ( Art. 406 del nCPP).En teora est garantizado el derecho de defensa con las limitacionespropias de este tipo de procesamiento.

Un caso especial es el de la competencia penal en sede militar. Cons-titucionalmente est garantizado el derecho de todo ciudadano a ser

juzgado por su juez natural, establecindose en el artculo 24 numeral11, que ninguna persona ser distrada de su juez competente ni juzgadapor tribunales de excepcin o por comisiones especiales que se creenpara el efecto. Se puede afirmar sin duda alguna que la justicia militar notiene competencia instructoria sobre no militares. No obstante hay quereconocer que en el Ecuador no se ha derogado an la Ley de SeguridadNacional que es un estatuto de excepcin que otorga competencia a lostribunales militares para juzgar a ciudadanos civiles. Tal competencia esinconstitucional e impropia de un Estado de Derecho.


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Los jueces militares pueden actuar de manera excepcional en contrade ciudadanos civiles, cuando se declara un estado de emergencia consti-tucionalmente reglado, y con estrictas medidas de control de tal situa-cin.

En lo que tiene que ver con el procedimiento penal en contra de

miembros de la fuerza pblica como son los militares o los policas, enteora tienen garantizado el derecho de defensa. Si se permite la defensatcnica. Pero el procedimiento penal militar y policial son inconstitucio-nales pues la Constitucin Poltica de la Repblica establece el principiode la uniformidad procesal y a pesar de haber transcurrido ms de cua-tro aos no se ha cumplido con tal uniformidad, pues los jueces milita-res y policiales son los instructores y el Ministerio Pblico es en talessedes inexistente, pues existen de nombre sin ser titulares de la accinpenal desconociendo la vigencia del sistema acusatorio oral en sede mili-tar y policial, as como los principios constitucionales de la oralidad,publicidad, contradiccin, continuidad, concentracin e inmediacin.No obstante el artculo 194 de la Constitucin Poltica dice que la sus-tanciacin de los procesos, que incluye la presentacin y contradiccinde las pruebas, se llevar a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo conlos principios: dispositivo, de concentracin e inmediacin.

PROTECCIN A VCTIMAS Y TESTIGOS.-

La Constitucin Poltica del Ecuador, le otorga al Ministerio Pblicola responsabilidad de velar por la proteccin de las vctimas, testigos yotros participantes en el juicio penal (Cfr. Art. 219 ). El Presidente de laRepblica Gustavo Noboa Bejarano, mediante Decreto 3112, publicadoen el RO 671, del 26 de septiembre de 2002, dict un Reglamento delPrograma de Proteccin y Asistencia a Vctimas, Testigos y dems parti-

cipantes en el Proceso Penal.El antecedente para este Reglamento se encuentra tambin en la Ley

Orgnica del Ministerio Pblico, que en su artculo 3 literal j), establececomo deberes y atribuciones de los ministros fiscales distritales, velarpor la proteccin de las vctimas, testigos y otros participantes en el pro-ceso penal. En el artculo 33 de la citada ley, se dispone la creacin bajola direccin y coordinacin de la Fiscala General, el programa de pro-teccin a testigos, vctimas y dems participantes en el proceso, y fun-


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cionarios de la fiscala, lo cual incluye a su cnyuge y parientes hasta elcuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, cuando se en-cuentren en riesgo sus vidas o integridad personales, por causa o conocasin de la intervencin en procesos penales.

En el artculo 17, literal d) se dispone el ingreso inmediato al progra-

ma de proteccin citado, de quienes se encuentren en peligro en lascondiciones antes mencionadas. As tambin lo prev el ReglamentoOrgnico Funcional del Ministerio Pblico. El Cdigo de Procedimien-to Penal, artculo 69, numeral sexto reconoce el derecho de la vctima aque se proteja su persona y su intimidad, y a exigir que la Polica, el Fis-cal, el juez y el tribunal, adopten para ello los arbitrios necesarios (sic).

Igualmente en el Cdigo de Procedimiento Penal, en el artculo 118se establece la proteccin a testigos, manifestndose que los testigostendrn derecho a la proteccin del Ministerio Pblico para que se ga-rantice su integridad personal, su comparecencia al juicio y la fidelidadde su testimonio.

Sobre este tema, obviamente hay una estricta reserva, obedeciendolos principios de confidencialidad.

El antecedente a esta propuesta protectiva a favor de testigos puedeencontrarse en el Cdigo de Ejecucin de Penas, desde el ao 1982. Enverdad fue una propuesta terica sin un real desarrollo operativo, y conuna muy limitada y excepcional aplicacin.

Aunque el marco normativo del programa de proteccin es suma-mente amplio, en el tema especfico de las vctimas de delitos sexualesdebe expresamente determinarse, que en caso de delitos sexuales losperitos reconocedores de las huellas y vestigios, deben ser mujeres, paraevitar un proceso de victimizacin mltiple. No conocemos si ya estfuncionando la asistencia y apoyo socio econmico, psicolgico y mdi-co, as como otras medidas para el entorno familiar previstas en el art-culo 3, numeral 6, del Reglamento del Programa de Proteccin y Asis-tencia a Vctimas, Testigos y dems participantes en el Proceso Penal.

En el artculo 95 del nCPP est previsto el derecho de la vctima mu-jer para exigir que en caso de exmenes corporales quienes acten comoperitos sean personas de su mismo sexo. Creemos que es preferible que


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tal exigencia se encuentre prevista imperativamente, pues como derechoes de difcil o inexistente cumplimiento incluso, por el propio descono-cimiento de la vctima del derecho que le asiste.

En el artculo 255 del nCPP se ha previsto la reserva de la audienciade juzgamiento, en el caso de los delitos sexuales.

INDULTO Y PROCESO PENAL.-

La Constitucin Poltica del Ecuador en el artculo 171 numeral 20,le concede competencia al Presidente de la Repblica para indultar, re-bajar o conmutar las penas, de acuerdo con una denominada Ley deGracia15, de antigua data que permite perdonar, conmutar o rebajar laspenas impuestas por sentencia judicial, con un procedimiento engorrosoy burocratizado.

De acuerdo con el artculo 130 numeral 15 de la Constitucin Polti-ca, en el caso de los procesados, se pueden acoger a amnistas generales,invocando la calidad de delitos polticos, los mismos que son calificadospor el Congreso Nacional y cuya resolucin debe tomarse con el votofavorable de las dos terceras partes de sus integrantes. Igualmente losprocesados se pueden acoger al indulto por delitos comunes con lamisma votacin. En ambos casos se invocan razones humanitarias. Seprohbe el indulto o amnista cuando se trata de delitos cometidoscontra la administracin pblica, y en las acciones y penas por genoci-dio, tortura, desaparicin forzada de personas, secuestro y homicidiopor razones polticas o de conciencia, previstos en el artculo 23, nume-ral 2 de la misma Constitucin.

Los lmites no los ha establecido la jurisprudencia sino la propia

Constitucin.PRUEBA Y PROCESO PENAL.-

Las actuaciones que se cumplen en la etapa de instruccin fiscal, notienen otro valor que el investigacin, solamente los denominados anti-

15 Se encuentra publicada en el RO 183 del 30 de septiembre de 1976, contenida en siete

artculos y una disposicin final.


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cipos jurisdiccionales de prueba, previstos en el nCPP de manera excep-cional y en tratndose de la prueba de testigos, pueden valer en la etapadel juicio que corresponde al plenario. El artculo 216 , en su numeral 4,le permite al fiscal solicitar al juez que con las solemnidades y formalida-des previstas en el Captulo de la prueba testimonial, reciba el testimoniode quien se encuentre imposibilitado de concurrir cuando procesalmen-

te le corresponda.Ninguna otra prueba puede ser practicada durante la instruccin fis-

cal, pues en forma reiterada el nCPP dice que las diligencias investigati-vas actuadas por el Ministerio Pblico, con la cooperacin de la PolicaJudicial constituirn elementos de conviccin y servirn para que el Fis-cal sustente sus actuaciones (Art. 214). En el mismo Cdigo se sealaque la prueba debe presentarse en la etapa del juicio y ante el TribunalPenal.16

Solamente si se trata de anticipos jurisdiccionales de prueba de testi-gos, estos tienen valor de prueba en la etapa del juicio. Este es un casode excepcin que puede presentarse cuando el testigo, por ejemplo seencuentre afectado de una enfermedad terminal que limite sus expecta-tivas de vida o en el caso del testigo que tiene su lugar de residencia en elexterior, y no sabemos si estar disponible para el momento de la au-diencia del juicio. No existe ninguna otra posibilidad. El artculo 79 delnCPP expresamente dice, Las pruebas deben ser producidas en el jui-cio, ante los tribunales penales correspondientes, salvo el caso de laspruebas testimoniales urgentes, que sern practicadas por los juecespenales.

Las investigaciones y pericias practicadas durante la instruccin fiscalalcanzarn el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradasen la etapa del juicio.

En el evento de que el testigo se encontrare presente en el Ecuadoren el momento en que debe desarrollarse la audiencia del juicio, debe serconvocado para que la prueba testimonial sea recibida por el propioTribunal Penal, que es el Tribunal de sentencia.

16 Ver artculos 250, 252, 286, 291, 297, 307 numeral 2, y 309 numeral 2.


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El Cdigo de Procedimiento Penal vigente no permite la incorpora-cin de testimonios y peritajes por simple lectura, salvo el caso excep-cional de la prueba de testigos que no se puede producir en la audienciay debate del Tribunal Penal en la etapa del juicio. Hay que recordar queel artculo 24 numeral 1 de la Constitucin Poltica, establece como unode los principios del debido proceso, el derecho a ser juzgado de acuer-

do con la ley preexistente al hecho, la misma que prohbe la incorpora-cin de prueba mediante simple lectura segn se aprecia de su articula-do, y que en el numeral 14 del mismo artculo 24, dice que las pruebasobtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley, notendrn validez alguna. Sumemos a lo dicho que las pruebas deben serrendidas oralmente, que el propio numeral 15 del mismo artculo 24,dice que en cualquier clase de procedimiento, los testigos y peritosestarn obligados a comparecer ante el juez y a responder al interrogato-rio respectivo... con lo cual se consagra el derecho al contradictorio.

En el procedimiento penal comn, plenamente vigente desde el 13de julio de 2001, no es ni frecuente ni posible la presentacin de laprueba mediante simple lectura o con el recurso de ratificarla y reprodu-cirla en el momento de la audiencia, como lo permita el anterior Cdigode Procedimiento Penal de 1983. En procedimientos inconstitucionalescomo los militares y policiales que siguen vigentes, se incorporan prue-bas mediante simple lectura.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONASJURDICAS.-

No hay en el Ecuador un adecuado desarrollo doctrinario sobre laresponsabilidad penal de las personas jurdicas, con el argumento discu-tible de que no tienen conciencia y voluntad y que por ende no puedenrecibir una sancin penal. El error reside en creer que la nica sancin

penal es la privativa del derecho a la libertad, cuando existen otras medi-das penales, como las del decomiso, la multa, la suspensin temporal odefinitiva de las actividades de comercio, la clausura, etc. Una vez que enel Ecuador se han tipificado los delitos ecolgicos como delitos contrael medio ambiente 17, es posible llevar a juicio a una persona jurdicadebiendo rendir la indagatoria ( testimonio del imputado ) el represen-

17 Publicados mediante Ley 99-49, en RO 2, del 25 de enero del 2000.


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tante legal de dicha persona jurdica, que debe responder individualmen-te frente a una pena privativa del derecho a la libertad. 18

Es un gran aporte doctrinario la posicin del prof. Santiago Mir Puig,con respecto a lo que llama la tercera va, pues aunque mantiene suposicin de inaplicabilidad de penas a las personas jurdicas, por no ser

capaces de culpabilidad, sugiere la necesidad de aplicar medidas de segu-ridad peculiares con rasgos propios de las penas, como prev el CdigoPenal espaol vigente, ante la necesidad social de prevenir y sancionarlos hechos delictivos cometidos en el seno de las personas jurdicas. 19

MINISTERIO PBLICO Y DISPONIBILIDAD DE LA AC-CION PENAL.-

El Ministerio Fiscal no puede disponer de la accin penal en elnCPP. Como sabemos, la disponibilidad de la accin penal bien puedeocurrir mediante una aplicacin racional e inteligente del principio deoportunidad, como estaba previsto en el anteproyecto de Cdigo deProcedimiento Penal del ao 1992 elaborado por la Corte Suprema deJusticia de Ecuador. En el artculo 34 estaba prevista la discrecionalidaddel ejercicio de la accin penal, y en el artculo 35, sus efectos que setraduca en la extincin del proceso a favor del imputado en cuyo favorse decide. 20

No obstante lo dicho hay la posibilidad de la desestimacin en elartculo 38 del nCPP, que significa que el Fiscal debe solicitar al juezmediante auto debidamente fundado el archivo de la denuncia cuandosea manifiesto que el acto no constituye delito, o cuando existe algnobstculo para el desarrollo del proceso, como en los casos denomina-dos deprejudicialidad al ejercicio de la accin penal. Pero aqu realmenteno hay delito y por ende no existe objeto jurdico para una accin penal,

18 El anteproyecto de nuevo Cdigo Penal para Ecuador de nuestra autora, que desde 1997se encuentra en el Congreso de la Repblica, en el que constan los delitos ecolgicos, pue-de ser revisado ntegramente en nuestra pgina Web, cuyo acceso es :

www.alfonsozambrano.com19 Cr., en REVISTA ELECTRNICA DE CIENCIA PENAL Y CRIMINOLOGA, 06-

2004 ( edicin abierta), Santiago Mir Puig, con el artculo Una Tercera va en materia de res-ponsabilidad de las personas jurdicas.

20 Se puede revisar el anteproyecto de la Corte Suprema de Justicia, en la obra de WalterGuerrero Vivanco, EL SISTEMA ACUSATORIO ORAL, Pudeleco, editores S.A., Qui-to, 1998,p.227 336.


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o nos encontramos frente a un impedimento insuperable e insubsanablepor lo menos temporalmente.

Debe agregarse que existe en el nCPP la llamada conversin de la accinpenal, prevista en el artculo 37, que determina que las acciones por deli-tos de accin penal pblica pueden transformarse en acciones privadas,

a pedido del ofendido o de su representante, siempre que el Fiscal loautorice, cuando considere que no existe un inters pblico gravementecomprometido, en delitos contra la propiedad, y en delitos de instanciaparticular.

Hay un severo cuestionamiento al tema de la conversin por la discu-tible idonei

zambrano pasquel

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