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Auto N° 171 Rosario, 18 de Junio de 2012

Y VISTOS: Los autos “POZZO, Daniel Roque contra HERRACORT S.A. sobre Impugnación de Asamblea”, causa nº 288-2011; la expresión de agravios de la demandada a fs.172 a 178 vta.; su contestación por la actora a fs.418 a 425; se denegó el pedido de apertura a prueba por decreto de la vocal de trámite a fs.429, providencia que ha sido consentida por las partes a fs.429 vta. a 430; se llamaron los autos a resolver a fs.431 y el decreto fue notificado a los interesados, sin observación a fs.431 y 434 y demás constancias de autos;

Y CONSIDERANDO:1) El Juez de Primera Instancia (JDCC nº 7 de

Rosario) hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por la actora y previa constitución de contracautela, dispuso la suspensión de la decisión adoptada en el punto 7 de la asamblea comenzada el 19 de Marzo de 2010 y finalizada el 16 de Febrero de 2010, aplicando costas del 50% a cada parte (fs.136 a 138 vta.). Sucede que el pretensor de la medida cautelar,

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Daniel R. Pozzo, postuló se ordene, a título cautelar, la suspensión preventiva de la ejecución de las decisiones asamblearias que dispusieron: i) modificar el número de directores eliminando al peticionante de la lista de miembros titulares y ii) determinar los montos a percibir por los directores en concepto de sueldo mensual por sus labores. Solicita que la composición del órgano de administración vuelva al estado anterior a la decisión social impugnada con inclusión a su parte entre los miembros titulares y con el esquema retributivo vigente a esa fecha. La sociedad demandada resiste la postulación y pretende se desestime in totum la pretensión cautelar. El a-quo, luego de analizar los requisitos exigidos por el art.252 de la LS, no acogió la cautelar en lo concerniente a la reducción del número de directores de la sociedad, pero despachó la cautelar innovativa peticionada en lo atingente al tema de las remuneraciones de los directores, conforme los argumentos que explicita a fs.136 a 138 vta. La actora consintió el auto, el que fue recurrido por nulidad y apelación por la demandada a fs.143 y vta.

2) En el memorial presentado en la Cámara la

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agraviada realiza una introducción antes de detallar los agravios puntuales alegando que la resolución dictada por el juez de primera instancia viola la defensa en juicio y el debido proceso legal. Luego se adentra al primer agravio específico el que se puede resumir en que se dictó la cautelar sin estar cumplidos los requisitos legales (no hubo peligro en la demora, verosimilitud en el derecho, ni ofrecimiento de contracautela de acuerdo a la ley de rito, imputa prejuzgamiento al a-quo sobre el fondo del asunto, dictando una decisión en el interés del actor y no de la sociedad, da por cierto los hechos afirmados por el actor sin prueba que lo avale, perjudicando los intereses de terceros, sin que mediara gravedad suficiente para justificar la medida). En la misma queja el impugnante afirma que el juez ha presumido que los directores no cumplen funciones excepcionales del art.261, último párrafo de la LS, siendo que cada uno de ellos realizan diversas funciones gerenciales en la empresa y con horarios de trabajo como tales. Sostiene que los directores tienen una relación laboral con la sociedad y alude a documentación fiscal y en tal sentido, afirma la remuneración percibida por

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ellos es acorde a los demás empleados de la empresa y no existen egresos extraordinarios por tener los directores esos cargos gerenciales. Asevera que el propio actor, Pozzo, cumple (o cumplía) ese doble rol y ahora reclama que se lo indemnice por ambas funciones, detallando un juicio laboral que aquél inició a Herracort S.A. En su segundo agravio manifiesta que la resolución violó lo decidido por la mayoría de los accionistas, reiterando que no hubo derecho verosímil que justifique el despacho de la cautelar (vuelve a exponer que el juez se habría plegado a las afirmaciones del actor sin pruebas concretas). Critica el fundamento del a-quo expuesto a fs.137 vta., primer párrafo y alude a que el tema remuneratorio debe ser decidido en la sentencia de fondo sobre impugnación de asamblea y no por vía cautelar, más cuando son hechos públicos y notorios las actividades de los directores en la empresa demandada. Se agravia de lo expuesto por el judicante a fs.137 vta., segundo párrafo y siguientes, en cuanto le impone la acreditación de los extremos del art.261, último párrafo, de la LS, porque ello debe ser merituado en la sentencia y no antes. Insiste en que no hay motivos graves que fundamenten el

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despacho de la cautelar ni peligro en la demora. Considera que conforme al juego de fechas que menciona se pretende suspender algo que ya está ejecutado y se perjudica a terceros (accionistas y personal de la demandada que puede verse afectada en su giro normal). Como tercera queja reitera que no están acreditados en los presentes los requisitos del art.252 de la LS para el dictado de la medida cautelar. Alude a las medidas autosatisfactivas y parece indicar que el juez ha terminado dictando ésta última que no es lo mismo que una medida cautelar. Como cuarto agravio imputa al juez haber incurrido en prejuzgamiento al haber anticipado su jurisdicción y como quinto agravio se queja por la distribución de las costas (como postula la revocación del resolutorio señala que las costas deben ser impuestas de modo total al actor).

3) El recurso de nulidad no ha sido mantenido en la Instancia y no se detectan vicios o irregularidades procesales que impongan una solución oficiosa. Por otro lado el quejoso mantuvo el recurso de apelación y los agravios que expone en su memorial se pueden tratar por el canal recursivo de la apelación, sin perjuicio de

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considerar que el recurso de nulidad es excepcional y restrictivo, siendo improcedente si las quejas pueden ser objeto de análisis en la apelación (arts.360 y 361 del CPCC).

4) Antes de ingresar al tema de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios corresponde seguir el rumbo fijado por la Corte Federal y la buena doctrina interpretativa, en el sentido que los tribunales no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso concreto (Corte de la Nación, Fallos: T.258-304; T.262-222; T.265-301; T.272-225; Fassi-Yañez, CPCN, T.I-p.825; Fenochietto-Arazi, CPCN, T.1-p.620); ni tampoco es menester que el juzgador pondere todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para la resolución del conflicto (Corte de la Nación, Fallos: T.274-113; T.280-3201; T.144-611, entre otros).

5) En su introito de fs.172 vta., antes del desarrollo de los agravios puntuales, el recurrente

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alude a que el juez habría violado el derecho de defensa en juicio de su parte y el debido proceso legal, dictando una cautelar abstracta, sin justificar los recaudos legales ni contracautela. Esta primera parte del memorial, que es una suerte de introducción a las quejas particularizadas, se limita a mencionar de modo generalizante una discrepancia de criterios para con lo resuelto por el a-quo, pero sin concretar una crítica puntual y fundada en los términos del art.365 del CPCC. El auto apelado fundamenta lo decidido a partir de fs.136 vta. a 138 vta., en el tema que es debatido en la Alzada, y lo hace en función de las constancias de la causa, desde su perspectiva, interpretando el art.252 de la LS, en combinación con el art.261 del mismo texto. El juez pudo haber despachado la cautelar innovativa contenida en el art.252 de la LS in altera pars, es decir sin requerir el contradictorio ni escuchar a la sociedad demandada ni a sus directores por la propia naturaleza de la medida (innovativa)[Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, T.IV-p.280; Vítolo, Daniel R. Sociedades Comerciales. Ley 19.550 Comentada, T.IV-p.326; Nissen, Ricardo A. Ley

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de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, T-IV-p.5, b, entre otros]; sin embargo, prefirió correr un traslado a la demandada de la petición cautelar de la actora previo a resolver, razón por la cual no se precisa ni se indica dónde se habría afectado su derecho de defensa ni el debido proceso legal, cuando el magistrado, sin estar obligado a ello, dio audiencia a Herracort S.A. ante la demanda cautelar de Pozzo, preservando aún más su derecho de defensa en juicio, atento a la naturaleza de la medida y recurriendo a lo normado por el art.693 del CPCC (fs.105).

6) Con respecto al primer agravio, el mismo carece de sustancia para alterar lo resuelto por el juez de primera instancia en el punto bajo trato. El magistrado expuso, luego de analizar el acta de asamblea del 16 de Febrero de 2010 de fs.38 a 42, continuación de la del 19 de Enero 2010, punto 7), que determinó el aumento de las remuneraciones de los directores de la sociedad demandada, que “el pretensor al momento de fundamentar la nulidad de este punto a fs.93 a 94, alega que de mantenerse vigente esta decisión quedaría fuera del nuevo sistema retributivo y ningún derecho le asistiría

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a cobrar suma alguna de dinero. Razona, en lo esencial del siguiente modo: la nueva estructura remunerativa del directorio implicará para la sociedad un desembolso anual de $ 322.400.-, lo cual obliga a proyectar una utilidad distribuible de $ 1.289.600.-, lo que confronta con los $ 1.837,67 que arrojó por utilidades del ejercicio cerrado el 30 de Septiembre de 2009. Luego lo confronta con los $ 340.095,54 que arrojó el resultado por utilidades del ejercicio 2008 y concluye que aún tomando como base el mismo, resulta difícil imaginar una ganancia distribuible que le permita asignar la retribución del Directorio acordada, sin vulnerar los límites del art.261 de la LS. Afirma, de seguido, que lo expuesto implica que la sociedad adelante fondos bajo la vestimenta del sueldo mensual, para después en caso de no obtener los resultados necesarios para pagarlos, tener que verse obligada a repetir contra los directores accionistas los que, dice que es obvio, al votar este punto lo harán en sentido negativo” (fs.137 in fine a fs.137 vta., primer y segundo párrafo; donde el juez transcribe las afirmaciones fundantes del actor). Y en ese cuadrante el magistrado anterior considera que en el

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limitado marco del proceso de cognición cautelar, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva al sentenciar, admite que se ha acreditado la verosimilitud en el derecho como para despachar la cautelar solicitada, al tiempo que perfila un motivo grave en los términos del art.252 de la LS, no vislumbrándose, al menos en esta instancia cautelar, que su despacho pueda acarrear perjuicio a terceros. El judicante, en este análisis, propio de la provisoriedad de la medida, no advierte y la demandada no explicita “en función de qué pautas económico-financieras, o en base a qué previsiones y proyecciones, puede sustentarse una remuneración mensual de los directores del orden de $ 25.000.- cuando el resultado del último ejercicio inmediato anterior arrojó utilidades en el orden de $ 1.900.-”. El a-quo ponderó también que la accionada al contestar el traslado respectivo, invocó la excepción del art.261, último párrafo, de la LS (ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas que permitirían exceder los límites allí establecidos), pero agregó que este argumento “además de lo que se dirá luego, pasa por alto

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que, precisamente, se trata de una excepción que debió aparecer fundamentada y explicada de manera concreta y eficaz. No basta la mera invocación de la norma o la enunciación genérica consignada en el acta” (cita doctrina especializada que trae a colación la jurisprudencia que ha ratificado tales exigencias, al requerir que la decisión de la asamblea que resuelva superar los límites legales debe ir acompañada de los debidos fundamentos del caso como para justificar el exceso; siendo los límites de orden público, al estar en directa relación con el riesgo empresario, la defensa del interés social y el derecho inderogable de los socios de participar en los beneficios obtenidos por la sociedad). El judicante agregó que lo decidido por la asamblea representa la fijación anticipada y definitiva de los honorarios de los directores (no retiros anticipados), extremo que, en principio, “contradice la letra del art.261 de la LS, en cuanto es imperativo previamente evaluar el resultado del ejercicio para luego asignarlo”. En punto al peligro en la demora, consideró que si bien la decisión se viene ejecutando, no puede constituir sustento válido para impedir la

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revisión de aquélla, si, como en el caso, se perfilan los presupuestos del art.252 de la LS, ni reprenda un obstáculo que el objeto de la cautelar coincida con el objeto de la demanda, al tratarse de una medida innovativa expresamente prevista en la norma citada. Finalmente, sostiene que la garantía ofrecida, embargo voluntario sobre su participación accionaria, resulta suficiente, teniendo en cuenta que “la contracautela, por principio general, está pensada para los casos en que la medida se despacha inaudita parte lo que no ha ocurrido en los presentes. Además, la jurisprudencia ha aceptado este medio de garantía” (fs.138 vta.).

7) El argumento del juez se ajusta a las constancias de la causa cautelar y no merece censura. No es que se limitó a seguir los hechos afirmados por el actor sino que le pareció que tal línea argumental importa un relato plausible de acuerdo a las constancias probatorias acompañadas en el proceso cautelar de limitada cognición, como para dictar la cautelar innovativa, sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la sentencia de fondo. Tampoco el magistrado dio por válida la teoría de la actora de que los directores a

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través del sueldo mensual enmascaraban una forma de extraer ganancias sino que entendió que dicho planteo y a partir de la documentación acompañada con la demanda, era verosímil, tenía un mínimo de fundamento razonable, y especialmente al tratarse el actor de un accionista minoritario. En tal sentido no luce rebatido con fundamentos suficientes, en los términos del art.365 del CPCC, el razonamiento del a-quo en orden a que, prima facie, no encuentra motivación suficiente, ni explicación plausible, por la demandada sobre “cuáles fueron las pautas económicas-financieras, o en base a qué previsiones y proyecciones se podían sustentar un aumento de las remuneraciones de los directores del orden del $ 25.000.- mensuales, cuando el ejercicio anterior arrojó una utilidad de $ 1.900.-”; y el a-quo encontró que no hubo fundamento cierto y concreto ni en el acta de asamblea ni en oportunidad de responder el traslado por la petición cautelar del demandante. El hecho de que el actor por ser director por un lado y empleado por el otro y que haya iniciado una demanda laboral contra Herracort S.A., con lo cual, según la apelante “estaría pretendiendo que se lo indemnice por

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ambas funciones”, no es una queja atendible, si se repara que en la demanda principal de autos (impugnación de asamblea) Pozzo no pretende ninguna indemnización, sino que está cuestionando dicha asamblea (aspecto que debe ser decidido en la sentencia) por los motivos que expone en la demanda principal, y por otro lado reclama, con derecho o sin derecho en sede laboral, las indemnizaciones laborales que dice le corresponden. Ambos procesos persiguen fines diversos y se debaten en fueron distintos.

8) El pensamiento fundamentativo del juez de primera instancia no es aislado toda vez que se ha sostenido que, en punto al art.261, último, párrafo, de la LS “la jurisprudencia ha ratificado esas exigencias, requiriendo que la decisión asamblearia que resuelva superar los límites previstos en la norma en análisis debe ir acompañada de los debidos fundamentos del caso, de virtualidad suficiente para justificar el exceso” (Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, T.3-p.155, edición 2010; Vítolo, Daniel R., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 Comentada, T.IV-p.426; Roitman, Horario, Ley de Sociedades Comerciales Comentada,

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T.IV-p.411; Corte de la Nación, Corralón Luján S.A.C.F.I.A. c. Dirección General Impositiva, Derecho del Trabajo, T.1999-B.2631, con nota de Amanda L. Pawlowski de Pose, entre otros), más cuando los límites impuestos por la ley societaria son de orden público en cuanto se encuentra en íntima relación con el riesgo empresario, la defensa del interés social y el derecho inderogable de los socios de participar en los beneficios obtenidos por la sociedad (Nissen, obra citada, p.149 a 150). Es ajustado a derecho, en este sentido y con los elementos obrantes en la causa, la conclusión del juez acerca de la concurrencia de la verosimilitud en el derecho invocado por el actor de la cautelar y demás recaudos que hacen al cumplimiento de las exigencias del art.252 de la LS y del resto del ordenamiento ritual. Ello así, por lo siguiente: a) el requisito de la verosimilitud en el derecho invocado o fumus bonis iuris, implica que el que solicita el despacho de la cautelar acredite de manera sumaria que prima facie le asiste razón. No significa de ninguna manera la prueba certera y terminante o plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su

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acreditación meramente liminar, como probabilidad de que el derecho exista, y no como una realidad o certeza incontrastable, que sólo eventualmente se logrará con la decisión de fondo. En este plano liminar es suficiente con la mera comprobación del derecho de modo sumario de manera que proporcione al juzgador la verosimilitud del derecho en que se funda el peticionante para sostener sus pretensiones. En definitiva, como ocurre en autos, el requisito debe ser entendido, a los fines cautelares, como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontrastable realidad, ajeno al conocimiento cautelar, pero sí necesario para el dictado de la sentencia de mérito (Nissen, Ricardo A., obra citada, p.16; Bendersky, Mario, Impugnación judicial de asambleas de sociedades anónimas, RDCO 1977-15; Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada, T.IV-p.284; C.N.Com, Sala A, Revista de Sociedades y Concursos, nº 15-2002, p.140; C.N.Com, Sala E, Errepar, Sociedades, T.II-sumario nº 49; C.N.Com, Sala B, J.A. 2002-I.846, entre otros); b) el peligro en la demora debe considerarse suficientemente acreditado cuando exista la posibilidad cierta de que la ejecución de la

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decisión asamblearia, impugnada en el principal, puedan consumarse hechos que causen perjuicio irreparables a la propia sociedad. Este requisito constituye el interés jurídico que la justifica, pues no hay medida cautelar que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima-facie, sea que se presuma por las propias circunstancias del caso (Podetti, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, p.57). Tiende a evitar que se llegue demasiado tarde, cuando los efectos de la resolución impugnatoria ya no puedan remediar el daño causado; siempre teniendo en cuenta la entidad de lo impugnado. La petición de la medida cautelar prevista en la norma debe presuponer la existencia de un riesgo para el caso de demorarse la prestación de la cautela jurisdiccional, a los fines de que la sentencia a dictar en el procedimiento principal tenga eficacia (Nissen, obra citada, p.17; Roitman, obra citada, p.281; Vítolo, Daniel R. obra citada, p.328, entre otros). El juez ha descartado, bien, a fs.138 in fine y vta., que no exista peligro en la demora por el hecho de que la decisión asamblearia fue ejecutada (sin perjuicio de lo que se ampliará in-fra). El recaudo se

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confirma al considerarse que los límites impuestos por el art.261, párrafo cuarto, de la LS son de orden público y hace a la defensa del riesgo empresario y la defensa del interés social, pudiendo verse afectados tales principios si se esperara el dictado de la sentencia de fondo sin que medie una protección cautelar al actor, en la defensa de su propio derecho y de la sociedad; c) los motivos graves que impone el art.252 de la LS exigen el análisis liminar si realmente la subsistencia de la resolución impugnada puede afectar a la sociedad o al interés social de los accionistas. En función del vicio denunciado se debe tratar de resoluciones graves que para el caso de cumplirse puedan resultar de consecuencias onerosas, haciendo ilusorio el resultado de la pretensión principal. Resulta procedente el requisito si de los elementos de juicio presentados en el proceso cautelar, como en el caso de autos, surgiría la existencia de un acto asambleario que, prima-facie, puede colisionar con la ley, estatutos o reglamentos (Nissen, obra citada, p.12; Bendersky, obra citada, p.15; Roitman, obra citada, p.283). El magistrado encuentra perfilado el motivo grave a fs.137

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vta., tercer párrafo, al analizar la verosímilitud en el derecho, al no encontrar, por ahora, una explicación fundada y plausible en función de qué pautas económicas o financieras, o en base a qué previsiones y proyecciones puede sustentarse una remuneración de los directores del orden de $ 25.000.- mensual cuando el resultado inmediato anterior del ejercicio arrojó la módica suma de $ 1.900.- como utilidad neta. Sumado a que, como lo expone el juzgador a fs.138, párrafo tercero, “lo decidido en la asamblea representaría la fijación anticipada y definitiva de los honorarios de los directores (no retiros anticipados), extremo que, en principio, contradice la letra del art.261 de la LS en cuanto es imperativo previamente evaluar el resultado del ejercicio para luego asignarlo”; d) no se advierte que concurra una situación de perjuicio a terceros. La norma del art.252 de la LS, cuando impone la inexistencia de perjuicios a terceros como requisito de admisibilidad de la medida allí prevista, es que la decisión asamblearia haya sido ejecutada o esté en vía de ejecución mediante la contratación con terceros de buena fe, para quienes la eventual nulidad que se

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resuelva les resultaría inoponible. En principio los mismos directores que participaron en la asamblea impugnada no son terceros ni accionistas de la sociedad (Nissen, obra citada, p.20; con cita en nota 38 de las ponencias de Bustamante, Haggi-Nissen, tituladas Las decisiones asamblearias y los terceros y Los integrantes de la sociedad no deben ser considerados terceros a los efectos del dictado de la medida cautelar del art.252 de la LS, en la obra dirigida por Vítolo, Daniel R. La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos, p.239 y 257; Vítolo, Daniel R., Ley de Sociedades Comerciales Comentada, T.IV-p.331). Por lo demás, las alegaciones genéricas de la recurrente respecto de que los accionistas y el personal de la empresa “pueden verse afectados en su giro comercial”, sin perjuicio de que no debe computarse como tercero a los primeros, en cualquier caso, no deja de ser una mera posibilidad o hipótesis y no un hecho al menos probable. No explica la demandada porqué habría de perjudicarse la sociedad con el despacho de la cautelar innovativa si al mismo tiempo se reconoce que se cumplió con la decisión asamblearia. La orden judicial simplemente se

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limitó a suspender la decisión de la asamblea en cuanto al régimen remuneratorio de los directores sin que quepa presumir afectación a la sociedad o a terceros contratantes con ella. No se ha demostrado, ni en los prima-facie, la existencia de perjuicio alguno a terceros; e) no es óbice el despacho de la cautelar innovativa por el hecho que la misma coincida con el objeto del juicio principal, porque ello es propio de este tipo de medidas, no produce agravio irreparable y aquélla está previstamente de modo expreso en el texto de la ley (art.252 LS); f) igualmente está presente el perjuicio irreparable, como otra condición de la orden cautelar dictada, pues implica que la situación que se pretende innovar, si no se dicta el aseguramiento, ocasionaría un daño irreparable al pretensor. En el caso del art.252 citado el requisito está implícitamente comprendido, pues la sentencia a pronunciarse en la acción de impugnación de asamblea, a la cual aquélla le pretende dar eficacia, será una acción de nulidad, en beneficio de la propia sociedad, atento el carácter social que inviste y dicha impugnación se agota con el dictado de la sentencia sin que esté en juego

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indemnización alguna (Nissen, obra citada, p.28; Peyrano, Jorge W., Medida cautelar innovativa, p.27 y 50); g) por último, el juez sin crítica puntual en la Alzada (arg. art. 365 CPCC), ha considerado suficiente la contracautela del embargo voluntario de la propia participación accionaria del actor, más aún cuando la contra-cautela está pensada para casos en que la medida se despacha inaudita parte, lo que no ocurrió en el presente; sin perjuicio de que la jurisprudencia ha receptado este medio de garantía (Nissen, obra citada, p.23 y s.s.; especialmente p.25 y nota a fallos diversos en el mismo sentido nº 50, de la p.25).

9) En lo que respecta al segundo agravio del recurrente sólo se analizarán las nuevas quejas introducidas ya que otras son reiteración de lo considerado a lo largo del presente (puntos 7 y 8; sobre los requisitos de procedencia para el dictado de la cautelar innovativa, a los cuales cabe hacer remisión para evitar repeticiones innecesarias). Los agravios no son atendibles, por lo siguiente: a) el hecho de que la decisión del a-quo sería contraria a la adoptada por la mayoría de los votos de los accionistas, no obsta a su

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dictado pues se ha analizado la concurrencia de los requisitos fijados por la ley para la adopción de la cautelar mencionada. Si por el hecho de que la mayoría haya votado la decisión tomada por la asamblea represente un obstáculo para el dictado de la cautelar no se entiende por que el legislador dispuso el art.252 de la LS, sin que haya habido planteo de inconstitucionalidad de la norma. No corresponde la interpretación que propone el recurrente porque de seguirse su personal criterio el art.252 sería inaplicable o desvirtuado por las mayorías circunstanciales. Sucede que ante un planteo de la accionante mínimamente idóneo, al menos para el proceso cautelar, fue suficiente para despachar la cautelar innovativa de la norma en cuestión; b) no existen hechos públicos y notorios de la actuación de los directores de la sociedad demandada. Y el hecho de que algunos de ellos o todos tengan eventualmente una relación laboral no obsta, en principio, a la aplicación del art.261, cuarto párrafo, de la LS, en atención a la referencia que hace el párrafo segundo, del mismo artículo en comentario, a “los sueldos y otras remuneraciones”,

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dentro del monto máximo establecido por la norma, lo que descartaría toda pretensión de dar preeminencia a los principios generales del derecho laboral sobre la reglamentación específica de la retribución de los directores (Nissen, obra citada, p.151 a 152; vid. del mismo autor, fallos diversos en la nota al pie nº 15, p.152; Corte de la Nación, causa Fullana S.A., La Ley 1985-C.60); c) en cuanto al agravio de que la decisión asamblearia ha sido ejecutada, por lo que no sería posible su suspensión, con demostración de que no habría peligro en la demora (ello aduce confirmado por la celebración de una nueva asamblea el 17 de Diciembre de 2010; fs.180 a 181), es un argumento especioso. Por lo siguiente: i) respecto de la invocada celebración de una nueva asamblea del 17 de Diciembre de 2010 es un hecho no puesto en conocimiento al juez de la primera instancia, quien resolvió el tema cautelar el 30 de Diciembre de 2010 (fs.136 a 138 vta.). En todo caso, debió ser introducido como hecho nuevo antes de que el magistrado emitiera la decisión, teniendo en cuenta que la presunta celebración de la nueva asamblea data de una fecha de varios días anteriores al dictado de la

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cautelar. La competencia funcional de la Cámara no es de creación sino de revisión del pensamiento judicial de primera instancia razón por la cual no corresponde proponer temas o capítulos que no fueron puestos en conocimiento del a-quo, por aplicación de los arts.246 y 243 del CPCC; ii) a mayor abundamiento y dejando de lado por un instante lo expuesto, a título de una mayor argumentación, por el principio de la eventualidad en el razonamiento judicial, carece de sustento el agravio que quiere valerse del hecho consumado para evitar la cautelar (la inmediata ejecución de la resolución para tratar de impedir que el presunto afectado ocurra ante la justicia y que ésta sea vea obstaculizada en la toma de decisión). La doctrina especializada ha estudiado largamente el tema del cuestionamiento de las remuneraciones de los directores por la acción de nulidad de asamblea aditando la cautelar innovativa del art.252 de la LS. Se ha dicho lo siguiente y aplicable al caso: “a los fines de interpretar la medida cautelar prevista por el art.252 de la LS, corresponde tener en cuenta las dos situaciones que se presentan de ordinario en materia de pago de remuneraciones a los directores o

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gerentes de la compañía: a) que éstos hayan retirado, durante el ejercicio, una importante suma de dinero en concepto de adelantos de honorarios o que, por estar en relación de dependencia con la sociedad, hayan percibido sueldos, que en ambos casos superan la cifra máxima permitida por el art.261 del ordenamiento societario; b) que las sumas retiradas -por vía de adelantos o sueldos- no supere los montos fijados por la asamblea de accionistas, pero que éstos resulten superiores a los límites previstos por la referida norma legal, apresurándose los administradores de retirar el excedente de la caja social, ni bien la asamblea de accionistas haya aprobado tales estipendios. Tal manera de actuar, cuando las remuneraciones aprobadas por la asamblea de accionistas excedan el límite previsto por el art.261 de la LS, pueden frustrar la medida cautelar en estudio, pues en el primer caso, la decisión asamblearia ya había sido cumplida durante el ejercicio durante el cual los directores ejercieron sus funciones, y con respecto al segundo supuesto, el inmediato retiro de fondos por parte de los directores beneficiados con la remuneración aprobada por la asamblea, ni bien

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concluida ésta, tornaría inaplicable la suspensión provisoria de la ejecución de dicho acuerdo, en tanto que literalmente interpretada, la decisión asamblearia que aprobó una remuneración superior a los topes legales previstos ya ha sido ejecutada” (Nissen, Ricardo A., Algunas pautas de interpretación para la aplicación de la medida cautelar prevista en el art.252 de la LS, Revista de Sociedades y Concursos, año nº 9, nº 44, 2007, p.37 y s.s.). Sin embargo, el autor citado, no concuerda con una interpretación puramente literal del texto, puesto que ella termina frustrando la finalidad perseguida que es precisamente evitar la producción de un daño a la sociedad, siendo evidente que el hecho de que la decisión asamblearia haya sido ejecutada e impugnada por nulidad, “no implica que el Poder Judicial se encuentre impotente para evitar la inocuidad de los procedimientos que determinan el litigio o la frustración del derecho que se ejerce, sino que es función de los jueces asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable” (Nissen, en la nota doctrina antes citada, p.39; Nissen, Ley de Sociedades Comerciales, T.3-p.165 a 166; y

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mención del fallo de la C.N.Com, Sala D, Mirelman c. Manufactura y Tejidos de Seda S.A., del 5 de Septiembre de 1979, en donde se resolvió que el argumento utilizado por la sociedad demandada, consistente en haber sido ejecutada la decisión asamblearia suspendida en los términos del art.252 de la LS, encierra un verdadero contrasentido, pues de ser ello así, no se advierte el gravamen que el decisorio recurrido causa a la quejosa, habida cuenta de que los terceros no pueden ser alcanzados por la actuación jurisdiccional prevista en el art.252 de la LS). d) en síntesis lo decidido por el juez de primera instancia se inserta en el conocimiento judicial acerca de la reunión de los presupuestos sumarios del art.252 de la LS, en grado de cognición de apariencia y no de certeza. Es una cautelar y, como tal, provisoria e interina, en cuanto mantiene su vigencia mientras subsistan las circunstancias que la engendraron; no produce los efectos de la cosa juzgada material no causando estado, y su acogimiento no implica prejuzgamiento alguno (Nissen, obra citada, p.5). Por lo que no es razonable la queja de la apelante acerca de que el tema planteado como cautelar debía ser resuelto

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solamente en el veredicto final, pues tal detalle obvia la existencia del art.252 de la LS, aplicable al caso, conforme los requisitos que se estiman cumplidos.

10) Con relación al tercer agravio, bajo el título de inexistencia de los requisitos necesarios para el despacho de la cautelar, el recurrente reitera agravios ya expuestos, y tratados en el curso del presente, en los que se consideró acreditados sumariamente la concurrencia de los requisitos legales para el despacho de la medida ordenada por el a-quo (cabe hacer remisión a lo expuesto ut supra de los considerandos precedentes, al efecto). Adiciona el quejoso haciendo mención a cierta doctrina de los autores (dos obras jurídicas) que corresponden a “medidas autosatisfactivas”, que nada tienen que ver con la cautelar innovativa del art.252 de la LS. El juez no ordenó ninguna medida autosatisfactiva (que es autónoma, no cautelar, no es tributaria de ningún juicio principal y con cuyo dictado se agota), sino una cautelar innovativa del art.252 de la LS (v. Rouillón, Adolfo A. N., Código de Comercio Comentado y Anotado, T.III-p.631; Nissen, Ricardo A., obra citada, p.164; Vítolo, Daniel R., obra citada, p.325; Roitman,

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Horacio, obra citada, p.277) y que como tal, debe ser accesoria, como en autos, de la acción principal de impugnación con base en lo dispuesto en el art.251 de la LS (Gagliardo, Mariano, Suspensión provisoria de la resolución asamblearia, Doctrina Judicial 1992-2-104; Revista Impuestos, 1992-B.1824).

11) Como cuarto agravio la recurrente expone que el juez incurrió en anticipo de la jurisdicción y por lo tanto prejuzgado sobre el fondo del asunto.

Pero el mismo magistrado al dictar el resolutorio dejó sentado que lo hacía “en el limitado marco de cognición propio que ofrece el ámbito cautelar y sin perjuicio de lo que se resuelva al momento de sentenciar” (fs.137 vta., párrafo tercero, del veredicto). Por ende, el judicante se limitó a realizar una apreciación liminar y sumaria, y con los elementos obrantes en autos, y despachó la cautelar innovativa comentada por entender, con razón, que se satisficieron los requisitos del art.252 de la LS, sin perjuicio de la resolución de fondo a dictarse en su oportunidad, toda vez que lo peticionado en el proceso cautelar y así ordenado, no es más que una pretensión accesoria de otra

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principal (la nulidad de la asamblea). Tampoco medió ningún prejuzgamiento ya que el a-quo se limitó a juzgar en el proceso cautelar y tenía la obligación legal de expedirse. La emisión de opinión cuando ella es indispensable en el momento en el cual se brinda no puede implicar prejuzgamiento (CCCR, Sala II, Zeus T.24-R.22; CCCR, Sala IV, Zeus T.30-J.112; CCCSF, Sala I, Juris T.42-25). Por ello se ha decidido que en caso de medidas precautorias, lo aseverado por el juez no infiere prejuzgamiento sobre el derecho sustancial a pesar de que debe necesariamente evaluar la versomilitud en el derecho cuya protección pretende la cautela (Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC, T.IV-p.79; CCCR, Sala IV, 16 de Marzo de 1989, Mordini c. Difranco). Finalmente, el fallo que cita el apelante a fs.176 vta., no guarda ninguna analogía con el sub-litem (así como la Corte de la Nación, actuando en la instancia de origen, no ha despachado o ha despachado una cautelar innovativa, según las circunstancias concretas de cada caso concreto; v.g. ha admitido el despacho de una cautelar innovativa en Trenes de Buenos Aires S.A. c. Provincia de Buenos

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Aires, del 26 de Septiembre de 2006; Arbumasa S.A. c. Provincia de Chubut, el 7 de Marzo de 2006; Molinos y Río de la Plata c. Provincia de Misiones, La Ley 2009-A.409; Barillari c. Provincia de Buenos Aires, el 11 de Julio de 2006; Zubeldía c. Municipalidad de la Plata, La Ley 2006-B.630; Asociación de los Testigos de Jehová c. Municipalidad de Merlo, Revista Impuestos 2005-17-2305, voto de los Ministros Belluscio, Maqueda y Zafaroni, del 9 de Agosto de 2005; Zavalía c. Provincia de Santiago del Estero, La Ley 2995-A.32, del 21 de Septiembre de 2004, entre otros múltiples antecedentes; Peyrano-Eguren, Medidas Cautelares, T.II-p.528 y fallos de la Corte Federal, entre otros, publicación Ateneo de Estudios del Proceso Civil).

12) Por último, la queja sobre las costas no debe merecer recibo pues no es autónoma sino que postula la imposición total en razón del pedido de rechazo total de la cautelar. Como ha prosperado parcialmente lo reclamado por el actor, hizo bien el juez en realizar una distribución proporcional en función del art.252 de la LS e imponer el 50% a cada parte (teniendo en cuenta que Herracort S.A. se opuso de modo total a la

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pretensión cautelar demandada por Daniel R. Pozzo y éste ha tenido éxito parcial, al admitirse parcialmente su demanda cautelar; habiendo mediado vencimientos recíprocos de pareja entidad jurídica). Las costas de Alzada se imponen a la parte recurrente por el principio del vencimiento objetivo (art.251 CPCC).

Por lo expuesto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: i) Desestimar el recurso de nulidad; ii) Rechazar el recurso de apelación; iii) Costas de Alzada a la parte recurrente. Regular los honorarios en el cincuenta por ciento (50%) de lo que en definitiva resulte regulado en primera instancia. Insértese y hágase saber. (Expte. Nro. 288/2011).mm.

SILVESTRI siguen///

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///las firmas. (Autos: “POZZO, Daniel Roque contra HERRACORT S.A. sobre Impugnación de Asamblea” - Expte. Nro. 288-2011).

ARIZA SERRA -art.26 ley 10.160-

La señora vocal doctora Serra, dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

SERRA

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