yargiicinadalet.org · web viewt.c. anayasa mahkemesİ. bİreysel baŞvuru formu. Öncelİk...

T.C.ANAYASA MAHKEMESİ

BİREYSEL BAŞVURU FORMU

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 59. maddesine göre hazırlanmıştır.

1 / 90

ÖNCELİK VERİLEREK İVEDİ İNCELEME TALEPLİ BAŞVURU

Başvurucu, işlendiği zaman suç oluşturmayan ve insan haklarının kapsamındaki yasal faaliyetler gerekçe gösterilerek gözaltına alınmış, tutuklanmış ve/veya mahkûm edilmiş ve mahkûmiyet kararı kesinleşmiştir. Atılı suç ile ilgili (relevant) herhangi bir delil olmadan, yasal faaliyetler suça dayanak gösterilerek, keyfi şekilde mahkûmiyet kararı verilmiştir. Bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının olmazsa olmaz bir unsuru olup, başvuru formunda belirtilen somut kanıtlar ile 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi dikkate alındığında, Anayasanın 139. maddesindeki hâkimlik teminatı askıya alınmış ve Türkiye’de yargı organları bir bütün olarak bağımsızlığını kaybetmiştir. Anayasanın 142. maddesine açıkça aykırı olarak, önceden işlendiği iddia olunan suçları yargılamak üzere sonradan HSK (idari organ) kararıyla yeni mahkemeler kurulmuş, KHK ile mahkemeler yetkilendirilmiş ve doğal hâkim güvencesi ortadan kaldırılmıştır. Böylece, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı askıya alınmış olup, bu husustaki sorun sistematik olarak varlığını sürdürmektedir. Avukata erişim hakkı, 667 ve 668 sayılı KHK’lar ile tamamen ortadan kaldırılmış, bu durum işkence ve kötü muamele altında ifade almaya ve mutlak delil yasağı kapsamındaki bu ifadelere dayalı olarak kararlar verilmesine yol açılmıştır. AİHS’nin 5 § 1(a) hükmü uyarınca bir kişi sadece “bağımsız ve tarafsız bir mahkemece verilen mahkûmiyet kararına dayalı olarak özgürlüğünden yoksun bırakılabilir”. Başvurucu, belirtilen niteliklerden yoksun mahkemelerce verilmiş bir karara dayalı olarak özgürlüğünden yoksun bırakılmış olup AİHS’nin 5 § 1 maddesi ihlal edilmeye devam etmektedir. Tüm bu sorunlar yargı alanındaki en temel sistematik sorunlardan sadece birkaçı olup, bu nedenle AYM İçtüzüğünün 68. ve 71 § 2. maddeleri uyarınca başvuruya öncelik verilerek ivedi incelenmesi saygıyla talep olunur. Başvurunun özeti ektedir (EK C).

BİREYSEL BAŞVURU FORMU

I- KİŞİSEL BİLGİLER

A- GERÇEK KİŞİLER İÇİN

BAŞVURUCUNUN

1- T.C. KİMLİK NUMARASI: …

2- ADI: … 3 - SOYADI: …

4- CİNSİYETİ: ERKEK: … KADIN: …

5- UYRUĞU: Türkiye Cumhuriyeti

6- MESLEĞİ: …

7- DOĞUM YERİ VE TARİHİ: … …/…/…

8- YAZIŞMA ADRESİ: …

9- TELEFON NUMARASI VE ELEKTRONİK POSTA ADRESİ

a- EV : …

b- İŞ : …

c- CEP : …

ç- ELEKTRONİK POSTA ADRESİ: …

AVUKATININ

1- ADI : 2 - SOYADI :

3 - YAZIŞMA ADRESİ:

4- TELEFON NUMARASI VE ELEKTRONİK POSTA ADRESİ

a- EV:

b- İŞ:

c- CEP:

ç- ELEKTRONİK POSTA ADRESİ: (Açıklama: Yukarıdaki boşlukları eksiksiz olarak doldurunuz; telefon numaralarından

varsa birini yazmanız yeterli olur; e-mail adresiniz yoksa, olmadığını yazınız. Avukatınız yoksa veya avukat bu başvuruyu sunmak istemezse, başvuruyu sadece “başvurucu doğrudan imzalayarak” Anayasa Mahkemesine başvuru yapılabilir; bu durumda avukata dair bilgileri boş bırakınız. AYM önünde ileri sürülmemiş hak ihlallerini AİHM önünde de ileri süremezsiniz. Bu nedenle, bu başvuru formundaki ihlalleri eksiksiz olarak AYM’ye sunmanızda yarar var. Bu açıklamayı okuduktan sonra siliniz.)

2 / 90

II- AÇIKLAMALAR

A- Kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti:

1. Başvurucu .../…/… tarihinde …………’de doğmuş (EK 1) bir öğretmen/polis/asker/hâkim/savcı/mühendis/zabit kâtibi/özel bir şirkette yönetici/… isimli dershanede öğretmen olup, İstanbul’da ikamet etmektedir.

(Açıklama: bu cümleyi başvurucunun durumuna uygun olarak uyarlayınız; özellikle mavi renkli kısımları uyarlayınız. Aşağıdaki metinde mavi renkte belirtilen bölümleri de başvurucunun durumuna uyarlayınız. Bu paragrafta kısaca başvurucuyu tanıtınız; doğum tarihi, doğum yeri, ikamet yeri ve mesleğini yazıp kimlik fotokopisini EK 1 olarak eklere ekleyiniz. Başvuruyu hazırlarken sarı renkteki bu açıklamaları özellikle dikkate alınız ve başvuru formunu tamamladıktan sonra bu açıklamaları metinden çıkarınız.)

2. …/…/… tarihinde gözaltına alınmış ve gözaltına alındığı tarihten (on) gün sonra, …/…/… tarihinde ilk kez bir avukatla görüşmüştür. Avukat ile yapılan görüşmede polisler hazır bulunmuş ve/veya kamera ile görüşme kaydedilmiştir. Avukat, başvurucuya susma hakkını ve kendisini suçlayıcı beyanda bulunmama hakkını hatırlatmamıştır. Baro tarafından atanan avukat başvurucuya itirafçı olması yönünde telkinde bulunmuş, kendisini ve başkalarını suçlayıcı beyanda bulunmaya teşvik etmiştir. /

VEYA

3. Gözaltında avukat ile yapılan görüşmede polis bulunmasa da başvurucu ile avukatı arasında yapılan görüşmelerdeki konuşmalara dair, ifade esnasında sorular sorulmuş ve başvurucu avukatıyla yaptığı görüşmenin dinlendiğini veya kayda alınıp dinlenildiğini anlamıştır. Böylece avukat ile müvekkili arasındaki görüşmenin (mutlak) gizliliği ilkesi ihlal edilerek, illegal şekilde elde edilen bu bilgilere dayalı sorular sorulup illegal yöntemlerle ifade (delil) elde edilmeye çalışılmıştır. /

4. Başvurucu kendi seçtiği avukat polis/savcılık sorgusundan önce adliyeye gelmiş olmasına ve kendi belirlediği avukatın sorguda hazır bulunmasını istemesine rağmen, en temel sanık haklarından olan (AİHS m. 6 § 3(c)) bu talebi kabul edilmemiş ve ısrarla Baro tarafından atanan avukat sorguya alınmıştır. VE/VEYA Baro tarafından atanan avukat başvurucuya hukuki herhangi bir vermemiş, yardımcı olmamış, sadece pasif olarak yanında bulunmuş, hukuki hiçbir destek sunmamış, baş başa görüşüp haklarını hatırlatmamış, hatta yüzüne karşı sert bakışlarla düşman gözüyle bakmıştır. /

VEYA

5. Başvurucunun polisteki sorgusunda avukat hiçbir şekilde bulunmamış, sorgu sona erdikten sonra bir avukat gelerek sorgu zaptını imzalayıp gitmiştir. Başvurucu avukatı ilk kez bu esnada görmüş ve kendisiyle hiçbir şekilde konuşma imkânı dahi bulamamıştır. VE/VEYA Başvurucu gözaltının ilk günlerinde emniyet binası dışında bir spor salonunda onlarca kişi ile birlikte tutulmuştur.

6. Gözaltının ilk anından itibaren avukatla üçüncü bir göz ve kulak olmadan, baş başa görüşme ve onun hukuki yardımından yararlanma hakkı varken (Salduz v. Turkey – Dayanan v. Turkey) bu haktan yararlandırılmamıştır. Avukatı, kendisiyle görüşmek için defalarca Emniyete gitmesine rağmen, polisler avukatın başvurucu ile görüşmesine izin vermemişlerdir. Polis tarafından resmi olarak ifadesinin alındığı

3 / 90

tarihten önce, hukuken yasak olmasına rağmen, hiçbir avukatla görüştürülmeden ve onun hukuki yardımından yararlandırılmadan, gece yarısı “mülakat” adı altında illegal şekilde polisler tarafından birkaç kez saatlerce sorgulanmış, bu sorguya dair illegal tutanaklar tutulmuş ve daha sonraki resmi ifade alma tutanağında bu ifadeler kullanılmış, bahse konu illegal ifadelerin dayanağı olan ifade tutanağı imzalamaya zorlanmış ve imzalamak zorunda bırakılmıştır.

(Açıklama: Yukarıdaki 2-6. paragraflarda belirtilen olaylar, 15 Temmuz sonrası yaşanan olaylardan esinlenerek örnek mahiyetinde seçilmiştir. Yukarıdaki cümlelerden başvurucunun durumuna uygun olanı seçip, başvurucunun gözaltında yaşadığı olayları, özellikle avukata erişim hakkı açısından elden geldiğince ayrıntılı şekilde açıklayınız; ilgisiz olanları siliniz. AİHM kararlarına göre, gözaltının ilk anından itibaren, şüphelinin kendi seçtiği avukatıyla görüşme hakkı bulunmakta olup, avukatla ön görüşme yapılmadan ve avukat olmadan hiçbir sorgulama işlemi yapılamaz. Bu hakkın ihlalini ispatlayabilmek için, paragraftaki örneklerden yararlanarak, ilk kez gözaltından kaç saat veya kaç gün sonra avukatla görüştüğünüzü ve sorguda avukatın hazır bulunup bulunmadığını, avukatın etkin şekilde başvurucuya hukuki destek sunup sunmadığını, üçüncü kişi olmadan avukata danışma imkânı olup olmadığını yukarıdaki paragraflarda somut olarak belirtiniz)

7. …/…/… tarihinde gözaltına alınıp on üç gün boyunca, iki kişilik nezarethanede beş kişi olarak tutulmuştur. Bu süre zarfında, beton zemin üzerinde veya bankta yatmış, soğuk nezarethanede hiçbir soruşturma işlemi yapılmadan, gözaltında tutulan diğer bir kişinin ayakları yüzüne değecek şekilde uyumak zorunda kalmış, dinlenme, temizlik, yeme, içme ve tuvalet gibi asgari insani ihtiyaçları, Avrupa Konseyinin bu hususa ilişkin kabul ettiği standartlarda karşılanmadan, insan onuruna aykırı şartlarda tutulmuştur. Bu şekilde günlerce insan onuruna aykırı şartlarda gözaltında kalmış, en temel insani ihtiyaçları asgari düzeyde de karşılanmadan yorulmuş, aç ve susuz bırakılmış, dinlenmesine imkân verilmeyerek günlerce insanlık dışı muameleye tabi tutulmuştur. İfadesi insanlık dışı muamele oluşturan koşullar yaşatıldıktan ve başvurucu yorulup, bir an önce gözaltının ve insanlık dışı şartlardan kurtulma düşüncesine ulaştırıldıktan sonra, bir an önce gözaltının sona ermesi için ifade verip gözaltından kurtulma düşüncesi altında polis tarafından ifadesi alınmıştır.

(Açıklama: Bu paragrafta belirtilen olaylar, özellikle gözaltı şartlarının insanlık dışı muamele oluşturduğunu gösterecek bilgilere ilişkin olmalıdır. Yukarıdaki genel bilgiye ek olarak, somut şekilde başvurucunun hangi şartlarda nasıl tutulduğunu bu bölümde en ince ayrıntısına kadar yazınız. Eğer başvurucu gözaltında ayrıca fiziki şiddet, tehdit, eşinin veya kızlarının ırzına geçme tehdidi, isim vermezse 8 yıl ceza alacağı gibi tehditler, saatlerce ayakta tutma gibi muamelelere maruz bırakılmışsa bu kısma ayrıntılı olarak yazınız. Aşağıda şikâyetler bölümünde ayrıntılı bilgiler yer almaktadır; onlardan da yararlanabilirsiniz. Örnek: gözaltının ilk günü sadece bir el büyüklüğünde ekmek dilimi ile on gram ağırlığında peynir parçası verilmiş ve 0,5 litre su verilmiştir. İkinci gün hiçbir şey verilmemiş, üçüncü gün ise el büyüklüğünü geçmeyen bayat bir ekmek parçası ve küçük bir reçel ile 0,5 litre su verilmiştir… Tuvalet ihtiyaçları zamanında karşılanmamış, çoğu zaman talepten 3 saat sonra tuvalete gitmeye izin verilmiştir… birinci gün, ikinci gün …. Nezarethane aşırı derece soğuk/sıcak olmasına rağmen … / Gözaltına alındıktan sonra başvurucu gözleri kapatılarak bir araca bindirilmiş ve bilmediği bir yere götürülmüş 70 kişinin olduğu bir spor salonunda 8 gün tutulmuştur. İkinci günün gece yarısı spor salonunun üst katında bir odaya alınarak illegal şekilde sorgulanmış ve baskı, cebir, şiddet, tehditlere maruz kalmıştır. Elektrik verilmiş, copla tecavüz edileceği şeklinde tehdit edilmiş, pantolonu indirilerek copla makatına tecavüz girişiminde bulunulmuştur. Eğer suçunu itiraf etmez ve isim vermezse eşinin de yanına getirilip gözleri önünde tecavüz edileceği kendisine söylenmiş ailesiyle tehdit edilmiştir. Bu konular duruşma esnasında dile getirilmesine ve suç duyurusunda bulunulmasına rağmen etkin hiçbir soruşturma yürütülmemiştir. vb.). Bu sorgu esnasında hakaret (anana …., eşinin …), tehdit (aileni bir daha göremezsin, buradan ölün çıkar, eşine tecavüz ederiz), kaba dayak, yere yatırıp sırtına ayakla defalarca vurma gibi polislerin şiddetine maruz bırakılmış (vücudun … bölümlerine yumruk atma, vb), isim vermesi için işkence oluşturan muamelelere (Karadeniz’e götürüp denize bırakıp çıkarma, boğulacakmış gibi denizde dakikalarca bekletip

4 / 90

çıkarma, copla tecavüz, vücudun … bölümlerine yumruk atma, elektrik verme, vb) maruz bırakılmıştır. (Bu yazılanlar da 15 Temmuz sonrası yaşanan olaylardan alınmış olup, başvurucunun durumunu maddi gerçeğe tam olarak uygun şekilde bu bölümde yazınız. Bu bölümde yazacaklarınızın gözaltı şartlarına ilişkin olması gerekmektedir.)

8. …/…/… tarihinde TEM Şube Müdürlüğüne ifade için götürülmüştür. Polisteki resmi ifadesi gece saat 01.00 civarında başlamış olup, başvurucu ifadesinin alınacağı ana kadar herhangi bir avukatla görüşmemiştir. Baro tarafından atanan avukatla görüşmesi ilk kez …/…/… tarihinde … saatinde mümkün olmuştur. Böylece gözaltının ilk yedi günü herhangi bir avukatla görüştürülmemiştir. Polisteki ifade alma esnasında, ifadeye başlamadan “susma hakkının bulunduğu, kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı hakkının olduğu” hiçbir zaman hatırlatılmamıştır. Sadece tutanakta bu hakkın yazılı olduğunu, ifade verdikten ve tutanağı imzaladıktan çok sonra öğrenmiştir. Kendisine daha önce herkese matbu olarak sorulan 15-17 soru yöneltilmiştir (Bank Asya, dernek, vakıf, okul, dershane, vb.).

(Açıklama: Bu paragrafta belirtilen olayları, savcılığa sevkten önce, polisteki resmi ifade almayla sınırlı olarak yazınız; yaşadıklarınıza uygun şekilde, örnek paragraftan da yararlanarak ayrıntılı şekilde yazınız).

9. Gözaltına alındığında ve gözaltı sonrası her gün bir adli tıp doktoruna muayene olması gerekirken, gözaltına alındığında muayene için doktora götürülmemiş, ilk kez … tarihinde, gözaltının … günü doktor muayenesine götürülmüştür. Doktor muayenesinde hiçbir polisin bulunmaması ve muayene odasının kapısının kapalı olması gerekirken, iki polis huzurunda muayene edilmiş, daha önce polisler tarafından konuşmaması yönünde korkutulduğu için (doktora şikâyetlerini söylersen yeniden işkence yaparız; cezaevinden alır yine döveriz vb.) doktora şikâyetlerini ifade edememiş, doktor da şikâyeti olup olmadığını sormadan, yüzeysel bir şekilde bakıp rapor hazırlamıştır.

VEYA

10. Gözaltında her gün, doktor dışında hiç kimsenin olmadığı kapalı bir büroda doktor muayenesi yapılması gerekirken, başvurucunun doktor muayenesi nezarethaneye gelen bir doktor tarafından, sadece isim ve soy ismi sorularak, onlarca kişinin bir arada tutulduğu, polislerin de hazır bulunduğu bir ortamda, hiçbir muayene işlemi yapılmadan, yüzeysel olarak bakılıp, “darp, cebir izi yoktur” şeklinde tutanak tutulmuştur. Başvurucuya herhangi bir şikayetinin olup olmadığı, saatlerce ayakta tutulma ve yorma gibi ya da yakınlarına veya kendisine işkence yapılacağı veya ölüm tehdidi yapılıp yapılmadığı, psikolojik işkenceye maruz kalıp kalmadığı (bedensel ve ruhsal sağlığının yerinde olup olmadığı) herhangi bir şikayetinin bulunup bulunmadığı hiçbir şekilde sorulmamış, İstanbul Protokolü hükümlerine tamamen aykırı şeklide doktor muayenesi yapılmış ve aynı Protokol hükümlerine uymayan göstermelik bir rapor düzenlenmiştir.

(Açıklama: Bu paragrafta belirtilen olaylar gözaltında işkence ve kötü muameleyi önlemek için öngörülen bir tedbire ilişkindir; doktor muayenesine ilişkindir. Başvurucunun gözaltının başlangıcında ve her gün ve gözaltı sonrası mutlaka bir doktor tarafından muayene edilip rapor tutulması gerekir. KHK ile bu husus düzenlenemez; zira bu husus yaşam hakkı (gözaltında işkence ile öldürme yasağı) ve işkence yasağına ilişkindir. Bu iki hak, OHAL ve SAVAŞ durumunda dahi askıya alınamayacak en temel insan hakları arasındadır (AİHS m. 15). Doktor muayenesinde sadece doktor ve şüpheli olmalı (polis odada olmamalı), eller kelepçeli olmamalı, muayene odası kapalı olmalı, şüpheliye her türlü şikâyetini doktora anlatma ve gösterme imkânı sunulmalıdır. Bu şartlara uygun yapılmayan muayeneler ihlal gerekçesi oluşturur. Eğer başvurucunun muayenesi belirtilen şartlara uygun yapılmamışsa, yukarıdaki paragrafta yer alan örnek metinden yararlanarak, doktor muayeneleri konusunda yaşananları en ince ayrıntısına kadar anlatınız.

5 / 90

Örneğin, 13 günlük gözaltı süresince sadece son gün doktora muayeneye gidilmiş, iki polis muayene odasında hazır bulunmuş vb. …)

11. Daha sonra savcılık tarafından ifadesi alınmadan, başvurucu savcı tarafından doğrudan tutuklanması talebiyle sulh ceza hâkimliğine sevk edilmiştir. …/…/… tarihinde İstanbul 4. sulh ceza hakimliği tarafından sorgulanmış ve tutuklanmıştır.

(Açıklama: Bu paragrafı başvurucunun durumuna uyarlayınız).

12. Tutuklama kararına itiraz edilmişse de gerekçesiz kararlarla itiraz reddedilmiştir. Tutukluluk halinin devamına ilişkin daha sonraki kararlara ve/veya tahliye taleplerinin reddine ilişkin kararlara da itiraz edilmişse de tüm bu talepler basmakalıp gerekçelerle (esasında gerekçesiz olarak) reddedilmiştir.

(Açıklama: İlk andan itibaren tutuksuz yargılandıysanız bu paragrafı çıkarınız).

13. Başvurucu hakkında …/…/… tarihinde terör örgütü üyeliği suçlaması ile iddianame düzenlenmiştir. İddianamede atılı suça dayanak olarak, “ByLock kullanma iddiası, X isimli tanık ifadesi, Bank Asya’ya 2014 sonrası para yatırma, Çocuğunu … isimli özel okula gönderme, … isimli derneğe/sendikaya/vakfa üye olma, … isimli derneğe 2011 yılında bağış yapma, evinde 2006 yılında yayınlanmış kitapları bulundurma, yurt dışına gezi yapma, öğretmen olma vb.” durumlar delil olarak gösterilmiştir.

(Açıklama: Bu paragrafı başvurucunun durumuna uyarlayınız. İddianamede suça dayanak gösterilen eylemleri (Bylock, bankaya para yatırma, derneğe bağış yapma, çocuğunu X okuluna/kreşine gönderme gibi) tek tek (kısaca) bu kısma yazmanızda yarar bulunmaktadır. İlgisiz olan suçlamaları çıkarınız.).

14. Açılan kamu davasına ilişkin yargılama İstanbul 25. Ağır ceza mahkemesi önünde başlanmış ve ilk duruşma …/…/… tarihinde yapılmıştır. Daha sonra dört duruşma daha yapılmış ve …/…/… tarihli duruşmada karar verilmiştir.

(Açıklama: Bu paragrafı başvurucunun durumuna uyarlayınız, mahkemenin ismini uyarlayıp, ilk duruşmada başvurucuyu ilgilendirdiği ölçüde yaşananları kısaca yazınız. Yapabilirseniz aşağıdaki paragraflardan yararlanarak, başvurucuyla sınırlı olacak şekilde, her bir duruşmada yaşananları kısaca özetleyiniz. Avukatın veya başvurucunun taleplerini ve bu taleplere dair mahkemenin tutumunu yazınız. Örneğin, … tarihli üçüncü duruşmada, “ByLock digital materyallerin (hard disk ve flaş bellek) Ankara Başsavcılığından bir örneğinin çıkarılarak CMK m. 134 uyarınca verilmesi talep edilmesine rağmen, Mahkeme bu talebi reddetmiştir”. VEYA “… tarihli 4. Duruşmada tanık X’in duruşmaya getirilerek dinlenmesi talep edilmesine rağmen, yargılama boyunca tanık duruşmaya getirilmemiş ve kendisini başvurucunun sorgulama ve ona soru sorma hakkı tanınmadan karar verilmiştir.” VE/VEYA “Başvurucu … tarihli duruşmada, Y isimli şahsı lehe tanık olduğu ve olaylarla doğrudan ilgisi bulunduğu için, tanık olarak dinlenmesini talep etmesine rağmen, bu talebi mahkemece kabul edilmemiş ve lehe tanık, aleyhe tanıkla aynı şartlarda dinlenmeden karar verilmiştir”. Mümkünse EK olarak da duruşma tutanaklarını ekleyebilirsiniz. Söz konusu duruşmalara ilişkin paragraf yazarsanız ve duruşma tutanaklarını ya da taleplerinize dair dilekçeleri eklerseniz, EKLERİN sırasını da yeniden düzenleyiniz. EK 2, EK 3 vb.).

15. …

16. …/…/… tarihinde yapılan son duruşmada karar açıklanmış ve İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından …/…/… tarihinde başvurucu hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasıyla mahkûmiyet kararı verilmiştir. Söz konusu Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/… E. 2018/… K. sayılı kararında, silahlı terör örgütüne üye olma suçu sabit görülerek, eyleme uyan TCK’nın 314/2 maddesi gereğince 6 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararında delil olarak özetle tanık X’in ifadesi ile ByLock kullandığı iddiası (ve/veya) ByLock aracılığıyla gönderdiği iddia olunan birkaç mesaj, Bank Asya’ya 2014 yılında … TL

6 / 90

para yatırmış olması, … isimli derneğe üye/yönetici olması, başvurucunun ifadesi gösterilmiştir. (EK 2)

(Açıklama: Bu paragrafa ilk derece mahkemesi kararının gerekçesini yukarıdaki örnekte olduğu gibi kısaca özetleyiniz. Özellikle atılı suça dayanak yapılan eylemleri (bankaya para yatırma, ByLock kullanma, X isimli tanık ifadesi, vb. yazınız. Kararı mutlaka eklere ekleyiniz).

17. Gerekçeli kararda, öncelikle terör örgütünün varlığı açısından, özellikle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak 24 Nisan 2017 tarihinde verdiği kararı ile bu kararı onayan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26 Eylül 2017 tarihli kararına referans yapılmıştır. Yargıtay’ın her iki kararında da, MGK ve Bakanlar Kurulunun “FETÖ/PDY” ismini vererek terör örgütü ilan ettiği örgütün varlığı için, 24 Haziran 2008 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile, Fetullah Gülen hakkında 2000 yılında açılan davada, terör örgütü kurma ve yönetme suçunun oluşmadığı yönünde verilen ve kesin hükme dönüşen yargı kararına konu olan eylemler yoğun şekilde gerekçe yapılmıştır. Bahse konu oluşumun lideri Fetullah Gülen hakkında, 28 Şubat Döneminde, 31 Ağustos 2000 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından terör örgütü kurma ve yönetme ve anayasal düzeni yıkma suçlamasıyla kamu davası açılmıştır. Ankara 11. Ağır ceza mahkemesince yapılan yargılama sonunda, bahse konu dava, 5 Mayıs 2006 tarihinde, “atılı eylemlerin (EK 3) suç oluşturmadığı gerekçesiyle” beraat kararıyla sonuçlanmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi bu kararı 5 Mart 2008 tarihinde oybirliği ile onamıştır. İç hukuktaki son karar mercii olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, 24 Haziran 2008 tarihinde Yargıtay Başsavcılığının itirazını reddederek, 31 Ağustos 2000 tarihli iddianamede belirtilen eylemlerin (EK 3) suç oluşturmadığını (yasal faaliyetler olduğu) kesin hükümle saptamıştır (Y. CGK, 2008/9-82E - 2008/181K). Ceza Hukukunun en temel ilkelerinden olan non bis in idem (AİHS’ye EK 7. Protokol m. 4), kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkelerine (AİHS m. 7) ve kesin hükmün etkisi (kesin hükümle karara bağlanmış bir yargı kararı yeniden yargılama/tartışma konusu yapılamaz) ile hukuk güvenliği ilkesine rağmen, Yargıtay 16. CD ile Yargıtay CGK, örgütün varlığını ispat için tekrar 28 Şubat Dönemindeki yargılamaya konu olan yasal faaliyetleri, 1966 yılına kadar geriye giderek, örgütün varlığına delil olarak göstermiştir (Yargıtay kararları için bkz. Y. 16 CD., 2015/3E-2017/3K – Y CGK, 2017/16E – 2017/370K).

VEYA

18. Gerekçeli kararda sayfalarca “FETÖ/PDY” ismi verilen örgüte ilişkin bilgiler verilmiş ve bu çerçevede, daha önce suç oluşturmadığı kesin hükümle saptanmış yasal faaliyetler örgütün varlığına delil olarak gösterilmiştir. Söz konusu Ağır Ceza Mahkemesi kararında özet olarak şu değerlendirmelere yer verilmiştir: “Fetullah Gülen tarafından 1966 yılında, çevresinde bulunan arkadaşları ile … kurulan örgütün faaliyetlerini öğrenciler ve genç kesim üzerinde yoğunlaştır(dığı), örgüt özellikle 1990’lı yılların başından itibaren yurt dışına da açılmaya başlayıp zaman içerisinde 160 ülkede faaliyet göster(diği), 1970'li yıllardan günümüze kadar uygulamış olduğu örgütlenme yöntemleri, taktik ve stratejiler bütüncül bir bakış açısıyla incelendiğinde, FETÖ/PDY örgütünün, kuruluş yıllarından itibaren toplumun dini duygularını istismar ederek “ Himmet ” adı altında topladığı maddi kaynaklar ile yurt içi ve yurt dışında faaliyete geçirdiği eğitim müesseselerinde kendi amaç ve ilkeleri doğrultusunda yetiştirdiği öğrencileri, özetle insan kaynağını, ekonomik ve siyasi gücünü, örgüt ideolojisi doğrultusunda kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Anayasal kurumlarında (yasama, yürütme, yargı erklerini) kadrolaşmayı ve aynı zamanda Uluslararası platformlarda da etkin bir güç haline

7 / 90

gelmeyi hedefle(diği), bu kapsamda örgütün, … öğrenci seçme ekipleri ile köy ve semtlerden topladığı gençleri, bünyesindeki vakıf, ışık evleri, okul ve dershaneleri marifetiyle ideolojisi doğrultusunda yetiştirerek insan gücü elde ettiği, devlet modeline paralel bir örgütlenme ile gizlice başta siyaset, mülkiye, adliye, askeriye ve emniyet olmak üzere devletin tüm kılcal damarlarına sızdığı, yurt, okul, dershane ve ışık evlerinde, beyin yıkama metotları ile sorgulamayan, düşünmeyen, mutlak itaati esas alan yapıya bağlı insan tipi yetiştirdiği, dinlerarası diyalog adı altında, diğer dinlerin temsilcileri ile görüşerek, kendisini İslam adına muhatap göstermeye çalıştığı, şirket birlikleri ve konfederasyonlar kurarak kendisine bağlı bir zenginler kulübü oluşturmaya ve böylelikle ulusal ve uluslararası ticarette söz sahibi olmaya çalıştığı, …, bu gibi yöntem ve araçlarla örgüt nihai amacına ulaşmaya çalışmıştır. FETÖ Örgütü; 'coğrafi', 'sektörel' ya da 'kurumsal' anlamda, "imam " olarak ifade edilen sorumlulardan oluşan bir çalışma ve hiyerarşik düzene sahiptir. Ast-üst ilişkisi, askeri bir hiyerarşiden daha sistemlidir. Mensuplarınca "Kâinat İmamı" ve "Mehdi" olarak kabul edilen Fetullah GÜLEN'in liderliğini yaptığı örgütün yurtdışı yapılanmasını, kıta imamları ve onlara bağlı ülke imamları oluşturmaktadır. Her kıta imamının altında sorumlu ülke imamları bulunmakta, kıta ve ülke imamlarının koordinesinde o ülkenin alt yapı çalışması yapılmakta ve örgütün o ülke üzerindeki politikası belirlenmektedir. Örgütün yurt içi yapılanması ise, Türkiye imamı, bölge (eyalet) imamları, il imamları, küçük il bölge imamları (sadece büyük şehirlerde), ilçe imamları, semt imamları, mahalle imamları, ev imamları (abileri), talebe imamları, serrehberler, belletmenler şeklinde hiyerarşik bir yapı izlemekte ve örgüt tabanına yayılmaktadır. Türkiye'den sorumlu imama, beş bölge imamı, ona da bu beş bölgeyi oluşturan şehirlerden sorumlu imamlar bağlıdır. Her şehir, büyüklüğüne göre alt bölgelere, bölgeler semtlere bölünmüş olup her semte ayrı bir imam atanmaktadır. Semt imamlarının altında ise o semte bağlı ışık evlerinin imamları yer almaktadır. … Fetullah Gülen ilk etapta devlete karşı savaş vererek hedeflere ulaşmanın yıpratıcı olacağını teşhis etmiş, bu nedenle, mevcut sistemi yıkmak yerine, devletin tüm kurumlarını ele geçirmeyi hedeflemiştir. … Yurt içinde ve yurt dışında çok miktarda vakıf, dernek, özel okul, şirket, dershane, öğrenci yurdu, yayın organı, gazete, TV istasyonu, faizsiz finans kurumu, sigorta şirketi ve radyo istasyonunu denetim altında bulundurarak; amacına uygun planlı, programlı ve gizli olarak faaliyetlerini yürütmüştür. … Örgütün genel itibariyle tüm devlet birimlerinde özellikle devletin savunma mekanizmasını üstlenen Adalet, Emniyet ve Silahlı Kuvvetlerde örgütlenme yoluna gittiği, burada devletin hiyerarşik yapısı dışında ayrı bir hiyerarşik yapı oluşturdukları, … Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal, ekonomik, askeri ve idari mekanizmasına yön veren kadroların, sızmak veya satın alınmak gibi gayrimeşru suretle ele geçirilerek etkisiz hale getirilmesinin amaçlandığı açığa çıkmıştır. … Örgütün kurulum aşamasından günümüze kadar yapmış olduğu devletin askeri ve stratejik olarak etkin kurumlarına örgüt yöneticisinin tabiriyle sızma suretiyle … devleti ele geçirmeye yönelik faaliyetler (kapsamında – (eklenmiştir))… devletin etkin olduğunu düşündükleri birimlerde yoğun şekilde kadrolaşmaya gitmesi”. Bilindiği gibi, bahse konu oluşumun lideri Fetullah Gülen hakkında 31 Ağustos 2000 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından terör örgütü kurma ve yönetme ve anayasal düzeni yıkma suçlamasıyla kamu davası açılmıştır. Ankara 11. Ağır ceza mahkemesince yapılan yargılama sonunda, bahse konu dava, 5 Mayıs 2006 tarihinde, “atılı eylemlerin (EK 3) suç oluşturmadığı gerekçesiyle” beraat kararıyla sonuçlanmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi bu kararı 5 Mart 2008 tarihinde oybirliği ile onamıştır. İç hukuktaki son karar mercii olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, 24 Haziran 2008 tarihinde

8 / 90

Yargıtay Başsavcılığının itirazını reddederek, 31 Ağustos 2000 tarihli iddianamede belirtilen eylemlerin (EK 3) suç oluşturmadığını (yasal faaliyetler olduğu) kesin hükümle saptamıştır (Y. CGK, 2008/9-82E - 2008/181K). Ceza Hukukunun en temel ilkelerinden olan non bis in idem (AİHS’ye EK 7. Protokol m. 4), kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkelerine (AİHS m. 7) ve kesin hükmün etkisi (kesin hükümle karara bağlanmış bir yargı kararı yeniden yargılama/tartışma konusu yapılamaz) ile hukuk güvenliği ilkesine rağmen, Yargıtay 16. CD ile Yargıtay CGK’nın yaptığı gibi, ilk derece mahkemesi de, örgütün varlığını ispat için tekrar 28 Şubat Dönemindeki yargılamaya konu olan yasal faaliyetleri, 1966 yılına kadar geriye giderek, örgütün varlığına delil olarak göstermiştir (Yargıtay kararları için bkz. Y. 16 CD., 2015/3E-2017/3K – Y CGK, 2017/16E – 2017/370K).

(Açıklama: Yukarıdaki son iki paragraf (19 ve 20) örnek mahiyetinde olup, ikisinden birini seçip diğerini siliniz. Eğer başvurucuya dair kararda son paragraftaki (20. Paragraf) gibi benzer gerekçeler varsa, bu paragrafı durumunuza uyarlayarak kullanınız. Sadece Yargıtay kararlarına atıf yapılarak örgütün varlığı gösterilmişse, bir üstteki paragrafı (19. Paragraf) kullanınız. Kısaca, son iki paragraftan durumunuza uygun olanı seçip uyarlayınız; diğerini siliniz.)

19. Başvurucu, ByLock kullanmadığını ifade etmiştir. Bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, ByLock konusundaki tüm delillerin illegal şekilde MİT tarafından istihbari veri olarak elde edildiğini, illegal delillerin ve MİT Raporlarının delil olarak kullanılamayacağını savunma ve dilekçelerinde açıkça ifade etmiştir. Başvurucu, MİT, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Emniyet Müdürlüğü ve/veya BTK tarafından gönderilen raporlara dayanılarak mahkûm edilmiştir. Böylece, yürürtme erki içerisinde olan ve doğrudan talimat alarak görev yapan (bağımsız olmayan) organlar tarafından gönderilen raporların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı bağımsız ve objektif bilirkişilerce hiçbir şekilde araştırılmadan, bahse konu raporlar mutlak şekilde maddi gerçeği yansıtıyormuş gibi değerlendirilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 6 ay hapis cezasına çarptırılmıştır. İlk derece mahkemesi, yürütme erki içerisinde yer alan yukarıdaki kurumların yazılarına mutlak şekilde doğru ve maddi gerçekmiş gibi değer verip başvurucuyu mahkûm ettiği için, yürütmenin mutlak talimatları doğrultusunda hareket eden kurumların yazılarını mutlak gerçekmiş gibi değerlendirdiği için bağımsızlığını kaybetmiştir. Türkiye’de 70 000 civarında şüpheli ByLock kullandığı iddiasıyla soruşturmaya muhatap olmuş olup, duruşmalarda ByLock’a ilişkin dijital materyallerin bir örneğinin verilmesi ve bu materyaller üzerinde bağımsız ve objektif bilirkişi raporu alınmasını talep eden binlerce sanığın ve avukatın talepleri sistematik şekilde reddedilmiş olup, CMK’nın 134. maddesi emretmesine rağmen, ByLock’a ilişkin Hard Disk ve Flaş Bellek hiç kimseye verilmemiş, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında devlet sırrı gibi saklanmaktadır.

(Açıklama: Bu paragraf örnek mahiyetinde olup, ByLock kullandığı gerekçesiyle hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucular, benzer açıklamalarla bu paragrafı kendi durumlarına uyarlayarak kullanabilir).

20. İlk derece mahkemesi kararında özellikle “K” isimli şahsın tanık ifadelerine dayanılmış olup, bu ifadeler mahkûmiyet kararında belirleyici bir rol oynamıştır. Tanık, ifadesinde 2008-2009 yılları arasında üniversite öğrencisi iken başvurucu ile bir yıl Uşak’ta aynı evde kaldığını, başvurucunun “ev abisi” olduğunu belirtmiştir. Başvurucu bu ifadeleri kabul etmemiş ve tanığın ifadesini özgür iradesiyle vermediğini, tanık hakkında da aynı suçlama nedeniyle soruşturma olduğunu, ağır hapis cezası tehdidinden kurtulmak amacıyla kendisini suçladığını belirtmiştir. 15 Temmuz 2016 sonrası hiçbir şüpheli avukata erişim hakkını AİHM içtihatlarında belirtildiği şekilde kullanamamıştır. Avukat yardımından gerektiği gibi

9 / 90

yararlanmadan alınan ifadeler (Bazı şüpheliler işkence tehdidi veya işkence altında, gözaltında günlerce insanlık dışı şartlarda tutulup yorulduktan sonra ifade vermiştir.) ile ağır hapis cezası tehdidi ile (yaşam hakkı, işkence veya özgürlüğünden uzunca bir süre yoksun bırakmakla) tehdit edilerek alınan ifadelerin işkence altında alınan ifadelerden hiçbir farkı yoktur. 15 Temmuz 2016 sonrası gözaltına alınanlara, kendilerini ve başkalarını suçlayıcı beyanda bulunmazlarsa serbest bırakılmayacakları ve isim vermeden serbest kalamayacakları (hatta kendilerinin veya yakınlarının işkenceye maruz bırakılacağı, eşlerinin ve/veya kız çocuklarının ırzına geçme iması veya tehdidi) yoğun şekilde şüphelilere söylenmiştir. Gözaltının ilk anından itibaren avukata erişim hakkından etkin şekilde erişemeden ve avukatın hukuki yardımından etkin şekilde yararlanamadan ifadesi alınan sanık/tanığın bu ifadesi, AİHS m. 6 § 3(c) dikkate alındığında, illegal şekilde elde edilmiştir. Bu türden yöntemlerle alınan ifadeler sanığın özgür iradesine dayanmadığı gibi, işkence ve insanlık dışı muamele altında alındığı için sanık aleyhine yapılan yargılamalarda, kendisi veya üçüncü kişi aleyhine kullanılamaz. CMK’ya göre, sanığın ifadesi özgür iradesine dayanmalıdır.1 Bir kişiyi, günlerce insanlık dışı muamele oluşturan (gözaltında) şartlar altında tutup, (tek başına) asgari 6 yıldan fazla süre boyunca özgürlüğünden yoksun bırakmakla tehdit ederek ifadesini alma işkence (AİHM, Gafgen v. Germany) veya en hafif ifade ile insanlık dışı muamele (AİHS m. 3) oluşturur. İşkence veya insanlık dışı muamele altında alınan ifadeler, işkence yapanlar aleyhine olan yargılamalar hariç, hiçbir yargılamada kullanılamaz; işkence ve insanlık dışı muamele altında alınmış ifadelere dayalı karar vermek mutlak şekilde yasaktır. Dolayısıyla mahkûmiyet kararında dayanılan tanık ifadeleri hukuka aykırı elde edilmiş delil niteliğinde olup, Anayasanın 38 § 6 hükmü uyarınca kesinlikle hiçbir yargılamada kullanılamaz. İşkence veya insanlık dışı muamele yaparak elde edilen delillere dayalı olarak verilen kararlar adil yargılanma hakkını (AİHS m. 6) mutlak şekilde ihlal eder.

(Açıklama: Bu paragraf örnek mahiyetinde olup, eğer tanık veya başka sanık beyanına dayanılarak başvurucu mahkûm edilmişse, benzer açıklamalar bu paragraf uyarlanarak yazılabilir. Özellikle başvurucunun aleyhine verilen diğer sanık/tanık ifadelerinin işkence altında alınıp alınmadığını, aleyhe ifade veren tanığı duruşmaya çağırtarak sorgulayınız; ifadelerini işkence veya işkence tehdidi altında verip vermediğini kendisine sorunuz. Eğer işkence veya işkence tehdidi altında ya da günlerce insanlık dışı şartlarda süren gözaltından veya ağır hapis cezası tehdidinden kurtulmak için tanık ifadeleri verilmişse, bunları tanığa sorunuz. Tanığa, ifadesini almadan önce gözaltının ilk anından itibaren etkin şekilde avukata erişip erişemediğini, onun hukuki yardımından etkin şekilde yararlanıp yararlanamadığını sorunuz; avukatla ilk kez gözaltının kaçıncı günü ve nasıl görüştüğünü, avukatla görüşmeden polislerce illegal şekilde sorgulanıp sorgulanmadığını sorunuz. Avukata erişim hakkı konusunda aşağıda detaylı bilgi vardır; belirtilenlere uyulup uyulmadığını tanığa sorunuz. Tanık işkence ve işkence ya da kötü muamele, ağır hapis tehdidi altında bu ifadeleri verdiğini doğrularsa mahkeme bahse konu tanık ifadelerine dayanamaz. Tanığa ne türden işkence veya işkence tehdidi gördüğünü ayrıntılı anlatmasını da duruşmada ya da istinaf yargılaması aşamasında talep ediniz. Gözaltındaki insanlık dışı şartlardan da bahsetmesini talep ediniz. İşkence nedeniyle suç duyurusunda bulunmuşsa onları da anlatmasını, bu hususta etkin soruşturma yürütülüp yürütülmediğini ve suç duyurusunda bulunmamışsa nedenini sorunuz. Ailesi veya eşi ya da kızıyla tehdit edilip edilmediğini de sorunuz. Yukarıdaki paragrafı da örnek cümlelerden yararlanarak ayrıntılı şekilde durumunuza uygun olarak yazınız.).

1 CMK m. 148: “(1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. (2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. (3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.”

10 / 90

21. Ceza yargılamasında başvurucu aleyhine beyanda bulunan tanık “K”, ilk ifadesi SEGBİS sistemiyle görüntülü olarak alınmıştır. Tanığın ikinci ifadesi ise, Asliye Ceza Mahkemesi tarafından alınarak başvurucunun yargılandığı Ağır ceza mahkemesine gönderilmiştir. Tanık, duruşmalara katılmadığı için, başvurucu ve avukatı tanığa hiçbir şekilde soru sorma imkânı bulamamıştır; görüntülü olarak ilk ifadelerinin alındığı esnada da tanığa soru sorma imkânı başvurucu ve avukatına verilmemiştir. Tanığın ifadesinin, işkence, işkence tehdidi, gözaltında insanlık dışı muamele, ceza tehdidi gibi herhangi bir baskı ya da tehdit altında alınıp alınmadığı, ifadesini avukat yardımından etkin şekilde yararlandıktan sonra bu ifadeyi verip vermediği de kendisine sorulamamıştır. Oysa başvurucunun mahkûmiyetine dayanak yapılan ana delillerden birisi tanığın ifadesidir.

(Açıklama: Bu paragraf örnek mahiyetinde olup, tanık beyanlarına dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilmişse, başvurucuya dair benzer açıklamalar bu paragraf uyarlanarak yazılabilir)

22. AİHM’ye göre, AİHS m. 6 § 3(d) hükmü gereğince, tanık ifadeleri mahkûmiyete esas alınan tek delil ya da ana belirleyici delillerden biriyse, söz konusu tanık, kamuya açık duruşmada hazır olmalı ve sanığın huzurunda ifadesini tekrarlamalı ve sanık ya da avukatına tanığı sorgulama hakkı tanınmalıdır. Mahkûmiyet kararlarında sadece bu şekilde elde edilen tanık ifadelerine dayanılabilir; aksi durum adil yargılanma hakkını ihlal eder. Bu durum, gizli tanık açısından da geçerlidir. Ayrıca, gizli tanık yöntemine başvurabilmek için, mahkemenin neden gizli tanık yöntemine başvurduğunu kararında objektif gerekçelerle göstermesi gerekir. Örneğin mafya suçlarında tanığın kimliğinin bilinmesi durumunda, kendisinin veya yakınlarının yaşam hakkının tehlikeye gireceğini gösteren somut kanıtların varlığı, sanığın daha önce adam öldürmüş bir kişi olması gibi objektif gözlemcileri ikna edecek somut bulgulara dayanılması gerekir. Daha önce hiç kimseyi tehdit dahi etmemiş bir sanığın yargılamasında gizli tanık yöntemine başvurmak AİHM içtihatlarıyla uyumsuzdur ve adil yargılanma hakkını ihlal eder.

(Açıklama: Bu paragrafın son kısmı, gizli tanık beyanlarına dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilmişse, mahkemenin neden gizli tanık yöntemine başvurduğunu belirten gerekçesi varsa, onu da ekleyerek yazılabilir. Gerekçe somut bulgulara dayalı olmalı ve objektif gözlemcileri ikna edici olmalıdır. Kim olduğu belli olmayan, binlerce polis hakkında fişlemelere dayalı olabileceği muhtemel olan bilgisayar verilerini kendisinin yazdığını iddia eden ve isimlerini yazdığı (iddia olunan) kişileri tanımadan onlar hakkında beyanda bulunan gizli tanık ya da tanıkların sahte beyanda bulunma ihtimali yüksek olup, bu tür tanıkların istihbarat görevlisi olma ihtimali de yüksektir. Bu nedenle hayati hiçbir tehdit olmadan kimliğini gizlemesinin kabul edilir hiçbir gerçekçi yönü bulunmayıp, bu tür tanık beyanları zaten doğrudan tanık olunmuş olaylara ilişkin de değildir; bu nedenle bu tür tanık beyanları hukuken geçerli olmayıp, gizli tanık olmalarının da objektif gerekçesi olmadığı için normal tanık olarak ifade vermedikçe ve sorguya çekilmedikçe, beyanları mahkûmiyete esas alınamaz; bu kişilerin devlet organlarının yaptığı illegal fişlemeleri delil olarak mahkemelere kabul ettirmek için kullanılan devlet görevlileri olma ihtimali yüksek olduğu gerekçesiyle yaptıkları tanıklıklara itiraz ediniz ve gizli tanık olarak kimliklerinin saklanmasının objektif hiçbir gerekçesi olmadığını da belirtiniz.)

23. Ayrıca atılı olaylar ve faaliyetler konusunda doğrudan bilgi sahibi olan lehe tanık “P” ve “R”nin, tanık olarak ifadelerinin alınması hem başvurucu hem de avukatı tarafından talep edilmesine rağmen bu kişiler tanık olarak dinlenmeden karar verilmiştir. Buna rağmen, başvurucunun tutuklanmasına ve ağır hapis cezası almasına neden olan tanık “K”nın yazılı olarak yeniden ifadesi alınıp mahkemeye gönderilmiştir. Böylece başvurucu ve avukatının dinlenmesini talep ettiği ve atılı eylemle doğrudan bağlantılı tanıkların ifadeleri alınmadan mahkûmiyet kararı verilmiştir. Oysa AİHS’nin 6 § 3(d) hükmüne göre, sanık, “iddia tanıklarını sorguya

11 / 90

çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme ” hakkına sahiptir. AİHS’nin 6 § 3(d) hükmünde korunan en temel sanık haklarından olan bir hakka ilişkin uygulama, istinaf ve/veya temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmesine rağmen, istinaf mahkemesi ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu hususta hiçbir gerekçe belirtmeden kararı onamıştır.

(Açıklama: Bu paragraf örnek mahiyetinde olup, eğer lehe tanıklar belirtilen şekilde dinlenmemişse, başvurucuya dair benzer açıklamalar bu paragraf uyarlanarak yazılabilir)

24. Başvurucu yargılama aşamasında, cep telefonunda inceleme yapılarak, cep telefonu ile Bylock uygulamasını kullanıp kullanmadığının araştırılmasını talep etmiştir. Ancak bu talep hiçbir aşamada kabul edilmemiş, mahkûmiyete esas alınan en önemli kanıtlardan biri olan cep telefonunda inceleme yapılmadan hüküm kurulmuş ve böylece delillerin değerlendirilmesinde açıkça keyfi davranılarak, iddia ile savunma arasında açık bir dengesizlik oluşturulmuş, silahların eşitliği ilkesi ihlal edilerek başvurucu mahkûm edilmiştir. Delillerin değerlendirilmesi her ne kadar derece mahkemelerinin yetkisinde ise de, derece mahkemeleri bu yetkiyi keyfi olarak kullanamaz. AİHM’ye göre, yasaların yorumlanıp uygulanması ve delillerin değerlendirilmesinde keyfilik adil yargılanma hakkını ihlal eder. Ayrıca, ByLock hususundaki ana deliller (Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında belirtilen hard disk ve flaş bellek), CMK’nın 134. Maddesi emretmesine rağmen, başvurucu veya avukatına hiçbir şekilde verilmemiş ve bu deliller üzerinde inceleme yapıp mahkemeye sunması engellenmiştir; oysa aynı deliller savcılığın elinde ve incelemesi altında olup, bu delillere dayalı olduğu iddia olunan bilgilere dayalı olarak başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu belirtilmiş ve bu yazıya dayalı mahkumiyet kararı verilmiştir. Böylece, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine açık aykırı şekilde yargılama yapılmış olup, bu temel iki ilkeye aykırılık da adil yargılanma hakkını (AİHS m. 6) ihlal eder.

(Açıklama: Mahkûmiyet kararında ByLock iddiası varsa ve yukarıdaki olay gibi (cep telefonunuzun incelenmesini talep ettiyseniz) bir olay yaşadıysanız, bu paragrafı durumunuza uyarlayınız. İkinci kısım (hard disk ve flaş belleğin verilmemesi) ByLock nedeniyle mahkûm edilen herkesi ilgilendirmekte olup, uyarlamaya gerek yoktur. Yargılama henüz tamamlanmadıysa her halükarda CMK m. 134’e dayanarak, ByLock’a dair hard disk ve flaş belleğin bir örneğinin tarafınıza verilmesini talep ediniz ve bu verilerin illegal olduğunu da dilekçenizde yazınız.)

25. İlk derece mahkemesi kararının hüküm kısmında, “10-Sanığın yargılaması için yapılan sanığın talebi üzerine Baro'dan atanan müdafi ücreti olarak atandığı tarih olan 2016 yılına ilişkin Adalet Bakanlığı CMK gereğince görevlendirilen müdafi ve vekillere yapılacak ödemelere ilişkin tarife hükmüne göre 656,00 TL ve 1 adet posta gideri 5,80 TL olmak üzere toplam 661,80 TL'nin sanıktan alınarak Hazine'ye irat kaydına,” hükmedilmiş ve böylece avukat yardımından karşılıksız yararlanma hakkı (AİHS m. 6 § 3(c)) ihlal edilmiştir.

(Açıklama: Bu paragrafın tırnak (“…”) içerisindeki ilk cümlesi örnek mahiyetinde olup, eğer başvurucuya dair kararda da benzer gerekçeler varsa, bu paragraf uyarlanarak yazılabilir. Belirtmek gerekir ki, avukat tutma imkânı olmayanlara devlet karşılıksız olarak avukat yardımı sunma yükümlülüğü altındadır; avukata ödenen bedel, sanık mahkûm olsa dahi kendisinden istenemez. Bu tür bir kararla mahkûm olanlar, yukarıdaki paragrafın benzerini başvurularına yazıp, bu nedenle de avukata erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmelidirler. Bu tür gerekçe yazanlar ve bu kararları onayanlar, bilgisizliklerini yargı kararına kaydetmektedirler. Yargıtay, ileri sürülmese dahi, tüm hukuka aykırılıkları inceleyerek, en temel 6 sanık hakkından biri olan avukata erişim hakkını ihlal eden bu tür gerekçeli kararları, resen de bozmak zorundadır.)

12 / 90

26. İlk derece mahkemesi kararında tanık ifadeleriyle ilgili olarak şu değerlendirmeye de yer verilmiştir: “Sanık hakkında diğer delil olan tanık K.’nın beyanı ise sanık aleyhine olup sanığın mesleğe girmeden önce dahi söz konusu örgüte katıldığı, sonrasında da ev abisi olarak isimlendirilen rütbeyle etkin bir şekilde faaliyetine devam ettiği, sanıkla aynı örgüt evinde kaldıkları yolundadır. Sanık söz konusu ifadeyi kabul etmemiş ise de, tanığın birlikte aynı evde kaldıkları ve sınavlara birlikte hazırlandıkları ve sonrasında tanığın tayini çıkana kadar birlikte aynı evde kalmaya devam ettikleri yönündeki ifadesini inkar etmediği … FETÖ yapılanması içerisinde tanık beyanına göre 2009 yılında ev abisi olarak belirlenen hiyerarşik görevde yer alan sanığın üzerine atılı FETÖ-PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkememizce kabul edilmiş(tir)”. 2009 yılında ve hatta 15 Temmuz 2016 tarihine kadar FETÖ/PDY isminde herhangi bir terör örgütü bulunmadığı gibi, neredeyse tüm yürütme organı mensupları ve toplumun büyük bir kesimi tarafından teşvik edilen ve/veya sivil toplum örgütü olarak kabul edilen bir oluşum söz konusu idi. Dolayısıyla, 2009 yılındaki “ev abiliği” iddiasına dayalı olarak örgüt üyeliği suçlaması yöneltilmesi ve bu gerekçeye dayalı mahkûmiyet kararı verilmesi, ceza kanunlarının geriye yürümezliği ilkesini ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini (AİHS m. 7) ihlal etmiştir.

(Açıklama: Bu paragrafın ilk cümlesi örnek mahiyetinde olup, eğer başvurucuya dair kararda da benzer gerekçeler varsa, (örneğin, 2006 yılında yayınlanmış kitap, dergi bulundurma, 2003-2006 yıllarında yurt dışında bir kolejde öğretmenlik yapma, 2011 yılında Kimse Yok Mu? İsimli derneğe 550 TL bağış yapma, 2013 yılında çocuğunu … isimli okula/dershaneye gönderme, 2014 yılında Aktif Sen isimli sendikaya üye olma, 2015 yılında Bank Asya hesabına para yatırma, 15 Temmuz 2016 tarihinden önce … isimli kreşte öğretmenlik yapma gibi) bu paragraf uyarlanarak yazılabilir. Objektif gözlemcilere göre (aşağıya bakınız), 15 Temmuz 2016 öncesine ilişkin tüm iddialar terör örgütü suçlaması açısından temelsizdir. Terör örgütü üyeliği suçu, sadece bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olma durumunda oluşur (TCK m. 21). Şiddete başvurma terör suçunun olmazsa olmaz ögesi olup, önceki ismiyle “Gülen Hareketi” isimli oluşuma 15 Temmuz öncesi atfedilmiş hiçbir şiddet eylemi yoktur; bir STK’nın yıllar sonra şiddete başvurma ihtimali olduğu gerekçesiyle kimse ilk şiddet eylemine kadar, örgüt üyeliği ile suçlanamaz. Zira ceza hukuku niyetle, duyguyla düşünceyle ilgilenmez; açığa vurulmuş hareketle ilgilenir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin belirttiği gibi, 15 Temmuz’a kadar Türkiye Toplumu Gülen Hareketi ismi verilen oluşumun şiddete başvurduğunu bilmediği için, bu tarihten önce bilerek ve isteyerek, hiç kimse (olmayan) terör örgütüne üyelikle suçlanamaz. Tüm bunlara rağmen, siyasilerin beyanlarına, MGK ve Bakanlar Kurulu kararlarına, Adalet Bakanlığının “17-25 Aralık 2013 milat ALINSIN” şeklindeki talimatına dayalı olarak, geçmişe dönük şekilde kararlar verilmekte ve suçun kast unsuru, bağımsızlığı yok eden bu talimatlara dayalı olarak gerekçelendirilmeye çalışılmaktadır. Bu konuda detaylı bilgi için, internette yayınlanmış olan, “BİR SİVİL TOPLUM ÖRGÜTÜ, SİYASİLERİN BEYANLARINA, MGK VE BAKANLAR KURULU KARARLARINA DAYALI OLARAK, MAHKEMELERCE TERÖR ÖRGÜTÜ OLARAK KABUL EDİLEBİLİR Mİ?” isimli makaleden savunmalarda yararlanılabilir.)

27. …/…/… tarihli ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararına karşı istinaf kanun yoluna (Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine) başvurulmuştur. İstinaf dilekçesinde açıkça … gerekçeler ileri sürülmüştür. (EK 4)

(Açıklama: Bu paragrafta özellikle istinaf dilekçesinde (Bölge Adliye Mahkemesine sunduğunuz dilekçede) başlıklar halinde ileri sürdüğünüz gerekçeleri boşluğa özet olarak yazınız. Örneğin, “tanığın sorgulanmadığı, duruşmaya getirilmediği, Bylock’a dair hard disklerin ve flaş belleğin verilmediği, talep etmenize rağmen telefonunuzun incelenmediği, yürütme organının içindeki kurumların raporlarına mutlak doğruymuş gibi muamele yapılarak mahkemenin bağımsızlığını kaybettiğini, ilk derece mahkemelerinin özellikle 667 s. KHK m. 3 nedeniyle bağımsızlığını kaybettiğini, hakimlerin atandıkları mahkemede belirli bir süre görev yapma açısından hiçbir güvencelerinin olmadığını, sanıklar lehine karar veren Ağır ceza mahkemeleri başkan ve üyelerinin (Örnek: İstanbul 25 Ağır ceza mahkemesi, Antalya 2. Ağır ceza mahkemesi, vb) bu nedenlerle bağımsız olmayan mahkemece verilen kararın hukuka aykırı olduğu ve ortadan

13 / 90

kaldırılıp yeni bir hüküm kurulması ve beraat kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.” Şeklinde… Bunları yazarsanız, GEREKÇELİ KARAR HAKKININ ihlal edildiğini AYM’ye ve sonra AİHM’ye açık olarak gösterebilirsiniz. Aşağıya bakınız).

28. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi …/…/… tarihinde istinaf başvurusunu duruşma yapmadan ve talepleri incelemeden, … şeklindeki kısa gerekçe ile reddetmiştir. (2017/… E. 2018/… K.). (EK 5) Böylece gerekçeli karar hakkı ihlal edilmiştir.

(Açıklama: Eğer durumunuz bu şekilde ise bu paragrafı, aksi halde aşağıdaki paragrafı kullanınız. Kısaca Ceza Dairesi kararının gerekçesini boşluğa yazınız).

VEYA

29. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi …/…/… tarihinde, ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak yeniden duruşmalı olarak yargılama yapmış ve …/…/… tarihinde başvurucunun mahkûmiyetine ve hükmen tutukluluğun devamına karar vermiştir. Bu kararda da özet olarak “Kimse Yok Mu? İsimli derneğe .../…/… tarihinde bağış yapmış olma, 2012-2014 yılları arasında çocuğunu … isimli özel okula göndermiş olma, (VEYA) … isimli kreşe göndermiş olma, … isimli derneğe/sendikaya/vakfa üye olma, 15 Temmuz 2016 sonrası çıkarılan bir KHK ile kapatılan … isimli bir şirkette çalışmış olma, üniversite yıllarında (…. - … yılları arası) “Cemaat” ismiyle adlandırılan yapının evlerinde kalmış olma, Bylock isimli iletişim uygulamasını cep telefonuna yüklediği iddiası, Bank Asya isimli bankada hesabının olması, bu bankaya …/…/… , …/…/… tarihlerinde toplam … miktar para yatırmış olma, 17/25 Aralık 2013 öncesi (barışçıl) sohbetlere katılmış olma, …” eylemleri gerekçe gösterilmiştir. (EK 5) Başvurucunun ileri sürdüğü birçok argüman incelenmeden (örneğin, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlali, ceza kanunlarının geriye yürümezliği, ByLock’un illegal, istihbari veri ve CMK m. 134’e uyulmadan kullanıldığı gibi) karar verilmiş ve gerekçeli karar hakkı da ihlal edilmiştir.

(Açıklama: Hakkınızdaki ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp yeni hüküm kurulduysa bu paragrafı seçip yukarıdaki (bir önceki – 28.) paragrafı siliniz ve yeni kararın gerekçesini yukarıya (29. Paragrafa) örnekte olduğu gibi kısaca yazınız).

30. …/…/… tarihinde ikinci derece mahkemesi kararı temyiz edilmiştir. (EK 6) Bilindiği gibi, temyiz incelemesinde, kararın hukuka uygun olup olmadığı, resen de dikkate alınacak hukuki gerekçeler ışığında yapılır. Buna rağmen temyiz dilekçesinde … gerekçeler de ileri sürülerek kararın bozulması talep edilmiştir.

(Açıklama: Bu paragraftaki boşlukları doldurunuz; temyiz dilekçesinde ileri sürdüğünün gerekçeleri başlıklar halinde (örneğin, ByLock konusundaki delillerin illegal olduğu, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiği, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, ceza kanunlarının geçmişe yürümezliği ilkesinin, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği, ilk ve ikinci derece mahkemelerin bağımsızlığını kaybettiği gibi) belirtip, dilekçenin bir örneğini eklere ekleyiniz).

31. …/…/2018 tarihinde, Yargıtay 16. Ceza Dairesi başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararını onamıştır. (EK 7) Onama kararında başvurucunun ileri sürdüğü ve kararın sonucunu esastan etkileyen birçok argüman (örneğin, aleyhe tanık duruşmada dinlenmeden, lehe tanık duruşmaya dahi çağrılmadan karar verildiği, avukata erişim hakkı ihlali, kanunla önceden öngörülmüş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı ihlali gibi) … argümanları incelenmemiş ve gerekçeli karar hakkı ihlal edilmiştir.

(Açıklama: Bu paragraftaki boşlukları doldurunuz; özellikle temyiz dilekçesinde ileri sürdüğünüz ve Yargıtay’ın incelemeden talebi reddettiğini gösteren gerekçeleri yazınız).

14 / 90

32. Gerekçeli karar başvurucuya henüz tebliğ edilmemiş olup, mahkûmiyet kararının onandığı, …/…/2018 tarihinde öğrenilmiştir. Bir karara karşı yapılacak başvurular açısından başvuru süresi gerekçeli kararın tebliği ile başlar; zira gerekçeyi görmeden etkin şekilde üst mahkemeye veya Anayasa Mahkemesine başvuru mümkün değildir.

(Açıklama: Bu paragraftaki boşlukları doldurunuz; durumunuz bu şekilde ise bu cümleyi, aksi halde aşağıdaki cümleyi kullanınız. Yargıtay kararını öğrendiğinizi belirttiğiniz tarih, her halükarda, AYM’ye başvuru yaptığınız tarihe yakın bir tarih olsun; örneğin 10 gün öncesi olabilir. Öğrendiğinizi belirttiğiniz tarih, AYM’ye başvuru yaptığınız tarihin 25 gün öncesinin daha erken bir tarih olmasın. Örneğin, 1 Ağustos 2018 tarihinde AYM’ye başvuru yapıyorsanız, Yargıtay kararını öğrendiğiniz tarih 5 Temmuz 2018 tarihinden sonrası bir tarih olsun; 15 Temmuz 2018 gibi).

VEYA

33. Gerekçeli karar başvurucuya …/…/2018 tarihinde tebliğ edilmiş (EK 8) ve tebliğ tarihinden itibaren 30 günlük süresi içerisinde bu başvuru Anayasa Mahkemesine yapılmıştır.

(Açıklama: Bu paragraftaki boşlukları doldurunuz; durumunuz bu şekilde ise bu cümleyi, aksi halde yukarıdaki cümleyi kullanınız).

34. Başvurucu bir kamu görevlisi (öğretmen/kaymakam/polis/subay) iken, 29 Ekim 2016 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 675 sayılı KHK uyarınca, ömrü boyunca bir daha kamu görevinde çalışamayacak ve sivil ölüm oluşturur şekilde kamu görevinden çıkarılma cezasına çarptırılmıştır. Başvurucu söz konusu KHK’nın ilgili hükmü uyarınca yine terör örgütü üyeliği ile suçlanmış ve ceza hukuku anlamında başka bir cezaya daha çarptırılmıştır. KHK’da şu hükme dayalı olarak başvurucu kamu görevinden çıkarılmıştır: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır”. (EK 9)

(Açıklama: Bu paragrafı sadece kamu görevinden bir KHK ile doğrudan çıkarılanlar yazmalı ve aşağıdaki paragrafı silmelidir).

VEYA

35. Başvurucu 667 sayılı KHK’nın 4. Maddesi uyarınca, çalıştığı Milli Savunma Bakanlığından, terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla Bakanlık kararıyla kamu görevinden sürekli olarak çıkarılmış ve sivil bir ölümle cezalandırılmıştır (EK 9).

(Açıklama: Bu paragrafı, sadece 667 sayılı KHK’nın 4. Maddesi uyarınca, terör örgütüne üyelik suçlaması yapılıp, kurumu tarafından kamu görevinden çıkarılanlar kullanmalı ve yukarıdaki paragraf silinmelidir).

YUKARIDAKİ OLAYLARA DAİR GENEL BİLGİ: Yukarıdaki olaylar örnek mahiyetinde olup, tüm başvuruculara yöneltilen suçlamaları ve yargılamadaki eksiklikleri kapsamamaktadır. Örnek kararlar incelendikçe bu bölüme eklemeler yapılabilecektir. Ancak her başvurucu kendisine yöneltilen eylemleri (bankaya para yatırma, derneğe üye olma vb) dikkate alarak, aşağıdaki hak ihlalleri ışığında olayları daha spesifik yazabilir. Yukarıdaki sarı renkteki açıklamalar, okunduktan sonra mutlaka silinmelidir; sizi ilgilendirmeyen bölümlerin çıkarılması da doğru olur; örneğin hakkınızda ByLock suçlaması yoksa, ByLock’a ilişkin paragraflar yukarıdaki bölümden çıkarılabilir. Olayların yukarıda belirtilen şekilde yazılmasının nedeni, aşağıdaki hak ihlalleri dayanak oluşturması içindir.)

15 / 90

B- Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenlerle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait özlü açıklamalar:

1- ADİL YARGILANMA HAKKI İHLALLERİ (AİHS m. 6)

a) Kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkı ihlal edilmiştir

aa) Kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesinin ihlali(Açıklama: Bu başlık altındaki hak ihlali tüm başvurucuları ilgilendirmektedir – paragraf 36-41)

36. BM MSHS’nin 14. maddesi, AİHS’nin 6. maddesi ve Anayasanın birçok hükmü (AY m. 36, 37, 38, 138, 139, 140, 141 ve 142) adil yargılanma hakkını açıkça koruma altına almış olup, “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” önünde yargılanma hakkı (Coeme and others v. Belgium – Lavents v. Latvia - D.N. v. Switzerland – Nikolova v. Bulgaria, § 49) bu hakkın olmazsa olmaz unsurlarından sadece biridir. Bir organ (özellikle yürütme organına karşı) bağımsız ve tarafsız değilse, ismi mahkeme de olsa, “mahkeme” sıfatının kullanılmasını dahi hak etmez (Beaumartin v. France - Chevrol v. France).

37. AİHM’ye göre, “Sözleşmeye mündemiç olan hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, “mahkeme” her zaman kanunla öngörülmüş olmalıdır ; aksi halde mahkemeler, demokratik toplumda kişilerin davalarını karara bağlamak için gerekli olan meşruiyetten yoksun olurlar” (Lavents v. Latvia, § 81). Kanunla kurulmuş mahkeme ilkesi, mahkemelerin atılı suçun işlendiği tarihten önce kurulmuş olmasını, sadece kanunla kurulabileceğini ve belirli bir olaya özgü mahkeme kurma yasağını öngören çok temel bir adil yargılanma güvencesidir. AİHM’ye göre, mahkemelerde bulunması gereken en önemli özelliklerden biri de halka güven vermedir. Kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesi, bağımsızlık ve tarafsızlık açılarından olduğu kadar, halka güven verme, kişilere hukuki güvenlik sunma, öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesini güvence altına alma açısından da son derece önemlidir. Kanunla kurulmuş mahkeme ilkesinin en önemli gerekleri, (1) mahkemelerin sadece Parlamentonun kabul ettiği kanunla kurulmuş olması zorunluluğunu (usul kuralları dâhil mahkemeler ancak kanunla kurulur – AİHM, Coeme and others v. Belgium), (2) atılı suçun işlendiği tarihten sonra kurulan mahkemede yargılanma yasağını ve (3) olaya özgü mahkeme kurma yasağını içerir.

38. Türkiye, yakın geçmişinde, terör ve siyasi suçları yargılamakla münhasıran yetkili “Devlet Güvenlik Mahkemeleri”, CMK’nın mülga 250. maddesiyle öngörülmüş “özel yetkili ağır ceza mahkemeleri” ve daha sonra 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun mülga 10. maddesi ile “özel olarak görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri” tecrübesini yaşamıştır. Bu mahkemeler, adil yargılanma hakkının gereklerine uygun yargılama yapmadıkları gerekçesiyle sırasıyla (02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun – 21/02/2014 tarih ve 6526 sayılı Kanun) yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak tüm eksikliklerine rağmen, DGM’ler ve diğer özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin tamamı “kanunla” kurulmuştur. Özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin kaldırıldığı yasa tasarısının Parlamentodaki görüşmelerinde, dönemin Adalet Bakanı, yapılan yasal değişiklikle, “Bundan sonra bu türden özel yetkili mahkemeler kurulmayacağını, ağır cezalık suç işlediği iddiasıyla suçlanan herkesin, doğal hâkim güvencesine uygun olarak, herhangi bir Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanacağını” açıkça beyan etmiştir.

16 / 90

39. Tüm bu yaşananlara rağmen, 17/02/2015 tarihli HSYK kararı ile, ihtisaslaşma iddiasıyla, ülke genelinde bazı ağır ceza mahkemeleri ve özellikle 2. Ağır ceza mahkemeleri, yine terör ve siyasi suçları yargılamakla görevlendirilmiştir. Öncelikle bu görevlendirmenin kanunla olmayıp, idari bir kararla olduğunun altını çizmekte yarar vardır. Ancak bu görevlendirmelerden 12 gün önce, ülke genelindeki Ağır ceza mahkemelerinin başkan ve üyelerinin büyük çoğunluğu değiştirilmiş, önceki başkan ve üyeler görev süreleri dolmadan bu mahkemelerden alınmıştır. Sözcü isimli gazetede yer alan ve “ yeni özel yetkili mahkemeler geldi ” başlıklı bir haberde şu ifadelere yer verilmiştir: “HSYK, 5 Şubat’ta (2015) yayınladığı müstemir yetki kararnamesi ile ihtisas mahkemesi olarak yetkilendirdiği mahkemelerin neredeyse tamamında (Ağır Ceza Mahkemelerinin) başkan ve üyelerini değiştirmişti. Kurulun bu değişikliği, özellikle Cemaate yönelik olarak davalara bakacak olan mahkemeleri garantiye almak amacıyla yaptığı konuşuluyor”.2 Anlaşıldığına göre, özel olarak belirlenmiş terör ve siyasi suçları yargılamakla görevlendirilen Ağır Ceza Mahkemelerinin başkan ve üyeleri, sulh ceza hâkimliklerinde olduğu gibi3 özel olarak seçilip atanmış ve 12 gün sonra da bu mahkemeler terör ve siyasi suçları yargılamakla görevlendirilmiştir. Böylece başkan ve üyeleri özel olarak belirlenmiş yeni özel görevli ağır ceza mahkemeleri, hem de idari bir kararla oluşturulmuştur.

40. AİHM’ye göre, bir suçun yargılamasında, hangi mahkemenin yetkili olacağı hususunda yargı organlarına dahi takdir yetkisi bırakılması, doğal hâkim ilkesini ihlal eder (Coeme and others v. Belgium). Mahkemelerin kanunla kurulmasının ve yetkilendirilmesinin amacı, yargı organlarının bağımsızlığını güvence altına almaktır. “Demokratik bir toplumda yargının organizasyonu (judicial organisation) yürütmenin keyfine ve takdirine bırakılmamalı, yasama organından kaynaklı, Parlamentonun kabul ettiği yasayla düzenlenmelidir.” (Zand v. Austria, No. 7360/76).4

41. Anayasa’ya göre, “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” (AY m. 142). Buna rağmen, 17 Şubat 2015 tarihli HSYK kararıyla terör ve siyasi suçları yargılamak üzere, Türkiye genelinde bazı ağır ceza mahkemeleri (özellikle 2. Ağır ceza mahkemeleri) idari bir kararla özel olarak yetkilendirilmiştir. Bu karardan 12 gün önce de tüm Ağır ceza mahkemelerinin muhalif olduğu düşünülen başkan ve üyeleri başka mahkemelerde görevlendirilmiş, “yürütme ile uyum içinde çalışma” sözü veren üyelerin çoğunlukta olduğu HSYK tarafından, yerlerine yeni hâkimler atanmıştır. Böylece “yasa” ile değil de idari kararla “özel görevli yeni ağır ceza mahkemeleri” kurulmuştur. Bu uygulamaya daha sonra da devam edilmiş, 15 Temmuz 2016 sonrası birçok yeni mahkeme kurularak, bu mahkemeler 15 Temmuz 2016’dan önce işlendiği iddia olunan eylemleri yargılamakla görevlendirilmişlerdir. Örneğin 15 Temmuz 2016 öncesi Ankara’da 14 Ağır ceza mahkemesi varken, bu başvurunun yapıldığı tarihte 33 Ağır ceza mahkemesi bulunmaktadır. Sonradan HSYK/HSK kararıyla kurulan 19 Ağır ceza mahkemesi, 15 Temmuz 2016 öncesi işlendiği iddia olunan suçları yargılamakla yetkilendirilmiştir. Başvurucu da bu türden özel olarak görevlendirilmiş bir ağır ceza mahkemesinde yargılanıp mahkûm edildiği için “önceden kanunla kurulmuş ve yetkilendirilmiş mahkeme önünde yargılanma hakkı” (doğal hâkim güvencesi) ihlal edilmiştir. İkinci derece mahkemeleri 20 Temmuz 2016 tarihinde 2 Bkz. http://www.sozcu.com.tr/2015/gundem/yeni-ozel-yetkili-mahkemeler-geldi-746185.3 Bu konuda bkz. Venedik Komisyonunun 13 Mart 2017 tarih ve 852/2016 sayılı “Turkey - Opinion on the Duties, Competences and Functioning of the Criminal Peace Judgeships”.4 Ayrıca bkz. D.J. HARRIS, M. O’BOYLE, E.P. BATES & C.M. BUCKLEY, Law of the European Convention on Human Rights, 2014, s. 458.

17 / 90

http://www.sozcu.com.tr/2015/gundem/yeni-ozel-yetkili-mahkemeler-geldi-746185

uygulamaya geçtiği için ve 23 Temmuz 2016 tarihli kanunla Yargıtay’ın tüm üyelerinin üyeliğine son verilip yeniden üye seçimi ile yeni bir mahkeme (Yargıtay) oluşturulduğu için, bu ihlal ikinci ve üçüncü derece mahkemeleri tarafından da giderilememiştir. Tüm bu hususlarda detaylı ve somut bilgi ve delil için bkz. EK A.

bb) Bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkının ihlali(Açıklama: Bu başlık altındaki hak ihlali tüm başvurucuları ilgilendirmektedir – paragraf 42-65)

42. Mahkemelerin bağımsız olup olmadığı, özellikle mahkeme üyelerinin atanma şekli ile üyelerin görev süresi, dış etkilere karşı teminatların bulunup bulunmaması ve bağımsızlık görüntüsü verip vermemesi gibi ölçütler dikkate alınarak değerlendirilebilir (Findlay v. The United Kingdom, § 73). AİHM’ye göre, "genel olarak, hâkimlerin atandığı süre içerisinde yetkileri devam ederken, görev süreleri dolmadan görevlerine son verilememesi ilkesi, hâkimlerin bağımsızlığının olmazsa olmazlarından ve AİHS'nin 6. maddesinin gereklerinden biridir. Ancak, iç hukukta hâkimlerin görev süreleri dolmadan görevlerine son verilemeyeceğinin açıkça öngörülmemiş olması, doğrudan bağımsızlık ilkesinin ihlaline yol açmaz. Önemli olan, uygulamada hâkimlerin atandıkları süre dolmadan (fiilen veya yasal düzenleme ile) görevlerine son verilememesi ve bağımsızlık açısından diğer güvencelere saygı gösterilmiş olmasıdır." (Campbell and Fell v. The United Kingdom, § 80 - Lauko v. Slovakia, § 63). Kural olarak hâkimler, görev süreleri dolmadan, üyesi oldukları mahkemeden sadece üst bir mahkemeye seçilmeleri ya da mahkemelerin yeniden organizasyonu durumunda veya kendi talepleri ile alınabilir. Disiplin soruşturması yoluyla görevden alınma veya meslekten ihraca gelince, “hâkimler, sadece çok ciddi gerekçe ve somut bulgulara dayalı kusurlu veya suç oluşturan davranışları ya da yetersizlikleri nedeniyle ve ancak adil bir yargılama sonucu (sonrası) açığa alınabilir veya meslekten çıkarılabilirler.”

43. Türkiye’de ilk ve ikinci derece mahkemeleri (önceden) HSYK, (şimdi) HSK’nın (HSYK/HSK) otoritesi altında yargılama işlevi yapmaktadırlar. Hakim ve savcıların atanmaları, meslekte yükselmeleri, bir ilden başka bir ile tayinleri, hangi mahkemede görev yapacakları, disiplin soruşturma ve cezaları ile hakimler hakkında ceza soruşturması açılması izni HSYK/HSK’nın takdirine bağlıdır. Venedik Komisyonunun belirttiği gibi, HSK üzerinde kontrolü elde etmek, tüm hakim ve savcılar (yargı) üzerinde kontrolü ele geçirme anlamına gelir (getting control over CJP thus means getting control over judges and public prosecutors).5 Dolayısıyla, ilk ve ikinci derece mahkemelerin bir bütün olarak bağımsız olup olmadıkları, HSYK/HSK’nın yapısı ve hakimler üzerinde son derece önemli yetkileri olan bu organın uygulamaları dikkate alınarak değerlendirilebilir.

44. Her ne kadar 12 Eylül 2010 tarihli Anayasa değişikliği ile “Hakimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar” (AY m. 159 § 1) hükmü öngörülmüş ise de, Adalet Bakanının talebi üzerine 15 Ocak 2014 tarihinde hâkim ve savcıları atayan HSYK 1. Daire üyelerinin değiştirilmesi (1), HSYK’ya ilişkin 28 Şubat 2014 tarihli yasa değişikliği (2) ve 13 Ekim 2014 tarihli HSYK seçimlerini, “yürütme ile uyum içinde çalışma” sözü veren Yargıda Birlik Platformu/Derneği (YBP/YBD)6 isimli 5 Venedik Komisyonu’nun 13 Mart 2016 tarih ve “Turkey - Opinion on the Amendments to the Constitution adopted by the Grand National Assembly on 21 January 2017 and to be submitted to a national referendum on 16 April 2017” (Opinion No. 875/2017) isimli Görüşleri, § 114 vd. 6 Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği organlarının belgelerinde, Yargıda Birlik Platformu (Sonradan “Yargıda Birlik Derneği” (YBD)’ne dönüşmüştür.), “government oriented” (Hükümet yönelimli) veya

18 / 90

oluşumun üyelerinin kazanması (3) ile HSYK, Anayasanın 159 § 1 hükmünün gerekleriyle uyumlu olmayan bir organa dönüşmüştür. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası 5 HSYK üyesi, minimum hiçbir güvenceye saygı gösterilmeden üyelikten çıkarılmış ve aynı gün yetkisiz bir hâkimlikçe tutuklanmış; görev süreleri dolmadan keyfi olarak (adil bir yargılama sonucu olmayan bir kararla) görevleri sonlandırılmıştır. Onların yerini alacak 4 yedek üye de aynı şekilde üyelikten ve meslekten çıkarılıp aynı şekilde tutuklanmışlardır. 16 Nisan 2017 tarihli Anayasa değişikliği ile de önceki tüm üyelerin üyeliklerine son verilmiş, HSYK ismi HSK olarak değiştirilmiştir. Böylece 4 yıllık görev süreleri dolmadan, Ekim 2014 tarihinde göreve başlayan HSYK üyelerinin bir kısmının üyelikleri minimum güvencelere saygı gösterilmeden üyelikten çıkarılıp tutuklanarak, büyük çoğunluğunun üyeliği ise Anayasa değişikliği yoluyla sonlandırılmıştır. Anayasada HSYK’nın mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulup görev yapacağı öngörülmüşken, her iki ilkeye aykırı olarak, tüm HSYK üyelerinin üyelikleri sonlandırılmıştır. Son Anayasa değişikliği ile HSK’nın üye sayısı 13 olarak belirlenmiş, Mayıs 2017’de 6 üye doğrudan Cumhurbaşkanı tarafından atanmış, 7 üye ise Cumhurbaşkanının başkanı olduğu Ak Parti üyelerinin çoğunlukta olduğu TBMM tarafından seçilmiştir. Böylece, HSK’nın tüm üyeleri doğrudan ya da dolaylı olarak Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmiştir.

45. AB Komisyonu, 17 Nisan 2018 tarihinde yayınladığı Türkiye hakkındaki İlerleme Raporunda Anayasa değişikliğinin yargı bağımsızlığı ile ilgili olan kısmı ile ilgili olarak şu değerlendirmeyi yapmıştır: “HSK’yi ilgilendiren Anayasa değişikliği yürürlüğe girmiş ve HSK’nın yürütme organına karşı bağımsızlığını daha da zayıflatmıştır. HSK hakim ve savcıları yoğun şekilde görevden uzaklaştırmaya ve tayin etmeye devam etmiştir. … Venedik Komisyonu (13 Mart 2017 tarihli Görüşlerinde), başkanlık sisteminin, iktidarın tek kişinin elinde toplanmasını önleme ve yargı bağımsızlığını güvence altına alma açısından gerekli olan check and balance sisteminin (kuvvetler ayrılığı ilkesinin) yokluğu ile nitelendirilen bir sistem olduğunun altını çizmiştir. … Birçok hüküm, Avrupa standartlarına aykırı olarak, yargının yürütmeden bağımsızlığını zayıflatmıştır.” (the Constitutional amendments governing the CJP entered into force and further undermined its independence from the executive. The CJP continued to engage in large-scale suspensions and transfers of judges and prosecutors. … The Venice Commission underlined that the future presidential system was characterised by a lack of the necessary checks and balances required to safeguard against an excessive concentration of power in one single office and to ensure the independence of the judiciary. ... Several provisions curtail the independence of the judiciary from the executive and run contrary to European standards.)7

46. Belirtildiği gibi, mahkemelerin bağımsızlığının olmazsa olmazları arasında, mahkemelerin yeniden organizasyonu veya bir üst mahkemeye seçilme durumu hariç, hakimlerin görev süreleri dolmadan ya da talepleri olmadan, çalıştıkları mahkemeden alınamamaları ilkesi (Principe of the irremovability of judges during their term of office) vardır (Campbell and Fell v. The United Kingdom, § 80). HSYK’nın kendi üyeliklerinde olduğu gibi (4 yıllık görev süreleri dolmadan tüm HSYK üyelerinin üyeliği belirtilen şekilde sonlandırılmıştır.), HSYK/HSK’nın özellikle son birkaç yıllık uygulamaları dikkate alındığında, Türkiye’de ilk ve ikinci

“Hükümete yakın” bir dernek olarak nitelendirilmiştir (12-16 Ekim 2015 tarihli GRECO “Evaluation Report - Turkey”, s. 31. - EU Commission, Turkey 2018 Report, 17 April 2018, s. 25).7 EU Commission, Turkey 2018 Report, 17 April 2018.

19 / 90

derece hakimlerinin hiçbirinin belirli bir mahkemede belirli bir süre çalışma güvenceleri yoktur. Bu hususta yasal herhangi bir güvence olmadığı gibi, sadece HSYK’nın geçmişte hazırladığı bazı metinler bulunmakta olup, HSYK/HSK uygulamaları bu metinlerdeki güvenceleri de zaten ortadan kaldırmıştır.

47. 2014 yılının ilk aylarından itibaren birçok hâkim ve savcı verdikleri kararlar nedeniyle HSYK tarafından görevlerinden alınıp başka mahkeme ve/veya illere atanmışlardır. 15 Temmuz 2016 sonrası yargılamalarla ilgili olarak, HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, henüz ByLock dijital materyallerinin incelenebilmesi için herhangi bir yargı kararı yokken (İlk karar 9 Aralık 2016 tarihli Ankara 4. Sulh ceza hakimliği kararıdır.), 5 Ekim 2016 tarihinde ellerindeki en önemli delilin ByLock olduğunu açıklamış,8 ancak illegal elde edildiği (hakim kararı olmadan incelendiği) açık olan ByLock’un yeterli delil olmadığı yönünde kararlar veren ilk ve ikinci derece hakimleri hemen görevden alınıp başka mahkemelere ve/veya illere atanmışlardır. Örneğin, Adana 11. Ağır ceza mahkemesinin bir kararını, 20 Nisan 2017 tarihinde, “Mesaj içerikleri belli olmayan ByLock kaydına dayanılarak terör örgütü üyeliğinden hüküm kurulamayacağı” gerekçesiyle oy çokluğu ile (2017/286E – 2017/573K) bozan Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi başkan ve bir üyesi, henüz 10 ay bu mahkemede çalışmadan, 26 Mayıs 2017 tarihinde ikinci derece mahkemesinden alınıp Kayseri ve İstanbul’a atanmış ve ilk derece mahkemelerinde görevlendirilmişlerdir. Azınlık görüşü yazan üye ise 3. Ceza Dairesinin yeni Başkanı yapılmıştır. Aynı şekilde Denizli Ağır ceza mahkemesinin benzer bir kararını “ByLock konusundaki incelemenin yetersiz olduğu gerekçesiyle, 04 Nisan 2017 tarihinde bozan Antalya 3. Ceza Dairesi başkanı hakkında Yeni Asır Gazetesinde 26 Nisan 2017 tarihinde linç eden bir haber yayınlanmış,9 8 Mayıs 2017 tarihinde de, 9 ay 18 gün görev yaptıktan sonra, HSYK tarafından Konya iline ilk derece mahkemesi hâkimi olarak atanmıştır.10 Böylece delillerin nasıl değerlendirileceği idari bir kurul olan HSYK/HSK Başkanvekili tarafından açıklanmış, buna aykırı karar veren mahkeme üyeleri ise aradan bir ay geçmeden görevden alınıp başka illere ve mahkemelere atanmışlardır.

48. ByLock hususunda olduğu gibi, 15 Temmuz 2016 sonrası yapılan ve özellikle siyasi nitelikli olan yargılamalarda, hoşa gitmeyen kararlar veren hakimler hemen görevden alınıp başka mahkemelere atanmışlardır. 31 Mart 2017 tarihli duruşmada, tutuklu yargılanan 21 gazetecinin tahliyesine karar veren İstanbul 25. Ağır ceza mahkemesinin başkan ve üyeleri, sadece verdikleri bu karar nedeniyle, 4 8 HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, ByLock’a dair digital materyallerin incelenmesine izin veren 9 Aralık 2016 tarihli ilk yargı kararından iki ay beş gün önce, 5 Ekim 2016 tarihinde şu açıklamaları yapmıştır: "ByLock örgütün iletişim yazılımı ve bizim en güçlü delilimiz. ByLock'un örgüt elemanları dışında başkaları tarafından kullanılabilen bir program olmadığı net. ByLock çalışmaları da devam ediyor. Elimize gelen listede daha önce ihraç ettiğimiz bin hâkimin ByLock kullandığı sonradan tespit edildi. Bu programı kullandığını bilmeden, diğer delillerle ihraç etmişiz bu kişileri. ByLock kullandığı belirlenenler arasında Danıştay, Yargıtay üyeleri de var, eski HSYK üyesi de var. İhraç edilen 5 HSYK üyesi arasında da ByLock kullanıcısı bulunuyor. Eski kurul üyelerinden N.Ö., A.K., K.T.'un da çıktı. Ergenekon hâkimlerinden de ByLock kullananlar olduğu belirlendi ." (www.t24.com.tr/haber/hsyk-bas - http://www.hurriyetdailynews.com/gulenist-judges-in-turkey-told- to-repent-to-keep-your-post-.aspx?pageID=238&nID=105236&NewsCatID=509 ). Bu ifadelerden açıkça anlaşılacağı gibi, ByLock’a dair digital materyaller, Ankara 4. Sulh ceza hâkimliği kararından çok önce incelenmiş, en güçlü delil olduğuna kanaat getirilmiş, kimlerin ByLock kullandığı tespit edilmiş ve bu bilgiler HSYK Başkanvekiline ulaştırılmış ve söz konusu illegal delil elde etme operasyonu, bahse konu görevli tarafından kamuoyuna da açıklanmıştır.9 http://www.yeniasir.com.tr/sürmanşet/2017/04/26/hakimden-skandal-bylock-karari10 https://twitter.com/aliaktas7/status/862022086059077635). (http://www.adaletbiz.com/m/ceza-hukuku/bylock-kararina-bozma-h148726.html

20 / 90

http://www.adaletbiz.com/m/ceza-hukuku/bylock-kararina-bozma-h148726.html

http://www.adaletbiz.com/m/ceza-hukuku/bylock-kararina-bozma-h148726.html

https://twitter.com/aliaktas7/status/862022086059077635

http://www.yeniasir.com.tr/s%C3%BCrman%C5%9Fet/2017/04/26/hakimden-skandal-bylock-karari

http://www.hurriyetdailynews.com/gulenist-judges-in-turkey-told-to-repent-to-keep-your-post-.aspx?pageID=238&nID=105236&NewsCatID=509


http://www.t24.com.tr/haber/hsyk-bas

Nisan 2017 tarihinde HSYK tarafından açığa alınmış ve haklarında disiplin soruşturması başlatılmıştır. Böylece görev süreleri dolmadan, üç hâkim verdikleri kararlar nedeniyle açığa alınıp disiplin soruşturmasına maruz bırakılarak, benzer davalarda karar veren hâkimlere son derece ağır bir mesaj verilmiştir. Bu olaydan sonra, İnsan Hakları Uzmanı Prof. Dr. Yaman Akdeniz, 3 Nisan 2017 tarihinde Twitter hesabından şu mesajı paylaşmıştır: “Türkiye’de artık herhangi bir gazetecinin veya herhangi birisinin FETÖ davalarında adil yargılanması mümkün değil.”11 Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesi 2 Mayıs 2017 tarihinde gazeteci Ayşenur Parıldak’ın tahliyesine karar vermesine rağmen bu karar uygulanmamış, 6 gün sonra da, bu mahkemenin başkanı görevden alınıp başka mahkemeye atanmıştır.12 Antalya 2. Ağır ceza mahkemesi 17 Mart 2017 tarihinde tutuklu yargılanan 20 polisin13, 30 Mart 2017 tarihinde ise 8 tutuklu sanığın tahliyesine karar vermiştir.14 Bu tahliye kararlarından hemen sonra, 5 Nisan 2017 tarihinde 2. Ağır ceza mahkemesi başkanı, HSYK tarafından Manisa iline düz hâkim olarak, bir üye hâkim ise Siirt iline atanmıştır.15 Aynı mahkemenin diğer iki üyesi de 6 Nisan 2017 tarihinde, Antalya Adliyesinde başka mahkemelerde görevlendirilmiştir.16 Bu örnekleri artırmak mümkün olup, verdikleri kararlar nedeniyle görevden alınan hakimler hususunda detaylı bilgi için bkz. EK A.

49. Yine 2014 sonrası binlerce hâkim ve savcı, talepleri olmadan başka illere atanmıştır (transfer); birçok hâkim savcı verdikleri kararlar nedeniyle disiplin ve ceza soruşturmalarına muhatap olmuşlardır. Bu hususlarda da somut bilgi için bkz. EK A.

50. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası ise, 5000’e yakın hâkim ve savcı, minimum hiçbir güvenceye saygı gösterilmeden, 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca, HSYK’nın tek taraflı kararı ile sivil ölüm oluşturur şekilde hakimlik mesleğinden ihraç edilmiş, avukatlık yapmaları dahi yasaklanmıştır. Oysa, hakimler sadece hatalı davranışlarını veya yetersizliklerini gösteren çok ciddi gerekçelerin bulunması halinde ve adil bir yargılama sonucu görevden uzaklaştırılabilir veya meslekten ihraç edilebilir (Judges can be suspended or removed only on serious grounds of misconduct or incompetence after fair proceedings).17 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi yasalaşmış olup, bu hüküm yürürlükte kaldığı sürece, hiçbir hâkimin hakimlik teminatı (AY m. 139) yoktur. Hakimlik teminatı, yargı bağımsızlığının en önemli göstergesi olup, bu güvence olmadan hakimlerin bağımsız olduğundan bahsedilemez. Her an sivil ölüm oluşturur şekilde meslekten ihraç edilme riski altında görev yapan bir hâkim, korkmadan, kaygı duymadan karar veremez.

51. HSYK/HSK uygulamaları dikkate alındığında, Türkiye’de hiçbir hâkimin belirli bir mahkemede belirli bir süre çalışma güvencesi yoktur; HSK her an herhangi bir hâkimi üyesi olduğu mahkemeden alıp başka mahkemeye veya başka bir vilayete tayin edebilir. Buna ikinci derece mahkemeleri de dâhildir. Sadece bu durum ve HSYK/HSK uygulamaları dikkate alındığında ilk ve ikinci derece mahkemeleri HSK’ya ve dolaylı olarak yürütmeye karşı bağımsız değildirler.

11 @cyberrights, 3/04/2017, 20:1912 http://www.brusselschr.org/opinion-turkeys-politicized-judiciary/ 13 http://www.cumhuriyet.com.tr/m/haber/turkiye/700771 FETO_davasinda_20_tahliye.html14 http://www.antalyakorfez.com/guncel/21362/2/gazetecileretahliye15 http://www.hsyk.gov.tr/Eklentiler/files/05-04-2017-Adli-Karar-517.pdf.16http://www.hsyk.gov.tr/Eklentiler/Dosyalar/ca59fbb0-8c31-4687-8073-3bcbd6788370.pdfueileri 17 @UNHumanRights – 27/7/16 – 09:00

21 / 90

http://www.hsyk.gov.tr/Eklentiler/Dosyalar/ca59fbb0-8c31-4687-8073-3bcbd6788370.pdfueileri

http://www.hsyk.gov.tr/Eklentiler/files/05-04-2017-Adli-Karar-517.pdf

http://www.antalyakorfez.com/guncel/21362/2/gazetecileretahliye

http://www.cumhuriyet.com.tr/m/haber/turkiye/700771%20FETO_davasinda_20_tahliye.html

http://www.brusselschr.org/opinion-turkeys-politicized-judiciary/

52. Bir ülkede yargı erkinin bağımsız olup olmadığının göstergelerinden biri de hakimlerin dış etkilere, baskılara ve müdahalelere karşı koruma ve güvencelere sahip olmasıdır (“the existence of guarantees against outside pressure” - Findlay v. The United Kingdom, § 73). Yargı bağımsızlığını güvence altına almak için, hakimler özellikle yürütme organının müdahalelerine karşı ve her türlü dış baskılara karşı koruma altına alınmış olmalıdır. Oysa bu konudaki en önemli güvence olan “adil yargılamayı etkileme suçu” 2014 yılında çıkarılan bir yasa ile işlevsiz hale getirilmiştir. 2014 yılının ilk aylarından itibaren verilen birçok mahkeme kararından önce veya sonra yürütme organı mensupları veya yürütme erki adına açıklama yaptığı belirtilen bazı gazetecilerin açıklamaları hakimleri baskı ve tesir altına almıştır. Örneğin, yukarıda belirtilen İstanbul 25. Ağır ceza mahkemesinin 21 gazeteciyi serbest bıraktığı karardan hemen sonra, birçok gazeteci “üç hâkim ve tahliye yönünde görüş bildiren duruşma savcısının meslekten ihraç edilip tutuklanmaları gerektiği” yönünde tweetler paylaşmış, Adalet Bakanlığı müsteşarı da bu tweetleri destekler bir açıklama yapmıştır (detay için bkz. EK A). Akabinde ise söz konusu gazeteciler serbest dahi bırakılmadan, CMK m. 104’e açıkça aykırı olarak tekrar tutuklanmışlardır. HSYK Başkanvekili görevden uzaklaştırma kararını, 7 Nisan 2017 tarihinde, “…tahliye kararının toplumda infial uyandırdığı ve kamuoyu vicdanını yaraladığı gerekçesiyle, HSYK dört yargı mensubunu görevden uzaklaştırmıştır” şeklinde açıklamış ve dış baskı ve etkilere karşı hakimlerin hiçbir güvencelerinin olmadığını açıkça beyan etmiştir. Bir gazeteci, Güneydoğu’da görev yapan bir hâkimin verdiği karara referans yaparak, Adalet Bakanına Twitter hesabı üzerinde ihbarda bulunmuş, bu ihbar üzerine hakim hakkında HSYK hemen soruşturma başlatmıştır. İçişleri Bakanlığı ve bazı valilikler HSYK’ya gönderdikleri “gizli” ibareli yazılarla, Bakanlık aleyhine karar veren 78 idari yargıcı şikâyet etmiş, HSYK da hemen bu hakimler hakkında soruşturma başlatmıştır. 2014 sonrası, henüz karar dahi verilmeden, kimlerin tutuklanacağı veya hangi şirkete kayyım atanacağı bazı Twitter hesablarınca açıklanmış ve kısa süre sonra aynen açıklandığı gibi kararlar verilmiştir. HSYK/HSK üyelerinin önemli bir kısmını doğrudan atayan Sayın Cumhurbaşkanı da, “Paralelle bağlantılı davalarda karar veren hâkimleri yakından takip ediyoruz” ve benzeri açıklamalar yapmış olup, tüm bu örnekler, hakimlerin dış baskı ve etkilere karşı herhangi bir korumalarının olmadığını göstermektedir. (Bu hususlarda da detaylı bilgi için bkz. EK A). Aynı hususlar, mahkemelerin aynı zamanda bağımsız görünmediklerine de (whether the body presents an appearance of independence - Findlay v. The United Kingdom, § 73) somut delil oluşturmaktadır.

53. Deniz Yücel gibi bir gazeteci ile Peter Steudtner gibi bir insan hakları savunucusu, temelsiz ve delilsiz olarak terör suçlamasıyla suçlanıp 2017 yılında tutuklanmışlar ve bir süre sonra serbest bırakılmışlardır; tahliye edildiklerinden kısa bir süre sonra, bazı siyasi pazarlıklar sonucu tahliye edildikleri medyada ifade edilmiştir. Bu iki kişinin tahliye kararlarını 3 üyeli Ağır ceza mahkemeleri vermiş olup, bu tür olaylar yargının talimatla karar verdiği ve verilen talimatları uyguladığı sonucunu doğurmaktadır. Oysa bağımsızlığın ana göstergesi talimat almamaktadır (Bu hususta detaylı bilgi için bkz. EK A).

54. 30 Mayıs 2016 tarihinde yapılan Bakanlar Kurulu Toplantısı sonrası, Hükümet Sözcüsü ve Başbakan Yardımcısı Numan Kurtulmuş şu açıklamayı yapmıştır: “Daha önceki MGK toplantılarında Paralel Devlet Yapılanması ile ilgili olarak, devlet olarak top yekûn mücadelenin esas alındığı ifade edilmiştir. MGK’nın tavsiye kararı ile birlikte Paralel Yapı ile mücadelede yeni bir safhaya

22 / 90

geçilmiştir. PDY ilk kez MGK toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş ve bundan sonraki mücadelenin ana çerçevesi de bir terör örgütü ile mücadele şekline getirilmiştir. Dolayısıyla bunun gerektirdiği her şey, hem Hükümet tarafından hem gerekli yargı birimleri tarafından yerine getirilecek, uygulama aksatılmadan sürdürülecektir.” Bu açıklamanın Bakanlar Kurulu Toplantısı sonrası yürütme organı adına yapıldığı ve tüm bir yürütmeyi bağladığında kuşku yoktur. Bu ifadelerden, önceden “Gülen Hareketi” olarak isimlendirilen oluşuma karşı, yargı organları dâhil devlet olarak top yekûn mücadele edildiği ve bunun gerektirdiği her şeyin yargı organlarınca da yerine getirildiği anlaşılmaktadır. MGK ve Bakanlar Kurulu (yürütme erkinin) kararlarını uygulayan yargı organları yürütme organına karşı bağımsız olamayacağı gibi, yargıladığı kişilere karşı “mücadele eden” mahkemeler de tarafsız olamaz.

55. HSYK/HSK’nın otoritesi altında yargılama yapan ilk ve ikinci derece mahkemeleri bağımsızlık ve tarafsızlık niteliklerine sahip olmadığı gibi, aşağıda özetlenen (detaylı bilgi için bkz. EK A) olgular ışığında, Yargıtay da bu niteliklerden yoksundur. Dolayısıyla, ilk ve ikinci derece mahkemelerin bu husustaki eksikliğini Yargıtay da gideremez. Kaldı ki, bağımsızlık ve tarafsızlık konusundaki eksikliği Yargıtay’ın giderebilmesi için bu mahkemenin öncelikle “tam yetkili bir mahkeme” (tribunal competent to determine all the aspects of the matter) olması gerekir. 20 Temmuz 2016 tarihinde fiilen uygulamaya konan üç dereceli yargı sistemi sonrası, Yargıtay sadece hukuki denetim (sınırlı denetim) yapma yetkisine sahip olup, olay ve olgu denetimi yapma yetkisi olmadığı için, tam yetkili mahkeme niteliklerinden yoksundur. Yargıtay bir an için kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme niteliklerine tam olarak sahip olduğu varsayılsa dahi, (olay ve olgu denetimi ile hukuki denetim yapan) tam yetkili bir mahkeme olmadığı için, ilk ve ikinci derece yargı organlarının bağımsızlık ve tarafsızlık konusundaki eksikliğini gideremez (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium, 23 June 1981, Nos. 6878/75, 7238/75, § 60-61).

56. Ancak Yargıtay tam yetkili bir yargı organı olsa dahi, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme niteliklerine zaten sahip değildir. 2014 yılı sonrası yapılan birkaç yasa değişikliği ile Yargıtay’da üyelerin hangi dairede çalışacaklarına, hangi dairelerin hangi suçları yargılamakla yetkili olacağına ve kimlerin daire başkanı olacağına karar veren karar mercileri değiştirilerek, Prof. Dr. Ergun Özbudun’un ifadesi ile, “bağımlı bir yargı organı” oluşturulmuştur. Ancak karar merciinden daha da önemlisi, 23 Temmuz 2016 tarihinde yürürlüğe giren yasa ile, Yargıtay’ın tüm üyelerinin üyeliği sonlandırılmış ve bu yüksek mahkemeye iki gün sonra yeni üye seçimi yapılmıştır. Yargıtay’ın tüm üyelerinin üyeliğine yasa ile son verilerek bu mahkemeye 267 yeni üye seçimiyle 25 Temmuz 2016 tarihinde yeni bir mahkeme (Yargıtay) oluşturulmuştur. 25 Temmuz 2016 tarihinde yeniden oluşturulan Yargıtay, bu tarihten önceki suçları yargılamaya devam ederek “kanunla önceden kurulmuş mahkeme önünde yargılanma ilkesi” ihlal edilmiştir.

57. Ayrıca, Yargıtay üyeleri 65 yaşına kadar yasal olarak bu mahkemede çalışma hakkına sahiptir. Bir yasa ile tüm Yargıtay üyelerinin üyeliğine son verilerek Yargıtay’ın bağımsızlığı da ortadan kaldırılmıştır. Zira, “genel olarak, hâkimlerin atandığı süre içerisinde yetkileri devam ederken, görev süreleri dolmadan görevlerine son verilememesi ilkesi, hâkimlerin bağımsızlığının olmazsa olmazlarından ve AİHS'nin 6. maddesinin gereklerinden biridir." (Campbell and Fell v. the United Kingdom, § 80 – Ayrıca bkz. Lauko v. Slovakia, § 63).

23 / 90

58. Terör ve siyasi suçların temyiz mercii olan Yargıtay 16. Ceza Dairesi Başkan dahil toplam 9 üyeden oluşmaktadır. Daire başkanı, istediği herhangi 4 üyeyi seçerek 5 kişiden oluşan karar merciini (mahkemeyi) istediği gibi belirleyebilmektedir. 16. CD Başkanı, diğer 8 üye arasından kendisi sabit kalmak üzere, 5 kişilik toplam 70 mahkeme kurma yetkisine sahiptir; bu husustaki yetkinin hiçbir sınırı da yoktur.

(84)= 8 !

(8 !−4 ! ) .4 ! = 8.7 .6.5 .4 !4 ! .4 .3 .2 .1 = 70

59. Oysa AİHM’ye göre, bir mahkemenin üyelerinin belirlenmesi, yargı mercilerine dahi bırakılmayacak kadar önemli bir husus olup, aksi durum kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesini ihlal eder (Coeme and others v. Belgium).16. CD Başkanının diğer 8 üyeden herhangi 4’ünü seçerek kurduğu mahkeme (5 kişilik karar organı), kanunla kurulmuş mahkeme ilkesini ihlal etmiştir.

60. Son olarak, Yargıtay Başkanlığı tarafından 21 Kasım 2016 tarihinde yapılan bir basın açıklamasında şu ifadelere yer verilmiştir: “AB Türkiye İlerleme Raporu 09/11/2016 tarihinde yayımlanmış olup, … İlerleme Raporunda, FETÖ/PDY Terör Örgütü hakkında yapılan yorum ve tespitler ile 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan kanlı darbe kalkışması yok farz edilerek hayal kırıklığı yaratılmıştır. Şöyle ki; 15 Temmuz 2016 tarihinde, FETÖ/PDY Terör Örgütü üyesi teröristler tarafından demokrasimize ve hukuk devletine karşı yapılan darbe girişimi sırasında 246 vatandaşımız şehit olmuş, binlerce vatandaşımız yaralanmış, demokrasimizin simgesi Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere pek çok önemli kurum savaş uçakları, savaş helikopterleri, tanklar ve diğer ağır silahlarla saldırıya uğramıştır. ... Mesele bu kadar açık ve net iken, Raporda bu konudaki tespitlere yer verilmemesi ve bu yapının bir terör örgütü olduğunun kabul edilmemesi üzüntüyle karşılanmıştır.”

61. Bu açıklama kurumsal olarak Yargıtay’ı temsil eden Yargıtay Başkanlığı tarafından yapılmıştır. Dolayısıyla bu açıklama ile bir bütün olarak Yargıtay’ı ilgilendirmektedir. Söz konusu açıklamanın yapıldığı tarihe kadar bahse konu yapının terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkeme kararı yoktur. Bu konudaki ilk karar 24 Nisan 2017 tarihli Yargıtay 16. CD kararı olup, bu karar 26 Mayıs 2017 tarihinde Yargıtay CGK tarafından onanarak kesinleşmiştir. Bu durum, Yargıtay’ın yönetim kademesinde bulunanlar tarafından da bilinmektedir. Bu husustaki derdest davaların bir gün Yargıtay huzuruna geleceğinin de açıklamayı yapanlarca bildiğinde kuşku yoktur. Yargıtay Başkanlığı’nın bu açıklaması ve özellikle “bu yapının bir terör örgütü olduğunun kabul edilmemesi üzüntüyle karşılanmıştır.” ifadesi açık olarak ihsas-ı reyde bulunma anlamına gelir. Bu açıklama ile Yargıtay, henüz yargılaması yapılmamış olan bir hususta açıkça ihsas-ı reyde bulunmuştur. Tarafsızlık hâkimde ön yargının bulunmamasıdır. Anlaşılacağı gibi, bahse konu örgüt hakkında verilen ilk karar tarihinden yaklaşık bir yıl önce yapılan bu açıklama ile ihsas-ı reyde bulunulmuş ve Yargıtay tarafsızlığını da kaybetmiştir.

62. Bilindiği gibi, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin üyelerinin kimler olacağı Yargıtay’ı yöneten kurullardan biri olan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından belirlenmektedir. Yargıtay’ın yönetiminde en önemli karar organı olan Birinci Başkanlık Kurulu, daire başkan ve üyelerin çalıştıkları daireleri istediği an değiştirebilme yetkisine sahiptir. Daire başkan ve üyelerinin bir dairede belirli bir süre çalışmaları ve bu daireden alınamamaları hususunda hiçbir güvenceleri yoktur.

24 / 90

Bugüne kadar defalarca Yargıtay üyelerinin çalıştıkları dairelerde değiştirmeler yapılmıştır. Herhangi bir talep, şikâyet veya soruşturma olmaksızın, kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesini ihlal eder şekilde, 2015 yılının ilk aylarından bu yana, onlarca Yargıtay üyesinin görev yaptığı dairelerde değişiklik yapılmıştır. Yargıtay Başkanı aynı zamanda Ceza Genel Kurulunun da başkanı olup, arzu ederse fiilen de bu kurula başkanlık edebilir. Gündemi belirleme yetkisini de haiz olan Yargıtay Başkanı, görüşülmesini istediği adli yargı dosyasını öne alabileceği veya erteleyebileceği gibi, bu görüşmelere hangi daire başkanlarının katılacağına da karar verebilir. Dairelerin iş bölümünün belirlenmesinde de Yargıtay Başkanı etkilidir. Tüm bu ve benzeri nedenlerle, yukarıdaki açıklamalar Yargıtay’ın ve özellikle terör ve siyasi suçları yargılamakla görevli 16. CD ile CGK’nın tarafsızlığı açısından meşru kuşku oluşturmuştur. Zira bu iki karar organının (mahkemenin) başkan ve üyelerini Yargıtay’ı yöneten Yargıtay Başkanı ve onun başkanlığında toplanıp karar alan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu belirlemekte ve istediği an değiştirebilmedir. Yukarıdaki açıklama da Yargıtay’ı yöneten ekip tarafından yapılmış olup, bu açıklama dikkate alındığında, “FETÖ/PDY” suçlamasıyla yargılanan kişilerin Yargıtay’ın tarafsız olmadığı yönünde meşru kuşkuya sahip olmaları son derece doğaldır.

63. 2014 yılı başından itibaren Türkiye’de yargının bağımsızlığını kaybettiğine dair birçok uluslararası örgüt rapor yayınlanmıştır. Bunların en önemlileri Venedik Komisyonu, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, Avrupa Birliği Parlamentosu ile AB Komisyonunun raporlarıdır. 20 Haziran 2015 tarihinde “Türkiye’de artık yargının bağımsızlık açısından yeterli güvencelere sahip olmadığı” belirtilirken 2017 yılından itibaren “yargının bağımsız olmadığı” ifade edilmiştir (Bu hususta da detaylı bilgi için bkz. EK A).

64. Yukarıda belirtilen tüm hususlar ve yargı bağımsızlığını etkileyen diğer olay ve olgular ile bu hususlardaki somut deliller açısından detaylı bilgi için bkz. EK A.

65. Kısaca, başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı veren ve bu kararı onayan ilk, ikinci ve üçüncü derece mahkemelerinin hiçbiri, yukarıda açıklanan gerekçelerle ve EK A’da detaylandırılan somut bilgi ve bulgular (kanıtlar) nedeniyle, bir mahkemenin olmazsa olmazları arasında olan “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme” niteliklerine sahip değildir. Bu nedenle başvurucunun adil yargılanma hakkı (AİHS m. 6) ihlal edilmiştir.

b) Avukat yardımından yararlanma hakkının ihlali (AİHS m. 6 § 3(c))(Açıklama: Bu başlık altındaki hak ihlali tüm başvurucuları ilgilendirmektedir – paragraf 66-85)

66. Bir suç soruşturması çerçevesinde gözaltına alınan herkes, gözaltına alındığı ilk andan itibaren kendi seçeceği bir avukat yardımından etkin şekilde yararlanma hakkına sahiptir (Dayanan v. Turkey - Adamkiewick v. Polonya)18. Bu hakka ilişkin ihlaller yargılamanın adilliğini geri dönülemez şekilde ihlal etme potansiyeli taşıdığı için, avukat yardımından yararlanma hakkı özellikle şüphelinin kendi kendisini suçlamama hakkını (freedom from self-incrimination) garanti altına alır (Brusco v. France). Gözaltının ilk anından itibaren şüphelinin kendi belirleyeceği bir avukat 18 AİHM, yukarıda belirtilen iki karardan çok önce verdiği diğer kararlarında, bir sanığın gözaltına alındıktan 48 saat sonra ilk kez avukatıyla iletişime geçmesi konusuyla ilgili olarak şu değerlendirmeyi yapmıştır: Bir sanığın bu kadar uzun bir süre avukatıyla görüşememesi durumunda, sanık haklarının giderilemez şekilde ihlal edilmesi çok yüksek bir ihtimal olup, bu uygulama, gerekçesi ne olursa olsun, AİHS’nin 6. maddesinin sanığa tanıdığı haklara tamamen aykırıdır (Magee v. The United Kingdom, 6/6/2000, § 44 – Averill v. The United Kingdom, 6/6/2000, § 60).

25 / 90

yardımından yararlanma hakkının güvence altına alınmış olmasının nedenleri, bireyin kendisini suçlamama hakkına saygı gösterilmesini sağlamak, savunmasını organize etmek, şüpheli lehine delillerin araştırılmasını sağlamak, sorguya ve ifade almaya hazırlık yapmak ve nezarethane şartlarını kontrol altında tutup işkence ve insanlık dışı muamele yasağının etkin şekilde uygulanmasını sağlamak ve her ne isim altında olursa olsun, resmi ifade almadan önce şüphelinin illegal olarak sorgulanmasının önlemektir. Avukatlar, savunmaya ilişkin bu en temel görevleri yerine getirirken, mesleklerini tamamen özgür bir şekilde icra edebilmelidirler (Adamkiewick v. Polonya, § 84 – Dayanan v. Turkey, § 32).

67. Avukat yardımından yararlanma hakkı etkili bir şekilde sağlanmalıdır. Bu açıdan, şüpheli ya da sanık, avukatıyla hiçbir engel olmadan görüşebilmelidir; şüpheli ya da sanık, özellikle üçüncü bir kişinin gözü ve kulağı olmadan (gizli ya da açık şekilde teknik araçlarla kayıt yapılmadan ve/veya resmi bir görevli olmadan) avukatıyla baş başa görüşüp iletişim kurabilmelidir (Can v. Austria, § 52). Avukatla görüşme esnasında bir polisin bulunması, bu hakkı açıkça ihlal eder (Brennan v. The United Kingdom – BM İHK19, Gomez de Voituret v. Uruguay). Eğer bir avukat, müşterisi ile üçüncü kişilerin eşlik etmediği şekilde ve gözetlenmeden görüşemezse, müvekkilinden gizli talimatlar alamazsa, avukatın sanığa olacak hukuki yardımı büyük oranda etkisini kaybeder (S. v. Switzerland, § 48). Ayrıca, savunmasını hazırlayabilmesi için, sanığa avukatıyla görüşmesinde yeterli süre ve imkanlar sunulmalı; yeterli sayıda ziyarete izin verilmelidir (Öcalan v. Turkey, 12/5/2005). Yeterli sayı ve sürede ziyarette bulunma açısından (nezarethane veya cezaevindeki) maddi imkânsızlıklar (ya da görevli polislerin henüz gelmemiş olması gibi bahaneler) avukata ve sanığa gerekçe gösterilemez; tutukluluk ortamındaki maddi yetersizlikler sanığın avukatıyla yeterli şekilde görüşüp savunmasını hazırlamasına imkân vermezse bu hak ihlal edilmiş olur (BM İHK, Martinez Machado v. Uruguay).

68. AİHS’nin 6 § 3(c) hükmü, avukat tutmak için yeterli maddi imkânı olmayan şüpheli ya da sanıklara resen avukat atama zorunluluğunu da öngörmektedir (Pakelli v. Germany, § 31 – Croissant v. Germany, § 33). Özellikle hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile cezalandırılma riski olan yargılamalarda, sanığın ödeme imkânları yoksa kural olarak sanığa karşılıksız avukat atama zorunluluğu vardır (Benham v. The United Kingdom, § 61). Avukat ile müvekkili arasındaki ilişki güvene dayalı olduğu için, kural olarak hangi avukatın seçileceği konusunda ulusal makamların sanığın arzusunu dikkate alması gerekir (Croissant v. Germany, § 29). Bu çerçevede Baro tarafından resen atanan avukatlar, şüpheli ya da sanığın etkin ve somut bir şekilde savunmasını yapmak zorundadır. Eğer etkin bir savunma yapılmadığı anlaşılırsa, resen atanmış avukatın görevine son verilmeli ve yeni bir avukat atanmalıdır. Bu hakkın etkin bir şekilde güvence altına alındığını gözetleme yükümlülüğü devlete (somut olayda yargıç ve mahkemelere) aittir (Artico v. Italy, § 33). Sadece resen avukat atamak bu açıdan yeterli değildir. Resen avukat atamanın en önemli amacı, imkânları yetersiz olan sanığın soruşturma ve kovuşturmada kendisini etkin bir şekilde savunmasını sağlayıp, yargılamada savunma açısından gerçek bir rol oynamasını sağlamaktır (Pham Hoang v. France).

69. Avukat yardımından yararlanma hakkının en temel sanık hakları (AİHS m. 6 § 3) arasında olduğu dikkate alındığında, bu hakka yönelik her türlü kısıtlayıcı uygulama mutlak şekilde gerekli olmalıdır (Van Mechelen and others v. The Netherlands, § 58). Avukat yardımından yararlanma hakkı kural olup, bu hakka

19 BM İHK: Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi

26 / 90

yönelik her türlü kısıtlayıcı uygulama istisnai olmalı ve her defasında olayın kendine özgü özellikleri ışığında gerekçelendirilmelidir (Can v. Austria, § 57).

70. Avukat yardımından yararlanma hakkı, şüpheli ya da sanığın, üçüncü bir kişi ya da göz olmadan, avukatıyla baş başa ve yeterli bir süre görüşebilmesini de kapsamaktadır. 23 Ocak 2017 tarihinde kabul edilen 684 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar gözaltına alınanların ilk beş gün boyunca avukatla görüşmeleri, 25 Temmuz 2016 tarih ve 668 sayılı KHK ile tamamen yasaklanmıştır. 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi sonrası gözaltına alınan şüpheliler bu en temel sanık hakkından yararlandırılmadan gözaltında bekletilmiş, ilk beş gün boyunca ifade almak KHK ile yasaklanmış olmasına rağmen “mülakat adı altında geceleri” sorguya çekilmiş, kendilerini, yakınlarını ve/veya üçüncü kişileri suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanmışlardır; böylece adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan kişinin kendisini suçlayıcı beyanda bulunmama hakkı (freedom from self-incrimination) da ihlal edilmiştir. Birçok olayda, Baronun atadığı avukatlar polis sorgusuna eşlik etmemiş, daha önce hazırlanmış ifadelere imza atarak emniyet binalarını terk etmişlerdir. İfade alma tutanaklarında matbu şekilde yazılı olan “susma hakkı hatırlatıldı ve avukat yardımından yararlandı” ifadesinin gerekleri yerine dahi getirilmemiştir. Oluşturulan baskı ortamında, şüphelilerin polislere haklarını hatırlatma ya da yaşadıklarını tutanağa yazma ortamı dahi imkânsız hale getirilmiştir. Avukat ile şüpheliye çoğu zaman görüşme dahi yaptırılmamış, görüşmeye izin verildiğinde ise, ya bir polis eşliğinde ya da kamera kaydı altında görüşme yaptırılmıştır. Bazı durumlarda avukatla müvekkili arasındaki görüşme gizlice kaydedilmiş ve bu kayda dayalı sorular sorulmuş ve (aynı zamanda suç oluşturan) illegal şekilde elde edilen bu kayıtlara dayalı yasa dışı delil oluşturulmuştur. Bartın gibi bazı illerde ise, polislerin güvendikleri avukatlar resen avukat olarak atanmış ve sadece bu türden avukatlarla şüphelilerin baş başa görüşmesine izin verilmiştir. Bu görüşmelerde işkence gördüğünü ifade eden şüphelilere, bu türden avukatlar “Boşuna nefesini tüketme, hayatta kaldığına dua et. Bak bu adamlar caniler, gözleri dönmüş. Aileni bir daha görmek istiyorsan ne derlerse kabul et. İşkenceden kimseye bahsetme, öldürürler seni.” demiştir. Avukatlık mesleğiyle taban tabana zıt, bu meslekle bağdaşmayan ve müvekkilinin en temel haklarını koruma yerine onların ihlaline yol açan yöntemler izlenmiştir (Bu konuda aşağıya bakınız.). Bu husus sosyal medyada yazılmasına rağmen, söz konusu avukat ve polisler hakkında hiçbir işlem yapılmamıştır. Kısaca, gözaltının ilk anından itibaren (23 Temmuz 2016 – 23 Ocak 2017 tarihleri arasında gözaltının ilk beş günü avukatla görüşme zaten 668 sayılı KHK ile yasaklanmıştır.)20, şüpheli ile avukatı baş başa, üçüncü bir kulak ve göz olmadan görüşememiştir. İşkenceye maruz kalan birçok şüphelinin avukatıyla görüşmesi ise, azami gözaltı süresinin sonuna doğru, işkence izleri iyileştikten sonra mümkün olabilmiştir. 2018 yılının Mayıs ayında yapılan gözaltılarda dahi, avukatların müvekkilleri ile görüşmeleri talep etmelerine rağmen günlerce mümkün olmamıştır. Böylece adil yargılanma hakkının olmazsa olmazları arasında olan (Salduz v. Turkey) temel bir sanık hakkı, yargılama başlamadan ihlal edilmiş, işkence ve insanlık dışı muameleler altında ifadeler

20 Sadece bu uygulama nedeniyle, 23 Temmuz 2016 tarihi ile 23 Ocak 2017 tarihleri arasında gözaltına alınan ve gözaltının ilk anından itibaren avukatla görüşme hakları, ilk beş gün boyunca 668 sayılı KHK ile yasaklanmış sanıklar hakkında verilen tüm yargı kararları, sadece bu nedenle dahi adil bir yargılama soncu verilmedikleri gerekçesiyle tamamı bozulmalıdır. İşkence ile ifade almayı ve diğer sanık haklarının giderilemez şekilde ihlalini önleyen avukat yardımından yararlanma hakkını, bir OHAL KHK’sı ile ilk beş gün boyunca yasaklama, OHAL’e neden olan şiddet olaylarını bastırma açısından “durumun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir” değildir (AİHS m. 15).

27 / 90

alınmış, şüpheliler kendilerini, yakınlarını ve/veya üçüncü kişileri suçlamadan (isim vermeden) serbest kalamayacakları şeklinde tehditlere maruz kalmış ve bir daha giderilemez şekilde yargılama adil olmaktan çıkmıştır. Avukat görüşmelerinin ya polis huzurunda ya da kamera kaydı altında yapılması da bu hakkı fiilen ortadan kaldırmıştır.

71. Ayrıca, 23 Temmuz 2016 tarih ve 667 sayılı KHK’nın 6 § 1(d) hükmü ile tutukluların avukatlarıyla görüşmelerine sınırlandırmalar getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre, “Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi Cumhuriyet savcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir.”

72. Bu hüküm uyarınca, OHAL döneminde terör örgütü suçlamasıyla tutuklu olan şüpheli ya da sanıkların avukatlarıyla görüşmeleri sistematik olarak kamera ile kayıt altına alınmış ve tutuklular en az bir cezaevi görevlisinin eşliğinde avukatıyla görüşme yapılabilmişlerdir. Ayrıca tutuklunun avukatına ya da avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalara ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabilmesi mümkün hale gelmiştir. Böylece adil yargılanma hakkının olmazsa olmazları arasında olan ve AİHS’nin 6 § 3 hükmünde öngörülen en temel altı sanık hakkından biri olan “avukatın hukuki yardımından etkin şekilde yararlanma hakkının özü” ortadan kaldırılmıştır. Görüşmelerin gün ve saatlerine sınırlandırma getirilmiş ve belirli şartların oluşması durumunda tutuklunun avukatıyla görüşmelerinin yasaklanabileceği de öngörülmüştür. Bu durumda ilgili baro başkanlığınca tutuklu için yeni bir avukat görevlendirileceği düzenlenmiştir. OHAL süresince, baro tarafından bildirilen avukatın -yukardaki gerekçelerle- değiştirilmesi Cumhuriyet savcısı tarafından istenebilecektir. Bu düzenleme ile tutuklunun kendi seçtiği avukatı aracılığıyla temsiline AİHM içtihatlarıyla tamamen uyumsuz bir kısıtlama getirilmiş, avukatların mesleklerini hiçbir engel olmadan, özgürce icra edebilmeleri neredeyse imkânsız hale getirilmiştir.

73. Bazı durumlarda şüphelinin kendi seçtiği avukat Emniyet binasına gitmesine rağmen, polis ifadesine bu avukat alınmamış, ısrarla Baro tarafından gönderilen bir avukat alınarak, AİHS m. 6 § 3(c) hükmü açıkça ihlal edilmiştir. Örneğin, birçok şüphelinin gözaltında kendilerini temsil edecek avukatları hazır bulunmasına rağmen, soruşturma organları (polis) şüphelinin kendi belirlediği avukatı kabul etmeyerek, Baro tarafından gönderilmiş bir avukatı şüpheli avukatı olarak kabul etmişler ve

28 / 90

ifade tutanağını ona imza attırmışlardır. 16 Ağustos 2016 tarihinde CNN Türk canlı yayınında Didem Arslan’ın programına katılan Türkiye Barolar Birliği Başkanı Metin Feyzioğlu bu durumu kamuoyuna şu şekilde anlatmıştır: “CMK’dan, yani baro tarafından atanan müdafilerle savcılıklar görüşmeye izin veriyor; ama “ben özel avukatıyım” dediğinde (görüşmeye) izin vermiyor. Şimdi bu maalesef bazı illerimizde karşılaştığımız bir durum. Bir insanın özel avukatı olabilir; gider, kendisi istediği avukatla kendisini temsil ettirebilir. Bu başsavcılıklarımızı ben kanunu uygulamaya davet ediyorum. Kanun diyor ki, bir avukatın eğer o suç soruşturmasında kendisi de şüpheli konumda ise, bu durumda zaten avukatlık yapmamalıdır. Çünkü şüphelidir, diyor. Varsa böyle bir iddiaları buyursunlar, delilleriyle birlikte ortaya koysunlar. Ama devlet tarafından atanan, CMK tarafından görevlendirilen avukatın dışında bir avukatla görüşemezsin dendiğinde, işte bakın savunma hakkını askıya almış oluyorsunuz.” Oysa AİHS’nin 6 § 3(c) hükmüne göre, bireyin istediği avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkı ve kendi seçeceği avukatla temsil edilme hakkı en temel altı sanık hakkından biridir.

74. Yukarıda belirtildiği gibi, 25 Temmuz 2016 tarih ve 668 sayılı KHK‘nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendi uyarınca da gözaltının ilk beş günü avukatla görüş yasağı uygulaması getirilmiş , 23 Ocak 2017 tarih ve 684 sayılı KHK’nın 11. maddesi ile bu yasak kaldırılmıştır. Söz konusu iki KHK’nın yayınlandığı tarihler arasında yaklaşık altı ay boyunca gözaltının ilk anından itibaren avukat yardımından yararlanma hakkı (Dayanan v. Turkey – Salduz v. Turkey) yasa (KHK) gereği zaten ortadan kaldırılmıştır. Bu süre zarfında beş gün sonra da görüşmelere engel çıkarıldığı gibi, 2018 yılı Mayıs ayında dahi, hiçbir yasal dayanağı olmasa da (görevi kötüye kullanma suçu işlenerek) polisler tarafından şüphelilerin avukatla gözaltının ilk anından itibaren görüşmeleri fiilen mümkün olmamış, gözaltının sonuna doğru avukatla görüşmeye izin verilmiştir. Ayrıca tüm OHAL süresince de gözaltına alınmış kişilerin avukatla görüşmeleri ya bir görevli huzurunda ya da kamera kaydı altında gerçekleştirilmiştir. Beş gün boyunca avukatla görüşmeleri yasak olan şüpheliler, ikna ve işkence odalarında, mülakat adı altında (Hiçbir kanun maddesinde “mülakat” adı altında ifade alınacağı yazılı olmayıp, bu yöntem tamamen illegaldir.) yasak olan usullerle itirafçı olmaya (kendi kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya), isim vermeye ve hazır ifadelere imza atmaya zorlanmışlardır. Bu durum, polis tarafından düzenlenen ifade tutanaklarında matbu olarak belirtilen “ifade almadan önce susma hakkı dahil, şüphelinin hakları hatırlatıldı” şeklindeki beyanların da tamamen gerçek dışı olduğunu göstermektedir. Bu çerçevede, darbe mağdurları için CHP’nin kurduğu komisyona 40 bin başvuru yapılması olayın vahametini göstermektedir21.

75. Özellikle gözaltının ilk beş günü avukatla görüşme yasağının bulunduğu 25 Temmuz 2016 ile 23 Ocak 2017 tarihleri arasında geçen sürede, gözaltında binlerce işkence vakası meydana gelmiştir. İşkence mağdurlarına, yaşadıkları işkence olaylarını anlatırlarsa, kendilerine cezaevinden alınıp yeniden işkence yapılacağı, eşlerine ve/veya kız çocuklarına tecavüz edileceği ve/veya çocuklarına ve yakınlara zarar verileceği tehdidinde bulunulmuştur. AİHM’ye göre, tecavüz en ağır işkence yöntemlerinden biri olduğu gibi (Zontul v. Greece), kişinin yakınlarına tecavüz etme veya zarar verme (işkence) tehdidi de başlı başına işkence oluşturur (Gafgen v. Germany). Tüm bu tehditlere rağmen, bazı işkenceciler hakkında şikâyette 21 http://www.birgun.net/haber-detay/gazetecilere-ohal-iskencesi-124009.html -http://www.gazeteduvar.com.tr/gundem/2016/10/27/darbe-magdurlari-icin-olusturulan-komisyona-40-bin-basvuru/ http://www.tr724.com/siseyle-komalik-edilen-ogretmen-yazi-dizisi-1/ https://www.youtube.com/watch?v=Racum9mZZx8

29 / 90

https://www.youtube.com/watch?v=Racum9mZZx8

http://www.tr724.com/siseyle-komalik-edilen-ogretmen-yazi-dizisi-1/

http://www.birgun.net/haber-detay/gazetecilere-ohal-iskencesi-124009.html

bulunulmuş, ancak işkenceci bu görevliler hakkında, 667 sayılı KHK’nın 9. maddesi gerekçe gösterilerek kovuşturmaya yer olmadığına dahi karar verilebilmiştir.22 2018 yılı Haziran ayına kadar, AİHS m. 2 ve 3 anlamında etkin bir soruşturma yapıldığını gösteren herhangi bir örneğe de rastlanmamıştır. Bilindiği gibi, işkence ve insanlık dışı muamele yasağı OHAL döneminde dahi ihlal edilemeyecek türden mutlak haklardandır (AİHS m. 15 - AY m. 15). AİHM kararlarına göre, kamu görevlilerinin müdahil olduğu işkence ve kötü muamele olayları ile yaşam hakkı ihlali oluşturan (ölüm gibi) olaylarda zamanaşımı olmadığı gibi, af veya benzeri bir yöntemle dahi işkence sanıkları sorumluluktan kurtulamaz.

76. 25 Temmuz 2016 tarih ve 668 sayılı KHK’nın 3/1-l maddesi ile de, “Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının kararıyla kısıtlanabilir.” düzenlemesi getirilmiştir. Böylece avukatların müvekkillerini etkin şekilde savunma hakları ellerinden alınmıştır.

77. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden sonra, bu girişimden önce “FETÖ/PDY” suçlaması nedeniyle açılan davalara özel vekâlet sunmuş avukatlar hakkında gözaltı kararı alınmış ve söz konusu avukatlar tutuklanmıştır. Türkiye genelinde bu davalara vekâlet sunan 1500 civarında avukat hakkında gözaltı kararı alınmış ve gözaltına alınanlardan 500’den fazlası tutuklanmıştır. Darbe girişiminden sonra, İstanbul Barosu’na kayıtlı olup “FETÖ/PDY” gerekçesiyle açılan davalara vekâlet sunan 189 avukat hakkında Bylock bahanesi ile gözaltı kararı verilmiştir. Gözaltına alınan 80’e yakın avukatın 50’si tutuklanmıştır.23 Böylece şüpheli ve sanıkların kendilerinin seçeceği ve kendilerini etkin şekilde savunacaklarını düşündükleri avukatlar tasfiye edilmiş ve sanıkların AİHS’nin 6 § 3(c) hükmünde öngörülen haklarına bir sınırlandırma daha getirilmiştir. Binden fazla meslektaşının gözaltına alındığını ve yarıdan fazlasının tutuklandığını gören diğer avukatlar ise, bu atmosferde siyasi suçlarla suçlanan sanıkları etkin şekilde savunmadan ve hatta vekâlet almadan çekinir olmuşlardır. OHAL döneminde avukatların mesleklerini gerektiği gibi icra edebilmeleri açısından birçok fiili ve hukuki engel çıkarılmıştır.

78. Bu durum, şüpheli ve sanıkların kendi seçecekleri avukat yardımından yararlanma hakkına son derece ağır bir müdahale oluşturmasına ek olarak, İstanbul Barosu (eski) Başkanı Ümit Kocasakal da, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden kısa bir süre sonra yaptığı açıklamada, “FETÖ sanıklarına avukat atayacak kadar enayi miyim? Elbetteki kimseyi atamadık; atamayacağız” demiştir. Böylece, en temel sanık haklarından biri olan avukat yardımından yararlanma hakkının gerekleri, özerk olan bazı Barolar tarafından da yerine getirilmemiştir. Ayrıca, Çağdaş Avukatlar Derneği Başkanı Avukat Selçuk Kozağaçlı, Ankara Barosu’nun 64. Olağan Genel Kurulu’nda yaptığı 16 Ekim 2016 tarihli konuşmasında, “Hizmet (Hareketi) mensubu, Paralel Devlet Yapılanması mensubu yargıçlara, savcılara, askerlere, polis memurlarına veya vatandaşa sistematik işkence yapılıyor. Farkında mısınız? … Bu arkadaşlarınıza hapishanelerde tecavüz ediyorlar. Bu arkadaşlarınızın tırnaklarını söküyorlar, emniyet birimlerinde. Emin olun. Bana güvenin. … Kalın bağırsak ameliyatı olmuş insanları gördüm; makatlarına sokulan eşyalar nedeniyle; emniyette ve hapishanede. Ülke genelinde 40 000 tutuklama var. 80 000 gözaltı yapıldı. Sistematik olarak işkence yapıldı. … 18 kişi intihar etti. Savcılar, polis müdürleri, kaymakamlar; bir insana ne yapılır da kafasına silahı dayayıp sıkar?” belirtmesine ve işkence delilleri devletin resmi haber 22 Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2016/15056 Soruşturma No: 2017/123 K. sayılı kararı23 http://www.sabah.com.tr/gundem/2017/06/14/istanbulda-fetopdy-operasyonu-gozaltilar-var

30 / 90

http://www.sabah.com.tr/gundem/2017/06/14/istanbulda-fetopdy-operasyonu-gozaltilar-var

ajansı Anadolu Ajansının 7 dakikalık görüntülerinde ve Hürriyet Gazetesinin manşetinde24 yer almasına, vücudu sargılı ve kafasında darp izleri olan kişilerin resimlerine bu gazetenin ilk sayfasında yer verilmesine rağmen, Türkiye Barolar Birliği Başkanı Metin Feyzioğlu, hiçbir nezarethane veya cezaevini ziyaret etmeden, şüpheli ve sanıkların hiçbiriyle görüşmeden, ABD’ye giderek, Türkiye’de işkence olmadığını açıklamıştır.

79. OHAL döneminde özellikle Sincan, Menemen, Aliağa, Silivri, Kırıkkale ve Keskin Ceza İnfaz Kurumlarında tutuklu ile müdafi görüşmelerine KHK hükümlerinin dışında ek fiili kısıtlamalar getirilmiş olup, bu nedenle de avukat ile tutuklu arasındaki görüşmeler sağlıklı bir şekilde yapılamamıştır. Örneğin; Keskin T Tipi cezaevinde bir avukatın kaç müvekkili olursa olsun toplam görüş süresi 30 dakikadır. 30 dakikalık bu süreye müvekkillerinin koğuştan getirilme süreleri de dâhil edilmektedir. Bir avukatın 30 dakika tek bir sanık ile yapacağı görüşme dahi yeterli değilken, birden çok sanıkla aynı sürede görüşme yapması ve sanığı etkin şekilde savunması imkânsıza yakındır. Kırıkkale T Tipi cezaevinde ceza infaz memurları gözetiminde yapılan görüşlerde 30 dakikalık süre kısıtlaması bulunmaktadır. Görüş başladıktan sonra ceza infaz memurları tarafından “Devlet ve hükümet yetkilileri aleyhine konuşulursa görüşü bitirmeye yetkim var.” denilerek avukat ve tutuklu görüşü taciz edilmektedir. Sincan Cezaevinde tutuklu bulunan bir kişinin vekilinin, görüşmenin sesli ve görüntülü kayıt altına alınması usulünün kaldırılmasına ilişkin talebi Ankara Batı İnfaz Hâkimliğinin kararı ile reddedilmiştir.25 İstisnai birkaç cezaevi dışında hafta sonları avukatlar ile tutuklu görüşü yapılamamaktadır. Örneğin Kırıkkale, Kastamonu, Keskin, Çorum, Kırşehir, Kütahya, Bilecik gibi ceza infaz kurumlarında hafta sonu görüş yasağı bulunmaktadır. Dosyaların çokluğu, hacmi ve bu davalara bakan avukat sayısının azlığı birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu uygulamaların avukattan yararlanma hakkına ağır bir kısıtlama daha getirdiği ve tüm bu kısıtlamaların, en temel altı sanık haklarından biri olan avukat yardımından yararlanma hakkını (AİHS m. 6/3c) ihlal ettiği açıktır.

80. OHAL süresince avukatlara yönelik sınırlandırmalar belirtilenlerle sınırlı olmayıp, mesleğinin gereklerini yerine getirmek isteyen bazı avukatlar gözaltına alınmaya varıncaya kadar zorluklarla karşılaşmıştır. Örneğin, Ankara’da kaçırılan ve 41 gün sonra emniyet yetkililerine teslim edilerek gözaltına alınan Önder Asan’ın müdafi Av. Burak Çolak, önceden polis tarafından hazırlanmış matbu ifadeye imza atmaması ve beyanlarının tutanağa geçirilmesi talebi üzerine, gözaltındaki müvekkilinin haklarını savunduğu esnada, hemen Bylock bahanesi icat edilerek gözaltına alınmış ve bir süre gözaltında tutulmuştur.26 Bu olayı yaşayan ya da duyan bir avukatın benzer suçlamalarla suçlanan şüpheli ya da sanıkları etkin şekilde savunmaları mümkün görünmemektedir. Darbe girişiminin ardından başlayan kitlesel gözaltı ve tutuklama sürecinde birçok şüpheli ve sanık, avukat bulmakta zorluk çekmiş ve çekmeye devam etmektedir. Örneğin, Adana, Antalya ve Malatya’da, baronun görevlendirdiği birçok avukat, bu zorunlu müdafilik görevini

24 Bkz. 21 Temmuz 2016 tarihli Hürriyet Gazetesi.25 Ankara Batı İnfaz Hâkimliğinin 2017/3215E - 2017/3332K sayılı kararı26 http://www.shaber3.com/kacirilan-onder-asanin-avukati-onceden-hazirlanmis-ifadeyi-imzalamayinca-gozaltina-alindi-haberi/1285725/

31 / 90

http://www.shaber3.com/kacirilan-onder-asanin-avukati-onceden-hazirlanmis-ifadeyi-imzalamayinca-gozaltina-alindi-haberi/1285725/

http://www.shaber3.com/kacirilan-onder-asanin-avukati-onceden-hazirlanmis-ifadeyi-imzalamayinca-gozaltina-alindi-haberi/1285725/

reddetmiştir.27 İnsan Hakları İzleme Örgütü’nün raporuna göre, OHAL’de avukatlar bile işkenceye ses çıkaramaz hale gelmiştir.28

81. 15 Temmuz 2016 sonrası gözaltına alınanların avukatla görüşmeleri, gözaltına alma tarihinden en az beş gün sonra mümkün olabilmiş, nezarethanelerdeki tüm görüşmelere ya bir polis eşlik etmiş ya da kamera kaydı altında görüşme yapılmıştır. Avukatla müvekkili hiçbir zaman baş başa kalamamış, savunma hazırlama ve suçlamalara cevap verme açısından üçüncü bir kişi ya da kulak olmadan görüşme yapılamamıştır. 15 Temmuz 2016 sonrası yapılan tüm siyasi soruşturmalarda dosyaya erişimin kısıtlanmasına karar verildiği için, avukatın suçlamaları ve delilleri görme imkânı olmamış ve savunma açısından müvekkili ile etkili bir hazırlık yapması da imkânsızlaştırılmıştır. Çoğu zaman avukatlar daha önce polis tarafından alınmış ve hazır olan ifadeye imza atıp, ifade alınan bürodan ayrılmışlar, şüpheli ile avukat görüşmesi bu esnada sadece birkaç dakika ile sınırlı kalmış, şüpheli ile avukatın konuşması dahi mümkün olmamıştır. Tüm şüpheliler oluşturulan baskı ortamının etkisiyle tutanakta yazılanlara ve avukat yardımından yararlandığı şeklindeki matbu ifadelere itiraz dahi edememişlerdir. Bazı şüpheliler korkutularak baskı altına alınmış, rapor almak için yapılan doktor ziyaretlerinde polis hazır bulunmuştur. Bazı işkence görmüş şüphelilerin sulh ceza hâkimi önünde işkence gördüğünü ifade etmesini engellemek için, sulh ceza hâkiminin sorgu odasına dahi işkenceci polislerin girdiği ve sorguda hazır bulunduğu sosyal medyada ifade edilmiştir (Bu konuda aşağıya bakınız.).

82. Birçok Baro, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki gözaltılar için sınırlı sayıda avukatı CMK avukatı (resen atanacak avukat) olarak özel şekilde belirlemiştir. O tarihteki İstanbul Baro Başkanı, övünerek 15 Temmuz 2016 sonrası gözaltına alınanlara avukat göndermediklerini itiraf etmiştir. Özel belirlenen avukatlara Adalet Bakanlığınca özel brifingler verildiği ve nasıl davranmaları gerektiğinin dikte edildiği sosyal medyada iddia edilmiştir. Bazı illerde, birçok avukat müvekkillerine itirafçı olmalarını telkin etmiş, şüphelilerin kendilerini suçlamama haklarının tam tersi ve bu en temel sanık hakkının ihlaline yol açacak şekilde, avukatlık mesleğinin gerekleriyle taban tabana zıt bir şekilde, Hükümet ajanı gibi davranmışlardır. Bu hususta sosyal medyada isim belirtilerek birçok haber yapılmış, ancak söz konusu avukatlar hakkında da hiçbir işlem yapılmamıştır.

83. Tüm bu belirtilenler, en temel sanık haklarından biri olan avukat yardımından yararlanma hakkını ve dolayısıyla adil yargılanma hakkını giderilmesi imkânsız şekilde ortadan kaldırmıştır. Bu şartlar altında, yasalara aykırı olarak alınan ifadelere dayalı olarak üçüncü kişiler suçlanmış ve yasa dışı delillerle üçüncü kişiler hakkında soruşturma başlatılmıştır. Bu nedenle de, genel anlamda adil yargılanma hakkı giderilemez şekilde ihlal edilmiştir. Özellikle soruşturma organlarının mutlaka bilmesi ve uygun davranması gereken bir sanık hakkının 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden sonra sistematik bir şekilde ihlal edildiği dikkate alındığında, AİHS’nin 6 § 3(c) maddesinin açıkça ihlal edildiği anlaşılacaktır.

84. Başvurucu da birçok açıdan avukat yardımından karşılıksız olarak yararlanma hakkından mahrum bırakılmıştır.

27 http://arsiv.dha.com.tr/darbeciler-avukat-bulmakta-zorlaniyor_1289451.html - http://www.turkbeleni.com/avukatlar-fetoculere-sicak-bakmiyor-103059.html - http://www.yenicaggazetesi.com.tr/darbecilere-avukat-soku-142161h.htm 28http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/620855/ Avukattan_aci_itiraf__Korktum__iskenceye_sessiz_kaldim.html

32 / 90

http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/620855/Avukattan_aci_itiraf__Korktum__iskenceye_sessiz_kaldim.html

http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/620855/Avukattan_aci_itiraf__Korktum__iskenceye_sessiz_kaldim.html

http://www.yenicaggazetesi.com.tr/darbecilere-avukat-soku-142161h.htm

http://www.turkbeleni.com/avukatlar-fetoculere-sicak-bakmiyor-103059.html

http://arsiv.dha.com.tr/darbeciler-avukat-bulmakta-zorlaniyor_1289451.html

85. Başvurucu gözaltının ilk anından itibaren (Dayanan v. Turkey) AİHS m. 6 § 3(c) anlamında avukata etkin olarak erişim hakkından yararlandırılmamış, tutukluluk süresince de avukata erişim hakkı 667 s. KHK m. 6(d) hükmü uyarınca özü yok edilecek şekilde kısıtlanmıştır. 667 sayılı KHK m. 6(d) hükmü uyarınca 23 Temmuz 2016 tarihinden 23 Ocak 2017 tarihine kadar gözaltının ilk beş günü avukatla görüşme yasağı getirilmiştir. Aynı hüküm uyarınca, tüm OHAL süresince de tutukluların avukatlarıyla görüşmeleri teknik araçlarla kaydedilerek ve bir görevli eşliğinde yapılmaktadır; belge alışverişi de cezaevi yönetiminin denetiminden sonra mümkün olmaktadır. Tüm bu kısıtlamalar AİHS m. 6 § 3(c) anlamında avukata erişim hakkının özünü yok etmiş ve bu hükmü ihlal etmiştir. Bu hak ihlali, 29.10.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6749 sayılı kanunla kabul edilen 667 sayılı KHK’dan kaynaklanmaktadır. AİHS’de korunan bir hakka ilişkin ihlalinin kanundan kaynaklandığı durumda, kanunları uygulamakla görevli olan Yargıtay dâhil derece mahkemelerinin yapabileceği hiçbir şey bulunmayıp, bu hak ihlali açık şekilde yaşanmıştır. Hak ihlali yasadan kaynaklandığı için tüketilecek ve etkili ne idari ne de yargısal bir başvuru yolu vardır; bu husustaki iç başvuru yolları teoride ve pratikte etkisizdir. Eş ifade ile, avukata erişim hakkına ilişkin ihlal yasalardan kaynaklandığı için, iç hukukta tüketilecek teori ve pratikte etkili herhangi bir başvuru yolu yoktur.

(Açıklama: Yukarıda avukat yardımından yararlanma hakkı başlığı altında belirtilen açıklamaları (haklarınızı) da dikkate alarak, somut olarak gözaltına alındıktan itibaren yaşadıklarınızı, gözaltının kaçıncı günü ilk kez avukatla görüştüğünüzü, size hukuki yardım sunup sunmadığını, haklarınızı hatırlatıp hatırlatmadığını yukarıdaki paragrafta kısaca tekrarlayarak bu hakkınızın ihlal edildiğini somut olarak gerekçelendiriniz. Eğer kendi seçtiğiniz avukat polis sorgusuna alınmadıysa onu da yazınız.)

86. Başvurucu hakkında verilen gerekçeli kararın hüküm kısmında, “Sanığın yargılaması için yapılan sanığın talebi üzerine Baro'dan atanan müdafi ücreti olarak atandığı tarih olan 2016 yılına ilişkin Adalet Bakanlığı CMK gereğince görevlendirilen müdafi ve vekillere yapılacak ödemelere ilişkin tarife hükmüne göre 656,00 TL ve 1 adet posta gideri 5,80 TL olmak üzere toplam 661,80 TL'nin sanıktan alınarak Hazine'ye irat kaydına,” hükmedilmiş ve böylece avukat yardımından karşılıksız yararlanma hakkı (AİHS m. 6 § 3(c)) da ihlal edilmiştir. Başvurucu kamu görevinden sürekli olarak çıkarıldığı için tüm maddi imkânlarını kaybetmiş olup, bir avukatın vekâlet ücretini ödeme imkânı bulunmadığı için CMK uyarınca kendisine avukat tayin edilmiştir.

(Açıklama: Eğer resen atanan avukata ücret ödemenize de hükmedildiyse, yukarıdaki paragrafı kullanınız; aksi halde yukarıdaki paragrafı silerek metinden çıkarınız)

c) Aleyhe ifade veren tanığa soru sorma ve aleyhe tanığı sorgulama hakkı ve/veya lehe tanıkların aynı şartlarda tanıklık yapmasını isteme hakkı ihlal edilmiştir (AİHS m. 6 § 3(d))

(Açıklama: Bu başlık altındaki hak ihlali, mahkûmiyet kararında aleyhe TANIK BEYANLARINA dayanılanları ve atılı suçun aydınlatılması açısından başvurucunun gösterdiği lehe tanıkların duruşmaya çağrılıp dinlenmeden mahkûmiyet kararı verilen başvurucuları ilgilendirmektedir – paragraf 87-93)

87. AİHS’nin 6 § 3(d) hükmüne göre, “Bir suç ile itham edilen herkes, iddia tanıklarını sorguya çekmek ve çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenilmelerinin sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”

33 / 90

88. AİHM’ye göre, bir ceza yargılamasında tanık ifadeleri mahkûmiyet kararı açısından tek delil ya da belirleyici delil ise , tanık mutlaka kamuya açık duruşmaya getirilerek ifadesi alınmalı ve sanık ve/veya avukatının tanığa soru sorma, tanığı sorgulama hakkı güvence altına alınmalıdır. Aksi durumda tanık ifadeleri mahkûmiyet kararına dayanak yapılamaz; yapılırsa adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur.

89. Sanık aleyhine ifade veren tanığın kamuya açık duruşmaya gelerek, sanığın hazır bulunduğu duruşmada ifadesini sanığın yüzüne karşı açıklaması gerekir. Ayrıca tanık ifade verdikten sonra, sanık veya avukatının tanığa soru sorma ve tanığı sorguya çekme hakkı AİHS’nin 6 § 3(d) hükmünün bir gereğidir. Sanığın ya da avukatının sorguya çekemediği tanık ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilirse, bu karar adil yargılanma hakkını ihlal eder. Ayrıca, AİHS’nin aynı hükmü uyarınca, lehe tanıklık yapılacak tanıklar da aleyhe tanıklarla aynı şartlar altında duruşmaya getirilmeli ve dinlenilmelidir.

90. Olaylar kısmında belirtildiği gibi, başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçlaması ile verilen mahkûmiyet kararında dayanılan ana delillerden biri de “X” isimli tanık beyanlarıdır. Söz konusu tanık beyanları mahkûmiyet kararı açısından belirleyici bir rol oynamıştır. Bahse konu tanık duruşmaya getirilmediği için, ne duruşma aşamasında ne de duruşma evresi öncesinde, başvurucu veya avukatı tarafından sorgulanamamıştır. Tanığa ifadesini özgür iradesiyle verip vermediği, gözaltında “mülakat” adı altında illegal şekilde sorgulanıp sorgulanmadığı, işkence veya işkence tehdidi altında ya da “ağır hapis cezası tehdidi” altında ifade verip vermediği, gözaltında avukat yardımından gerektiği gibi, gözaltının ilk anından itibaren etkin şekilde yararlanıp yararlanmadığı, kısaca tanık ifadesinin yasalara uygun olarak ve özgür iradeye dayalı olarak alınıp alınmadığı hiçbir zaman sorulamamıştır. Tanık beyanlarının maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığını araştırma ve tanık beyanlarını sorgulama ve çürütme hakkı başvurucunun elinden alınmıştır. Buna rağmen, mahkûmiyete esas alının belirleyici delillerden biri olarak bahse konu tanık beyanına dayanılmış ve AİHS m. 6 § 3(d) hükmü açıkça ihlal edilmiştir.

VE/VEYA

91. Tanık “X” gözaltında işkence gördüğünü ve ifadesinin işkence yapılarak alındığını belirterek işkence yapanlar hakkında suç duyurusunda bulunmasına rağmen, bugüne kadar bu hususta etkin bir soruşturma yapıldığını gösteren herhangi bir gelişme olmamıştır. 15 Temmuz 2016 sonrası işkence yöntemiyle ifade alındığını gösteren çok ciddi emareler bulunduğu, işkenceyi önleyen neredeyse tüm yasal ve fiili engellerin KHK hükümleriyle ortadan kaldırıldığı, standartlara uygun rapor dahi alınmadığı, polislerin doktor muayenesinde hazır bulunduğu ve 667 sayılı KHK’nın 9. Maddesi ile görevliler hakkında cezai, mali, hukuki ve idari sorumsuzluk hükmü getirildiği de dikkate alındığında, tanık ifadesinin işkence altında alınmış olma ihtimali çok yüksekken ve bu hususta etkin bir soruşturma yürütülerek iddiaların gerçek olup olmadığı araştırılmadan tanık beyanlarına da dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması, mutlak delil yasağına dayalı hüküm kurma anlamına gelir ve adil yargılanma hakkını mutlak şekilde ihlal eder. Somut olayda da bu yaşanmış olup, işkence ile alınan tanık ifadelerine dayalı mahkûmiyet kararı verilmesi adil yargılanma hakkını ihlal etmiştir.

(Açıklama: Eğer hakkınızda ifade veren tanığın (diğer bir sanık olabilir), gözaltında işkence gördüğü gerekçesiyle suç duyurusunda bulunmuşsa (bunu siz veya avukatınız araştırabilir), bu suç

34 / 90

duyurusunu da zikrederek, yukarıdaki paragrafı kullanabilirsiniz. Yukarıda belirtilen şekilde bir tanık ifadesi yoksa, yukarıdaki paragrafı metinden çıkarınız.)

VE/VEYA

92. Başvurucunun mahkûmiyetine esas alınan delillerden biri de gizli tanık “J”nin beyanlarıdır. / Söz konusu gizli tanık, duruşmada dinlenmediği için, başvurucunun gizli tanığa soru sorma ve beyanlarını sorgulama hakkı elinden alınmıştır. VEYA Gizli tanık duruşmada dinlenmesine ve kendisine soru sorma ve beyanlarını sorgulama hakkı başvurucuya tanınmasına rağmen, mahkeme neden gizli tanık yöntemine başvurduğunu ve tanığın kimliğini neden gizli tutma ihtiyacı duyulduğunu objektif ve somut bulgulara dayalı olarak gerekçelendirmemiştir. Bu nedenle de adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

(Açıklama: Eğer yargılamada “gizli tanık” yöntemine başvurulduysa ve yukarıdaki durumlar yaşandıysa, yukarıdaki paragrafı da durumunuza uyarlayarak kullanabilirsiniz. Aksi halde yukarıdaki paragrafı metinden çıkarınız).

93. Suçlamalara dayanak yapılan faaliyet veya olaylarla doğrudan bağlantılı olan ve bire bir bahse konu olayları yaşamış “K” ve “L” isimli tanıkların dinlenmesi talep edilmesine rağmen, bu talep mahkemece kabul edilmemiştir. Böylece lehe olan tanıklar, AİHS’nin 6 § 3(d) hükmünün gereklerine uygun olarak dinlenmemiş ve adil yargılanma hakkı bu nedenle de ihlal edilmiştir.

(Açıklama: Eğer sizin lehinize tanıklık yapacak tanıkların dinlenmesini mahkemeden istediyseniz ve bu talebiniz reddedildiyse, yukarıdaki paragrafı kullanınız ve mümkünse biraz daha somut bilgi ekleyiniz. Aksi halde yukarıdaki paragrafı metinden çıkarınız).

d) Yasaların keyfi yorumlanıp uygulanması, delillerin keyfi değerlendirilmesi ve hukuka aykırı elde edilmiş delillerin kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlali (AİHS m. 6)

94. Özel hukuk, idare hukuku ya da ceza hukuku yargılamaları dâhil iç hukuktaki tüm yargılamalarda, AİHM’ye göre kural olarak yasaların yorumlanması ve delillerin değerlendirilmesi, keyfiliğe kaçmamak kaydıyla, öncelikle ulusal yargı organlarının yetkisindedir (Örnek karar için bkz. Garcia Ruiz v. Spain - Teixeira de Castro v. Portugal - Van Mechelen and others v. The Netherlands). Ancak buna rağmen, yasaların keyfi olarak yorumlanıp uygulanması ya da delillerin keyfi olarak değerlendirilmesi, AİHM tarafından kabul edilmemektedir. Keyfilik kanun tanımamaktır. Anayasada ya da yasalarda açıkça öngörülen hükümleri dikkate almadan, görmezden gelerek ya da uygulamayarak karar vermek açık bir keyfiliktir. Karar vericinin, kendisini hiçbir kuralla bağlı hissetmeden, yasal hükümleri istediği gibi keyfine göre yorumlayıp uygulaması keyfiliktir. Keyfilik, Anayasa ve yasaların değil, karar alıcının iradesinin ya da duygu ya da düşüncelerinin hâkim olduğu sistem olup, hukuk devleti ilkesinin zıttı bir anlama sahiptir. Kısaca, AİHM’ye göre, yasaların yorumlanması ve uygulanması ile delillerin değerlendirilmesi kural olarak ulusal yargı organlarının yetkisinde olsa da bu iki konudaki keyfi uygulamalar da adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilir.

aa) ByLock isimli uygulamayı kullanma iddiası açısından yapılan keyfilik nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlalleri (AİHS m. 6)(Açıklama: Bu başlık altında belirtilenler ByLock gerekçesiyle mahkûm edilenlerce kullanılabilir; mahkûmiyet kararında ByLock iddiası varsa, aşağıda ByLock ile ilgili yazılanların tamamı (Bu konu birkaç başlık altında açıklanmış olup, başlıkları kontrol ediniz; 35-50. sayfalar arası.) okunmadan kullanılabilir; hakkınızda ByLock iddiası yoksa bu başlık altında belirtilenleri metinden çıkarınız.)

35 / 90

95. Somut olayda başvurucunun mahkûmiyetine esas alınan ana delillerden biri, kendisinin ByLock isimli haberleşme uygulamasını cep telefonuna indirdiği ve/veya kullandığı iddiasıdır. Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 ve Yargıtay CGK’nın 26 Eylül 2017 tarihli kararlarında da belirtildiği gibi, ByLock uygulaması, kişiler arasından e-posta yoluyla bilgi, belge ve dosya iletişimine ve telekomünikasyon yoluyla sesli haberleşmeye izin veren, Whatsapp türü bir haberleşme aracıdır. MİT’in 6 Nisan 2017 tarihli basın açıklamasında belirtildiği gibi, 29 ByLock’a ilişkin veriler ilk kez MİT tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde, herhangi bir mahkeme kararı olmadan ele geçirilmiş ve bir hard disk ve flaş belleğe yüklenerek, Mayıs 2016’dan itibaren Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

96. Yargıtay’ın söz konusu kararlarında belirtildiği gibi, ByLock aracılığıyla yapılan iletişime müdahalenin yasallaştırılması için, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, ByLock’a ilişkin dijital materyaller (bir hard disk ve bir flaş bellek) üzerinde inceleme yapılmasına izin verilmesi için Ankara 4. Sulh ceza hakimliğinden 9 Aralık 2016 tarihinde talepte bulunmuştur. Ankara 4. Sulh ceza hakimliği de 2016/6774 D.İş sayılı kararıyla, 9 Aralık 2016 tarihinde, CMK m. 134 uyarınca, bahse konu dijital materyaller üzerinde inceleme, kopyalama ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılabilmesine izin vermiştir. Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında açıkça belirtildiği gibi, ByLock konusunda verilen ilk yargı kararı 9 Aralık 2016 tarihli Ankara 4. Sulh ceza hakimliği kararı olup, bu karardan önce verilmiş başkaca hiçbir yargı kararı yoktur. Yargıtay 16. CD ve CGK da, Ankara 4. Sulh hakimliğinin 9 Aralık 2016 tarihli kararına dayanarak, hakimlik kararı sonrası inceleme yapılıp delil elde edildiği iddiasıyla ByLock verilerinin yasal delil olduğuna hükmetmiştir.

97. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (CD) ilk derece mahkemesi olarak verdiği 24 Nisan 2017 tarih ve 2015/3E – 2017/3K sayılı kararında ByLock’un soruşturma işlemlerine dayanak yapılmasına dair süreci şu şekilde açıklanmıştır:

“Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.…Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı yönünden MİT’in yasal olarak elde edip gönderdiği dijital materyaller ve teknik analiz raporu, CMK'nın 160 ve 161.maddelerine istinaden soruşturma işlemlerine başlama, araştırma, delil toplama yetkisi kapsamında, adli kolluk birimlerinden, diğer kamu görevlilerinden ve kuruluşlarından gerekli bilgi ve belgelerin istenmesi sonucu elde edilen bilgi ve bulgulardır.MİT’in yasal olarak elde ettiği dijital materyaller ve teknik analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması ile birlikte artık adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma

29 MİT’in 6 Nisan 2017 tarihinde internet sitesi üzerinden yaptığı basın açıklamasında şu ifadelere yer verilmiştir: “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen ByLock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” (http://www.mit.gov.tr/basın60.html).

36 / 90

http://www.mit.gov.tr/bas%C4%B1n60.html

işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, yürütülen soruşturmalar kapsamında Mili İstihbarat Teşkilatı tarafından FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine adli süreci başlattığı, 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden CMK 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili inceleme, kopyalama, çözümleme işlemini yapmaya karar vererek 09/12/2016 tarih ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğine, Milli İstihbarat Teşkilatınca gönderilen;

1- 1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı hard disk,2- 1 adet Kingston marka DataTraveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570-700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde, CMK 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilmesini istendiği, Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği talebi kabul ederek 09.12.2016 tarih 2016/6774 D.İş nolu kararı ile; dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına yazılan 16/12/2016 tarih ve 2016/180056 soruşturma sayılı yazı ile; Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden CMK 134. maddesi gereğince alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden, içerisinde ByLock verilerinin tamamını içeren harici hard disk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğinin imajını içerir 1 Seagate marka Z9A4E09G seri numaralı hard disk gönderilerek ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 soruşturma sayılı dosyası üzerinden sağlanması ve talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılarak, ulaşılan tespitleri içerir raporun gönderilmesinin istendiği tespit edilmiştir.” (Yargıtay 16. C.D., 2015/3E – 2017/3K).

98. Yargıtay 16. CD kararından açıkça anlaşılacağı gibi, ByLock verilerinin ceza soruşturmaları çerçevesinde kullanılması açısından alınan ilk yargı kararı 9 Aralık 2016 tarihli olup, bu tarihten önce verilmiş hiçbir yargı kararı yoktur. Hatta yukarıdaki son paragrafta ifade edilenlere göre, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ilk kez 16 Aralık 2016 tarihinde Emniyete bir yazı yazmış ve bu yazı ile söz konusu dijital materyallerin incelenip bu hususta rapor düzenlenerek Başsavcılığa gönderilmesini istemiştir. Dolayısıyla, 9 Aralık 2016 tarihinden önce ByLock verilerinin hukuken incelenmesi mümkün değilken, 16 Aralık 2016 tarihinden önce de, bahse konu verilerin incelenmiş olması fiilen de mümkün değildir. Kısaca, belirtilen tarihlerden önce Emniyet ve savcılığın ByLock’a ilişkin dijital materyaller üzerinde inceleme ve tespit yapması ya da yaptırması CMK’nın 134. ve 135. maddeleri uyarınca hukuken imkânsız olduğu gibi, fiilen de mümkün gözükmemektedir.

99. Oysa herkesin bildiği gibi ve onlarca resmi belge ile kayıtlara geçtiği gibi, 9 Aralık 2016 tarihli ilk hakimlik kararından çok önce ByLock’a ilişkin dijital

37 / 90

materyaller incelenmiş, kimlerin bu uygulamayı hangi sıklıkla kullandığı (kırmızı liste vb.) tespit edilmiş, bu hususta Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bir de veri tabanı oluşturularak il emniyet müdürlüklerinin hizmetine sunulmuş, Emniyet yazışmalarında kişilerin ByLock kullanıcısı olduğu ve şüphelinin isminin kırmızı listede (yoğun kullanıcı listesinde) yer aldığı belirtilmiş, ByLock kullandığı iddiasıyla kişiler hakkında 9 Aralık 2016 tarihinden önce iddianameler hazırlanmış, ByLock kullanıcı listeleri hazırlanıp ülke geneline dağıtılmış ve bu listelerden bir kısmı internette dahi yayınlanmıştır.

100. Örneğin, 20 Ekim 2016 tarihinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığı, Adana İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne yazdığı bir yazıda (Soruşturma No: 2016/59438-53), şüphelinin “ByLock isimli programı kullanıp kullanmadığının tespiti, Bank Asya’da hesabının bulunup bulunmadığı, Zaman Gazetesi ve Sızıntı Dergisine aboneliğinin olup olmadığı hususlarında araştırma yapılarak düzenlenecek evrakın Cumhuriyet Başsavcılığımıza gönderilmesini” talep etmiştir. 20 Ekim 2016 tarihinde (aynı gün) Adana İl Emniyet Müdürlüğü, Adana Cumhuriyet Başsavcılığına yazdığı “GİZLİ” ibareli yazıda (Sayı: 75027471-66679.(12210).2016/ - Konu: ByLock), Başsavcılığın taleplerine şu şekilde cevap vermiştir: “Konu ile ilgili olarak Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığının D Şube Verileri Programı içerisinde şahsın yapılan ByLock sorgulamasında, … ByLock kullanıcısı olduğu, ayrıca şubemizde mevcut bulunan sistemde yapılan Bank Asya sorgusunda … … isimli şahsın Bank Asya isimli bankada hesabının bulunduğu tarafımızdan tespit edilmiştir.” Bu yazının ekinde, sanığın ByLock kullanıcıları arasında olduğunu ve “Kırmızı Liste” olarak adlandırılan listede isminin yer aldığını gösteren bir de belge gönderilmiştir. Ayrıca Bank Asya hesabından yapılan para hareketlerini gösteren belgeler de ekte Başsavcılığa gönderilmiştir. Bu ekler ana belgeye ekte eklenmiş ve 20.10.2016 tarihli belgenin sonunda, “EKLER: 1-Bylock veri çıktısı (1 sayfa); 2-Bank Asya veri çıktısı (4 sayfa)” şeklinde belirtilmiştir. “Gizli” ibareli bu belge ve ekleri daha sonra sanığın yargılandığı dosyaya eklenmiş ve “209-213” sıra numaraları verilmiştir.

101. Adana İl Emniyet Müdürlüğü, Adana Cumhuriyet Başsavcılığına 9 Kasım 2016 tarihinde (9 Aralık 2016 tarihli karardan tam bir ay önce), “GİZLİ” ibareli olarak gönderdiği başka bir yazıda (Sayı: 75027471-66679.(12210).2016/4613 - Konu: ByLock) ise, “Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığının D Şube verileri programı içerisinde 1 Kasım 2016 tarihinde yapılan ByLock sorgulamasında … … isimli şahsın ByLock kullanıcısı olduğu … tespit edilmiştir.” İfadesi kullanılmıştır. 09.11.2016 tarihli belgenin sonuna da, “EKLER: 1-Bylock veri çıktısı (1 sayfa); 2-Bank Asya veri çıktısı (4 sayfa)” şeklinde eklere dair bilgi de yazılmıştır. “Gizli” ibareli bu belge ve ekleri de bahse konu sanığın yargılandığı dosyaya eklenmiştir.

102. 20 Ekim 2016 tarihinde Emniyet tarafından hazırlanan başka bir tutanakta ise, ilgilinin ByLock kullanıcısı olduğu belirtildikten sonra, tutanağın alt kısmında şu ifadelere yer verilmiştir: “ByLock modülü ile ilgili bilgiler PVSK Ek 7 madde kapsamında ve istihbarî mahiyette olduğundan hukuki delil niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle haricen delillendirilmedikçe yapılacak adli ve idari işlemlerde bizzat gerekçe teşkil etmez”. 20 Ekim 2016 tarihli bu tutanaktan anlaşılacağı gibi, Emniyet, hiçbir hâkim kararı olmadan ByLock’a ilişkin dijital materyaller polis (soruşturma organları) tarafından incelenmiş ve şüphelinin ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilerek bu hususta bir belge düzenlemiş ve yetkili organa göndermiştir.

103. Ayrıca İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 10 Kasım 2016 tarihinde kabul edilen ve İzmir savcısı Ayhan Yılmaz tarafından hazırlanan bir iddianamede,

38 / 90

“… özel bir sunucudan sadece örgüt mensupları tarafından indirilip kullanıldığı, programın tamamen gizlilik amacıyla kullanıldığı, … şimdiye kadar yapılan tespitlerde 215 000 kişinin ByLock kullandığının belirlendiği , … göz önüne alınarak ByLock programının cep telefonlarında kurulu bulunduğu kişilerin FETÖ’ye üye oldukları konusunda kesin bir kabul oluşmuştur” ifadelerine yer verilmiştir. Daha sonra da sadece Bylock kullandıkları gerekçesiyle, F.S. ve O.M. isimli iki kişi hakkında, “silahlı terör örgütü üyeliği” suçlamasıyla 5 ila 10 yıl arasında hapis cezası istemiyle kamu davası açılmıştır.30 Bu bilgiden anlaşılacağı gibi, 9 Aralık 2016 tarihli Ankara 4. Sulh ceza hakimliği kararından çok önce, ByLock’a ilişkin dijital materyallerin tamamı, CMK’nın 134. Maddesine de tamamen aykırı olarak, hiçbir hakim kararı olmadan incelenmiş, 215 000 kullanıcısı olduğu tespit edilmiş, bu kişilerin tamamının e-postaları incelenmiş olmalı ki, sadece (münhasıran) belirli bir kesimin kullandığı bir uygulama olduğuna hükmedilmiş ve sırf ByLock uygulamasını cep telefonuna indirmenin terör örgütü üyeliği suçuna yeterli delil olduğu (kesin şekilde) kararlaştırılmıştır.

104. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 6 Aralık 2016 tarihinde hazırlanan 2016/2427 sayılı iddianamede de atılı suça ilişkin olarak, “ByLock programını sanığın yoğun (kırmızı) şekilde kullandığına ilişkin deliller” gösterilmiştir.31 9 Aralık 2016 tarihli Ankara 4. Sulh ceza hakimliği kararından 3 gün önce hazırlanmış olan bir iddianamede, sanığın ByLock uygulamasını yoğun şekilde kullandığı bilgisine yer verilerek, resmi bir evrak olan iddianame ile ByLock’a dair dijital materyallerin hiçbir yargı kararı olmadan incelendiği ve yoğun kullananlar ve kullanmayanlar şeklinde tasniflerin yapıldığı, kısaca illegal delil üretildiği Başsavcılıkça kabul edilmiştir.

105. HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz da, ByLock’a dair digital materyallerin incelenmesine izin veren 9 Aralık 2016 tarihli ilk hakimlik kararından iki ay beş gün önce, 5 Ekim 2016 tarihinde şu açıklamaları yapmıştır: "ByLock örgütün iletişim yazılımı ve bizim en güçlü delilimiz. ByLock'un örgüt elemanları dışında başkaları tarafından kullanılabilen bir program olmadığı net. ByLock çalışmaları da devam ediyor. Elimize gelen listede daha önce ihraç ettiğimiz bin hâkimin ByLock kullandığı sonradan tespit edildi. Bu programı kullandığını bilmeden, diğer delillerle ihraç etmişiz bu kişileri. ByLock kullandığı belirlenenler arasında Danıştay, Yargıtay üyeleri de var, eski HSYK üyesi de var. İhraç edilen 5 HSYK üyesi arasında da ByLock kullanıcısı bulunuyor. Eski kurul üyelerinden N.Ö., A.K., K.T.'un da çıktı. Ergenekon hâkimlerinden de ByLock kullananlar olduğu belirlendi."32 Bu ifadelerden açıkça anlaşılacağı gibi, ByLock’a dair digital materyaller, Ankara 4. Sulh ceza hâkimliği kararından çok önce incelenmiş, en güçlü delil olduğuna kanaat getirilmiş, sadece örgüt üyelerince kullanıldığı ve onların dışında başka bir kişinin kullanmasının mümkün olmadığı ve kimlerin ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilmiş, ByLock liste(leri) hazırlanmış, bu listeler HSYK Başkanvekiline ulaştırılmış ve söz konusu illegal bilgiler kamuoyuna da belirtilen şekilde açıklanmıştır.

106. Yukarıda belirtilenler sadece birkaç örnekten ibaret olup, 15 Temmuz 2016 – 9 Aralık 2016 tarihleri arasında, haklarında soruşturma açılıp tutuklananların

30 http://www.milliyet.com.tr/-bylock-feto-ye-uyelikte-gundem-2342604/ 31 Bkz. İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesi 7 Mart 2017 tarihli kararı, 2016/35E – 2017/30K. Cumhuriyet Savcılığı 2016/105164 Soruşturma, 2016/37953 Esas.32 Bkz. www.t24.com.tr/haber/hsyk-bas. Ayrıca bkz. http://www.hurriyetdailynews.com/gulenist-judges-in- turkey-told-to-repent-to-keep-your-post-.aspx?pageID=238&nID=105236&NewsCatID=509 ).

39 / 90



http://www.t24.com.tr/haber/hsyk-bas

http://www.milliyet.com.tr/-bylock-feto-ye-uyelikte-gundem-2342604/

dosyaları incelendiğinde de görüleceği gibi, MİT’in gönderdiği ByLock dijital materyalleri, Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında belirtilenin tamamen aksine, 9 Aralık 2016 tarihli Ankara 4. Sulh ceza hakimliği kararından çok önce, hiçbir hakim kararı olmadan incelenmiş, tespitler ve tasnifler yapılmış, tüm veriler incelenmiş olmalı ki, münhasıran bir kesim tarafından kullanıldığı saptanmış, Emniyet tarafından bu konuda bir veri tabanı hazırlanmış ve bu veri tabanından yararlanılarak, kimlerin ByLock kullanıcısı olup olmadığı çok kısa bir süre içinde tespit edilerek Başsavcılıkların yazılarına cevap dahi yazılabilmiştir. Kısaca, ByLock dijital materyalleri, CMK’nın 134. maddesi uyarınca, önce hakim kararı alınıp daha sonra incelenmemiştir; ByLock konusundaki tüm veriler, önceden alınmış hiçbir hakim kararı olmadan elde edilmiş, incelenmiş, tespitler, tasnifler ve listeler yapılmış, veri tabanları hazırlanmış ve İLLEGAL şekilde kullanıma hazır hale getirilen delilleri LEGAL gösterebilmek için, sonradan hakimlik kararı alınmıştır. Sonradan alınmış bir hakimlik kararı, yasa dışı delili yasal hale getirmez.

107. Somut olayda bir an için CMK’nın 134. maddesi uygulanacak olsa dahi (bu konuda aşağıya bakınız),33 bu maddeye göre, herhangi bir dijital materyalde inceleme yapabilmek için, önceden alınmış hakimlik kararı gerekir. Hiçbir yargı kararı olmadan ByLock’a dair tüm dijital materyallerin incelenip tespitler, tasnifler, sınıflandırmalar, saptamalar, listeler ve veri tabanlarının hazırlanmış olması, ByLock konusundaki tüm delilleri illegal yapmıştır. Dolayısıyla Yargıtay 16. CD ile CGK’nın 24 Nisan 2017 ve 26 Eylül 2017 tarihli kararlarında belirtilen ve ByLock verilerinin legal delil olduğu yönündeki değerlendirmelere dayanak yapılan iddia (önce hakimlik kararı alındığı ve daha sonra ByLock’a dair dijital materyaller üzerinde inceleme ve tespitler yapıldığı yönündeki iddia), maddi gerçeklerle taban tabana zıttır. ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek, hiçbir hakim kararı olmadan incelenip tespit ve tasnifler (kırmızı liste gibi) yapılarak, bu iki dijital materyalde bulunan tüm veriler açısından tamamen yasa dışı delil oluşturulmuştur. Bu iki dijital materyal, Yargıtay’ın yasal dayanak yaptığı CMK’nın 134. maddesine dahi açıkça aykırı olarak, hiçbir hakim kararı olmadan incelendiği için, bu materyallerden elde edilen tüm veriler (e-posta içerikleri dahil tüm ByLock delilleri) illegaldir . Böylece, ByLock kullandığı iddiasıyla hakkında soruşturma açılan tüm bireylerin illegal şekilde özel hayata ve iletişim özgürlüğüne müdahale edilmiş ve yasa dışı delil oluşturulmuştur.

108. Sonuç olarak, yukarıda belirtilen Yargıtay kararlarına göre, ByLock verilerinin yasal delil olarak kullanılabilmesi için CMK’nın 134. Maddesine dayanılmıştır. CMK m. 134’e göre, bilgisayar kütüklerinde inceleme yapılabilmesi için önceden alınmış bir hâkim kararı gerekir. Mahkeme veya hâkim kararı olmadan ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellekte hiçbir inceleme yapılamaz. ByLock’a ilişkin dijital materyaller hakkında alınan ilk hakimlik kararı 9 Aralık 2016 tarihli olup, bu karardan çok önce söz konusu dijital materyaller incelenip tespit ve tasnif yapıldığı için34 bahse konu hard disk ve flaş bellekten elde edilen (ByLock kullanıcı listeleri, kullanıcıların bu uygulamayı hangi yoğunlukta kullanıldıklarına dair tespitler, elde edilen e-posta içerikleri vb.) bir bütün olarak illegaldir. CMK’nın

33 ByLock ile yapılan mesajlaşma, aynen Whatsapp aracılığıyla yapıldığı gibi bir mesajlaşma olup, ByLock aracılığıyla yapılan mesajlaşmanın telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin kapsamında olduğunda en küçük kuşku yoktur. Bu konudaki özel hüküm CMK’nın 135. maddesi olup, somut olayda asıl uygulanması gereken hüküm CMK m. 135’tir.34 Yukarıda sadece birkaçına yer verilen maddi olgular dikkate alındığında, MİT’in Emniyet ve savcılığa gönderdiği ByLock’a dair hard disk ve flaş belleğin, henüz hiçbir mahkeme kararı olmadan incelendiği hususu sabittir.

40 / 90

217. maddesi ve diğer birçok hükmü, yasa dışı delillerin yargılamada kullanılamayacağını ve hükme esas alınamayacağını öngörmektedir. Anayasanın 38 § 6 hükmü uyarınca da “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.” Anayasanın bu amir hükmü dikkate alındığında, yasalara en küçük aykırılık ile elde edilen hiçbir bulgu, ceza yargılamaları dahil hiçbir yargılamada (adli, idari, cezai veya disiplin yargılamalarında) delil olarak kullanılamaz.35 CMK m. 217 § 2 hükmüne göre de, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispatlanabilir”. Ceza yargılamasında mahkûmiyete esas alınamayan yasa dışı deliller tutuklama tedbirine de dayanak yapılamaz.36

109. CMK’nın 134 ve 135. maddelerine açıkça aykırı olarak elde edildiği için, CMK m. 217 § 2 hükmü başta olmak üzere, CMK’nın birçok hükmü ile Anayasanın 38 § 6 hükmü ışığında, ByLock’a ilişkin deliller mahkûmiyete esas alınamaz. Mahkemeler kanunları ve Anayasayı uygulamak zorundadırlar; yargı organları yasaları ve Anayasal hükümlerini değiştirir şekilde yorumlayamazlar; kanunları ve Anayasal hükümlerini yok sayarak karar veremezler. Somut olayda CMK ve Anayasanın açık hükümlerini yok sayar şekilde, yasa dışı elde edildiği açık olan ByLock’a dair hard disk ve flaş bellekten elde edilen veriler mahkûmiyet kararına belirleyici şekilde dayanak yapılarak, keyfi davranılmış ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

110. AİHS’nin 53. maddesine göre , AİHS’de korunan haklar, bir demokrasideki minimum güvencelerdir; devletler AİHS’deki minimum güvencelerin üzerinde, daha koruyucu güvenceler öngörebilir, ancak bahse konu minimum güvencelerin altına inemezler. Sözleşmeye taraf devletler, AİHS ve AİHM kararlarında belirtilen minimum güvenceleri bahane göstererek, iç hukuktaki daha koruyucu garantileri aşağı çekemezler. Aksi durum AİHS’nin 53. maddesini de ihlal eder.

111. AİHM’ye göre işkence ve insanlık dışı muamele yapılarak elde edilen delillerin hiçbiri ceza yargılamalarında kullanılamaz; belirtilen şekilde elde edilen delillerin kullanılması mutlak şekilde yasak olup, kullanılması durumunda adil yargılanma hakkı mutlak şekilde ihlal edilmiş olur (Göçmen v. Turkey - Jallah v. Germany – Harutyunyan v. Armenia). AİHM’ye göre, tecavüz tek başına işkence oluşturur (Zontul v. Greece). Bir kişiye ve yakınlarına işkence yapılacağı tehdidinde bulunmak da işkencedir (Gafgen v. Germany). Bu karar dikkate alındığında, bir kişiyi, kendisinin veya yakınlarından herhangi birinin yaşam hakkına son vermekle tehdit etmek de işkence oluşturur. Dolayısıyla, gözaltına alınmış bir kişiye itirafta bulunmazsa kendisine, eşine ve/veya çocuklarına tecavüz edileceği veya çocuklarına ve yakınlarına zarar verileceği tehdidinde bulunarak ifade almak da işkence altında ifade alma anlamına gelir. Sanığın özgür iradesine dayanmayan şekilde elde edilmiş bu ifadeler ne kendisi ne de üçüncü kişiler aleyhine delil olarak kullanılamaz. Örneğin bir kişiye işkence yapılarak, ailesine ya da kendisine işkence veya insanlık dışı muamele yapılacağı ya da ölüm tehdidinde bulunularak, özgür iradesi felce uğratılıp ByLock kullandığını itiraf ettirme çerçevesindeki bu bilgi, mutlak bir delil yasağının kapsamına girer (AİHS m. 3) ve hiçbir yargılamada kullanılamaz.

35 Tüm bu konularda detaylı bilgi için bkz. Prof. Dr. Bahri Öztürk, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, Seçkin, s. 368-376.36 Prof. Dr. Nurullah Kunter, Prof. Dr. Feridun Yenisey ve Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2010, s. 943.

41 / 90

112. Buna rağmen, AİHS açısından, özel hayata saygı hakkı (AİHS m. 8) ihlal edilerek elde edilen delillerin kullanılması her zaman AİHS’nin 6. maddesi anlamındaki adil yargılanma hakkını ihlal etmez. AİHM’ye göre, AİHS’nin 8. maddesini ihlal ederek elde edilen deliller ceza yargılamasında mahkûmiyete esas alınan tek delil veya ana belirleyici delil değilse, bu durum AİHS’nin 6. maddesinin ihlaline yol açmayabilir. Bu açıklamalara paralel olarak, AİHM bazı başvurularda, haberleşme özgürlüğüne müdahale oluşturan tedbirlerin AİHS’nin 8. maddesini (özel hayata saygı hakkı) ihlal ettiğine hükmetmesine rağmen, aynı başvurularda AİHS’nin 8. maddesine aykırı olarak elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasını Sözleşmenin 6. maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir (P.G and J.H. v. The United Kingdom – Khan v. The United Kingdom).

113. Kısaca, AİHM içtihadına göre, AİHS’nin 3. maddesine aykırı olarak elde edilen deliller kesinlikle hiçbir yargılamada kullanılamaz. Oysa AİHS’nin 8. maddesine aykırı deliller açısından aynı durum geçerli değildir. AİHS ve bu Sözleşmenin nasıl anlaşılması gerektiğini belirleyen AİHM içtihatları bir demokrasideki asgari güvenceleri oluşturur. Devletler, bahse konu minimum güvencelerin üzerine çıkma ve daha üst insan hakları standartları öngörme hakkına sahipken, söz konusu minimum güvencelerin altına inemezler.

114. AİHS’nin 53. maddesi uyarınca, Sözleşmeye taraf devletler, AİHM’nin anladığı anlamda AİHS’de öngörülen minimum güvenceleri bahane göstererek, iç hukuktaki daha üst standartları aşağıya çekemezler. AİHS’nin 53. maddesine göre, “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve taraf olduğu başka bir Sözleşme uyarınca tanınmış insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya ihlal edecek şekilde yorumlanamaz.”

115. Somut olayda, Türk iç hukukunda Anayasanın 38 § 6 hükmü uyarınca, kanuna aykırı olarak elde edilmiş deliller hiçbir yargılamada (özel hukuk, idare hukuku, disiplin hukuku veya ceza yargılamalarında) kesinlikle kullanılamaz. İç hukuka aykırı delillere, özel hayata aykırı olarak elde edilen deliller de dâhildir. Oysa AİHM’ye göre, özel hayatı ihlal ederek elde edilen deliller, yargılamada esas alınan tek delil ya da ana belirleyici delil değilse, AİHS’nin 8. maddesi ihlal edilerek elde edilmiş olsa dahi, adil yargılanma hakkını ihlal etmez. Anlaşılacağı gibi, özel hayatı ihlal ederek elde edilen delillerin bir yargı kararında kullanılması açısından Türk İç Hukuku (AY m. 38 § 6) AİHS’ye göre çok daha üst bir koruma öngörmüştür. Anayasa bu türden bir ayrıma gitmeden, her türlü hukuka aykırı elde edilmiş delili, yasak delil olarak öngörmekte ve yargılamalarda kullanılmasını kesin olarak yasaklamaktadır.

116. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi dahil ulusal mahkemeler, AİHM’nin yukarıdaki minimum güvence oluşturan içtihadını bahane yaparak, Anayasada öngörülmüş olan ve adil yargılanma hakkı açısından çok daha koruyucu olan güvenceyi aşağıya çekemezler. Anayasa Mahkemesi dahil tüm mahkemeler, Anayasanın açık hükmünü (AY m. 38 § 6) uygulamak zorundadırlar. Ulusal mahkemeler, CMK’nın 134 ve 135. maddelerine aykırı olarak elde edildiği açık olan ByLock dijital verilerinden elde edilen verilere kararlarında dayanamazlar. AİHS ve AİHM içtihatlarının bir demokraside insan hakları alanındaki minimum güvenceler olduğu unutulmamalı ve AİHM kararları bahane gösterilerek Anayasanın açık hükmü (AY m. 38 § 6) görmezden gelinmemelidir.

117. AİHS’nin 8. maddesinde korunan özel hayata saygı hakkını ihlal ederek elde edildiği açık olan Bylock’a dair hard disk ve flaş bellekten elde edilen veriler,

42 / 90

Anayasanın 38 § 6 hükmü ışığında, disiplin yargılaması dahil hiçbir yargılamada kullanılamaz. Yasa dışı elde edilmiş söz konusu veriler, AİHM içtihadı bahane gösterilerek iç hukuktaki yargılamalarda delil olarak kullanılırsa, AİHS’nin 6. ve 8. maddelerine ek olarak, Sözleşmenin 53. maddesini de ihlal eder.

bb) ByLock hususunda kanunların keyfi yorumlanıp uygulanması ve birbiriyle çelişen kararlar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlali(Açıklama: Bu başlık altında yazılanlar ByLock gerekçe gösterilerek mahkum olanlar tarafından kullanılabilir; mahkûmiyet kararında ByLock kullanma iddiası olmayanlar bu başlık altında belirtilenleri çıkarmalıdır.)

118. Başvurucunun mahkûmiyetine esas alınan ana delil, kendisinin ByLock uygulamasını cep telefonuna indirdiği ve/veya bu uygulama aracılığıyla e-posta gönderip aldığı, mesajlaştığı, kısaca Whatsapp benzeri bir iletişim uygulaması olan ByLock uygulamasını kullandığı iddiasıdır. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24 Nisan 2017 tarihli kararında (Y. 16. CD, 2015/3E-2017/3K) belirtildiği gibi, “Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir. … Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir . ” Bu karar 26 Eylül 2017 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararıyla (Y. CGK, 2017/16E – 2017/370K) onanmış ve kesin hükme dönüşmüştür. MİT’in 6 Nisan 2017 tarihinde web sitesinden yaptığı resmi açıklamaya göre, “istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen ByLock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır”.37

119. 1983 tarihli MİT Kanununa 2005 yılında eklenen 6 § 2 ve devamı hükümleri uyarınca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, kaydedilmesi ve sinyal bilgilerinin elde edilmesi için “önceden hâkim kararı alınması” zorunluluğu getirilmiştir. Yine aynı kanuna 2005 yılında eklenen 6 § 6 hükmü uyarınca da38 MİT’in yasal şekilde elde ettiği veriler dâhil, istihbari çalışma neticesi elde ettiği iletişime ilişkin bilgi ve belgeler yargılamalarda delil olarak kullanılamaz. Bu konuda verilmiş birçok Yargıtay Ceza Kurulu kararı bulunmaktadır (bkz. 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E. - 2011/95 K. sayılı karar (1) - 2011/93 E. - 2011/95 K sayılı karar (2) - 21.10.2014 tarih ve 2012/1283E. - 2014/430 K. sayılı karar).

120. MİT’in 6 Nisan 2017 tarihli açıklamasında belirtildiği gibi, ByLock verileri “istihbari çalışmalar neticesi” elde edilmiştir. İstihbari çalışma sonucu elde edilen tüm bilgi ve belgeler “istihbari bilgi” niteliğindedir. Türkiye’de mahkemelerin ByLock konusunda dayandığı temel kararlar Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararı ile bu kararı onayan Yargıtay CGK’nın 26 Eylül 2017 tarihli kararlarıdır. Bu kararlarda, yargılanan sanıkların (iki hakim) e-posta içeriklerinin tespit edilemediği, sadece ByLock uygulamasını kullandıklarının saptandığı bilgisine dayanılmış olup, bir kişinin herhangi bir cep telefonu uygulamasını kullandığı bilgisi, MİT tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde elde edildiği açıklandığı için, açık bir istihbari bilgidir. MİT’in “istihbari bilgi” olduğunu kabul ettiği, Emniyet’in

37 http://www.mit.gov.tr/basın60.html38 2937 sayılı MİT Kanununun 6 § 6 hükmüne göre, "Bu (6.) madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz". MİT Kanununun Ek-1 maddesinde de, “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerin devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk hariç adlî mercilerce istenemeyeceği” düzenlenmiş olup, bu hükümden aşılacağı gibi, belirtilen suçlar dışında, MİT’in hiçbir adli yükümlülüğü ve yetkisi de yoktur.

43 / 90

http://www.mit.gov.tr/bas%C4%B1n60.html

ByLock verilerinin istihbari çalışmalar çerçevesinde elde edildiği için delil olamayacağı hususlarında yazılar yazdığı39 bir bilgiyi, “istibari bilgi değil” şeklinde nitelendirmenin hiçbir inandırıcılığı bulunmayıp, bu durum maddi vakıaları, olayları çarpıtma anlamına gelir. Yargıtay 16 CD ile CGK kararlarında “istihbari verilerin” neden delil olarak kullanıldığı ve Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihadından neden sapıldığı ikna edici gerekçelerle açıklamadan karar verdiği için, aynı konuda birbiriyle çelişen kararların varlığı nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir (Beian v. Romania). AİHM’ye göre, mahkemeler, hukuk güvenliği, öngörülebilirlik ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin gereği olarak, yerleşik içtihatlarından ikna edici gerekçe göstermeden ayrılmamalıdırlar (“it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that the courts should not depart, without cogent reason from precedents, laid down in previous cases”), (Chapman v. The United Kingdom, § 70).

121. Yargıtay Ceza Genel Kurulu birçok kararında, (yasal olarak elde edildikleri varsayılsa dahi), MİT, Jandarma ya da Polis tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde elde edilmiş bilgilerin ceza yargılamalarında kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Yargıtay CGK’nın 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E. - 2011/95 K. sayılı kararına, "5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır.". Yargıtay CGK’nın 2011/93 E. - 2011/95 K. sayılı kararında da yukarıdaki içtihat tekrarlanmıştır: "… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, … ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir." (Ayrıca bkz. Yargıtay CGK, 21.10.2014 tarih ve 2012/1283E. - 2014/430 K.). Yargıtay CGK’nın bu içtihatları MİT, Jandarma ve Polisin tamamen yasalara uygun olarak (önceden alınmış hakim kararı ile) elde ettikleri bilgi ve belgeler için geçerlidir; oysa somut olayda yukarıda belirtilenlerden açıkça anlaşılacağı gibi, tamamen yasa dışı elde edilmiş ve kullanılmış ByLock verileri söz konusudur.

122. Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında belirtildiği gibi, ByLock verileri ilk kez MİT tarafından (Litvanya’dan – eklendi) “satın alma yoluyla” ele geçirilmiş ve MİT tarafından bir hard disk ile flaş belleğe yüklenerek Emniyet Genel Müdürlüğü ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Böylece 600 000 kişinin iletişim bilgilerinin yer aldığı ByLock verileri, önceden alınmış herhangi bir hâkim kararı olmadan ele geçirilmiştir. İllegal şekilde ele geçirilen delilleri daha sonra legal hale getirmek için savcılığın talebi üzerine Ankara 4. Sulh ceza hâkimliğinden CMK’nın 134. maddesi uyarınca 9 Aralık 2016 tarihinde inceleme izni alınmıştır. İllegal şekilde ele geçirilen verileri legalleştirmek için (bilgisayar kütüklerine el koyma ve inceleme başlıklı) CMK m. 134’e 39 20/10/2016 tarihinde Emniyet mensupları tarafından hazırlanan bir tutanakta, “Bylock modülü ile ilgili bilgiler PVSK Ek 7 madde kapsamında ve istihbarî mahiyette olduğundan hukuki delil niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle haricen delillendirilmedikçe yapılacak adli ve idari işlemlerde bizzat gerekçe teşkil etmez” ifadesine yer verilmiştir.

44 / 90

dayanılmıştır. Oysa Yargıtay 16. CD’nin de belirttiği gibi (bkz, yukarı), somut olayda “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim” söz konusu olup, bu konudaki özel kanun (lex specialis) CMK’nın 135. maddesidir (telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale). Bu kararın verildiği tarihe kadar, Türkiye genelinde tüm mahkemeler (Whapsapp ve benzeri uygulamalar dâhil) e-mail yoluyla yapılan iletişime müdahale için CMK’nın 135. maddesine (lex specialis) dayanmışken, bu olayda özel yasa hükmü uygulanmayarak CMK’nın 134. Maddesine (lex generalis) dayanılması yasaların keyfi yorumlanıp uygulanmasıdır. Zira somut olayda başvurucunun fiilen kullandığı ve arama esnasında ele geçirilen bir bilgisayar hard diski söz konusu değildir; bireyin Whatsapp benzeri bir uygulama (ByLock) ile e-posta gönderisi söz konusudur. Ancak eğer Yargıtay CMK’nın 135. maddesine dayansaydı, bu durumda MİT Kanununun 6 § 2 hükmünün (telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale) de olaya uygulanması gerekecekti ve ByLock verilerinin illegal ele geçirildiği baştan kabul edilmiş olacaktı. Kısaca, hâkim kararı olmadan ele geçirildiği için illegal olan bu delilleri (ByLock verileri) legal hale getirmek için Yargıtay somut olayda uygulanması gereken özel yasa hükümlerini (CMK m. 135 ve MİT Kanunu m. 6 § 2 ve devamı) uygulamamış, genel kanunu (CMK m. 134 ve MİT Kanunu m. 6 § 1) uygulamıştır. İlgisiz şekilde CMK’nın 134. maddesine dayanılması gerektiğine karar vererek yasaları açıkça keyfi yorumlayıp uygulamıştır. Böylece “özel kanun (CMK m. 135) varken genel kanun (CMK m. 134) uygulanmaz ilkesi” (lex specialis derogat lex generalis) ihlal edilmiştir. Yasaların belirtilen şekilde keyfi yorumlanıp uygulanması, kanun önünde eşitlik, hukuk güvenliği ve öngörülebilirlik ve dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal eder (bkz, a contrario, Garcia Ruiz v. Spain - Teixeira de Castro v. Portugal - Van Mechelen and others v. The Netherlands).

123. ByLock verileri hâkim kararı alınmadan, MİT tarafından MİT Kanununun 6 § 2 ve devamı hükümlerine aykırı olarak, satın alma yoluyla ele geçirildiği için MİT yasasına da aykırı şekilde elde edilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu bu illegaliteyi yasal gösterebilmek için, 1983 tarihli MİT’in yetkilerini düzenleyen MİT Kanununun 6 § 1 hükmünü40 gerekçe göstermiştir. Bu hüküm, MİT’in genel olarak yetkilerini düzenleyen bir hükümdür (lex generalis). Oysa somut olayda telekomünikasyon yoluyla yapılan bir iletişim söz konusudur. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale, MİT Kanununa 2005 yılında eklenen MİT Kanununun 6 § 2 ve devamı hükümlerinde özel olarak düzenlenmiştir (lex specialis). Yargıtay somut olayda özel yasa hükmünü (MİT Kanunu m. 6 § 2 ve devamı) 41 uygulamamış ve yasa dışı elde edilen delile yasal dayanak bulabilmek için MİT’in yetkilerini genel olarak düzenleyen MİT Kanununun 6 § 1 hükmünü ( lex generalis ) uygulamıştır . Böylece “özel kanun varken genel kanun uygulanamaz ilkesi” (lex specialis derogat lex generalis) birkez daha ihlal edilmiştir.

40 MİT Kanununun 6 § 1 hükmü son derece geniş, genel ve belirsiz ifadelerle yazılı olup, MİT’in yetkilerine herhangi bir sınır çizilmediği için öngörülebilir (foreseeable) olmayıp, AİHS anlamında “yasa” niteliğine de sahip değildir. 41 2937 sayılı MİT Kanununun 6. Maddesinin 2 ve devamı fıkralarında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin MİT tarafından nasıl dinleneceği, kayda alınacağı ve tespit edileceği özel olarak düzenlenmiştir. MİT Kanunu m. 6 § 2, “… terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tespit edilebileceği , dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği (ni) ” düzenlenmiştir. Dolayısıyla, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime MİT tarafından müdahale edilmeden önce, bu özel düzenlemeye uygun bir yargı kararının alınmış olması gerekir.

45 / 90

124. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime MİT’in müdahalesi konusunda 1983 tarihli MİT Kanununa 2005 yılında (sonradan) eklenen ( lex posterior ) MİT Kanununun 6 § 2 ve devamı hükümleri uygulanmayarak, 1983 tarihli MİT Kanunu m. 6 § 1 hükmü uygulanarak, yasalar bir kez daha keyfi yorumlanıp uygulanmıştır. Zira sonradan çıkarılan özel kanun dururken önceki genel kanun uygulanamaz (lex posterior derogat legi priori). Somut olayda, yasa dışı elde edilmiş ByLock verilerini yasal hale getirebilmek için bu husustaki “özel kanun” (lex spacialis) ve “sonraki kanun” (lex posterior) uygulanmayarak yasalar Yargıtay ve mahkemeler tarafından açıkça keyfi olarak yorumlanıp uygulandığı için adil yargılanma hakkı ihlal edilerek hürriyeti bağlayıcı ceza verilmiştir.

125. ByLock kullanılarak yapılan haberleşmenin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin kapsamında olduğunda en küçük kuşku yoktur. CMK’da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale konusu özel olarak düzenlenmiş olup, bu hususta da özel hüküm (CMK m. 135) bulunmaktadır (lex specialis). Ayrıca ByLock aracılığıyla yapılan iletişim bilgi işlem teknolojisi, eş ifade ile hard diskler (akıllı telefon hafızası veya tablet hafızası) kullanılarak gerçekleştirildiği için, bilgisayar kütüklerine el koyma ve inceleme konusunda CMK’da ayrı genel bir düzenleme (CMK m. 134) daha vardır (lex generalis). 24 Nisan 2017 tarihli Yargıtay 16. CD kararına kadar, Türkiye’deki tüm mahkemeler e-posta (ByLock, Whatsapp, Yohoo.com, gmail.com vb.) ile yapılan iletişime müdahale için, bu konudaki özel hüküm olan CMK’nın 135. maddesine dayanmışlardır. Buna rağmen, Yargıtay 16. CD ve CGK, illegal olarak ele geçirilmiş delilleri yasal gösterebilmek için, özel hükmü (CMK m. 135) görmezden gelerek bilgisayar kütüklerine el koyma hususunu düzenleyen genel hükme (CMK m. 134) dayanmışlardır. Oysa bir hususta özel hüküm varsa özel hüküm uygulanır; özel hüküm varken genel hüküm uygulanamaz (lex specialis derogat lex generalis). Özel hüküm yok sayılarak, yasalar bir kez daha yargı organlarınca keyfi yorumlanıp uygulanmıştır.

126. Bir an için CMK’nın 134. maddesinin olaya uygulanabileceği varsayılsa dahi, bu madde sadece “şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayar kütüklerine el koymaya” izin vermektedir.42 Oysa somut olayda MİT’in üretip kullandığı hard disk ve flaş bellek söz konusu olup, dijital verilerde manipülasyon yapılması ve bu çerçevede sahte delil üretilmesi son derece basittir. MİT, yürütmeye doğrudan bağlı bir organ olup, herkesin bildiği gibi başvurucunun üyesi olduğu gerekçesiyle yargılandığı organizasyona yönelik soruşturma ve yargılamaların arkasında doğrudan yürütme organı vardır. Bu durum MİT’in ürettiği dijital verilerin otantikliğinden şüphelenmek için tek başına yeterli bir gerekçedir. ByLock aracılığıyla yapılan mesajlaşmaların yer aldığı hard disk ve flaş bellek MİT tarafından üretilip Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği (bu dijital materyaller şüpheliler tarafından bizzat kullanılmadığı) için, CMK’nın 134. maddesi de ByLock aracılığıyla yapılan iletişime müdahaleye yasal dayanak olamaz. Türkiye genelinde mahkemelerin delil olarak kabul ettiği tüm ByLock verileri CMK’nın 134. maddesine dayanılarak yapılan inceleme ile elde edilen bilgilerden ibarettir; eş ifade ile ByLock verileri CMK m. 134’e de aykırı olarak elde edildiği için bu nedenle de yasa dışıdır.

127. Ayrıca, CMK’nın 134. Maddesine göre, bilgisayar kütüklerine el koyma esnasında, sahteliği ve sahte delil üretilmesini önlemek amacıyla, el konulan dijital materyallerin bir örneği hemen üretilerek şüpheliye verilir. Bu kurala da uyulmadığı 42 Bkz, Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale

46 / 90

http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale

gibi, ByLock’a dair dijital materyaller (hard disk ve flaş bellek) bugüne kadar hiçbir şüpheli, sanık ya da avukatına verilmemiş, bu dijital materyaller devlet sırrı gibi saklanmıştır. Bu nedenle de CMK’nın 134. Maddesine bu açıdan da aykırılık söz konusudur. Dolayısıyla, CMK’nın 134. maddesi, MİT tarafından hâkim kararı olmadan, (ilk ele geçirilmesi aşamasında) illegal şekilde elde edilen ByLock verilerini yasal hale getirmemektedir.

128. Kaldı ki, yukarıda delilleriyle birlikte detaylı olarak açıklandığı gibi, ByLock’a dair hard disk ve flaş bellek, CMK’nın 134. Maddesi uyarınca, 9 Aralık 2016 tarihinde alınan ilk hakim kararından çok önce Emniyet tarafından incelenmiş, tespitler ve tasnifler yapılmış, listeler oluşturulmuş ve bu hususta bir de veri tabanı hazırlanarak Türkiye genelindeki soruşturmalarda kullanılmıştır. Kısaca, ByLock’a dair hard disk ve flaş bellek hiçbir hakim kararı olmadan incelendiği için, bu dijital materyallerde yer alan verilerin tamamı zaten yasa dışı delil niteliğindedir; CMK m. 134’e de açıkça aykırı elde edilmiş olup, mutlak şekilde yasa dışı delil niteliğindedir.

129. Sonuç olarak, ByLock verileri başlangıçta MİT tarafından MİT Kanununun 6 § 2 ve devamı hükümlerine aykırı olarak ele geçirildiği için illegaldir. CMK’nın 134 ve 135. Maddelerine de aykırı olarak ele geçirilip soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde kullanıldığı için ayrıca illegaldir. Kısaca, Türkiye genelinde tüm mahkemelerin (200 civarında Ağır ceza mahkemesi, İstinaf ve Yargıtay) kullandığı ByLock verileri yasal dayanağı olmayan veriler olup, yasa dışı delil niteliğindedir.

130. Anayasanın 38 § 6 hükmüne göre yasa dışı şekilde elde edilen deliller hiçbir yargılamada kullanılamaz. Anayasa Mahkemesi de 10 Nisan 2018 tarihinde verdiği bir kararda (Başvuru No: 2014/4704), hâkim kararı olmadan yapılan arama ile elde edilen delillerin kullanılmasını, yasa dışı delillerin kullanılması olarak nitelendirmiş ve bu durumun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir.43 Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, ByLock verileri MİT Kanununun 6 § 2 ve CMK’nın 134. ve 135. maddelerine de tamamen aykırı şekilde elde edilmiş olup, bu durum 14 Şubat 2018 tarihli Yargıtay 16. CD kararında da açıkça kabul edilmiş ve kararda şu ifade kullanılmıştır: “ByLock delili usulüne uygun olarak temin edilmemiş(tir)” (Y. 16. CD, 2017/3609E – 2018/335K).

131. Tüm belirtilen nedenlerle, CMK’nın 134 ve 135. Maddeleri (özel kanun dururken genel kanunun uygulanması) ile MİT Kanununun 6. Maddesinin keyfi olarak yorumlanıp uygulanması sonucu (sonraki özel kanun yerine önceki genel kanunun uygulanması) adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Ayrıca, CMK m. 134 ve 135’e de tamamen aykırı olarak ByLock dijital materyalleri üzerinde inceleme yapıldığı ve yasa dışı delil oluşturulup kullanıldığı, mahkûmiyete esas alınan tek delil ya da ana delil yasa dışı delil olduğu için de adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Aynı konuda birbiriyle çelişen kararların varlığı nedeniyle de adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

cc) ByLock’a ilişkin delilin ısrarla maddi gerçeğe tamamen aykırı olarak değerlendirilip kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlali(Açıklama: Bu başlık altında yazılanlar ByLock gerekçe gösterilerek mahkûm olanlar tarafından kullanılabilir; mahkûmiyet kararında ByLock kullanma iddiası olmayanlar bu başlık altında belirtilenleri çıkarmalıdır.)

132. CMK’nın 134. maddesine göre, el konulan bilgisayar kütüklerinin birer kopyası yapılarak (talep olmadan) derhal şüpheliye verilmelidir. Bugüne kadar

43http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/kararlarailiskinbasinduyurulari/bireyselbasvuru/detay/160.html

47 / 90

http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/kararlarailiskinbasinduyurulari/bireyselbasvuru/detay/160.html

binlerce sanık ve avukatlarının talep etmelerine rağmen, “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında tutulan ByLock’ a ilişkin hard disk ve flaş belleğin” birer örneği hiçbir sanığa veya vekiline verilmemiştir. Bu hard disk ve flaş bellek birer devlet sırrı gibi herkesten saklanmaktadır. Mahkemeler sadece MİT, Ankara Başsavcılığı veya Emniyet Genel Müdürlüğü (polis) tarafından yazılan “Bu kişi ByLock kullanıcısıdır” şeklindeki yazılara ve/veya “ekindeki mesajlara” dayanarak, kişilerin ByLock kullanıcısı olduğuna kanaat getirmektedir. Bu yazıların hatalı olup olmadığı araştırılmadan mahkûmiyet kararları verilmektedir. Oysa aynı devlet kurumlarınca hazırlanan ByLock kullanıcıları listelerinde hata yapıldığı birçok kez ortaya çıkmış ve defalarca listelerde güncelleme yapılmıştır. Başlangıçta 215 000 kişi olan ByLock kullanıcısı, zamanla 90 000’lere kadar inmiştir. Bu hataları Aralık 2017 tarihinde Başbakan Sayın Binali Yıldırım da kabul etmiştir. Cep telefonunda ByLock olduğu iddiasıyla açığa alınan 28 yaşındaki Doktor Hasan Orhan Çetin, 19 Şubat 2017 tarihinde çalıştığı hastanenin 10. katından atlayarak intihar etmiştir. Ancak bu olaydan bir yıl sonra, 29 Mart 2018 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı, Doktor Çetin’in “güncellenmiş ByLock listelerinde yapılan sorgulamada ByLock programını kullanmadığının belirlendiğini” açıklamıştır.44 Son olarak 28 Aralık 2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ByLock listelerinde 11 480 kişiye ilişkin hata yapıldığı ve tutuklu olanların serbest bırakılacağı açıklanmıştır.45 (bkz, EU Commission, Turkey 2018 Report, 17 April 2018, p. 9).

133. Sadece ByLock kullanmanın veya ByLock’u cep telefonuna indirmenin terör örgütü üyeliğine delil gösterilmesinin nedenini, bu uygulamanın münhasıran (exclusively) bahse konu örgüt mensuplarınca kullanıldığı iddiası oluşturmaktadır. MİT, polis, savcılık ve Yargıtay’a göre, ByLock özel bir şekilde sadece Gülenist olanların telefonlarına yüklenmekte ve sadece Gülenistler tarafından kullanılmaktadır. Oysa maddi gerçek “münhasıran Gülenistler tarafından kullanıldığı” iddiasını tamamen çürütmektedir. ByLock uygulaması hem Google Play hem de Apple Store’da bir süre herkese açık olarak yer almış ve Play Store’dan 500 000 kullanıcı46, Apple Store’dan ise 100 000 kullanıcı tarafından indirilmiştir. Kullanıcıları arasında 34 ülkeden, Türk olmayan birçok kullanıcı da bulunduğu raporlaştırılmıştır. ByLock’u Burkina Faso Dışişleri Bakanı ile iletişim için kullandığını ve kendisinin Gülenist olmadığını açıklayan BM Uluslararası Ceza Mahkemesi yargıcı Aydın Sefa Akay da, sadece ByLock kullandığı gerekçesiyle bir süre tutuklu kalmış ve 17 Haziran 2017 tarihinde 7 yıl hapis cezasına mahkûm edilerek serbest bırakılmıştır. Bu maddi gerçeğe rağmen, Yargıtay dâhil tüm mahkemeler hâlâ ByLock’u münhasıran (sadece) söz konusu örgüt üyelerinin kullandığını iddia ederek, bu uygulamayı cep telefonuna indirmeyi tek başına terör örgütü üyeliği suçuna yeterli delil görmektedirler. Delilleri ısrarla maddi gerçeğe tamamen aykırı şekilde değerlendirerek keyfi kararlar vermektedirler. Yukarıda belirtildiği gibi, MİT Teknik Analiz Raporuna göre, en az 493 000 kişinin ByLock kullandığı görünmesine rağmen, kullanıcılar arasından 278 000 kişi çıkarılarak, başlangıçta 215 000 kişi hakkında soruşturma açılmış, daha sonra da bu rakam 90 000’lere kadar düşürülmüştür. 400 000 ByLock kullanıcısı Gülenist değilse ByLock’u münhasıran Gülenistlerin kullandığı iddiası tamamen temelsizdir. Böylece delillerin

44http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/950485/ Aciga_alindiktan_sonra_intihar_eden_doktorun_ByLock_kullanicisi_olmadigi_ortaya_cikti.html 45http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/894397/ ByLock_magduru_olan_11_bin_480_kisi_aciklandi..._iste_o_liste.html# 46 http://m.downloadatoz.com/bylock-secure-chat-talk/net.client.by.lock/

48 / 90

http://m.downloadatoz.com/bylock-secure-chat-talk/net.client.by.lock/

http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/894397/ByLock_magduru_olan_11_bin_480_kisi_aciklandi..._iste_o_liste.html

http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/894397/ByLock_magduru_olan_11_bin_480_kisi_aciklandi..._iste_o_liste.html

http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/950485/Aciga_alindiktan_sonra_intihar_eden_doktorun_ByLock_kullanicisi_olmadigi_ortaya_cikti.html

http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/950485/Aciga_alindiktan_sonra_intihar_eden_doktorun_ByLock_kullanicisi_olmadigi_ortaya_cikti.html

değerlendirilmesinde ısrarla keyfi davranılmıştır; mahkûmiyete esas alınan tek ya da ana belirleyici delilde keyfilik adil yargılanma hakkını ihlal etmiştir.

dd) Çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı olarak verilen karar nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlali(Açıklama: Bu başlık altında yazılanlar ByLock gerekçe gösterilerek mahkum olanlar tarafından kullanılabilir; mahkûmiyet kararında ByLock kullanma iddiası olmayanlar bu başlık altında belirtilenleri çıkarmalıdır.)

134. AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir “mahkemenin” olmazsa olmazları arasında, “çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun yargılama yapma” unsuru vardır (Khodorkowskiy and Lebedev v. Russia, § 516 – 520). Bu iki ilke “yargılama işlevinin” en önemli nitelikleri arasında olup, yargılamanın tüm aşamalarında saygı gösterilmesi gerekir. Eş ifade ile, bu iki ilke, birinci, ikinci ve üçüncü derece mahkemelerinin tamamının uygun davranması gereken temel yargısal güvenceler (guarantees of judicial procedure) arasındadır (Mantovanelli v. France, § 33). Bu ilkelere aykırı bir yargılama yapan organ, mahkeme olarak adlandırılamaz. Mahkemeler, yargılanan tarafların talebi olmadan, “mahkeme” olmalarının gereği olarak, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine saygılı şekilde yargılama yapmalıdırlar.

135. Yargıtay 16. C.D. ve Yargıtay C.G.K.’nın yukarıda zikredilen kararlarında belirtildiği gibi, ByLock verilerin incelenmesine CMK’nın 134. maddesi dayanak yapılmıştır. CMK’nın 134. Maddesine göre, ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş belleğin birer kopyası, talep dahi olmadan, başvurucu veya avukatına mutlak şekilde verilmek zorundadır. ByLock verilerinin yer aldığı hard disk ve flaş bellek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında saklanmakta olup, bu konudaki ana deliller (hard disk ve flaş bellek), CMK’nın 134. maddesine tamamen aykırı olarak, başvurucu veya avukatına verilmemiştir. Başvurucu, hiyerarşiye tabi idari organların (MİT, Emniyet, savcılık) yazılarına dayalı ve bu yazılara mutlak doğru muamelesi yapılarak, başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

136. ByLock nedeniyle 70 000 civarında kişi hakkında ceza soruşturması yapıldığı ifade edilmekte olup, MİT’in Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek bugüne kadar, talep etmelerine rağmen on binlerce sanıktan hiçbirine verilmemiştir. Sadece MİT, Emniyet, BTK ve/veya savcılığın gönderdiği yazılara itibar edilerek, bu yazıların hatasız ve mutlak şekilde maddi gerçeği yansıttığı iddiasıyla kişiler tutuklanmış ve/veya mahkûm edilmiştir. Eğer sanıklardan birine verilmiş olsa, herkesin söz konusu dijital materyallere erişme ve inceletme imkânı olacak ve ByLock’un sadece “belirli bir grup” tarafından kullanılıp kullanılmadığı iddiası ve bu delilin otantik olup olmadığı, verilerde değişiklik ve ekleme yapılıp yapılmadığı, şüpheye yer vermeyecek şekilde aydınlatılabilecektir. ByLock uygulamasını sadece cep telefonuna indirmenin terör örgütü üyeliğine tek başına delil gösterilmesinin tek nedeni “münhasıran kullanma” iddiası olup, bu iddianın doğru olup olmadığını ispatlayabilmek için ByLock ile yapılan tüm iletişim bilgilerinin yer aldığı hard disk ve flaş belleğin sanıklara da verilmesi ve onlar tarafından da incelenebilmesi gerekir. Hard disk’te yer alan tüm kullanıcılar tek tek tespit edilip tamamının bahse konu oluşuma üye olduğu objektif şekilde gösterilmediği sürece, MİT, savcılık, polis ve mahkemelerin, “münhasıran kullanma” iddiasını kabul etmek akla ve bilime aykırıdır. Zira “münhasıran kullanma” iddiasını, belirtilen yapıyla hiçbir ilgisi olmayan tek bir ByLock kullanıcısını göstermek çürütür. Böylece “münhasıran kullanma” iddiası temelsiz hale geleceği için, bu iddia ile de terör örgütü üyeliği artık gerekçelendirilemez.

49 / 90

137. CMK’nın 134. maddesi emretmesine rağmen, başvurucunun mahkûmiyetine tek ya da ana dayanak gösterilen ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek mahkûmiyet kararından önce kendisine veya avukatına verilmemiştir. Böylece mahkûmiyet kararına dayanak yapılan ana delili inceleyip görüşlerini hazırlayarak, mahkemenin kararını etkileyecek şekilde bu görüşlerini mahkemeye sunma hakkı elinden alınmıştır. Eş ifade ile, başvurucunun gerçekten ByLock kullanıcısı olup olmadığını, bu uygulamanın “münhasıran belirli bir grup üyelerince kullanılıp kullanılmadığını” ve verilerde ekleme ya da çıkarma yapılıp yapılmadığını (sahte delil üretilip üretilmediğini), hard disk ve flaş bellekteki verilere dayalı olarak ispatlayabilmesi ve masumiyetini kanıtlayabilmesi mutlak şekilde elinden alınmıştır. Böylece çekişmeli yargılama (adversarial proceedings) ilkesi açıkça ihlal edilmiştir. AİHM’ye göre, çekişmeli yargılama ilkesi, kural olarak, dosyaya giren veya yargılamada kullanılan tüm bilgi, belge, delil ve görüşlerin (hatta bu görüşler bağımsız bir ulusal adli organın görüşleri de olabilir), yargılamanın taraflarına tebliğ edilmesini, bir örneğinin verilmesini ve taraflara yeterli süre, imkân ve kolaylık sağlanarak, mahkemenin kararını etkileyecek ölçüde görüşlerini hazırlayıp mahkemeye sunabilmelerini gerektirir (The right to adversarial proceedings means in principle the opportunity for the parties to a criminal or civil trial to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed, even by an independent member of the national legal service, with a view to influencing the court’s decision (Ruiz-Mateos v. Spain, § 63; McMichael v. the United Kingdom, § 80; Vermeulen v. Belgium, § 33; Lobo Machado v. Portugal, § 31; Kress v. France [GC], § 74)).

138. Ayrıca, savcılığın elinde olan ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek sanığa verilmeyerek (sanığın masumiyetini ispatlama hakkı elinden alınarak), delillere erişim açısından başvurucu ile savcılık arasında açık bir eşitsizlik oluşturulmuş ve böylece silahların eşitliği (equality of arms) ilkesi de ihlal edilmiştir. Bu ilke, yargılamanın tarafları arasında adil bir denge gözetilmesini, delillere erişim ve mahkemeye sunma dahil tarafların görüşlerini eşit şartlarda sunabilmelerini ve bir tarafın diğer tarafa nazaran dezavantajlı duruma yerleştirilmemesini gerektirir (Equality of arms implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case – including his evidence – under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis the other party (ECtHR, Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands, § 33)).

ee) ByLock delili açısından bağımsız olmayan organca mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlali(Açıklama: Bu başlık altında yazılanlar ByLock gerekçe gösterilerek mahkûm olanlar tarafından kullanılabilir; mahkûmiyet kararında ByLock kullanma iddiası olmayanlar bu başlık altında belirtilenleri çıkarmalıdır.)

139. Somut olayda olduğu gibi, Türkiye’deki tüm mahkemeler ByLock konusunda sadece MİT, Emniyet, BTK ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının gönderdiği yazılara dayalı olarak ve bu yazıların mutlak doğruyu yansıttığını değerlendirerek kararlar vermektedirler. Oysa 27 Aralık 2017 tarihinde, on binlerce kişi hakkında hata yapıldığı, bizzat ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek ellerinde olan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açıklanmıştır. Belirtilen kurumlar yürütme erki içerisinde olup, bağımsız ve tarafsız değildirler; yürütmenin talimatlarını harfiyen uygulamak zorundadırlar. Bir mahkeme, ana delili (hard disk ve flaş bellek) doğrudan inceletmeden, yürütmenin talimatlarını doğrudan uygulayan (talimat alan) idari kurumların bu husustaki yazılarını baz alarak, bu yazıların maddi

50 / 90

gerçeği yansıtıp yansıtmadığını hiçbir şekilde tartışmadan, bu yazıların mutlak maddi gerçeği yansıttığını değerlendirerek karar verirse bağımsızlığını kaybeder (Beaumartin v. France - Chevrol v. France). Bağımsızlık talimat almamaktır; talimat alan bir idari kurumun yazısının maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığını araştırmadan, bu yazıyı noter gibi onaylayarak karar veren mahkeme bağımsız olamaz. Bağımsız olmayan bir organ AİHS’nin 6. maddesi anlamında “mahkeme” (court) olarak nitelendirilemez; hatta “mahkeme” sıfatının kullanılmasını dahi hak etmez (Beaumartin v. France). ByLock delili açısından bağımsız olmayan idari organların yazılarını noter gibi onaylayan ve bağımsızlığını kaybeden bir organ tarafından yargılanıp mahkûm edilen başvuranın adil yargılanma hakkı bu nedenle de ihlal edilmiştir.

140. Son olarak, ByLock konusundaki tüm hak ihlalleri Yargıtay 16. CD ile CGK’nın sırasıyla 24 Nisan 2017 ve 26 Eylül 2017 tarihli kararlarından kaynaklanmaktadır. Tüm ihlaller Yargıtay kararlarından kaynaklandığı gibi, ilk ve ikinci derece mahkemeleri de Yargıtay’ın bu kararlarını baz alarak hüküm kurmaktadırlar. Dolayısıyla, yukarıda belirtilen hak ihlalleri açısından derece mahkemeleri önünde ileri sürülecek etkili herhangi bir başvuru mercii de yoktur.

ff) Bank Asya’da hesabı olma ve/veya bu hesaba para yatırma nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlali(Açıklama: Bu başlık altında yazılanlar Bank Asya’da hesabı olma ve/veya bu hesaba para yatırma gerekçe gösterilerek mahkûm olanlar tarafından kullanılabilir; mahkûmiyet kararında Bank Asya iddiası olmayanlar bu başlık altında belirtilenleri çıkarmalıdır.)

141. 20 Ekim 2016 tarihinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığı, Adana İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne yazdığı bir yazıda (Soruşturma No: 2016/59438-53), şüphelinin “ByLock isimli programı kullanıp kullanmadığının tespiti, Bank Asya’da hesabının bulunup bulunmadığı, Zaman Gazetesi ve Sızıntı Dergisine aboneliğinin olup olmadığı hususlarında araştırma yapılarak düzenlenecek evrakın Cumhuriyet Başsavcılığımıza gönderilmesini” talep etmiştir. 20 Ekim 2016 tarihinde (aynı gün) Adana İl Emniyet Müdürlüğü, Adana Cumhuriyet Başsavcılığına yazdığı “GİZLİ” ibareli yazıda (Sayı: 75027471-66679.(12210).2016/ - Konu: ByLock), Başsavcılığın taleplerine şu şekilde cevap vermiştir: “Konu ile ilgili olarak Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığının D Şube Verileri Programı içerisinde şahsın yapılan ByLock sorgulamasında, … ByLock kullanıcısı olduğu, ayrıca şubemizde mevcut bulunan sistemde yapılan Bank Asya sorgusunda … … isimli şahsın Bank Asya isimli bankada hesabının bulunduğu tarafımızdan tespit edilmiştir.” Bu yazının ekinde, Bank Asya hesabından yapılan para hareketlerini gösteren belgeler de ekte Başsavcılığa gönderilmiştir. Bu ekler ana belgeye ekte eklenmiş ve 20.10.2016 tarihli belgenin sonunda, “EKLER: 1-Bylock veri çıktısı (1 sayfa); 2-Bank Asya veri çıktısı (4 sayfa)” şeklinde belirtilmiştir. “Gizli” ibareli bu belge ve ekleri daha sonra sanığın yargılandığı dosyaya eklenmiş ve “209-213” sıra numaraları verilmiştir.

142. Adana İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü’nün Başsavcılığa hitaben yazdığı yazıdan anlaşılacağı gibi, hakkında ceza soruşturması olsun ya da olmasın, Bank Asya müdilerine ilişkin tüm bilgi ve belgeler, hiçbir mahkeme kararı olmadan, Emniyet birimlerince toplu olarak ele geçirilmiş ve bu konuda Emniyet tarafından bir de “sistem” (veri tabanı) oluşturulmuştur. Bu sistemde kimlerin Bank Asya müşteri ya da mudii olduğu, hesaplarına hangi tarihte hangi miktarda para yatırdıkları veya para çektikleri ya da dövize dönüştürdükleri, hangi miktarda para transferi yaptıkları gibi tüm bilgiler (kişisel veriler) soruşturma

51 / 90

makamlarınca illegal şekilde ele geçirilmiş ve kullanılmıştır. Oluşturulan sistemden yararlanılarak, hiçbir mahkeme kararı alınmadan, savcılığın yazdığı yazıya aynı gün içerisinde hemen cevap verilebilmiş ve sanığın hesap hareketlerine dair tüm bilgiler çıkarılarak Başsavcılığa gönderilmiştir.

143. Öncelikle belirtilmelidir ki, CMK’nın hiçbir hükmü, bir bankanın tüm müşterilerine ait kişisel verilerin toplu olarak soruşturma organlarınca (Emniyet tarafından) ele geçirilmesine izin vermemektedir. Demokratik bir hukuk devletinde, hiçbir yasa, suç soruşturmasına muhatap olsun ya da olmasın, bir bankanın tüm müşterilerinin tüm kişisel verilerini ele geçirip kullanmaya izin vermez; veremez. Bu nedenle, somut olayda, hiçbir yasal dayanağı olmadan, tüm banka müşterilerinin kişisel verileri ele geçirilmiş ve tüm Bank Asya müşterilerinin özel hayata saygı hakları açıkça ihlal edilmiştir. Esasında CMK’da devlet kurumları ve özel sektörde faaliyet gösteren kurumlarda yer alan kişisel verilerin elde edilmesine dayanak olacak hiçbir yasa hükmü yoktur; CMK’nın 122. maddesi bu duruma dayanak yapılamaz; bu hüküm, arama esnasında ele geçirilen belge ve kâğıtların incelenmesine ilişkindir. Ayrıca, somut olayda Cumhuriyet savcısı Emniyetten bilgi istediği için, CMK’nın 332. maddesi de yasal dayanak olamaz. Bir delilin ilk ele geçirilmesi aşamasında kanunlara uygun davranılmalıdır; sonradan alınmış mahkeme kararları, illegal elde edilmiş bir delili yasal hale getirmez. Somut olayda bahse konu delilin yasal olabilmesi için, Emniyet’in Bank Asya’daki kişisel verileri ele geçirmeden önce hâkim kararı almış olması gerekirdi. Banka’daki kişisel verilerin elde edilmesinin özel hayata saygı hakkına müdahale ettiğinde şüphe yoktur; dolayısıyla sadece önceden alınmış bir hâkim kararı ile bankadaki kişisel veriler talep edilebilir; savcı kararı ile bu mümkün değildir.

144. Belirtmek gerekir ki, banka, okul, dershane, dernek, vakıf, sendika, gazete, dergi, gazete dağıtım şirketi ve benzeri kurumlardaki kişisel verilerin adli, idari ve soruşturma organlarınca talep edilmesine dayanak oluşturan yasal hiçbir hüküm yoktur; CMK m. 332 tamamen farklı bir amaçla kabul edilmiş, hangi hususta savcılık, hangi hususta hâkim kararı aranacağı dahi öngörülmemiş bir hüküm olup, bu düzenleme bankadaki kişisel verilerin talep edilmesine yasal dayanak olamaz. Yukarıda belirtildiği gibi, şüpheli olsun ya da olmasın bir bankanın tüm müşterilerinin tüm kişisel verilerinin polis tarafından ele geçirilmesine demokratik bir hukuk devletinde hâkim kararı dahi dayanak olamaz. Oysa Emniyetin 20 Ekim 2016 tarihli yazısından anlaşılacağı gibi, bir bankadaki tüm müşterilerin tüm kişisel verileri, hiçbir mahkeme kararı dahi olmadan ele geçirilmiş ve bu veriler soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde kullanmıştır. Dolayısıyla, savcılığın Emniyete yazdığı yazı, CMK’nın 122 ve 332. Maddeleri dahi dikkate alındığında, somut olayda kişisel verilerin ele geçirilmesine yasal dayanak olamaz.

145. Sonuç olarak, başvurucunun Bank Asya’daki hesabına ilişkin veriler (ilk elde edildiği aşamada) hiçbir mahkeme veya yargı kararı olmadan polis tarafından ele geçirildiği için, bu konudaki kişisel veriler tamamen yasa dışı delil niteliğindedir. Sonradan mahkeme kararı ile Bank Asya’dan bilgi istenilmesi ve bu talep sonucu gelen belgeye dayanılarak karar verilmesi, ilk başta yapılan yasa dışılığı yasal hale getirmez. Bank Asya’daki tüm kişisel veriler, 20 Ekim 2016 tarihinden çok önce, hiçbir yasal dayanağı olmadan ve hiçbir mahkeme kararı olmadan, polis tarafından ele geçirildiği için, yasa dışılık sabittir. CMK m. 217 § 2 ve Anayasanın 38 § 6 hükmü yasaklamasına rağmen, bu yasa dışı delil mahkûmiyete esas alındığı için adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

52 / 90

ff) Kişisel verilerin yasa dışı şekilde ele geçirilip kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlali(Açıklama: Bu başlık altında yazılanlar gazete ve dergi abonesi olma, okula çocuğunu gönderme, Kimse Yok Mu? Ya bağış yapma gibi gerekçelerle mahkûm olanlar tarafından kullanılabilir; mahkûmiyet kararında belirtilen iddialar olmayanlar bu başlık altında belirtilenleri çıkarmalıdır. Aşağıdaki mavi renkli ilk cümleyi durumunuza uyarlayarak yazınız; yukarıdaki Bank Asya örneğinde olduğu gibi, varsa delillerini ekleyiniz.)

146. Başvurucunun Zaman Gazetesi ve/veya Sızıntı Dergisi abonesi olduğu / Kimse Yok Mu? İsimli derneğe bağış yaptığı / … isimli okula/dershaneye/kreşe/üniversiteye çocuğunu gönderdiği / gittiği / vb… yasal hiçbir dayanağı olmadan ve yargı kararı olmadan tespit edilmiş ve bu kurumlardaki kişisel verileri soruşturma organlarınca illegal şekilde elde edilip soruşturma ve yargılamada kullanılmıştır. Yasa dışı elde edilen kişisel verilere dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilmiş olup, CMK m. 217 § 2 ve Anayasanın 38 § 6 hükmüne açıkça aykırı olarak yasa dışı deliller mahkûmiyete esas alındığı için adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

147. Ayrıca belirtmek gerekir ki, temel haklara yönelik müdahaleler sadece kanunla öngörülebilir; bu husustaki değişiklikler de sadece “kanunla” yapılabilir (AY m. 13). Yasalarda yapılacak kalıcı değişiklikler OHAL KHK’ları ile yapılamaz. OHAL KHK’ları ile, OHAL’e neden olan şiddet olaylarını bastırma açısından sadece geçici, yasalarda değişiklik öngörmeyen ve konu yönünden sınırlı, elde edilmek istenen amaçla orantılı tedbirler alınabilir. Yasalarda değişiklik öngören ve kalıcı etki yapan değişiklikler yapılamayacağı için, yukarıdaki işlemlere OHAL döneminde çıkarılan KHK hükümleri yasal dayanak oluşturamaz. Adil yargılanma hakkının temel güvencelerini yok edecek tedbirlerin OHAL’e neden olan şiddet eylemlerini bastırmakla herhangi bir ilgisi de yoktur.

gg) İşkence, insanlık dışı ve kötü muamele altında ve avukata erişim hakkı gerektiği gibi sağlanmadan alınan ifadelerin kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlali(Açıklama: Bu başlık altında yazılanlar, işkence altında alındığını öğrendiğiniz tanık ifadeleri nedeniyle veya başvurcuya işkence yapılarak alınan ve/veya avukata erişim hakkı sağlanmadan alınan ifadeler kullanılarak mahkûmiyet kararı verilmişse, kullanılabilir. Mahkûmiyet kararında belirtilen şekilde alınmış tanık ifadesi veya başvurucu ifadesi olmayanlar bu başlık altında belirtilenleri çıkarmalıdır.)

148. Bu başvuru formunda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, 15 Temmuz 2016 sonrası terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçlamasıyla gözaltına alınan hiçbir şüpheli, AİHS’nin 6 § 3(c) hükmünde öngörüldüğü ve AİHM içtihatlarında unsurları çizildiği şekilde avukata erişim hakkından yararlanamadan ifadesi alınmıştır. Hiçbir şüpheli, gözaltının ilk anından itibaren kendi seçtiği avukatın hukuki yardımından, üçüncü bir göz ve kulak olmadan yararlanamamış, avukata erişim hakkının özü yok edilerek, avukatla polis huzurunda ve günler sonra görüştürülüp, görüşmeler gizli/açık kaydedildikten sonra gözaltında ifadeler alınmıştır. AİHS’nin 6 § 3(c) hükmü iç hukukun bir parçası olup, bu hükme tamamen aykırı şekilde alınan gözaltındaki ifadeler (polis, savcı ve hâkim sorgusu dâhil) tamamen yasa dışı olup, bahse konu ifadelere dayalı olarak hüküm kurmak, AY m. 38 § 6 hükmü ve CMK m. 217 § 2 ışığında imkânsızdır. Başvurucunun mahkûmiyet kararına, belirtilen şekilde tamamen yasa dışı olarak alınan kendi ifadeleri ve üçüncü kişi (tanık) ifadeleri dayanak yapılmış olup, Anayasanın açık hükmüne rağmen yasa dışı ifadelerin kullanılması adil yargılanma hakkını ihlal etmiştir.

53 / 90

149. AİHM’ye göre işkence ve insanlık dışı muamele yapılarak elde edilen delillerin hiçbiri ceza yargılamalarında kullanılamaz; belirtilen şekilde elde edilen delillerin kullanılması mutlak şekilde yasak olup, kullanılması durumunda adil yargılanma hakkı mutlak şekilde ihlal edilmiş olur (Göçmen v. Turkey - Jallah v. Germany – Harutyunyan v. Armenia). AİHM’ye göre, tecavüz tek başına işkence oluşturur (Zontul v. Greece). Bir kişiye ve yakınlarına işkence yapılacağı tehdidinde bulunmak da işkencedir (Gafgen v. Germany). Bu karar dikkate alındığında, bir kişiyi, kendisinin veya yakınlarından herhangi birinin yaşam hakkına son vermekle tehdit etmek de işkence oluşturur. Dolayısıyla, gözaltına alınmış bir kişiye itirafta bulunmazsa kendisine, eşine ve/veya çocuklarına tecavüz edileceği veya kendisine, çocuklarına ve yakınlarına zarar verileceği tehdidinde bulunarak ifade almak da işkence altında ifade alma anlamına gelir. Sanığın özgür iradesine dayanmayan şekilde elde edilmiş bu ifadeler ne kendisi ne de üçüncü kişiler aleyhine delil olarak kullanılamaz (CMK m. 148). Örneğin bir kişiye işkence yapılarak, ailesine ya da kendisine işkence veya insanlık dışı muamele yapılacağı ya da ölüm tehdidinde bulunularak, özgür iradesi felce uğratılıp bu bilgi almak, mutlak bir delil yasağının kapsamına girer (AİHS m. 3) ve hiçbir yargılamada kullanılamaz. Bir kişiyi günlerce aç ve susuz olarak gözaltında tutmak, 2 kişilik nezarethanede günlerce altı kişi ile birlikte tutarak yormak, hiçbir avukatla görüştürmeden gece yarıları illegal şekilde “mülakat” adı altında sorgulamak, “isim” vermezse ve dolayısıyla kendisini suçlayıcı beyanda bulunmazsa “pencereden atmak” dahil değişik yöntemlerle tehdit etmek, resmi nezarethaneler dışında, 30 güne yakın spor salonunda onlarca kişi ile birlikte insanlık dışı şartlarda tutarak kişiyi yorup ifade almak, saatlerce kişiyi ayakta tutup yorduktan sonra ifadesini almak, ayakta tutma gibi bir muamelenin insanlık dışı muamele oluşturduğunun farkında dahi olmayan savcıların talimatına uygun olarak kişinin 12 saat gibi ayakta tutulması sonrası ifadesinin alınması, tamamı işkence ve insanlık dışı muamele altında alınan ifadeler olup, hiçbir yargılamada kullanılamaz. Ayrıca, avukata erişim hakkı, yukarıda açıklandığı gibi, özü ortadan kaldırılarak, polis eşliğinde ve/veya (gizli/açık) kamera kaydı altında avukatla görüştürülerek, bu hakkın özü yok edilerek alınan ifadelerin tamamı da illegaldir. Şüphelinin ifadesi, etkin şekilde avukat yardımından yararlandıktan sonra alınabilir. Avukatla üçüncü bir göz ve kulak olmadan görüştürülmeden, kendi seçtiği avukatın hukuki yardımından yararlandırılmadan, etkin savunma yapan avukatlar tutuklanarak diğer avukatlara göz dağı vererek avukata erişim hakkının özü ortadan kaldırıldıktan sonra alınan polis ve savcılık ifadesi ve hakimlik sorgusunda alınan ifadelerin tamamı CMK’ya açıkça aykırı olup, tamamı illegal ifadedir. Anayasanın 38 § 6 ve CMK’nın 217 § 2 hükmü uyarınca illegal olan ifadeler hiçbir yargılamada, ne sanık ne de üçüncü kişiler aleyhine kullanılamaz.

150. 15 Temmuz 2016 tarihi sonrası Türkiye’de sistematik olarak işkence ve insanlık dışı muamele ile ifade alındığı herkesin malumudur. Nezarethanelerde insanlık dışı muamelelere maruz kaldıktan sonra, 30 güne kadar gözaltında tutulduktan sonra, kişi yorularak ve dinlenmesine izin verilmeden, kapasitenin çok üstünde şüpheli nezarethanelerde tutularak, 24 saat ışıklar açık tutulup şüphelilerin dinlenmesi engellenerek, yeme, içme ve tuvalet gibi asgari ihtiyaçlar karşılanmadan ifade alındığı ve neredeyse tüm şüphelilerin bahse konu muamelelere maruz bırakıldığı da herkesin malumudur. Terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçlamasıyla yargılananların hiçbirinin avukata erişim hakkından etkin şekilde yararlandırılmadığı ve bu hak ihlal edilerek ifade verdiği de yargı organları dahil herkesin malumudur; yukarıda açıklandığı gibi bu ihlal yasalardan kaynaklanmaktadır.

54 / 90

151. Başvurucu da gözaltında insanlık dışı muamelelere (…. Açıklama: buraya gözaltında maruz kaldığınız şartlarını en ince ayrıntısına kadar yazınız.) maruz kaldıktan sonra ifadesi alınmış olup, kendi seçtiği avukatın hukuki yardımından etkin şekilde yararlanamadan (AİHS m. 6 § 3(c)) ifadesi alındığı için, bu ifadesi insanlık dışı muamele sonucu (AİHS m. 3) alınmış illegal bir ifadedir. Bahse konu illegal ve insanlık dışı şartlara maruz kaldıktan sonra alınan ifade mahkûmiyete esas alındığı için adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Ayrıca, tanık ifadeleri de yukarıda belirtilen şekilde illegal olarak ve insanlık dışı şartlar sonucu alındığı için ve başvurucu hakkındaki mahkûmiyette kullanıldığı için, adil yargılanma hakkı bu nedenle de ihlal edilmiştir.

152. Başvurucu, gözaltında, itirafçı olmazsa ve kendisini ve üçüncü şahısları suçlayıcı beyanda bulunmazsa (isim vermezse) 8 yıl gibi ağır bir cezaya çarptırılacağı, ailesinden ve çocuklarından ayrı kalacağı belirtilerek ifadesi alınmış ve suçunu kabul etmeye zorlanmıştır. Bu yönteme, hakkında somut suç delili olmayan binlerce şüpheli maruz kalmış olup, bir kişiyi 8 yıl gibi ağır hapis cezası ile tehdit edip ifadesini alma, özgür iradeye dayalı ifade alma ilkesine (CMK m. 148) tamamen aykırıdır. 8 yıl gibi ağır hapis cezası ile tehdit etme, işkence tehdidine eş değer bir uygulama olup, başvurucuya da ağır hapis cezası tehdidi yapılarak ifadesi alınmıştır. Somut delil olmadığı için, ağır hapis cezası ve ailesinden uzunca bir süre ayrı bırakılma tehdidi ile alınan ifadeler insanlık dışı muamele sonucu alınmış ifade olup, hiçbir yargılamada kullanılamaz. Bu şartlar altında alınan sanık/tanık ifadelerine dayalı olarak verilen mahkûmiyet kararı adil yargılanma hakkını ihlal etmiştir.

153. Son olarak, başvurucuya gözaltında işkence yapılmış olup (bkz. Olaylar), işkence sonucu alınan ifadeler mahkûmiyet kararında kullanıldığı için adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. (Açıklama: bu paragraf sadece fiziki ve psikolojik (tehdit gibi) işkence ve kötü muameleye maruz kalanlarca kullanılabilir; duruşmada işkence altında ifade verdiğinizi belirttiyseniz, bu bilgiyi bu paragrafta yazmanızda yarar var).

VE/VEYA

154. Başvurucunun mahkûmiyetine esas alından tanık “X”e gözaltında işkence yapıldığı ve insanlık dışı muamelelere maruz bırakıldığı için, söz konusu tanık ifadeleri işkence ve insanlık dışı muamele sonucu alınmıştır. Buna rağmen başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararında bahse konu tanığın ifadeleri de kullanılmış ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. (Açıklama: bu paragraf, sadece fiziki ve psikolojik (tehdit gibi) işkence ve kötü muameleye maruz kaldığını bildiğiniz bir tanık ifadesi aleyhinize kullanıldıysa kullanılabilir. Tanık işkence konusunda şikâyette bulunmuşsa veya kendisi hakkındaki duruşmalarda işkenceye maruz kaldığını belirtmişse, bu bilgiyi de bu paragrafta belirtiniz).

gg) Kişinin kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı (freedom from self-incrimination) ilkesine aykırılık nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlali(Açıklama: Gözaltında polisler başvurucuyu, kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya (suçunu itiraf etmeye) zorlayarak ifadesini aldıysa ve bu ifadeler kullanılarak mahkûmiyet kararı verilmişse, bu hak ihlaline dair bilgiler kullanılabilir. Suçunu itiraf etmeye zorlanmamış kişiler bu başlık altında belirtilenleri çıkarmalıdır.)

155. AİHS’nin 6. maddesinde açıkça öngörülmüş olmasa da, AİHM’ye göre, susma hakkı ve soruşturmanın ilk anından itibaren kişinin kendisini ve yakınlarını

55 / 90

suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı ilkesi, adil yargılanma hakkının (AİHS m. 6) olmazsa olmazları arasındadır (Funke v. France, § 44; O'Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], § 45; Saunders v. the United Kingdom, § 60; John Murray v. the United Kingdom, § 45). Başvurucu, avukat yardımından yararlandırılmadığı gibi, hakları da hatırlatılmadan, gözaltında kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanmıştır. Bu çerçevede alınan ifadesine dayalı olarak verilen mahkûmiyet kararı adil yargılanma hakkını ihlal etmiştir. (Açıklama: mümkünse, somut olarak yaşadıklarınızı bu paragrafta detaylı olarak belirtebilirsiniz).

e) Gerekçeli karar hakkının ihlali (AİHS m. 6 § 1)(Açıklama: Bu başlık altında yazılanları her başvurucu kullanabilir; aşağıda mavi renkte belirtilen örnekleri dikkate alarak bu hak ihlalini gerekçelendirebilirsiniz; Türkiye’deki mahkeme kararlarının neredeyse tamamının gerekçeli karar hakkının gereklerine uymadığını ve bu hakkı ihlal eder nitelikte olduğunu unutmayınız.)

156. AİHM kararları ışığında yorumlanıp anlaşılan AİHS’deki haklar, bir demokrasideki minimum güvenceleri oluşturur. Sözleşmeye taraf devletler bu güvencelerin üzerinde güvence ve koruma öngörebilir ancak bu asgari güvencelerin altına inemez. Minimum standartların altına inildiği anda AİHS ihlal edilmiş olur.

157. AİHS’nin 6. maddesinde korunan adil yargılanma hakkının gereklerinden biri de gerekçeli karar hakkıdır (right to a reasoned decision). AİHM içtihatları bu hak açısından da bir demokrasideki minimum güvenceleri oluşturmaktadır. Sözleşmenin 6. maddesinde korunan adil yargılanma hakkı mahkeme kararlarının gerekçeli olarak verilmesini gerektirir. Gerekçenin içeriği her kararın özel şartlarına göre değişebilse de, mahkemeler davanın sonucunu esastan etkileyecek her argümanı kararda belirterek, bu argümanlar hakkında gerekçe oluşturmak zorundadırlar (Van de Hurk v. The Netherlands - Ruiz Torija v. Spain). Bu başvuru formunda olduğu gibi, bir davacı ya da sanığın dava dilekçesinde açıkça ileri sürdüğü argümanlara, yargılama yapan mahkemenin gerekçede cevap vermemesi, gerekçeli karar hakkını ihlal eder (Hiro Balani v. Spain).

158. Gerekçeli karar hakkı açısından yukarıda belirtilenler bir demokrasideki minimum güvenceler olup, Sözleşmeye taraf devletlerin birçoğunun iç hukuku bu hak açısından çok daha yüksek güvenceler öngörmektedir. Anayasanın 141/3 hükmüne göre de, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” Anayasanın bu hükmü ile Ceza Muhakemesi Kanununun gerekçeli karar hakkını ilgilendiren hükümleri de bu çerçevede yorumlanıp uygulanmalıdır.

159. Somut olayda, başvurucu ve vekilinin yargılama süresince yaptığı savunmalar, yazılı olarak dosyaya eklenen savunmalar, Ağır ceza mahkemesi kararı ile istinaf dilekçesi ve Bölge Adliye Mahkemesi yetkili ceza dairesinin kararı ile temyiz dilekçesi ve Yargıtay kararı incelendiğinde görüleceği gibi, başvurucunun savunmalarında ve özellikle istinaf ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü ve yargılamanın sonucunu esastan etkileyen argümanlar mahkemece tek tek incelenip, dilekçelerde ileri sürülen tüm argümanlara ayrı ayrı cevap verilmemiştir.

160. Örneğin, …(Açıklama: yukarıdaki paragrafta başvurucu hakkında verilen kararlar ile mahkemelere sunulan dilekçeleri karşılaştırarak, dilekçelerde ileri sürdüğünüz ancak mahkemelerce hiçbir şekilde incelenmemiş argümanları belirtip, gerekçeli karar hakkının ihlalini gösteriniz. Aşağıda birkaç örnek yazılmıştır; bu örnekleri okuduktan sonra metinden çıkarınız.)

56 / 90

161. Örneğin, olayların aydınlatılması açısından birinci derecede tanık olan lehe tanıkların dinlenilmesi hem başvurucu hem de avukatı tarafından ısrarla talep edilmesine rağmen, yerel mahkemece bu talep yerine getirilmemiş ve kararda da bu duruma ilişkin herhangi bir gerekçe belirtilmemiştir. Bu durum istinaf ve temyiz aşamasında da ileri sürülmüştür; buna rağmen istinaf mahkemesi ve Yargıtay 16. CD de bu hususlarda hiçbir gerekçe yazmadan talepler reddedilmiştir. Oysa bu durum, gerekçeli karar hakkının minimum güvenceleri arasında yer almakta olup, bu minimum güvenceleri dahi yerine getirmeyen karar, gerekçeli karar hakkını (AİHS m. 6 § 1) ihlal etmiştir.

VE/VEYA

162. Başvurucunun mahkûmiyet kararına ilişkin gerekçeli kararda değinilen en önemli delillerden biri (aleyhe) tanık M.K.’nın ifadesidir. Tanık M.K.’nın ifadesinde isimleri geçen şahısların (B.D., T.M. ve M.S. gibi), (lehe) tanık olarak ifadelerinin alınması hem başvurucu hem de avukatı tarafından talep edilmesine rağmen, başvurucunun lehe tanık olarak gösterdiği bu kişiler tanık olarak dinlenmeden, hiçbir şekilde kendilerinin tanık beyanları alınmadan karar verilmiştir. Böylece başvurucu ve avukatının dinlenmesini talep ettiği ve atılı eylemle doğrudan bağlantılı (lehe) tanıkların ifadeleri alınmadan mahkûmiyet kararı verilmiştir. AİHS’nin 6 § 3(d) hükmünde korunan bir insan hakkına ilişkin olan bu durum, temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmesine rağmen, Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu hususta hiçbir gerekçe belirtmeden ikinci derece kararını onamıştır. Aynı durum başvurucunun cep telefonunun incelenmesi talebi hususunda da yaşanmıştır. Tutuklu başvurucunun evinde arama yapılarak cep telefonuna el konulup incelenmesi de talep edilmiş olmasına rağmen, bu talep de yerine getirilmemiş ve cep telefonunda Bylock programının kayıtlı olup olmadığı araştırılmadan karar verilmiştir. Bu husus da dilekçelerde belirtilmiş olmasına rağmen, Yargıtay kararında, bu konuya herhangi bir şekilde değinilmeden mahkûmiyet kararı onanmıştır. Oysa mahkûmiyet kararı açısından bu iki konudaki talepler, iki delili de doğrudan ilgilendirdiği için son derece hayati niteliktedir.

163. Başvurucu ByLock konusundaki hard disk ve flaş belleğin bir örneğinin kendisine veya avukatına verilmesini talep etmesine ve CMK m. 134 bu dijital materyallerin birer örneğinin şüpheliye verilmesini emretmesine rağmen, kanunun açık hükmü uygulanmayarak, ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş bellek başvurucuya veya avukatına verilmeden karar verilmiştir. Başvurucu vekili, en azından objektif bir bilirkişiye ByLock dijital materyallerinin inceletilmesi talebinde bulunmuş, bu talep de reddedilmiştir. Oysa başvurucunun mahkûmiyetine esas alınan tek delil veya ana belirleyici delil ByLock kullanma ve bu uygulamanın münhasıran bahse konu yapı mensuplarınca kullanılma iddiasıdır. ByLock’a dair dijital materyaller objektif ve bağımsız bilirkişilerce incelenmeden, bu hususların hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde aydınlatılması mümkün değildir. Çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerini de açıkça ihlal eden bu uygulamanın adil yargılanma hakkını ihlal ettiği istinaf ve temyiz dilekçelerinde belirtilmesine rağmen, bu hususlarda hiçbir gerekçe yazılmadan, istinaf mahkemesi ve Yargıtay, gerekçesiz şekilde karar vermiş ve gerekçeli karar hakkını ihlal etmiştir. ByLock’a dair hard disk ve flaş belleğin hiçbir mahkeme kararı olmadan incelendiği ve tamamen yasa dışı delil niteliğinde olduğunu gösteren maddi deliller sunulmasına ve yasa dışı bu delilin hiçbir yargılamada kullanılamayacağı (AY m. 38 § 6) istinaf ve/veya temyiz dilekçesinde belirtilmesine rağmen, istinaf mahkemesi ve Yargıtay bu hususta hiçbir gerekçe yazmadan karar vermiş ve böylece gerekçeli karar hakkı ihlal edilmiştir.

57 / 90

MİT’in ve Emniyet’in istihbari veri olduğunu açıkladığı ByLock verilerinin MİT Kanunu m. 6 § 6 hükmü uyarınca hükme esas alınamayacağı ifade edilmesine ve Yargıtay CGK’nın yerleşik içtihatlarıyla çelişir şekilde karar verildiği belirtilmesine rağmen, 16. CD tarafından bu hususta da hiçbir gerekçe gösterilmeden karar verilmiş ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. MİT Kanunu m. 6 § 1 ile CMK m. 134’ün keyfi yorumlanıp uygulandığı gösterilmesine ve bu durum temyiz dilekçesine ileri sürülmesine rağmen (yukarıya bakınız), Yargıtay 16. CD bu hususlarda da hiçbir gerekçe göstermeden mahkûmiyet kararını onamıştır.

164. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereği, 15 Temmuz 2016 (en erken olarak 30 Mayıs 2016) tarihinden önce hiç kimsenin terör örgütü üyeliği suçlamasıyla suçlanamayacağı delilleriyle (yukarıya bakınız) kanıtlanmasına ve bu husustaki argümanlar istinaf ve/veya temyiz dilekçelerinde ileri sürülmesine rağmen, bu hususta da istinaf mahkemesi ve/veya Yargıtay hiçbir gerekçe üretmeden karar vermiş ve gerekçeli karar hakkını ihlal etmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki mavi renkli paragraflar örnek olarak yazılmış olup, bu örnekleri dikkate alarak, siz de başvurucunun dilekçelerinden yararlanarak, gerekçeli karar hakkının ihlali hususunu gerekçelendirebilirsiniz.)

165. Belirtilen nedenlerle, yargılamanın sonucunu etkileyecek türdeki argümanlara gerekçe gösterilmeden karar verildiği için gerekçeli karar hakkı (AİHS m. 6 § 1) ihlal edilmiştir.

2- MASUMİYET KARİNESİNİN İHLALİ (AİHS m. 6 § 2)

166. Türk Anayasasının birçok hükmüne açıkça aykırı olarak, Milli Güvenlik Kurulu ile Bakanlar Kurulu, sırasıyla 26 Mayıs 2016 ve 30 Mayıs 2016 tarihlerinde, önceden “Gülen Hareketi” ismi verilen oluşumu “FETÖ/PDY” ismini vererek terör örgütü ilan etmişlerdir. Bu kararlardan önce, Türkiye’de “Gülen Hareketi” isimli yapının terör örgütü olduğu yönünde verilmiş başkaca hiçbir yargısal karar yoktur.47 Böylece, 17-25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar sonrası, söz konusu hareket (bir yargı kararıyla değil) yürütme organının bir kararıyla terör örgütü ilan edilmiştir. “Gülen Hareketi” isimli oluşum, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararına dayalı olarak ilk kez 30 Mayıs 2016 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla “FETÖ/PDY” ismi verilip terör örgütü ilan edilmiştir .

167. Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan ve bazı bakanlar ile üst düzey askerlerden oluşan MGK toplantıları gizli olduğu gibi, MGK tarafından alınan kararlar da gizlidir. Ancak her toplantı sonrası kısa bir basın açıklaması yapılır ve toplantıda konuşulan konulara dair kısa bir bilgi verilir. 26 Şubat 2014 tarihinden 26 Mayıs 2016 tarihine kadar gerçekleştirilen MGK toplantıları sonrası yapılan basın açıklamalarının hiçbirinde, “Gülen Hareketi” bir terör örgütü olarak nitelendirilmemiştir. 30 Aralık 2014 tarihli MGK toplantısından sonra ilk kez “paralel devlet yapılanması” kavramı kullanılmıştır.48 26 Mayıs 2016 tarihinde yapılan Milli Güvenlik Kurulu toplantısı sonrası ise, bahse konu yapının terör örgütü olarak kabul edildiği şu ifadelerle açıklanmıştır: “Vatandaşlarımızın huzur ve güvenliği ile kamu düzeninin sağlanması amacıyla yürütülen faaliyetler, terör ve

47 Bkz. Anayasa Mahkemesinin 4 Ağustos 2016 tarihli kararı (2016/6E – 2016/12K) (http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/717f7c20-b696-4379-84f6-dfb568f8844a?excludeGerekce=False&wordsOnly=False ) 48 Bkz. Anayasa Mahkemesinin 4 Ağustos 2016 tarih ve 2016/6E – 2016/12K sayılı kararı, § 18. http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/717f7c20-b696-4379-84f6-dfb568f8844a?excludeGerekce=False&wordsOnly=False

58 / 90

http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/717f7c20-b696-4379-84f6-dfb568f8844a?excludeGerekce=False&wordsOnly=False




teröristle mücadelede gelinen aşama, millî güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanmasına karşı alınan tedbirler görüşülmüştür.”49 “Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü olarak kabul edildiği, ilk kez bu açıklama ile 26 Mayıs 2016 tarihinde kamuoyuna duyurulmuş olup, bu açıklamada kullanılan “paralel devlet yapılanması” ile bahse konu hareketin kast edildiği herkesçe bilinmektedir. Unutulmamalıdır ki, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra, haklarında soruşturma açılan 200 000’den fazla kişiye, terör örgütü üyeliği suçlaması yapılmıştır; “paralel yapı” üyeliği suçlaması değil. Ceza kanunlarında “paralel yapı üyeliği” şeklinde herhangi bir suç da yoktur. Dolayısıyla terör örgütü üyeliği suçlaması açısından dikkate alınacak ilk tarih 26 Mayıs 2016 tarihidir.

168. MGK toplantısından bir gün sonra, Sayın Cumhurbaşkanı, 27 Mayıs 2016 tarihinde Kırşehir’de yaptığı konuşmada, “Dün (MGK’da) yeni bir karar daha aldık. Legal görünüm altındaki illegal terör örgütü dedik. Fetullahçı Terör Örgütü olarak tavsiye kararını aldık ve Hükümete gönderdik. Şimdi Hükümetten de Bakanlar Kurulu kararı bekliyoruz. Bunların terör örgütü olarak tescilini de gerçekleştireceğiz. PYD ne ise, YPG ne ise, PKK ne ise bunlar da aynı kategoride yargılanma sürecinin içerisine girecekler.” demiştir.50

169. 30 Mayıs 2016 tarihli Bakanlar Kurulu Toplantısı sonrası, Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Sayın Numan Kurtulmuş bu konuyla ilgili olarak şu açıklamayı yapmıştır: “Paralel Devlet Yapılanmasının (PDY) daha önceki Milli Güvenlik Kurulu (MGK) toplantılarında legal görünümlü illegal bir yapılanma olduğunun altı çizilmiş, yine daha önceki MGK toplantılarında Paralel Devlet Yapılanması ile ilgili olarak, devlet olarak top yekûn mücadelenin esas alındığı ifade edilmiştir. MGK’nın tavsiye kararı ile birlikte Paralel Yapı ile mücadelede yeni bir safhaya geçilmiştir. Paralel Devlet Yapılanması ilk kez MGK toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş ve bundan sonraki mücadelenin ana çerçevesi de bir terör örgütü ile mücadele şekline getirilmiştir. Dolayısıyla bunun gerektirdiği her şey hem Hükümet tarafından hem gerekli yargı birimleri tarafından yerine getirilecek, uygulama aksatılmadan sürdürülecektir.”51 Bu açıklamadan anlaşılacağı gibi, Milli Güvenlik Kurulu tarafından alınan tavsiye kararı, Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilmiş ve bu durum kamuoyuna duyurulmuştur. Böylece “Gülen Hareketi” isimli oluşum, somut suç delillerine dayalı olarak, bağımsız mahkemelerce yapılmış bir yargılama sonucu değil, yürütme organının inisiyatifiyle, ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararına dayalı olarak, Bakanlar Kurulu kararıyla 30 Mayıs 2016 tarihinde terör örgütü ilan edilmiştir.

170. Türk Hukukuna göre, bir organizasyonun terör örgütü olup olmadığı sadece bağımsız mahkemelerce kararlaştırılabilir.52 Anayasanın 38 § 4 hükmüne göre, “suçluluğu (mahkeme kararıyla) hükmen (kesin hükümle) sabit oluncaya kadar , kimse suçlu sayılamaz”. Masumiyet karinesinin gereği olarak, kişi ya da sosyal grupların suçlu olup olmadığını saptama yetkisi, yargısal bir işlevdir. Anayasanın 9. maddesine göre, “Yargı yetkisi, bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır”. Milli 49 https://www.mgk.gov.tr/index.php/26-mayis-2016-tarihli-toplanti50 http://www.milliyet.com.tr/erdogan-dan-kirsehir-de-onemli/siyaset/detay/2252704/default.htm51 https://www.takvim.com.tr/guncel/2016/05/30/hukumetten-onemli-feto-karari52 2005 yılında yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan Yeni Türk Ceza Kanunu’nu yazan akademisyenlerden olan Prof. Dr. İzzet Özgenç’e göre, “Bir terör örgütünün ve hatta suç örgütünün varlığı, ancak yargı kararıyla tespit edilebilir. Bir sosyal veya ekonomik oluşum içinde çeşitli suçlar işlenebilir, işlendiği şüphesiyle soruşturmalar başlatılabilir. Ancak, bünyesi içinde çeşitli suçların işlendiği hususunda zayıf veya kuvvetli şüphenin varlığı, bu oluşumların bir suç ve hatta terör örgütü olduğu sonucuna bizi götürmez.” (@izzetoezgenc, 9 Eylül 2015).

59 / 90

https://www.takvim.com.tr/guncel/2016/05/30/hukumetten-onemli-feto-karari

http://www.milliyet.com.tr/erdogan-dan-kirsehir-de-onemli/siyaset/detay/2252704/default.htm

https://www.mgk.gov.tr/index.php/26-mayis-2016-tarihli-toplanti

Güvenlik Kurulu ya da Bakanlar Kurulu’nun herhangi bir yargılama ve kişileri suçlu ilan etme yetkisi yoktur; Anayasanın 6 § 3 hükmüne göre, “Hiç kimse ya da organ, kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz”. MGK ve Bakanlar Kurulunun aldığı ve “Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü olduğu yönündeki kararlar açık bir fonksiyon gaspına yol açmış olup, bu kararlar iç hukuka göre hukuken yok hükmündedir.

171. Söz konusu MGK ve Bakanlar Kurulu kararları, önceden “Gülen Hareketi” ismi verilen oluşuma üyelikle suçlanan her bir bireyin masumiyet karinesinden yararlanma hakkını ihlal etmiştir. Zira, önceki ismiyle “Gülen Hareketi” mensubu (üyesi) ya da sempatizanı olan ve haklarında herhangi bir şekilde ceza soruşturması açılan herkes, yargılanmadan, yürütme erki tarafından 26, 27 ve 30 Mayıs 2016 tarihlerinde suçlu (terör örgütü üyesi) ilan edilmişlerdir. Herhangi bir mahkeme kararı olmadan, bahse konu hareket, yürütme erki tarafından terör örgütü ilan edilmiş, üyeleri de terör örgütü üyesi olarak yargılama sürecine girmişlerdir. Sayın Cumhurbaşkanının ifadesiyle, söz konusu hareket yürütme erki tarafından “… terör örgütü olarak tescil … ( edilmiş ), (ve) PYD ne ise, YPG ne ise, PKK ne ise … (mensup ve sempatizanları da) aynı kategoride yargılanma sürecinin içerisine gir (mişlerdir). ” Önce suçlu ilan edilmişler; daha sonra da yargılanmaya başlanmışlardır. Oysa hiç kimse bağımsız ve tarafsız bir mahkemece yapılan yargılama sonucu verilen ve kesinleşen mahkûmiyet kararı olmadan suçlu ilan edilemez.

172. Cumhurbaşkanı Sayın Erdoğan, 7 Haziran 2017 tarihinde katıldığı polis ve jandarma mensuplarına yönelik Gölbaşı’nda düzenlenen “İç Güvenlik Birimleri İftar Programı’nda”, aynı tarih itibariyle derdest olan ve duruşmaları yapılan yargılamaları kast ederek, şu açıklamayı yapmıştır: “Başdanışmanlarımın tamamıyla duruşmaları takip ediyorum. Yarısı Ankara, yarısı İstanbul olmak üzere duruşmaları takip ediyorlar. Günbegün raporlarını alıyorum; ne oluyor, ne bitiyor? Takip ediyorum. Bu eli kanlı katillerin hiçbiri de kendilerini bekleyen acı akıbetten kurtulamayacaklardır. Mahkemelerde yaptıkları ahlaksızlıkların, açık net söylüyorum, cezaevlerinde çürürken onlara hiçbir faydası olmayacaktır. Şayet cezalarını tamamlayıp dışarı çıkanlar olursa, zaten milletimiz sokakta her gördüğünde onlara gereken cezayı verecektir. Onların yüzlerine tükürecekler ve milletin tükürüklerinde boğulacaklardır. İhanetlerinin bedelini ödemeyen tek bir FETÖ’cü kalmayana kadar mücadelemiz sürecektir.”53 Bu açıklamalar ile, FETÖ/PDY suçlaması nedeniyle henüz yargılaması devam bireyler, yargılama sona ermeden “katil” ve/veya “terörist” ilan edilmiş olup, bu durum bahse konu suçlama nedeniyle yargılananların, dolayısıyla başvurucunun masumiyet karinesinden yararlanma hakkını ihlal etmiştir.

173. Yargıtay Başkanlığı tarafından da 21 Kasım 2016 tarihinde yapılan bir basın açıklamasında şu ifadelere yer verilmiştir: “AB Türkiye İlerleme Raporu 09/11/2016 tarihinde yayımlanmış olup, … İlerleme Raporunda, FETÖ/PDY Terör Örgütü hakkında yapılan yorum ve tespitler ile 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan kanlı darbe kalkışması yok farz edilerek hayal kırıklığı yaratılmıştır. Şöyle ki; 15 Temmuz 2016 tarihinde, FETÖ/PDY Terör Örgütü üyesi teröristler tarafından demokrasimize ve hukuk devletine karşı yapılan darbe girişimi sırasında 246 vatandaşımız şehit olmuş, binlerce vatandaşımız yaralanmış, demokrasimizin simgesi Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere pek çok önemli 53 Bkz. Anadolu Ajansı internet sitesi, 07.06.2017, “Cumhurbaşkanı Erdoğan: FETÖ davalarının günbegün raporlarını alıyorum”.

60 / 90

kurum savaş uçakları, savaş helikopterleri, tanklar ve diğer ağır silahlarla saldırıya uğramıştır. Bu darbe girişimi, demokrasiye ve hukuk devletine yürekten inanan asil halkımızın, gerektiğinde tankların altına yatarak gösterdikleri üstün cesaret ve kahramanlık sayesinde başarısızlığa uğramıştır. Söz konusu darbe girişiminin faili olan FETÖ/PDY Terör Örgütü’nün başta ordu, emniyet ve yargı olmak üzere devletin stratejik bakımdan önemli pek çok kurumuna sızdığı, mensuplarının önemli mevkilere geldiği öteden beri bilinmekte ve soruşturmaları da yapılmaktaydı. FETÖ/PDY terör örgütü tarafından sahte belge ve dijital delil üretilmesi, gizli tanıklık, yasa dışı dinleme ve teknik takip gibi koruma tedbirleri aracılığıyla bir kısım hâkimlerin ve Cumhuriyet savcılarının hukuku bir silah gibi kullandıkları, diğer güçlü delillerin yanı sıra bu örgüte mensup hâkim ve Cumhuriyet savcılarının yazılı, görsel ve sosyal medyada da kolaylıkla ulaşılabilecek itiraflarından açıkça anlaşılmaktadır. Mesele bu kadar açık ve net iken, Raporda bu konudaki tespitlere yer verilmemesi ve bu yapının bir terör örgütü olduğunun kabul edilmemesi üzüntüyle karşılanmıştır.”

174. Yargıtay Başkanlığının 21 Kasım 2016 tarihinde yaptığı bu açıklama, “FETÖ/PDY” ismi verilen örgüte üyelikle suçlanan ve hakkında soruşturma açılan tüm sanıkları ilgilendirmektedir. Ancak açıklama tarihinden önce, bahse konu örgütün terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş hiçbir yargı kararı yoktur. Bu konuda verilmiş ilk karar Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24 Nisan 2017 tarihli kararı olup bu karar 26 Eylül 2017 tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanmıştır. Yargıtay Başkanlığının açıklaması ile bahse konu örgüte üyelikle suçlanan tüm bireylerin terör örgütü üyesi olduğu da ifade edilmiş olup, bu açıklama nedeniyle de başvurucunun masumiyet karinesinden yararlanma hakkı ihlal edilmiştir.

175. Kısaca, başvurucu hakkında da aynı suçlama ile soruşturma açılmış olup, bahse konu MGK kararı, Bakanlar Kurulu kararı ve Sayın Cumhurbaşkanı ve Sayın Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Numan Kurtulmuş’un belirtilen açıklamaları ile başvurucunun masumiyet karinesinden yararlanma hakkı ihlal edilmiştir (Allenet de Ribemont v. France).

(Açıklama: Yukarıdaki açıklamaların benzeri onlarca açıklama yapılmış olup, bu başvuru formunda bunlardan sadece birkaçına yer verilmiştir; özellikle başvurucuyu doğrudan ilgilendiren ve HSYK başkan ve üyeleri ile yürütme erki mensupları ya da polis ve jandarma ile yargı mensupları tarafından yapılan benzer açıklamalar varsa, onları da yukarıya ekleyip masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ayrıca belirtebilirsiniz.)

3- KESİN HÜKÜMLE SUÇ OLMADIĞI KARARLAŞTIRILMIŞ FAALİYETLERİN ÖRGÜTÜN VARLIĞINA DAYANAK YAPILMASI NEDENİYLE NON BİS İN İDEM İLKESİNİN İHLALİ (AİHS’YE EK 7 NO.LU PROTOKOL M. 4)

(Açıklama: Bu başlık altındaki hak ihlali tüm başvurucuları ilgilendirmektedir.)

176. Yukarıda olaylar kısmında belirtildiği gibi, mahkûmiyet kararında terör örgütünün varlığını göstermek için kullanılan gerekçede, 24 Haziran 2008 tarihli Yargıtay CGK kararı ile suç oluşturmadığı kesin hükümle saptanan eylemlere yer verilmiştir. Mahkûmiyet kararında 1966 yılından başlatılan faaliyetlere dayalı olarak “Gülen Hareketi” ismi verilen oluşumun terör örgütü olduğu ve başvurucunun da bu örgütün üyesi olduğuna hükmedilmiştir. Yukarıda belirtilen ve kesin hükümle suç oluşturmadığı saptanan “devleti ele geçirme veya güncel adıyla "paralel yapı oluşturma", Türkiye ve diğer ülkelerde eğitim kurumları açma, öğrenci yurtları,

61 / 90

dershaneler açma, öğrenci evleri, insani yardım kuruluşları, sağlık kuruluşları, ulusal ve uluslararası ticaret yapma ve iş adamlarının eğitim ve insani yardım faaliyetleri için bağışta bulunması (himmet)” şeklindeki faaliyetler, mahkûmiyet kararında veya referans yapılan Yargıtay kararlarında (Y 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararı ile Yargıtay CGK’nın 26 Eylül 2017 tarihli kararı) tek tek sayılmıştır.

177. 28 Şubat Süreci olarak bilinen süreçte “Gülen Hareketi” isimli oluşumun lideri Fetullah Gülen hakkında, söz konusu hareketin tüm faaliyetlerini inceleyen bir iddianame ile (EK 3), terör örgütü kurma ve yönetme suçlamasıyla kamu davası açılmıştır. Bu davaya Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi bakmış ve atılı eylemlerin suç oluşturmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiştir. Bahse konu beraat kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanmış ve söz konusu karar 24 Haziran 2008 tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da onanarak kesin hükme dönüşmüştür (2008/9-82E 2008/181K). AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesinde korunan non bis in idem ilkesi gereği, 2008 yılında kesinleşen dosyada incelenen olaylar, olgular, eylemler, iddialar ve faaliyetler (EK 3) suç oluşturmadıkları için, daha sonraki yargılamalarda bireyler aleyhine kullanılamaz (Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Non bis in idem ilkesi gereğince, 2008 yılında kesinleşen dosyada incelenen tüm olaylar, olgular ve iddialar, kesin hükme dönüşmüş bir beraat kararının konusunu oluşturdukları için, yargı organları tarafından bir daha tartışma konusu yapılamaz. Kesin hükmün etkisi gereği, aynı olay ve olgular daha sonraki suçlamalara konu olamaz. Aynı faaliyetler veya suçlamalar gerekçe gösterilerek, kişiler hakkında soruşturma açılamaz; yargılama yapılamaz ve yeni bir ceza ya da yaptırım uygulanamaz. Bu açıdan AİHM sadece atılı suçu ya da suçlamaları dikkate almamakta, suçlamalara dayanak gösterilen eylem ve faaliyetleri de dikkate alarak non bis in idem kuralını sanık lehine geniş yorumlamaktadır (Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Eş ifade ile referans yapılan Büyük Daire kararına göre, sadece atılı suç değil, yargılama konusu yapılan ve kesin hükümle suç oluşturmadığı saptanan eylemler de bir daha yargılama konusu yapılamaz. Bir kişiyi aynı suçlama ile suçlayabilmek için artık tamamen yeni olay, olgu ve deliller gösterilmesi gerekir. Bu durum, adil yargılanma hakkı, hukuk devleti ilkesi (the rule of law) ve hukuki güvenlik ilkesinin (legal certainty) bir gereğidir.

178. Non bis in idem ilkesine gereğince, kesin hükümle suç oluşturmadığı kararlaştırılan eylem ya da faaliyetler yeniden yargılama konusu yapılamaz; bu türden bir durumda, atılı suç açısından yeni bir yargılama yapabilmesi için tamamen yeni eylemlere dayanılması gerekir (Grande Stevens and others v. Italy). AİHM’ye göre, adil yargılanma hakkı, hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. Hukuk devleti ilkesinin bir unsuru da hukuk güvenliği ilkesi olup (Okyay and Others v. Turkey, § 73), bu ilke, kesin hükümle sonuçlanan yargı kararlarının yeniden tartışma konusu yapılamayacağını da içerir (Brumărescu v. Romania [GC], § 61; Agrokompleks v. Ukraine, § 148).

179. Somut olayda başvurucu, 2009 yılında “öğrenci evinde abilik”, “öğrenci evinde kalma”, “yurt dışındaki bir okulda öğretmenlik yapma”, “yasal bir derneğe ya da sendikaya üye olma”, “kamu görevlisi olarak çalışma”, “devleti ele geçirme” gibi geçmişteki (15 Temmuz 2016 (hatta 30 Mayıs 2016) öncesi) yasal faaliyetleri terör örgütü kapsamına sokabilmek ve “Gülen Hareketi” ismi verilen oluşumu 15 Temmuz 2016 tarihinden önce, 2009 yılında da terör örgütü olarak gösterebilmek için, kesin hükümle incelenmiş ve suç olmadığı kararlaştırılmış yasal faaliyetler yeniden incelenip suçlamalara dayanak yapılmıştır. Böylece bir taraftan kanunsuz suç olmaz ilkesi ihlal edilmişken, diğer taraftan da non bis in idem ilkesine aykırı bir

62 / 90

karar verilmiş ve bu karar onanmıştır. AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol’ün 4. Maddesine açıkça aykırı olarak verilen bir karara dayalı olarak başvurucu özgürlüğünden yoksun bırakılmaya devam etmekte olup bu nedenle non bis in idem ilkesi ihlal edilmiştir (Grande Stevens and others v. Italy). Eğer Gülen Hareketi isimli oluşum 2009 yılında da terör örgütü idiyse, 2012 ve 2013 yıllarında bu Harekete desteklerini televizyonlar aracılığıyla açıklayan herkes (neredeyse tüm yürütme organı mensupları, AKP milletvekilleri ve belediye başkanları) aynı örgüte yardım, terör örgütünün propagandası ve örgütü övme suçlamalarıyla suçlanmalıdır. Bugüne kadar bu türden herhangi bir suçlama yapılmadığı için AİHS’nin 14. Maddesi ile birlikte non bis idem ilkesi ayrıca ihlal edilmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki paragrafta sarı renkte belirtilen kısımları (suçlamalara dayanak yapılan faaliyetler, yıl) başvurucunun durumuna uyarlayınız.)

4- KAMU GÖREVİNDEN ÇIKARMA CEZASI VE NON BİS İN İDEM İLKESİNİN İHLALİ (AİHS’YE EK 7 NO.LU PROTOKOL m. 4)

(Açıklama: Bu başlık altındaki hak ihlalini, sadece kamu görevlisi olup da OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılanlar (hakimler dahil) ve aynı suçlama nedeniyle ayrıca hapis cezasına mahkûm olanlar ileri sürebilir)

180. “Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı” başlıklı, AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol’ün 4 § 1 maddesine göre, “Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkûm edilemez.”

181. Başvurucu, OHAL döneminde çıkarılan KHK hükümleri uyarınca54, “terör örgütüyle iltisaklı veya terör örgütüne mensup olduğu” gerekçesiyle, bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde mesleğinden ihraç edilmiştir. OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılanların özel sektörde de iş bulmaları imkânsız hale getirilmiş, iş bulanlar ise birilerinin işverenleri uyarması sonrası hemen işlerini kaybetmiş, böylece hiçbir sosyal güvenceleri olmadan yaşamaya zorlanmışlardır. 691 sayılı KHK ile, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılanların arabuluculuk yapmaları dahi yasaklanmıştır. HSYK kararıyla hakimlik savcılık mesleğinden çıkarılanların avukatlık yapmaları da yasaklanmıştır. Pasaportlarına el konulduğu için, yurt dışına çıkıp diğer devletlerde iş bulmaları da imkânsız hale getirilmiştir. Kısaca, OHAL döneminde terör örgütü üyeliği gerekçe gösterilerek işlerine son verilenler, sivil ölüm oluşturur şekilde ağır bir ceza ile cezalandırılmışlardır. Kamu görevinden çıkarma kararına dayanak yapılan suçlamanın niteliği (terör örgütü üyeliği) ve yaptırımın ağırlığı dikkate alındığında, bu uygulama AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir cezadır (Engel and others v. The Netherlands – Öztürk v. Germany); idari bir tedbir değildir.

182. AİHS’ye taraf devletlerin iç hukuklarında ceza kanunları çerçevesinde hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezası ile yaptırıma bağlanan suçlar, doğası gereği AİHS’nin 6. maddesi anlamında ceza yargılamalarının kapsamındadır. Buna ek olarak, bazı kriterleri karşılaması kaydıyla, gümrük suç ve cezaları (Salabiaku v. 54 Bu kapsama, 23 Temmuz 2016 tarih ve 667 sayılı KHK’nın 3. ve 4. maddeleri uyarınca kamu görevinden idari bir kurul kararı ile çıkarılanlar girdiği gibi, doğrudan bir KHK ile ekli listede ismine yer verilerek kamu görevinden çıkarılanlar da girmektedir. Aslında OHAL döneminde işine son verilen ve sivil ölüm oluşturur şekilde bir daha iş bulması engellenen herkes bu kapsama girmektedir. Zira bir kişinin işine sivil ölüm oluşturur şekilde son vermek AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir cezadır.

63 / 90

France - Funke v. France), trafik cezaları (para cezası, ehliyetten puan düşülmesi, ehliyetin askıya alınması veya iptali gibi) idari cezalar (Öztürk v. Germany – Lütz v. Germany – Malige v. France – Schmautzer v. Germany), disiplin suç ve cezaları (Engel and others v. The Netherlands), vergi suç ve cezaları (Bendenoun v. France), sosyal güvenlik yasalarına aykırılık nedeniyle hükmedilen para cezası da AİHS’nin 6. maddesi anlamında ceza yargılamalarının kapsamına girer. Örneğin işe başlatma işleminin bildirilmemesi nedeniyle işveren aleyhine hükmedilen hafif para cezası AİHM tarafından ceza hukuku anlamında bir ceza olarak değerlendirilerek AİHS’nin 6. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının tamamının olaya uygulanacağına hükmedilmiştir (Hüseyin Turan v. Turkey). İdari organlarca ekonomik, mali ve rekabet hukuku alanlarında hükmedilen para cezaları (Societe Stenuit v. France – Lilly v. France – A. Menarini Diagnostics S.R.L. v. Italy) ve bir kamu görevlisinin uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesi ( Matyjek v. Polond ) de AİHS’nin 6. Maddesi (ceza hukuku) anlamında bir “ceza” olarak değerlendirilmiştir. AİHM bu cezaları AİHS’nin 6. maddesi anlamında birer “ceza” olarak kabul ettikten sonra, tüm bu cezalara ancak adil yargılanma hakkının tüm güvencelerine saygı gösterilerek hükmedilebileceğini kararlaştırmıştır.

183. AİHM, bir yaptırımın ceza hukuku anlamında olup olmadığını değerlendirirken, iç hukuktaki nitelemeyi, suçlamaların niteliğini ve uygulanması muhtemel cezanın niteliği (caydırıcı olup olmaması) ve ağırlığını dikkate almaktadır (Engel and others v. The Netherlands). Bazen bu kriterlerin sadece biri yeterli olurken, bazen ikisi ya da üçü birlikte dikkate alınarak karara varılmaktadır. Örneğin, Öztürk v. Germany kararında, idari bir ceza niteliğindeki trafik para cezasının miktarı az da olsa, AİHM cezanın niteliğini (tazmin etme değil de caydırıcı olma niteliğini) dikkate alarak, somut olaydaki trafik cezasının, ceza hukuku anlamında bir ceza olduğuna hükmetmiştir. Somut olaydaki trafik cezasının AİHS’nin 6. maddesi kapsamında bir ceza olduğunu değerlendirdikten sonra, Almanca bilmeyen başvurucu Öztürk’ün AİHS’nin 6 § 3(e) hükmünde korunan tercüman yardımından karşılıksız yararlanma hakkına sahip olduğunu değerlendirmiştir. Bilindiği gibi, AİHS m. 6 § 2 ve 3’teki güvenceler sadece ceza yargılamalarında uygulanmaktadır.

184. Yukarıdaki kararlar ve özellikle Matyjek v. Polond kararı dikkate alındığında, somut olayda başvurucuya uygulanan ceza (terör örgütüne mensubiyet suçlamasıyla kamu görevinden çıkarma cezası) Sözleşmenin 6. maddesi anlamında bir cezadır. AİHM’ye göre, AİHS m. 6 § 1 anlamındaki “ceza”, Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesi anlamında da “ceza” olup (Gradinger v. Austria), somut olayda Ek 7 No.lu Protokolün 4. Maddesi anlamında da bir “ceza” vardır.

185. HSYK kararıyla 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca hâkimlik mesleğinden çıkarılan bir kişinin açtığı davaya dair 4 Ekim 2016 tarihli Danıştay kararı ile doğrudan KHK ile kamu görevinden çıkarılmış bir davacının açtığı davaya dair aynı tarihli diğer bir Danıştay kararı ve aynı konudaki diğer idari yargı organlarının verdiği kararlar dikkate alındığında, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarma işlemleri yargı denetimi dışında olup kesindir. Zira söz konusu kararlarda, 667 sayılı KHK’nın 3. veya 4. maddesi ile ya da doğrudan bir KHK ile kamu görevinden çıkarma işleminin “geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü bir tedbir niteliğinde ” olduğu ve “dava konusu işleme karşı yargı yolunun kapalı olduğu”, bu nedenle HSYK kararının veya diğer idari organların aldığı kararların ya da KHK ile kamu görevinden çıkarma işleminin nihai (kesin) olduğu açıkça hükme bağlanmıştır (örnek için bkz. Danıştay 5. Dairesi, 4.10.2016 tarih ve 2016/8196E – 2016/4066K ve Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin

64 / 90

25.11.2016 tarih ve 2016/5060E – 2016/3998K sayılı kararı - İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Dava Dairesi kararları). Anayasa Mahkemesi de, 4 Ağustos 2016 tarihli iki üyesinin AYM üyeliğinden çıkarılmasına dair kararında, aynı gerekçeyi kullanmış ve OHAL döneminde kamu görevinden çıkarma cezasının “kesin nitelikli” olduğunu değerlendirmiştir.

186. Başvurucu, “terör örgütü üyeliği” ile suçlanmış, aile fertleri dâhil sosyal hiçbir güvencesi olmadan yaşamaya mahkûm edilmiş, kendisi gibi kamu görevinden çıkarılanların özel sektörde dahi iş bulmaları kasten engellenmiş ve sonuçları sivil ölüm oluşturacak şekilde kesin nitelikli kararla cezalandırılmıştır . Yukarıda belirtildiği gibi, bir kamu görevlisinin uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesi AİHM tarafından ceza hukuku anlamında bir ceza olarak nitelendirilmiştir (Matyjek v. Polonya). Oysa somut olayda belirli bir süre ve belirli mesleklerle sınırlı olmayan, ömür boyu sürecek ve özel sektörü de fiilen kapsayan bir cezalandırma söz konusudur. AİHM kararı ve sanığa atılı suçun niteliği ile cezanın ağırlığı dikkate alındığında, bir kamu görevlisini, yargılamadan terör örgütü üyesi olarak kabul edip, sürekli olarak kamu görevinden çıkarıp, Anayasanın 70. maddesinin tanıdığı bir hakkı sürekli olarak yok edip, bir daha kamu görevine hiçbir zaman giremeyecek şekilde cezalandırmak, kamu görevine ilişkin hiçbir mesleği ömrü boyunca icra edememek ve fiilen özel sektörde de çalışmasını imkânsız kılmak, açıkça ceza hukuku anlamında ağır bir cezadır (ilk ceza).

187. Yukarıda açıklandığı gibi bu ceza kesin niteliklidir. 685 sayılı KHK ile veya bu KHK’nın 11. maddesi ile meslekten ihraca dair kararlara karşı idari yargıda dava açma hakkının getirilmesi, ilk verilen kararın kesin nitelikli olma özelliğini ortadan kaldırmaz. 685 sayılı KHK, başvurulacak mahkeme bulunmadığı ortaya çıktığı için, Avrupa Konseyi ile Türkiye Cumhuriyeti arasındaki pazarlıklar sonucu, kişilere bu temel hakkı sunmak amacıyla çıkarılmıştır55. 685 sayılı KHK, birden çok yargı organı arasında, hangisinin yetkili olduğunu netleştirmek veya yetki uyuşmazlıklarını ortadan kaldırıp hangi mahkemede dava açılacağını netleştirmek için çıkarılmamıştır. 685 sayılı KHK, kesin nitelikli olduğu idari yargı organlarınca ve Anayasa Mahkemesince kararlaştırılan OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılma işlemine karşı, olmayan dava açma hakkını tanımak için kabul edilmiştir. Dolayısıyla, HSYK’nın (şimdi HSK), Milli Savunma Bakanlığı’nın veya benzer organların verdiği kamu görevinden çıkarma kararı ya da KHK ile kamu görevinden doğrudan çıkarılma işlemi kesin nitelikli (AY m. 148) olup, bu işleme karşı sonradan dava açma hakkının tanınması, ilk işlemin kesin nitelikli olma özelliğini ortadan kaldırmaz. Sonradan tanınan dava açma hakkı, eğer olumlu sonuçlanırsa, önceden var olan pozitif hukuk kurallarının (özellikle AY m. 148 § 1, idari yargı ve AYM kararları) gereği olarak kesinleşen bir ceza açısından, olsa olsa af niteliğinde değerlendirilebilir.

188. Bu kesin cezaya rağmen, başvurucu hakkında ayrıca aynı suçlama ve faaliyetler nedeniyle ceza soruşturması açılıp yargılama yapılarak ağır hapis cezasına hükmedilmiştir (ikinci ceza). Oysa AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesine göre aynı eylem ya da suçlamalar nedeniyle bir kişi hakkında iki ayrı yargılama yapılamayacağı gibi iki ayrı cezaya da hükmedilemez. Bu açıdan AİHM sadece atılı suçu ya da suçlamaları dikkate almamaktadır; AİHM suçlamalara dayanak gösterilen eylemleri de dikkate alarak non bis in idem kuralını sanık lehine yorumlamaktadır (Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Dolayısıyla bir kişi aynı eylem ya da 55 Bu konu Haziran 2017 toplantıları esnasında Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi Genel Kurulu toplantılarında, Konsey Genel Sekreteri Jagland tarafından açıkça ifade edilmiştir.

65 / 90

faaliyetler gerekçe gösterilerek iki kez yargılanamaz veya iki ayrı cezaya çarptırılamaz. Somut olayda başvurucu kamu görevinden çıkarılarak kendisine kesin nitelikli bir ceza verilmiştir. Non bis in idem kuralı gereği, aynı faaliyetler veya suçlamalar gerekçe gösterilerek hakkında tekrar soruşturma açılamaz; tutuklanamaz; yargılanamaz ve yeni bir cezaya çarptırılamaz. Başvurucu hakkındaki kesin nitelikli ilk cezaya rağmen, aynı suçlamaya dayalı olarak ikinci bir soruşturma açılmış, gözaltına alınmış ve/veya tutuklanıp yargılanmış ve ağır bir hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılmıştır. Böylece, AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesinde korunan non bis in idem ilkesi açıkça ihlal edilmiştir.

189. Türkiye Cumhuriyeti AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolü Nisan 2016 tarihinde onaylamış ve Ağustos 2016 tarihinde de bu onay belgesini Avrupa Konseyine sunmuştur. Bu ilke BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14 § 7 maddesince de korunmakta olup, Türkiye Cumhuriyeti bu Sözleşmeye de taraftır. Non bis in idem ilkesi, OHAL döneminde dahi ihlal edilemeyecek mutlak haklardandır (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4 § 3).

5- KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ İLKESİNİN İHLALİ (AİHS m. 7)

190. AİHS’nin 7 § 1 hükmüne göre, “Hiç kimse işlediği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”

a) 15 Temmuz 2016 öncesi eylemlerin atılı suça delil gösterilmesi nedeniyle AİHS’nin 7. maddesinin ihlali

191. Bir kişinin terör örgütü üyeliği ile suçlanabilmesi için, her şeyden önce ortada bir terör örgütünün bulunması gerekir. Terör örgütü üyeliği suçu, ancak kasten işlenebilen bir suçtur. Örgüt üyeliği ile bir kişiyi suçlayabilmek için, bu kişinin üye olduğu organizasyonun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması gerekir; Türk Ceza Kanunu’na göre, “suçun oluşması, kastın varlığına bağlıdır” (TCK m. 21). Bir kişinin geçmişteki faaliyetlerinin terör örgütü üyeliği suçuna dayanak yapılabilmesi için, her şeyden önce bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği tarihten önce veya en azından eylemlerin işlendiği tarihte, söz konusu örgütün terör örgütü olarak bilinmesi, ilan edilmiş olması gerekir. Bir terör örgütü olmadan, terör örgütüne üyelikten de bahsedilemeyeceği için, terör örgütü üyeliği suçu da işlenemez.

192. Bilindiği gibi, devletler (States) ve uluslararası örgütler (international organizations) dışında kalan organize yapılar ikiye ayrılır: suç örgütleri (criminal organizations) ve sivil toplum örgütleri (non-governmental organizations). Bu örgütleri “yasa dışı örgütler” ve “yasal örgütler” olarak isimlendirmek de mümkündür. Terör örgütleri, suç örgütlerinin özel bir türü olup, “toplumu dehşete düşürür türden şiddet eylemlerine başvurma”, terör örgütlerinin olmazsa olmaz (sine qua non) özellikleri arasındadır.56

56 Şiddet kullanma ya da şiddet kullanma tehdidinde bulunma, terör örgütü suçlamasının olmazsa olmaz unsurudur. (Violence or threat of use violence are essential components of a terrorist organization.) (See the Recommendation 1426 (1999) of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, ‘European democracies facing up to terrorism’, 23 September 1999, parag. 5 - http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=16752&lang=en).

66 / 90

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=16752&lang=en

193. Başlangıçta sivil toplum örgütü ya da yasal bir örgüt olarak kurulan bir dernek, vakıf veya genel ifade ile bir sivil toplum örgütünün, zamanla terör örgütü ya da yasa dışı örgüte dönüşmesi mümkündür. Ancak üyesi olduğu bir derneğin şiddet eylemlerinden habersiz üyelerin cezai açıdan sorumluluğu, ancak bu eylemlerin söz konusu dernek tarafından yapıldığının toplum tarafından bilinir hale gelmesinden sonra mümkün olabilir. Masumiyet karinesinin ve hukuk devleti ilkesinin (the rule of law) geçerli olduğu devletlerde, bir sivil toplum örgütü, terör örgütü olduğu ilan edileceği ana kadar yasal bir örgüt olarak kabul edilir ve üyelerin geçmişteki (şiddet eylemlerinden önceki) yasal faaliyetleri, terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılamaz. Zira üyeler, geçmişteki faaliyetleri terör örgütüne yardım ya da destek kastıyla yapmamışlardır; Afrika Kıtasında insani yardım faaliyetlerinde bulunan Kimse Yok Mu? isimli bir derneğe, 2011 yılında 585 TL bağış yapan kişinin kastı, terör örgütüne yardım olmayıp, bağış yapan şahsın kastının ihtiyaç sahibi insanlara insani yardım olduğunda kuşku yoktur. Dolayısıyla, bu dernek 2016 yılında terör örgütüne dönüşse dahi, eylemin gerçekleştiği 2011 yılında ortada bir terör örgütü bulunmadığı için, bağış yapan kişi terör örgütüne yardım ya da üyelik suçlamasıyla cezai açıdan sorumlu tutulamaz. Aksi durum, “suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin (eş ifade ile kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin) (AİHS m. 7 ve BM MSHS m. 15) ihlaline yol açar.

194. Başvurucu yürütme organı tarafından “FETÖ/PDY” ismi verilen örgüte üyelikle suçlanmakta olup, bahse konu örgüt önceden “Cemaat, Hizmet, Gülen Hareketi” gibi isimlerle anılan ve Ak Parti Hükümetin de uzunca bir süre yasal bir örgüt olarak görüp desteklediği bir oluşumdur. Sayın Ahmet Davutoğlu’nun da Dışişleri Bakanı iken kamuoyuna açıkça ifade ettiği gibi, Hükümet bu oluşumu bir sivil toplum örgütü (yasal örgüt) olarak görmekteydi. 24 Haziran 2008 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı (2008/9-82E 2008/181K) ile de söz konusu hareketin terör örgütü olmadığı, kesin hüküm niteliğindeki bir yargı kararı ile saptanmıştır. Bu karar da dikkate alındığında, söz konusu hareketinin yasal bir organizasyon olarak kurulup faaliyetlerde bulunduğunda, suç örgütü olmadığında kuşku yoktur. Dolayısıyla, aksi yönde verilecek yeni bir yargı kararına veya terör eylemi anlamına gelecek ilk şiddet eylemlerine kadar, bu hareket terör örgütü olarak değerlendirilemez; mensupları da geçmişteki yasal faaliyetleri nedeniyle terör örgütü üyeliği ile suçlanıp cezai açıdan sorumlu tutulamaz.

195. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararıyla 24 Haziran 2008 tarihinde sonuçlanan yargılamada, söz konusu Hareketinin Türkiye ve diğer ülkelerdeki eğitim faaliyetleri, açtığı okullar (ilköğretim, lise ve üniversiteler), öğrenci yurtları ve üniversite öğrencilerinin kullanımına sunulan (tefriş edilen) öğrenci evleri, devlet kurumlarındaki kadrolaşma ve benzeri tüm faaliyetleri incelenmiştir. (bkz. EK 3) Bu aktivitelerin suç oluşturmadığı 24 Haziran 2008 tarihinde kesin hükümle karara bağlanmıştır.

196. Ancak özellikle 17-25 Aralık 2013 sonrası yaşanan bazı gelişmelerle, bu yasal oluşuma “FETÖ/PDY” ismi verilerek önce 26-30 Mayıs 2016 tarihlerinde yürütme organı tarafından, sonra da 24 Nisan 2017 tarihli 16. Ceza Dairesi kararını onayan 26 Eylül 2017 tarihli kararla Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından terör örgütü ilan edilmiştir. Başvuruya konu olayda suçlamalara dayanak yapılan atılı eylemlerin tarihi 26-30 Mayıs 2016 tarihinden çok öncesine ilişkin olduğu için, somut olayda öncelikli olarak çözüme kavuşturulması gereken sorun, önceden “Gülen Hareketi” ismi verilen “yasal” oluşumun hangi tarihte “FETÖ/PDY” ismi verilerek terör örgütü (yasa dışı) ilan edildiği ve suçta sorumluluk açısından hangi

67 / 90

tarihin dikkate alınması gerektiği sorunudur. Anayasa Mahkemesinin bir ceza mahkemesi olmadığının farkında olmakla birlikte, başvuruya konu hak ihlalleri bir suç soruşturması çerçevesinde yaşandığı için, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin kararlaştırılabilmesi açısından bu sorunun mutlaka çözüme kavuşturulması gerekir. Kısaca, önceden “Gülen Hareketi” ismi verilen “yasal” oluşumun hangi tarihte “FETÖ/PDY” ismi verilen terör örgütüne dönüştüğünün mutlaka objektif kriterlere ve hukuk kurallarına dayalı olarak çözüme kavuşturulmasında, bu başvuru formunda ileri sürülen bazı hak ihlallerinin anlaşılması açısından büyük yarar vardır.

197. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks’in 7 Ekim 2016 tarihinde Türkiye konusunda yayınladığı Memorandum’da açıkça ifade ettiği gibi, “terörizmin tanımının olmazsa olmaz bileşeni şiddet kullanmadır.”57 Demokratik bir hukuk devletinde, şiddete başvurmadığı sürece hiçbir yapı, oluşum, siyasi parti veya organizasyon terör örgütü olarak nitelendirilemez. Toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine başvurma, terör örgütü suçunun olmazsa olmaz niteliğidir.58

198. Belirtildiği gibi, “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” (TCK m. 21). Terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçu ancak kasten işlenebilen bir suç olup, bu suç taksirle işlenemez. Bu suç ile suçlanabilmek için “kişinin söz konusu örgüte, terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek yardım etmesi, üye olması veya yöneticilik yapması” gerekir. Terör örgütüne üye olabilmek için, ortada her şeyden önce toplumun büyük çoğunluğunun bildiği bir terör örgütünün bulunması gerekir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks tarafından 7 Ekim 2016 tarihinde yayınlanan Memorandum’da belirtildiği gibi, § 20- “… Komiser, (FETÖ/PDY ismi verilen) bu örgütün, terörizmin tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsurunun darbe girişimi olana kadar Türkiye toplumuna görünür hale gelmediğine dikkat çekmek durumundadır . Dahası, Yargıtay’ın bu örgütü terör örgütü olarak kabul eden nihai bir kararı henüz bulunmamaktadır ki yetkililere göre, (bu işlem), bir örgütün terörist olarak tanımlanması için Türk hukuk sisteminde çok temel bir hukuki işlemdir.”59

199. Nils Muiznieks’in altını çizdiği gibi, bir terör örgütünün varlığı sadece iki şekilde ortaya konabilir: İlki, kesinleşmiş bir yargı kararı ile terör örgütü olduğu sabit olan bir örgütün varlığını göstermedir. İkincisi ise, henüz kesinleşmiş bir yargı kararı olmasa da, toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemine başvurmuş ve bu durum toplumun büyük çoğunluğu tarafından bilinen organize bir yapının varlığını göstermedir. Dolayısıyla, önceden yasal olan bir oluşum, belirtilen türden ilk şiddet eylemine başvurduktan sonra, artık terör örgütü olarak görüleceği için, ilk şiddet eyleminden sonra üyelik veya yöneticilik anlamına gelen kasti hareketler de ceza hukuku anlamında sorumluluk doğurur. TCK’nın 21. maddesi dikkate alındığında, bu suç sadece “bir organizasyonun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek hareket etme ” durumunda oluşur; “bilmek ve istemek” unsurunu (kastın 57 Bkz. Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35, 7 October 2016, § 20.58 Bkz. Council of Europe Recommendation No. 1426 (1999) European democracies facing up to terrorism, and its compliance with the principle of proportionality - Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD (2016)037, Adopted by the Venice Commission at its 109th Plenary Session (Venice, 9-10 December 2016), § 122.59 Bkz. Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35, 7 October 2016, § 20.

68 / 90

varlığını) ispatlayabilmek için, öncelikle ortada bir terör örgütünün bulunduğunu, açıklanan yöntemlerden biriyle göstermek gerekir. Bir kişi, üye olduğu bir organizasyonun terör örgütü olduğunu bilmiyorsa ve toplumun büyük çoğunluğu tarafından da bu durum bilinmiyorsa, bu organizasyonun üyesi olan kişi açısından atılı suçun kast unsuru oluşmaz. Kast, suçun kurucu unsurlarından biri olup, terör örgütü üyeliği suçunun kast unsuru oluşmazsa, atılı suçun oluşması mümkün değildir. Suçun dört kurucu unsuru bulunup, bunlardan herhangi birinin oluşmaması durumunda, suç da oluşmaz.

200. Nils Muiznieks’in de altını çizdiği gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar, önceden “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı yoktur. Aynı tarihe kadar, bu oluşumun toplumu dehşete düşüren türden şiddet eylemlerine başvurduğunu gösteren herhangi bir bilgi de bulunmamaktadır. Bu durumun en açık kanıtlarından birini, Karar isimli gazetenin 27 Haziran 2016 tarihli nüshasında, ilk sayfadaki “Paralel’de ilk cinayet suçlaması” haberi oluşturmaktadır. Gazetedeki haberin bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, kamu kurumlarından verilen bilgilere dayalı olduğu anlaşılan bu haberle, söz konusu oluşuma atfedilebilecek ilk şiddet eyleminin, darbe girişiminden sadece 18 gün önce topluma duyurulduğu açıktır. Ancak bu haberin yayınlandığı tarihteki gazete tirajının son derece az olduğu dikkate alındığında, sadece bu yayınla Türkiye Toplumunun büyük çoğunluğunun bu durumdan haberdar olduğunu düşünmek de imkânsızdır.

201. Bahse konu oluşuma atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi olup, bu tarihten önce bu oluşumun “terörizmin olmazsa olmaz bileşeni olan şiddete başvurduğuna” ve terör örgütü olduğuna, Sayın Cumhurbaşkanının da yaptığı açıklamalarla inanmadığı anlaşılmaktadır. Sayın Erdoğan, 16 Temmuz 2016 tarihi, gece saat 03:21 civarında, İstanbul Havaalanında yaptığı açıklamada, darbe girişimine vurgu yaparak, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Ak Parti kurucularından olan, TBMM eski Başkanı ve Başbakan eski yardımcısı Bülent Arınç da, 21 Temmuz 2016 tarihinde, “Silahlı terör örgütünün Fetullahçı olduğunu o gece (15 Temmuz 2016) öğrendim” açıklamasını yapmıştır. Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı ve Sözcüsü İbrahim Kalın da, Türkiye’nin “15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana YENİ bir terör örgütü ile karşı karşıya olduğunu” 19 Ağustos 2016 tarihinde ifade etmiştir.60

202. TBMM eski Başkanı Bülent Arınç, 23 Kasım 2017 tarihinde, Kübra Par’ın Haber Türk Televizyonunda sunduğu “Açık ve Net” isimli programda şu görüşleri açıklamıştır: “Ben şundan çok eminim. (15 Temmuz 2016 öncesi) 80 milyonluk kitlede (toplumda), belki 80 kişinin haricindeki herkes Fetullah Gülen’i belki bir dini lider olarak, belki eğitim hizmetlerinin güzelliği karşısında veya yurt dışındaki eğitim faaliyetlerinin olumluluğu karşısında, ona karşı sempati beslemiş olabilir. Ama bu 80 milyonun 80 kişisi hariç hiçbirisi 15 Temmuz (2016) gibi bir felaketi düşünmemiş(tir). … 15 Temmuz öncesinde cemaati övmekten dolayı FETÖ’cülük suçlaması yapılıyorsa, Cumhurbaşkanımızı da bu kefenin içine koymak gerekir.61 Cumhurbaşkanımızdan siyasi parti liderlerine varıncaya kadar, devlet bürokrasisinin en üst noktasından en alt noktasına kadar bunlar hakkında olumlu sözler sarf etmiş olan(lar bulunmaktadır).”

60 http://www.trt.net.tr/francais/turquie/2016/08/19/article-d-ibrahim-kalin-bruxelles-a-un-probleme-55500061 Bkz. @ilerihaber, Nov 23, 2017 – 7:31 PM

69 / 90

http://www.trt.net.tr/francais/turquie/2016/08/19/article-d-ibrahim-kalin-bruxelles-a-un-probleme-555000

http://www.trt.net.tr/francais/turquie/2016/08/19/article-d-ibrahim-kalin-bruxelles-a-un-probleme-555000

203. Yukarıdaki açıklamalardan, devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf Sayın Cumhurbaşkanı, uzunca bir süre MGK ve Bakanlar Kurulu üyeliği yapmış Sayın Arınç ve Cumhurbaşkanlığı Sözcüsü Sayın Kalın’ın, önceden “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşumun terör örgütü olduğuna 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra ikna oldukları anlaşılmaktadır. Devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan ya da olma ihtimali yüksek olan yürütme organı mensuplarının 15 Temmuz 2016 tarihinde ikna oldukları bir durumu, bahse konu gizli bilgilerin hiçbirine vakıf olmayan sade vatandaşların bu tarihten önce bilmesi ve hareketlerine ona göre yön vermesi beklenemez. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin gereği olarak, kişiler yaptıkları eylem ya da hareketlerinin sonuçlarını önceden öngörebilme hakkına sahiptirler. Son 16 yılda yapılan tüm MGK toplantılarına katılmış ve 2014 yılı Eylül ayından sonraki MGK toplantılarına da başkanlık etmiş, bu toplantılarda tartışılan bilgi ve belgelerden haberdar ve devletin en gizli bilgilerine vakıf Sayın Cumhurbaşkanının “Gülen Hareketi” isimli oluşumun “terör örgütü” olduğuna 15 Temmuz 2016 öncesi ikna olmadığı bir durumu, bu bilgilerin hiçbirine sahip olmayan bir kişinin bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi ya da yön vermesi imkânsızdır. Terör örgütü üyeliği suçunun kasten işlenebilen bir suç olduğu dikkate alındığında, bireylerin bu husustaki sorumlulukları, olsa olsa 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki hareket ya da kasti eylemleri açısından söz konusu olabilir. Zira Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin de belirttiği gibi, “… (FETÖ/PDY ismi verilen) … örgütün, terörizmin tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsuru(…) darbe girişimi olana kadar Türkiye toplumuna görünür hale gelme (miştir) . Dolayısıyla, 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki yasal eylem ya da işlemlerden dolayı hiç kimse “FETÖ/PDY” ismi verilen örgüte üyelik veya örgüt yöneticiliği ile suçlanamaz, sorumlu tutulamaz. Bu durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin (AİHS m. 7) açık bir gereğidir. Bireyler, bu tarihten önce bahse konu oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek hareket etmemişlerdir. Sayın Cumhurbaşkanının bilmediği bir hususu, Türkiye’deki hiçbir bireyin bilme ihtimali yoktur.

204. Bu nedenledir ki, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks 7 Ekim 2016 tarihinde yayınladığı Memorandum’da şu değerlendirmelere yer vermiştir:

§ 21- Komiser … bu örgüte üyeliği ya da destek vermeyi suç kabul ederken yasa dışı faaliyetlere iştirak edenler ile örgütün şiddet uygulamaya hazır olduğunun farkında olmaksızın Harekete sempati besleyen veya destek verenler ya da Hareket ile bağlantılı yasal olarak kurulmuş tüzel kişiliklere üye olanlar arasında bir ayrım yapma ihtiyacına işaret ettiğini vurgulamaktadır. Bu nokta aynı zamanda Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafından da vurgulanmıştır. Olağanüstü hal kararnameleriyle getirilen bazı idari tedbirlerin muğlaklığı ve bazı idari yaptırımların cezai bir nitelik taşıyormuş gibi görünmesi karşısında pek çok kişi kendileri yasa dışı bir fiil işlememiş olsalar dahi müeyyidelere maruz kalmaktan haklı olarak korkmaktadır.

§ 22- Komiser, yetkilileri, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak

70 / 90

uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmektedir”.62

205. Nils Muiznieks özet olarak şunları ifade etmektedir: 15 Temmuz 2016 öncesi hiçbir suça karışmamış kişiler ile 15 Temmuz 2016 öncesi suç işlemiş kişiler arasında ayrım yapılmalıdır (1); bu tarihten önce sadece suç işleyenler işledikleri suçlar nedeniyle yargılanmalıdır (2). Terör suçlaması söz konusu olduğunda, bu açıdan sadece 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki eylem ve hareketler dikkate alınabilir; bu tarihten önceki faaliyetler terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz (3). Aksi durumda, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi, hukuk devleti ilkesi, hukuki güvenlik ilkesi ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gibi birçok ilke ihlal edilmiş olur. Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi, eş ifade ile kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, OHAL döneminde dahi askıya alınamayacak mutlak haklardandır (AİHS m. 15 – AY m. 15).

206. Uzun süre ceza davalarında avukatlık da yapmış olan TBMM eski Başkanı Sayın Bülent Arınç, 8 Haziran 2018 tarihinde Haber Türk Televizyonunda katıldığı canlı yayında, Kübra Par ve Nagehan Alçı gibi gazetecilerin sorularını cevapladığı programda, saat 22:30 – 22:33 arasında şu açıklamaları yapmıştır: “… Bugün FETÖ dediğimiz örgütün o zamanki görünüşü bir “Cemaat” olduğu şeklindeydi. Eğitim hizmetleri yaptığını görüyorduk; diyanet hizmetleri yaptığını görüyorduk; bunlar gönüllü beraberliklerdi (STK). … Benim (destek mahiyetindeki) konuşmalarım, bunların “Hizmet Hareketi” olduğu, “Cemaat” olduğu noktasındadır. 17-25 (Aralık 2013)’ten sonra yaşadığımız olaylarla bunların illegal bir yapılanma olduğuna inandık ki, MGK’da bu tarifi yaparken bizzat kaleme aldığımız insanlar oldu. 15 Temmuz’da da bunun “silahlı bir harekete” dönüştüğünü gördük. Daha o gece bunları konuştuk ve ertesi günden itibaren de, ben, Sayın Cumhurbaşkanımızla da, yani herkesin uyandığı bir noktada, …fiilen bir darbe var; teşebbüsünü bile bırakın, kan dökülmüş. Bunun müsebbiplerinin kim olduğunu da Sayın Cumhurbaşkanı ve Genelkurmay Başkanı açıkça ortaya koymuş. Ondan itibaren bizim FETÖ dememiz ne kadar haklı ise, bununla mücadele etmemiz de o kadar haklıdır. … Önemli olan bu fiili darbe girişimine doğrudan veya dolaylı destek olanların hukuki durumudur. Ama okullarına çocuk göndermiş, bankacılık işlemleri yaparken oraya (Bank Asya’ya) mevduat yatırmış, havale işlemi yaptırmış; bu insanların masum olduğunu düşünmemiz lazım, öncelikle; masumiyet karinesi icabı. 15 Temmuz’dan sonra da, biz bunlara karşı çıktık, bunların eylemlerine karşı çıktık ve bunlarla kesinlikle artık “Hizmet Hareketiydi”, “Cemaatti” değil, “bunlar bir örgüttür” şeklinde bir karara vardık. … Şunu söyleyeyim sadece, bu bağlamda, ben bu işi biliyorsam eğer ki biliyorum; “Türkiye’de dindar olup da yolları bunlarla kesişmemiş çok az insan vardır. … Bir şekilde bunların dindarlığı, bunların eğitim hizmeti, bunların söyledikleri sözler, yaptıkları televizyon programları birilerinin hoşuna gitmiş olabilir; niye o insanları suçluyoruz?”63 Sayın Arınç da, aynen Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin tespitlerinde olduğu gibi, önceki ismiyle “Gülen Hareketi” olarak bilinen oluşumu, 17-25 Aralık 2013 öncesinde tamamen legal bir sivil toplum örgütü olarak değerlendirmekte olup, toplumun ve özellikle dindar kesimin büyük çoğunluğu bu oluşumla şu ya da bu şekilde irtibata geçtiği tespitini yapmıştır. Sayın Arınç, aynen İnsan Hakları Komiseri gibi, 17-25 Aralık 2013 62 Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35, 7 October 2016, § 21-22. (https://www.coe.int/et/web/commissioner/-/the-commissioner-publishes-a-memorandum-on-the-human-rights-implications-of-the-emergency-measures-in-turkey).63 @HaberturkTV, 9:49 PM – Jun 8, 2018

71 / 90

https://www.coe.int/et/web/commissioner/-/the-commissioner-publishes-a-memorandum-on-the-human-rights-implications-of-the-emergency-measures-in-turkey

https://www.coe.int/et/web/commissioner/-/the-commissioner-publishes-a-memorandum-on-the-human-rights-implications-of-the-emergency-measures-in-turkey

tarihleri ile 15 Temmuz 2016 tarihi arasında, sadece suç işleyenlerin işledikleri adî suçlar (terör suçu nedeniyle değil) nedeniyle sorumlu tutulabileceğini ifade etmiştir. Sayın Arınç’a göre de, bu oluşum, 15 Temmuz 2016 tarihine kadar (hiçbir şiddet eylemine başvurmadığı için) bir terör örgütü olarak görülemez. Zira “toplumu dehşete düşüren türden şiddet eylemleri, terörizmin olmazsa olmaz bileşenlerinden biri” olup, bahse konu harekete atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimidir. Dolayısıyla, terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçlaması açısından cezai sorumluluğun başlangıcı, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi olup, bu tarihten önceki yasal faaliyetler nedeniyle, hiç kimse terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçlamasıyla sorumlu tutulamaz. Zira bu tarihten önce, devleti yöneten ve devletin en gizli bilgilerine dahi vakıf en üst düzey yöneticilerin dahi bilmediği, ortada hiç kimsenin “terör örgütü” olduğuna inanmadığı bir yapı söz konusudur. Suçlamalar terör örgütü yöneticiliği ve üyeliği olduğu için, ancak 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki eylemler nedeniyle kişiler “bilerek ve isteyerek” (TCK m. 21) terör örgütüne üyelikten sorumlu tutulabilir. Yukarıda belirtildiği gibi, terör örgütü yöneticiliği veya üyeliği suçu ancak kasten işlenebilen bir suç olup, bu suçların işlenebilmesi için her şeyden önce ortada bu türden bir örgütün bulunması gerekir.

207. Somut olayda başvurucuya atfedilen ve yaşadığı hak ihlallerine dayanak yapılan suçlamalar ve bu suçlamalara ilişkin atılı eylemlerin tamamı 15 Temmuz 2016 (hatta 26-30 Mayıs 2016) öncesine aittir. Dolayısıyla, bir an için başvurucuya atfedilen eylemlerin doğru olduğu varsayılsa dahi (ki başvurucu iddiaları reddetmektedir.), 15 Temmuz 2016 tarihinden önce, objektif gözlemcileri ikna eden şekilde, bahse konu isimde bir terör örgütünün varlığı gösterilmediği için, “terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği” suçlamaları ile bahse konu iddialar tamamen temelsizdir. Eğer iddialara ve suçlamalara dayanak yapılan (26-30 Mayıs 2016 öncesi) geçmişteki eylemlere herhangi bir cezai sorumluluk yüklenirse, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi ve dolayısıyla kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS m. 7) ihlal edilmiş olur. Avrupa Konseyi kurumlarının görüşleri de dikkate alındığında,64 yaşanan hak ihlallerine dayanak gösterilen iddiaların tamamı 15 Temmuz 2016 öncesine ait olup, bu tarihten önce ortada mahkeme kararıyla ilan edilmiş veya toplumun büyük çoğunluğunun bildiği “FETÖ/PDY” isminde bir terör örgütü bulunmadığı için, (özellikle suçun kast unsuru oluşmadığı için), olmayan bir örgüte üyelikle suçlanma, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini (AİHS m. 7 ve BM MSHS m. 15) ihlal eder. Suçun kast unsuru oluşmamışsa, suçun kanundaki tanımı da oluşmamış ve kanunla önceden öngörülmüş bir suç işlenmemiştir. Bu nedenle kanunsuz suç ve ceza ilkesi ihlal edilmiştir. Belirtilen tarihten önceki yasal eylemlerin (bankaya para yatırma, çocuğunu özel okula gönderme, derneğe veya sendikaya üye olma, vb.) suçlamalara dayanak yapılması ile kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (no punishment without law) ayrıca ihlal edilmiştir. Zira bu eylemlerin tamamı, işlendiği zaman tamamen yasal olan faaliyetler olup, AİHS m. 7 § 1 ve BM MSHS m. 15’e göre, “Hiç kimse işlediği zaman suç olmayan (kanunla suç olarak düzenlenmemiş) bir eylemden dolayı suçlu gösterilemez.”

208. Yukarıda “masumiyet karinesinin ihlali” başlığı altında belirtildiği gibi, Gülen Hareketi isimli oluşuma ilişkin terör örgütü suçlaması ilk olarak 26 Mayıs

64 Bu konuda ayrıca bkz. Venedik Komisyonu Görüşleri, “Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD(2016)037, § 127 vd. http://www.venice.coe.int/webforms/documentpdffile=CDL-AD(2016)037-e

72 / 90

http://www.venice.coe.int/webforms/documentpdffile=CDL-AD(2016)037-e

2016 tarihli MGK kararıyla yapılmıştır. Ancak Anayasanın 118 § 3 hükmü gereği, MGK kararları tavsiye niteliğinde ve gizli olduğu ve tek muhatabı (toplum değil) Bakanlar Kurulu olduğu için bireyleri bağlamaz; bu nedenle ilk kez 30 Mayıs 2016 tarihinde, Bakanlar Kurulu toplantısı sonrası bahse konu hareket kamuoyuna terör örgütü olarak deklare edilmiştir. Her ne kadar MGK ve Bakanlar Kurulunun birey ve birey gruplarını yargılama ve terör örgütü ilan etme yetkisi olmasa da, Sayın Cumhurbaşkanının ve yürütme organı adına açıklama yapan Sayın Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Numan Kurtulmuş’un 27 ve 30 Mayıs 2016 tarihli açıklamaları Türkiye Cumhuriyeti Devletini ulusal ve uluslararası alanda bağlar.65 Bu iki açıklamadan açıkça anlaşılacağı gibi, 30 Mayıs 2016 tarihinden önce, “FETÖ/PDY” isminde bir terör örgütü bulunmayıp, bu durum her iki açıklamada da açıkça kabul edilmiştir. “Bunların terör örgütü olarak tescilini de gerçekleştireceğiz.” ve “Paralel Devlet Yapılanması ilk kez (26 Mayıs 2016 tarihli) MGK toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiştir” ifadelerinden başka türlü bir sonuç çıkarmak mümkün değildir. Belirtilen tarihlerden önce, ortada “FETÖ/PDY” ismi altında bir terör örgütü bulunsa, MGK ve Bakanlar Kurulu “Gülen Hareketi” isimli oluşumu terör örgütü ilan etme ihtiyacı duymazdı. Aksini düşünmek, yürütme organını abesle iştigal etmekle suçlama anlamına gelir. Dolayısıyla, bir an için MGK ve Bakanlar Kurulunun bahse konu kararlarının geçerli olduğu varsayılsa dahi, “Gülen Hareketi” isimli oluşuma üye olduğu ileri sürülen bireyler, en erken tarih olarak, sadece 30 Mayıs 2016 tarihinden sonraki eylemleri nedeniyle, “FETÖ/PDY” ismi verilen örgüte üyelikle suçlanabilirler. Bu tarihten önce (olmayan terör örgütüne) üyelik nedeniyle bireyler suçlanamaz; belirtilen tarihten önceki yasal faaliyetler (bir derneğe/sendikaya üyelik, bir okula çocuğunu gönderme, bankada hesabının olması gibi) terör örgütü üyeliği suçuna delil olarak gösterilemez. Eş ifade ile “Gülen Hareketi” ismi altında sivil toplum örgütü olarak kabul edildiği dönemdeki yasal faaliyetler , “FETÖ/PDY” ismi verilerek terör örgütü ilan edildikten sonra, bu örgüte üyeliğe gerekçe gösterilemez; suçlamalara dayanak yapılamaz. Aksi durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği veya kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder.

209. Somut olayda başvurucunun mahkûmiyetine esas alınan eylemlerin tamamı 15 Temmuz 2016 tarihinden ve hatta 30 Mayıs 2016 tarihinden öncesine aittir. Başvurucu aleyhine hükmedilen mahkûmiyet kararında dayanılan söz konusu yasal faaliyetler (2011 yılında Kimse Yok Mu? isimli derneğe bağış yapma, 2009 yılında Cemaat evi ismi verilen evde kalma veya abilik yapma, 2015 yılına kadar … isimli okulda/kreşte/dershanede öğretmenlik yapma ya da çocuğunu gönderme, kapatıldığı 3 Mart 2016 tarihine kadar Zaman Gazetesine abone olma, 2014 yılına kadar … isimli dernekte yöneticilik yapma veya üye olma, … isimli üniversitede kapatıldığı tarihe kadar akademisyen olarak çalışma, vb.) olguları 15 Temmuz 2016 tarihinden önce yaşanmış ve tamamlanmıştır.

(Açıklama: mavi renkte belirtilen kısmı durumunuza uyarlayıp, ilgisiz olanları metinden çıkarınız.)

210. Terör örgütü üyeliği suçlamasına delil olarak Bylock isimli uygulamayı kullanma da gösterilmiştir. HSYK tarafından kamuoyuna yapılan 01.11.2016 tarihli basın açıklamasında, “yetkililerden ve kamuya açık kaynaklardan alınan bilgiye göre ByLock uygulamasının 2016 Şubat ayından itibaren örgüt üyelerince kullanılmadığı” açıkça ifade edilmiştir.66 FOX-IT isimli IT firması da, 13 Eylül 2017

65 See, International Court of Justice (ICJ), Nuclear Tests Case, 20 December 1974.66 http://www.hsyk.gov.tr/DuyuruOku/930_basin-duyurusu.aspx

73 / 90

http://www.hsyk.gov.tr/DuyuruOku/930_basin-duyurusu.aspx

tarihinde hazırladığı bilimsel bir raporda, Bylock uygulamasında gözlenen son aktivite tarihinin 19 Şubat 2016 olduğunu ve bu tarihten sonra bu uygulamanın kullanılmadığını saptamıştır.67 Oysa “Gülen Hareketi” isimli oluşum, “FETÖ/PDY” ismi verilerek, bu tarihten yaklaşık dört ay sonra, 30 Mayıs 2016 tarihinde terör örgütü ilan edilmiştir. Sayın Cumhurbaşkanınca yapılan 27 Mayıs 2016 tarihli açıklama ve 30 Mayıs 2016 tarihli Sayın Hükümet Sözcüsünün açıklaması dikkate alındığında, Bylock’un son kez kullanıldığı tarih olan Şubat 2016 tarihinden önce FETÖ/PDY isminde ilan edilmiş herhangi bir terör örgütü yoktur. Bylock aracılığıyla suç talimatı verilmediği sürece, sadece ByLock isimli uygulamayı cep telefonuna indirme ve/veya bu uygulama aracılığıyla e-posta gönderme ve benzeri faaliyetler, söz konusu eylemin gerçekleştirildiği tarihte FETÖ/PDY isminde bir terör örgütü bulunmadığı için, terör örgütü üyeliği suçlamasına delil olamaz. Aksi durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini ihlal eder.

(Açıklama: yukarıdaki paragrafı (ByLock) sadece ByLock kullandığı gerekçesiyle de mahkûm olanlar kullanabilir; ByLock suçlaması olmayanlar yukarıdaki paragrafı metinden çıkarmalıdır.)

211. Sonuç olarak, başvurucu 15 Temmuz 2016 (hatta 30 Mayıs 2016) tarihi öncesi eylemlerle suçlanıp cezalandırıldığı için kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS m. 7) ihlal edilmiştir.

b) Bank Asya’ya para yatırma olgusunun atılı suça delil gösterilmesi nedeniyle kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlali

(Açıklama: bu başlık altındaki açıklamalar sadece Bank Asya’ya para yatırdığı gerekçesiyle mahkûm olanlar tarafından, sarı tarihler uyarlanarak kullanılabilir; Bank Asya suçlaması olmayanlar bu başlık altındaki açıklamaları metinden çıkarmalıdır.)

212. Başvurucu işlendiği zaman tamamen yasal olan bir faaliyet nedeniyle, Bank Asya’ya 2014 yılında yatırım amaçlı para yatırma iddiasıyla suçlanmış ve bu olgu da kullanılarak hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Bank Asya kapatıldığı 22 Temmuz 2016 tarihine kadar yasal olarak faaliyette bulunmasına devlet tarafından izin verilmiş bir banka olup, bu bankadaki hesaba 2014 yılında para yatırma işlemi, işlendiği tarihte tamamen yasal bir faaliyettir.

213. Prof. Dr. İzzet Özgenç’in 18 Şubat 2018 tarihinde Twitter hesabından ifade ettiği gibi (https://twitter.com/izzetoezgenc, 2018.18.02);

“(6) … adı geçen Banka, ilgili Kamu Otoritesinin verdiği izne dayalı olarak ve bu Otoritenin gözetim ve denetimi altında 1994 yılından beri Türkiye’de faaliyet icra eden bir banka idi. (9) … BDDK’nın gözetim ve denetimi altında faaliyet icra eden bir bankada hesap sahibi olmak, bu hesapta para bulundurmak, bu banka üzerinden çeşitli para hareketlerinde bulunmak, … (10) … bu işlemler başlı başına bir suç oluşturmadığı takdirde, ilgili kişinin ceza hukuku sorumluluğu bağlamında hiçbir surette değerlendirmeye tabi tutulamaz, başka herhangi bir suçtan dolayı sorumluluğun dayanağını oluşturmaz. (12) Bu finans kuruluşu üzerinden gerçekleştirilen para hareketlerinin, bu işlemler başlı başına suç oluşturmadığı sürece, ilgili kişinin ceza hukuku sorumluluğunu gerektirmediği ve terör örgütü üyeliği ile suçlamanın dayanağını oluşturmayacağı izahtan varestedir. (15) BDDK’nın 22.7.2016 tarihli ve 6947 sayılı Kararı ile söz konusu Bankanın faaliyet izninin kaldırılmasına karar verilmiş olduğuna göre, bu tarihe kadar söz konusu Bankanın Türkiye’de bankacılık faaliyeti icrasında herhangi bir sorun bulunmamaktadır. (18) Faaliyeti durdurulmamış olan banka ile hesap

67 https://blog.fox-it.com/2017/09/13/fox-it-debunks-report-on-bylock-app-that-landed-75000-people-in-jail-in-turkey/

74 / 90

https://twitter.com/izzetoezgenc

https://blog.fox-it.com/2017/09/13/fox-it-debunks-report-on-bylock-app-that-landed-75000-people-in-jail-in-turkey/

https://blog.fox-it.com/2017/09/13/fox-it-debunks-report-on-bylock-app-that-landed-75000-people-in-jail-in-turkey/

ilişkisinin olması, bu banka üzerinden para transferlerinde bulunması, kişinin ceza hukuku sorumluluğunu doğurmaz ve özellikle terör örgütü üyeliği ile suçlamanın dayanağını asla oluşturmaz. (20) … Herhangi somut bir suçla ilişkilendirilmeksizin, hukuki varlığı devam eden ve faaliyette bulunması ilgili Kamu Otoritesi tarafından engellenmemiş olan bir bankada hesap açılması, … (21) … hangi amaçla olursa olsun, mevcut hesaba para yatırılması, hesaplar arasında para transferinde bulunulması, asla, ilgili kişinin terör örgütü üyeliği ile suçlanmasının dayanağını oluşturamaz. (22) (@izzetoezgenc, 5:11 – Feb 19, 2018) Bu sebepledir ki, hangi mülahazayla olursa olsun, söz konusu bankaya yatırılan paralarla ilgili olarak uygulamada müsadere hükmü verilmemektedir.” (EK B)

214. Anlaşılacağı gibi, yasal bir bankaya para yatırma eylemi, işlendiği zaman tamamen yasal bir faaliyet olup, AİHS’nin 7. maddesine göre, hiç kimse, işlendiği zaman suç oluşturmayan bir eylemden dolayı suçlanamaz. Bank Asya’ya para yatırmış olmanın suç delili olarak gösterilmesi ve bu nedenle mahkûmiyet kararı verilmesi AİHS’nin 7. maddesini ihlal etmiştir.

6- AİHS’NİN 7. ve 14. MADDELERİNİN BİRLİKTE İHLALİ

215. Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı, 2014 yılı Umre Yaz Organizasyonu için para yatırılabilecek bankalar arasında Bank Asya’daki kurumsal hesabını da adres göstermiş ve bu bankaya para yatırılmasını sağlamıştır.68 Bu örnek izole bir örnek olmayıp, 2014 yılı başından bankanın kapatıldığı 22 Temmuz 2016 tarihine kadar aynı bankaya para yatıran binlerce müşteri vardır. Diyanet İşleri Başkanlığı adına para yatırma talimatı verenler hakkında başvuru tarihine kadar hiçbir işlem yapılmamıştır. Bir eylem kanunda suç olarak tanımlanmış ise herkes için suçtur; suç olarak tanımlanmamışsa hiç kimse için suç değildir; ceza kanunlarının ayrımcı ve selektif şekilde uygulanması AİHS m. 7 ve 14’ü birlikte ihlal eder. İşlendiği zaman tamamen yasal olan (suç oluşturmayan) bir faaliyet nedeniyle suçlanma ve tutuklanma kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini tek başına ihlal ettiği gibi, Bank Asya’ya 2014 sonrası para yatıranlar arasında ayrımcı uygulama ve bazılarını bu faaliyete dayalı olarak cezalandırıp, diğer bazı kişiler hakkında herhangi bir soruşturma dahi açmama kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden yararlanmada ayrımcılık anlamına gelir. Bu durum AİHS m. 7 ve 14’ü birlikte ihlal etmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki paragrafı sadece Bank Asya’ya para yatırdığı için mahkûm edilenler kullanabilir; mahkûmiyet kararında para yatırma gerekçesi olmayanlar yukarıdaki paragrafı metinden çıkarmalıdır.)

216. Kamuoyuna yansıyan bilgilere göre, ByLock kullananlar arasında Ak Parti mensubu bakan veya milletvekili ya da Ak Parti’ye yakın insanlar da bulunmakta olup, bu başvurunun yapıldığı tarihe kadar bu kişiler hakkında herhangi bir işlem yapıldığı bilinmemektedir. Örneğin, Ak Partili Konya Belediye Başkanının da akrabası olan Konyaspor eski Başkanının Bylock kullandığı tespit edilmesine rağmen sadece polis tarafından ifadesi alınıp serbest bırakılmıştır. Oysa sadece ByLock kullandığı gerekçesiyle 70 000’den fazla insan sivil ölüm oluşturur şekilde kamu görevinden çıkarılmış, tutuklanmış ve/veya terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm edilmiştir. Ayrıca, MİT’in ByLock konusunda hazırladığı “Teknik Analiz Raporu”69 68 http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/610237/Diyanet_in_Bank_Asya_hesabi_ortaya_cikti.html# 69 MİT Teknik Analiz Raporunun 15 ve 16. sayfalarında, ByLock veri tabanında 215 092 kullanıcı olduğu belirtilmiştir. Oysa aynı raporun 46 ve 47. sayfalarında bulunan 3.6.2.13 roster tablosunda, son kayıt olan kullanıcıya ait ByLock ID’sinin 493 512 olduğu görülmektedir (@avmuratakkoc, 10:30 – May 30, 2018). Ancak ByLock kullanıcı listesinin 493 512’den çok daha fazla olduğu da ifade edilmekte olup, Apple

75 / 90

http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/610237/Diyanet_in_Bank_Asya_hesabi_ortaya_cikti.html

isimli raporda belirtildiğine göre, verilerdeki son kullanıcı sayısı 493 512 iken, bu kullanıcılardan 278 420 kişinin çıkarılıp sadece 215 092 kişi hakkında soruşturma işlemleri yapıldığı, daha sonra 113 000 kişinin bu listeden çıkarıldığı, Aralık 2017 tarihinde de 11 500 kişinin daha listeden çıkarıldığı70 ve böylece ByLock kullananlara ilişkin rakamın 90 000’lere kadar indirildiği bilinmektedir. Böylece ByLock kullananlar arasında bir kısım insanlar bu nedenle suçlu bulunup ağır hapis cezalarına çarptırılırken, 400 000’e yakın insan hakkında hiçbir işlem yapılmamaktadır. Oysa ByLock’un suç delili olarak gösterilmesinin tek nedeni, bu uygulamayı “münhasıran” bahse konu oluşuma mensup kişilerin kullandığı iddiasıdır. 400 000 kişi hakkında hiçbir işlem yapmayıp, kalan 90 000 kişi hakkında tamamen temelsiz “münhasıran kullanma” iddiasına dayalı olarak soruşturma açılması ve ağır cezalara hükmedilmesi, kişiler arasında ayrımcılık yapıldığının açık delili olup, bu durum kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden yararlanmada ayrımcılık oluşturur (AİHS m. 7 ve 14). Ceza Kanununda da öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesine (TCK m. 3 § 2) aykırı olarak başvurucuya ByLock kullandığı iddiasıyla hapis cezası verilmiş olması ve 400 000 kişi hakkında hiçbir işlem yapılmaması nedeniyle AİHS’nin 7 ve 14. Maddeleri birlikte ihlal edilmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki paragrafı sadece ByLock nedeniyle mahkûm edilenler kullanabilir; diğer başvurucular bu paragrafı metinden çıkarmalıdır.)

217. Başvurucu hakkında, … isimli okula çocuğunu gönderdiği için / Kimse Yok Mu? İsimli derneğe bağış yaptığı için / … isimli okulda öğretmen olduğu için / … isimli derneğe üye olduğu için mahkûmiyet kararı verilmiştir. Bu eylemler suç ise, herkes için suç olup, tüm ilgililer hakkında ceza davası açılmalı ve yargılama yapılmalıdır; suç değilse hiç kimse için suç değildir. Başvurucu hakkında belirtilen nedenle(rle) ağır hapis cezalarına hükmedilip, aynı faaliyetleri gerçekleştiren yüzlerce kişi hakkında hiçbir işlem yapılmaması, ceza kanunlarının uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelir. Bu ayrımcı uygulama AİHS m. 7 ve 14’ü birlikte ihlal etmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki paragrafı durumunuza uyarlayınız; aksi halde metinden çıkarınız.)

7- ÖZEL HAYATA SAYGI HAKKININ İHLALİ (AİHS m.8)

218. Bir kişinin telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişime müdahale edilmesi (Whatsapp benzeri bir uygulama olan ByLock kullanma iddiasının ve bu uygulama aracılığıyla yaptığı iddia olunan iletişime ilişkin bilgilerin ele geçirilip tutuklama ve mahkûmiyet kararına dayanak yapılması) özel hayata saygı hakkına açıkça müdahale oluşturur. Ayrıca kimlerin ByLock kullandığının tespitinde Türkiye’den ByLock uygulamasına erişime izin veren birkaç IP adresine bağlanan cep telefonlarının hangilerinin olduğuna dair tüm veriler de önceden alınmış herhangi bir mahkeme kararı olmadan toplu olarak ele geçirilmiştir. İç hukuka göre internette sörfe dair bilgiler ve veriler bir yıldan fazla süre ile saklanamaz ve bu çerçevede BTK’dan alınan veriler, bir yıldan fazla bir süre geçtikten sonra elde edilmiş veriler olup bu veriler de suçlamalara yasal dayanak olamaz. Diğer taraftan bir kişinin banka hesabına ilişkin özel verilerin ele geçirilip, bu bilgilerin tutuklama ve mahkûmiyet kararlarına dayanak yapılması da özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturur. Kısaca hem ByLock kullanma ve mesajlaşma iddiası hem de Bank Asya hesabına ilişkin özel verilerin ele geçirilerek soruşturma ve kovuşturma işlemlerine (tutuklama

Store (100 000) ve Google Play (500 000) verilerine göre ByLock uygulamasını 600 000 civarında kullanıcı kullanmıştır.70 @avmuratakkoc, 10:31 – May 30, 2018.

76 / 90

ve mahkûmiyet) dayanak yapılması AİHS’nin 8. maddesinde korunan özel hayata ve iletişim özgürlüğüne saygı hakkına müdahale oluşturur. Bu müdahalelerin söz konusu hakkı ihlal etmemesi için, “yasa ile öngörülmüş olması, meşru bir amaç gütmesi, toplumsal temel bir ihtiyacı karşılamak için öngörülmüş olması ve orantılı olması” gerekir. İç hukukta öngörülen yasalara aykırı uygulama tek başına AİHS’nin 8. maddesini ihlal eder.

219. Yukarıda açıklandığı gibi hem ByLock hem de Bank Asya konusundaki veriler CMK’nın değişik hükümlerine tamamen aykırı olarak, önceden alınmış hiçbir hakim kararı olmadan ele geçirilmiş, tespitler yapılmış, tasnife tabi tutulmuş, ülke genelindeki polislerin kullanımı için veri tabanı hazırlanmış, soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde ve özellikle de mahkûmiyet kararında kullanılmıştır. CMK hükümlerine (iç hukuka) aykırı olarak müdahalede bulunulduğu için başvurucunun özel hayata ve iletişim özgürlüğüne saygı hakkı ihlal edilmiştir. Hatta kişisel verilerin ceza yargılamalarında talep edilmesi ve kullanılması açısından yasal dayanak dahi yoktur.

220. Ayrıca başvurucunun … (gazete dağıtım şirketi, okul, üniversite, dershane, gazete/dergi aboneliği, dernek) isimli kurumlardaki kişisel verileri de mahkeme kararı olmadan, polis tarafından ele geçirilmiş ve soruşturma ve kovuşturma işlemlerine dayanak yapılmıştır. Yasal dayanağı olmadan özel hayata saygı hakkına yapılan bu müdahale nedeniyle de AİHS m. 8 ihlal edilmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki paragrafı başvurucunun durumuna uyarlayınız; mahkeme kararı olmadan kişisel verilerin elde edildiğine dair somut bilgi ve delil varsa belirtiniz.)

221. Başvurucunun atılı suçu işleyip işlemediği hususunda araştırma yapılırken, suç ve cezaların şahsiliği prensibine (TCK’ya) tamamen aykırı olarak, yakınlarının (eş, çocuklar, anne ve baba gibi) tüm geçmiş bilgilerinin de araştırılması ve hiçbir suç şüphesi olmadan aile fertlerine dair kişisel verilerin ve bilgilerin toplanıp kullanılması (Suç şüphesi olmadan bu işlemler soruşturma organlarınca kesinlikle yapılamaz; hiçbir yasal dayanağı yoktur.), başvurucunun ve yakınlarının özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal etmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki paragrafta belirtilenler için varsa belge ekleyebilirsiniz.)

222. Özel hayata ve iletişim özgürlüğüne yasalara aykırı (yasal dayanaktan yoksun) şekilde yapılan söz konusu müdahaleler AİHS’nin 8. maddesini tek başına ihlal ettiği için, meşru amaç, temel toplumsal ihtiyaç ve orantılılık gibi diğer kriterlerin incelenmesine dahi ihtiyaç yoktur.

8- MÜLKİYET HAKKININ İHLALİ (AİHS’YE EK 1 NO.LU PROTOKOL m. 1)

223. Başvurucu hakkında soruşturma yürütülmesine ve mahkûmiyet kararı verilmesine Bank Asya isimli bankadaki hesabına 2014 yılında para yatırmış olması da gerekçe gösterilmiştir.

224. Bahse konu tarihte Bank Asya, bankacılık faaliyetlerde bulunmasına devlet kurumlarının izin verdiği yasal bir banka olup, yasal olarak faaliyet gösteren bir bankaya para yatırma (başlı başına başkaca bir suçun kapsamına girmemesi kaydıyla) hiçbir şekilde suç delili olarak kullanılamaz. Prof. Dr. İzzet Özgenç’in 18 Şubat 2018 tarihinde Twitter hesabından ifade ettiği gibi, hiçbir şekilde suç olarak gösterilemez ve terör örgütü üyeliği suçuna asla delil olarak gösterilemez. Kaldı ki, başvurucunun ve tüm banka mudilerinin bu bankadaki verileri hiçbir mahkeme kararı

77 / 90

olmadan polis tarafından ele geçirilmiş olup, bu müdahale yasal dayanaktan da yoksundur.

225. Başvurucu söz konusu parayı, mahkûmiyet kararında hiçbir somut delil gösterilmeden iddia edildiğinin aksine, hiçbir kimsenin talimatı olmadan, sadece yatırım amacıyla yatırmıştır. Bir kişinin yatırım amacıyla bir bankaya para yatırması ve bu yatırımdan kâr elde etmesi, mülkiyet hakkının kapsamındadır. Yatırım amacıyla yasal bir bankaya tamamen yasal olarak elde edilmiş bir miktar parayı yatırmanın soruşturma ve kovuşturma işlemlerine, tutuklama ve mahkûmiyet kararlarına dayanak yapılması mülkiyet hakkına müdahale oluşturur. Yukarıda açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olduğu için söz konusu müdahale mülkiyet hakkını da ihlal etmiştir. Ayrıca, yasal olarak faaliyette bulunan bir bankaya para yatırma eyleminin, bir gün terör örgütü üyeliği suçuna delil olarak gösterileceğini hiç kimse öngöremez; oysa yasalar öngörülebilir (foreseeable) olmak zorundadır. Ceza yasaları mahkemelerce öngörülemez şekilde yorumlanıp uygulandığından, söz konusu yasa hükümleri AİHS anlamında “kanun” niteliğine de sahip değildir. Bu nedenle de müdahale yasal dayanaktan yoksun olup, mülkiyet hakkı açıkça ihlal edilmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki üç paragrafı sadece Bank Asya’ya para yatırdığı için mahkûm edilenler kullanabilir; tarihi (2014) kontrol ederek söz konusu 3 paragrafı kullanabilirsiniz.)

226. Ayrıca başvurucu hakkında açılan soruşturma sonucu mal varlığına el konulmuş ve yargılama sonucu müsadere edilmiştir. Bir kişinin mallarına el konulup müsadere edilebilmesi için, bahse konu mal varlığının suç işlenerek elde edilmiş olması şarttır. Kanunlarda öngörülen şartlar oluşmadan, tamamen yasal yollardan, vergisi ödenerek elde edilen mal varlığına el konulup müsadere edilmesiyle mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir.

(Açıklama: son paragraf sadece mal varlığına el konulan başvurucular tarafından kullanılabilir; yukarıdaki son paragrafı, mahkeme kararlarını ve yasal hükümleri dikkate alarak daha ayrıntılı şekilde yazmanızda yarar var.)

9- AİHS’NİN 5 § 1 ve 5 § 4 HÜKÜMLERİNİN İHLALİ

227. AİHM içtihatlarına göre, ilk derece mahkemesi kararıyla da olsa, bir kişi hakkında verilmiş mahkûmiyet kararı sonrası özgürlükten yoksun bırakma, AİHS’nin 5 § 1(a) hükmünün kapsamında hürriyetten mahrum bırakmadır. Bu türden bir tutmanın AİHS’nin 5. maddesine uygun olabilmesi için, “mahkûmiyet” kararının aşağıdaki niteliklere sahip “yetkili” bir “mahkeme” tarafından verilmiş olması gerekir.

228. AİHS’nin 5 § 1 maddesinde sadece altı durumda kişilerin özgürlüğünden yoksun bırakılabileceğine izin verilmiştir. Bunlardan biri de AİHS’nin 5 § 1(a) hükmünde öngörülen mahkûmiyeti sonrası özgürlükten yoksun bırakmadır. Sözleşmenin 5 § 1(a) hükmüne göre, bir kişi sadece “yetkili” bir “mahkeme” tarafından verilmiş “mahkûmiyet” kararı sonrası, yasaya uygun olarak özgürlüğünden yoksun bırakılabilir. Yetkili olmayan (kanunla önceden yetkilendirilmiş olmayan) veya bir mahkemenin olmazsa olmaz özelliklerinden olan kanunla önceden kurulmuş, bağımsızlık ve tarafsızlık gibi niteliklere sahip olmayan ya da “çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri” gibi temel yargısal güvencelere (guarantees of judicial procedure) saygı göstermeyen bir organın verdiği mahkûmiyet kararı AİHS’nin 5 § 1(a) hükmü anlamında mahkûmiyet (conviction) olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla belirtilen niteliklere sahip

78 / 90

olmayan bir organın verdiği mahkûmiyet kararı, AİHS’nin 5 § 1(a) hükmü anlamında özgürlükten yoksun bırakmaya dayanak olamaz.

229. Yukarıda açıklanan ve EK A’da detaylandırılan somut gerekçelerle, başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı veren organlar, “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme” niteliklerine sahip olmadıkları gibi, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine de saygı göstermeden karar vermişlerdir. Dolayısıyla, başvurucu AİHS’nin 5 § 1(a) maddesi anlamında bir mahkeme tarafından verilmiş mahkûmiyet kararı olmadan özgürlüğünden yoksun bırakıldığı için AİHS m. 5 § 1(a) hükmü ihlal edilmiştir.

230. Ayrıca, söz konusu mahkûmiyet kararı sonrası özgürlükten yoksun bırakmanın hukuka uygunluğunu denetleyecek, “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme” niteliklerine sahip (Lavents v. Latvia – D.N. v. Switzerland) bir iç hukuk yolu bulunmadığı için, ilk, ikinci ve üçüncü derece mahkemeleri çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri gibi temel yargısal güvencelere (Mantovanelli v. France, § 33 - Khodorkowskiy and Lebedev v. Russia, § 516 – 520) saygı göstermeden, avukata erişim hakkından gerektiği gibi yararlandırılmadan karar verdikleri için, habeas corpus güvencesine uygun inceleme yapacak bir iç başvuru yolu bulunmadığından AİHS m. 5 § 4 de ihlal edilmiştir.

231. Son olarak, bir kamu görevlisi olan başvurucunun aynı faaliyetler nedeniyle iki ayrı cezaya çarptırıldığı için non bis in idem ilkesine aykırı olarak, kamu görevinden çıkarıldıktan sonra ayrıca ağır hapis cezasına mahkûm edilmesi ve bu ikinci cezanın infazı çerçevesinde hürriyetinden mahrum bırakılması nedeniyle de AİHS m. 5 § 1 hükmü ihlal edilmiştir. Zira iç hukukun da bir parçası olan non bis in idem ilkesine saygı gösterilmiş olsaydı, ikinci hapis cezasına hükmedilmeyecek ve kamu görevlisi olan başvurucu da hürriyetinden yoksun bırakılmayacaktı.

(Açıklama: yukarıdaki son paragrafı sadece kamu görevinden çıkarılan ve hapis cezasına mahkûm edilen başvurucular kullanabilir; diğer başvurucuların bu paragrafı metinden çıkarmasında yarar vardır.)

10- İŞKENCE, İNSANLIK DIŞI VE AŞAĞILAYICI MUAMELE YASAĞININ İHLALİ (AİHS m. 3)

232. Başvurucunun gözaltına alındığında kasti olarak elleri kelepçeli şekilde, özel olarak çağrılmış gazetecilerin önünden geçirilip kelepçeli şekilde resimlerinin ve görüntülerinin alınması sağlanıp kelepçeli şekilde çekilen fotoğraf ve görüntüleri medyada yayınlanarak azılı terörist gibi topluma sunulup aşağılanmıştır. VEYA Başvurucu elleri arkadan kelepçeli olarak, başına bir polis tarafından basılarak, kameraların önünden zorla yürür şekilde geçirilip azılı bir teröristmiş gibi gösterilmiş, gazete, televizyon ve sosyal medyada görüntülerine yer verilerek aşağılanmış, insanlık dışı muamelelere maruz bırakılmıştır. Bu hususlarda bugüne kadar yapılan şikayetler ve suç duyuruları hususunda AİHS’nin 3. maddesi anlamında etkin bir soruşturma yürütüldüğünü gösteren herhangi bir soruşturmaya tanıklık edilmediği gibi, başvurucunun yaptığı suç duyurusunda da sorumlular hakkında etkin bir soruşturma yapılmamış böylece AİHS’nin 3. maddesi “insanlık dışı muamele” veya en azından “aşağılayıcı muamele” açısından esastan ihlal edildiği gibi, etkin soruşturma yürütülüp sorumlular tespit edilerek cezalandırılmadıkları için usulden de ihlal edilmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki paragrafta belirtilen türden muamelelere maruz kaldıysanız, daha detaylı olarak yaşadıklarınızı yukarıdaki paragrafta anlatıp, varsa internetten delilllerini de (resim ve görüntüleri) elde ederek başvuru formuna ekleyiniz. Bugüne kadar suç duyurusunda

79 / 90

bulunduysanız bu hususta yaşananları belirtiniz. Henüz suç duyurusunda bulunmadıysanız, başvuruyu yaptıktan sonra bir dilekçe ile yaşadıklarınızı anlatıp, AİHS’nin 3. Maddesi anlamında etkin soruşturma yürütülüp sorumluların tespit edilerek soruşturma açılmasını talep ediniz. Dosyanız AYM’de incelenmeyi beklerken, işkence konusunda yaptığınız suç duyurusu hususunda gelişme olursa, bu gelişmeleri de AYM’ye ek beyan dilekçesi ile belirtebilirsiniz. Bu hak ihlaline dair daha sonra ayrıca AYM’ye başvuru da yapabilirsiniz.)

VE/VEYA

233. Başvurucu uzunca süre gözaltında insanlık dışı şartlarda tutulmuş olup, 2 kişilik nezarethanede 11 kişi olarak 9 gün tutulmuş, 11 kişi ile birlikte daracık bir alanda, beton veya bank üzerinde uyumaya çalışmış, ışıklar sürekli açık tutularak dinlenmesi engellenmiş, günlerce temizliğini yapamamış, dişlerini fırçalayamamış, en asgari yeme, içme ve temizlik ihtiyaçlarını gidermesi sağlanmamış, bazı günler el büyüklüğünde kuru bir ekmek parçası ile 500 mg su verilmiş, bazı günler küçük bir parça reçel verilmiş, elbiselerini değiştirme ve banyo yapması engellenerek, diğer gözaltına alınan kişilerle birlikte “ahır” gibi kokan ortamda günlerce tutulmuştur. Hatta nezarethane bölümüne gelen polisler “burası ahır gibi kokuyor” diyerek burunlarını kapatarak şüphelilerin olduğu bölüme gelmişlerdir. Bu durum AİHS’nin 3. Maddesi anlamında “insanlık dışı muamele” oluşturmaktadır. Bu hususlarda bugüne kadar yapılan şikayetler ve suç duyuruları hususunda AİHS’nin 3. maddesi anlamında etkin bir soruşturma yürütüldüğünü gösteren herhangi bir soruşturmaya tanıklık edilmediği gibi, başvurucunun yaptığı suç duyurusunda da sorumlular hakkında etkin bir soruşturma yapılmamış böylece AİHS’nin 3. maddesi “insanlık dışı muamele” veya en azından “aşağılayıcı muamele” açısından esastan ihlal edildiği gibi, etkin soruşturma yürütülüp sorumlular tespit edilerek cezalandırılmadıkları için usulden de ihlal edilmiştir.

234. (Açıklama : yukarıdaki paragrafta belirtilen türden muamelelere maruz kaldıysanız, yaşadıklarınızı yukarıdaki paragraftan esinlenerek, maddi gerçeğe uygun şekilde, en ince ayrıntısına kadar, hatta her günü tarih ve saat yazarak tek tek anlatıp, varsa tanıkları da belirterek olayları yazınız. Bugüne kadar suç duyurusunda bulunduysanız bu hususta yaşananları belirtiniz. Henüz suç duyurusunda bulunmadıysanız, başvuruyu yaptıktan sonra bir dilekçe ile yaşadıklarınızı anlatıp, AİHS’nin 3. Maddesi anlamında etkin soruşturma yürütülüp sorumluların tespit edilerek soruşturma açılmasını talep ediniz. Dosyanız AYM’de incelenmeyi beklerken, işkence konusunda yaptığınız suç duyurusu hususunda gelişme olursa, bu gelişmeleri de AYM’ye ek beyan dilekçesi ile belirtebilirsiniz. Bu hak ihlaline dair daha sonra ayrıca AYM’ye başvuru da yapabilirsiniz.)

VE/VEYA

235. Başvurucu gözaltına alındığı andan itibaren maddi ve manevi işkenceye maruz kalmıştır. … (yaşadıklarınızı buraya en ince ayrıntısına kadar yazınız). İşkence görenler tarafından yapılan suç duyuruları konusunda bugüne kadar AİHS’nin 3. maddesi anlamında etkin bir soruşturma yürütüldüğünü gösteren herhangi bir soruşturmaya tanıklık edilmediği gibi, başvurucunun yaptığı suç duyurusunda da sorumlular hakkında etkin bir soruşturma yapılmamış böylece AİHS’nin 3. maddesi esastan ihlal edildiği gibi, etkin soruşturma yürütülüp sorumlular tespit edilerek cezalandırılmadıkları için usulden de ihlal edilmiştir.

Açıklama: Herhangi bir şekilde, gözaltında veya hapishanede işkenceye (kaba dayak, makata copla müdahale, yere yatırıp sırtına tekme atma, pencereden atma tehdidi, eşine veya kızlarını getirip ızra geçme tehdidi, kendisine veya yakınlarını ölümle tehdit etme, vb) maruz kalanlar, yaşadıklarını tarih, saat ve yer belirterek, en ince ayrıntısına kadar somut şekilde anlatıp yukarıdaki paragrafı tamamlayabilirler. Bugüne kadar suç duyurusunda bulunduysanız bu hususta yaşananları belirtiniz. Henüz suç duyurusunda bulunmadıysanız, başvuruyu yaptıktan sonra bir dilekçe ile yaşadıklarınızı anlatıp, AİHS’nin 3. Maddesi anlamında etkin soruşturma yürütülüp sorumluların tespit edilerek soruşturma açılmasını talep ediniz. Dosyanız AYM’de incelenmeyi beklerken,

80 / 90

işkence konusunda yaptığınız suç duyurusu hususunda gelişme olursa, bu gelişmeleri de AYM’ye ek beyan dilekçesi ile belirtebilirsiniz. Bu hak ihlaline dair daha sonra ayrıca AYM’ye başvuru da yapabilirsiniz.)

236. AİHM’ye göre, işkence, insanlık dışı muamele ve aşağılayıcı muamele iddialarının bulunduğu her durumda, Sözleşmeye taraf Devletler etkin bir soruşturma yürüterek sorumluları tespit edip cezalandırma yükümlülüğü altındadırlar. AİHM içtihatlarına göre, etkin soruşturmanın unsurları özet olarak şu şekilde belirtilebilir: İşkence ve kötü muamele iddialarının bulunduğu her durumda derhal soruşturma başlatıp, olay yerinde ve yakınında bulunan kamera görüntüleri dâhil delilleri yok olmadan derhal toplayarak koruma altına alma, mağduru ve tanıkları olayın sıcaklığı kaybolmadan dinlemek ve ifadesini almak, şüphelilerin de hemen ifadesini alıp ifadelerde ortaya çıkan diğer delilleri de toplayıp koruma altına almak, sorumluluğu görünen kamu görevlilerini derhal açığa almak, sorumlulukları saptandığında kamu görevinden kesin şekilde çıkarıp bir daha kamu görevlisi olarak çalıştırmamak, soruşturmayı sorumluluğu olan kurum ya da personelden bağımsız bir otorite tarafından yürütmek, soruşturmayı savsaklamadan sürdürmek, dosyanın mağdur tarafa başından itibaren açık olmasını sağlamak (gizlilik kararının mağdur tarafı kapsamaması ve dosyaya erişimin her zaman mümkün olması), failler hakkında doğrudan soruşturma yürütme yetkisine sahip olmak (idari izin sisteminin olmaması, parlamenter dokunulmazlığın işkence faillerini kapsamaması), soruşturmanın olduğu gibi yargılamayı da savsaklamadan yürütülüp makul sürede tamamlamak, gözaltında doktor muayenesinin İstanbul Protokolü hükümlerine uygun olarak, polis veya başka görevliler olmadan, şüpheli ile doktorun kapalı bir odada baş başa görüşebilmesi, kapının kapalı olması ve mağdurun şikâyetlerini doktora anlatabilmesi (Nezarethane gibi herkesin bulunduğu bir ortamda doktorun polisler eşliğinde gezerek, soru dahi sormadan onlarca şüpheliyi muayene ettiğini iddia etmesinin bu açıdan hiçbir anlamı ve geçerliliği yoktur.), işkence ve kötü muameleyi kamu görevlilerinin yaptığı durumda zamanaşımı ve af gibi uygulamaların işkence faillerine uygulanmaması gibi unsurlar AİHS’nin 3. Maddesi anlamında etkin soruşturmanın unsurları arasındadır (Onlarca karar arasında bkz. Batı and others v. Turkey).

11- DİĞER HAK İHLALLERİ

(Açıklama: aşağıdaki belirtilenlerden başvurucunun durumuna uyanları seçip diğerlerini siliniz.)

237. Örgütlenme özgürlüğünün ihlali (AİHS m. 11): Başvurucu sendika veya derneğe üye olduğu, dernek organizasyonunda yapılan faaliyetlerine katıldığı, üyelik nedeniyle üyelik aidatı ödediği veya Kimse Yok Mu? gibi yasal derneklere bağış yaptığı gerekçesiyle mahkûm edilmiştir. Bu durum barışçıl örgütlenme özgürlüğüne müdahale oluşturur. Belirtilen tarihlerde bahse konu yapılanma bir terör örgütü olarak ilan edilmediği için, başvurucunun söz konusu oluşumun terör örgütü olduğunu bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi imkânsızdır; terör örgütü suçu ancak kastla işlenebilir ve ön şartı üyesi olduğu iddia olunan yapının terör örgütü olduğunun ilan edilmesidir. Diğer bir ifade ile ortada bir terör örgütü olmadan, olmayan örgüte üyelikten de söz edilemez. Bahse konu yapı ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararıyla terör örgütü ilan edilmiş olup, bu tarihten önceki yasal faaliyetler (geçmişteki yasal faaliyetler: yasal bir derneğe üyelik, faaliyetlerine katılma ve destek verme veya bağış yapma) suç olarak gösterilemez. Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkeleri gereği, geçmişteki yasal faaliyetlerin cezalandırılması mümkün değildir. Bu nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olan bu müdahale örgütlenme özgürlüğünü (AİHS m. 11) ihlal etmiştir.

81 / 90

(Açıklama: yukarıdaki mavi kısmı başvurucunun durumuna uyarlayınız.)

238. Barışçıl toplanma özgürlüğünün ihlali (AİHS m. 11): Başvurucunun mahkûmiyetine “geçmişte Cemaat olarak adlandırılan yapının 2013 öncesi sohbetlerine veya toplantılarına katılma” dayanak gösterilmiş olup, kişilerin tamamen barışçıl olan sohbetlere veya toplantılara katılmış olmasının terör örgütü üyeliği suçuna dayanak yapılması, barışçıl toplanma özgürlüğünü ihlal etmiştir. Başvurucunun geçmişte katıldığı iddia olunan sohbetler ya da toplantıların hiçbirinde suç oluşturan hiçbir fikir açıklaması yapılmamış, şiddet içeren ya da şiddeti teşvik eden hiçbir konuşma olmamıştır; söz konusu sohbet veya toplantılar tamamen barışçıl çerçevede gerçekleşmiştir. Üstelik iddia olunan tarihte yukarıda belirtildiği gibi, bahse konu isimde bir terör örgütü de henüz ilan edilmemiştir. Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7) dikkate alındığında, başvurucunun terör örgütü olduğunu bilmediği bir oluşumun veya sivil toplum örgütünün geçmişte organize ettiği barışçıl sohbet ya da toplantılara katılmasının suç delili gösterilmesi barışçıl toplantı özgürlüğüne müdahale oluşturur. İşlendiği zaman tamamen yasal olan barışçıl toplantı ve sohbetlere katılmanın mahkûmiyete dayanak yapılmasının yasal herhangi bir dayanağı olmadığı için, toplantı özgürlüğüne müdahale oluşturan bu durum başvurucunun barışçıl toplanma özgürlüğünü (AİHS m. 11) ihlal etmiştir.

239. İfade özgürlüğünün ihlali (AİHS m. 10): Mahkûmiyet kararına başvurucunun evinde bulunan veya okuduğu kitap ve yazılı bazı eserler ile bazı gazete ve dergilere abone olma veya geçmiş tarihli dergi veya gazete örneklerinin evinde bulunması dayanak yapılmış olup, bu durum ifade özgürlüğüne açık bir müdahale oluşturur. Başvurucunun bugüne kadar okuduğu kitap ve eserler ile gazete ve dergilerin hiçbirinin içeriğinde şiddeti teşvik eden, şiddet içeren, ayrımcılığa dayalı yabancı düşmanlığı ve ırkçılık ile kin ve nefret söylemi yer almamaktadır. Bu nedenle, işlendiği zaman tamamen yasal olan söz konusu kitap, gazete, dergi bulundurma veya abonelik nedeniyle terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin yasal hiçbir dayanağı bulunmayıp, ifade özgürlüğü ihlal edilmiştir. Ayrıca bir kişinin bir gazeteye abone olduğu için, abonelik ücretini ödediği (işlendiği zaman) yasal bir şirket olan Cihan Medya Dağıtım A.Ş. isimli şirkete ödeme yapması mahkûmiyet kararına dayanak yapılmış olup, bu durum ifade ve basın özgürlüğünü ihlal etmiştir; zira bu durumda esas itibariyle bir gazeteye abonelik cezalandırılmaktadır. Tamamı ifade özgürlüğünün kapsamında ve koruması altında olan eserleri bulundurma, okuma veya abone olma nedeniyle cezalandırılma, bilgiye ve habere erişme hakkını, ifade ve basın özgürlüğünü ihlal etmiştir (AİHS m. 10).

(Açıklama: yukarıdaki paragrafı başvurucunun durumuna mutlaka uyarlayınız; fazlalıkları metinden çıkarınız.)

240. Basın özgürlüğünün ihlali (AİHS m. 10): Başvurucu bir gazeteci olup mahkûmiyetine sadece açıkladığı görüşleri ve çalıştığı gazete dayanak yapılmıştır. Bu görüşlerin hiçbirinde şiddeti teşvik eden, şiddet içeren, ayrımcılığa dayalı yabancı düşmanlığı ve ırkçılık ile kin ve nefret söylemi yer almamaktadır. Tamamı ifade özgürlüğünün kapsamında ve koruması altında olan ifade açıklamaları ile bir gazetede çalışma nedeniyle cezalandırılma, temel bir insan hakkının kapsamındaki yasal faaliyetler nedeniyle cezalandırılmanın yasal hiçbir dayanağı olmadığı için, ifade ve basın özgürlüğünü ihlal etmiştir (AİHS m. 10).

241. Eğitim hakkının ve özel hayata saygı hakkının ihlali (AİHS’ye Ek 1 No.lu Protokol m. 2 ve AİHS m. 8): Mahkûmiyet kararına kişinin, önceden “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen yapıya mensup kişilerce kurulmuş özel bir okula, kreşe ya

82 / 90

da dershaneye çocuklarını göndermesi, bu kişilerin organize ettiği Türkçe Olimpiyatlarına katılma ve/veya yurt dışında açılan okulları ziyaret etme ya da yurt dışına seyahatte bulunma gibi iddialar dayanak yapılmış olup, bu durum eğitim hakkı ve özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturur. Tüm bu faaliyetler de yasaların yasaklamadığı, tamamen yasal faaliyetler olup, eğitim hakkı ile özel hayata saygı hakkının kapsamı ve koruması altındadır. Milli Eğitim Bakanlığının faaliyette bulunmasına izin verdiği bir okula çocuğunu gönderme veya bu okuldan mezun olma tamamen yasal bir faaliyet olup, bu ve benzeri yasal faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılması ve cezalandırmaya gerekçe gösterilmesi bahse konu iki hakkı ihlal etmiştir.

242. Örgütlenme özgürlüğünün ihlali (AİHS m. 11): İhtiyaç sahibi öğrencilere burs verme, bu çerçevede kermes düzenleme ve kermes çerçevesinde faaliyetler yapma ya da yasal bir derneğe bağış yapma iddiası mahkûmiyet kararına dayanak yapılmış olup, öğrencilere burs verme, kermes düzenleme ve yasal bir derneğe bağış yapma hiçbir suçun kapsamına girmeyeceği gibi, sivil toplum faaliyetlerinin ve dolayısıyla örgütlenme özgürlüğünün kapsamında ve koruması altındadır. İşlendiği zaman yasal olan burs verme, kermes düzenleme veya derneğe bağışta bulunma yasal birer faaliyet olup, yasal faaliyetler suçlamaya dayanak yapılamaz. Bu müdahalenin de yasal bir dayanağı olmadığı için örgütlenme özgürlüğü ihlal edilmiştir.

243. İfade Özgürlüğünün ihlali (AİHS m. 10): Digitürk gibi dijital yayın platformlarının aboneliğini sonlandırma işleminin terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılmış olup, bu durum negatif anlamda bilgiye erişme hakkına (ifade özgürlüğüne) müdahale oluşturur. Hiç kimse bir dijital yayın platformuna aboneliğini sürdürmeğe zorlanamaz; bireyler sözleşme hükümlerine uygun olmak kaydıyla bir dijital yayın platformuna dair aboneliğini sonlandırmaktan alıkonulamaz. Abone olma kişinin serbest iradesine dayandığı gibi, aboneliği sonlandırma da kişinin iradesine bağlıdır. Yayın platformu ile arasındaki özel hukuk sözleşmesinin gereklerini yerine getirmek kaydıyla, herkes istediği an aboneliğine son verebilir. Aboneliği sonlandırmanın gerekçesi kimseyi ilgilendirmez. Bu tür bir eylemin gerekçesi sivil itaatsizlik de olabilir; tamamen maddi gerekçeler de olabilir. Tamamen yasal bir faaliyet olan Digitürk veya benzeri dijital yayın platformlarındaki abonelikleri sonlandırmanın terör örgütü üyeliği gibi son derece ağır bir suçlamaya gerekçe yapılması, televizyon yayınlarına erişme hakkına müdahale açısından negatif anlamda (bilgiye ve habere dijital yayın platformu aracılığıyla erişmeme hakkı) açık bir müdahaledir. Bu müdahalenin yasal hiçbir dayanağı bulunmayıp, bu nedenle de AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

244. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlali (AİHS m. 7): Yukarıda belirtilen ve tamamı temel bir hakkın kapsamında olan faaliyetleri suç olarak gösteren hiçbir ceza kanunu hükmü yoktur. Söz konusu faaliyetlerin tamamı, işlendikleri tarihte YASAL faaliyetler olup, gerçek anlamda delil olmadığı için, terör örgütü üyeliği suçlamasına sadece bahane olarak gösterilmişlerdir. Belirtilen olguları bir suçun kapsamında değerlendirmek, ceza kanunlarının keyfi ve geniş yorumlanması anlamına gelir ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder (S.W. v. The United Kingdom). Esasında söz konusu faaliyetlerin tamamı işlendiği zaman yasal birer faaliyet olup, AİHS’nin 7. Maddesine göre, “Hiç kimse işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.” Yukarıdaki eylemlerin tamamı işlendiği zaman yasal faaliyetler olup, işlendiği zaman hiçbir suçun kapsamına da girmemektedir. Başvurucu

83 / 90

tamamen yasal faaliyetler gerekçe gösterilerek mahkûm edildiği için AİHS’nin 7. Maddesi bu nedenle de açıkça ihlal edilmiştir.

245. AİHS m. 7 ve 14’ün birlikte ihlali : Ayrıca, eğer söz konusu faaliyetler suç ise herkes için suç, değilse hiç kimse için suç değildir. Aksi uygulama suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelir. Yukarıdaki faaliyetlerin birçoğuna Sayın Cumhurbaşkanı, Sayın Başbakan ve birçok bakanla birlikte birçok Ak Parti milletvekili veya mensubu da katılmış veya iştirak etmiştir. Birçok hâkim ve savcı çocuklarını bahse konu okullarda okutmuş ve Ak Parti mensupları da Bank Asya’ya para yatırmış veya benzeri faaliyetlere katılmışlar, ABD’de Fethullah Gülen’i ziyaret dahil, yurt dışındaki okulları da ziyaret etmişlerdir. Eğer bu eylemler suç oluşturmakta ise herkes için suçtur; suç değilse başvurucu için de suç değildir. Ceza kanunları selektif ve ayrımcı şekilde yorumlanıp uygulanamaz. Belirtilen faaliyetlerin başvurucu açısından suç sayılıp, Ak Parti veya bazı yargı mensupları için veya diğer insanlar için suç sayılmaması AİHS’nin 7 ile 14. maddelerini birlikte ihlal etmiştir.

C- Başvurucuların güncel ve kişisel bir temel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının açıklanması:

246. Başvurucunun adil yargılanma hakkı, masumiyet karinesi, avukata erişim hakkı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, özel hayata saygı hakkı, non bis in idem ilkesi, eğitim hakkı, mülkiyet hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, ifade özgürlüğü, örgütlenme ve barışçıl toplanma özgürlüğü ve işkence ve insanlık dışı muamele yasağı, ayrımcılık yasağı gibi hakları yukarıda belirtilen gerekçelerle ihlal edilmiştir.

III- BAŞVURU YOLLARININ TÜKETİLDİĞİNE İLİŞKİN BİLGİLER

A. Başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin aşamalar:

247. Bu başvurudaki ana hak ihlali adil yargılanma hakkına ilişkindir. Bu hak ihlali açısından ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna ve daha sonra temyiz yoluna başvurularak, başvurucunun doğrudan başvurabileceği tüm kanun yolları tüketilmiştir.

B- Başvuru yollarının tüketildiği veya başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih:

1) KARARI VEREN MAHKEME/MERCİİ/ MAKAM:

Yargıtay 16. Ceza Dairesi

2) KARARIN TARİHİ VE SAYISI: …/…/2017 -

3) TEBLİĞ VEYA ÖĞRENME TARİHİ:

Söz konusu karar henüz tebliğ edilmemiş olup bu karar …/10/2017 tarihinde öğrenilmiştir. Ancak gerekçeli karar hakkının Yargıtay tarafından ihlal edilip edilmediğinin tespiti veya benzer diğer haklara ilişkin ihlalleri Yargıtay kararının gerekçesini de dikkate alarak yazabilmek için, mutlaka Yargıtay kararının başvurucuya tebliğ edilmesi ve 30 günlük başvuru süresinin tebliğ tarihinden başlatılması gerekir. Aksi durumda, bireysel başvuru formunu etkili şekilde yazma hakkı (AYM’ye etkili bir şekilde başvuru hakkı) ihlal edilmiş olur.

84 / 90

(Açıklama: yukarıdaki paragrafta öğrenme tarihini her halükarda başvuru tarihine yakın bir tarih olarak belirtebilirsiniz; örneğin AYM’ye yapacağınız başvuru tarihinden 10 gün öncesinin tarihini, öğrenme tarihi olarak yazabilirsiniz. Öğrenme tarihinin, başvuru tarihinin 25 gün öncesi olmamasında yarar vardır. Örneğin, 20 Temmuz’da AYM’ye başvuru yapıyorsanız; öğrenme tarihi 10 Temmuz olabilir. Ancak 25 Haziran tarihinden geriye gidilmemesinde yarar vardır. 30 gün öncesinin tarihini öğrenme tarihi olarak yazarsanız, başvurunuz 30 günlük başvuru süresi içerisinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedilebilir.)

VEYA

Yargıtay kararı başvurucuya …/…/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.(Açıklama: AYM’ye yapacağınız başvuruyu Yargıtay’ın onama kararının size tebliğ edildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde mutlaka yapmalısınız. Eğer daha önce kararı kesinleşenler ve onama kararları kendilerine tebliğ edilenler AYM’ye adil yargılanma hakkı ihlali nedeniyle başvuru yapmışlarsa, bu dilekçede yazılanları da durumlarına uyarlayarak, bir EK BEYAN DİLEKÇESİ şeklinde her zaman AYM’ye sunabilirler.)

C- Başvuru mazeret nedeniyle süresi içinde yapılamamışsa buna dair açıklamalar:

1) MAZERET NEDENİ:

2) MAZERETİN BAŞLANGIÇ VE BİTİŞ TARİHİ

a- BAŞLANGIÇ TARİHİ : / /b- BİTİŞ TARİHİ : / / 2

3) MAZERETE İLİŞKİN BELGELER:

VI- DİĞER BİLGİLER

A. Başvurucunun Anayasa Mahkemesi önünde devam eden bir başka başvurusu varsa numarası: Başkaca başvurusu yoktur. (Açıklama: Varsa yazınız)

B. Başvurucunun kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebi ve bunun gerekçesi:

1-TALEBİ YOK:

2-TALEBİ VAR:

GEREKÇESİ:

V- SONUÇ TALEPLERİ

1- Başvuruya öncelik verilerek ivedi olarak incelenmesi,2- Başvuru formunda ileri sürülen hak ihlallerinin tespit edilmesi, 3- Eski hale getirme mümkün olan durumlarda eski hale getirmeye (restitutio in

integrum), bunun mümkün olmadığı durumlarda gerekli adil giderimin kararlaştırılması, manevi tazminat olarak tüm hak ihlallerinin karşılığı olarak 5 000 000 Türk Lirası manevi tazminata hükmedilmesi, 40 000 Türk Lirası avukatlık ücreti ile tüm mahkeme masraflarına hükmedilmesi, tüm maddi

85 / 90

X

zararların ve yaşanan hak ihlallerini gidermek için yapılan her türlü yargılama masrafının karar aşamasında tespiti ve tazmini için gerekli incelemenin karar aşamasında yapılmasına izin verilmesi veya bu bağlamda başvurulacak kanun yollarının gösterilmesi, devam eden ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirlerin alınıp yetkili kurumlara bildirilmesi saygıyla talep olunur.

Bu başvuru formunda vermiş olduğum bilgilerin doğru olduğunu; formda belirtilen bilgilerde, adreslerimde veya başvuruyla ilgili koşullarda herhangi bir değişiklik meydana geldiğinde Mahkemeye bildireceğimi beyan ederim.

Başvurucu: … …

Temsilcisi : Avukat (varsa)

Tarih:

İmza:

86 / 90

0 7 2 0 1 8

EKLER

1- Başvurucunun kimlik fotokopisi

2- …/…/… tarihli ilk derece mahkemesi kararı

3- 31 Ağustos 2000 tarihinde Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığı tarafından Fethullah Gülen aleyhine hazırlanan iddianamede atfedilen eylemler

4- Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine sunulan istinaf dilekçesi

5- …/…/… tarihli Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararı

6- Temyiz dilekçesi

7- …/…/… tarihli Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararı

8- Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararının …/…/… tarihinde tebliğ edildiğini gösteren evrak ( varsa ekleyiniz; yoksa bu cümleyi metinden çıkarınız )

9- … sayılı ve …/…/… tarihli KHK’nın ilgili hükümleri ve başvurucunun isminin geçtiği sayfanın fotokopisi VEYA Başvurucunun OHAL döneminde 667 sayılı KHK’nın 4. Maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarıldığına dair kararın fotokopisi

10- Başvuru harcına ilişkin makbuz

11- Vekâletname (başvuru avukat aracılığıyla yapılmakta ise ekleyiniz).

12- EK A - Birinci, ikinci ve üçüncü derece (ceza) mahkemelerinin “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme” niteliklerine sahip olmadığına dair somut bilgi ve bulgulara dair rapor

13- EK B - Prof. Dr. İzzet Özgenç tarafından 18 Şubat 2018 tarihinde paylaşılan tweetler

14- EK C - Başvurunun Özeti

87 / 90

EK-C

BAŞVURUNUN ÖZETİ

I. OLAYLAR:

1- Başvurucu 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası hakkında terör örgütü üyeliği suçlamasıyla soruşturma başlatılmış, aynı suçlama ile kamu davası açılmıştır. Anayasanın 142. Maddesinin açık hükmüne aykırı olarak, yasa ile değil de HSYK/HSK kararıyla özel olarak yetkilendirilen/sonradan kurulan bir Ağır ceza mahkemesi kararıyla, aynı suçlamaya dayalı olarak ağır hapis cezasına çarptırılmıştır. İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararı istinaf ve Yargıtay denetiminden geçmiş ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir. Başvurucu ayrıca bir KHK ile kamu görevinden sürekli olarak çıkarılmıştır. Bu olaylar nedeniyle başvurucunun aşağıdaki temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki olayları başvurucunun durumuna uyarlayınız. Ekleme yapabilirsiniz, tarih ekleyebilirsiniz. Başvurucu kamu görevlisi değilse, mavi cümleyi metinden çıkarınız.)

II. HAK İHLALLERİ:

2- Adil yargılanma hakkı ihlalleri (AİHS m. 6 § 1, 2 ve 3): Somut bilgi ve bulguları başvuru formu ile EK A’da detaylı olarak açıklandığı üzere, başvurucu “kanunla önceden kurulmuş ve yetkilendirilmiş, bağımsız ve tarafsız mahkeme” niteliklerine sahip olmayan mahkemeler (ilk, ikinci ve üçüncü derece mahkemeleri) tarafından yargılanıp cezalandırıldığı için adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir (1). Başvuru formunda belirtilen Sayın Cumhurbaşkanı, Sayın Başbakan yardımcısı ve Hükümet sözcüsünün beyanları, Yargıtay Başkanlığının açıklaması ile MGK ve Bakanlar Kurulu kararları nedeniyle başvurucunun masumiyet karinesi ihlal edilmiştir (2). Özelikle 667 sayılı KHK’nın 6(d) maddesinin öngördüğü kısıtlamalar nedeniyle, avukata erişim hakkının özü yok edilmiş ve başvurucu gözaltının ilk anından itibaren üçüncü bir göz ve kulak olmadan avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkına sahip olmadan yargılanıp cezalandırılmış ve AİHS m. 6 § 3(c) ihlal edilmiştir (3). Başvuru formunda detaylı şekilde açıklandığı gibi, lehe ve aleyhe tanığa ilişkin temel sanık haklarına saygı gösterilmeden, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı olarak yargılama yapılarak ve deliller keyfi değerlendirilip, yasa dışı elde edilen delillerin yargılamada kullanılması ve yasaların keyfi yorumlanıp uygulanması nedeniyle de adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir (4). Başvurucu ve vekilinin yargılama boyunca ileri sürdüğü ve yargılamanın sonucu açısından belirleyici olan birçok savunma argümanı incelenmeden kararlar verildiği için gerekçeli karar hakkı ihlal edilmiştir (5). İkna edici hiçbir gerekçe göstermeden, yerleşik yargı içtihatlarıyla çelişen kararlar verme nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir (6).

3- Non bis in idem ilkesinin ihlali (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4): 31 Ağustos 2000 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Fethullah Gülen hakkında hazırlanan iddianamede belirtilen olay, olgu, eylem ve faaliyetlerin tamamının, 24 Haziran 2008 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararıyla, kesin hükümle sonuçlanan bir kararla suç oluşturmadığı saptanmasına rağmen, aynı faaliyetlerin tekrar yargılama konusu yapılıp, mahkûmiyet kararından terör

88 / 90

örgütünün varlığına dayanak yapılması nedeniyle non bis in idem ilkesi ihlal edilmiştir.

4- Non bis in idem ilkesinin ihlali (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4): Başvurucu bir kamu görevlisi iken, OHAL döneminde, terör örgütü üyeliği suçlamasıyla, sivil ölüm oluşturur şekilde, kesin nitelikli bir kararla kamu görevinden çıkarılmış olup, bu yaptırım idari bir yaptırım değildir; AİHM kararları dikkate alındığında (Matyjek v. Polond), ceza hukuku anlamında bir cezadır. Bu ilk cezaya rağmen, aynı suçlama ile başvurucu yargılanmış ve ağır hapis cezasına çarptırılmıştır. Aynı suçlama nedeniyle iki ayrı cezaya çarptırılarak, non bis in idem ilkesi ihlal edilmiştir.

5- Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlali (AİHS m. 7): Gerekçeleri başvuru formunda detaylı olarak belirtildiği gibi, somut olayda önceden yasal olduğu bilinen bir oluşuma üye olduğu gerekçesiyle, 15 Temmuz 2016 öncesi eylemler gerekçe gösterilerek başvurucu yargılanmış ve mahkûm edilmiştir. Bahse konu oluşumun terör örgütü olduğu yönündeki bilgi, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin de ifade ettiği gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden sonra ortaya çıkmış ve bu durum Türkiye Toplumu tarafından bilinir hale gelmiştir. Sayın Cumhurbaşkanı, Sayın Bülent Arınç ve Sayın İbrahim Kalın’ın da ifade ettiği gibi, bu tarihten önce ortada FETÖ/PDY isminde bir terör örgütü yoktur. Somut olaydaki suçlama “terör örgütü üyeliği” suçlaması olduğu ve bu suç sadece kasten işlenebilen bir suç olduğu için, 15 Temmuz 2016 tarihinden önce, “Gülen Hareketi” isimli oluşumun faaliyetleri çerçevesindeki yasal faaliyetler, terör örgütü üyeliği suçuna dayanak yapılamaz. Aksi durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini (AİHS m. 7) ihlal eder. Somut olayda başvurucunun mahkûmiyetine 15 Temmuz 2016 tarihinden çok önceki yasal faaliyetler dayanak yapılmış olup, bu nedenle suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi ihlal edilmiştir. İşlendiği zaman tamamen yasal olan faaliyetler nedeniyle başvurucu yargılanıp cezalandırıldığı için, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ihlal edilmiştir.

6- AİHS m. 7 ve 14 ihlali : başvurucunun mahkûmiyetine dayanak yapılan yasal eylemler suç ise herkes için suç, değilse başvurucu için de suç değildir; aksi durum ceza kanunlarında tanımlanan suçun (kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin) uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelir ve AİHS m. 7 ile 14’ü birlikte ihlal eder; somut olayda ceza kanunları ayrımcı şekilde uygulanarak belirtilen hükümler birlikte ihlal edilmiştir.

7- Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali (AİHS m. 8): Haberleşme özgürlüğü kapsamındaki bilgilerin yasalara tamamen aykırı olarak ele geçirilmesi ve kişisel veriler kapsamındaki bilgi ve verilerin hiçbir yasal dayanak ve mahkeme kararı olmadan elde edilip mahkûmiyet kararına dayanak yapılması özel hayata saygı hakkını ihlal etmiştir. Ayrıca, başvurucunun atılı suçu işleyip işlemediği hususunda araştırma yapılırken, suç ve cezaların şahsiliği prensibine (TCK’ya) tamamen aykırı olarak, yakınlarının (eş, çocuklar, anne ve baba gibi) tüm geçmiş bilgilerinin de araştırılması ve hiçbir suç şüphesi olmadan aile fertlerine dair kişisel verilerin ve bilgilerin toplanıp kullanılması (Suç şüphesi olmadan bu işlemler soruşturma organlarınca kesinlikle yapılamaz; hiçbir yasal dayanağı yoktur), başvurucunun ve yakınlarının özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal etmiştir.

8- Mülkiyet hakkının ihlali (AİHS’ye Ek 1 No.lu Protokol m. 1): Bir kişinin yasal bir bankaya yatırım amacıyla yatırdığı para işleminin mahkûmiyet kararına

89 / 90

dayanak yapılması ve/veya tamamen yasal olarak elde edilen gelire el konulması ve yasalara aykırı olarak müsadere edilmesi mülkiyet hakkını ihlal etmiştir.

9- Özgürlük ve güvenlik hakkı ihlali (AİHS m. 5 § 1 ve 5 § 4): Kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme niteliklerinden yoksun, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun yargılama yapmayan mahkemelerce verilen bir karara dayalı olarak özgürlükten yoksun bırakma nedeniyle AİHS m. 5 § 1(a) ihlal edilmiştir. Belirtilen niteliklerden yoksun bir organ tarafından istinaf ve temyiz incelemeleri yapıldığı için de AİHS m. 5 § 4 ihlal edilmiştir. Non bis in idem ilkesi açıkça ihlal edilerek, keyfi gözaltı, tutuklama ve hapis cezası nedeniyle de AİHS m. 5 § 1 ihlal edilmiştir.

10- İşkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağının ihlali (AİHS m. 3): Başvurucunun gözaltına alındığı andan itibaren tabi tutulduğu muameleler (polisin gözaltına alırken sert davranması, kameralar önünden kelepçeli olarak götürülmesi, günlerce gözaltında asgari dinlenme, yiyecek, içecek ve temizlik şartlarından mahrum şekilde, insanlık dışı şartlarda tutulması) AİHS’nin 3. maddesini esas ve usul açısından ihlal etmiştir.

VE/VEYA

11- Başvuru formunda detaylı olarak açıklandığı gibi, başvurucuya fiziki ve psikolojik işkence yapılmış olup, bu hususta etkin bir soruşturma da yürütülmemiştir. Bu nedenle AİHS m. 3 esas ve usul açısından ihlal edilmiştir.

12- Diğer ihlaller : Gerekçeleri başvuru formunda açıklandığı üzere, eğitim hakkı, örgütlenme ve barışçıl toplanma özgürlüğü, ifade özgürlüğü, özel hayata saygı hakkı ile kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ve bu ilkeden yararlanmada ayrımcılık yasağı ihlal edilmiştir.

(Açıklama: yukarıdaki hak ihlallerini de başvurucunun başvuru formunda ileri sürdüğü hak ihlallerini dikkate alarak gözden geçirmekte yarar vardır. Örneğin başvurucuyu ilgilendirmeyen ihlal iddialarını metinden çıkarabilirsiniz; örneğin, ifade özgürlüğü ihlali iddiası yoksa son paragraftan bu ibareyi çıkarabilirsiniz. Başvuru formunda sarı renkli tüm açıklamaları çıkarmayı unutmayınız).

90 / 90

yargiicinadalet.org · web viewt.c. anayasa mahkemesİ. bİreysel baŞvuru formu. Öncelİk...

Documents