1

BEKTAŞ KAR1

YARGITAY İŞ DAİRELERİNİN İŞ

YARGILAMASINA İLİŞKİN UYGULAMALARI

Bireysel iş uyuşmazlıkları, iş ilişkisinin kurulması,

uygulanması ve sonlanması ile ilgili sözleşme veya

mevzuattan kaynaklanan hakların ihlali sonucu ortaya çıkar

ve var olan bir hakkın tanınmaması/uygulanmaması

anlamıyla hak uyuşmazlığı niteliği taşırlar2. Toplu iş

uyuşmazlıkları, toplu sözleşme ile kabul edilen hakların

uygulanmaması ya da uygulanmasında farklı yorumlar

sonucu “hak uyuşmazlığı” olarak ortaya çıkabileceği gibi,

bireysel iş uyuşmazlıklarından farklı olarak, toplu pazarlık

sürecinde yeni bir hakkın talep ve oluşma sürecinde “menfaat

uyuşmazlığı” niteliğinde de ortaya çıkabilirler3.

Sosyal güvenlik uyuşmazlığı ise sosyal güvenlik

mevzuatı ile ilgili yani sigortalının işyerinde çalışıp

çalışmadığı, çalışma süresi, prim ödeme gün sayısı, kurum

prim alacağı gibi sosyal güvenlik hakkı kapsamında çıkan

uyuşmazlıklar nedeni ile ortaya çıkmaktadır.

1 Yargıtay 9. HD. Üyesi 2 Fevzi Demir. Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması. 2009. s. 620., Şişli Zeynep, Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve çözüm Yolları” adlı Makalesi. Ankara Barosu Dergisi. 2012/2. Sayfa 43 ve devamı.3 Şişli Zeynep, Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve çözüm Yolları” adlı Makalesi. Ankara Barosu Dergisi. 2012/2. Sayfa 43 ve devamı.

2

Temel hukuk yargılaması, silahların eşitliği

prensibine dayanmaktadır. Tarafların usul hukuku

bakımından kural olarak eşit konumda olmaları silahların

eşitliği ilkesinin ana hareket noktasıdır.

İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden

ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları,

işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin

zayıf konumda olması nedeni ile iş yargılamasının, temel usul

hukuku normları dışında ayrı bir normatif düzenleme

gerektireceği açıktır.

İş yargısının özel olarak temel hukuk yargılamasından

ayrılmasının nedenleri:

1. İş ilişkisinde işçi, işverene hukuki ve ekonomik

açıdan bağımlıdır. İş yargılaması ise, eşitler arası bir uyuşmazlığı değil,

zayıfın objektif olarak gerçeği ortaya koymasında aktif bir rol oynayacak bir

yargılama sürecini yönetmektedir4.

2. İşverenin, sosyal ve ekonomik üstünlüğü vardır.

3. İş sözleşmesinin temel unsurlarından iş görme

ediminin yükümlüsü, işçi; karşılığında ücretin ödenmesinin

yükümlüsü ise işverendir. İş görme edimi, hukuki fiildir ve

hukuki fiiller ise her türlü delille kanıtlanır. Oysa ücretin

4 Şişli Zeynep, Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve çözüm Yolları” adlı Makalesi. Ankara Barosu Dergisi. 2012/2. Sayfa 43 ve devamı.

3

ödendiğinin yazılı delille veya kesin delillerle ispat edilmesi

kuraldır.

4. İşçinin öz varlığı olan emeğin sözleşmeye konu olması

sebebi ile iş sözleşmesini düzenleyen kural ve kurumların

ifadesi olan iş hukuku alanında, temel hak ve özgürlüklerin

en geniş anlamı ile korunması esastır. İşçinin iş sözleşmesinde

korunması, devletin Anayasa’da düzenlenen her bireyin,

yaşam hakkını, vücut bütünlüğü ve ruh sağlığını koruma

görevinin gereğidir. Bu sebeple devlet, iş ilişkisinin hukuki

olarak üçüncü bir tarafıdır5.

2. İŞ YARGILAMASINA HAKİM OLAN İLKELER:

Temel hukuk yargılamasına hakim olan ilkeler, 6100 sayılı

HMK.’un 24-33. Maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ancak önemi nedeni

ile normatif olarak düzenlenmese de uluslararası hukuk uygulamasında da

kabul gören iş yargılamasının ilkelerinden söz etmek gerekir. Bu ilkeler beş

başlık altında toplanmaktadır.

1. Kolaylık

2. Çabukluk

3. Ucuzluk

4. Emredicilik(Kendiliğinden Araştırma)

5. Zayıfın (işçinin) korunması.

5 Ünal Narmanlıoğlu (1998) İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I. s. 8

4

Bu ilkelerden, kolaylık, çabukluk ve ucuzluk ilkelerinin, HMK.’da

kural olarak düzenlenen6 usul ekonomisi ilkesinin alt unsurları olduğu

açıktır. Bu nedenle usul ekonomisi ilkesinin iş yargılamasında çok daha

fazla önem arzettiği açıktır.

Buna karşın emredicilik ve zayıfın korunması ilkelerinin ise

iş ve sosyal güvenlik hukukunun kamusal yönü nedeni ile

6100 sayılı HMK.’da yer alan tasarruf ve taraflarca

hazırlama ilkelerinin istisnası olarak uygulanması

gerekmektedir.

1. Kolaylık(Basitlik) İlkesi:

a) İş ve sosyal güvenlik mahkemelerinde basit yargılama

usulü uygulanacaktır.

b) Uzlaştırma kurumuna yer verilmiştir.

c) İdari yoldan davanın açılması öngörülmüştür.

d) İdari yoldan uyuşmazlıkların çözümlenmesine olanak

sağlanmıştır.

Asıl-alt işveren ilişkisinde muvazaa tespiti;

İşçi alacaklarının tespiti; Keza aynı kanunun 92/3 maddesi

uyarınca

Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıklarında 6552 sayılı yasa ile değişik 5521

sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7/3 maddesi hizmet tespiti davaları

6 Madde 30. Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür. (1086 sayılı HUMK. Madde 77. Hâkim tahkikat ve muhakemenin mümkün olduğu derecede sürat ve intizam dairesinde cereyanına ve beyhude masrafa meydan verilmemesine dikkatle mükelleftir).

5

dışında diğer uyuşmazlıklarda sigortalının kuruma başvuru şartını

getirmiştir. Maddeye göre “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel

Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer sosyal güvenlik

mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda, hizmet akdine

tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin

tespiti talepleri hariç olmak üzere, dava açılmadan önce

Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat edilmesi zorunludur”.

2. Çabukluk ilkesi. Bu ilkenin gereği olarak da 5521 sayılı İş Mahkemeleri

Kanunu’nda temyiz süresi tefhim ve tebliğden itibaren 8 gün öngörülmüş,

karar düzeltme yolu kapatılmış, ayrıca temyiz incelemesinin işçilik alacakları

ile ilgili davada 2 ay içinde yapılması, feshin geçersizliği ve işe iade davasında

yargılamanın 2 ay içinde, temyiz incelemesinin ise bir ay içinde yapılması

gerektiği kuralına yer verilmiştir.

3. Ucuzluk ilkesi:

30.01.1950 tarihinde kabul edilen 5521 sayılı İş Mahkemeleri

Kanunun 11. Maddesi “ İş mahkemelerinde açılan davalar

tebligat ücretinden, her türlü resim ve harçtan muaftır”

hükmünü içermekteydi. Çalışanlar lehine olan bu düzenleme ne yazık

ki sonraki yıllarda kanun metninden çıkarılmış, bu alanda dava hakkının

kullanılabilmesi harç yatırma koşuluna bağlanmıştır. Ancak 492 sayılı

Harçlar Kanunu’nda aynı paralelde ki düzenleme halen yürürlüktedir.

6

Kanunu’nun 33. Maddesin göre “İş mahkemeleri tarafından işçiler lehine

hükme bağlanmış olan hak ve alacakların takibinde işçilerden hiç bir harç

alınmadan gerekli işlem yapılır. Bu harçlar işçi haklı çıktığı takdirde takip

sonunda hesap edilerek ayrıca bir hükme hacet kalmadan borçludan tahsil

olunur”.

Özellikle 6100 sayılı HMK.’un dava koşulu olarak getirilen gider

avansının iş ve sosyal güvenlik uyuşmazlıklarında katı olarak uygulanması,

sosyal ve ekonomik açıdan zayıf konumda olan çalışanın, hak aramasını

zorlaştırmaktadır. İş yargılamasında ucuzluk ilkesinin gereği olarak, bu

kuralın iş ve sosyal güvenlik uyuşmazlıklarında çalışan açısından katı

uygulanmaması, ispat yüküne göre işverene yükletilmesi, resen araştırma

ilkesinin geçerli olduğu örneğin hizmet tespit davalarında yargılama

giderlerinin HMK.’un 325. Maddesi uyarınca ilerde haksız çıkan taraftan

alınmak kaydı ile hazineden karşılanması, bunun yanında çalışanlar

açısından adli yardım kurumunun daha kapsamlı olarak uygulanması

isabetli olacaktır. Bu şekilde adil yargılanma hakkı kapsamında uygun bir

denge de sağlanacaktır.

4. Emredicilik (Kendiliğinden Araştırma) ilkesi:

İş yargısında emredicilik ilkesi iki yönü ile ortaya

çıkar.

a) Birinci yönü, iş yargılamasına ilişkin düzenlemelerin,

emredici nitelikte düzenlenmesidir. İş mahkemelerinin görevli kılınması, iş uyuşmazlıklarında yetkinin

kamu düzenine ait olması, ispat yükünün genel kural dışında düzenlenmesi

gibi kurallar iş yargısına ait emredici kurallardır.

7

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda iş ve sosyal güvenlik

uyuşmazlıklarında açıkça iş mahkemelerinin görevli olacağı belirtilmiş, 5.

maddesi ile uyuşmazlıklarda yetkili mahkemeler belirlendikten sonra

taraflar arasında yetki sözleşmesi imzalanamayacağına dair emredici

düzenlemeye yer verilmiştir.

Feshe bağlı hakların uyuşmazlık konusu yapıldığında ve işçi iş

sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini iddia ettiğinde, genel kural

olan “herkes iddiasını ispat etmeli” kuralı dışına çıkılmış ve iş sözleşmesini

geçerli veya haklı nedenle feshettiğini veya işçinin iş sözleşmesinin

kendisinin feshettiğinin ispat yükü karşı taraf olan işverene yükletilmiştir7.

b) Emredicilik ilkesinin ikinci yönü ise iş

uyuşmazlıklarında kendiliğinden araştırma ilkesinin de ön

planda tutulmasıdır.

İş yargısında tazminat ve alacaklara esas süre ve

ücret tartışmalı olduğunda, iş hukukunun belirtilen kamusal

yanı nedeni ile resen araştırma ilkesinin devreye girmesi

kaçınılmazdır.

İş yargısının amacı, özellikle sosyal güvenlik

açısından işvereni denetlemek ve hukuka uygun

davranmasını sağlamaktır. Bu denetimde ise kamu yararın

varlığı tartışmasızdır.

7 4857 sayılı İş Kanunu Madde 20/2. “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

8

Yargıtay İş Mahkemeleri Kanunu’nda açık hüküm olmamasına

rağmen istikrarlı olarak “İş ve Sosyal güvenlik hukuku ile ilgili

düzenlemeler nitelikçe kural olarak kamu düzeni ile ilgili

olduğundan, kusur ve hesap raporlarının alınması ve sair

hususların incelenmesi ile gerçeğin saptanması yönünden

tarafların istemlerine bakılmaksızın re’sen yerine

getirilmelidir” şeklinde karar vermiştir8.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi

Kanunu’na göre iş kolu ve yetki tespit davaları kamu

düzenine ilişkindir9.

5. Zayıfın (işçinin) korunması: İş hukuku kurallarının yorumunda, uygulanacak yöntemler

Yargıtay’ın 1958 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı ile genel

olarak ortaya konulmuştur. Karara göre “Kanun koyucuya

İş Kanunlarını kabul ettiren tarihi sebepler ve bunlar

arasında iktisadi durumca zayıf olan işçiyi iktisadi durumu

daha kuvvetli olan işverene karşı özel şekilde koruyacak

içtimai muvazeneyi ve cemiyetin sükununu sağlama hedefi ve

hukuk hükümlerinin tefsirinde lafzın gayenin ışığı altında

manalandırılmasının gerektiği göz önünde tutulunca, iş

hukukuna ait hükümlerin tefsirinde tereddüt halinde işçinin

8 Y. 21. HD. 19.07.1998 gün ve 1998/5182 E, 1998/5270 K. 9 Y. 22. HD. 07.05.2013 gün ve 2013/6144 E, 2013/10039 K.

9

lehine olan hal şeklinin kabul edilmesi, iş hukukunun ana

kaidelerinden olduğu neticesine varılır10.

Yargıtay kararlarında da belirtilmiş olduğu gibi,

delillerin hüküm vermeye yeterli olmadığı ya da kesinlik

göstermediği, delil ve karşı deliller değerlendirildiğinde,

birine üstünlük verilemediği durumlarda işçinin korunması

ve işçi lehine yorum ilkelerinden hareket edilmelidir11.

Aslında işverenin talimatları ile hareket eden ve bu

nedenle bağımlı olarak çalışan işçinin, iş sözleşmesi devam

ederken ibraname, ikale ve istifa gibi belgeler

imzalatıldığında, bu tür işlemlerde irade bozukluğu altında

olduğu kabul edilmelidir. Nitekim senede karşı tanıkla ispat yasağının

istisnalarını düzenleyen 6100 sayılı HMK.’un 201/1.ç maddesindeki

“Hukuki işlemlerde irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları”na

karşı tanık dinlenebilir kuralının iş ve sosyal güvenlik uyuşmazlıklarında

uygulanması zayıfın korunması ilkesinin gereği olacaktır.

Emredicilik ilkesi kapsamında yukarda açıklanan ispat yükünün

feshe bağlı haklarda işverene yükletilmesi bunların başında

gelir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen

feshin geçersizliği ve sonuçlarına ilişkin hükümlerde, feshin geçerli

nedenlerle feshinde fesih sebebinin açık ve kesin olarak yazılı yapılmasının

10 27.05.1958 gün 1957/15 E, 1958/5 K. 11 Y. HGK. 27.02.2008 gün ve 2008/9-179 E, 2008/165 K., Y. 9.HD. 13.04.2000 gün ve 2000/1676E, 2000/5561 K., Y. 9. HD. 20.06.2011 gün ve 49945 E,

10

geçerlilik, 22. madde uyarınca iş şartlarında esaslı değişiklikte değişikliğin

işveren tarafından yazılı bildirimde bulunularak yapılması ve işçi tarafından

kabulünün de yazılı yapılması koşullarına bağlanması, zayıfın korunmasına

yönelik düzenlemelerdir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesi uyarınca “işçi

aleyhine tek taraflı cezai şart içeren sözleşmelerin geçersiz kabul edilmesi,

keza aynı maddenin ikinci fıkrasında ibranamenin fesihten sonra bir aylık

süre geçtikten sonra ve açıkça ibradan çok borcun tamamen ifasını içeren bir

belge olarak düzenlenmesi gerektiği yönündeki kural da işçinin

korunmasına yönelik normatif düzenlemedir.

İşçinin ücretinin bordroda yazılı ücretten daha fazla olduğunu iddia

etmesi halinde, ücretin asgari ücretten az olamayacağı ve emsal ücretin

araştırılması gerektiğine dair 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401.

maddesi de aynı ilkenin gereğidir. Bu maddeye göre “İşveren, işçiye

sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm

bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti

ödemekle yükümlüdür”.

Çalışma olgusunun ve ücretin işçi tarafından her türlü delille

kanıtlanması, buna karşılık ücret ve eklerinin ödendiğinin bordro veya

banka yolu ile ödendiğinin, yıllık ücretli izin kullandırıldığının işveren

tarafından yazılı delil veya kesin delillerle kanıtlanması gerektiğine dair

düzenlemeler ile kayıtların tutulması yükümlülüğünün işverene verilmesi,

bu ilkenin gereğidir.

HMK.’UN GETİRDİĞİ TEMEL YARGILAMA İLKELERİ:

1. Tasarruf ilkesi (HMK.24):

11

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Yargılamaya

Hâkim Olan İlkeler” başlıklı Birinci Kısım İkinci Bölümünde düzenlenen

ilk ilke 24. Maddedeki tasarruf ilkesidir.

Buna göre;

“(1) Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir

davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz.

(2) Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan

davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava

konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder.”

2. Taraflarca Getirilme İlkesi (HMK. Mad. 25): Anılan madde gereğince;

(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin

söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları

hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

(2) Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden

delil toplayamaz.

Davanın malzemesi (madde de şey ve vakıa olarak

belirtilmiştir) olan;

İddia veya savunma,

Vakıalar,

Deliller ve

Her türlü talepler taraflarca hazırlanmalı ve

getirilmelidir.

12

Hâkim, kural olarak, iki tarafın getirdiği

(mahkemeye sunduğu) dava malzemesi dışında kalan

hususları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları

hatırlatabilecek davranışlarda da bulunamaz12.

Bu anlamda;

Sözleşmenin, ikalenin, ibranamenin veya istifanın

geçersizliği,

Zamanaşımı, takas, mahsup gibi defiler,

Dava dosyasına yansımayan deliller, emsal dosyalar,

raporlar,

Taraflarca ileri sürülmedikçe hakim tarafından

kendiliğin dikkate alınamaz.

Davacının ve dava dilekçesinde belirttiği maddi

vakıalar kendilerini bağlar ve hakim maddi vakıanın dışına

çıkmamalıdır13. Örneğin yargılama sırasında fazla mesai veya tatil

12 Yılmaz, E. s: 274 13 “6100 sayılı HMK.’un 25. Maddesi uyarınca, “kanunda öngörülen istisnalar dışında hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz”. Kısaca maddi vakıa ile bağlı kalınmalıdır. Dosya içeriğine göre; gerek nakil yazısında ve gerekse davalı cevap dilekçesinde davacının çalıştığı bölüm kapatıldığı için nakledildiği savunmasına dayanılmamıştır. Davacı, Toplu İş Sözleşmesinin 44. Maddesi uyarınca nakledildiğine göre; nakli izleyen ilk terfi döneminde bir üst derece verilmek sureti ile ücretinin ve diğer haklarının ödenmesi gerekir. Nitekim mahkemece dinlenen aynı konumdaki tanık işçinin aynı isteklerle açtığı dava, Ankara 12. İş Mahkemesince kabul edilmiş ve kesinleşmiştir. Davacının nakli takip eden ilk terfi edilecek ayda bir üst derece alması gerektiğinin tespiti ile buna göre fark ücret, ikramiye ve ilave tediye alacaklarının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir”. Y. 9. HD. 27.05.2013 gün ve 2011/49, 2013/15875 K.

13

çalışmalarının iddia edilenden daha fazla yapıldığı ortaya çıksa bile iddia

edilen maddi vakıa dışına çıkılmamalıdır14.

Bir istekle ilgili davacının ıslah dilekçesi olmadığı veya ek dava

olmadığı sürece, dava dilekçesinde istenilen bir talep başka bir isteğe

dönüştürülemez15.

İstisnaları: Kamu düzeni ile ilgili durumlarda, hakim taraflarca ileri

sürülmeyen durumları dikkate alabilir.

Bunların başında 6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesinde belirtilen

dava şartlarıdır. Hâkim dava şartlarının var olup olmadığını kendiliğinden

araştırmak zorundadır.

Ayrıca yukarda iş yargısına hakim olan ilkelerden

emredicilik(resen araştırma) ilkesinde ayrıntılı açıklandığı gibi iş ve sosyal

14 “Davacı taraf haftanın beş günü 08.00-17.00, Cumartesi günleri ise 09.00-17.00 arası çalıştığını ve buna göre fazla mesai ücret alacağının hesaplanmasını talep etmiştir. Hesap raporunu hazırlayan bilirkişi bu maddi olgulara göre davacının haftada 2 saat fazla mesai yaptığını belirtmiştir. Fazla mesai çalışması konusunda kendisini bağlayan davacı tarafın bu beyanına rağmen itiraz üzerine tanık beyanları ile haftada 3 saat üzerinden hesaplanan fazla mesai ücret alacağına karar verilmesi ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır”. Y. 9. HD. 04.03.2013 gün ve 2011/17914 E, 2013/7494 K. “Dosya içeriğine ve özellikle dava dilekçesi içeriğine göre davacı vekili açıkça davacının Ramazan ayında tüm günler dışında haftanın 6 günü çalıştığını belirtmektedir. Hükme esas bilirkişi raporunda ise tanık anlatımlarına dayanılarak ayda bir Pazar günü dışında davacının diğer hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı vekilinin hafta tatili konusunda bildirdiği maddi vakıa bağlayıcı olduğundan, davacının Ramazan ayı dışında diğer zamanlarda haftada 6 gün çalıştığı ve hafta tatili iznini kullandığı kabul edilerek hafta tatil ücreti hesaplanmalıdır. HMK.’un 25 ve 26. Maddelerine aykırı olarak tüm süre üzerinden davacının ayda bir hafta tatili dışında diğer hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatil ücretine karar verilmesi hatalıdır”. Y. 9. HD. 25.06.2012 gün ve 2011/5398 E, 2012/24103 K. 15 Somut uyuşmazlıkta davacı ihbar tazminatı talep etmiştir. İş arama ücreti istemi bulunmamaktadır. Mahkeme bildirilen vakıalar ve taleple bağlıdır. Önel verildiğine göre ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekir. Bildirilen vakıa ve davacının talebi dışına çıkılarak, iş arama izni karşılığı ücret alacağının fark ihbar tazminatı olarak hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”. Y. 9. HD. 19.11.2012 gün ve 2012/27608 E, 2012/38250 K.

14

güvenlik uyuşmazlıklarında özellikle delil toplamada, iş hukukunun

kamusal yönü nedeni ile delilleri resen toplayabilir.

Bunlarla birlikte;

Bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona

erdiren itirazlar, örneğin borç ödeme olgusu16,

Muvazaa olgusu17,

Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti18,

16 Y. HGK. 27.02.2012 gün ve 2012/9-842 E, 2013/291 K. Ödeme belgesinin yargılamanın her aşamasında dikkate alınabileceği ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına girmeyeceği Y. HGK tarafından kabul edilmiştir. Yargıtay HGK bu kararı ile dava hakkının da bir dava şartı olduğunu, bu nedenle de resen dikkate alınması gerektiğini içtihat etmiştir. 17 Muvazaa kısaca irade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanabilir. Muvazaada taraflar üçüncü kişileri aldatmak amacıyla gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak için anlaşarak bazen aslında bir sözleşme yapma iradesi taşımadıkları halde görünüşte bir sözleşme yapmaktadırlar ( mutlak muvazaa ). Veya gerçek iradelerine uygun olarak yaptıkları sözleşmeyi iradelerine uymayan görünüşteki bir sözleşme ile gizlemektedirler ( nisbi muvazaa ) Yanlar, ister salt bir görünüş yaratmak için, ister başka bir sözleşmeyi gizlemek amacıyla, sözleşme yapsınlar görünüşteki sözleşme gerçek iradelerine uymadığından, tabandaki sözleşmede tapulu taşınmazlarda şekil koşullarını taşımadığından geçersizdir. Her ne kadar muvazaayı düzenleyen B.K.nun 18. maddesinde ve öteki kanun hükümlerinde muvazaalı sözleşmelerin hüküm ve sonuçları hakkında bir açıklık bulunmamakta ise de; taraflar arasında alacak ve borç ilişkisi doğurmayacağı, muvazaanın varlığının hiçbir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece kendiliğinden ( resen ) göz önünde bulundurulması gerektiği, belirli bir sürenin geçmesi, sebebin ortadan kalkması veya ilgililerin olur ( icazet ) vermesi ile geçerli hale gelmiyeceği, uygulamada ve bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmektedir. Y. 1.HD. 11.12.1996 gün ve 1996/14548 E, 1996/14984 K., Bknz. Y. 9. HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.18 Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1.

15

Hak düşürücü süreler19, taraflarca ileri sürülmese

dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate

alacaktır20.

Diğer taraftan, HMK. 128. Maddesi uyarınca

davaya cevap vermeyen davalı, davayı inkar etmiş sayılır.

Dosyaya yansımayan ve davalı tarafın savunma ve delil

olarak sunmadığı emsal dava dosyaları dikkate alınarak

karar verilemez. Hakimin HMK. 31. Maddesi kapsamında “müphem (belirsiz) veya

çelişik gördüğü iddia ve sebepler (vakıalar) hakkında izahat (açıklama)

istemesi” maddi vakıa dışına çıktığı şeklinde, kısaca taraflarca getirilme

ilkesine aykırılık olarak değerlendirilemez21.

3. Taleple bağlılık ilkesi(Mad. 26):

Maddeye göre;

19 İş güvencesinde fesih bildirim tarihinde bir ay içinde feshin geçersizliğinin istemi ile dava açılması. Mad. 19. 20 “Kötüniyet iddiası bir def'i olmayıp itirazdır ve bu haliyle mahkemece resen gözönüne alınarak davacıya bu konudaki delillerini bildirmesi için önel verilmesi, göstereceği delillerin toplanması ve hasıl olarak sonuca göre hüküm kurulması gerekir”. Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K. 21 “Hâkim, dava veya cevap dilekçesinde bildirilen vakıalarla bağlı olup, tarafların bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz(6100 sayılı HMK. Md. 25). Fakat hâkim, müphem (belirsiz) veya çelişik gördüğü iddia ve sebepler (vakıalar) hakkında izahat (açıklama) isteyebilir(6100 sayılı HMK. Md. 31).Dava dilekçesinde davacı vekili, davacının birkaç gün dışında yıllık ücretli izin kullanmadığını belirtmiştir. Bu maddi vakıa davacıyı bağlar. Bu nedenle davacı tarafa birkaç gün olarak kullandığı yıllık izin konusu açıklattırılmalı, bu izinlerin yıllık ücretli izinden mahsubunun gerekip gerekmediği tartışılmalı ve mahsubu gerekecekse bu yönde ek rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile HMK:nun 25 ve 31. Maddelerine aykırı olarak yıllık ücretli izin alacağına karar verilmesi hatalıdır”. Y. 9. HD. 28.01.2013 gün ve 2011/51202, 2013/3162 K.

16

(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına

veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha

azına karar verebilir.

(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun

hükümleri saklıdır.

İstisna: Taleple bağlılık kural olmakla birlikte, Kanunun aksini düzenlediği

istisnaî durumlarda, hâkim tarafın talebinden fazlasına veya başka bir şeye

karar verebilir.

4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen

ve feshin geçersizliğinin sonucuna bağlanan işe başlatmama tazminatı ve

boşta geçen süre ücret alacağı, davacının başvurusu ve davalının işe

başlatmaması halinde uygulanması gereken tespit niteliğinde hükümler

olduğundan, miktar belirtilmeksizin talep olmasa da resen hüküm altına

alınmalıdır22.

4. Hukuki Dinlenilme Hakkı : Doktrin ve uygulamada kabul edildiği üzere, adil yargılanma hakkı

şu unsurlardan oluşmaktadır:

* Mahkemeye başvurma hakkı;

* Yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma

hakkı;

* Silahların eşitliği ilkesi; duruşmada hazır bulunma, susma ve

kendini suçlamama hakkı;

* Delil sunma, delillere ulaşma hakkı;

* Gerekçeli karar hakkı;

22 Y. 9. HD. 31.01.2.005 gün ve 2004/31850 E ,2005/2487 K.

17

* Avukat ile temsil hakkı;

* Aleniyet ilkesi;

* Makul sürede yargılanma hakkı23.

6100 sayılı HMK.’un 27. Maddesine göre;

(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri,

kendi hakları ile bağlantılı olarak hukukî dinlenilme hakkına

sahiptirler.

(2) Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak

değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak

gerekçelendirilmesini,

içerir.

Madde kapsamında ve gerekçeye göre hukukin

dinlenilme hakkının önemli üç unsuru vardır.

a) Yargılama (dava) ile ilgili olarak bilgi sahibi

olunma (bilgi edinme) hakkı ; Bu hak çerçevesinde, tarafların gerek yargı organlarınca gerekse

karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur.

Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural

olarak mümkün değildir. İddia ve savunma hakkının tam olarak yerine

23 İnceoğlu, Sibel. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2002; Akıncı, Müslüm. İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Ankara 2008; Demircioğlu, Yaşar. Medeni Usul Hukukunda İnsan Hakları ve Adil Yargılanmanın Güvenceleri, Ankara 2007. Yılmaz, E. s:

18

getirilebilmesi için, gerekli tebligatların taraflara tebligat Kanunu ve

Tebligat Tüzüğü hükümlerine göre usulüne uygun, olarak yapılması

şarttır24.

Taraflar duruşmaya çağrılmadan, bir başka deyişle taraf teşkili

sağlanmadan hüküm verilememesi, Anayasa’nın 36. maddesi ile düzenlenen

"iddia ve savunma hakkının kullanmasına imkan tanınması ilkesi"nin doğal

bir sonucudur. Gerçekten de savunma hakkını güvence altına alan T.C.

Anayasası’nın 36. maddesi ile HMK.’un 27. maddesinde de açıkça

belirtildiği üzere, mahkemece davalı taraf, dinlenmek ve savunması alınmak

üzere kanuni şekillere uygun olarak davet edilmedikçe hüküm verilmesi

mümkün bulunmamaktadır, aksi halde savunma hakkının kısıtlanmış

sayılacağı, gerek öğreti, gerekse yargısal kararlarda tartışmasız olarak kabul

edilmektedir. Taraf teşkili dava şartı olup, davanın her aşamasında

mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir. Mahkemenin,

dava dilekçesini ve duruşma gününü taraflara kendiliğinden tebliğ edip taraf

teşkilini sağlaması, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun amir hükmü

gereğidir25.

Taraf teşkili sağlanmadan, ölü tarafın mirasçılarının davadan

haberdar edilmemesi, hukuki dinlenilme hakkının ihlaline neden olur26.

24 Y. 22. HD. 28.03.2013 gün ve 2012/18406 E, 2013/6668 K. “davalıya usulüne uygun tebligat yapılarak delillerini bildirmesi için gerekli süre verilmesi, savunma ve hukuki dinlenilme hakkı gereği sunduğu ve sunacağı delillerin toplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasının hatalı olduğu”25 Y. 12. HD. 07.03.2012 gün ve 2012/4763 E, 2012/6755 K. 26 Y. 6. HD. 22.03.2012 gün ve 2012/2407 E, 2012/4556 K.

19

Adi ortaklıkta, ortak olanların her birine davanın tebliğ edilmemesi,

tebliğ edilmeyen ortak için hukuki dinlenilme hakkının ihlali anlamına

gelir27.

Vekaletname sunulduktan sonra tebligatların vekile yapılması

gerekir. Kural olarak vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile

yapılır (Tebligat Kanunu Mad.11). Vekil ile takip edilen davada asil

duruşmada bizzat bulunsa dahi tebliğin ona değil, vekiline yapılması

zorunludur. Davanın tarafları ile vekillerinin davaya ilişkin işlemleri

öğrenebilmesi için, tebligatın usulüne uygun olarak yapılması, duruşma gün

ve saatinin kendilerine bildirilmesi gerekmektedir. Duruşma günü ile

tebligatın yapıldığı tarih arasında makul bir süre olmalıdır. Aksi takdirde

tarafların hakları kısıtlanmış olur.

Yargılama sırasında yapılan tebliğlerle ilgili tebliğ mazbatalarının ve

ilgili diğer belgelerin dosyaya konulması gerekir. 7201 sayılı Tebligat

Kanunu ve bu Kanunun uygulanması için çıkarılan Tüzük hükümleri

tamamen şeklidir ve titizlikle uygulanması gerekir. Bir davada yapılan

tebligatların usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığını hâkim

kendiliğinden denetlemelidir28.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi özellikle feshin geçersizliği ve işe iade

davalarında asıl-alt işveren ilişkisinde muvazaa iddiasına dayanılsın

dayanılmasın asıl ve alt işveren arasında şekli anlamda zorunlu dava

27 Y. 22. HD. 21.03.2013 gün ve 2012/16862 E, 2013/5923 K. “Somut olayda alt işveren olan adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından ortaklığın her bir ortağına ayrı ayrı dava dilekçesinin tebliğ edilmeden diğer bir anlatımla davadan haberdar edilmeden, davalı ortakların yokluğunda karar verilmesi ile açıkça hukuki dinlenme hakkının ihlal edildiği, davalı ortaklara savunma araçlarını kullanama ve davaya karşı açıklamada bulunma fırsatının tanınmadığı anlaşılmakla usul ve kanuna aykırı verilen kararın bozulması gerekmiştir.28 Y. 22. HD. 04.02.2013 gün ve 2013/3109 E, 2013/1722 K.

20

arkadaşlığı bulunduğu, hukuki dinlenilme hakkı kapsamında her ikisine

birlikte dava açılması gerektiğine karar vermiştir29.

b) Açıklama ve ispat hakkı; 6100 sayılı HMK.’da açıkça duruşma yapılması zorunluluğu

yönünde açık hüküm bulunmasa da30 Yargıtay duruşma yapılmadan karar

verilmesinin hukuki dinlenilme hakkına aykırı olacağını içtihat etmiştir31.

Çünkü hak arama özgürlüğü ve duruşma yapma zorunluluğu bunu

gerektirir32.

Davanın taraflarının, usul hukuku hükümlerine aykırı olarak ispat

hakkını kullanmalarının kısıtlanması, iddia ve savunma hakkının

kısıtlanması sonucunu doğurur33. Bildirilen tanık sayısının sınırlandırılması 29 Y. 22. HD. 16.10.2012 gün ve 2012/22824 E, 2012/23010 K. “4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksine bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir”. 30 1086 sayılı HUMK.’un 73. Maddesin de açıkça duruşma yapılması zorunluluğu yapılacağına dair açık hüküm var idi. 31 Y. HGK. 27.02.2013 gün ve 2012/12-762 E, 2013/378 K. Y. 21. HD. 2012/16205 E, 2012/15686 K. “HMK'nın 320/1.maddesinde duruşmaya davet edilmeden karar verilecek hallerden biri olarak HMK'nın 138. maddesinde belirtilen dava şartları ve ilk itirazlar olduğu belirtilmiştir. Bu durumda HMK'nın 27.maddesinde de belirtildiği üzere hâkim tarafların açıklama ve ispat hakkını kullanabilmeleri için ilk derece mahkemesinde mutlak surette duruşma yapılması zorunludur. Bu kuralın istisnası HMK'nın 138. maddesindeki belirtilen “dava şartları ve ilk itirazlar” yönünden dosya üzerinde inceleme yapma imkânı sağlamıştır”.32 Yılmaz, E. s:309. 33 Y. 9. HD. 02.11.2011 gün ve 2009/27613 E, 2011/42448 K. Daire Bu kapsamda “tanık bildiren tarafa tanıklarını dinletmesi hususunda usulüne uygun kesin mehil verilerek tanıklarını dinletme imkan sağlanması ve tanık beyanlarının diğer delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, davalı tanıklarının usül hukuku hükümlerine aykırı olarak dinlenilmeyip hukuki dinlenilme hakkının kısıtlanmasının hatalı olduğuna karar vermiştir”.

21

da ispat hakkının kısıtlanması olarak kabul edilmiş ve hukuki dinlenilme

hakkının ihlalini gerektirdiği içtihat edilmiştir34.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 281. maddesi

hükmüne göre, taraflar, bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden

itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye

tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin

açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını

mahkemeden talep edebilirler35.

Keza ıslah dilekçesi verilmesi halinde, karşı tarafa tebliğ edilmemesi

ve karşı tarafın açıklama yapılmamasının engellenmesi, hukuki dinlenilme

hakkının ihlali olacaktır36.

Benzer karar: “Mahkemece, davalı tarafa tanıklarını dinletmesi hususunda usulüne uygun kesin mehil verilerek tanıklarını dinletme imkan sağlanması ve tanık beyanlarının diğer delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, davalı tanıklarının usül hukuku hükümlerine aykırı olarak dinlenilmeyip hukuki dinlenilme hakkının kısıtlanması hatalıdır”. Y. 9. HD. 02.11.2011 gün ve 2009/27613 E, 2011/42448 K. Daire bir başka kararında ise “HUMK 482.maddesi gereği yargılamanın tamamlanmasına kadar delil toplama hususunun mümkün olduğu dikkate alınmaksızın, davalı tanıkları dinlenmeksizin karar verilmesini bozma nedeni yapmıştır. Y. 9. HD. 23.01.2013 gün ve 2010/39259 E, 2013/2558 K. 34 Y.9. HD. 15.05.2013 gün ve 2011/11326 E, 2013/14473 K. “Somut olayda, mahkemece taraflara 2 tanıktan fazla olmamak kaydıyla tanık bildirmek için süre verilerek davalı tarafça bildirilen 6 tanıktan sadece 2'sinin dinlenilmesi yoluna gidilmesi, savunma hakkının kısıtlanamayacağı ilkesine ve 6100 sayılı Hukuk Muhakeme Kanununun 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık oluşturmaktadır. 35 Y. 22. HD. 01.02.2013 gün ve 2012/11097 E, 2013/1556 K. “Mahkemece, davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunma talebi ıslaha karşı beyanda bulunduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Davalı tarafa bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmak için süre verilmeden, davalı tarafın hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilerek karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir”.36 Y. 4. HD. 07.02.2012 gün ve 2010/14334 E, 2012/1600 K.

22

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak

değerlendirme yapması ve kararların somut ve açık bir

şekilde gerekçeli yazılması37:

Anayasanın 141/3 maddesi uyarınca, yargı kararlarının gerekçeli

olarak yazılması gerekir. Mahkemeler, kararlarını somut ve açık bir şekilde

gerekçelendirmek zorundadırlar (HMK. Mad. 297/1.c).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, eksik, şeklî ve görünüşte

gerekçe yazılmasını adil yargılanma hakkının (hukukî dinlenilme

hakkının), ihlâli olarak değerlendirmektedir38.

Anayasal ve yasal düzenlemeler gereğince yargıcın, tarafların iddia

ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları,

çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve

değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve

hukuki sebepleri kararda göstermesi zorunludur. Maddi olgularla hüküm

fıkrası arasındaki hukuki bağlantı da ancak bu şekilde kurulabilecek, ayrıca

yasal unsurları taşıyan bu gerekçe sayesinde, kararların doğruluğunun

denetlenebilmesi mümkün olacaktır39.

Gerekçe, hakimin (mahkemenin) tespit etmiş olduğu maddi vakıalar

ile hüküm fıkrası arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde

hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanır. Hakim, tarafların kendisine

sundukları maddi vakıaların hukuki niteliğini (hukuk sebepleri)

kendiliğinden (re’sen) araştırıp bularak hükmünü dayandırdığı hukuk

kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar. Hakim, gerekçe

sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını, yani kendini denetler. Üst 37 Ayrıntılı bilgeler için bkz. Özekes, Hukuki Dinlenilme Hakkı, s.86 vd.38 Bkz. Özekes-Hukuki Dinlenilme Hakkı, s.166 vd; İnceoğlu s.309 vd.39 Y. 9. HD. 26.11.2011 gün ve 2009/28456 E, 2011/43613 K.

23

mahkeme de, bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe

sayesinde denetleyebilir. Taraflar da ancak gerekçe sayesinde haklı olup

olmadıklarını daha iyi anlayabilirler. Bir hüküm, ne kadar haklı olursa

olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz40.

Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir

biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa

koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği

önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir

gerçektir41.

5. Aleniyet İlkesi(HMK. Mad. 28) : Maddeye göre;

(1) Duruşma ve kararların bildirilmesi alenîdir.

(2) Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak

yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak

gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut re’sen

mahkemece karar verilebilir.

(3) Tarafların gizlilik talebi ön sorunlar hakkındaki hükümler

çerçevesinde gizli duruşmada incelenir ve karara bağlanır. Hâkim, bu

kararının gerekçelerini, esas hakkındaki kararı ile birlikte açıklar.

(4) Hâkim, gizli yargılama işlemleri sırasında hazır bulunanları o

yargılamayla ilgili edindikleri bilgileri açıklamamaları hususunda uyarır ve

26/9/ 2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun gizliliğin ihlâline

ilişkin hükmünün uygulanacağını ihtar ederek bu hususu tutanağa geçirir.

40 Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış, 22 Baskı, Ankara 2011, s.472., Y. HGK. 22.02.2012 gün ve 2011/13-747 E, 2012/84 K. 41 YİBK. , 07.06.1976 gün ve 3/4-3.

24

Kural yargılamanın aleni yapılmasıdır. Gizlilik ise istisnai olarak

uygulanmalıdır. Gizlilik kararı verilecek haller iki hal olarak

sınırlandırılmıştır.

a) Genel ahlak.

b) Kamu güvenliği.

Ancak bu kavramların AİHS de olduğu gibi42 geniş şekilde ele

alınması ve açıklanması gerekirdi. Gizlilik kararının verilebilmesi için talep

şartı yoktur; hâkim de gerekli görürse, kendiliğinden gizlilik kararı verebilir.

6. Dürüst davranma İlkesi-Dürüst davranma ve

doğruyu söyleme yükümlülüğü (Mad. 29) : 1086 sayılı HUMK.’da kural olarak düzenlenmeyen, ancak normatif

dayanağını Türk Medeni Kanunu’nun 2. Maddesinden43 alan bu

yükümlülük, 6100 sayılı HMK ile yargılama hukukunda da normatif olarak

yer almıştır.

Öğretide ve uygulamada, temel hukuk kurullarından biri olan

“dürüstlük kuralı”nın davalarda da geçerli olduğu konusunda herhangi bir

tereddüt bulunmamaktadır44.

Maddeye göre;

(1) Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak

zorundadırlar.

(2) Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını

gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler. 42 “Genel ahlâk, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık görülmesinin adaletin selâmetine zarar verebileceği özel durumlar”43 “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz”. 44 Arslan, Ramazan. Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ankara 1989, Yılmaz, E. s: 323

25

Maddenin gerekçesine göre, “maddenin birinci fıkrasında

dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise doğruyu söyleme yükümlülüğü

getirilmiştir ki bunlar ‘taraf hâkimiyeti’nin sınırları olarak görülmektedir.

Söz konusu kurala aykırı olması hâlinde işlemin hukukî sonuç

doğurması mahkemece önlenecektir.

Madde ile taraflardan iki yükümlülük istenmektedir.

a) Davada dürüst davranma.

b) Davada doğru söyleme yükümlülüğü.

Özellikle hakimin isticvap45 yoluna başvurması halinde tarafa bu

yükümlülüğünün hatırlatmasında yarar vardır.

Dürüstlük kuralına dayanılabilmesi için, bunu ileri sürenin

kendisinin de dürüst davranması (olması) gerekir. Kanuna karşı hile

amacıyla yapılan bir sözleşmenin taraflarından birinin, sözleşmenin bu

sebeple geçersizliğine dayanması, dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Çünkü

hiç kimse, bizzat kendisinin de katıldığı bir usulsüzlüğe dayanarak, ondan,

kendi lehine haklar çıkartılmasını isteyemez46.

Özellikle, asıl-alt işveren ilişkisinde alt işverenin asıl-alt işveren

ilişkisinin muvazaalı olduğunu ve bu nedenle davada taraf sıfatı

bulunmadığına yönelik savunması, HMK.’un 29. Maddesi düzenlemesi

nedeni ile dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğüne aykırılık

teşkil edecektir.

45 HMK. Mad. 173/2 “Hakim, isticvaba başlamadan önce isticvap olunan tarafa gerçeği söylemesi gerektiğini hatırlatır.”46 “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”; “nemo auditur terpitudinem suam allegans” (Yılmaz, E. Hukuk Sözlüğü s.1017). Yılmaz, E. s:328.

26

Davacı, davasını geç açarak kusuru ile karşı tarafın

zararının artmasına sebebiyet vermişse, dürüstlük kuralı

çerçevesinde karşı tarafın uğradığı zararı üstlenmelidir47.

7. Usul Ekonomisi (Mad. 30) :

Dava arkadaşlığı veya aradaki fiili ve hukuki irtibat

nedeni ile davaların birleştirilmesine yada bulunmaması

halinde ayrılmasına karar verilmesi48,

Dava dilekçesinde bulunması gereken unsurların

eksikliği halinde, tarafa tamamlaması için süre verilmesi49

Uyuşmazlık hakkında karar vermenin başka bir

vakıanın çözümüne veya açılan başka bir davanın sonucuna

bağlanması halinde ön sorun veya bekletici mesele

yapılması50,

Başlangıçta bulunmayan dava şartının yargılama

sırasında gerçekleşmesi üzerine davanın esastan incelenerek

karar verilmesi51,

Hukuki konularda bilirkişi incelemesine

gidilmemesi52 ve

47 Yılmaz, E. s: 330. 48 HMK. Mad. 49 HMK. Mad. 119 vd. 50 HMK. Mad. 51 HMK. Mad. 115. 52 HMK. Mad.

27

Açıkça düzenlenmemesine rağmen usulü kazanılmış

hak ilkesine uyulması, usul ekonomisi ilkesinin somut kural

ve yargı kararlarına yansımalarıdır.

7. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi (Mad. 31) : Maddeye göre;

“Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda,

maddî veya hukukî açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar

hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini

isteyebilir”.

Ödeme belgesi ibraz edildiğinde ödemenin hangi alacağa ait olduğu

anlaşılmaz ise, aydınlatma ödevi kapsamında, hakim belge ile ödeme

yapılanı çağırıp dinlemelidir53.

Maddi vakıa, örneğin fesih konusunda tarafların ve tanıkların

beyanları çelişkili ise ayrıntılı tanık beyanı alınması ve tanık beyanlarındaki

çelişkinin giderilmesi, hakimin aydınlatma görevine girmektedir54.

İşin düzenlenmesi çalışma şartları açık değil ve çelişkili ise

aydınlatma görevi kapsamında hakim tarafından açıklığa

kavuşturulmalıdır55.

Kamu düzeni nedeni ile resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu

uyuşmazlıklarda, örneğin hizmet tespiti davasında hizmet süresinin veya

ücretin taraflar arasında çekişmeli olduğu durumda ücretin tespitinin

53 Y. 7. HD. 27.05.2013 gün ve 2013/3200 E, 2013/9844 K. 54 Y. 9. HD. HD. 03.05.2013 gün ve 2011/9221 E, 2013/13387 K. Aynı yönde 22. HD. 13.10.2011 gün ve 2011/947 E, 2011/2792 K. , 22. HD.05.04.2013 gün ve 2012/19887 E, 2013/7448 K., 55 Y. 22. HD. 29.03.2013 gün ve 2012/10997 E, 2013/6778 K.

28

aydınlatma görevi kapsamında kaldığı kabul edilmelidir56. Kısaca

uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu uyuşmazlıklarda,

dayanılan delillerin araştırılması, getirtilmesi ve incelenmesi gerekir.

Hâkimin davayı aydınlatma görevi çerçevesindeki

açıklattırma (Mad.31) ile isticvap (Mad.169 vd), hüküm ve

sonuçları itibariyle birbirinden farklı kurumlardır, birbirine

karıştırılmamalıdır57. İsticvap bir tarafın kendi aleyhine olan belli bir

vakıa hakkında sorguya çekilmesidir. Oysa aydınlatmaya müphem, açık

olmayan veya çelişki içeren olgularda başvurulmalıdır. Aydınlatılan konu

tarafın lehine olabilir.

Aydınlatma görevi kapsamında, aydınlatıcı açıklamalar için taraf

yönlendirilmeli, tarafın bundan kaçınması halinde son çare olarak da kesin

süre verilmelidir58.

8. Yargılamanın hakim tarafından sevk ve idare

edilmesi(Mad.32): Maddeye göre;

(1) Yargılamayı, hâkim sevk ve idare eder; yargılama düzeninin

bozulmaması için, gerekli her türlü tedbiri alır.

(2) Okunamayan veya uygunsuz yahut ilgisiz olan dilekçenin

yeniden düzenlenmesi için uygun bir süre verilir ve bu dilekçe dosyada

kalır. Verilen süre içinde yeni bir dilekçe düzenlenmezse, tekrar süre

verilemez.

56 Y. 10. HD. 15.02.2013 gün ve 2011/18373E, 2013/2381 K. Daire bu kararında “kurum zararının belirlenmesine, kaza anında araçta bulunan ve kaza yerine gelen esnafın bu ödev kapsamında dinlenmesi gerektiğine karar vermiştir”. 57 Yılmaz, E. s: 366. 58 Y. 14.HD. 14.6.2012 gün ve 7836E, 2012/8495K. ,Yılmaz, E., s: 367.

29

9. Türk Hukukunun Resen Uygulanması (Mad. 33): Maddeye göre;

“Hâkim, Türk hukukunu re’sen uygular”.

Taraflar, bildirme zorunlulukları bulunmadığı halde dilekçelerinde

bildirdikleri hukukî sebepleri, sonradan her zaman değiştirebilirler. Bu

değiştirme, iddianın (davanın) veya savunmanın değiştirilmesi yasağına tâbi

değildir59. Keza tarafların bildirdikleri hukuk kurallarına hakim uymak

zorunda değildir. Zira hukuki nitelendirme hakime aittir. Basın İş

Kanunu’na tabi veya Deniz İş Kanunu kapsamında kalan bir çalışana, 4857

sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanamaz60. Bu konuda bilirkişi görüşüne de

başvuramaz61.

Uygulamada yöntem;

* Kural olarak hakimin uyuşmazlığa uygulayacağı

kural yürürlükte olmalıdır.

** Hakim öncelikle, kamu düzeni ile ilgili emredici

kuralları uygulamalıdır.

*** Uygulanacak kuralda, kuralın yorumu ile ilgili

kuralları dikkate almalıdır.

**** Uygulanacak kuralı tespit ederken,

yorumlarken ve uygularken her bir somut olayın özelliklerini

59 Yılmaz, E., s: 372. 60 Y. 7. HD. 28.03.2013 gün ve 2013/3912 E, 2013/4858 K. Y. 9. HD. 27.05.2013 gün ve 2011/9118 E, 2013/15905 K. 61 HMK. Mad. 266.

30

gözeterek hüküm vermelidir62. Uygulanacak hukuk kuralının

da olaya uygulanabilmesi ve uyuşmazlığın bu kural

kapsamında kalması gerekir.

1086 sayılı HUMK düzenlemesinde yabancılık unsuru içeren

uyuşmazlıklar halinde hangi hukukun uygulanacağına dair hükümlere yer

verilmişti. 6100 sayılı HMK, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar ile

ilgili 571863 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında

Kanunda bu konu açıkça düzenlenmiş olduğundan, ayrıca yer vermemiştir.

Bir uyuşmazlıkta hakların yarışması kapsamında birden fazla hukuk

kuralının uygulanması sözkonusu olduğunda, tarafın en lehine olan hükmün

uygulanması gerekir64. Özellikle iş ve sosyal güvenlik hukuku

uyuşmazlıklarında ise işçi lehine olan kuralın uygulanması esastır.

Türkiye tarafından onaylanan uluslar arası sözleşmeler

Anayasa’nın 90. Maddesi uyarınca65 iç hukuk kuralı haline geleceğinden,

hakimin bu kuralları da Türk Hukuku kapsamında uygulaması gerekir.

Ayrıca kabul edilen uluslararası norm iç hukuktaki düzenleme ile çatışmakta

ise uluslar arası norm dikkate alınmalıdır. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk

Dairesi iş sözleşmesi ile bir kamu derneğinde çalışan işçinin iş ilişkisinin

sona erdirilmesi ve yasa ile memur olarak başka bir kamu kurumuna naklen

62 Yılmaz, E. s: 388.63 Bu kanun 12/11/2007 tarih ve 26728 S.R.G. de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Daha önce 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunda düzenlenmiştir.64 Y. İBK. 4.6.1958 gün ve 15/6.65 Zira anılan maddeye göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır”.

31

atanmasını düzenleyen kanun hükmündeki izin ücreti ödenmez kuralının

hem 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki hükümle çatışması, hem de Türkiye

tarafından onaylanan uluslararası normların getirdiği düzenlemeler nedeni

ile uygulanmayacağını, iş sözleşmesi statü hukukuna geçmesi ile sona eren

işçinin kullanmadığı izin ücretinin ödenmesi gerektiğine karar vermiştir66.

Uluslararası sözleşmelerin onaylanması, iç hukukta uygulanması

açısından yeterli olmayabilir. Sözkonusu sözleşme içeriğinden, üye

onaylayacak ülkenin iç hukuk düzenlemesini bu sözleşme normlarına uygun

olarak düzenleyeceği kararlaştırılmış ise sözleşmenin onaylanması

yetmemekte, ayrıca iç hukuk kuralı olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

Ancak sözleşmede doğrudan onaylanması ile yürürlüğe gireceği belirtilmiş

ise Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca işlem görür ve kanun hükmünde

kabul edilecektir67.

Yargıtay istikrarlı olarak özellikle Türkiye bağlantılı

şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden

turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülen ve yurt dışındaki

ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılan Türk

66 Y. 9. HD. 04.02.2013 gün ve 2013/2770 E, 2013/ K. “4857 sayılı İş Kanunu’nun 59. Maddesi, ödenmesini öngörürken, devir öngören 5947 sayılı kanun ise ödenmeyeceğini belirtmektedir. İş ilişkisi sona eren davacının devir nedeni ile kıdeminin, memur veya sözleşmeli sürenin sonunda değerlendirileceğine ilişkin anılan yasada açık düzenleme var ve kıdemi korunmuşken, iş ilişkisi içinde kullanılmayan ve memur veya sözleşmeli statü sonunda ücrete dönüşmeyecek izinler konusunda, kanun bir koruma öngörmemiştir. Dinlenme hakkına ilişkin Anayasa’nın 50, Avrupa Sosyal Şartı’nın 2 maddeleri ile 3999 sayılı kanunla kabul edilen ve iç hukuk normu haline gelen, iş ilişkisinin sona ermesi üzerine çalışanların yasalardan doğan haklarının ödenmesini öngören 158 nolu uluslararası sözleşme hükümleri, üst norm olup, davacı işçiye iş sözleşmesi sonunda kullandırılmayan izinleri karşılığı ücretin ödenmesini gerektirmektedir. Zira Anayasa’nın 90. Maddesi uyarınca İş Kanunu ile 5947 sayılı kanunun aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle uyuşmazlığın çözümünde bu hükümler esas alınmalıdır”.67 Kar, B. Deniz İş Hukuku (Ders Kitabı), Ankara. 2011. s:

32

Vatandaşı işçiler açısından, “iş hukukunun emredicilik yönü

ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru

taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda kamu düzenini de dikkate

alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada

şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı

delillendirildiğinde Türk İş Hukukunu uygulamakta ve

organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişileri işçinin

işvereni kabul ederek sorumlu tutmaktadır68.

10. Usulü Kazanılmış Hak İlkesi: Görülmekte olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin

yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine doğmuş ve kendisine

uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denilmektedir.

Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve

Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş

olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve

hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme

kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında

kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da değişiklik yapamaz.

Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak

doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının

amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını

çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır.

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında

68 Y. 9. HD. 24.12.2012 gün ve 2012/18421 E, 2012/ K.

33

kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf

yararına usulü kazanılmış hak oluşturur69.

Yargılama sırasında alınan bilirkişi hesap raporunu kabul eden

veya itiraz etmeyen ve yeni bilirkişi raporu alınmasını açıkça istemeyen

tarafın bu tutumu, diğer taraf için usulü kazanılmış hak teşkil eder70.

Mahkemenin kendiliğinden yeniden bilirkişi incelemesine gidemeyeceği

gibi diğer tarafın itirazı üzerine yeni raporun itiraz edenin aleyhine olması

halinde önceki rapor esas alınarak karar verilmesi gerekir. Zira ilk rapor

itiraz eden için usulü kazanılmış müktesep hak teşkil edecektir.

Aleyhe temyiz yasağı, usulü kazanılmış hakkın getirdiği

bir kavramdır.

Taraflardan yalnız birinin temyiz etmiş olduğu hüküm, temyiz

eden tarafın aleyhine bozulamaz. Buna aleyhe bozma yasağı denir.

Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma

yasağı uygulanamaz. Yani Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan

dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine)

olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve

Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür71. Nitekim aynı ilke,

Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında da benimsenmiştir72.

Aleyhe bozma yasağının bulunduğu hallerde usulü

kazanılmış haktan bahsedilebilirse de, bu yasağın

69 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK 70 HGK. 04.02.2009 gün ve 2008/4-823 E., 2009/50 K.71 Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727-4736.72 HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. - 483 K.

34

bulunmadığı hallerde, usulü kazanılmış haktan bahsetmek de

mümkün değildir.

İstisnaları: Başta dava şartları,

Görev konusu,

Kamu düzenine ilişkin yetki,

Hak düşürücü süre,

Kesin hüküm itirazı,

Harç,

Maddi hataya dayanan bozma kararına uyulması

gibi kamu düzeni ile ilgili, hakimin resen dikkate alması

gereken ve özellikle dava şartlarını oluşturan durumlar usulü

müktesep hak teşkil etmez73.

Yargıtay içtihatları ile belirlenen diğer istisnalar ise

şunlardır74:

1. İçtihadı Birleştirme kararı verilmesi;

73 Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 23.10.2002 gün ve E:2002/10-895, K:2002/838; 02.07.2003 gün ve E:2003/21-425, K:2003/441; 13.04.2011 gün ve E:2011/9-72, K:2011/99 sayılı kararlarında da; maddi hataya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı benimsenmiştir. Maddi yanılgıya dayalı bozma kararı ile taraflar yönünden usulü kazanılmış hak oluşmaz. Usul kuralları (görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hata) kamu düzeni ile doğrudan bağlantılı olup, taraflar yararına usulü kazanılmış hak oluşturmamaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.03.1972 gün ve E:1968/1-277, K:176; 01.03.1995 gün ve E:1995/7-641, K:117; 23.01.2002 gün ve E:2001/1-1010, K:2002/1; 12.07.2006 gün ve E:2006/4-519, K:527; 04.11.2009 gün ve E:2009/13-370, K:2009/480 sayılı kararları; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul 2001, Cilt 5, sayfa 4771 vd.)

74 HGK. 25.05.2005 gün ve 2005/5-288 E., 2005/352 K. Muhalefet Şerhinden.

35

2. Yeni kanun yürürlüğe girmesi:

3. Temyiz yetkisi:

4. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları:

İş yargısının kaynakları: Usul Kanunlarından doğan kaynaklar:

a) Temel kaynak. İş yargısının en önemli kaynağı, özel

kanun niteliğinde olan ve öncelikle düzenlediği konularda uygulanması

gereken 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’dur.

Bu kanun 30.01.1950 yılında kabul edilmiştir. Kanunun halen

yürürlükte olan hükümleri ile özel olarak, iş mahkemelerinin görev ve yetkisi,

davanın açılması, kanun yolu gibi yargılama hukuku konuları düzenlenmiştir.

Kanunun 1. maddesinde iş mahkemelerinin kuruluşu ve

bakacağı iş davaları, bir başka anlatımla madde itibari ile yetkili(görevli)

iş mahkemeleri75,

5. maddesinde yer itibari ile yetkili iş mahkemeleri76, 75 Y. 9. HD.18.03.2002 E: 2002/5690.K: 2002/4328. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesine göre iş mahkemeleri iş kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarını çözüm yeridir. Somut olayda davacı işveren iş kazasında kusurları ve yüklenici durumunda bulunan davalı şirketlerden, işçinin hak sahiplerine ödediği tazminatı rücu yolu talep etmekte olup, taraflar arasında işçi ve işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Ayrıca uyuşmazlık da iş kanunundan kaynaklanmadığından davanın iş mahkemesinde görülmesi olanağı yoktur. Genel hukuk mahkemeleri yetkili olduğundan, mahkemece görevsizlik karan verilmesi gerekir. Yazılı şekilde işin esasına girilerek hüküm kurulması hatalıdır”. 76 Y. 9. HD. 23.6.2003 E: 2003/11081.K: 2003/11772 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca "İş mahkemelerinde açılacak her dava açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni' Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz." Öngörülen bu düzenleme kamu düzenine ait bir yetki kuralı olup, emredici kural olduğundan bu iki mahkeme dışında başka bir mahkemenin sözleşme ile yetkili bulunması imkanı yoktur. Bu nedenle Toplu İş Sözleşmesinin 71. maddesinde düzenlenen sendika şubesi merkezinin bulunduğu iş mahkemesinin yetkili olduğuna dair kural geçersizdir. Diğer taraftan yetkinin kamu düzenine ait olduğu hallerde

36

7. maddesinde iş mahkemelerinin tabi olduğu yargılama

usulü77,

8. maddesinde iş mahkemeleri kararlarının tabi olduğu

kanun yolu ve süresi78,

10. maddesinde idari yoldan iş uyuşmazlıklarının iş

mahkemesine dava açılması,

15. maddesinde de bu kanunda sarahat bulunmayan

hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanacağı ve

Geçici 1. Maddesinde bölge mahkemeleri faaliyete

geçinceye kadar kararların temyiz incelemesinin Yargıtay tarafından

inceleneceği, temyizde hangi hükümlerin uygulanacağı

Geçici 2. Maddesinde ise direnme kararının temyizi

halinde temyiz incelemesinin nasıl yapılacağı,

kurallarına yer verilmiştir.79

yetki itirazı ilk itiraz değildir. Taraflar her zaman bu itirazda bulunabilecekleri gibi mahkemede her zaman kendiliğinden yetkili olup olmadığını inceler. Mahkeme buna göre yetkisizlik kararı vermek zorundadır. (KURU BAKİ. Hukuk Muhakemeleri Usulü6. baz Cilt:1 sayfa:630) Somut olayda davalının ikametgahı ile işin yapıldığı yer Kelkit ilçesi olduğundan, uyuşmazlığa Kelkit Iş mahkemesince bakılması gerekir. Bu hukuki olgulara göre mahkemece yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası hakkında hüküm kurulması hatalıdır. 77 İş mahkemelerinde şifahi yargılama usulü uygulanır. İlk oturumda mahkeme tarafları sulha teşvik eder. Uzlaşamadıkları ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm verilir. Ancak bu madde 6100 sayılı HMK.’un yürürlüğe girmesi ile geçerliliğini yitirmiştir. 78 İş Mahkemelerinden verilen kararlar 5521 Sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca tefhim yada tebliğden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir.Mahkemece verilen karar davalı vekiline 23.10.2002 tarihinde tebliğ edilmiş olup, 8 günlük süre geçtikten sonra 5.4.2002 tarihinde davalı vekili tarafından temyiz edildiğinden, HUMK.nun 432/4. maddesi uyarınca süre aşımı nedeni ile davalı vekilinin temyiz isteminin REDDİNE,YARGITAY Dokuzuncu Hukuk Dairesi.14.04.2003E: 2002/4574K: 2003/620579 İş mahkemelerinde görülen davalarda, 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesi hükmüne göre sözlü yargılama usulü uygulanır. Ayni Kanun'un 15 nci maddesinde de, Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun uygulanacağı öngörülmüştür. Mahkemece hükümleri konusunda 5521 Sayılı Kanunda

37

Bu niteliği ile 5521 sayılı kanun özel kanun olup, iş yargılama

hukukunda öncelikle uygulanması gereken kaynaktır.

b) Usul kanunlarından gelen ikinci kaynak ise 5521 sayılı

kanunun atıf yaptığı ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren, 6100

sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunudur80.

Niteliği itibari ile genel kanun olan HMK.’un, 5521 sayılı

kanunda hüküm bulunmayan hallerde uygulanması gerekir. Kısaca boşluk

uygulanması halinde HMK.’ya kaynak olarak başvurulacaktır.

5521 sayılı 15. Maddesinde “bu kanunda sarahat bulunmayan

hallerde Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanacağı

kurallarına yer verilmiştir. Elbette 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu

temel kanundur. Ancak genel kanun olan 1086 sayılı kanunu 01.10.2011

tarihinde temyize ilişkin hükümleri hariç yürürlükten kalkmış ve 6100 sayılı

Hukuk Muhakemeleri Kanunu yerini almıştır. 15. Madde uyarınca artık

sarahat bulunmayan hallerde artık 6100 sayılı HMK hükümleri

uygulanacaktır. Ayrıca HMK genel kanun olarak sarahat bulunmayan haller

dışında 5521 sayılı kanunda bazı hükümleri de değiştirmiştir.

Burada en temel değişiklik yargılama usulünde olmuştur. Zira

5521 sayılı kanunun 7. Maddesinde iş mahkemelerinde sözlü yargılama

usulü uygulanacağı belirtilmiştir. HMK.’un 316/d maddesinde açıkça

hizmet ilişkisinde doğan davaların basit yargılama usulüne tabi olduğu

belirtildikten sonra aynı maddenin g fıkrasında açıkça “diğer kanunlarda yer

alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama usullerinin uygulanacağı

açıklık bulunmadığı için de bu yönden Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 489 ncu maddesinin uygulanmasında zorunluk vardır. Bu maddede ise, gayet belirgin olarak, Hakimin, yargılamanın bittiğini bildirip kararını gerekçeli yazarak imza ve tefhim edeceği belirtilmiştir”. YARGITAY Onuncu Hukuk Dairesi.12.04.1974E: 1974/2225K: 1974/330080 Bu tarihten önce 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu.

38

belirtilen dava ve işlerin artık basit yargılama usulüne tabii olacağı

belirtilmiştir. Yine HMK.’un 447. maddesinde de “Diğer kanunların sözlü

yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hâllerde, bu Kanunun basit

yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır” düzenlemesi ile bu durum

pekiştirilmiş ve 5521 sayılı 7. Maddesindeki sözlü yargılama usulü

kaldırılarak basit yargılama usulü kabul edilmiştir.

Sadece 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununda değil, iş hukuku

alanında maddi hukuk düzenlemeleri içinde yargılama usulüne ilişkin

düzenlemelerde değişikliğe uğramıştır. Örneğin iş güvencesi hükümleri

olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde yer alan

hükümlerde feshin geçersizliği davalarının seri yargılama usulüne tabi

olacağı belirtilmiştir. Artık iş ilişkisinden kaynaklanan feshin geçersizliği

davası da basit yargılama usulüne tabi olacaktır.

Getirilen bu düzenlemeler uyarınca, İş Mahkemelerinde sözlü

veya seri usule göre görülen davalar, 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe

girmesi ile basit yargılama usulüne tabi olarak görülmeye devam

edilecektir.

Bu nedenle özellikle 6100 sayılı HMK.’un basit yargılama

usulüne ilişkin 316 ila 322. Maddelerinin 5521 sayılı kanunu gibi özellikle

temel kurallar olarak iş yargısında dikkate alınması gerekecektir.

İş Mahkemeleri Kanununda tüm usul kurallarına yer

verilmemiştir. Bu bakımdan anılan yasadaki boşluklar Hukuk Muhakemeleri

Kanunu'nun uygulanması ile doldurulacaktır.

5521 sayılı kanunda yer almayan;

Görevsizlik ve yetkisizlik halinde yapılacak işlem ve yargı

yeri belirlenmesi (Mad. 20-23),

39

Yargılamaya hakim olan ilkeler (Mad. 24-33),

Hakimin yasaklılığı, reddi ve hukuki sorumluluğu (Mad. 34-

49),

Taraflar ve davaya katılan üçüncü kişiler (Mad. 50-83,

tarafların ehliyetleri-taraf ehliyeti- dava arkadaşlığı-davanın ihbarı ve

davaya müdahale- davada vekalet),

Teminat (Mad. 84-89),

Süreler (Mad. 90-94),

Eski hale getirme (Mad.95-101),

Adli tatil (102-104),

Dava çeşitleri (Mad. 105-113),

Dava şartları (Mad.114-115),

İlk itirazlar (Mad. 116-117)

Davanın açılması (Mad. 118-125),

Davaya cevap (Mad. 126-136),

Ön inceleme (Mad. 137-142),

Tahkikat (Mad. 143-165),

Davaların birleştirilmesi ve ayrılması (Mad. 166-168),

İsticvap (Mad. 169-175),

Islah ve maddi hataların düzeltilmesi (Mad. 176-183),

İspat ve deliller (Mad. 187-293: belge ve senet- yemin-tanık-

bilirkişi incelemesi-keşif-uzman görüşü),

Hüküm (Mad. 294-306),

Davaya son veren taraf işlemleri (Mad. 307-315. Feragat-kabul

ve sulh),

Yargılama giderleri ve adli yardım (Mad. 323-340),

40

İstinaf (Mad. 341-360),

Temyiz(361-373, 5521 sayılı yasadaki özel hüküm dışında,

katılma yolu ile temyiz dahil),

Yargılamanın iadesi(Mad. 374-381),

Geçici hukuki korumalar (Mad. 389-399),

Delil tespiti ve diğer hukuki korumalar (Mad. 400-406),

Tahkim (Mad. 407-444) ve

Son hükümler (Mad. 445-452) gibi usul sorunlarına ilişkin iş

mahkemelerindeki uyuşmazlıklarda, Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’ndaki hükümler uygulanacaktır.

41

İş Mahkemelerinin Görevi: 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre;

İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen

ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar

hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş

Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk

uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş

mahkemeleri kurulur.

     Bu mahkemeler:

     A) (Mülga: 18/10/2012-6356/81 md.81)

B) İşçi Sigortaları Kurumu ile sigortalılar veya yerine kaim

olan hak sahipleri arasındaki uyuşmazlıklardan doğan itiraz ve

davalara da bakarlar.81 6356 sayılı Sendikalar Ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 81. Maddesi uyarınca kaldırılmıştır.

42

İş mahkemesi kurulmamış olan yerlerdeki bu davalara o yerde

görevlendirilecek mahkeme tarafından, temsilci üyeler alınmaksızın, bu

kanundaki esas ve usullere göre bakılır.

Fiili ve hukuki imkânsızlıklar dolayısıyla iş mahkemesinin toplu

olarak görevini yapamadığı hallerde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.

     (Ek fıkra: 2/7/2012-6352/39 md.) Birden fazla iş mahkemesi

bulunan yerlerde, sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davaların

görüleceği iş mahkemeleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu

tarafından belirlenebilir.

854 sayılı Deniz İş Kanunu (Madde 46) ve 5953 sayılı Basın

Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetleri Tanzim

Eden Kanun (Madde Ek. 4) doğrudan 5521 sayılı İş Mahkemeleri

Kanunu’nu atıfta bulundukları için, bu kanun kapsamındaki

uyuşmazlıklarda İş Mahkemesi görevli olacaktır.

Bir hukuk mahkemesi olarak iş mahkemeleri;

İş sözleşmesi veya İş Kanunundan doğmuş olsa dahi

idari ve cezai uyuşmazlıklara doğal olarak bakamayacağı

gibi İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçilerle onları

çalıştıran işverenler arasındaki uyuşmazlıklara da, iş

sözleşmesinden kaynaklanmış olsalar dahi, bakamayacaktır. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş

Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı

İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki

istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine

43

ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı

belirtilmiştir.

Çalışanın 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinden

yararlanması için öncelikle, Kanunu’nun 1/1 maddesi ve 2/1

maddesi kapsamında iş sözleşmesi ile çalışması gerekir.

İşçi veya işveren İş Kanunu kapsamına girmiyor ise

arada iş sözleşmesi olsa veya İş Kanunu’ndan doğan bir

alacak talep edilse dahi, iş mahkemesi görevli olmayacaktır.

İş Mahkemesinin görevli olup olmadığı konusundaki temel

birinci unsur (konu bakımından unsur) aradaki hukuki

ilişkidir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç

görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir.

Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer

iş görme edimi içeren özel sözleşmeler(vekalet, eser, ortaklık

gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev

uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise

idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı)

sözkonusu olacaktır.

Diğer ikinci unsur ise (kişi bakımından unsur)

arada iş ilişkisi bulunsa bile işverenin faaliyet alanının(Esnaf

gibi), işçinin(Sporcu gibi) görevinin veya işin (ev hizmeti-

tarım işi) niteliğinin iş mahkemesinin görevini belirlemesidir.

44

5521 sayılı Kanunda yer alan “işçi sayılan” tabiri, İş

Kanunu kapsamında bulunan işçi olarak yorumlanmalıdır.

Tarafın İş Kanunu kapsamında işçi veya işveren sıfatı yok ise

uyuşmazlığın iş mahkemesinde görülmesi olanağı

bulunmamaktadır. Aslında tarafların işçi ve işveren sıfatını

belirleyen temel unsur aradaki iş ilişkisidir.

İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili

davanın İş Mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde

görülmesi gerekir82.

Asıl-alt işverenler arasındaki davanın dayanağı

aslında İş Kanunu hükümleridir. Asıl işveren iş

sözleşmesinden kaynaklanan ve alt işveren işçisine ödediği

alacakları rücu yolu ile alt işverenden istemektedir. Ancak

uyuşmazlıkta bir tarafta işçi bulunmadığından 5521 sayılı İş

Mahkemeleri Kanunu’nun 1’inci maddesi uyarınca iş

mahkemeleri görevli değildir.

82 Y. 9. HD. 28.02.2012 gün ve 2012/6561 E, 2012/6315 K. “Somut olayda, dava davacı İmar Bankası A.Ş. Memur ve Müstahdemleri Yardım ve Emekli Vakfı ile TMSF ve Müflis İmar Bankası TAŞ. arasında olup, Müflis İmar Bankası TAŞ. nin vakıf üyelerinin sigorta primlerinden sorumluluğuna ilişkindir. Başka bir deyişle dava davacı vakıf ile Müflis Banka arasındaki dava Vakıf Senedinden ve iddia edilen taahhütnameden kaynaklanan bir alacak davası olup, iş bu dava iş kanunundan kaynaklanmadığı gibi, taraflar arasında işçi-işveren ilişkisinin de olmadığı açıktır. Bu itibarla taraflar arasındaki iş bu alacak davasının İş Mahkemesinde görülmesi mümkün olmayıp, genel mahkemeler görevli olduğundan Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla işin esası hakkında karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir”.

45

4857 sayılı İş Kanunu 4. Maddesinde taraflar arasında iş

ilişkisi bulunsa bile bazı faaliyet alanlarının, işverenin veya

işçinin İş Kanunu kapsamı dışında kaldığı belirtilmiştir. 5521

sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ise açıkça İş Kanunu

kapsamındaki uyuşmazlıklarda iş mahkemesinin görevli

olacağını düzenlediğinden, 4. maddede ki istisnalar kapsamında

kalan uyuşmazlıklarda iş mahkemesi görevli olmayacaktır. Maddeye göre;

Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri

uygulanmaz;

      a) Deniz ve hava taşıma işlerinde83,

    b) 50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin

yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde84,

    c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı

işleri,

d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece

dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el

sanatlarının yapıldığı işlerde,

     e) Ev hizmetlerinde,

     f) Çıraklar hakkında,83 Deniz ve hava taşıma işinin istisnaları (İş Kanunu kapsamında kalan işler) Fıkra 2. a, b ve f. Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri, Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işler ve Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler,84 İstisna Fıkra 2.c, d ve e. Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler, arım işletmelerinde yapılan yapı işleri ve Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri,

46

    g) Sporcular hakkında,

     h) Rehabilite edilenler hakkında,

ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin

tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun

23.05.1960 gün, 11-10 sayılı ve 10.05.1974 gün, 3-44 sayılı

kararları uyarınca, özellikle iş hukukunda istisnaî hükmün

genişletilerek değil, dar yorumlanması gerekir. İşçiler

yararına düzenlenen hükümlerin, işçiler yararına

yorumlanması asıldır.

4857 sayılı İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle

işverenler arasında olmak koşulu ile; 6098 sayılı sayılı Türk Borçlar Kanunundan,

6772 sayılı Kanunda öngörülen ilave tediye alacağından

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanundan ve

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 21.

maddesi kapsamında iş kaybı tazminatından kaynaklanan uyuşmazlıklara

ilişkin davalar, iş mahkemelerinde görülecektir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndan doğan uyuşmazlıklar;

Bunların başında gelen rekabet yasağına aykırılık, yukarda

incelenmiştir. Bunun dışında;

* İş kazasından dolayı maddi ve manevi tazminat,

* Kişilik haklarına saldırıdan dolayı manevi tazminat,

* Cezai şart tazminatı

* Bakiye Süre Ücret alacağı,

47

* Zarardan dolayı tazminat,

* Fesih tazminatı,

* Ölüm tazminatı,

6772 sayılı yasadan kaynaklanan ilave tediye alacağı;

İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma

şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı

müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması hakkındaki kanun ile

düzenlenmiştir. Kanun 1. maddesinde devlet ve ona bağlı kurumların

hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Daire Kanunu’nun 15.

Maddesinde;

“Bu Kanunda yazılı görevleri yerine getirirken yaralanan,

sakatlanan özel güvenlik görevlilerine veya ölen özel güvenlik görevlisinin

kanuni mirasçılarına, iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde

belirlenen miktar ve esaslar çerçevesinde tazminat ödenir. Ancak, genel

hükümlere göre daha yüksek miktarda tazminat ödenmesine mahkemelerce

hükmedilmesi halinde, iş sözleşmesine veya toplu iş sözleşmesine

dayanılarak ödenen tutarlar mahsup edilir.

    Birinci fıkra hükümleri gereğince ödenecek tazminat, 4857 sayılı İş

Kanunu kapsamında ödenmesi gerekecek diğer tazminatlarla

ilişkilendirilmez”, hükmüne yer verilmiştir. Bu tazminatın maddi tazminat

olduğu açıktır. Kıdem ve ihbar tazminatı ile İş Kanunu’ndan doğan diğer

tazminat ve alacaklardan ayrı bir tazminattır.

DİĞER KANUNLARDAKİ UYUŞMAZLIKLARDAN

DOĞAN GÖREV:

5953 sayılı Basın İş Kanunu:

48

5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun ek 4. Maddesi uyarınca “Basın

meslekinde çalışanlarla çalıştıranlar arasında 5953 sayılı Kanun ile bunun ek

ve tadillerine dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk

uyuşmazlıkları, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümlerine tevfikan

bu mahkemeler tarafından rüyet edilir”. Buna göre gazeteci ile işvereni

arasında iş sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde

görülecektir.

854 sayılı Deniz İş Kanunu:

Kanunun 46. Maddesi uyarınca “Bu kanun kapsamına giren

gemiadamlariyle bunların işveren veya işveren vekilleri arasında bu

kanundan veya hizmet aktinden doğan davalar hakkında, 5521 sayılı kanun

hükümleri uygulanır”.

Maddede belirtildiği üzere, İş Mahkemesinin görevli olması için şu

iki unsurun birlikte gerçekleşmesi koşuldur.

a) Uyuşmazlığın tarafları Deniz İş Kanunu’nun kapsamına giren

gemiadamları ile işveren (ya da işveren vekili) olmalıdır.

b) Uyuşmazlık hizmet sözleşmesinden veya Deniz İş Kanunu’ndan

kaynaklanmalıdır85.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu:

85 Yargıtay 21. HD. 24.02.2011 gün ve 2010/50 E, 2011/1600 K. “….. Somut olayda davacıların miras bırakanı ….. ……… A.Ş.’de kılavuz kaptan olarak görev yapmakta iken olay günü Marmara’dan Karadeniz yolunda boğaz geçişi yapan Bahama Bandıralı 9417 grostonluk Sun Geneus adlı gemiye kılavuzluk görevini tamamladıktan sonra bu gemiden inerken çarmıhtan denize düşerek hayatını kaybetmiştir. Dolayısıyla iş kazası işin yürütümü sırasında gerçekleşmiştir. Nitekim olay SGK tarafından da iş kazası sayılarak davacılar …. ve …… gelir bağlamıştır. Hal böyle olunca davacıların murisi ile davalı ….. arasında hizmet ilişkisinin ve Deniz İş Kanunu kapsamında çalışmasının bulunması nedeniyle 854 sayılı Yasanın 46. maddesi ve 5521 sayılı Yasa uyarınca davaya bakma görevi İş Mahkemesine aittir. Davacıların murisi ile diğer davalı ….. donatanı ……arasında hizmet sözleşmesini bulunmaması yada bu geminin Türk Bayrağını taşımaması mahkemenin görevine etkili değildir.

49

Kanunun 79. Maddesi uyarınca “Bu Kanunun uygulanmasından

doğan uyuşmazlıklar iş davalarına bakmakla görevli ve yetkili

mahkemelerde görülür”. 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi

Kanunu’ndan doğan davalar.

Sendika kapatılması (6356 sayılı STİSK. Mad. 7-31)

Sendika yöneticiliği görevine son verme (Mad. 9)

Genel kurulun işten el çektirilmesi-Kayyım tayini (Mad.12/6

Genel Kurul iptali (6356 sayılı STİSK. Mad. 15/2)

Delege seçiminin iptali (Mad. 16)

Sendika Üyeliğinin tespiti (6356 sayılı STİSK. Mad. 17/5)

Sendika üyeliğinde çıkarma kararının iptali(Mad.19/4)

İşyerlerinin Toplu İş Sözleşmesi yapma niteliğine sahip

olup olmadığı (Mad. 34/4)

İş kolu tespiti (Mad. 41)

Yetki tespiti (Mad.43)

Toplu İş Sözleşmesinin hükümsüzlüğü(Mad. 45)

Yorum davası. (Mad. 53)

Grev oylamasına itiraz (Mad. 61)

Grev ve lokavt dışında kalacak işçilerin tespitine

itiraz(Mad.65)

Grev ve lokavtın kanun dışı olduğunun tespiti-

durdurulması(Mad. 71-72)g

Grevin sona erdirilmesi (Mad.75/6)

Sendika aidat alacağı davası(Mad.18)

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme

Kanunu:

50

Kanun, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve meslekî hak

ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturulan sendika ve

konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika

ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve

sorumluluklarını belirlemekte, toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve

esasları düzenlemektedir. Kanunun birçok maddesinde uyuşmazlıkların iş

mahkemelerinde görüleceği belirtilmiş86, 43. Maddesinde de kanunda

hüküm bulunmayan hallerde 2821 sayılı Sendikalar Kanunu hükümleri

uygulanacağı belirtilmiştir. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun yerini 6356

sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu aldığından, kanunda

hüküm bulunmayan hallerde 6356 sayılı kanun hükümleri uygulanacaktır.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu:

Kanunun Ek 2. maddesi gereğince kurulan vakıf üniversitelerinin

öğretim elemanları ile üniversite arasında İş Kanunu ve iş sözleşmesinden

kaynaklanan davalar, Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin

23/2 maddesi uyarınca; Vakıf Yükseköğretim Kurumlarında görev

alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 sayılı

Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabidir. Bu

personelin aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise 4857 sayılı İş

Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü uyarınca iş mahkemelerinde

görülmelidir.

5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu:

Kanunun 9/3 Kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman

öğretici ve usta öğreticiler, bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere;

86 Mad. 16. Üyelikten çıkarılma,

51

        a) Sosyal güvenlik ve özlük hakları yönünden; 5510 sayılı Sosyal

Sigortalar Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu,

  b) Yetki, sorumluluk, ödül ve cezalar ile bunların uygulanması

bakımından; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 1702 sayılı İlk ve Orta

Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun, 4357 sayılı

Hususi İdarelerden Maaş Alan İlkokul Öğretmenlerinin Kadrolarına Terfi,

Taltif ve Cezalandırılmalarına ve Bu Öğretmenler İçin Teşkil Edilecek

Sağlık ve İçtimaî Yardım Sandığı ile Yapı Sandığına ve Öğretmenlerin

Alacaklarına Dair Kanun ile 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu

Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, hükümlerine tâbidir.

YETKİ: Yetki bir davaya hangi yerdeki hukuk mahkemesi tarafından

bakılabileceğini belirler.

HMK'nın "Genel Kural" başlıklı 5.maddesine göre

mahkemelerin yetkisi, diğer kanunlarda yer alan yetkiye ilişkin

hükümler saklı kalmak üzere, bu Kanundaki hükümlere tabidir.

Yetkiye ilişkin hükümleri saklı tutulan Kanunlardan birisi de 5521

sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'dur.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5 inci maddesi

uyarınca, iş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı

tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince

ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi,

işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de

bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme geçerli değildir.

İşin yapıldığı yer:

52

Yetkili mahkemenin belirlenmesinde önemli olan işin yapıldığı

işyeri tanımına, 5521 sayılı Yasada yer verilmemiştir. İşyeri, 4857 sayılı

İş Kanununun 2 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, işveren

tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan

unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin

işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve

aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme,

çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve

mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş

organizasyonu kapsamında bir bütündür. Bir yer, ancak işin niteliği ve

yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunmaktaysa, o işyerinden

sayılacaktır.

Davalının ikametgahı:

Gerçek kişilere karşı dava, onların dava açıldığı tarihte ikametgahı

sayılan yer mahkemesinde açılır. (HUMK m. 9/1, c. 1) Türk Medeni

Kanunu (TMK) m. 19’a göre; Bir kimsenin ikametgahı, yerleşmek niyetiyle

oturduğu yerdir.

Tüzel kişilerin ikametgahı ise TMK m. 50’de düzenlenmiştir. Tüzel

kişilerin ikametgahı, tüzüğünde aksine hüküm bulunmadığı sürece,

işlemlerinin yönetildiği yerdir. İşlemlerinin yönetildiği yer ise kural olarak

tüzel kişinin merkezinin bulunduğu yerdir87.

87 Türk Medeni Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca, gerçek kişi yönünden yerleşim yeri, sürekli kalma niyetiyle oturulan yerdir. Gerçek kişi işverenin başka bir yerde yerleşmek niyetiyle oturduğu kanıtlanmadığı takdirde, kural olarak nüfusta kayıtlı olduğu yerin ikametgâh olarak kabulü gerekir. Aynı Yasanın 49 uncu maddesi gereğince, tüzel kişinin yerleşim yeri, kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça, işlerinin yönetildiği yerdir (Yargıtay 9. H.D. 23.06.2008 gün ve 2008/17468 Esas, 2008/17262 Karar sayılı ilamı).

53

5521 sayılı Yasa'nın 15. maddesinde ise bu Kanunda sarahat

bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin

uygulanacağı bildirilmiştir. Genel yetki kuralı dışında düzenleme

öngörülmemiş olması karşısında, HMK'da yer verilen özel yetkiye ilişkin

düzenlemelerin İş Mahkemelerinin yetkisinin belirlenmesinde dikkate

alınması gerekmektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 7.maddesine göre

"Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri

mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların

tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o

yer mahkemesinde bakılır. Birden fazla davalının bulunduğu hâllerde,

davanın, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri mahkemesinden başka

bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı, deliller veya belirtilerle

anlaşılırsa, mahkeme, ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı

ayırarak yetkisizlik kararı verir."

Yetkili mahkemenin birden fazla olduğu durumda

davacının seçimlik hakkı bulunmaktadır. İş kazasına bağlı

maddi ve manevi tazminat isteminde bulunan davacı;

davasını iş kazasının meydana geldiği yer (işin yapıldığı yer)

mahkemesinde açabileceği gibi davalı işverenin ikâmetgahı

sayılan yer mahkemesinde veya davalıların birden fazla

olması halinde davalılardan birinin yerleşim yeri

mahkemesinde açabilir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 16. maddesinde;

haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya

54

zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu

yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinin de

yetkili olduğu yönünde özel yetki kuralı düzenlenmiştir.

5521 sayılı Kanun'un 5.maddesinde, bu maddeye aykırı

sözleşmenin muteber olmadığı belirtilmek suretiyle yetkinin

kesin ve kamu düzenine ilişkin olduğu belirtilmiş ise de iş

kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine

ilişkin davalarda HMK'nın 16.maddesinin uygulanma yeri

olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.

İş Mahkemelerinde açılacak davalarda özel Kanun

niteliğindeki 5521 sayılı Kanun'un yetkiye ilişkin

hükümlerinin uygulanma önceliği bulunmakta ise de yine

aynı Kanun'un 15.maddesine göre bu Kanunda hüküm

bulunmayan hallerde uygulanma yeri olan ve genel Kanun

niteliğinde bulunan 6100 sayılı HMK'nın 16.maddesi ile

sonradan getirilen ve 01.10.2011 tarihinden itibaren haksız

fiil sonucu zarara uğrayanlara haksız fiilden kaynaklanan

davalarını yerleşim yeri mahkemelerinde açma imkanı

tanıyan hükmün; özel Kanun ile getirilen seçimlik yetkiyi

Sosyal Hukuk Devleti'nin gereklerine ve "işçinin korunması

temel ilkesi" ne uygun ve karşılaştırmalı hukuktaki

benzerlerinde olduğu gibi işçi yararına genişlettiği kabul

55

edilerek HMK'nın 16.maddesinin, 5521 sayılı Kanun'un

5.maddesi ile tanınan seçimlik yetki kuralının yanında

(ilaveten) uygulanması gerektiği kabul edilmelidir88.

İstisnai hüküm: Deniz İş Kanunu uyarınca yetki

sözleşmesi yapılması:

Yetkili yer mahkemesini seçme hakkı:

5521 sayılı Kanun'un 5. maddesinin gerekçesinde düzenlemenin

işçiyi korumak amacıyla yapıldığı ve kamu düzenine ilişkin olduğu

belirtilmiştir. Maddenin son cümlesinde söz konusu yetki kuralına aykırı

sözleşmelerin geçersiz olacağının belirtilmiş olması düzenlemenin mutlak

emredici niteliğini ortaya koymaktadır. İş mahkemelerindeki yetki kuralı

işçiyi korumak amacıyla düzenlendiğine ve mahkemece bu husus

kendiliğinden gözetilmek zorunda olduğuna göre yetkili yer

mahkemesini seçme hakkı her zaman işçiye ait olmalıdır.

Kamu düzenine ilişkin yetki dava şartıdır. İş mahkemelerinin

yetkisini düzenleyen hükümler kamu düzeninden olup davalı tarafça

süresinde itiraz yapılmasa da hakim tarafından kendiliğinden bu husus

göz önünde bulundurmalıdır89.88 Y. 21. HD. 27.02.2013 gün ve 2013/2571 E, 2013/3460 K.89 KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Bası, İstanbul 2001, s.1022; MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi, İş Hukuku, 3.Bası, s.134; SÜZEK Sarper, İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2006, s. 92; ŞAHLANAN Fevzi “İş Mahkemeleri ve İş Yargılaması”, Cumhuriyetin 75. Yılında Endüstri İlişkilerinde ve Emek Piyasalarının Düzenlenmesinde Devletin Rolü ve İşlevleri, TEİD, III. Uluslar arası Endüstri İlişkileri Kongresi, 14-16 Ekim 1998, s.121; TUNCAY, Can, İş Mahkemelerinin Yetkisi ve Sözleşme Yasağı, IHD, C.I, Eylül 1969, S.9. sh.765; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.3.1968 ve 193-192 sayılı kararında da bu ilke benimsenmiştir.

56

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’na göre yetki;

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun

79. maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasından doğan

uyuşmazlıklar iş davalarına bakmakla görevli ve yetkili

mahkemelerde görülür. Ancak yedinci ila on birinci bölümlerin

uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar için, görevli makamın bulunduğu

yer mahkemesi yetkilidir” denilmiştir.

Görevli makam ise kanunun 2/1. c maddesinde tanımlar içinde

açıklanmıştır. Buna göre görevli makamın;

* İşyeri Toplu İş Sözleşmesi için işyerinin

* işletme Toplu İş Sözleşmesi için işletme

merkezinin bağlı bulunduğu Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünü,

* Aynı Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün yetki alanına

giren işyerleri için yapılacak grup Toplu İş Sözleşmelerinde bu

işyerlerinin bağlı bulunduğu Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünü,

* Birden fazla Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün yetki

alanına giren işyerlerini kapsayacak grup toplu iş sözleşmesi için ise

Bakanlığı” ifade edeceği belirtilmiştir.

YARGI YOLU:

Yargı çeşitleri (kolları) arasındaki ilişkiye yargı yolu denir. Bu

nedenle, medenî yargıda hukuk mahkemesi ile idarî yargıdaki idare

mahkemesi arasındaki ilişki, bir yargı yolu ilişkisidir. Hukukumuzda "yargı

yolu" için de "görev (vazife)" terimi kullanılmaktadır (bkz: Anayasa m. 158,

I; UMK m. 7, I; İYUK m. 9 ve 14). Oysa görev, belirli bir davaya (bir

yerdeki) aynı yargı kolundaki ilk derece mahkemelerinden hangisinin

bakacağını belirtir. Meselâ, medenî yargıda görev, bir davaya bir yerdeki

57

(ilçedeki) hukuk mahkemelerinden (sulh hukuk, asliye hukuk mahkemeleri

ve özel mahkemelerden) hangisi tarafından bakılacağını belirtir. Buna

karşılık, bir davaya hukuk mahkemesinde mi yoksa idare mahkemesinde mi

bakılacağı, görev değil, yargı yolu sorunudur(Baki Kuru, Hukuk

Muhakemeleri Usulü s.722).

GÖREVSİZLİK VE YETKİSİZLİK HALİNDE

YAPILACAK İŞLEM:

Mahkeme, gerek tarafların ileri süreceği görev itirazı üzerine

gerek kendiliğinden yapacağı inceleme sonucunda görevli olmadığı

(görevsiz olduğu) kanısına varırsa, görevsizlik (vazifesizlik) kararı

verir.

Mahkeme, yapacağı inceleme sonucunda, görevsiz

olduğu kanısına varırsa, görevsizlik kararı verir. Mahkeme,

görevsizlik kararında görevli mahkemeyi bildirmeli ve dava

dosyasının bu (görevli) mahkemeye gönderilmesine karar

vermelidir.

Görevsizlik kararından sonra davaya başka bir

mahkemede (yani, görevli mahkemede) devam edilirse

yargılama giderlerine, o mahkeme; o mahkemede (yani,

görevli mahkemede) devam edilmezse, talep üzerine, davanın

açıldığı (yani, görevsizlik kararı veren) mahkeme (dosya

üzerinden bu durumu tespit ederek) karar verir (m.331,2).

Mahkeme, görevsizlik kararı ile davadan elini

çeker; yani, görevsizlik kararı bir nihaî karardır.

58

Miktar veya değeri belli miktarı (HMK. 341/1)

geçmeyen davalara ilişkin görevsizlik kararları kesindir.

Bundan başka, özel kanun hükümleri ile haklarında

verilecek kararların (hükümlerin) kesin olduğu kabul edilen

dava ve işlere ilişkin görevsizlik kararları da kesindir. Bunun dışında (HMK m.341,2’de belirtilen miktarı geçen

davalarda), görevsizlik kararlarına karşı kanun yoluna(Bölge Adliye

Mahkemeleri faaliyete geçinceye kadar temyiz yoluna) gidilebilir.

Verilen görevsizlik kararının kanun yoluna götürülmesi

halinde, kanun yolu incelemesi sonucu kesinleşen göreve ilişkin karar,

davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi ve üst mahkemeleri de

bağlar.

Yetkisizlik kararının kesinleşmesinden sonra

dosyanın geldiği yetkili mahkeme, bu yetkisizlik kararı ile

bağlıdır ve davayı görmek zorundadır. Görev kamu düzeni ile ilgilidir. Mahkeme uyuşmazlıkta görevli

olduğunu her zaman dikkate almalıdır. Diğer taraftan 6100 sayılı

HMK.’un 114. Maddesinde yargı yolunun caiz olması ile mahkemenin

görevli olması dava şartları arasında sayılmıştır. Dava şartının yokluğu

aynı yasanın devam eden 115. Maddesine göre davanın usulden reddini

gerektirir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve yargı yolu ve

göreve ilişkin hükümleri dışında derhal uygulanan 6100 sayılı

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 20 ve 331. Maddesinde

59

görevsizlik, yetkisizlik ve gönderme halinde yapılacak

işlemler açıklanmıştır.

TARAF:

İş Yargılamasında kimin işçi ve kimin işveren

olduğu, İş Kanunu'nun kapsamında bulunduğu, maddi

hukuk sorunu olup, husumet çerçevesinde "sıfat"a ilişkin bu

sorunun hakim tarafından kendiliğinden "re'sen" nazara

alınması gerekir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 49 ve 50. maddelerinde; tüzel

kişilerin, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip

olmakla fiil ehliyetini kazanacakları ve iradelerini bu organları

60

aracılığıyla açıklayacakları, aynı şekilde HUMK'nun 39. (HMK.52)

maddesine göre ehliyeti haiz olan tüzel kişilerin yasal organları ile

hareket edecekleri hüküm altına alınmıştır.

Devlet tüzel kişiliğine bağlı ve ayrı tüzel kişiliği bulunmayan

kuruluşların ise, taraf ehliyeti yoktur; bunların işlemleri ile ilgili

davaların bağlı bulundukları tüzel kişiliğe karşı açılmaları gerekir.

Bağlı bulunun kuruluşun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi

anlamına işveren sıfatına haiz olması, bağlı bulunduğu tüzel kişiliğin

taraf sıfatını ve işverenlik sıfatını ortadan kaldırmaz. Zira bu kuruluş,

tüzel kişiliğin bir organıdır.

5253 sayılı Dernekler Kanunu’nu 4 ve 5. maddeleri uyarınca,

dernekler şube açabilirler. Dernekler, tüzel kişiliğe sahip olup, şubeleri

temsil ederler. Şubenin tüzel kişiliği ve dolayısı ile taraf sıfatı

bulunmamaktadır(9. Hukuk Dairesi 13.04.2009 gün ve 2008/24570 E,

2009/10415 K.).

Sendika üyesi işçi adına 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş

İlişkileri Kanunu’nun 26/2 maddesi (Önceki 2821 sayılı Sendikalar

Kanunu’nun 32. Maddesi) uyarınca dava açma ehliyetine sahiptir.

Sendikanın husumete ehil olması, işçinin sendikaya üyeliğinin kabulü

ile başlar. Bir anlamda işçinin üye olması, sendikanın dava açması için

yeterlidir(9. Hukuk Dairesinin 17.05.2010 gün ve 2009/43904 E,

2010/13484 K.). (Topluluk davası)

İşçinin sendikanın dava açması için ayrıca muvafakatname

vermesi madde de öngörülmediği gibi bir geçerlilik veya şekil şartı

olarak belirtilmemiştir.

61

Sendikanın üye işçisi adına bu madde kapsamında dava açması

halinde, üyelik fişi ve işçinin dava açması için sendikaya

muvafakatname belgesinin dava dilekçesinde yer almaması halinde, bu

eksikliğin giderilmesi için tarafa süre verilmesi ve sonucunun

beklenmesi gerekir.

Taraf sıfatında yanılma:

Tarafta iradi değişiklik 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü

Kanunu’nun 124. maddesinde düzenlenmektedir.

Düzenlemeye göre;

(1) Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile

mümkündür.

(2) Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır.

(3) Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına

aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın

hâkim tarafından kabul edilir.

(4) Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul

edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın

taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı

olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi

lehine yargılama giderlerine hükmeder.”

Asıl-alt işveren ilişkisinde:

İşçinin açacağı davada, 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu

Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş

sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki

62

düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak

değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade

sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili,

bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol

yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun

kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile

müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren

ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi

açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili

davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden

alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve

boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında

olması gerekir.

9. HD ile 22. HD arasında taraf teşkili açısından içtihat farklılığı dikkati

çekmektedir.

9. HD, sadece asıl işverene karşı açılan davada;

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt

işveren ilişkisi bulunduğu iddia edildiğinde, husumetin tevcihinde hata

kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak

davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt

işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları

kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından

devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin

yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan

asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten

63

reddi gerekir(9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587

Karar.)

22. HD ise, ister muvazaa iddia edilsin, ister edilmesin asıl alt işveren

ilişkisinde asıl ve alt işverene karşı birlikte dava açılması gerektiğini, tek bir

işverene karşı açıldığında, zorunlu dava arkadaşlığı gibi değerlendirerek,

davaya dahil edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

HMK açıkça mecburi dava arkadaşlığını maddi hukuk

kurallarına atıfla düzenlemiştir. HMK ve borçlar kanunu hükümleri

dikkate alındığında, 22. HD’nin kararının pek de isabetli olmadığı

düşüncesindeyim. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’na göre müteselsil

sorumlulukta“Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse

borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Asıl-alt işveren

ilişkisi yasadan doğmaktadır. Davacı işçi işçilik alacaklarını her ikisine karşı

açacağı davada isteyebileceği gibi, her birine ayrı ayrı mükerrer ödeme

olmamak kaydı ile dava açarak da isteyebilir. Aralarında zorunlu değil,

ihtiyari dava arkadaşlığı vardır. Siz ister maddi, ister şekli anlamda zorunlu

dava arkadaşlığı vardır derseniz, muvazaaya dayansın dayanmasın, feshin

geçersizliği ve işe iade hükmünü de asıl işveren yönünden de kurmanız

gerekecektir. Asıl-alt işveren arasında rucü ilişkisinde geçerli olan ve

kendileri arasında çözümlenmesi veya davanın ihbarı ile yerine getirilmesi

gereken bir usul işleminin davacı işçiye yükletilmesinin, bu konuda mecburi

olarak davaya dahil etmesinin istenmesinin yerinde olmadığı kanısındayım.

Asıl veya alt işveren, böyle bir dava açıldığında, diğer davalıya davayı ihbar

etmelidir.

Kapıcılarda taraf:

64

Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği

bilinmektedir. Bu nedenle 1475 sayılı yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş

Kanununun 110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir madde ile

düzenlenmiştir. Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, ana

taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve

döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı

işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve

bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak

tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları

olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz

maliki, ilgili kamu kurumudur.

Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden

kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa

eder.

DAVANIN AÇILMASI: Dava, dilekçeyle açılır(HMK 119). Aynı husus basit yargılama

usulünün düzenlendiği 317. maddede de belirtilmiştir. Bu durumda

sözlü usul kalkmış olmakla tutanağa geçirilecek beyan yoluyla dava

açılması mümkün değildir.

Davanın açılma anı, HMK 118. de dava dilekçesinin

kaydedildiği tarih olarak ifade edilmiştir. Dilekçenin kaydına ilişkin usul

ve esasların ise yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.

YMK uygulaması ile ilgili yönetmeliğin 36. maddesinde, harca

tabi davalarda harç ve gider avansı, harca tabi olmayan davalarda gider

avansı tahsil edildikten sonra dilekçenin tevzi edileceği ve tevzi formunun

65

bir örneğinin başvuru sahibine verileceği öngörülmüştür. Tevzi işlemi

tamamlandığında, dosya hangi mahkemeye gönderilmiş ise o mahkemenin

esas kaydından numara alır ve sistem tarafından aynı anda tevzi formu

düzenlenir. Yönetmeliğe göre dava, dava dilekçesinin kaydedilmesi

sonucu tevzi formunun düzenlendiği tarihte açılmış sayılır.

Dayanak Olan Bütün Vakıaların Sıra Numarası

Altında Açık Özetleri Davacı dava dilekçesinde iddiasının (davasının), davalı ise cevap

dilekçesinde savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların (olayların ve

olguların) sıra numarası altında açık özetlerini yazmalıdır.

Vakıaların oluş tarihlerine göre bir sıra içinde (sıra numarası

altında) dava veya cevap dilekçesine yazılması gerekir. Böylece

mahkemenin davayı inceleyip karara bağlaması kolaylaşır.

Diğer taraftan, HMK 194. Maddesi uyarınca, davacı veya davalı,

dayandıkları vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdır. Kanun

buna (vakıaları) somutlaştırma yükü demektedir. Bir davada, ispat

faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru

tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara

karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve

somut olarak ortaya konulması gerekir(İddiaların teksifi

ilkesi).

Somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya

savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda,

yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün

66

olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir

araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu

olacaktır.

Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının

aradığı koşul (şart) vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça

ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri

sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine

getirmeyen davacı (taraf) sonuçlarına katlanmak

durumundadır90. Dava dilekçesinde bulunması gereken unsurlar(Mad.119)

En önemlileri:

İddia Edilen Her Bir Vakıanın Hangi Delillerle

İspat Edileceği HMK. ‘un 119/1.f maddesine göre, davacı, dava dilekçesine,

129/1.e maddesine göre ise de davalı cevap dilekçesine her bir vakıanın

hangi delillerle ispat edileceğini yazmalıdır. Bu taraflarca hazırlama

ilkesinin gereğidir.

Taraflar bu şekilde delillerini hasretmiş olurlar ve sonradan

başka (yeni) delil gösteremezler.

Davacı taraf, yazılı delillerini dava dilekçesine

eklemek zorundadır. Başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar

varsa, bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dava dilekçesinde

yapılması zorunludur.

90 Bkz. madde ile ilgili Hükümet Gerekçesi. Kuru/Yılmaz/Arslan. S: 294

67

Bu açıklamalar, davacının elinde bulunan yazılı deliller (belgeler)

içindir. Tanık listesi, bu anlamda bir yazılı delil değildir. Bu nedenle

davacının, dava dilekçesinde tanık deliline dayandığını bildirmesi yeterli

olup, tanıkların isimlerini dava dilekçesinde bildirmek (veya tanık listesini

dava dilekçesine ekli olarak vermek) zorunluluğu yoktur.

Davacı, dava dilekçesinde (HMK m.119); davalı ise cevap

dilekçesinde (HMK m.129) delillerini göstermek zorundadır. Bu husus,

HMK’ nun145 inci maddesinde “Taraflar, Kanunda belirtilen

süreden sonra yeni delil gösteremezler” şeklinde bir kez daha

vurgulanmıştır. Ancak, davayı geciktirme amacının bulunmaması veya

süresinde ileri sürülmemesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmaması

halinde mahkeme sonradan yeni delil gösterilmesine izin verebilecektir.

Açık bir şekilde talep sonucu Dava dilekçesinin talep sonucu (netice talep; istem sonucu)

bölümünde davacı, neye karar verilmesini (davalının neye mahkûm

edilmesini) istiyorsa onu (açık bir şekilde) yazıp belirtmelidir(Md. 119/1.ğ).

Belirtmek gerekir ki, talep sonucu dava dilekçesinde bulunması

gereken en önemli unsurudur ve talep sonucunu içermeyen bir dilekçe, dava

dilekçesi olarak nitelendirilemez.

Talep sonucunun açık şekilde belirtilmesi ve yazılması ile

mahkemenin ve uyuşmazlığa bakacak hakimin karar vermesi

kolaylaştırılacaktır. En önemlisi mahkemece;

* Davanın türü saptanacaktır.

68

* Davanın kabulü halinde, mahkeme talep sonucunu

aynen hüküm fıkrası olarak kararına yazabilecektir.(Md.

297/1.ç).

* Talep edilenden, fazlasına karar

verilemeyecektir(Md. 26). Bu nedenle davacı, nelerin hüküm

altına alınmasını (davalının neye mahkûm edilmesini)

istediğini, açık ve noksansız bir şekilde dava dilekçesinin talep

sonucu (netice-i talep) bölümünde bildirmelidir.

Dava konusu ve dava konusunun değeri (1/e) belli edilmemiş

olmasına rağmen, dava dilekçesinde talep sonucu(1/ğ) açıkça belirtilmişse,

eksiklik dolaylı olarak tamamlanmış olacağından bu eksiklik bir sorun

yaratmaz. Keza, bu eksiklik, “hâkimin davayı aydınlatma ödevi”

çerçevesinde giderilebilecek bir eksikliktir.

Asıl sorun, dava dilekçesine vakıalardan(olaylar veya

olgular) söz edilmemesi halinde ne yapılması gerektiğidir. Vakıalarda

eksiklik (1/f) varsa, yargılamanın sonucunda davacının

talebine ulaşamamasına neden olabilir. Kanımızca, dava

dilekçesinde hiçbir vakıa bildirilmemişse, bu eksiklik

tamamlattırılabilir91.

Davacının dava dilekçesinde eksiklikleri

tamamlamaması veya eksik vermesi, davanın açılmamış

sayılması yaptırımı ile karşı karşıya kalırken, davalının

süresi içinde eksikliği tamamlamasının yaptırımı, cevap 91 Kuru/Yılmaz/Arslan. S: 296

69

dilekçesi verilmemiş sayılması(Md.130) olarak belirtilmiştir.

Bu durumda davalının, davacının dava dilekçesinde ileri

sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etiği

varsayılır(Md.128,1).

HMK'nın 119.maddesinin (f) bendinde ve

318.maddesinde tarafların dilekçeleri ile birlikte, tüm

delillerini açıkça ve hangi vakıanın delili olduğunu da

belirterek bildirmek; ellerinde bulunan delillerini

dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirilecek belge ve

dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayan bilgilere

dilekçelerinde yer vermek zorunda oldukları belirtilmiş ise

de bu eksikliğin tamamlanması mümkün olduğundan

Yasa'nın 119/2 maddesine kıyasen davacıya bir haftalık kesin

süre verilmeli, bu süre içinde eksikliğin tamamlanmaması

hâlinde dava açılmamış sayılmalıdır. Öte yandan HMK'nın

322.maddesine göre basit yargılama usulüne tabi davalarda

uygulanma yeri bulunan HMK'nın 145.maddesine göre kural

olarak taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil

gösteremezler, ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi

yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde

ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan

70

kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan

gösterilmesine izin verebilir.

Basit yargılama usulünde iddianın genişletilmesi ve

değiştirilmesi yasağının başlangıcı, m.141’den farklı olarak,

davanın açıldığı (m.118,322) andır (m.319). Bu düzenleme ile iş

yargılamasında sözlü yargılama ile daha önce uygulanan ilk oturuma kadar

değiştirilme ve genişletilme olanağı, yazılı yargılama usulüne tabii davaların

aksine daraltılmıştır. İş yargılaması açısından geriye bir gidiştir.

İddiayı Genişletme veya Değiştirme Sayılan Haller

Talep Sonucunu Genişletmek veya Değiştirmek

Dava Sebebini Genişletmek veya Değiştirmek Davacının, dava dilekçesinde bildirdiği hukukî sebepleri sonradan

değiştirmesi (veya genişletmesi) m.141 anlamında (yasak olan) bir dava

değiştirme değildir. Buna karşılık, davacının, dava dilekçesinde

bildirmiş olduğu vakıaları sonradan değiştirmesi, m.141 anlamında bir

dava değiştirmedir.

İddiayı Genişletme veya Değiştirme Yasağının İstisnaları Burada ise, davayı değiştirmenin yasak olduğu (buraya kadar

incelenen) hallerde, dava değiştirmenin nasıl mümkün olduğu (istisnalar)

inceleme konusu yapılacaktır. Davayı değiştirme yasağının istisnaları da,

aynı m.141,2 hükmünde belirtilmiştir:

1) Davalının açık muvafakatı (rızası),

2) Islah.

3) Belirsiz alacak ve tespit davası.

71

Belirsiz Alacak Davası Bakımından Kabul Edilen Özel Durum:

Belirsiz alacak davası üzerinden açıldıktan sonra, karşı tarafın

verdiği bilgi veya tahkikat sonucunda, alacağın miktar veya değerinin

tam ve kesin olarak belirlenmesinin mümkün olmasının ardından,

davacı, davanın başında (dava dilekçesinde) bildirdiği talebini arttırabilir.

Bu artırma iddianın genişletilmesi yasağına tâbi değildir (m.107,2).

Savunmanın genişletilmesi ve yasağı en çok,

zamanaşımı defi’nin ileri sürülmesinde karşımıza çıkabilir.

Gerçekten, basit usulde zamanaşımı defi 2 haftalık süre

içinde ve cevap dilekçesiyle ileri sürülmelidir. Aksi halde

savunmayı değiştirme yasağı devreye girer. Yazılı usulde

ikinci cevap dilekçesine kadar olan bu süre basit usulde

oldukça sınırlandırılmış durumdadır. Üstelik HMK öncesinde

iş davalarında işe iade davaları hariç sözlü usul uygulandığından

sözlü yargılama usulünde ilk oturuma kadar, hatta ilk

oturumda sözlü olarak yapılabilen zamanaşımı defi, artık

cevap dilekçesiyle birlikte ileri sürülmek zorundadır. Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi

içince cevap dilekçesi verilmemişse zamanaşımı defi ilerleyen

aşamalarda davacı tarafın açık muvafakati ile

yapılabilecektir. Ön inceleme aşamasından sonra iddia ve savunmanın

genişletilmesi ve değiştirilmesini HMK 141/son açık muvafakat ya da

ıslaha bağlamıştır. 1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra

yapılan zamanaşımı define davacı taraf hemen ve açıkça karşı

72

çıkmamışsa(suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmaktaydı.

Oysa HMK sisteminde davacının süresinde yapılmayan zamanaşımı define

açıkça muvafakat etmesi gerekir. Suskun kalınması halinde zamanaşımı

defi HUMK döneminde dikkate alınırken HMK uygulamasında bir anlam

ifade etmeyecektir.

Davacı tarafın zamanaşımı define karşı açıkça muvafakat etmemesi

halinde HMK 141/2. maddeye göre davalının elinde son bir imkan

bulunmaktadır. Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı

yoluyla ileri sürülmesi HMK sistemine göre mümkündür. Konu

1086 sayılı HUMK döneminde de tartışılmış ve Yargıtay hukuk daireleri

arasında görüş farklılıkları ortaya çıkmıştı. İş davalarına bakan daireler

genelde cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla zamanaşımı definin ileri

sürülebileceğini kabul ederken diğer hukuk dairelerinin bazıları bunu

mümkün görmemekteydiler92. Ancak son dönemde oyçokluğu ile alınsa da,

HGK kararı ile cevap dilekçesinin ıslahı ile zamanaşımı definin ileri

sürülmesi mümkün sayılmıştır93.

DAVA ŞARTLARI:

Dava şartı, 1086 sayılı HUMK zamanında teoride ve uygulamada

kabul edilmesine rağmen, ilk kez normatif olarak 6100 sayılı Hukuk

Muhakemeleri Kanununun 114 ve 115. maddelerinden düzenlenmiştir.

Dava şartları HMK.’un 114. maddesinde sayılmıştır. Diğer

kanunlardaki dava şartları ile ilgili hükümler saklı olmak üzere;

a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması.

b) Yargı yolunun caiz olması.

92 Bkz Bilgen, Mahmut: Hukuk Yargılamasında Islah, 2. Baskı, Ankara 2010. s. 241. vd. 93 Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E, 2011/ 70. K.

73

c) Mahkemenin görevli olması.

ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili

bulunması.

d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni

temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip

bulunması.

e) Dava takip yetkisine sahip olunması.

f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya

vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir

vekâletnamesinin bulunması.

g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış

olması.

ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine

getirilmesi.

h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması.

ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte

olmaması.

i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış

olması.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-30/57 ve 2012/21-

176/382 sayılı kararlarında açıkça belirtildiği üzere; dava şartları,

mahkemenin davanın esası hakkında yargılamada bulunabilmesi için

gerekli olan şartlardır. Başka bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi

için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni

ile ilgili zorunlu koşullardır.

74

Mahkeme, hem davanın açıldığı günde, hem de yargılamanın her

aşamasında dava şartlarının tamam olup olmadığını kendiliğinden

araştırıp, inceler ve bu konuda tarafların istem ve beyanları ile bağlı

değildir. Dava şartları dava açılmasından, hüküm verilmesine kadar

varolmalıdır.

Zamanaşımı:

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması

yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu

tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip

sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme

özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri

sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği

ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da

incelemesi mümkün değildir. Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu

arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi

gereklidir.

1086 sayılı Kanun yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan

zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı

çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken,

6100 sayılı Kanun’un uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan

zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat

etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki

uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı

define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

75

Takas-mahsup: Borçlar Kanununun 118/1 maddesi uyarınca, iki

kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden

malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın

her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı

oranında sona erer (Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası. Beta.

İstanbul, s. 1261). Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir.

Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin

karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış

veya takas anında sone ermiş alacaklar takas edilemez.

Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır.

Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı

türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı

türden olmaları zorunludur.

Takası için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel

olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç

olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl

alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması

yeterlidir.

Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak

olmalıdır.

Dava Türleri:

Tespit Davası: İş Hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik

gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin

haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş

76

hukukunun temel amaçları arasındadır. En azından çalışma koşulları

bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir. İş

ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve

borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı

İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş

sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar

ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği

ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle

uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak

kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu

süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene

dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı

olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini

feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava

açabilir” düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif

dayanağını oluşturur. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinden de yola

çıkılarak, Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel

yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve

işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

Gerek Borçlar Hukuku’nun hizmet akdi hükümlerinde ve gerekse

4857 sayılı İş Kanunu’nda, işverenin yönetim hakkı kapsamında işçinin

işyerini veya işini değiştirmesi durumunda, bu işlemin iptali için

öngörülmüş bir dava türü bulunmamaktadır. Bu konuda tek hüküm sendika

işyeri temsilcileri ve amatör sendika çalışanları ile ilgili 6356 sayılı

Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24/4 maddesidir. Bu hükme

göre “İşveren, yazılı rızası olmadıkça işyeri temsilcisinin çalıştığı işyerini

77

değiştiremez veya işinde esaslı bir tarzda değişiklik yapamaz. Aksi halde

değişiklik geçersiz sayılır”.

Ancak dava hakkı, kişinin yargı organı önünde anayasal hak arama

özgürlüğünün (AY 36) doğal sonucudur. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel

Kurulu da "İşçinin her yönden özlük haklarını ilgilendiren disiplin cezasının

iptaline ilişkin dava açma hakkının varlığı, aynı zamanda temel haklar

arasında yer alan hak arama özgürlüğünün doğal sonucu” olduğunu hükme

bağlamıştır(YHGK, 23.10.1987, 9-639/797). 6100 sayılı HMK.’un

yürürlüğe girdikten sonra işçinin gerek disiplin cezasının iptali ve gerekse iş

şartlarında esaslı değişiklik yapan işlemin iptali için güncel hukuki yararı

bulunmak sureti ile bu tür bir dava yoluna başvuracağını kabul etmek

gerekir.

Nitekim 6100 sayılı HMK.’un 106/1 maddesi uyarınca

“Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki

ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte

olup olmadığının belirlenmesi talep edilir”.

Belirsiz Alacak :

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107. maddesinde

belirsiz alacak ve tespit davası başlığı altında yeni bir dava türüne yer

verilmiştir.

Maddeye göre;

(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve

kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun

78

imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da

değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı

veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu

anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın

başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da

açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”.

Belirtmek gerekir ki belirsiz alacak ve tespit davası;

1. Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davası(Fıkra

1),

2. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası(Fıkra 3).

3. Kısmi eda ve külli tespit davası(maddenin gerekçesinde) olmak

üzere üç türlü açılabilir.

Her üç dava türünde zamanaşımı dava tarihi esas alınarak belirlenir.

Kısaca davanın açılması, zamanaşımının alacağın tamamı için kesilmesi

sonucunu doğurur. Temerrüt olmadığı sürece, sadece faizin uygulanması

farklılık arzedecektir. Kısmi eda külli tespit davasının, belirsiz alacak tahsil

davasına göre olumsuz yönü, temerrüt sözkonusu değilse tespit talep edilen

kısım için faizin dava tarihinden başlamamasıdır.

Belirsiz alacak ve tespit davası, sadece para alacakları için söz

konusu olur. Konusu para olmayan eda davaları için belirsiz alacak ve tespit

davası açılamaz.

Davacı belirsiz alacak davasını tahsil (eda niteliğinde) talebi ile açmış

ise en azından yargılama başında belirlenebilecek miktar üzerinden dava

açmalıdır. Tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açılması hâlinde alacaklı, tüm

79

miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak

belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek

durumundadır. Bu dava eda davası olmakla birlikte yargılama sırasında

belirlenecek kalan miktar için tespit niteliğindedir. Yargılama sırasında

davacı belirlenen bakiye miktarı davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi

yasağına tabi olmadan harcını tamamlayarak hüküm altına alınmasını talep

edebilecektir. Bu durumda alacağın tamamı hüküm altına alınacağından

ilama dayalı icra takibi yapılabilecektir.

Kısmi eda ve külli tespit davası olarak açıldığında, davacının

başlangıçta belirleyebildiği miktarı dava dilekçesinde belirtmesine gerek

yoktur. Kısmi davada olduğu gibi istediği miktarda açabilir ve alacağın

belirleyemediği kalan kısmının tespitini isteyebilir. Bu durumda mahkeme

kısmi olarak talep edileni tahsil, kalan kısmı ise tespit hükmü olarak hüküm

altına alacaktır. Davacı tahsil amaçlı eda niteliğinde belirsiz alacak dava

açıp, belirleyebileceği azami miktarı belirtmeden kısmi olarak talepte

bulunduğunda, tahsil amaçlı belirsiz alacak davası olarak devam etmesi için

süre verilmeli, süre içinde azami miktarı belirtmediği takdirde, açılan

davaya belirsiz alacak davasının bir türü olan kısmi eda külli tespit davası

olarak devam edilmelidir. Kısaca belirsiz alacağın kısmi olarak belirsiz

alacak davasına konu olması halinde, bu dava kısmi eda külli tespit davası

olarak kabul edilmelidir.

Madde içeriğinden, belirsiz alacak veya tespit davası açılması için,

davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin

olarak belirleyebilmesinin; davacının kendisinden tam ve kesin olarak

beklenememeli (gerçekten belirleyememeli) veya bu (objektif olarak)

olanaksız olmalıdır. Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı,

80

davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının

sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.

Bu madde “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı

hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı

asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını

tam olarak tespit edemeyebilir” gerekçesi ile hukuk sistemimizde kabul

edilmiş ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu da belirtilmiştir.

Açılacak davanın değeri veya miktarı biliniyor yahut belirlenebiliyor

ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz. Zira madde gereği bu durumda

davacının hukuki yararı yoktur.

Maddenin 2. fıkrasında açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat

sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak

belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi

yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini

artırabileceği belirtilmiştir. Madenin bu fıkrası ile ilgili olarak gerekçede

şunlara yer verilmiştir. “Baştan miktar veya değeri tam olarak tespit

edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz

edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra,

yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve

sunduğu delilerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu

(örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak

belirli hale gelmişse, başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi

benimsenmiştir.”

Buradan hareketle dava konusu alacağın değeri veya miktarı karşı

tarafın (işverenin) vereceği bilgi veya tahkikat aşamasında belirlenecek

(bilirkişiden hesap raporu alınması gibi) ise alacağın dava açıldığında davacı

81

tarafından objektif olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği

kabul edilmelidir. Bu nedenle maddenin birinci ve ikinci fıkrasının birlikte

değerlendirilmesi gerekir.

Kısmi dava türü ise 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde

tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği

itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla

ileri sürülebilir”. İkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun

miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi

dava açılamaz(kaldırıldı)”. Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava

açılabilmesi için;

1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,

2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya

açıkça belirli olmaması gerekir94.

Bir alacağın davanın açıldığı anda belirli mi belirsiz mi? tartışmalı

mı tartışmasız mı? konusunda yukarda belirtilen hükümlerden hareketle

uygulamada bazı ölçütler getirilmiştir.

Bunların başında gelen en önemli kriter alacağın likit olup olmadığı

ölçütüdür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu likit alacak kavramını

94 109/2 Yürürlükten kaldırıldı. (Mülga: 1/4/2015-6644/4 md.) Her ne kadar 107. madde de belirtilmemiş ise de belirsiz alacak ve tespit davası açılabilmesi için kısmi dava başlığı altında düzenlenen HMK.’un 109/2 maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Zira hükme göre “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Burada talep konusunun taraflar arasında belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağı vurgulanmıştır. Kısaca davacı alacağı belirli değil ise belirsiz alacak ve tespit davası açabileceği gibi fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava da açabilecektir. Alacak miktarı belirli ise kısmi dava veya belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz. Ancak madde de ayrıca talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olması halinde kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. O halde talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmalı ise davacı kısmi dava açabilir. Davacı, alacak miktarı tartışmalı olduğunda kısmi dava yerine belirsiz alacak davasına da başvurabilir.

82

açıklamıştır. Yargıtay’a göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise;

ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından

belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin

gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin

etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına

ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu

koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez(HGK. 14.07.2010 gün ve

2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK)”.

Görüldüğü gibi likit olma ölçütünde Yargıtay;

Alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olmasını ya da

Belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin

gerekmekte olmasını aramaktadır. Kısaca davacının yalnız başına ne kadar

alacaklı olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa,

likit bir alacaktan söz edilemez.

Diğer taraftan yargılama (tahkikat aşamasında) sırasında hesap

raporu alınmasını gerektiren her alacak belirsiz kabul edilmelidir. Davacının

talep ettiği dava konusu alacağın miktarı veya değeri belirli ise hesap raporu

alınmasına da gerek yoktur. Zira bu durumda hak kazanma veya ispat

olgusu ayrık olmak üzere tartışmalı bir alacaktan söz edilemez. Zaten

kanunun 107/2 maddesinde bu olgu “tahkikat sonucu belirlenme” olarak

vurgulanmıştır. İş uyuşmazlıklarında genel olarak alacağın kesin ve net

tutarı, ancak bir yargılama sürecinden ve hesap raporu sonra tam olarak

tespit edilebilmektedir. Bu anlamda kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı

giydirilmiş ücretten hesaplanır. Giydirilmiş ücrete işçinin çıplak ücreti

yanında, ücret eklentileri ve sosyal yardımlar dahil edilir. (Y.HGK.

17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K). Ayrıca belirtmek gerekir ki

83

davacıdan davanın açılmasından önce ücretini ödeyerek talep konusunun

miktarının belirlemesi için ekspertizden rapor ve mütalaa alma, delil tespiti

gibi yollara başvurması istenemez. Davacının alacağının miktar olarak

tespiti, mahkeme tarafından yapılacak delil tespitine veya hesap verme ve

bilgi vermeye yönelik müstakil bir davanın açılmasına gerek olduğu

durumlarda, HMK. m 107 anlamında “Davanın açıldığı tarihte alacağın

miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin

kendisinden beklenemeyeceği” bir durum söz konusudur.

Keza, dava konusu alacak miktarının veya değerinin belirlenmesi

yargılama sırasında başka bir olgunun (ki bu işçilik alacakların çalışma

olgusu, tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret yönünden kendini gösterir)

tespitini gerektirdiği durumlarda alacak belirsiz ve tartışmalı kabul

edilmelidir. Zira alacakların belirlenmesine esas süre ve ücret özü itibari ile

tespit içermekte ve başlı başına tespit davasının konusu olup, alacak ve

tazminatın belirlenmesinin önemli unsurlarıdır. Alacağın belirlenebilmesi

için de süre ve ücretin tam olarak bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte

olması gerekir. Bu unsurlar tartışmalı ise ve davacı tarafından HMK.’un

107. Maddesindeki gerekçede belirtildiği gibi tam ve kesin olarak

belirlenemiyor ise alacak belirsizdir ve bu alacak kısmi dava veya belirsiz

alacak davasına konu edilebilecektir.

Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak

miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir(Dairemizin

27.02.2012 gün ve 2012/1757 Esas 2012/5742 Karar sayılı kararı).

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle

belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta

geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı

84

tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul

edilmiştir. Yıllık ücretli izin alacağı, izin defterinin; fazla mesai ve tatil

çalışmaları kayda dayandığında puantaj (işe devam çizelgeleri) kayıtlarının

işveren tarafından sunulması ile belirlenebilecektir. İş Hukukunda maddi

hukuk kuralları içinde işverene kayıt tutma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu

belgelerle ilgili yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenin açılacak davada

alacağın belirlenebilir olduğu savunması yerinde olmayacaktır. İşçinin

alacağının belirlenmesi kayda dayandığında, kayıtlı belgeleri sunmayan

veya işçiye vermeyen işveren, belirsiz alacak davası açılmasının sonuçlarına

katlanmak zorundadır.

6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesinde davacının dava açmakta

hukuki yararının bulunması, dava şartı olarak belirtilmiştir. Belirsiz alacak

ve tespit davasında, kanun açıkça alacak miktarının veya değerinin

belirlenememesi veya olanaksız olması halinde, davacının belirsiz alacak

davası açmasında hukuki yararının varsayılacağını öngörmüştür. Kısaca

dava açıldığında alacak belirli değil veya tartışmalı ise, belirsiz alacak ve

tespit davası açılması için hukuki yarar vardır. Takip eden 115/2 maddedeki

kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın

usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi

mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava

şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden

reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre

verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için

kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği

tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden

reddedilmelidir. Dairemiz kararlılıkla hukuki yarar şartının tamamlanabilir

85

dava şartı olduğunu kabul etmektedir(27.12.2012 gün ve 2012/1756 E.,

2012/5741 K). Bu nedenle belirsiz alacak davası veya kısmi dava

açıldığında, dava konusu edilen alacak açık ve tam olarak belirli ise

davacıya tam eda davası açması, tamamlanabilir hukuki yarar şartını yerine

getirmesi için öncelikle süre verilmeli, süre sonunda yerine getirmediği

takdirde davanın hukuki yarar şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar

verilmelidir.

Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla

talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslîlik–ferîlik ilişkisi

kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması

denir(HMK. Mad.110). Birden fazla istemin yer aldığı ve işçi-işveren

uyuşmazlıklarında işçinin işçilik alacakları için açtığı davanın örnek teşkil

ettiği bir dava türüdür. Davacı birçok talebini, tek bir dava dilekçesi ile talep

etmektedir. Aslında kural olarak talep sayısınca dava mevcuttur. Davacı her

bir talebi için dava dilekçesinde olguları (vakıaları) ayrı ayrı belirtilmek ve

ispat yükü kendisinde ise ispat etmek zorundadır. Yapılan yargılamada her

bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme yapılır. Yargılama sonunda da her biri

hakkında olumlu veya olumsuz karar verilir. İşte davaların yığılması

halinde, davacının isteklerinin bir kısmi belirli bir kısmi belirsiz alacak

davası konusu olabilir. Bu durumda talep edilen alacaklardan açıkça belirli

olan ve tartışmalı olmayanlar için belirsiz alacak davası veya kısmi dava ile

talepte bulunulamaz. Bu nedenle dava şartlarının da her talep açısından ayrı

ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bir talep için dava şartının yokluğu, dava

şartı olan ve gerçekleşen talepler içinde davanın usulden reddini

gerektirmez.

86

Topluluk Davası: 6100 sayılı HMK.’un 113. Maddesine göre;

“Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin

veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak

için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun

giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne

geçilmesi için dava açabilir”. Sendika bu madde kapsamında belirtilen tüzel

kişilerden biri olduğundan üyeleri adına bu madde kapsamında dava

açabilir. Topluluk davası ile sendika 6356 sayılı kanunun 26. Maddesi

uyarınca üyelerini temsil etmektedir. Açılan dava üyelerinin menfaatleri ile

ilgilidir. Dolayısı ile sendika bu dava türü ile;

1. Üyelerinin haklarının tespitini,

2. Üyeleri hakkında hukuka aykırı durumun giderilmesini ve

3. Üyelerinin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne

geçilmesini, talep edebilir.

Diğer taraftan 6356 sayılı Yasanın 26. maddesi uyarınca

sendikaların “çalışma hayatından, mevzuattan örf ve adetten doğan

uyuşmazlıklardan işçi ve işverenleri temsilen; sendikalar, yazılı başvuruları

üzerine iş sözleşmesinden ve çalışma ilişkisinden doğan hakları ile sosyal

güvenlik haklarında üyelerini de mirasçılarını temsilen dava açmak ve bu

nedenle açılmış davada davayı takip yetkisine sahip” olması teknik anlamda

bir temsil değildir. Burada amaçlanan sendika tarafından, üyelerinin ortak

çıkarlarını korumaktır.

87

İSPAT YÜKÜ VE DELİLLER: İspat yükü ise HMK’nun 90. maddesinde Türk Medeni

Kanunu’nun 6. maddesine paralel şekilde düzenlenmiş olup, “iddia edilen

vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan lehine hak elde eden taraf” ispatla

yükümlüdür. Ancak maddede aksinin özel kanunlarda öngörülmüş

olabileceğini belirtmiştir.

HMK 194. maddede vakıaları somutlaştırma yükü

getirilmiştir. Gerekçede, genel geçer ifadelerle, somut

vakıalara dayanmadan dava açılıp yürütülemeyeceği

belirtilmiştir. Örneğin davacının uzun süre işyerinde çalıştığı

ve yasal haklarının ödenmediği belirtilerek, feshin kim

tarafından ve ne şekilde yapıldığı açıklanmaksızın kıdem,

ihbar, izin, fazla çalışma vs işçilik alacaklarının talebi yasaya

uygun değildir. Böyle bir durumda hakimin HMK 31. madde

kapsamında davayı aydınlatması gerekir.

İş davalarında, işçinin işe giriş ve varsa ara verme ve

fesih tarihleri, unvanı, aldığı ücret ve varsa ekleri açıklanmalı,

iş sözleşmesi feshedilmişse kim tarafından hangi nedenle

feshedildiği belirtilmeli, çalışma düzenine dair somut

açıklamalara yer verilmeli, uyuşmazlıkta önemli ise çalışma

koşulları açıklanmalıdır. Talep kısmında ise davaya konu

tazminat ve alacaklar isimlendirilerek miktarlar gösterilmelidir.

88

Örneğin işçinin çalışılan dönemde sürekli fazla çalışma

yaptığı şeklindeki beyan yeterli görülmemelidir. Günlük,

haftalık veya aylık olarak fazla çalışma süreleri açıklanmalıdır.

En azından günde 3 saat fazla çalışma yaptığı şekilde bir talepte

bulunulmalıdır.

HMK 194. maddesinin 2. fıkrasına göre, ayrıca

tarafların dayandıkları delilleri ve hangi delili hangi vakıanı

ispatı için gösterdiklerini açıklaması gerekir. Delillerin

gösterilmesi ve deliller ile ispatı gereken vakıalar arasında

bağ kurulması somutlaştırma yükümünün gereğidir. Örneğin

aylık ücret ispatı konusunda banka kayıtlarına dayanılacağı,

işe giriş tarihinin tanıkla ispatlanacağı, fazla çalışma

yönünden puantaj kayıtlarına tutunulacağı vb belirtilmelidir. İspat yükü konusunda genel ispat kuralı dışında kanunlarda açıkça

ispat yükünün tarafa yüklendiği durumlar getirilmiş, bunun yanında genel

ispat kuralının istisnası olan bir çok karine kabul edilmiştir. (4857 sayılı İş

Kanunu’nun 20/2 maddesi –Geçerli nedenle feshi işverenin ispatlayacağı,

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. Maddesi- iş güvencesi kapsamında

kalmayan işçinin sendikal tazminat isteğinde bulunması halinde işveren

feshin sendikal nedene dayanmadığını kanıtlamak zorundadır.

HMK.’ye göre;

189/2 Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme

tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.

89

  196. Delil gösteren taraf, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile

dayanmaktan vazgeçemez.

Keza Madde.203/1.ç fıkrasında “Hukuki işlemlerde irade

bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları ve d. Fıkrasında “Hukuki

işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları” senede karşı

senetle ispat zorunluluğunun istisnası olarak belirtilmiş ve tanık

dinlenebileceği belirtilmiştir.

İş mevzuatında ispat yüküne ilişkin yasal düzenlemelerin yanında bir

de Yargıtay’ın uzun yıllardır iş uyuşmazlıklarında ispat yükü ve araçlarına

ilişkin belirlediği ilke ve esaslar vardır.

a) Karineler

Karine, belli bir olaydan, belli olmayan diğer bir olay için

çıkarılan sonuçtur. Karineler ispat yükünün bir istisnasını oluşturur.

Lehine karine olan taraf ispat yükünden kısmen veya tamamen kurtulur.

Karineler ikiye ayrılır:

1- Yasal Karineler

Kanunlarda yer alan belli bir olaydan, belli olamayan bir olay için

sonuç çıkarılması yasal karine olarak adlandırılır. Yasal karine ispat

yükünün gerçek istisnasını oluşturur. Lehine yasal karine olan tarafın

ispat yükü bulunmamaktadır. Yargıtay 10.Hukuk Dairesine göre; “…işçi

sağlığıyla ilgili mevzuat hükümleri, bu konuda yapılmış uzun bilimsel

incelemelerin ve süregelen deneyimlerin bir sonucu olarak konulmuştur ve

bu hükümlere uyulması durumunda işçinin ya hiç bedensel zarara

uğramayacağı yada uğrasa bile bu zararın azaltılmış bulunacağı bir tıbbi

esas olarak öngörülmüştür. Bu bakımdan sözü edilen hükümlerle

konulmuş yükümler, teknik anlamda bir çeşit yasal belirti niteliğindedir.

90

Bu nedenle de, bunun tersinin kanıtlanmasına izin verilmez ” Yasal

karinenin aksinin ileri dahi sürülememesinde kesin yasal karineden söz

edilir.

Ancak lehin yasal karine olan tarafın ispat yükü olmasa dahi diğer

tarafın yasal karinenin aksini ispatlamasına izin verildiği hallerde adi yasal

karinenin varlığı kabul edilir.

Adi yasal karinelere İş Hukuku bakımından verilebilecek örnek, İş

Kanunu’nun 92. maddesinde yer alır. İş müfettişliği ile işçi

şikayetlerini inceleyen bölge çalışma müdürlüğü

memurlarının düzenledikleri tutanakların aksi kanıtlanıncaya

kadar geçerli olduğu yasada düzenlenmiştir. Yine İş Kanunu’nun

2. maddesinde, asıl işveren işçisinin alt işveren işçisi olarak

hakları kısıtlanarak çalışmaya devam etmeleri ve daha önce

asıl işverende çalışan kişi ile alt işverenlik ilişkisi kurulması

halleri muvazaa kriteri olarak öngörülmüştür. Hatta yasal

düzenlemeye göre aksi halde asıl işveren alt işveren ilişkisi

muvazaaya dayandığı kabul edilir. Ancak öğretide95 ve

Yargıtay kararlarında96 yasada getirilen her iki kriterin de adi

kanuni karine olduğu, aksinin ispatlanabileceği kabul edilmiştir. 2- Fiili Karineler

Hayat tecrübesi kurallarına göre bir delilin değeri noktasında

hakimin kanaat oluşturmasına yarayan yargılar, fiili karineler olarak

95 Bkz. Görüşler ve tartışmalar için Çankaya/Çil: İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, Ankara 2011, 3 Baskı, s. 36 vd. 96 Yargıtay 9. HD. 2.12.2010 gün 2009/ 37817 E, 2010/ 36060 K.

91

değerlendirilir. İspat noktasında “hayatın olağan akışı” ölçütü önemli

uygulama alanına sahiptir.

İş kazası sonucu ölüm halinde, ölen kişi sağ olsaydı kendilerine

yardım ve destekte bulunacağı noktasında ispat yükü davacılarda olsa da,

genel yaşam deneyimlerine göre böyle bir destek ve yardım varsayılır ve

delil gösterme yükü aksini ileri süren karşı tarafa geçer97.

Ülkemizde 2001 yılında büyük bir ekonomik krizin varlığı herkes

tarafından bilinmektedir. Bu yüzden belirtilen dönem için krizin varlığının

ispatına gerek yoktur. Ancak bazı sektörlerin krizden faydalandıkları ve

ekonomik daralma dönemlerinde daha fazla büyüdükleri ileri

sürüldüğünde bu durumun yararlanacak olan tarafça ispatı gerekir.

Uzun süre çalışan vasıflı bir işçinin aylık ücretinin asgari

ücretin üzerinde olacağı genel olarak Yargı kararlarında kabul

görmektedir. Yargıtay önüne gelen bir örnekte yerel mahkeme 10 yıllık

kıdeme sahip mali müşavir olarak çalışan davacının asgari ücret almasını

hayatın olağan akışına aykırı bularak bu fiili duruma hukuki sonuç

bağlamıştır98.

Yine tır şoförünün asgari ücretle çalışmayacağı Yargıtay’ca kabul

edilmiştir ve asgari ücretten imza içeren bordrolara değer verilmemiştir99.

97 Bilge Umar / Ejder Yılmaz, İspat Yükü, 2. bası, İstanbul 1980, s. 165 vd.98 Yargıtay 9. HD. 05.05.2011 gün 2009/ 12953 E, 2011/ 14447 K. Çil Şahin: Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı Ankara 2011, 4 baskı s. 35. 99 Yargıtay 9. HD. 07.10.2010 gün 2008/ 33315 E, 2010/ 27905 K. “…tır şoförünün asgari ücret ile çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Mahkemece davacı işçinin alabileceği ücretin belirlenmesi amacı ile meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından fesih tarihindeki emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, belirlenen ücrete göre hesaplanacak kıdem ve ihbar tazminatından ödenen miktarlar çıkartıldıktan sonra varsa bakiye meblağın hüküm altına alınması gerekirken…”

92

Yargıtay’ın cinsel tacize ilişkin kararlarında, “cinsel

suçların, işleniş şekli dikkate alındığında, mağduru tek başına

kollama ve görgü tanığına olanak bırakmama gerektiren bir

özelliği vardır” denilerek olayın tam olarak kanıtlanamaması

durumunda dahi “hayatın olağan akışı” ya da “ilk görünüş

ispatı” ölçütlerinin kullanıldığı görülmektedir. İşçinin diğer bir işçi ile

tartışması ve hakaret olayının, ortada herhangi bir neden olmadan

çıkmasının mümkün olmadığı belirtilerek öncesinde cinsel tacizin varlığı

kabul edilmiştir100.

Yargıtay’ın bir başka kararına göre, bir kadın işçinin namus ve

iffetini etkileyebilecek şekilde nedensiz yere kendisinin cinsel tacize

uğradığı yönünde ayrıntılı olarak açıklamada bulunması hayatın olağan

akışına aykırıdır101.

Yargıtay’a göre uzun kıdeme sahip işçinin yasal tazminat

haklarını geride bırakarak işyerinden nedensiz yere ayrılması da

hayatın olağan akışına aykırıdır102.

100 Yargıtay 9. HD., 12.10.2009 gün, 2009/115 E., 2009/24348 K. “Cinsel suçların, işleniş şekli dikkate alındığında, mağduru tek başına kollama ve görgü tanığına olanak bırakmama gerektiren bir özelliği vardır. Nitekim olay tutanağını düzenleyen tanıklar, davacı ve diğer bayan işçiyi tartışırken ve karşılıklı birbirlerine hakaret ederken gördüklerini, daha öncesini bilmediklerini belirtmişlerdir. Bu tartışma ve hakaret olayının herhangi bir neden olmadan çıkması hayatın olağan akışına aykırıdır. Olayın mağduru diğer bayan işçi, depoda yemek pişirme sırasında davacı işçinin kendisine arkadan sarılması üzerine bağırdığını, ancak davacının kendisini tuttuğunu ve boğazını sıktığını beyan etmiştir”.101Yargıtay 9. HD. 28.01.2010 gün 2008/ 14529 E, 2010/ 1463 K. Çil Şahin: Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı Ankara 2011, 4 baskı s. 439. 102 Yargıtay 9. HD. 04.10.2010 gün 2008/ 35469 E, 2010/ 26731 K . “Yaklaşık beş yıldır aynı işyerinde çalışan bir işçinin kazanımlarını yok sayarak işini terk etmesi ve hemen on gün kadar sonra da dava açması hayatın olağan akışına aykırıdır”.

93

Ancak Yargıtay, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin

nedensiz yere ayrılmasının hayatın olağan akışına uymadığı şeklindeki

değerlendirmenin doğru olmadığını, işverence tutulan devamsızlık

tutanaklarının geçerli sayılması gerektiğini de kabul etmiştir103.

Yargıtay’a göre çok uzun süre işçin ücret almadan

çalışması iddiası hayatın olağan akışına uymaz. Mahkemece

resen yemin teklif edilmelidir104. Hemen belirtelim ki HMK

sisteminde resen yemin yoktur. Bu durumda hakimin kendiliğinden

yemin teklifi HMK uygulamasında mümkün değildir.

Yargıtay’a göre işçinin her gün normal mesaisinin üzerine

sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumda fazla çalışma ücretinden indirime gidilmektedir105.

İşçinin çalışma süresi içinde bütün hafta tatillerinde çalışması da

hayatın olağan akışına aykırı kabul edilmektedir. Yargıtay’a göre indirime

gidilmelidir106.

103 Yargıtay 9. HD., 24.12.2009 gün, 2009/46212 E., 2009/36906 K. Çil Şahin: Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı Ankara 2011, 4 baskı s. 489. 104 Yargıtay 9. HD. 06.07.2011 gün 2009/ 18259 E, 2011/ 22330 K. “Uzun süre ücretlerinin ödenmediği iddiası karşısında, işverence cevap dilekçesinde dayanılmak kaydıyla yemin teklifi hakkının olduğu hatırlatılmalı ve gerekirse bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra sonuca gidilmelidir. Dairemizce, çok uzun süre ücret ödenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek, hakimce resen yemin teklifinde bulunulabileceği de kabul edilmektedir(Yargıtay 9.HD. 18.10.2004 gün 2004/7006 E. 2004/23275 K “.105 Yargıtay 9. HD. 12.11.2010 gün 2009/ 4612 E, 2010/ 33812 K. “Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer”. 106 Yargıtay 9. HD. 15.07.2010 gün 2010/ 17225 E, 2010/ 23719 K. Çil Şahin: Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı Ankara 2011, 4 baskı s. 710.

94

İşçinin yıllık izin kullandığını ispat yükü işverende olmakla birlikte

Yargıtay kararlarında uzun süre ( örnekte 14 yıl) hiç izin kullanmadan

çalışmak hayatın olağan akışına aykırı olup işverence yemin hakkının

hatırlatılması gerekir107.

İşçinin hiç ara vermeden günde 11.5 saat çalışması hayatın

olağan akışına aykırı sayılmış ve Yargıtay’ca 1.5 saat ara

dinlenmesi süresi düşülmesi gerektiği kabul edilmiştir108.

b) İşçinin işveren kayıtlarına dayanması: Bu durumda temel hüküm HMK.’un 220. maddesidir. 6100 sayılı

HMK.’un 219. maddesi taraflara kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak

dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri

zorunluluğunu getirmiştir. Aynı maddeyi takip eden 220. maddesinde ise

belgeyi ibraz etmeme halinde ne tür bir işlem yapılacağı belirtilmiştir. Buna

göre;

“(1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu

ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı

taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep

üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı

veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin

ibrazı için kesin bir süre verir.

107 Yargıtay 9. HD. 04.07.2011 gün 2011/ 1043 E, 2011/ 21777 K. “14 yıllık izin kullanmadan çalışmak hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, cevap dilekçesinde de her türlü delile dayanıldığından, bu ibare yemin delilini de içerdiğinden davalıya yemin hakkı hatırlatılmadan sonuca gidilmesi…” gerekir. 108 Yargıtay 9. HD. 03.03.2011 gün 2009/ 5204 E, 2011/ 5925 K. Çil Şahin: Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı Ankara 2011, 4 baskı s. 1092.

95

(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr

eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde

bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen

sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle bir likte ibraz

etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin

elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra

etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın

beyanını kabul edebilir”.

İş Kanunu’nda kayıt tutam yükümlülüğü genellikle işverene verilmiştir.

Bordro tanzimi, mesai saatleri düzenleme, yıllık ücretli izin defteri tutma,

çalışma belgesi verme gibi. İşçi alacakları konusunda işveren kayıtlarında

dayandığında, bu kayıtları tutma zorunluluğu olan işverenin bu belgeleri

mahkemeye ibraz etme zorunluluğu vardır. İşverenin ibraz etmemesi

halinde ise 6100 sayılı HMK.’un 220. Maddesi uyarınca yargılama usul

işleminin yapılması gerekir109.

Uluslararası Tır Şoförlerinde:

109 Yargıtay 9. HD. 2012/30446 Esas. “Davacı fazla mesai ve tatil çalışmaları konusunda davalı işverenin elinde bulunan puantaj kayıtlarına dayanmıştır. Mahkemece davalıdan puantaj kayıtları meşruhatlı davetiye ile istenmiştir. Ancak davalı yine de ibraz etmemiştir. Davacı tek tanık dinletmiş, bilirkişi de bu tanık beyanını esas alarak fazla mesai ve tatil ücret alacaklarını hesaplamıştır. Ancak bu işlem yargılama sırasında yürürlüğe giren HMK. ‘un 220. Maddesine uygun olmadığından, davalıya anılan madde kapsamında puantaj kayıtlarını ibraz etmesi için kesin süre vermesi, ibraz edilmemesi halinde de anılan hükmün 2 ve 3 fıkralarına göre işlem yapılacağının ihtar edilmesi gerekir. Puantaj kayıtları ibraz edildiğinde bu kayıtlara esas alınarak fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret hesaplanmalı ve varsa hüküm altına alınmalıdır. Bu ihtara rağmen davalı puantaj kayıtlarını ibraz etmez ise 220. Maddenin 2 ve 3. Fıkraları gereğince işlem yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksin inceleme ile fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının reddi hatalıdır.

96

4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olmakla birlikte, işin

düzenlenmesi ve çalışma süreleri yönünden Türkiye’nin de onayladığı

Uluslararası Karayolu Taşımacılığı Yapan Taşıtlarda Çalışan Personelin

Çalışmalarına İlişkin Avrupa Anlaşması hükümleri ile bu anlaşmaya uygun

olarak çıkarılan Uluslararası Karayolu Taşımacılığı Yapan Araçlarda

Kullanılan Takograf Cihazları Hakkında Yönetmelik hükümlerine tabidir.

Anlaşma ve yönetmelik hükümlerine göre takograf kullanılması

zorunlu olup günlük sürüş süresi 4,5 saatlik sürüşten sonra mola verilmek

koşulu ile günlük sürüş süresi 9 saat (haftada iki kez 10 saatte çıkarılabilir),

haftalık sürüş saati ise 6 gün olup 6 gün sonunda bir haftalık dinlenme

gerçekleştirilmelidir. Günlük dinlenme süresi ise İlki kesintisiz en az üç

saatten ve ikincisi de kalan kesintisiz dokuz saat şeklinde alternatif olarak

iki ayrı süreç halinde de kullanılabilen, en az 11 saat sürmelidir. Düzenli

haftalık dinlenme süresi ise en az 45 saat olmalıdır.

Uluslararası taşıma yapan araçta çalışan şoförün fazla çalışmaları

sürüş süresine göre belirlenmelidir. Sürüş süresi de anılan anlaşma ve

yönetmelikte “Sürekli veya kesintili şekilde olabilen ve sürücünün bir

dinlenme süresini veya molayı takiben sürüşü başlatmasından yeni bir

dinlenme süresi veya molaya kadar geçen toplam sürüş zamanı” olarak

belirtilmiştir. O halde tır sürücüsünün normal mesai ve buna göre fazla

çalışmaları araçta kullanılması zorunlu olan takograf (takometre)

ölçümlerine göre anlaşma ve yönetmelik hükümlerine göre günlük sürüş

veya haftalık sürüş süresini aşıp aşmamasına göre belirlenmelidir.

Diğer taraftan 6100 sayılı HMK.’un HMK.’un 219. maddesi

taraflara kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde

bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluğunu getirmiştir.

97

Aynı maddeyi takip eden 220. maddesinde ise belgeyi ibraz etmeme halinde

ne tür bir işlem yapılacağı belirtilmiştir. Buna göre;

“(1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için

zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği

ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen

talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla

anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu

belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.

(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu

inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı

hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif

edilir.

(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen

sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle bir likte ibraz

etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin

elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra

etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın

beyanını kabul edebilir”.

İş Kanunu’nda kayıt tutam yükümlülüğü genellikle işverene

verilmiştir. Bordro tanzimi, mesai saatleri düzenleme, yıllık ücretli izin

defteri tutma, çalışma belgesi verme gibi. İşçi alacakları konusunda işveren

kayıtlarında dayandığında, bu kayıtları tutma zorunluluğu olan işverenin bu

belgeleri mahkemeye ibraz etme zorunluluğu vardır. İşverenin ibraz

etmemesi halinde ise 6100 sayılı HMK.’un 220. Maddesi uyarınca

yargılama usul işleminin yapılması gerekir.

98

İş sözleşmesinin varlığını, çalışma koşullarında

değişiklik yapıldığını, hizmet süresi ve çalışma olgusu ile

ücretin miktarını işçi ispat etmelidir.

Ücret ihtilaflı olduğunda ise emsal ücret araştırması

yapılmalıdır. Mahkemelerin bu yönde yapacakları araştırmanın yasal

dayanağı Türk Borçlar Kanunun 401. Maddesidir. İşçinin kıdemi, meslek

unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen

ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan

ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık

beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı

tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi

ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm

deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir”110.

Sendikal nedenle fesihte ispat yükü kural olarak işçidedir. Yargıtay

sendikal nedenle fesihte ispat noktasında “işyerinde çalışan ve sendikaya

üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen

işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup

bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği,

işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp

bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin

sendikalı olup olmadığı gibi ” hususların araştırılması gerektiğini kabul

etmiştir111.

6356 sayılı STİSK madde 25/7 göre Fesih dışında işverenin

sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak

110 Yargıtay 9. HD., 7.12.2009 gün, 2008/11830 E., 2009/33853 K. 111 Yargıtay 9. HD. 01.10.2010 gün 2008/ 34805 E, 2010/ 26647 K.

99

işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu

ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü

olur.

İş Sözleşmesinin Feshinde İspat Yükü a- Sözleşmenin Hangi Tarafça Feshedildiğinin İspatı

İş sözleşmesini fesheden tarafın belirlenmesi, ispat yükünün

kimde olduğunun tespiti noktasında çok önemlidir. Gerçekten, çoğu

zaman, işçi tarafı, iş sözleşmesinin işverence nedensiz ve bildirimsiz

olarak feshedildiğini iddia ederken, işveren tarafıysa işçinin istifa ederek

veya iş yerini terk ederek iş sözleşmesi kendisinin feshettiğini ileri

sürebilmektedir. Yargıtay bu gibi durumlarda, tarafların karşılıklı olarak

birbirlerine gönderdikleri ihtarnameler, tutanak ve fesih yazıları, tanık

beyanları, Bölge Çalışma müdürlüklerine yapılan şikayet ve yapılan

soruşturma evrakı gibi delillere göre iş sözleşmesini fesheden tarafın kim

olduğunu belirlemektedir112.

Zaman zaman da kıdemli bir işçinin, işsizliğin yaygın olduğu

dönemde nedensiz yere işyerini terk etmesinin hayatın olağan akışına aykırı

olduğu varsayımına göre kararlar verilmektedir113.

Yargıtay kararlarında işverenin “ekonomik ve sosyal

üstünlüğünden” söz edilerek tazminatların ödeneceği ve benzeri baskılarla

işçiden yazılı istifa dilekçesi alınmasının mümkün olduğu ve bu tür

belgelerin geçerli olmadığı, baskı ile alınan istifa dilekçesinde feshin

işverence gerçekleştirilmiş sayılması gerektiği kabul edilmiştir114.

112 Yargıtay 9. HD. 11.11.2010 gün 2008/ 43820 E, 2010/ 33694 K. Çil Şahin: Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı Ankara 2011, 4 baskı s. 497.113 Yargıtay 9. HD. 04.10.2010 gün 2008/ 35469 E, 2010/ 26731 K. Çil Şahin: Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı Ankara 2011, 4 baskı s. 501.114 Yargıtay 9.HD. 16.03.2009 gün, 2008/ 16987 E, 2009/ 6809 K.

100

b- Geçerli Fesihte İspat İş Kanunu’nun 18. ve 20. maddelerindeki düzenlemeye göre

geçerli fesihte ispat yükü işveren üzerindedir.

30 işçi sayısı ve 6 aylık kıdem koşulunun varlığı ise işçi

tarafından kanıtlanmalıdır. Ancak işveren vekili veya yardımcısı olmama

yönündeki olumsuz koşulun varlığı işverence ispat edilmelidir. Zira ispat

yükü, HMK 190. maddesine göre vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan

menfaat çıkaran tarafa aittir.

İş Kanunu’nun 20. maddesinin son fıkrasına göre işçi feshin başka

bir nedene (örneğin sendikal nedene) dayandığını ileri sürerse ispat

yükü işçi üzerindedir.

c- Haklı Fesihte İspat

İş sözleşmesinin işverence feshinde ispat yükü işveren üzerindedir.

Feshin sağlık sebepleri, ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık ve

benzerlerine dayanması ispat yükünü değiştirmez. İşveren aynı zamanda

fesih hakkını yasal süresi içinde kullandığını varsa disiplin kurulu şartı

ve benzeri sınırlamalara uyduğunu da kanıtlamalıdır.

İş sözleşmesinin işçi tarafından haklı feshinde ispat yükü fesih

nedenine göre değişebilir. Ücret, ücretin ekleri ve fazla çalışma vs.

ödeme borcunun yerine getirilmediği iddiasına dayanan fesihte ücretin

ödendiği işverence kanıtlanmalıdır. Bunun dışında kalan haklı fesih

halleri işçi tarafından kanıtlanmalıdır.

d- Bildirimli Fesihte İspat

Bildirimli fesihte ispat yükü, fesheden üzerindedir. İhbar önelinin

usulüne uygun olarak verildiği ve iş arama izinlerinin kullandırıldığı yazılı

delille kanıtlanmalıdır.

101

Yıllık İzinde İspatİşçinin yıllık izinlerinin kullandırıldığının ispatı işveren üzerindedir.

İşverence yıllık izin kesin delillerle kanıtlanmalıdır. İşçinin imzasını taşıyan

yıllık izin defteri veya başkaca izin belgesi ispat için gereklidir. Tanıkla

yıllık izin kullandırıldığının ispatı mümkün değildir.

Yargıtay’ın kamu kurumları yönünden işçinin imzasını taşımasa

dahi yıllık izin kullanma zamanını gösteren resmi belgelere değer

verdiği kararları da vardır115.

İspat yükü üzerinde olan işverenin işçiye yemin teklif edebileceği

kabul edilmektedir. Yargıtay’a göre 14 yıl hiç izin kullanmadan çalışma

hayatın olağan akışına aykırı olup cevap dilekçesinde her türlü delile

dayanan işverene yemin teklifi hakkının hatırlatılması gerekir116.

Bu yönde kararlar HUMK döneminde verilmiş olup, HMK

sisteminde “ her türlü delil” ibaresinin yemini de kapsadığı yönünde

değerlendirme yapılması mümkün değildir. Zira HMK 194’e göre

taraflar dayandıkları vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırmak

durumundadırlar. Ardından dayandığı delilleri ve hangi delili hangi

vakıanın ispatı için gösterdiğini belirtmek zorundadır. O halde delil

listesinde belirtilen “sair deliller” ifadesi, yemin deliline dayanıldığı

anlamında değerlendirilmemelidir. Yine HMK’ya göre hakimin yemin

115 Yargıtay 9.H.D., 22.11.2005 gün, 2005/23715 E., 2005/36883 K. “Bu durumda davacı işçinin imzasını taşımasa dahi resmi nitelikteki izin formlarına değer verilmelidir”. Yargıtay 9.H.D., 22.11.2005 gün, 2005/23716 E., 2005/36834 K. “Davacı işçinin imzasını taşımasa dahi resmi nitelikteki izin formlarına değer verilmelidir”.116 Yargıtay 9. HD. 04.07.2011 gün 2011/ 1043 E, 2011/ 21777 K. Çil Şahin: Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı Ankara 2011, 4 baskı s. 753.

102

delilini hatırlatma yükümü yoktur. Yemin deliline dayanan ve ispat yükü

üzerine düşen taraf, tahkikat aşamasında yemin teklifinde bulunmalıdır.

Yemin delili yönünden HMK nın getirdiği bir yenilik, HMK 227/2.

göre yeminden başka delile de dayan taraf, yemin teklif etiğinde karşı

taraf yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra bu teklifinden

vazgeçerek diğer delillere dayanamaz. Hakim tarafından resen yemin

usulünün HMK’ya alınmadığını bir kez daha vurgulamak gerekir.

İbraname İbraname borcun sona erme nedenlerinden biridir. İş Hukukunda

ibranamenin delil değeri sınırlıdır. İbraname yazılı delil niteliğinde olsa da,

işe girerken ya da çalışılan bir sırada işçiye baskıyla imzalatıldığı, hatta

fesih sonrasında hakların ödenmesi için imzalanmasının şart koşulduğu

örneklere rastlanmaktadır. Bu şekilde elde edilen ibranameye değer

verilemeyeceği açıktır.

İbranamenin delil değeri borcu sona erdiren etkisi Borçlar

Kanunu’nun 420. maddesinde açıkça düzenlenmiş olup bu yönde HMK

hükümlerinden çok Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulama alanı

bulacaktır.

Senetle ispat kuralı: 6100 sayılı HMK. 203. Maddesinin senetle ispat zorunluluğunun

istisnalarından 1/ç bendi uyarınca “Hukuki işlemlerde irade bozukluğu ile

aşırı yararlanma iddiaları” halinde tanık dinlenebilir. Diğer taraftan “bir

tarafın diğeri üzerinde ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak belge

düzenlemesi, eşitliği kendi lehine bozacak hususlar kabul ettirmesi”

sözkonusu belge ve sözleşmeyi geçersiz kılacaktır”(Borçlar Kanunu 19 ve

20 Maddeler, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 27 ve 36. Maddeleri).

103

Yemin :

Hukuk yargılamasında ispat araçlarından olan “Yemin” 6100 sayılı

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 225 ve devamı maddelerinde

düzenlenmiş ve tamamlayıcı yemin kaldırılmıştır. Artık tarafın kesin olan

yemin delilline açıkça dayanması gerekir.

Tanık :

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını,

tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren

kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla

çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı

gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ayrıca bu tür

çalışmada işverenin resmi kurum olması halinde kurumun işin

düzenlemesine yönelik uygulaması da araştırılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun da kural olarak haftalık çalışma esası

benimsenmiştir. Kanunun 41. Maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda

yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri

incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık

olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde ise “Tanığın davada yararı

bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren

sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” kurallarına yer

verilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na göre tanık

davetiye ile çağrılır. Davetiye gönderilmeden taraflarca hazır edilen tanıklar

da mahkemece dinlenir. Tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme

104

gününün belirlendiği hallerde liste verilmemiş olsada taraf o duruşmada

hazır bulundurduğu takdirde tanık dinlenir. Davalı vekili tanık listesi

vermemiş fakat tanıklarının hazır olduğunu mahkemeye bildirdiği halde

mahkemece tanık dinletme talebi kabul edilmemiştir. 1086 sayılı Hukuk

Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun madde 258(6100 sayılı HMK madde

243/1 )e göre ilgili tarafça hazır bulundurulan tanık mahkemece dinlenir.

Tanık sınırlandırılması: Madde 241- (1) Mahkeme, gösterilen

tanıklardan bir kısmının tanıklığı ile ispat edilmek istenen husus hakkında

yeter derecede bilgi edindiği takdirde, geri kalanların dinlenilmemesine

karar verebilir.

Uzman görüşü: HMK, uzman görüşü adı altında özel bilirkişi raporu alınmasına

imkan tanımıştır. HMK 293. maddedeki yasal düzenlemede, hukuki

konularda da uzman görüşü alınması yasaklanmış değildir. Hakim uzmanın

duruşmaya celbi ile dinlenmesine de karar verebilir.

İSTİCVAP;

Tarafların isticvabı, kavramsal açıdan, genel olarak,

tarafların, mahkeme önünde, belirli bir vakıa hakkında,

sözlü olarak sorguya çekilmesi ve ondan cevap alınması

anlamına gelir. İsticvap sözlük anlamı bakımından; sorguya

çekme; sorguya çekilme; bir tarafın kendi aleyhine olan bir

vakıa hakkında hâkim tarafından sorguya çekilmesi, özellikle

ikrar elde etmek için, tarafların kendi aleyhlerine olan

105

hususlarda mahkemece sorguya

çekilmesidir(dinlenilmesidir). İsticvap kurumunun en önemli sonucu, müeyyidesinde kendisini

gösterir. Yani isticvap için çağrıldığı duruşmaya gelmeyen veya duruşmaya

gelip sorulan soruları cevapsız bırakan taraf bu vakıaları ikrar etmiş sayılır.

İkrar edilmiş vakıalar ise, Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 187/f. 2

gereğince çekişmeli sayılmaz ve bunun sonucu olarak da ispatı gerekmez

(HMK m. 188/f. 1).

İsticvap, isticvap edilecek tarafı ikrarda bulunmaya götürebileceğinden

ve tarafın gelmemesi halinde isticvap konusu vakıayı ikrar etmiş

sayılacağından (HMK m. 171), bir taraf, ancak kendi aleyhine olan vakıalar

hakkın-da isticvap edilebilir26, kendi lehine olan vakıalar için isticvap

edilemez. Bir taraf, kendi lehine olan vakıalar hakkında ancak HMK m.

144’ de düzenlenen şekilde dinlenilebilir.

YARGILAMA USULÜ. BASİT YARGILAMA:

Basit yargılama usulünde meydana getirilen başlıca değişiklikler ise

şöyle sıralanabilir:

Dilekçelerin sunulması aşaması basitleştirilmiştir; “Dilekçelerin

verilmesi” kenar başlıklı 317. maddeye göre:

“(1) Dava açılması ve davaya cevap verilmesi dilekçe ile olur.

106

(2) Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki

haftadır. Ancak mahkeme durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu

süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda,

yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus ve

iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir. Ek cevap süresi talebi

hakkında verilen karar taraflara derhâl bildirilir.

(3) Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler117. (*)

(*) Bu hüküm Anayasa Mahkemesine, itiraz yolu ile aykırılık iddiası

ile gitmiştir. Ancak Kısmi dava ile ilgili hükümde olduğu gibi Anayasa

Mahkemesi, burada da usul ekonomisi-basitlik ilkesini, hak arama

özgürlüğüne tercih etmiştir. Ancak kanımca burada hukuki dinlenilme

hakkı(HMK. Mad. 27) dikkate alınmamıştır. Dava açan taraf, cevap

dilekçesi üzerine bazı isnatlarla (örneğin hakaret-hırsızlık-dolandırıcılık-

hizmet sebebi ile emniyeti suistimal gibi suçlamalarla) karşı karşıya

kalabilir. Kişilik haklarına saldırı şeklinde olacak bu tür itham ve isnatlara

karşı cevap vermemesi düşünülemez.

(4) Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun

doldurulması suretiyle de verilebilir.”

Delillerin ikamesi

117 Anayasa Mahkemesi bu hükmün Anayasa’ya “İtiraz konusu kural ile basit yargılama usulüne tabi dava ve işlerde, davacı ve davalıya birer dilekçe ile iddia, savunma ve delillerini belirtme imkânı verilmiş olup, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi sunma imkanı tanınmamış olmakla, basit yargılama usulüne tabi davaların basit ve hızlı bir şekilde sonuçlanmasını sağlayarak adil yargılanma hakkına ve bireyin menfaatine hizmet ettiği açıkça anlaşılan bu sınırlandırmanın hakkın özüne dokunduğu ve hakkı anlamsız kılacak dereceye vardığı söylenemeyeceği, itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırı olmadığına” oy çokluğu ile karar vermiştir. Resmi Gazetenin 13.02.2013 gün ve 28558 nolu sayısında yayınlanan 22.03.2012 gün ve 2011/125 E, 2012/46 K

107

Madde 318- (1) Taraflar dilekçeleri ile birlikte, tüm delillerini açıkça

ve hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek; ellerinde bulunan

delillerini dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirilecek belge ve

dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayan bilgilere dilekçelerinde

yer vermek zorundadır.

 İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı

    Madde 319- (1) İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı

dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı

cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar.

Basit yargılamanın ön incelemesi. m. 320-

(1) Mahkeme, mümkün olan hâllerde tarafları duruşmaya davet

etmeden dosya üzerinden karar verir.

(2) Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada

dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında

tarafları dinler; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde,

anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık

konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe teşvik eder. Tarafların

sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların

nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır; tutanağın altı hazır bulunan

taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.

(3) Mahkeme, tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve

tahkikat işlemlerinin yapılmasını yukarıdaki fıkrada belirtilen duruşma

hariç, iki duruşmada tamamlar. Duruşmalar arasındaki süre bir aydan daha

uzun olamaz. İşin niteliği gereği bilirkişi incelemesinin uzaması, istinabe

yoluyla tahkikat işlemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu hâllerde, hâkim

108

gerekçesini belirterek bir aydan sonrası için de duruşma günü belirleyebilir

ve ikiden fazla duruşma yapabilir.

(4) Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına

karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava

açılmamış sayılır.

ÖN İNCELEME

Yeni Kanun ile usul hukukumuzda ilk derece yargılamasının beş

temel aşamadan oluşması öngörülmüştür. Bunlar sırası ile

- Dilekçelerin karşılıklı verilmesi,

- Ön inceleme,

- Tahkikat,

- Sözlü yargılama ve

- Hükümdür.

Bu aşamalar içinde yeni olan ön inceleme aşamasıdır118 (m.137-142).

Davanın hazırlıklarının tahkikat aşaması öncesinde yapılabilmesi ve

bu yolla yargılamanın uzamasının önüne geçilmesi ve gereksiz yere duruşma

yapılmasının önlenmesi hedeflenmiştir. Madde gerekçesinde ön incelemenin

amacı, daha ileri aşamalara geçmeden önce tarafların sulha ve arabulucuya

gitmesini özendirmek olarak açıklanmıştır.

Davanın açılmasının ardından davalı cevap dilekçesini verir veya

cevap süresi geçtikten sonra mahkeme ön inceleme aşamasına geçer.

Mahkeme ön incelemede; dava şartları ve ilk itirazları inceler,

uyuşmazlık konularını tam olarak belirlenir.

Dava ve cevap dilekçesindeki delilleri toplanması bu aşamada

yapılır. Bu safhada tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma,

118 Pekcanıtez/Atalay/Özekes : Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2011, s. 373.

109

keşif yapma ve yemin teklif etme gibi tahkikat işlemleri yapılamaz. Bu açık

Kanun hükmüne aykırı davranış, hâkimin sorumluluğunu gerektirir119. Ön

incelemeyi yapmayan veya gereği gibi yapmayan hakim, usul kurallarının

açıkça dışına çıkmış ve gereksiz yere yargılamayı uzatan işlemler yapmış

demektir120.

İş davalarında tarafların iddia ve savunmalarında yer alan SGK sicil

dosyası, işyeri şahsi sicil dosyası, yıllık izin defteri, ücret bordroları,

fesihle ilgili yazı, ihtarname ve tutanaklar, bireysel veya toplu iş

sözleşmeleri varsa Bölge Çalışma Müdürlüğü veya SGK Sigorta

müfettişliğinin tahkikat evrakı getirtilir. Yine uyuşmazlığın türüne göre

sendika üyelik ve çekilme belgeleri ile varsa hizmet tespiti dava dosyası

veya ceza davası dosyaları getirtilmelidir.

Taraflar açıkça o delile dayanmamışlarsa mahkemece resen işyeri

şahsi sicil dosyası ve SGK dosyası gibi belgelerin getirtilip

getirtilemeyeceği tartışmalıdır. Düşüncemize göre hizmet süresi ve

ücretlerin tartışmalı olduğu durumlarda taraflar açıkça dayanmamış olsalar

da hakim davayı aydınlatma görevi çerçevesinde bu tür delilleri

getirtebilmelidir.

b) Duruşmasız Ön İnceleme

Mahkeme dava şartları ve ilk itirazlar hakkında duruşma yapmadan

karar verir. Bu yönlerden eksiklik varsa (örneğin yetkisiz mahkemede dava

açılmışsa) duruşma açmadan gerekli kararı ( yetkisizlik) verebilir. Ancak

mahkeme tarafları ön inceleme duruşmasında dinledikten sonra da karar

verebilir. Örneğin işçinin fiilen çalıştığı işin tarım işi kapsamında kalıp

119 Pekcanıtez/Atalay/Özekes : Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2011, s. 376.120 Pekcanıtez/Atalay/Özekes : Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2011, s. 376.

110

kalmadığını tespit edebilmek için ön inceme duruşması yapar ve sonucuna

göre görevsizlik kararı verir.

c) Duruşmalı Ön İnceleme

Dava şartları ya da ilk itirazlar bakımından gerekli inceleme

yapıldığında bir eksiklik saptanamamışsa tahkikat aşaması öncesinde

mutlaka bir ön inceleme duruşması yapılmalıdır.

Taraflara gönderilecek davetiyede, taraflara sulh için gerekli

hazırlığı yapmaları, duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve

yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın,

yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve diğer tarafın, onun

muvafakati olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut

değiştirebileceği ayrıca ihtar edilir (HMK 139).

Ön incelemenin amacı tarafları sulh olmaya teşvik etmek ve

uzlaşılan uzlaşılamayan konuları tespit ederek tahkikata geçmek olmakla

duruşmaya bir taraf gelmez ve diğer taraf da gelmesine rağmen yargılamaya

devam etmek istemezde ön inceleme aşamasının amacına ulaşmayacağı

anlaşılmış demektir.

Bu durumu tutanağa geçiren hakim ön inceleme durulmasını

tamamlar ve tahkikat aşamasına geçilir. Aynı durum ön inceleme

duruşmasına taraflarında her ikisin de gelmemesi halinde de geçerlidir.

Tarafların mazeretsiz olarak ön inceleme duruşmasına gelmemeleri

halinde uzlaşma ihtimali yoktur. Ancak duruşma için geçerli bir mazeret

beyanı ve sulh olma ihtimali varsa yeniden bir ön inceleme duruşması günü

verilebilir.

Hâkim, ön inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar

hakkında karar verebilmek için gerekli görürse tarafları dinler. Tarafların

111

iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları

tek tek tespit eder (HMK.140/1).

İş davalarında genel uyuşmazlık konuları, hizmet süresi,

ücret, ücretin ekleri, feshin kim tarafından yapıldığı ve haklı

olup olmadığı, ihbar önellerinin kullandırılıp kullandırılmadığı,

feshin kötüniyetle veya sendikal nedene dayanıp dayanmadığı, iş

güvencesine tabi olunup olunmadığı, toplu iş sözleşmesinden

yararlanma hakkının olup olmadığı; fazla çalışma, fazla sürelerle

çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma

olup olmadığı, serbest zaman kullandırılıp kullandırılmadığı,

yıllık izin kullandırılması, çalışma koşullarında esaslı değişiklik

olup olmadığı; mevsimlik, kısmi süreli, belirsiz süreli, çağrı

üzerine iş sözleşmesi olup olmadığı, eşit davranma borcuna

aykırılık olup olmadığı, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı

veya muvazaa olup olmadığı, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin

alınıp alınmadığı gibi konularda toplanmaktadır. Mahkeme dava

dilekçesi ile cevap dilekçesi içeriklerine göre uyuşmazlık

konusu hususları tek tek tespit ederek tutanağa geçirmelidir.

Bu noktada gerekirse HMK’nun 29. maddesin göre

tarafların dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümü

bulunduğu taraflara hatırlatılmalıdır. Zira ilgili maddeye göre

taraflar davanın dayanağı vakıalara ilişkin açıklamalarını

gerçeğe uygun biçimde yapmakla yükümlüdürler.

112

Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe

teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus

olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder (m.140/2).

Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh

faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları

takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu

tutanakla tespit edilir. Örneğin tarafların, işçinin hizmet

süresi, ücret ve ücretin ekleri konularında anlaştıkları, fesih

konusunda ve fazla çalışma yönlerinden anlaşamadıkları,

bayram ve genel tatillerin yarısında çalışıldığı şeklinde kısmen

anlaştıkları yazılır. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan

taraflarca imzalanır. Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri,

ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka

yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı

yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre

içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan

vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir (m.140/5). Tahkikat aşamasında o

delil değerlendirilmeyecektir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1950 yılında yürürlüğe

girmiş olup, 7. maddesinde hakimin tarafları ilk oturumda sulhe teşvik

edeceği yazılıdır. İş mahkemelerin bu yönde çağrısına olumlu yanıt alındığı

bir örneğe rastlanılmamıştır. Bu yüzden iş mahkemelerinin ilk oturumunda

bu husus “ taraflara uzlaşma ihtimali soruldu, taraflarca böyle bir ihtimalin

olmadığı belirtildi, açık duruşmaya devam olundu” şeklinde bir zapta

113

geçirilmektedir. Uyuşmazlıkların dava dışı yollardan çözümü konusunda

önemli aşamalar kat edilmediği sürece ön inceleme aşamasının beklenen

başarıyı yakalaması yönünde ciddi endişelerimiz bulunmaktadır.

Bu gün için 6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren

ön inceleme aşaması süren dosyaların olduğu çok sayıda dava

bulunmaktadır. Hakimler iş yoğunluğu sebebiyle ön inceleme aşamasını

gereği gibi takip edememektedirler. Mevcut hakim açığı, değişen usul

yasaları ile belirlenen hedeflerin gerçekleşmesini etkilemektedir. Yine

davanın tarafları ile davayı takip eden avukatların meslek etiğine uygun

şekilde yargılama faaliyetine daha fazla katkı vermeleri gerekmektedir.

6100 sayılı HMK'nun 139.maddesi hükmüne göre; Mahkeme,

dilekçelerin karşılıklı verilmesinden ve yukarıdaki maddelerde belirtilen

incelemeyi tamamladıktan sonra, ön inceleme için bir duruşma günü tespit

ederek taraflara bildirir. Çıkarılacak davetiyede, duruşma davetiyesine ve

sonuçlarına ilişkin diğer hususlar yanında, taraflara sulh için gerekli

hazırlığı yapmaları, duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve

yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın

yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve diğer tarafın, onun

muvafakati olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut

değiştirebileceğini ayrıca ihtar eder.

Yine 140.maddesi; Hâkim, ön inceleme duruşmasında, dava şartları

ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için gerekli görürse tarafları

dinler; daha sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları

ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının

tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe (Ek ibare: 07/06/2012-6325

S.K./35.md) veya arabuluculuğa teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı

114

kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü

tayin eder. Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh (Ek ibare:

07/06/2012-6325 S.K./35.md) veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç

alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların

nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada

hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak

suretiyle yürütülür. Ön inceleme tek duruşmada tamamlanır. Zorunlu olan

hâllerde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir.

Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak

henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden

getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı

yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre

içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan

vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir hükmüne amirdir.

Ön inceleme aşaması kanımca basit yargılama

usulünde duruşmalı olarak da yapılabilir ve ilk duruşmada

hakim, HMK. 420/2 maddesi uyarınca dava şartları ve ilk

itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında

tarafları dinler; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları

çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek

tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra

hâkim, tarafları sulhe teşvik eder. Tarafların sulh olup

olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıkları

hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır; tutanağın

115

altı hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak

esas alınmak suretiyle yürütülür ve sonraki duruşmada

tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemlerinin

yapılması tamamlanabilir.

İŞ YARGILAMASINDA KISA KARARIN TEFHİM VE

TEBLİĞİNE İLİŞKİN DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/2 Maddesi uyarınca;

“İstinaf yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî

kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden

itibaren sekiz gündür”.

Asıl olan kararın gerekçesi ile birlikte yüze karşı okunmasıdır.

Ancak 6100 sayılı HMK.’un yürürlüğe girene kadar uygulamada kısa karar

usulüne uygun yüze karşı okunmuş ise tefhim gerçekleşmektedir. Ancak

6100 sayılı HMK tefhim konusunda açık düzenlemeye yer vermiştir. Buna

göre;

Madde 321- (1) Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme

tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek

kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre

verilmez.

 (2) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların

gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde,

hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm

özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli

kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir.

116

Bu düzenleme nedeni ile tefhim doktrin ve uygulamada tartışma

konusu olmuş ve gerekçeli kararı içermeyen ve ancak tüm hak ve

yükümlülükleri ayrıntılı içeren kısa kararın tefhiminin temyiz süresinin

başlaması için yeterli olmadığı ileri sürülmüştür. Ancak Yargıtay 9. HD.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’ndaki düzenleme nedeni ile taraflara

tanınan ve yüklenen tüm hak ve yükümlükleri içeren ve gerekçeli kararın

yazılmama nedeninin açıklanması halinde, kısa kararın tefhiminin temyiz

süresinin başlangıcı için geçerli olacağını kabul etmektedir.

6100 sayılı HMK.’un 297,298 ve 321 maddeleri kısa karar, kısa

karar-gerekçeli karar ve kısa kararın tefhimine ilişkin düzenlemelere yer

vermiştir. Özellikle kısa kararın en azından hüküm özetini içermesi

gerekmektedir. Zira asıl olan kısa karardır. Kısa kararın hüküm özetini

içermemesi veya gerekçeli karardaki hüküm fıkrası ile çelişki yaratması,

HMK.’un belirtilen maddeleri uyarınca salt bozma nedeni yapılmalıdır.

Buna göre kısa kararda:

Davanın KABULÜ halinde;

a) Kabul edilen tazminat ve alacaklar tek tek açıklanmış, faizlerin

uygulandığı tarih ve niteliği belirtilmiş, vekalet ücreti ve yargılama gideri

belirlenmiş (gerekçenin neden açıklanmadığı da yazılmak sureti ile) ise

hüküm özetini içerdiği kısa kararın usulüne uygun tefhim edildiği kabul

edilmeli ve yüze karşı verilmesi halinde temyiz süresi tefhimden

başlatılmalıdır.

b) Sadece kabulü ile yetinilmiş ve gerekçeli kararda da talep gibi

hüküm kurulmuş ise keza kısa kararın hüküm özetini içerdiği kabul

edilmeli, ancak hak ve yükümlülükler tek tek belirtilmediğinden, faiz ve

117

yargılama giderleri açıklanmadığından temyiz süresi gerekçeli kararın

tebliğinden başlatılmalıdır.

c) Keza ister kısa kararda hak ve yükümlülükler tek tek belirtilsin,

ister belirtilmesin, gerekçeli kararda talep gibi karar verilmemiş, örneğin

taleplerden biri unutulmuş veya daha azına karar verilmiş veya uygulanan

faiz nitelik veya tarih itibari ile talep dışında yürütülmüş ise kısa karar-

gerekçeli karar çelişkisinden karar salt bu nedenle bozulmalıdır.

Davanın REDDİ halinde;

a) Retle birlikte yargılama gideri ve vekalet ücreti de hüküm altına

alınmış ise yine hüküm özetini içerdiği ve kısa kararın usulüne uygun tefhim

edildiği kabul edilmelidir. Yüze karşı verilmesi halinde temyiz süresi

tefhimden başlatılmalıdır.

b) Sadece retle yetinilmiş ve kısa kararda yargılama giderleri ve

vekalet ücreti unutulmuş ise hüküm özetini içerdiği kabul edilmekle birlikte

temyiz süresi tebliğden itibaren başlayacaktır.

c) Kabul ve ret kısa kararı dışında gerekçenin temyizi halinde ise

temyiz gerekçeli kararın tebliğinden itibaren başlatılmalıdır.

Davanın KISMEN KABUL ve KISMEN REDDİ halinde ise:

a) Sadece miktar belirtilmeden kısmen kabul, kısmen red veya

bilirkişi raporundaki hesaplamalara göre kısmen kabul, kısmen ret

şeklindeki kısa karar, HMK.’un 297, 321 maddelerine aykırı olduğundan

salt bu nedenle bozma kararı yazılacaktır.

b) Kısmen KABUL-kısmen RET kararında talep edilenlerden her

tazminat ve alacak kabul edilen miktar kadar kısa kararda açıklanmış, faiz

alacakları da belirtilmiş, reddedilenler de açıkça yazılmış ve kabul

edilmeyen kısmın reddine denilmiş ise hüküm özetinin yazıldığı kabul

118

edilmelidir. Ancak bu hüküm özetinde gerekçeli kararda yazılan hüküm

fıkrası ile çelişki bulunmamalıdır. Çelişki halinde kısa karar-gerekçeli karar

çelişkisinden bozma salt bu nedenle yazılmalıdır.

c) Kısmen KABUL-kısmen RET kısa kararında taraflara yüklenen

tüm hak ve yükümlülükler yargılama gideri ve vekalet ücreti dahil

belirtilmiş ise (gerekçeli kararın iş yoğunluğu nedeni ile yazılamadığı

belirtilmek sureti ile- daha sonra açılanacağı da belirtilebilir) yüze karşı

verilmesi halinde temyiz süresi tefhimden başlatılmalıdır.

d) Kısa kararda hak ve yükümlülükler (dava konusu edilen

taleplerin hangilerinin reddedildiği, hangilerinin kabul edildiği ya da kısmen

kabul edilenler faizleri ile birlikte belirtilmiş ise) açıkça yazılmasına

rağmen, yargılama giderleri ve vekalet ücreti konusunda bir karar

verilmemiş ise hüküm özeti olmasına rağmen temyiz süresi tebliğden

başlatılmalı ve kabul edilmelidir. Süre tutum var ise gerekçeli kararın

taraflara tebliği için (tebliğ yok ise) dosya geri çevrilmelidir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297 nci maddesi

uyarınca, mahkeme kararlarının;

a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt

kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla

görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,

b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye

Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve

soyadları ile adreslerini,

c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve

anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri,

119

delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla

bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,

ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın

harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini,

d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt

kâtibinin imzalarını,

e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi,içermesi, hükmün sonuç

kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her

biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların,

sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde

gösterilmesi zorunludur.

Basit yargılama usulüne tabi yargılamalara ilişkin olarak 6100 sayılı

HMK.nun “Hüküm” başlıklı 321. maddesinde aynen;

“Hüküm

MADDE 321- (1) Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme

tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek

kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre

verilmez.

(2) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların

gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde,

hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm

özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli

kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir.” hükmü

düzenlenmiştir.

120

321. maddedeki “hükme ilişkin tüm hususlar” dan kastedilen

HMK.nun 297. maddesindeki unsurlardır. Madde gerekçesinde tefhimin

hüküm özetinin yazdırılması olduğu açıklanmıştır.

Bu nedenlerle basit yargılamada da tefhim edilecek hüküm

HMK.nun 297/2. maddesindeki unsurları taşımakla birlikte HMK.nun 321.

maddesi uyarınca gerekçeli olmak zorundadır. Ancak Mahkemelerin iş

yoğunluğu ve buna bağlı olarak duruşma dosyalarının çokluğu nedeni ile

gerekçenin duruşmada yazdırılamaması halinde gerekçeli kararın en geç bir

ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir.

Bu yasal şekil yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi

hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların

gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların

mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz

yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu - 2007/14-778 E, 2007/611 K,

Dairemizin 01.04.2008 gün ve 2007/38353 Esas, 2008/7142 Karar sayılı

ilamı).

Halen yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci

maddesine göre, iş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı kanun

yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara

tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür.

Taraflar hükmün tefhiminin HMK.nun 297/2. maddesinde sayılan

unsurları taşımaması halinde hak ve borçlarını bilemeyeceklerinden temyiz

süresini kaçırmamak, hak kaybına uğramamak için kararı gereksiz yere

temyiz etmek zorunda kaldıkları bir gerçektir.

Bu nedenlerle hükmün tefhimi sırasında HMK.nun 297/2.

maddesinde belirtildiği üzere “taleplerden her biri hakkında verilen

121

hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında;

açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

HMK.’un 298/2 (HUMK. nun 382) maddesi gereğince sonradan

yazılacak gerekçeli kararın kısa karara uygun olması, tefhim edilen kısa

karara aykırı olmaması gerekir. Aksi halde, yargılamanın aleniyeti ilkesi

zedelenmiş ve mahkeme kararına güven sarsılmış olacaktır. Asıl olan tefhim

edilen kısa karardır. Gerekçeli kararın kısa karara uygun olmaması, çelişki

yaratır ve gerekçeli kararın yok hükmünde olduğu anlamına gelir. Belirtmek

gerekir ki, kısa karar ile gerekçeli karar çelişkisi, Yargıtay İçtihadı Büyük

Genel Kurulu’nun 10.4.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 Kararı gereğince

bozma nedenidir.

Y. HGK. Kararı: (22.02.2012 gün ve 2011/13-747 E, 2012/84 K.

Bir mahkeme hükmünde, tarafların iddia ve savunmalarının özetinin,

anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında

toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit

görülen vakıalarla, bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin birer

birer, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde hükümde gösterilmesi

gereklidir.

Bu kısım, hükmün gerekçe bölümüdür. Gerekçe, hakimin

(mahkemenin) tespit etmiş olduğu maddi vakıalar ile hüküm fıkrası arasında

bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki

esaslar açıklanır. Hakim, tarafların kendisine sundukları maddi vakıaların

hukuki niteliğini (hukuk sebepleri) kendiliğinden (re’sen) araştırıp bularak

hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede

açıklar.

122

Hakim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını,

yani kendini denetler. Üst mahkeme de, bir hükmün hukuka uygun olup

olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. Taraflar da ancak

gerekçe sayesinde haklı olup olmadıklarını daha iyi anlayabilirler. Bir

hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz (Kuru,

Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı

6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış, 22 Baskı, Ankara 2011,

s.472).

Anayasa’nın 141.maddesi gereğince bütün mahkemelerin her türlü

kararlarının gerekçeli olması gereklidir. Gerekçenin önemi Anayasal olarak

hükme bağlanmakla gösterilmiş olup gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya

bağlıdır.

Yasanın aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının

açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın

gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddi

olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi

nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak;

kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek

nitelikte olması gerekir.

Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle

haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve

Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne

uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda

verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer

vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm

fıkralarının bulunması zorunludur. Az yukarıda vurgulanan hususlar, Hukuk

123

Genel Kurulu'nun 19.6.1991 gün ve E:323, K:391; 10.9.1991 gün ve E:281,

K:415;25.9.1991 gün E:355, K:440;19.04.2006 gün ve E:2006/4-142, K:

229;05.12.2007 gün ve E:2007/3-981, K:936;23.01.2008 gün ve E:2008/14-

29, K:4;19.03.2008 gün ve E:2008/15-278, K:254;18.06.2008 gün ve

E:2008/3-462, K:432;21.10.2009 gün ve E:2009/9-397, K:453;24.02.2010

gün ve E:2010/1-86, K:108;28.04.2010 gün ve E:2010/11-195,

K:238;22.06.2011 gün ve E:2011/11-344, K:436 sayılı kararlarında da,

benimsenmiştir.

Nitekim, 07.06.1976 gün ve 3/4-3 sayılı Yargıtay İçtihadı

Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan “Gerekçenin ilgili bilgi ve

belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması

aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu

gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği

de tartışma götürmez bir gerçektir.” şeklindeki açıklama ile de aynı ilkeye,

vurgu yapılmıştır.

Bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak

yazılması gerektiğini öngören Anayasa’nın 141/3.maddesi ve ona koşut bir

düzenleme içeren 6100 sayılı HMK’nun 297. (Mülga HUMK'nun 388.)

maddesi, işte bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir.

Öte yandan, mahkeme kararlarının taraflar, bazen de ilgili

olabilecekleri başka hukuki ihtilaflar yönünden etkili ve bağlayıcı kabul

edilebilmeleri, başka bir dava yönünden kesin hüküm, kesin veya güçlü delil

oluşturup oluşturamayacağı gibi hukuksal değerlendirmeler de bu kararların

yukarıda açıklanan nitelikte bir gerekçeyi içermesiyle mümkündür.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, Yerel Mahkemelerin direnme

kararları da bir davayı sona erdiren (nihai) temyizi mümkün olan son

124

kararlardan olup; mahkemece bozmaya uyulması yönünde oluşturulan karar

ise, bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hakkın

gerçekleşmesine neden olmaktadır.

Bu nedenle, bir davanın taraflarının o dava yönünden, mahkemece

hangi nedenle haklı veya haksız bulunduklarını anlayıp

değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini

yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, kuşkuya yer

vermeyecek bir açıklık taşıyan direnme ya da uyma kararının bulunması,

zorunludur.

6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk

Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta

olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun, bozma sonrası

mahkemece yapılacak işlemleri düzenleyen 429/2.maddesinde, “…

Mahkeme, temyiz edenden 434'ncü madde uyarınca peşin alınmış olan

gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip

dinledikten sonra, Yargıtay’ın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar

verir.” hükmü öngörülmüştür.

Bu açık hüküm karşısında, mahkemece tarafların beyanlarının

alınmasından sonra yapılacak iş; açıkça bozma nedenlerine uyulması yada

eski kararda direnilmesine dair ara kararı oluşturmak olmalıdır. Bunun

yanında mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun

429.maddesindeki yetkisini kullanırken, bozma nedenlerinden her birine, ne

sebeple uyduğunu ya da uymadığını gerekçesiyle ortaya koymakla

ödevlidir. Zira direnme kararlarının hukuksal niteliklerinin doğal sonucu ve

gereği olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yapacağı inceleme ve

değerlendirme, bozma üzerine Yerel Mahkemelerce verilmiş direnme

125

kararlarına münhasır olduğundan, inceleme sırasında gözeteceği temel

unsurlardan birini, bozmaya karşı tarafların beyanlarının tespiti ile uyulup

uyulmama konusunda verilen ara kararları ile sonuçta hüküm fıkrasını

içeren kısa ve gerekçeli kararların birbiriyle tam uyumu ve buna bağlı olarak

kararın ortaya konulan sonucuna uygun gerekçesi oluşturmaktadır.

Bunlardan birisinde ortaya çıkacak farklılık ya da aksama çelişki

doğuracaktır ki bunun açıkça usul ve yasaya aykırılık teşkil edeceği

kuşkusuzdur. Başka bir ifadeyle, mahkemece düzenlenecek kısa ve

gerekçeli kararlara ilişkin hüküm fıkralarında, Özel Daire bozma ilamına

hangi açılardan uyulup hangi açılardan uyulmadığının hüküm fıkrasını

oluşturacak kalemler yönünden tek tek ve anlaşılır biçimde kaleme alınması,

kararın gerekçe bölümünde bunların nedenlerinin ne olduğu, bozmanın niçin

yerinde bulunmadığı ve dolayısıyla mahkemenin bozulan önceki kararının

hangi yönleriyle hukuka uygun olduğunun açıklanması, kararın yargısal

denetimi açısından aranan ön koşullardır.

Direnme kararları, yapıları gereği, Yasa’nın hukuka uygunluk

denetimi yapmakla görevli kıldığı bir Yargıtay Dairesinin bu denetimi

sonucunda hukuka aykırı bularak, gerekçesini açıklamak suretiyle bozduğu

yerel mahkeme kararının aslında hukuka uygun bulunduğuna, dolayısıyla

bozmanın yerinde olmadığına ilişkin iddiaları içerdiklerinden, o iddiayı

yasal ve mantıksal gerekçeleriyle birlikte ortaya koymak zorundadırlar

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.10.2009 gün ve E: 2009/9-397, K:

2009/453; 19.03.2008 gün ve E:2008/15-278, K:2008/254; 22.06.2011 gün

ve E:2011/11-344, K:436 sayılı ilamları). Anılan husus kamu düzeni ile

ilgili olup, gözetilmesi yasa ile hakime yükletilmiş bir ödevdir. Aksine

düşünce ve uygulama gerek yargı erki ile yargıcın, gerek mahkeme

126

kararlarının her türlü düşünceden uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile

de bağdaşmaz.

Nihayet, Yargıtay'ca bozulan yerel mahkeme kararı ortadan kalkar ve

hukuki geçerliliğini yitirir. Bozulan karar sonraki kararın eki niteliğinde

olmadığından bu karara atıf yapılarak hüküm kurulması isabetsiz olduğu

gibi, bozulan karardaki gerekçeye atıf yapılması da yasal dayanaktan

yoksundur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297 nci maddesi

mahkeme kararlarının içermesi gereken zorunlu unsurları saymıştır.

Basit yargılama usulüne tabi yargılamalara ilişkin olarak 6100 sayılı

HMK.nun “Hüküm” başlıklı 321. maddesinde ise tahkikatın

tamamlanmasından sonra, mahkemenin tarafların son beyanlarını alacağı ve

yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim edeceği, kararın

tefhiminin, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte

açıklanması ile gerçekleşeceği ancak zorunlu hâllerde, hâkimin bu durumun

sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini tutanağa

yazdırarak kararı tefhim edebileceği yazılıdır.

321. maddedeki “hükme ilişkin tüm hususlar” dan kastedilen

HMK.nun 297. maddesindeki unsurlardır. Madde gerekçesinde tefhimin

hüküm özetinin yazdırılması olduğu açıklanmıştır.

Bu nedenlerle basit yargılamada da tefhim edilecek hüküm

HMK.nun 297/2. maddesindeki unsurları taşımakla birlikte HMK.nun 321.

maddesi uyarınca gerekçeli olmak zorundadır. Ancak Mahkemelerin iş

yoğunluğu ve buna bağlı olarak duruşma dosyalarının çokluğu nedeni ile

gerekçenin duruşmada yazdırılamaması halinde gerekçeli kararın en geç bir

ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir.

127

Bu yasal şekil yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi

hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların

gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların

mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz

yönde etkileyecektir.

Halen yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci

maddesine göre, iş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı kanun

yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara

tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür.

Taraflar hükmün tefhiminin HMK.nun 297/2. maddesinde sayılan

unsurları taşımaması halinde hak ve borçlarını bilemeyeceklerinden temyiz

süresini kaçırmamak, hak kaybına uğramamak için kararı gereksiz yere

temyiz etmek zorunda kaldıkları bir gerçektir.

Bu nedenlerle hükmün tefhimi sırasında HMK.nun 297/2.

maddesinde belirtildiği üzere “taleplerden her biri hakkında verilen

hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında;

açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

7. HD. 18.02.2014 gün ve 2014/1172 E, 2014/4057 K.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 381.

maddesinde, mahkemenin, hazır olan tarafın iddia ve savunmalarını

dinledikten sonra yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim

edeceği (yüze karşı okuyacağı), kararın tefhiminin en az 388. maddede

belirtilen hüküm sonucunun duruşma tutanağına geçirilerek okunması

suretiyle olacağı belirtilmiş, 388. maddesinde kararın içereceği konular

sıralanarak, yargılama sonunda kurulan hüküm sonucu kısmında, gerekçeye

128

ait herhangi bir söz yinelenmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında

verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra

numarası altında birer birer, açık, kuşku ve duraksama uyandırmayacak

şekilde gösterilmesinin gerekli olduğu bildirilmiş, 389. maddesinde,

mahkeme kararı ile iki tarafa yüklenen ve verilen görev ve hakların kuşku

ve duraksamayı gerektirmeyecek şekilde oldukça kolay anlaşılır ve açık

yazılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan, 01.10.2011

tarihinde yürürlüğe girerek 1086 sayılı Kanunu ilga eden 6100 sayılı Hukuk

Muhakemeleri Kanununun 294. maddesinde, yargılama sonunda

uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai kararın hüküm olduğu

belirtildikten sonra 297. maddesinde hükmün kapsadığı hususlar sıralanarak,

hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz yinelenmeksizin,

isteklerden her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve

tanınan hakların, sıra numarası altında, açık, kuşku ve duraksama

uyandırmayacak şekilde gösterilmesinin gerekli olduğu bildirilmiştir.

Anlaşılacağı üzere söz konusu düzenlemeler, yargıda netlik ve açıklık

ilkesine uygun olarak kamu düzeni ve barışının sağlanmasını

amaçlamaktadır.

İŞ MAHKEMELERİ KARARLARININ TEMYİZİ:

Normatif hükümler:

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu

Madde: 8 “İş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı istinaf

yoluna başvurulabilir. Şu kadar ki, para ile değerlendirilemeyen dava ve

işler hakkındaki kararlar hariç, miktar veya değeri bin lirayı geçmeyen

davalar hakkındaki nihaî kararlar kesindir.

129

İstinaf yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî

kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden

itibaren sekiz gündür.

Bölge adliye mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve

işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar

hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün

içinde temyiz yoluna başvurulabilir.

     Kanun yoluna başvurulan kararlar, bölge adliye mahkemesi ve

Yargıtayca iki ay içinde karara bağlanır.

Yargıtay’ın kararlarına karşı karar düzeltme(*) yoluna

başvurulamaz.

(*) Ancak Daire kararı maddi hataya dayalı ve bu konuda

düzeltme talebi var ise bu talep, 6100 sayılı HMK’nun 183. maddesi kabul

edilerek, karar düzletilmektedir.

Geçici Madde 1- (Ek: 2/3/2005-5308/2 md.)

Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî

Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş,

Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî

Gazetede ilân edilecek göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar

hakkında yapılan temyiz başvuruları, kesinleşinceye kadar Yargıtay

tarafından sonuçlandırılır. Bu kararlar hakkında İş Mahkemeleri Kanununun

bu Kanunla yapılan değişiklikten önceki temyize ilişkin hükümleri

uygulanır.

     Geçici Madde 2- (Ek: 2/7/2012-6352/40 md.)

“Bölge adliye mahkemelerinin, 5235 sayılı Kanunun geçici 2 nci

maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine

130

kadar, Yargıtayın bozma kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi

halinde dava dosyası, önce kararı veren daireye gönderilir. Direnme

kararları daireler tarafından öncelikle incelenir. Kararı veren daire,

direnmeyi yerinde görürse kararı düzeltir; yerinde görmezse talebi on gün

içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletir”.

Madde gereğince;

Direnme yerinde ve bozma içeriğine göre esastan doğru ise yerel

mahkeme kararı onanacaktır.

Direnme yerinde, ancak bozma içeriğine göre başka nedenlerle

bozma gerekli ise bu husus belirtilmek sureti ile karar direnme kabul

edilerek bozulacaktır.

Gönderme kararı verilecek durumlar:

* Direnmenin yerinde olmadığı,

* Kesin olarak karar verildiği, kesinlik konusunda kararın

değerlendirilmesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yetki ve

görevi dahilinde olduğu,

* Yeni bir gerekçe ile karar verildiği, yeni hüküm olup

olmadığının değerlendirilmesi gerektiği,

* Bozma kararından sonrada Mahkemece HMUK.nun 388 vd.

HMK.nun 297. maddelerinde belirtilen unsurları taşıyacak şekilde yeni

bir karar verilmek zorunluluğu bulunduğu, kararın bu hükümlere

aykırı verildiği, durumlarda HGK dosya gönderilir.

4857 sayılı İş Kanunu:

Madde 20/3. “Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay

bir ay içinde kesin olarak karar verir”.

131

Feshin geçersizliği davalarında Yargıtay’ın araştırmaya

yönelik verdiği bozma kararlarına karşı direnilemeyeceği:

İş güvencesi kapsamında, İş Kanunu'nun 20. ve 21.

maddelerine göre mahkemelerce verilen kararların Yargıtay'ca kesin

olarak karara bağlanacağı açıkça düzenlenmiştir. Kesin olarak karar

verilmesi kuralının en önemli sonucu, bu kararlara karşı direnme kararı

verilmesini de mümkün olmamasıdır. İkincisi de iş mahkemelerinde

görülen diğer davalar da olduğu gibi, bu kararlara karşı da karar düzeltme

yolunun kapalı olduğudur.

Kararın kesin olması sebebiyle burada tartışılması gereken bir

sorun da, bozma söz konusu olduğunda, Yargıtay'ın sadece bozma ile mi

yetineceği, yoksa bir noktada yerel mahkeme gibi hüküm mü kuracağıdır?

Yargıtay, deliler yeterli ise, ikinci yolu, yani yerel mahkeme gibi hüküm

kurma yolunu tercih etmiştir. Yargıtay'ın bu şekilde karar vermesi Kanun'un

düzenlemesine uygundur. Yargıtay'ın bu tür kararları Kanun gereğince

kesindir. Madde ile iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ilişkin açılacak

bir davanın seri yargılama usulüne göre kısa süre içerisinde

sonuçlandırılması düşüncesi, işçinin emek gelirinden olanaklar ölçüsünde

çok kısa bir süre yoksun kalması ilkesinden kaynaklanmış ve bu nedenle

de Yargıtay Özel Dairesince verilecek kararın kesin olması amaçlanmıştır.

Dolayısıyla yeni bir yargılamaya ve incelemeye gerek

duyulmayacak şekilde karar verilmelidir. Özellikle kararın kesinleşmesine

kadar çalışmadığı süre için işçiye ödenmesi gereken en fazla dört aylık

ücretin tespiti de şayet yargılama dört aydan kısa sürmüşse yerel

mahkemede mümkün olmayacak, bu hususun da Yargıtay'ca karara

bağlanması gerekecektir. Bu da Yargıtay'ın yerel mahkeme gibi hüküm

132

kurmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak yerel mahkemece toplanan deliller

Yargıtay’ın hüküm kurmasına yeterli değilse, Yargıtay araştırmaya yönelik

bozma kararı verdiğinde, yerel mahkeme bu bozma kararına uymak

zorundadır. Nitekim bu yönde direnme kararı veren mahkeme kararı

Hukuk Genel Kurulunca, Yargıtay’ın bozma kararına uyulması gerektiği,

zira verilen bozma kararının da kesin karar verme düzenlemesi içinde

kaldığı gerekçesi ile bozulmuştur(YHGK 20.10.2004 gün ve 2004/9-

510E.2004/557 K. “Temyiz üzerine önüne gelen kararı inceleyen Özel

Daire, dosya içeriğini kendisini sonuca götürecek mahiyette gördüğü

takdirde kararını kesin olarak verecektir. Ancak, Özel Daire dosya

İçeriğini, kesin olarak karar vermeye yeterli bulmadığında eksikliklerin

giderilmesi amacıyla hükmü bozacak ve giderilmesini yerel mahkemeden

isteyebilecektir. Bir başka anlatımla, Yargıtay Özel Dairesinin bu

uyuşmazlığı nihai olarak neticelendirebilmesi için, iş akdinin feshinin haklı

bir sebebe dayanıp dayanmadığı olgusunun, dosya içeriğinden tam olarak

anlaşılır olması gerekir. Madde İle kesin olarak karar vermeden amaçlanan,

yerel mahkemenin dosyasının içeriğinin Özel Daireyi karara götürecek

nitelikte olmasıdır. Çünkü Yasa, iş akdinin feshinin haklı bir sebebe dayanıp

dayanmadığının belirlenebilmesi için taraflara kanıtlama külfeti

yüklemiştir. Önemli olan, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda

belirttikleri olguların, dayanakları olan bilgi ve belgelerin karara esas

olmak üzere dosyaya yansıtılmış olmasıdır. Mahkemece, taraflarca ileri

sürülen olgular ve dayanağı delillerin toplanması koşuluyla verilecek

karar, Yargıtay'ca gerektiğinde tekrar ele alınıp kesin sonuca bundan sonra

ulaşılabilecektir). Bir başka anlatımla, kesin olarak karar verme hükmü,

araştırmaya yönelik bozmada, yerel mahkemenin bozmaya karşı direnme

133

kararı veremeyeceğini de kapsamaktadır. Feshin geçersizliği ve işe iade ile

ilgili davada, yerel mahkemenin Yargıtay Özel Dairesince kararı

araştırmaya yönelik bozulduğunda, bu kararın gereklerinin yerine

getirmesi gerekir(9. HD. 12.05.2008 gün ve 2008/17705 Esas, 2008/12041

Karar).

Miktar itibari ile kesinlik:

(2012 yılı için 1.690,00 TL, 2013 yılı için 1.822,00 TL)

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve

alacak davalarına ilişkin nihai kararlar HUMK.’un 426/A maddesi uyarınca

temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik

sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın

değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama

giderleri hesaba katılmaz.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975

gün ve 1975/6-8 sayılı içtihadında, 5521 sayılı yasada açık düzenleme

olmamakla birlikte, bu yasanın 15. maddesindeki düzenleme gereği

HUMK.’un 426/A maddesindeki kesinlik sınırının iş mahkemelerinde

verilen kararlarda da uygulanması gerektiği, grup halinde açılan davaların

salt iş mahkemelerine özgü bir dava türü olmadığı, bu nedenle seri olarak

açılan davalarda her dosya için kesinlik sınırına bakılması gerektiği açıkça

belirtilmiştir.

Kesinliğin istisnaları:

1. Davaya konu olayda davacı işçinin halen işyerinde çalışmaya

devam ettiği ve uyuşmazlığın toplu iş sözleşmesinin uygulanmasından

kaynaklandığı anlaşılmakla verilen kararın ileriye dönük sonuçları olacak

veya

134

2. Aynı zamanda verilen karar ile toplu iş sözleşmesinin ilgili

hükmünün yorumu da yapılmakta ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun

18.11.2009 gün ve 2009/ 9-531 E, 2009/ 532 K. sayılı kararında da

belirtildiği gibi, toplu iş sözleşmesinden doğan isteklerde verilen kararın

özel bir tespit içermesi sebebiyle kesinlik sınırına bakılmamaktadır. (Y. 9.

HD. 24.04.2012 gün ve 2012/14072 E, 2012/14110 K).

Dairemiz Kararı:

24.06.2013 gün ve 2011/11958 E, 2013/19254 K.

“Halen yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci

maddesine göre, iş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı kanun

yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara

tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür.

Taraflar hükmün tefhiminin HMK.nun 297/2. maddesinde sayılan

unsurları taşımaması halinde hak ve borçlarını bilemeyeceklerinden temyiz

süresini kaçırmamak, hak kaybına uğramamak için kararı gereksiz yere

temyiz etmek zorunda kaldıkları bir gerçektir.

Bu nedenlerle hükmün tefhimi sırasında HMK.nun 297/2.

maddesinde belirtildiği üzere “taleplerden her biri hakkında verilen

hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında;

açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 01.02.1984 gün ve

1983/9 E, 1984/2 K .

“Asliye Hukuk Mahkemelerince verilen kararların yasal süre

geçtikten sonra temyiz edilmesi veya temyiz kabiliyetinin bulunmaması

halinde; yerel mahkemece temyiz isteminin reddine karar verilmeden

dosyanın Yargıtay'a gönderilmesi durumunda, Yargıtay'ca inceleme

135

yapılamaz ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 2494 sayılı

Kanunla değişik 432/4. maddesi hükmü uyarınca bu konuda bir karar

verilmek üzere dosyanın mahalline geri çevrilmesi gerekir”.

Tefhim ve tebliğ ile başlama:

Madde 8. İş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı istinaf

yoluna başvurulabilir. Şu kadar ki, para ile değerlendirilemeyen dava ve

işler hakkındaki kararlar hariç, miktar veya değeri bin lirayı geçmeyen

davalar hakkındaki nihaî kararlar kesindir.

İstinaf yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse

nihaî kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği

tarihinden itibaren sekiz gündür.

Bölge adliye mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava

ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beş bin lirayı geçen

davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak

sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.

Kanun yoluna başvurulan kararlar, bölge adliye mahkemesi ve

Yargıtay’ca iki ay içinde karara bağlanır.

Yargıtay’ın kararlarına karşı karar düzeltme yoluna

başvurulamaz.

Madde 15.Bu Kanunda sarahat bulunmayan hallerde Hukuk

Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanır.

Geçici Madde 1- (Ek: 2/3/2005-5308/2 md.) Bölge adliye

mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece

Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri

Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazetede ilân

edilecek göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında yapılan

136

temyiz başvuruları, kesinleşinceye kadar Yargıtay tarafından sonuçlandırılır.

Bu kararlar hakkında İş Mahkemeleri Kanununun bu Kanunla yapılan

değişiklikten önceki temyize ilişkin hükümleri uygulanır. (Temyiz süresi:

karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara tefhimi, yokluklarında

verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür”).

Geçici Madde 2- (Ek: 2/7/2012-6352/40 md.) “Bölge adliye

mahkemelerinin, 5235 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî

Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, Yargıtayın bozma

kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi halinde dava dosyası,

önce kararı veren daireye gönderilir. Direnme kararları daireler tarafından

öncelikle incelenir. Kararı veren daire, direnmeyi yerinde görürse kararı

düzeltir; yerinde görmezse talebi on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel

Kuruluna iletir”.

6100 sayılı HMK.

Madde 294. Mahkeme, usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla

davayı sona erdirir. Yargılama sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen

nihai karar, hükümdür.

Hüküm, yargılamanın sona erdiği duruşmada verilir ve tefhim

olunur. 

Hükmün tefhimi, her hâlde hüküm sonucunun duruşma

tutanağına geçirilerek okunması suretiyle olur.

Zorunlu nedenlerle sadece hüküm sonucunun tefhim edildiği

hâllerde, gerekçeli kararın tefhim tarihinden başlayarak bir ay içinde

yazılması gerekir.

Hükmün tefhimini, duruşmada bulunanlar ayakta dinler.

137

Hükme ilişkin hususlar, niteliğine aykırı düşmedikçe, usule ilişkin

nihai kararlar hakkında da uygulanır.

Madde 321.

Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son

beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim

eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.

Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların

gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu

hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle,

sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu

durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe

çıkartılması gerekir.

Geçici 3. Madde.

Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli

Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş,

Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci Maddesi uyarınca Resmî

Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun

temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce

aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye

kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan

değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü Madde hükümlerinin uygulanmasına

devam olunur.

Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu

mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu

Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.

138

1086 sayılı HUMK.

Madde. 426/İ. (Temyizde de uygulanır). Taraflar, ilâmın

kendilerine tebliğinden önce, istinaf yoluna başvurma hakkından feragat

edemez.

Başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya bölge adliye

mahkemesine gönderilmez ve kararı veren mahkemece başvurunun reddine

karar verilir. Dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara

bağlanmamış ise başvuru feragat nedeniyle reddolunur.

Dairemiz Uygulaması;

Dairemiz, gerekçenin açıklanması veya nedeni belirtilerek

gerekçenin yazılmaması halinde, kısa kararda taleplerden her bir

hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların

sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde

gösterilmesi halinde (vekalet ücreti ve yargılama gideri dahil), tehimin

usulüne uygun yapıldığını ve temyizin tefhimden başlayacağını kabul

etmektedir. Aksi halde ise kısa kararın hüküm özetini içermesi koşulu

ile temyiz tebliğden itibaren başlatılmaktadır.

HMK. 321/2 maddesindeki gerekçenin açıklanması, mutlaka

gerekçenin de yazılması anlamına gelmemektedir. Zira tefhim “verilmiş

olan kararın veya hükmün, duruşmada hazır bulunan taraflara yargıç

tarafından sözle bildirilmesidir”.

Katılma yoluyla temyizin mümkün olup olmadığı, (MÜMKÜN)

Açıklama:

HMK m.366’nın 348 inci maddeye yaptığı yollama nedeniyle,

348 inci madde hükmü temyiz konusunda da kıyasen

139

uygulanacağından; istinafta olduğu gibi, katılma yolu ile temyize

başvurma da mümkündür (md.348).

Temyiz dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı

bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile süresi (iki hafta) içinde

cevap vermekle yetinmeyip bu cevap dilekçesiyle kendine özgü nedenler

ileri sürerek temyiz yoluna başvurabilir.

Bu başvuru, asıl başvuruya bağımlı bir temyiz yolu

başvurusudur(Eski HUMK’ndaki düzenlemede katılma yolu ile temyiz, asıl

temyiz yoluna bağlı olmayan (ondan bağımsız) bir yol olarak kabul

edilmekte idi (Bkz. Kuru-Usul c.5, s.4605 vd). Bu nedenle katılma yolu ile

temyiz yoluna başvuru; asıl başvuran taraf, başvurusundan feragat eder veya

istemi esasa girilmeden önce reddedilirse, hüküm doğurmaz. Çünkü kural

olarak asıl istem incelenmezse, ona bağlı olan istemin de incelenmemesi

gerekir. Fakat temyiz yoluna başvuran tarafın istemi esasa girildikten sonra

reddedilirse, bu durum katılan tarafın isteminin incelenmesine engel olmaz.

Bunun gibi, taraflar Yargıtay’daki uyuşmazlığı sona erdirirlerse, katılma

yolu ile temyiz yoluna başvuru da etkisini kaybeder. Asıl temyiz yoluna

başvuru isteminin esasına girilip inceleme yapılmadan, katılan tarafın

istemi hakkında bir inceleme yapılamaz.

Normatif hükümler;

1086 sayılı HUMK.

Madde 426/H.

İstinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı

bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, vereceği cevap

dilekçesi ile istinaf yoluna başvurabilir. İstinaf yoluna asıl başvuran taraf,

buna karşı onbeş gün içinde cevap verebilir.

140

İstinaf yoluna başvuran, bu isteminden feragat eder veya istemi

bölge adliye mahkemesi tarafından esasa girilmeden reddedilirse, katılma

yolu ile başvuranın istemi de reddedilir.

6100 sayılı HMK.

Madde 366. Bu Kanunun istinaf yolu ile ilgili 343 ilâ 349 ve 352 nci

Maddeleri hükümleri, temyizde de kıyas yoluyla uygulanır.

Madde 348. (1) İstinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma

hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, vereceği cevap

dilekçesi ile istinaf yoluna başvurabilir. İstinaf yoluna asıl başvuran taraf,

buna karşı iki hafta içinde cevap verebilir.

(2) İstinaf yoluna başvuran, bu talebinden feragat eder veya talebi

bölge adliye mahkemesi tarafından esasa girilmeden reddedilirse, katılma

yolu ile başvuranın talebi de reddedilir.

YARGILAMAYI ETKİLEYEN TARAF İŞLEMLERİ

Davayı kabul:

Davayı kabul, davalının, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü

talep sonucuna, bütün bir gelecek için sonuç doğurmak üzere, kısmen veya

tamamen muvafakat etmesidir (HMK m. 308, c. 1).

İşe iade davalarının konusuz kalması denildiğinde akla ilk gelen,

işçinin yargılama sırasında işe başlatılmış olması halidir. Davacının işe

141

başlatılmış olması, aksi ileri sürülmedikçe, davalı işverenin feshin geçerli

bir sebebe dayanmadığını kabul ettiği şeklinde değerlendirilmeli ve bu

nedenle feshin geçersizliğine karar verilmelidir. Bu durumda, davacının işe

iadesi ve işe başlatmama tazminatına ilişkin talebinin konusuz kaldığı kabul

edilmelidir. Buna karşılık, davacı işçi, açıkça feragat etmemiş ya da talebini

geri almamış ise boşta geçen en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının

hüküm altına alınması gerekir121. Feshin geçersizliği istemli davanın

yargılaması devam ederken, işçinin işe başlatılması halinde Yargıtay,

“davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına”

şeklinde karar vermektedir. Yargıtay’ın önceki kararlarında, boşta geçen

süre ücretinin hüküm altına alınmaması yolundaki görüşü daha sonra işçinin

boşta geçen süre ücretinin ayrıca hüküm altına alınması yönünde

değişmiştir122. İşe iade davalarında konusuz kalma bakımından bu yaklaşım

öğretide desteklenmiştir123. Bazı yazarlar ise, işçinin dava sonuçlanmadan

işe başlatılmasının, taraflar arasında yeni bir sözleşme yapılması anlamına 121 Yargıtay 9. HD. 10.03.2008 gün ve 2008/3172 Esas, 2008/4338 Karar. Kişisel arşiv.122 Yar. 9. HD. 30.06.2005 gün ve 2005/19426E, 2005/23336K “Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine , işe başlatılmama tazminatına ve boşta geçen süre ücretine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur. Davalı işveren iş sözleşmesinin geçerli sebeple hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davacının işe başlatılmış olması nedeniyle davanın konusuz kaldığının tespitine karar verilmiş, davacının boşta geçen süre ücretine ilişkin talebinin de reddine karar verilmiştir. Ancak, dava devam ederken, davacının işe başlatılmış olması, aksi ileri sürülmedikçe, davalı işverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını kabul ettiği şeklinde değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunun 21.maddesinin 3. ve 5.fıkralarına göre, boşta geçen süre ücreti, feshin geçersizliğine ilişkin karar verilmesi ve işe başlatılmak için işverene süresinde başvurulması şartına bağlıdır. Somut olayda, boşta geçen süre ücretine ilişkin bu şartların yargılama sırasında, davacının işe başlatılmasıyla, önceden gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bu durumda davacı işçi, açıkça feragat etmemiş ya da talebini geri almamış ise boşta geçen en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının hüküm altına alınması gerekir. Dosya içeriğine göre davacı işe başlatıldıktan sonra söz konusu ücret ve diğer haklarından açıkça feragat etmemiştir. Bu nedenle, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının hüküm altına alınması gerekirken reddi hatalıdır.

123 Özekes,s.16

142

geleceğini, bunun açılan davanın konusuz kalması sonucunu

doğurmayacağını ileri sürmüşlerdir124. Yargıtay’ın sonraki uygulamaları ile

yargılama sırasında işçinin eski işine başlatılmasının hukuki sonuçları

üzerinde ayrıntılı biçimde durmuş ve bu durumun, davanın konusuz

kalmasını gerektirmediği, işçinin işe iade davasından feragat etmediği

sürece davaya devam edilip bir karar verilmesi gerektiği sonucuna

varmıştır125. Bu durumda yargılama sırasında işverence işçinin eski işine

iadesi feshin geçerli nedene dayanmadığını gösterir ve mahkemece bu

yönde bir tespit hükmü kurulmalıdır. Bu şekilde feshin geçersizliğinin

tespitine karar verilmekte ancak işe iade ile işe başlatmama tazminatı

konularında karar verilmesine yer olmadığına dair hükümler kurulmaktadır.

Ancak, davacı açıkça feragat etmemiş veya talebini geri almamış ise boşta

geçen en çok dört aylık ücretinin belirlenmesi gerekir.

Yargılama devam ederken, bazı durumlarda işveren fesihte yasal

şartları yerine getirmediğini anladığında, açılan davayı sonuçsuz bırakmak

için işçiyi işe davet etmektedir. Daveti kabul eden ve işe başlayan işçi için

yukarda yapılan açıklamalar doğrultusunda karar verilmesi yerinde

olacaktır.

Yargılama sırasında işverenin işçiyi eski işine başlatma yönünde

çağrısına işçinin olumlu yaklaşmaması, işe iade davasını olumsuz yönde

etkilememelidir. İşçinin işverenin çağrısına icabet etmemesi, işe dönme

konusunda gerçek niyetin taşımadığı şeklinde yorumlanmamalıdır. İşçinin

açmış olduğu davanın sonucunda işe iadeyi sağlama çabası yasal hakkıdır126.

124 Soyer,M.P: Feshe Karşı Korumanın Genel Çerçevesi, s.37; Ekmekçi,Ö:Legal,İHSGD 2004,Sayı 1,s.174125 Yargıtay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34540 E, 2005/37460 K. Kişisel arşiv. Yargıtay 9.HD. 31.3.2006 gün 2006/3835 E, 2006/7127 K. Kişisel arşiv.126 Çil, Ş. Tebliğ Baro, s:

143

Kanımca da açtığı davada yargı kararı güvencesi ile işe başlatılmasını

isteme hakkına sahip olan işçi daveti kabul etmek zorunda bırakılmamalı,

daveti kabul etmediği için açılan dava reddedilmemelidir. İşçinin feshin

geçersizliği davası açtıktan sonra işverenin işe daveti, bir nevi feshi geri

alma kabul edilebileceği gibi, aslında feshin geçersiz olduğunu ve dolayısı

ile açılan davayı kabul ettiği anlamına gelir. Kabulün ise HUMK.’nun

hükümleri gereği sonuçları farklıdır. Bu durumda mahkemece feshin

geçersizliğine ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen

süre ücreti ve diğer haklarına karar verilmelidir.

Feragat: (HMK. Mad. 307-312)

Bu konuda dikkat çekmek istediğim bir husus, Yargıtay’ın HMK ve

buna ilişkin yönetmelik düzenlemesine rağmen, 1086 sayılı HUMK

zamanında olduğu gibi temyiz aşamasında davadan feragat halinde yerel

mahkeme kararını salt bu nedenle bozmasıdır. Oysa HMK uygulamasına

ilişkin yönetmelik hükmüne göre Yargıtay temyiz aşamasında böyle bir

durum olduğunda, ek karar verilmesi için dosyayı yerel mahkemesine geri

göndermelidir. Zira düzenleme bu yöndedir.

HMK Uygulama Yönetmeliği “Madde 57. Hükmün

kesinleşmesinden önce davadan feragat, davayı kabul veya sulh halinde,

hâkim dosya üzerinden bu konuda ek karar verir. Taraflarca kanun yoluna

başvurulmuş olsa dahi sırf bu nedenlerle dosya istinaf veya temyiz

incelemesine gönderilmez”.

Açılmayan davadan feragat edilebilir mi?

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinden sonra ve koşul

olarak işverenin feshine bağlanmasından sonra, iş yargılamasında istifa ve

ikale (iş sözleşmesinin karşılıklı feshi) yaygınlaştığı gibi ikale

144

sözleşmelerinde veya düzenlenen ibranamelerde işe iade davasından feragat

edildiğine dair hükümlere yer verilmiştir.

Yargıtay 9. HD. istifa ve ikale sözleşmelerinin iş güvencesi

hükümlerini bertaraf edip etmediği yönünde inceleme yaparken, işe iade

davası açılmadan davada feragati içeren bu tür kayıtların da geçersiz olduğu

yönünde kararlar vermiştir. (9. HD., 03.12.2007, 2007/14824 E.,

2007/36279)

Sulh:

Sulh, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 313. ve devamı

maddeleri uyarınca davayı sonuçlandıran usulü bir işlemdir ve 315.

maddenin ilk cümlesinde sulh, ilgili bulunduğu davayı sona erdirir ve kesin

hüküm gibi hukuki sonuç doğurur yönünde düzenleme bulunmaktadır.

Sulh, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir. Temyiz

edilen karar, usul hukuku çerçevesinde kesinleşmiş olmadığından, bu

aşamada taraflar arasında sulh sözleşmesi yapılması mümkündür.

İKALE-SULH SÖZLEŞMESİ127

Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir.

Uygulamada sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen

bir hukuki ilişkinin sona erdirilmesinin de mümkün olduğu, sözleşmenin doğal

yoldan sona ermesi dışında tarafların akdi ilişkiyi sona erdirebilecekleri kabul

edilmektedir. Yargıtay’ın bir kararında, sözleşme özgürlüğünün bir sonucu

olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin sona erdirilmesinin de

mümkün olduğu, sözleşmenin doğal yoldan sona ermesi dışında tarafların akdi

ilişkiyi sona erdirebilecekleri açıklanmış ve bu işlemin adı ikale olarak

127 Hazırlayan. Bektaş KAR

145

belirtilmiştir128. Bozma sözleşmesi, hukuki niteliği itibari ile borçlandırıcı bir

işlem olmayıp, bir tasarruf işlemidir. Zira işlemle bir sözleşmeden doğan

alacak hakkı doğrudan doğruya etkilenmekte, ortadan kalkmaktadır. Taraflar

bununla daha önce aralarında yapmış oldukları bir sözleşmeden doğan alacak

ve borçtan karşılıklı olarak vazgeçmekte, alacaklı ve borçlu sıfat ve

durumlarına son vermektedirler129. Bozma sözleşmesi ilke olarak geçmişe

etkili sonuçlar doğurur.

Mahkeme dışındaki sulh sözleşmesi, bozma sözleşmesine benzer.

Ancak bu sulh sözleşmesi işveren tarafından fesih gerçekleştirilmiş ise işveren

feshini ortadan kaldırmaz. Feshin geçerliliğini etkilemez.

Sulh sözleşmesi, yapılma anı ve hukuki etkisi bakımından

ikaleden farklıdır.

İkalede taraflar anlaşarak iş ilişkisine son vermekte, yani iş

ilişkisinin son bulma sebebi fesih değil anlaşma olmaktadır. Taraflar

arasında ikale ile peşinen herhangi bir uyuşmazlık doğması engellenmek

istenmektedir.

Sulh sözleşmesinde ise iş ilişkisi önce işveren feshi ile sona

ermektedir. Tarafların arasında feshin geçerliliği ve feshe bağlı hukuki

sonuçlar bakımından bir uyuşmazlık söz konusudur. Bu uyuşmazlık

tarafların anlaşması, feshe bağlı hukuki sonuçları düzenlemesi ile son

bulmaktadır ki bu da sulh sözleşmesidir. Böylece sulh sözleşmesi ikaleden

farklı olarak sözleşmenin sona ermesini değil, sona eren bir iş sözleşmesinin

sonuçlarını düzenlemektedir (Özdemir, 63)130.

128 Yargıtay 15. HD. 2.10.1995 gün, 1995/2259 E, 1995/ 5181 K.129 Eren, F. s: 1246 130 Mustafa Alp, İş İlişkisinin Sona Ermesi Ve Kıdem Tazminatı. 2014 Milli Komite Toplantısı tebliğinden

146

İkalede işveren feshi yoktur, işten ayrılma işçinin de iradesi ile

gerçekleşmektedir. İşe iade davası açma hakkından bir feragat söz konusu

değildir zira fesih işlemi olmadığından bu hak hiç doğmamaktadır. Sulh

sözleşmesinde ise işveren feshi mevcuttur; işçinin iş ilişkisinin sona

ermesine rızası hiçbir şekilde yoktur. İşe iade davası açma hakkı doğmasına

rağmen sulh sözleşmesi ile doğrudan işe iade davası hakkından feragat

sonucu doğmaktadır. Yargıtay’ın geçmişten beri kabul ettiği, işe iade

davasından feragatin ancak açılmış dava kapsamında olabileceği, dava

açmadan önce haktan geçerli bir feragatin olamayacağı içtihadı ile sulh

sözleşmesini bağlayıcı saymayan içtihadı uyumlu ve tutarlıdır131.

İşveren feshinden sonra taraflarca imzalanan sulh sözleşmesinin

ikale olarak değerlendiren Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin132 aksine

Dairemiz bu sözleşmenin işveren tarafından gerçekleştirilen feshi ortadan

kaldırmadığı, sulh sözleşmesinin ikale olarak değerlendirilemeyeceği,

ikalenin maddi hukuk kurumu, sulhun ise yargılama hukuku kavramları

içinde değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir133. Zira 6100 sayılı

HMK.’un 313. Maddesi uyarınca sulh ancak görülmekte olan bir davada

sözkonusudur.

Diğer taraftan fesihten sonra düzenlenen sulh sözleşmesinin

geçerliliği TBK.’nun 420. Maddesi kapsamında da değerlendirilmelidir. Zira

anılan maddeye göre “İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin

yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak

en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve

miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve 131 Mustafa Alp, İş İlişkisinin Sona Ermesi Ve Kıdem Tazminatı. 2014 Milli Komite Toplantısı tebliğinden132 Yargıtay 22. HD. 22.01.2014 gün ve 2013/37844 E, 2014/638 K.133 Yargıtay 9. HD. 08.04.2013 gün ve 2013/2537 E, 2013/11397 K.

147

banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri

veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür”. Sulh sözleşmesi işçinin

alacağını da düzenlediğinde bir anlamda ibrayı da içereceğinden, fesih

tarihinden itibaren bir ay içinde düzenlenmesi anılan hüküm gereği

geçersizliği sonucunu da doğuracaktır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/son

maddesi uyarınca “Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri

sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri

geçersizdir”. Maddenin birinci fıkrasında ise “İşverence geçerli sebep

gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya

özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar

verildiğinde, işverenin, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda” olacağı

belirtilerek, gerçekleştirilecek feshin, mahkeme denetimine tabi olduğu,

feshin geçerliğine ilişkin sulh veya feragatın geçerli olamayacağı emredici

bir düzenleme ile de kabul edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde, tarafların güvenin

meydana gelmesini sağlayacak koşullar sunması önem taşır. Kanunun

getirdiği güvenin korunmasına ilişkin hükümler yanında, tarafların sözlü

veya yazılı davranışları bu güven ortamını sağlayabilir. Sağlanan güvenin,

güven sorumluluğu kapsamında, hukuken korunması gerekir. Güven

sorumluluğunda taraflar birbirlerinden bekledikleri güveni boşa

çıkarmamalıdır. Bu bağlamda sözlü ifadeler, çeşitli vesika ve belgeler örtülü

irade davranışlarını da sayabiliriz. Açık irade beyanın korunması pek sorun

yaratmasa da örtülü irade beyanının aynı kolaylığı taşıdığından söz

edilemez. Ancak bu halde de ortada korunması gereken bir güven söz

konusu ise hukuken de bir sonuç doğurması kaçınılmazdır. Güven

148

sorumluluğuna yaklaşımında bir diğer yön ise, dürüstlük kuralından doğan

yükümlülüklere aykırı davranmanın söz konusu olmasıdır.

Medenî Kanunda yer alan dürüstlük ilkesi (TMK m. 2) genel bir

hukuk ilkesi olup usûl hukukunda da geçerlidir. Devletin bir kurumu olan

mahkemenin haksız, hileli ve kanuna aykırı şekilde bir yargılama ile

uyuşmazlığı çözümlemesi düşünülemez. Ayrıca dürüstlük kuralı, kamu

yararı açısından da dikkate alınmayı gerektirir. Çünkü, davanın usûl

ekonomisine uygun şekilde sonuçlanması, ancak dürüstlük kuralının medenî

usûl hukukunda da geçerli olması ve hâkim tarafından kendiliğinden nazara

alınmasıyla mümkün olur. Dürüstlük kuralı, işlemlerin yorumlanması,

tamamlanması, yeniden gözden geçirilmesi ve değiştirilmesinde göz önünde

tutulur. Dürüstlük kuralına uymak, taraflar açısında bir yükümlülüktür.

Usulü yetkiler kullanılırken de bu, dürüstlük kuralına uygun olmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerine dayalı feshin

geçersizliği ve işe iade istemli davada, asıl istek feshin geçersizliği ve işe

iade olup, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için ücret ve diğer

haklar ise bu istemin sonucuna ve tarafların davranışına bağlanan ikincil

sonuçlardır. İstek olmasa bile resen dikkate alınması gerekir. Feshin

geçersizliği ve işe iade kararı ile birlikte hüküm altına alınmaması daha

sonra işe başvuru yapılması ve işe başlatmamanın gerçekleşmemesi halinde

istenmesine yasal engel teşkil etmez. Kısaca bu yönde karar verilmemiş ise

kesin hüküm teşkil etmez.

Diğer taraftan her ne kadar işçinin kesinleşen mahkeme kararının

tebliğinden itibaren işe başlatılması için işverene başvurması 4857 sayılı İş

Kanunu’nun21/5 maddesinde düzenlenmiş ise de, kesinleşme ile başvuru

tarafların anlaşamadıkları durumda aranmaktadır. Tarafların anlaşması,

149

yargılama sırasında işe başlatılma veya protokol bulunması halinde

tarafların iradeleri dikkate alınmalıdır.

ISLAH : (HMK. 176-182) Islah, karşı tarafın onayına ve yargıcın kararına bağlı olmaksızın bir

tarafın usule ilişkin yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla

yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun biçimde tamamen veya

kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir işlemdir.

Normatif düzenleme, HMK .’un 176. maddesine göre;

“(1) Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen

veya tamamen ıslah edebilir.

(2) Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.”

Kısmen ıslahta davada daha önce yapılmış olan belli bir usuli

işlemin düzeltilmesi söz konusudur. Kısmen ıslaha uygulamada sıklıkla

dava konusunun(müddeabihin) arttırılması biçiminde rastlanmaktadır.

Davanın kısmen ıslahı ile davada yapılmış olan belli bir usul işlemi ıslah

edilir(düzeltilir) ve bundan sonraki usul işlemlerinin yapılmamış sayılması

sağlanır.

Kısmi ıslah sureti ile dava konusunun arttırılması ile kısmi dava

dilekçesinde belirtilen miktarın arttırılmasına ilişkin usul işlemi

düzeltilmekte ve dava tam eda davası niteliğini almaktadır. Dava

dilekçesinde faiz istemi var ise ıslah ile miktar arttırıldığından ayrıca ıslah

dilekçesinde faiz istenmesine gerek bulunmadığı gibi ıslah ise arttırılan

isteklere temerrüt yoksa dava tarihinden faiz yürütülmesi gerekir. Buna

bağlı olarak davalı taraf süresinde kısmi davada zamanaşımı definde

bulunmuş ise bu zamanaşımı definin, davalı yönünden ıslahtan sonra

zamanaşımı definde bulunmasına gerek olmaksızın ıslah ile arttırılan

150

miktarlar için değerlendirilmesi ve dikkate alınması gerekir. Kısaca davalı

kısmi davada zamanaşımı definde bulunmuş ise bu zamanaşımı itirazının

ıslah ile arttırılan miktarları da kapsadığı kabul edilmelidir. Zira kısmi ıslah

da olsa ıslah bir ek dava değildir, dava dilekçesinde kısmi olarak istenen

miktar düzeltilmiştir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir.

Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için

zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi

davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı

süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru

zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul

edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten

itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli,

bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada

belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten

geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm

altına alınmalıdır.

Belirsiz alacak davasında miktar belirlendikten sonra, tamamının

istenmesi halinde zamanaşımı defi dikkate alınmazken, kısmi davada kısmi

olarak istenen dışında bakiye alacak miktarının ek dava açılarak veya ıslah

sureti ile arttırılarak istenmesi halinde zamanaşımı defi ile karşı karşıya

kaldığında, zamanaşımının dikkate alınması gerekecektir. Ancak 6100 sayılı

HMK zamanında ıslah sureti ile dava konusunun arttırılmasında zamanaşımı

ve faizin etkilenmeyeceği, dava tarihinin esas alınması gerektiği yönünde

kararlar da vardır.

151

Ancak 6100 sayılı HMK zamanında ıslah sureti ile dava konusunun

arttırılmasında zamanaşımı ve faizin etkilenmeyeceği, dava tarihinin esas

alınması gerektiği yönünde kararlar da vardır.

Yargıtay 4. HD HMK yürürlüğe girdikten sonra oy çokluğu ile

verdiği kararlarında “Yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu 176. maddesinde “Taraflardan her biri yapmış olduğu usul

işlemlerinin bir kısmını ya da tamamını ıslah edebilir. Aynı davada, taraflar

ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilirler.” Aynı kanunun 177. maddesinde;

“tahkikatın sona ermesine kadar ıslah yapılabilir.” biçiminde düzenleme

yapılmıştır. Dava dilekçesinde belirtilen dava konusunun (müddeabihin)

ıslah yolu ile artırılması ek dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesinin kısmi

ıslahı niteliğindedir. Yasada ayrıca düzenlenmiş olması ve kendine özgü

kurallarının olması nedeniyle ek dava niteliğinde kabul edilemez. Bu

nedenle asıl davaya karşı ileri sürülebilecek zamanaşımı defi, ıslah edilen

kısma karşı ileri sürülemez.” şeklinde gerekçelerle kısmi davada ıslah sureti

ile talep konusunun arttırılmasında zamanaşımı definin dikkate

alınmayacağını belirtmektedir134.

Karşı oy gerekçesi: “Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve

değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış

olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak

tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep

sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın

bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür.

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah

halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava

134 Yargıtay 4. HD. 20.12.2011 gün ve 2010/11974 Esas, 2011/13758 Karar.

152

dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek

doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere

müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup

kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul

işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük

olarak hüküm ifade eder.

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş

ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır.

Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan

kaldırır. BK. 133 madde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup

bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan

beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım içinde

davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir.

Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için

zamanaşımı işlemeye devam eder.

Nitekim 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 107.

maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tesbit

davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın

rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği

kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde

zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir.

Aynı Yasanın 109. maddesindeki kısmi davada ise

zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur.

6100 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof.

Hakan Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof. Muhammet Özeken

153

tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre

Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında “Belirsiz alacak davası

açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı

açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan

davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş

olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda

alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması

yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu

tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip

sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme

özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri

sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği

ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da

incelemesi mümkün değildir.

Kanımca, burada karşı oy gerekçesi yerindedir. Dairemiz

uygulaması da değişmemiştir. Her ne kadar ıslah dava dilekçesinin

başlangıçtan itibaren değiştirilmesi, dava konusunun genişletilmesi ise de

ıslah yapılan tarihte zamanaşımına uğrayan kısmın dava edilebilme niteliği

ortadan kalkmıştır. Kaldı ki HMK düzenlemesinde belirsiz alacak davası

için zamanaşımının işlemeyeceği açıkça belirtilmişken, kısmi dava için bu

yönde bir açıklama ve gerekçeye yer verilmemiştir. Bu kanımca bilinçli bir

düzenlemedir. En azından belirsiz alacak davası ile kısmi dava arasında bir

fark bulunması gerekir. Zira belirsiz alacak davasında, dava tarihi ile talep

edilen bir alacak vardır. Ancak kısmi davada, bakiye dava tarihi itibari ile

talep edilmiş değildir.

154

Tamamlanmış işlem(Kısmi dava):

1086 sayılı kanun döneminde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan

açılan davaya Mahkeme HMK 109. Maddesini uygular:

“Mahkemece, “Yargıtay bozma ilamı dosya kapsamına, hakkaniyete,

hak ve nispet kaidelerine aykırıdır. Halin icabından davanın kısmi dava

olarak açıldığı açık olarak bellidir. Davacı davaya konu ettiği alacak

kalemlerinin her biri için 100'er ve 50.-TL'lık taleplerde bulunduğu ve dava

dilekçesine "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu"'na ilişkin ibarenin

bulunmadığı tartışma dışıdır. Hukuki sorun fazlaya ilişkin hakların saklı

tutulmasına ilişkin ibare ya da uygulamada tamamen bir klişe şeklinde dava

dilekçesine şerh edilen ibarenin yokluğu halinde ve fakat diğer dosya

delilleri ve dava dilekçesindeki maddi vakıaların izahından dört yılı aşkın

bir çalışma süresindeki kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer ücret

alacaklarının talep edildiğinin sarih olarak belirlendiği hallerde halin

icabından davacının bir kısmı dava açtığının kabulünde zorunluluk vardır.

Zira bu yorum kabul edilmediği takdirde dört yılı aşkın bir çalışma

süresindeki kıdem ve ihbar tazminatı ve ücret alacaklarının toplamının 350

TL'lik bir talebe ilişkin olduğu ve maddi hakka ilişkin bakiye taleplerden

iptidaen feragat edildiği, bu cümleden olarak ıslah suretiyle netice-i talebin

arttırılamayacağı

ve ek dava yoluyla da maddi hakkın talep edilemeyeceği sonucuna ulaşılmış

olacaktır. 6100 sayılı HMK'nun 109.maddesinin 109/1 ve 109/3 maddesi

kısmi dava açılabilen hallerde açıkça bakiye taleplerden feragat edilmemesi

hali dışında kısmi dava açılması talep konusunun geri kalan kısmından

feragat edildiği anlamına gelmez hükmün 01.10.2011 tarihinden geçerli

olmak üzere vaz edilmiştir. Tamamlanmamış usul işlemlerinde derhal

155

uygulanacak bu hüküm ve yukarıda açıklanan nedenlerle bozma ilamına

direnilmiştir. Dosyanın esası ile ilgili bir bozma söz konusu olmamakla

24.12.2008 tarihli karar gerekçemiz tekrar edilmiştir” gerekçesiyle önceki

kararda direnilmiş ve davanın kabulüne ilişkin yazılı şekilde hüküm

kurulmuştur.

Daire Gerekçesi: “Dairemiz bozma kararı üzerine dosya yerel

mahkemeye gönderilmiş, yerel mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile

direnme kararı verilmiş, anılan kararın davalı tarafından temyizi üzerine

dosya Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na gitmiş;

Hukuk Genel Kurulu tarafından 15.06.2012 tarih ve 2012/390

Karar sayılı ilam ile, yerel mahkemece bozma kararından sonra ilk karar

verilirken yürürlükte olmayan, dolayısıyla gerekçesinde yer almayan 6100

Sayılı HMK’nun 109. maddesine dayanıldığı ve açılan davanın kısmi dava

olduğu gerekçesiyle direnildiği, bu durumda yerel mahkemece direnme

kararı olarak nitelendirilen temyize konu kararın gerçekte bir direnme kararı

değil, yeni bir hüküm niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği,

kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevinin Hukuk Genel

Kurulu’na ait olmayıp Özel daireye ait olduğu gerekçesiyle dosya temyiz

itirazlarının incelenmesi için dairemize gönderilmiştir.

Dairemizin daha önceki bozma ilamında da belirtildiği üzere,

davacı, davanın devamı sırasında verdiği 17.04.2006 tarihli dilekçe ile

talebini miktar yönünden ıslah etmiş ve davalı taraf dava dilekçesinde

fazlaya dair hakların saklı tutulmadığı gerekçesiyle ıslah talebine karşı

çıkmıştır.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 87/son maddesi Anayasa

Mahkemesi tarafından iptal edildikten sonra ıslah yoluyla müddeabihin

156

arttırılması da mümkündür. Ancak, olayımızda davacı dava dilekçesinde

talep konusu alacaklardan fazlaya ait haklarını saklı tutmadığı gibi, davayı

da kısmi dava olarak açmamıştır. Davacı dava konusu yapmadığı ve saklı

tutmadığı kısımlardan zımnen vazgeçmiş ve isteklerini miktarla

sınırlandırmış sayılır. (YHGK.nun 2004/4-200E. 2004/227 K.) Bu durumda

davacı, isteyebileceği ücretleri dava dilekçesiyle sınırlandırdığından ve

fazlaya ait taleplerini saklı tutmadığından fazlaya ilişkin isteklerinin reddine

karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece, direnme kararında 6100

Sayılı HMK’nun 109. maddesi gerekçe gösterilerek tamamlanmamış işleme

yeni yasanın uygulanacağını belirtilmiş ise de, davanın 24.12.2008

tarihinde karara bağlandığı ve temyize konu işlemlerin HMK’nun

yürürlüğe girişinden önce tamamlandığı, bu nedenle 6100 Sayılı

HMK’nun 109. maddesinin somut olayda uygulanma kabiliyeti

bulunmadığı anlaşılmakla yerel mahkeme hükmünün bozulması

gerekmiştir. (Y. 9. HD. 05.12.2012 gün ve 2012/32447 E, 2012/40930 K).

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı

HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini

izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de

ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk

Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki

uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı

tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için

zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da

süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100

157

Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca

zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan

zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı

çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta

iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı

dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli

sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir

anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre

geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat

etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri

sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E.

2011/ 70. K.).

a) Bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılmayacağı sorunu:

Bu konuda Daireler arasında farklı görüşler vardır. 4 HD 1086 sayılı

HUMK dönemi gibi bozma esasa yönelik ise ıslah yapılmayacağı yönünde

kararlarını devam ettirirken135, Yargıtay 9. HD. HMK döneminde tahkikatın

bozmadan sonra da devam ettiğini ve tahkikat tamamlanıncaya ıslah

yapılmasının mümkün olduğunu belirtmiştir136. 135 Dava tarihinde yürürlükte bulunan HUMK'nun 84. maddesi ile bu konuya ilişkin 04/02/1948 tarih ve 1944/10-1948/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; bir yargılama işlemi olan ıslah, soruşturma ve yargılama bitinceye kadar yapılabilir. Karar, temyiz incelemesi sonucunda bozulduktan sonra artık ıslah yapılamaz. Aynı düzenleme, yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 177/1. maddesinde de yer almıştır. Davacı, bozma kararından sonra ek dava yolu ile istemde bulunabilir. Şu durumda, ıslah dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekir. Karar, açıklanan nedenle yerinde görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir”. (07.02.2012 gün ve 2011/14957 E, 2012/1589 K) 136 Hukuk Muhakemeleri Kanunu göre, ıslah tahkikatın sonuna kadar yapılabilecektir.(m. 177). 27.10.2009 gün ve 2008/11352E, 2009/29488 K sayılı dairemiz bozma ilamı hükmün esasına ilişkin olması ve Yargıtay kararına uyularak yapılan yargılamada tahkikatın devam

158

Kanımca, önceki karar ister usulden bozulsun, isterse esastan

bozulmuş olsun bozmadan sonra deliller toplanacak veya araştırılacak bir

husus, kısaca tahkikatın bittiği taraflara tefhim edilecek bir durum var ise

bozmadan sonra ıslah yapılabileceği kanısındayım. Ancak bozma istek

konusunda kesin bir yargı verilmesini gerektiriyor, tahkikat yapılmasına

engel bir durum oluşturuyor ise bu durumda ıslahın mümkün olmadığı

düşüncesindeyim.

b) Dava dilekçesinde vakıanın ıslah edilmeden, dava konusunun

ıslah ile arttırılması:

Bilindiği üzere dava miktarının ıslah yolu ile arttırılması olanaklı

olduğu gibi açıkça belirtilmiş olmak kaydı ile dava sebebinin de ıslah sureti

ile genişletilmesi ve değiştirilmesi mümkündür.

Bozma ve direnme kararlarının içerikleri itibariyle Hukuk Genel

Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Dava dilekçesi ile 2002-30.03.2004

tarihleri arasında toplam 600 saat fazla mesaisi bulunduğunu ve fazlaya

ilişkin haklarını saklı tutarak 200,00 YTL lik kısmını talep eden davacının,

ıslah yolu ile 2012 saatlik fazla çalışma ücreti alacağını isteyip

isteyemeyeceği noktasında toplanmaktadır. 

Bu aşamada "ıslah" kavramı hakkında şu açıklamaların

yapılmasında yarar vardır.  

1086 sayılı HUMK’nun 83. ve devamı maddelerinde ıslah kurumu ayrıntılı

şekilde düzenlenmiş; 83.maddede, davanın her iki tarafının da, yargılama

etmesi karşında, 07.01.2011 tarihinde yapılan ıslah yasaya aykırı görülmemiştir. Kaldı ki tek bir dava ile halledilebilecek bir uyuşmazlığın bir başka dava konusu olması da usul ekonomisine uymamaktadır. Bu düşünce Hukuk Muhakemeleri Kanunu Usul ekonomisi ilkesi başlıklı 30.Maddesinde ki“ Hakim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.” düzenlemesi ile de örtüşmektedir. (Oy çokluğu. 01.11.2011 gün ve 2011/33835 E, 2011/42324 K)

159

usulüyle ilgili bir işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak

aynı dava içerisinde bu yola sadece bir kez başvurulabileceği; 84.maddede,

ıslahın tahkikata tabi olan davalarda tahkikatın, bitimine kadar

yapılabileceği belirtilmiştir (benzer hükümlere 6100 sayılı HUMK'un 176,

177/1. maddelerinde yer verilmiştir).

Bilindiği üzere, ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini,

bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak

tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur.  

Eş söyleyişle, ıslah, iyiniyetli tarafın, davayı açtıktan veya

kendisine karşı bir dava açıldıktan sonra öğrendiği olgularla ilgili

yanlışlıklarını düzeltmesine, eksiklikleri tamamlamasına, bu çerçevede yeni

deliller sunabilmesine olanak sağlayan bir kurumdur (YİBK’nun 04.02.1948

gün ve E:1944/10, K:1948/3; HGK’nun 16.03.2005 gün ve E:2005/13-97,

K:150 sayılı ilamları).  

Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık

sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak

olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında, ortadan kaldırmış olan

işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi,

elbetteki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren

maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi

işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından,

usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk

işlemi mahiyeti taşımaktadır. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar,

maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın

konusu olamaz (HGK’nun 14.01.1953 gün ve E:1/8, K:3;14.3.2007 gün ve

E:2007/2-99, K:141 sayılı ilamları). Bu sebeple, talebini açık ve yorumu

160

gerektirmeyecek bir şekilde belirterek sınırlayan davacının, bu talebini ıslah

yoluyla düzeltmesi mümkün değildir.  

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, somut olay

değerlendirildiğinde; dava dilekçesinde davalı iş yerinde 2002 yılından iş

akdinin feshedildiği 30.03.2004 tarihine kadar yaptığı fazla çalışma

süresinin 600 saat olduğunu bildiren davacının bilirkişi raporu üzerine 600

saat üzerindeki fazla çalışma ücreti alacağı için, ıslah dilekçesi ile talebini

artırması mümkün değildir.

 Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel

Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul

ve yasaya aykırıdır. (10.10.2012 gün ve 2012/9-853 E, 2012/706 K)

c) Islah ile dava dilekçesinde istenmeyen, ancak aynı hukuki

ilişkiden kaynaklanan başka bir alacağın istenmesi:

Bu husus tartışmalıdır. 9 ve 21. HD bu konuda farklı kararlar

vermiştir.

9. HD. Kararı: “Davacı işçi dava dilekçesinde fazlaya dair haklarını

saklı tutarak isteklerde bulunmuş, yargılama sırasında ıslah dilekçesi

vererek izin ücretini de talep etmiştir. Mahkemece, davaya konu olmayan

izin ücreti talebinin ıslah ile istenemeyeceği gerekçesiyle ek dava açma

konusunda muhtariyetine dair karar vermiştir. Kısmi davada fazlaya dair

haklar saklı tutulmuş olmakla ıslah dilekçesi verilerek daha önce talep

edilmemiş olan izin ücretinin yargılamaya getirilmesi olanaklıdır, Davacının

izin ücreti isteği ile ilgili olarak değerlendirme yapılarak bir karar verilmek

üzere hükmün bozulması gerekmiştir. (Y. 9. HD. 17.07.2007 gün ve

2007/19071 E, 2007/24482 K)”

161

21. HD. Kararı: “Dava, iş kazası sonucu beden tamlığı bozulan

davacı işçinin maddi zararının giderilmesi istemine ilişkindir. Yargılama

sırasında davacı dava dilekçesini ıslah ile maddi tazminat miktarını artırmış

ve ayrıca dava dilekçesinde yer almayan manevi tazminat isteminde

bulunmuştur. Mahkemece, manevi tazminata ilişkin açılmış bir dava

olmadığı halde, ıslah dilekçesi ile manevi tazminat istemi dikkate alınarak,

manevi tazminatın kısmen kabulüne karar verilmesi yanlıştır. HUMK'un 83.

ve devam maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye

yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların

dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya istem sonucunun

açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava

konusunu veya istem sonucunu değiştirebilmesi imkanını sağlamaktadır.

Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak

her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır.

Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin

işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam

eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir davanın açılması olanağı

bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek

dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun

yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur. Islahta dava konusu

olmayan bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir. Bu nedenle

"davacının ayrıca dava açma hakkı saklı kalmak üzere manevi tazminata

ilişkin ıslah isteminin reddine" şekilde karar verilmesi gerekirken "davacının

manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 9.000.000.000 TL. manevi

tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak

davacıya verilmesine" şeklinde hüküm kurularak söz konusu ıslaha değer

162

verilmesi doğru bulunmamıştır. (Y. 21. HD. 21.03.2006 gün ve 2006/194 E,

2006/2652 K).

Kavram olarak bakıldığında ve objektif dava yığılması açısından

her talep ayrı bir dava olarak değerlendirildiğinde, 21. HD’nin kararı

doğrudur. Ancak usul ekonomisi, basitlik, çabukluk ilkeleri dikkate

alındığında aynı işlemden kaynaklanan bir alacağın ıslah yolu ile istenmesi

yerinde kabul edilebilir.

d) İtirazın iptali davasında ıslah:

İtirazın iptali davasında, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak tahsil

hükmü kurulması mümkün olmaz. Yargılama sonunda icra takibine itirazın

kıdeme ya da tamamen iptali ile takibin devamına ya da davanın reddine

dair karar verilmelidir.

İtirazın iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması

mümkün olup, arttırılan kısım yönünden tahsil davası olarak hüküm

kurulmalıdır. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali

davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez137.

HMK'nun 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah

müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade

beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu

veya talep sonucunu değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. İki taraf da

duruşmada hazır iseler ıslah sözlü olarak yapılabilir. Usule ilişkin işlemlerin

tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da

usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla

ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik

olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde

137 Y. HGK. 13.10.2010 gün ve 2010/9-424 E, 2010/511 K.

163

ıslah ile ikinci bir talepte bulunma olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse

dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de,

yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava

söz konusu olur. Ancak, davacının peşin harç yanında başvuru harcını da

yatırarak yeni bir talep de bulunması hallerinde ise dilekçenin bir ek dava

dilekçesi olarak nitelendirilmesi mümkündür.

e) Islahın yapılış şekli ve süresi:

1086 sayılı mülga HUMK 83. maddesi ve 1.10.2011 tarihinde

yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 176. maddesi uyarınca aynı davada,

taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.

Ancak ayrı ayrı taleplerde, bir kısım alacaklar ıslah ile

arttırıldığında unutulan talep için ıslah yapılması ikinci kez ıslah

sayılmaz.

Uygulamada mahkemelerce yapılan bir hatadan söz etmek

gerekir. O da bilirkişi raporundan sonra ıslah yapılması için kesin süre

verilmesi ve süre içinde yapılmadığında ıslah yapılmadığının

kabulüdür. Bu hatadır. Islah tahkikat yapıncaya kadar yapılır. Süre

ancak 6100 sayılı HMK.’un 181, maddesi uyarınca ıslah edilen usul

işlemi için verilir. Kısaca süre ıslah ettiğini belirtme halinde, usul

işlemini yerine getirmesi, dilekçe vermesi için verilir. Ortada ıslah

yaptığı şeklinde bir beyan veya dilekçe yoksa ıslah için süre verilemez.

6100 Sayılı HMK 177. Maddesi gereğince ıslah tahkikatın sona

ermesine kadar yapılabilir. Islah için aynı Kanunun 181. Maddesi

gereğince kesin süre verilebilmesi için; tarafın ıslaha başvurduğunu,

kısaca ıslah ettiğini belirtmesi gerekir. Y. 9. HD. 09.09.2015 gün ve

2014/12327 E, 2015/25102 Karar.

164

Atiye bırakma:

Bu yöndeki isteğin davayı takip etmeme mi? Yoksa davayı geri

alma mı? olduğu açıklanmalıdır. Zira davayı takip etmeme, karşı tarafın

rızasına bağlı değilken, davayı geri almada karşı tarafın rızası aranmalıdır.

(Y. 9. HD. 05.03.2012 gün ve 2012/7759 E, 2012/6888 K)

165

BAZI İŞÇİLİK ALACAKLARINA DAİR YARGITAY UYGULAMALARI138

1-ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNE DAİR İLKE KARARLARI

A- Alt İşverenlerin Değişmesinin İşyeri Devri Sayılması

a- Açıklama: Sözleşme süresi sona eren alt işverenlerin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni

alt işverende çalışmaya devam etmelerinin iş ilişkisine etkileri Yargıtay ilke kararında açıklığa kavuşturulmuştur. Bir defa Yargıtay, süresi sona eren alt işverenin bir fesih bildirimi ya da başka yerde çalıştırmak üzere çağrı yapmaksızın işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverende çalışmaya devam etmelerini alt işverenler arası işyeri devri olarak değerlendirmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumuna bir işveren için çıkış diğer işveren için giriş bildirgesi verilmesi yasal prosedür gereği olup, işçiye yapılan fesih bildirimi olmadıkça işyeri devri iş ilişkisini sona erdirmez. Bu durumda iş sözleşmesi sona ermediğinden yeni alt işverende çalışan işçinin feshe bağlı haklar olan kıdem, ihbar ve yıllık izin ücreti talebi yersizdir.

Süresi sona eren alt işveren bir fesih bildiriminde bulunursa, işçiye ulaşan fesih bildirimi sonuçlarını doğurur ve işçinin yeni alt işverenle olan ilişkisi yeni bir iş sözleşmesi kapsamında değerlendirilmelidir. Bu örnekte işçinin feshe bağlı haklarını talebi mümkündür.

138 Şahin Çil, Yargıtay 9.HD. Tetkik Hakimi.

166

İşveren işçiye bir fesih bildiriminde bulunmamış olsa da, işçinin fesih iddiasıyla açabileceği davada sözleşmenin feshedildiği yönünde bir savunmada bulunursa bu ihtimalde de fesih konusunda tarafların iradeleri birleşmiş olmakla feshe bağlı haklar olan ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık izin hakkı doğar. Bu örnekte de işçinin bir gün sonra yeni alt işverende çalışması dahi yeni bir iş ilişkisidir.

Süresi sona eren alt işverence fesih bildirimi olmaksızın ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi de fesih niteliğindedir. Bu durumda işçinin yeni alt işverende devam eden çalışması yeni bir iş ilişkisidir. Ancak fesih bildirimi olmaksızın ve sadece kıdem tazminatı ödenmişse, süresi sona eren alt işverence yapılan bu ödeme avans olarak değerlendirilebilir.

Süresi sona eren alt işverence işçiden ibraname alınması ve ibranamede feshe bağlı haklardan söz edilmiş olması da iş sözleşmesinin sona erdirildiğinin göstergesidir. Bu örnekte de işçi ödenmediğini ileri sürdüğü feshe bağlı haklarını (ihbar, kıdem, izin) talep edebilir. İşçinin yeni alt işverende olan çalışması yeni bir iş ilişkisidir.

Süresi sona eren alt işverenin izleyebileceği bir yol da işçileri başka bir işyerinde görevlendirmek üzere davet etmesidir. İşverenin nakil yetkisi iş sözleşmesi hükmüne dayanabilir veya işçinin aynı şehir içinde işe davet edilmesi çalışma koşullarında değişiklik olarak değerlendirilmeyebilir, en nihayet işveren İş Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında bir prosedür izleyerek çalışma koşullarındaki değişikliği gerçekleştirebilir. İşçinin işverenin başka bir işyerine daveti, gerçekten işçiyi çalıştırmaya yönelik bir amaç taşımalıdır. İşçinin nakledildiği işyerinde çalışabileceği boş kadro olmalı ve işçi en uygun işe nakledilmiş olmalıdır. İşverenin aynı şehir hudutları dahilinde ve çalışma koşullarında değişiklik oluşturmayacak nakli yapması veya iş sözleşmesine dayalı nakil hakkının iyiniyet kuralları çerçevesinde işletilmesi halinde kural olarak işçinin yeni işini kabul etmesi gerekir. Ancak salt işçiyi feshe zorlamak için başka işe davet edilmesi, geçerli bir işe davet olarak değerlendirilmez ve işçinin nakli kabul etmemesi aleyhine sonuç doğurmaz.

Değişen alt işverenlerde aralıksız çalışan işçiler bakımından işçilik alacaklarından sorumluluk da İş Kanunu’nun 6. maddesi ile 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesine göre belirlenir. Kıdem tazminatı dışındaki işçilik alacakları için devredenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yılla sınırlıdır.

Yargıtay’ın değişen alt işverenlerle ilgili vardığı çözüm, 6552 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle benimsenmiş ve İş Kanunu’nun 56. maddesine yapılan ek fıkrayla yıllık izin hakları bakımından değişen alt işverenlerde geçen çalışma sürelerinin toplamının gözetileceği açıklanmıştır.

Yine sözü edilen torba Kanunla İş Kanunu’nun 112. maddesine fıkra eklenerek kıdem tazminatı bakımından alt işverenlerde geçen hizmetlerin tamamı için son kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödeme yapılacağı açıklanmıştır. Bu durumda kamu kurumları bakımından değişen alt işverenlerde çalışan işçilerin kıdem tazminatları asıl işverence ödenecektir. Sözü edilen açık düzenleme karşısında ödeme yapan asıl işverenin önceki alt işverenlere rücu edip edemeyeceği ayrı bir tartışmayı getirebilecektir. Kıdem tazminatı tutarı, ilahe bedeli içinde yer almadığına göre son

167

kamu kurumu asıl işverenin alt işverenlere rücu edemeyeceği yönündeki görüşümü de bu vesileyle açıklamak isterim.

b- Kararlar:

İşçinin yeni alt işverende çalışıp çalışmadığı ve süresi sona eren alt işverence fesih bildiriminde bulunup bulunulmadığı araştırılarak feshe bağlı haklardan olan kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının doğup doğmadığı belirlenmelidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı, iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve

ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davanın reddini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen

kabulüne karar vermiştir. D) Temyiz:Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı

168

durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü

169

gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu

yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda; davacının UEDAŞ ile davalı işveren arasında imzalanan Kiralık Araç Hizmet Alım İhalesi kapsamında çalıştırıldığı ve davacı tarafından iş akdinin 31.12.2009 tarihinde tek taraflı ve bildirimsiz olarak sona erdirildiğini iddia ettiği

170

anlaşılmıştır. Dosyada mevcut hizmet döküm cetvelinden davacının 01.01.2010 tarihinde yeni bir işverende işe başladığı görülmüştür. Bu kapsamda yukarıdaki Dairemiz ilkelerine göre hizmet cetvelinde görülen yeni işyerinin asıl işverenden yeni ihaleyi alıp, almadığı araştırılarak işyeri devrinin söz konusu olup olmadığının tespiti ile davacının ihaleyi alan firmada çalıştığının tespiti halinde hizmet akdinin sona ermediği kabul ederek buna göre feshe bağlı haklardan olan kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.H.D. 27.02.2014 gün, 2012/556 E, 2014/6362 K)

B- Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinde Muvazaa

a- Açıklama:

Asıl işveren alt işveren ilişkisinde muvazaalı işlem sorunu İş Yargısını en çok meşgul eden konular arasındadır. 4857 sayılı İş Kanunu bu konuda sınırlayan ve yasakçı bir yöntemi benimsemiştir. Daha sonra yapılan bazı değişikliklerle kamu kurum ve kuruluşları bakımından bazı istisnalar tanınmak istenmiş ancak yasal düzenleme içindeki uyum sorunu gözetildiğinde muvazaalı durumların varlığı halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması uygulamalarına devam olunmuştur. İş müfettişleri ile yetkili memurların denetimleri ile muvazaa sorununun idari yoldan çözümü için yapılan bazı değişiklikler de çözüm olmaktan çok yeni uygulama ve yargı sorunlara yol açmıştır.

Son olarak 6552 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 3. maddesine cümle eklenerek işyerini bildirme açısından idari denetimlerin sonuçları ve itiraz mekanizması öngörülmüştür. Muvazaalı işlem tespiti ya da aksi yönde kesinleşen idari işlemlerin ve yargı kararlarının işçilik alacaklarının talep edildiği davada ne şekilde sonucunun olacağı ve işçiyi bağlayıp bağlamayacağı, yine güncelliğini sürdüren bir sorundur.

Bundan başka kamu kurum ve kuruluşlarının kuruluş kanunlarında yapılan değişikliklerle her türlü işin alt işverene bırakılabilmesinin yolunun açılmak istenmesinin Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Konuyla ilgili İş Kanunu’nun açık ve yasaklayıcı hükümlerinin, Kamu kurumlarının kuruluş kanunlarına eklenen “yapmak veya yaptırmak” şeklinde genel hükümlerle aşılmak istenmesi, korunmamalıdır. Ancak Yargıtay İş Dairelerinin kararlarının, kamu kurumlarının görev alanına giden her türlü işin alt işverene verilebilmesine imkan verecek şekilde geliştiği söylenebilir.

Bu konuda Yargıtay’ın 2015 tarihli bir kararında, kamu tüzel kişisi şirketin ana tüzüğünde asıl işin alt işveren verilebileceğine dair kuralın normlar hiyerarşisi çerçevesinde geçersiz olduğunu kabul edilmiş ve TKİ ile şirket arasındaki ilişkinin rodövans sözleşmesine dayanmadığı ancak asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden gerekli araştırmanın yapılması gerektiği belirtilmiştir139.

139 Yargıtay 22. HD. 13.04.2015 gün, 2015/ 3744 E, 2015/ 13328 K.

171

Yargıtay’a göre asıl işveren alt işveren ilişkisinde muvazaa ile ilişkinin unsurlarının oluşmaması birbirinden farklıdır. Muvazaa tespiti halinde ilişkinin kesin hükümsüzlüğü ve işçilerin tamamının yasa gereği asıl işverenin gerçek işçisi sayılmaları gerekir. Ancak bazı işçiler bakımından asıl işveren alt işveren ilişkisinin oluşmaması sadece o işçiler bakımından geçersizlik sonucunu doğurur. Örneğin, alt işverene salt temizlik işi verildiği halde, işçilerin bir kısmının temizlik diğerlerinin ise asıl işveren işyerinde başkaca işlerde çalıştırılması halinde temizlik işçileri bakımından asıl işveren alt işveren ilişkisi geçerli sayılacak ancak diğer işlerde (sekreterya, büro işleri vs) çalışan işçiler asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamının dışında kalacaklar ve doğrudan asıl işverenin işçisi olarak işlem göreceklerdir. Temizlik işçisi dışında kalan çalışanlar açısından, alt işveren, ücreti ödeyen 3. kişi olup, işveren sıfatını da kazanmayacaktır.

Yargıtay uygulamaları muvazaalı ilişkinin tespiti halinde işçilik alacaklarından salt gerçek işveren olan görünüşteki asıl işverenin sorumlu olacağı yönündeydi. İşveren sıfatını taşımayan görünüşteki alt işveren açısından husumet yokluğu sebebiyle davanın reddi gerektiği kabul edilmekteydi. Ancak son dönemlerde verilen kararlarda asıl işveren ile alt işverenin muvazaalı bir ilişkiye girerek işçinin aleyhine bir uygulamaya girmeleri sebebiyle her iki işverenin birlikte sorumlu oldukları kabul edilmektedir. Bu yolla davanın bir işveren yönünden reddi cihetine gidilmemekte ve işçi red sebebiyle vekalet ücreti ile yargılama giderlerinden sorumlu tutulmamaktadır.

b- Kararlar:

Davalının ana statüsünde davalının asıl işini alt işverene gördürebileceği öngörülmüşse de söz konusu düzenlenmenin normlar hiyerarşisi gereğince 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi karşısında geçerliliği bulunmamaktadır.

Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davalının uhdesinde olan Eynez yer altı sahasında kömür üretim

işinin 2006 yılında davalı kurum tarafından hizmet alım sözleşmesi ile Park Enerji A.Ş’ye ihale edildiğini, ancak 30.10.2009 tarihinde davalı kurumun onayı ile kömür üretim işinin Soma Kömür İşletmeleri A.Ş.’ye devredildiğini, davalının asıl işi olan kömür üretim işini hizmet alım sözleşmesi ile kanuna aykırı olarak alt işverene yaptırdığını, ancak alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiğini, bu sebeple eşit işe eşit ücret ilkesi gereğince müvekkilinin işçilik ücret ve ekleri fark alacağı doğduğunu belirterek, aylık ücret alacağı, fazla çalışma ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, ikramiye tediye ücreti alacağı, sair sosyal yardım haklarından doğan alacaklar, ek tazminat alacağı, vardiya zammı ücreti alacağı, yol-yemek ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, müvekkili ile davacının çalıştığı müteahhit arasında asıl işveren-

alt işveren ilişkisi mevcut olmadığını, bu sebeple dava konusunun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesi kapsamına girmediğini, zira asıl işveren alt işveren ilişkisinin

172

oluşması için öncelikle bir taahhüt kapsamında iş almış bir işverenin varlığı gerektiğini, ihale ile yaptırılan

iş nazara alındığında müvekkil kurumun iş sahibi konumunda olup, ihale konusu işi alan müteahhitin ise bu yükümü yerine getirirken iş yeri açıp, işçi çalıştırmak durumunda olduğundan işveren konumunda olduğunu, yani işverenlik sıfatının ilk defa müteahhidin şahsında doğduğunu, daha önce mevcut olmadığını, müvekkili kurumun ihale makamı olarak ihale konusu işi bir bütün olarak ihale ettiğini, ihale ile vermiş olduğu işin yürütümünün sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etme yetkisinin ise, projenin uygulanmasına yönelik olup doğrudan işe ve işçilere müdahale anlamına gelmediğini, dava konusu işin bağımsız bir işi ifade ettiğini, ihale konusu bu işin müvekkil kurumun yürüttüğü kamu hizmeti dikkate alındığında işin tamamının müteahhide bir bütün olarak verildiğinin görüleceğini, ikinci olarak işi alan müteahhidin bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştırması gerektiğini, oysa dava konu olayda böyle bir durumun mevcut olmadığını, müteahhit ile yapılan sözleşmede böyle bir zorunluluk öngörülmediğini, kimlerin işçi olarak işe alınacağı hususunun müvekkili kurum için önemli olmadığını, müteahhidin dilediği işçiyi dilediği herhangi bir işyerinde çalıştırabildiğini, davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin kamu kuruluşu olduğunu, bu sebeple muvazaaya başvurduğunun düşünülemeyeceğini, muvazaanın şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, davalı ile ihbar olunan Soma A.Ş.

arasındaki ilişkinin rödovans niteliğinde olmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu, ancak Soma A.Ş.’ye verilen işin davalı ana tüzüğüne göre verilebileceğini ve bunun muvazaa oluşturmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:Kararı davacı ve davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege

Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğü vekilleri temyiz etmiştir.Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı idare ile ihbar olunan Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki ilişkinin rödovans mı yoksa hizmet alım ilişkisi (asıl-alt işveren ilişkisi) mi olduğu ve hizmet alım ilişkisi (asıl-alt işveren ilişkisi) ise bunun muvazaalı olup olmadığı çözülmesi gereken hukuki problemi oluşturmaktadır.

Öncelikle söz konusu ilişkinin rödovans niteliğinde olup olmadığı netleştirilmelidir.

Rödovans sözleşmesi Maden Kanununda tanımlanmamıştır. Ancak Kanun'un Ek 7. maddesinde, “Maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödovans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak 4857 sayılı İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, mali ve hukuki sorumluluklar rödövansçıya aittir. Ancak bu

173

durum ruhsat sahibinin Maden Kanunundan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmaz” denilmiştir.

Bununla beraber Maden Kanununun uygulanması ile ilgili usul ve esasları belirleyen Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre ruhsat sahalarındaki madenlerin üretilerek değerlendirilmesi amacıyla üçüncü kişilere veya kuruluşlara tasarruf hakkı sağlamak üzere ruhsat sahasının tamamı ya da bir kısmı için ruhsat sahiplerinin bu kişilerle yapmış oldukları sözleşmeler rödovans sözleşmelerdir.

Görüldüğü gibi rödovans sözleşmesinde maden işletme ruhsatı sahibinin ruhsat sahasının tamamı ya da bir kısmındaki işletme iznini belirli bir süre başkasına devretmesi ve karşılığında genellikle çıkarılan madenin belirli bir miktarı kadar bedeli rödavans bedeli ./..

olarak alması söz konusu olup bu sözleşme bir nevi hasılat kirası olarak kabul edilmektedir. Yine rödavans sözleşmesi ruhsat sahibin çıkarılan kömürü satmak üzere belirli bir bedelden alabilmesi şeklinde de olabilmektedir.

Dosya içeriğine göre dosyadaki hizmet alım sözleşmesi, idari ve teknik şartname ve protokole bakıldığında verilen işin; hukuku idarenin uhdesinde olan ve cins, mevki ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat ve yeraltı galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere, yer altı işletme yöntemiyle kömür üretme işi olduğu görülmektedir.

Sözleşmede ve teknik şartnamede davalı şirket tarafından yapılacak iş programının ve işletme projesinin Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğüne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde idarenin programda veya projede gerekli gördüğü değişiklikleri yapabileceği, davalı şirketin iş bu programına ve projeye aynen uymak zorunda olduğu, aksi takdirde Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceği, iş programı ve işletme projesinin Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün isteği üzerine revize edilebileceği, üretilen kömür ve mevcut kömür artıklarının Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün göstereceği kantarda tartılacağı ve sevk fişi düzenleneceği, davalı şirketin Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün yapacağı yazılı istek ve uyarılara riayet edeceği, sahadaki çalışmaların Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğü tarafından işletme projesine uygun yapılıp yapılmadığının kontrol edileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Yine sözleşmede kararlaştırılan kömürün üzerinde şirketin kömür üretebileceği de belirtilmiştir.

Somut olayda yukarıdaki açıklamalar ışığında; özellikle işletme risk ve sorumluğunun tamamen şirkete bırakılmaması, işin ifa tarzına yönelik emredici hükümler bulunması ve davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün işin ifasında yetkisinin olması,

174

sözleşmenin başlığının dahi hizmet alım sözleşmesi olması, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı verilerinde bu konuda bir bilgi yer almaması hususları birlikte değerlendirildiğinde davalı ile dava dışı Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki ilişkinin rödovans niteliğinde olmadığı açıktır. Şu halde ortada hizmet alım sözleşmesi ile asıl-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır.

İhbar olunan Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki ilişkinin rödovans olmadığı ve asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu tespit edildikten sonra bunun muvazaalı bir ilişki niteliğinde olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada ./..

bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Somut olayda davalının ana statüsünde davalının asıl işini alt işverene göndürebileceği öngörülmüşse de söz konusu düzenlenmenin normlar hiyerarşisi gereğince 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi karşısında geçerliliği bulunmamaktadır. Bu tespitin yapılmasından sonra yukarıdaki açıklamalar ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi çerçevesinde geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu noktada mahkemece gerekli ve yeterli araştırma ile inceleme yapılmaksızın karar verildiği görülmektedir. Mahkeme tarafından tercihen öğretim üyesi maden mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerce işyerinde keşif yapılarak heyet raporu alınıp ortada geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı belirlendikten sonra davacının taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

175

Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan

temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 22. HD. 13.04.2015 gün, 2015/ 3744 E, 2015/ 13328 K.

5584 sayılı Posta Kanunu'nun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun ile eklenen fıkra ile PTT idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmış olmakla alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığından söz edilemez.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, işe

iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.B) Davalılar Cevabının Özeti:Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkeme, davalılar arasındaki işlemlerin muvazaalı olduğu, davacının

davalılardan PTT Genel Müdürlüğünün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan E.l Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, PTT Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:Kararı davacı ve davalılardan PTT Genel Müdürlüğü temyiz etmiştir. E) Gerekçe:Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren

ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı, yani muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl

176

işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

Somut olayda; davacı, davalılardan PTT Genel Müdürlüğüne ait işyerinde muvazaalı olarak alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan feshedildiği iddiasıyla, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı PTT Genel Müdürlüğünün posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, diğer davalı Şirket ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, davacının posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işini üstlenen davalılardan E. Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Mahkemece, davacının davalılardan PTT Genel Müdürlüğünün kadrolu işçilerinin yaptığı işi yapması, asıl işverenin işçi alma yetkisini ve alt işveren işçilerine talimat verme yetkisini kendinde bulundurması nedeniyle alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalılardan PTT Genel Müdürlüğünün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan E. Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, PTT Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiş ise de; hizmet alım sözleşmesi ile eki idari ve teknik şartnamelerde eleman seçimi, değişikliği, görev yerlerinin belirlenmesi, yıllık izin kullanma sürelerinin tayin ve tespiti gibi hususlarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda

177

yüklenicinin hareket edeceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmesinin asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğunun sonucu olarak kabul edilip, olağan karşılanmalıdır. Bu sebeple sözü edilen düzenleme ve uygulamalar asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak asıl işverenin işyerinde çalışmaya devam etmesi olgusu da muvazaa için aranacak kriterlerden biri olmadığı gibi gerekli de değildir.

Nitekim, 5584 sayılı Posta Kanunu'nun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun ile eklenen fıkra ile PTT idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmıştır. Mevcut olgulara göre davalı işverenler arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayandığından söz edilemeyeceğinden, davalı işverenlikler arasındaki ilişkinin kanuna uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisidir.

Netice itibariyle; Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Kuruma ait işyerine iadesi isabetsizdir.

(Yargıtay 9. H.D. 13.03.2014 gün, 2013/12836 E, 2014/8253 K.)

Alt işverenlik sözleşmesi muvazaaya dayanmadığı sürece işçinin asıl işverene ait işe ve işyerine iadesine karar verilemez.

Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek

feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davalılar arasındaki işlemlerin muvazaalı olduğu, davacının

davalılardan Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan H. İnşaat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:Kararı davalılardan Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu

Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir. Gerekçe:1-Davacı, dava dilekçesinde davalı olarak Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve

Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünü göstermiştir. Oysa, gerçek hasım, Milli Eğitim Bakanlığıdır. Davacı, davalı olarak Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünü davalı göstererek tarafta değil, temsilcide hata yapmıştır. Bu gibi

178

durumlarda, davacıya davayı gerçek hasıma yöneltip, dava dilekçesinin tebliğ için mehil verilmesi gerekir. Ancak, davaya cevap veren Milli Eğitim Bakanlığı vekili olup, davalı vekili sıfatıyla duruşmaya da katılmış bulunmasına göre, dava dilekçesinin gerçek hasıma tebliğ edildiğinin kabulü gerekir.

2-Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde

179

öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dosya içeriğinden, Eskişehir Öğretmenevi hizmet binasının genel temizliği ve destek hizmetleri alımı konusunda davalılar arasında sözleşme imzalandığı, davacının, öğretmenevinde, diğer davalı şirketin işçisi olarak çalışırken, iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, genel temizlik ve destek hizmetlerinin alt işverene yaptırılması, verilen işin yardımcı iş niteliğinde olması nedeniyle, 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesine uygundur. Mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde, davalı şirket hakkındaki davanın reddi doğru olmamıştır. Davacının alt işverene işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davalı şirket yönünden davanın reddine, davalı Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü yönünden ise davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 07.03.2014 gün, 2013/33699 E, 2014/5111 K.)

Muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez. Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinde, işçiye karşı her iki işveren birlikte sorumludur.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı Sağlık Bakanlığı'nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının asıl-alt işveren ilişkisi içinde bulunan davalılara ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesini evlilik nedeni ile feshettiğini ancak kıdem tazminatının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili davacının davalı bakanlığın işçisi olmadığını, diğer davalı ile aradaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili davalı bakanlığa bağlı hastane yönetimi ile aralarında yapılmış hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, davacının esasında davalı bakanlığın işçisi olduğunu savunarak davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu toplanan delillere göre davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının davalı bakanlığın işçisi olduğu, evlilik nedeni ile iş sözleşmesini fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile

180

teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda;Davacı vekili dava dilekçesinde davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren

ilişkisine dayandığını iddia etmiş, muvazaa yönünde bir iddia ileri sürmemiştir.

181

Davalı şirket ise davalı Sağlık Bakanlığı'na bağlı Çiğli Devlet Hastanesi yönetimi ile yaptıkları hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu, gerçek işverenin bakanlık olduğunu savunarak şirket hakkındaki davanın reddini istemiştir.

Davacının şikayeti üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişi tarafından tanzim edilen raporda muvazaa yönünde bir tespit yapılmamıştır.

Davalı şirket vekilinin sunduğu çalışma müfettişi raporları ise davalı bakanlığa bağlı başka hastane yönetimlerinin yaptığı hizmet alım sözleşmelerine ilişkin olduğu gibi sunulu mahkeme kararları dahi başka hastanelerde çalışan işçiler tarafından açılmıştır.

Davalı şirketin dinlettiği tanıklar ise davalı şirketin savunmasını teyit eder yönde beyanda bulunmuşlardır.

Mahkemece hizmet alım sözleşmelerinin içeriği ve başlığı ile müfettiş raporları, emsal mahkeme kararları ve davalı şirketin dinlettiği tanık anlatımlarına dayanılarak davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerini dolayısıyla asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı kabul edilerek davacı işçinin kıdem tazminatından sadece bakanlık sorumlu tutulmuş ise de, bu kabul yerinde değildir.

Davalı Bakanlığa bağlı Çiğli Devlet Hastanesi ile davalı şirket ve ihbar olunan şirket arasında imzalanan hizmet alım sözleşmelerine göre hastanenin bilgisayar ve veri girişi gibi hizmetleri davalı şirkete ve ihbar olunan şirkete verilmiştir. Hizmet alım sözleşmelerinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının fiilen sözleşmenin kapsamı dışında aslı işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Davalı hastanenin yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde, işten çıkarmalarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez.

Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davanın davalı bakanlık bakımından kabülune, diğer davalı bakımından reddine karar verilmesi hatalıdır. Davacı işçinin kıdem tazminatı alacağından her iki davalının birlikte sorumlu tutulması gerekir.

Öte yandan muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Kabule göre de; somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan

182

davalı Ü.Üniversite Paz. Ve Bilg. İnternet Tic. A.Ş'nin de davacının kıdem tazminatı alacağından diğer davalı ile müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Bu davalı hakkındaki davanın reddi yerinde olmamıştır.

(Yargıtay 7. HD. 05.11.2013 gün, 2013/8957 E, 2013/18355 K.)

Asıl işveren olan davalı Belediye’nin işin yürütümü sırasında gözetim yetkisi dahilinde talimat verebilmesi olağan karşılanmalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan, işverence feshedildiğini

ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı Karşıyaka Belediye Başkanlığı vekili; davacının Belediye Başkanlığı ile

arasında sözleşme bulunmadığını, belediye ile A.Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn.San.Tic. Ltd. Şti. arasında kamu ihale yasası hükümlerine göre hizmet alım sözleşmesi yapıldığını davacının A.Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn.San.Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak fen işlerinde çalıştığını, husumet nedeni ile davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı A. Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn. San.Tic. Ltd. Şti. cevap dilekçesi vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857

sayılı İş Kanunu'nun 19. maddedeki koşullara aykırı olarak feshedildiği, feshin geçersiz olduğu, iş konusunda her türlü talimatın belediye yetkilileri tarafından verildiği, puantaj kayıtlarının davalı Belediye Başkanlığı tarafından tutulduğu, işçilerin takibinin belediyeye bırakıldığı davacının gerçekte belediye işçisi olarak çalıştırıldığı gerekçesi ile davalı şirket yönünden husumet nedeni ile davanın reddine, davacının Karşıyaka Belediye işyerinde işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:Kararı davalı Karşıyaka Belediye Başkanlığı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren

ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu iş yerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece

183

asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. Fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda; davacı 27.06.2007- 13.10.2010 tarihleri arasında davalı şirkette operatör olarak çalışmıştır. Davalı A.Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn.San.Tic. Ltd. Şti. ile Karşıyaka Belediye Başkanlığı arasında imzalanmış hizmet alım sözleşmeleri mevcuttur. Söz konusu ihale edilen yol bakım ve onarım işi 5393 Sayılı Belediye Kanunu m.67 uyarınca geçerlidir. Asıl işveren olan davalı Belediye’nin işin yürütümü sırasında gözetim yetkisi dahilinde talimat verebilmesi olağan karşılanmalıdır. Buna göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabittir. Bu nedenle davacı davalı şirkete

184

ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.

(Yargıtay 9.HD. 21.03.2013 gün, 2012/31010 E, 2013/9824 K.)

Hastane işyerinde sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetlerinin hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesi mümkündür.

Davacı vekili, davacının Kozluk Devlet Hastanesinde müteahhit elemanı olarak çalışırken iş sözleşmesinin 31.01.2011 tarihinde haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, belirterek, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığı ise davanın öncelikle husumet yönünden reddine, husumet itirazlarının yerinde görülmemesi halinde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili ise davacının hizmetini başhekimliğe karşı yürüttüğünü, davacıyı işten çıkarmak konusunda bir yetkilerinin olmadığını, yeni ihale ile davacının işine son verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece fesih sebebini ispat külfeti davalıda olmakla davalının fesih sebebini ispat edemediği, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı Sağlık Bakanlığı ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı işverence feshin geçerli nedene dayandığı kanıtlanmadığı gerekçesiyle mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun olduğundan, davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanır. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılır. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un

185

2/7. maddesinde sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de Bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek kanunun tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet gözönüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak hazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı'nın da uygun görüşü alınmak suretiyle Bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu kapsamda dosya içeriğine göre davalı İ. Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından üstlenilen işin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının alt işveren İdealim Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi nezdinde işe iadesi ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması dosya içeriğine uygun düşecektir.

(Yargıtay 22. HD. 06.05.2013 gün, 2013/8115 E, 2013/9925 K)

C- Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinde Sorumluluk

a- Açıklama:

Alt işveren işçisinin bu İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden doğan haklarından asıl işverenin de alt işverenle birlikte sorumlu olduğu İş Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu çerçevede,

186

son alt işveren ile asıl işveren tüm işçilik alacaklarından birlikte sorumludur. Önceki alt işverenler ise kıdem tazminatı açısından kendi çalıştırdıkları süre ve devir anındaki ücret seviyesiyle sınırlı sorumludur. Önceki alt işverenlerin ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağından sorumlulukları yoktur.

Diğer işçilik alacaklarından ise önceki alt işverenler kendi çalıştırdıkları sürede doğan alacaklardan sorumludur ve sorumlulukları devir tarihinden itibaren 2 yıllık hak düşürücü süreyle de sınırlıdır.

Yargıtay ilke kararlarında işçilik alacaklarından işverenlerin sorumlulukları yukarda belirtildiği üzere kabul edilmektedir. Henüz konuyla ilgili Yargıtay kararı olmasa da, 6552 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen fıkraların burada değerlendirilmesi gerekir. Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi getirilmiştir.

Kıdem tazminatı yükü ihale bedeline eklenmediğinden sözü edilen yükün yasa ile alt işverenden alınmış olması olumlu gibi görünebilir. Kıdeme hak kazanacak şekilde iş sözleşmesinin sonlandığının ne şekilde belirleneceği bu konuda alt işverenin nasıl işlem yapacağı ve asıl işveren kamu kurumunun hangi belgelere göre ödeme yapacağı tereddüt konusudur. İlgili yasal düzenleme gereği kıdem tazminatı yükü üzerine düşmeyen alt işverenin, iş sözleşmesinin sona erme şekli ve tahakkuka esas bilgileri gerçeğe uygun şekilde düzenleyip düzenlemeyeceği kuşkusu olabilecektir. Konunun Yönetmelikle düzenlenmesi de yeterli olmayabilecektir.

Öte yandan 112. maddeye eklenen son fıkrada, çıkarılacak Yönetmelikle kıdeme esas sürenin ve ödeme sürecinin düzenleneceği belirtilmiş ise de, her iki durumun da Yönetmelikle düzenlenmesi mümkün değildir. Zira kıdeme esas sürenin ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği gerek 1475 sayılı Yasanın yürürlükte olan 14. maddesi ile ve gerek 112. Maddenin yeni hükümleri ile belirlenmiştir. Kıdeme esas hizmet süresinin Yönetmelikle farklı şekilde hesabı doğru olmaz. Yine kıdem tazminatının hangi tarihte ödenmesi gerektiği, gecikme halinde ne tür tazminat ödeneceği 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, buna aykırı şekilde Yönetmelik hükmü geçerli değildir.

Diğer bir temel sorun da, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesi hükmüne göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğu söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmemelidir. Başka bir anlatımla kamu kurumlarından alınan iş kapsamında çalışan alt işveren işçileri de dilerlerse doğrudan alt işveren ya da alt işverenlere yönelebilmelidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinde sorumluluk bölümünde değineceğimiz son konu, işverenler arasındaki müteselsil sorumluluğun türü konusunda olacaktır. 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde Yasada eksik teselsül ve tam teselsül ayrımları yapıldığından 9. Hukuk Dairesinin birbirinden farklı kararları olsa da 2013 yılında verilen Hukuk Genel Kurulu kararında, asıl işveren alt işveren ilişkisi eksik teselsül

187

olarak değerlendirilmekte ve biri hakkındaki davanın diğeri yönünden zamanaşımını kesemeyeceği140 kabul edilmiştir.

2015 yılı 9 ayında verilen bir kararda da yine eksik teselsülden söz edilerek zamanaşımı defini sadece ileri süren işveren yararına sonuç doğuracağı kabul edilmiştir. Somut olayda, biri asıl işveren üniversite diğerleri alt işverenler olmak üzere dört ayrı davalı işveren mevcut olup bunlardan asıl işveren ve alt işverenlerden biri zamanaşımı defini ileri sürmüştür. Diğer alt işverenler zamanaşımı defini ileri sürmemiştir. Yargıtay eksik teselsüle dayanan ilişkide zamanaşımı definin sadece bu hakkı ileri süren için sonuç doğuracağını kabul etmiştir141.

Ancak Yargıtay 2015 yılı 11. ayda verdiği daha yeni tarihli kararında, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile eksik teselsül tam teselsül ayrımının kalktığını, ilgili yasanın 155. Maddesi uyarınca asıl işveren sağlık banaklığının ileri sürdüğü zamanaşımı definden alt işverenin de yararlanacağını kabul etmiştir142.

Müteselsil sorumluluğu iş güvencesi yönünden ele alan bir karara da değinelim; karara konu olayda alt işveren işe iade ve sonuçlarından asıl işverenle birlikte sorumluluk öngörülmüş ve kararı sadece asıl işveren temyiz etmiştir. Yargıtay feshin geçerli nedene dayandığını tespit etmiş ve asıl işveren yönünden davanın reddine karar vermiştir. Ancak kararı temyiz etmeyen davalı alt işverene, asıl işveren temyizinin sirayet etmeyeceği kabul edilmiş ve salt alt işveren bakımından işe iade kararı ile sonuçlarından tek başına sorumluluk hükmü kurulmuştur143.

140 Yargıtay HGK. 09.10.2013 gün, 2013/9- 1559 E, 2013/ 1461 K. 141 Yargıtay 9.HD. 29.09.2015 gün, 2015/ 18785 E, 2015/ 26666 K. 142 Yargıtay 9. HD. 09.11.2015 gün, 2014/ 16231 E, 2015/ 31527 K. 143 Yargıtay 9. HD. 24.11.2014 gün, 2014/ 339 E, 2014/ 35038 K.

188

b- Kararlar:

Asıl işverenin ileri sürdüğü zamanaşımı definden alt işveren de yararlanır. A) Davacı İsteminin ÖzetiDavacı, davalı Bakanlığa ait hastanede alt işveren işçisi olarak çalışırken iş sözleşmesini emeklilik sebebiyle feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretinin ödetilmesini istemiştir.B) Davalı Cevabının ÖzetiDavalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili, davacının alt işveren işçisi olup husumet ehliyetlerinin bulunmadığını ve alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.Davalı Genç Ufuklar Şirketi vekili, davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını ve fazla çalışma yapmadığını savunarak, reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının ÖzetiMahkemece, davanın kabulü ile dava konusu istekler hüküm altına alınmıştır.D) TemyizKararı davalı Genç Ufuklar Şirketi vekili ve davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunî gerektirici sebeplere göre davalı T.C. Sağlık Bakanlığı'nın tüm, davalı Genç Ufuklar Şirketinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Taraflar arasında, davalı asıl işverenin yaptığı zamanaşımı def'inden bu hakkını kullanmayan davalı alt işverenin yararlanıp yararlanmayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

189

Zamanaşımı, alacak hakkının, belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" hâline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir. Zamanaşımı, bir maddî hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren, ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı, alacağın varlığını değil istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 154. maddesine göre, “1. Borçlu borcu ikrar etmişse, özellikle faiz ödemiş veya kısmen ifada bulunmuşsa ya da rehin vermiş veya kefil göstermişse, 2. Alacaklı, dava veya def’i yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurmuşsa, icra takibinde bulunmuşsa ya da iflas masasına başvurmuşsa zamanaşımı kesilir”. Aynı Yasanın 155. maddesine göre, “Zamanaşımı, müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur. Zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilince, kefile karşı da kesilmiş olur. Zamanaşımı kefile karşı kesilince, asıl borçluya karşı kesilmiş olmaz”. Yasanın 156. maddesine göre, “ Zamanaşımının kesilmesiyle, yeni bir süre işlemeye başlar. Borç bir senetle ikrar edilmiş veya bir mahkeme ya da hakem kararına bağlanmış ise, yeni süre her zaman on yıldır”. 6098 sayılı Yasanın 155. maddesindeki düzenlemeye göre ister birden fazla kişi birlikte bir zarara sebep olsun ister aynı zarardan çeşitli nedenlerle sorumlu olsunlar bu kişiler hakkında müteselsil sorumluluğa dair hükümler uygulanacak olup müteselsil borçlulardan birisine karşı kesilen zamanaşımı diğerine karşı da kesilmiş sayılacaktır. Dolayısıyla 6098 sayılı Yasa, 818 sayılı Yasanın aksine eksik teselsülü kabul etmemiş, sadece tam teselsüle yer vermiştir. Şu hâlde 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinde, asıl işveren ile alt işverenin ödenmeyen işçilik alacaklarından müteselsil sorumluluğu öngörüldüğünden, 6098 sayılı Yasanın 155. maddesi dikkate alındığında asıl işverenin yaptığı zamanaşımı def'inden alt işverenin de yararlanması gerekecektir.

190

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca benimsenmiş ilkeye göre, kısmî davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez; zamanaşımı, alacağın yalnız kısmî dava konusu yapılan miktarı için kesilir. Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesine göre, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447. maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316. ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir. Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319. madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı def’i cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı def’inin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir. Kısmî davada, dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı def’i de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2. ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def’inde bulunulabileceği kabul edilmelidir. Cevap dilekçesinde zamanaşımı def’i ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2. maddesi uyarınca zamanaşımı def’i davacının açık muvafakati ile yapılabilir. 1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def’ine davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı def’i geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def’inin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı def’ine davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def’i dikkate alınmaz. Zamanaşımı def’inin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla da ileri sürülmesi mümkündür (YHGK, 04.06.2011 tarih, 2010/ 9-629 E, 2011/ 70 K).

191

6100 sayılı HMK.107 uyarınca açılan belirsiz alacak davalarında, davanın açılması ile birlikte alacağın tamamı yönünden zamanaşımı kesilir; sonradan artırılan talep yönünden yeniden zamanaşımı hesabı yapılmaz.Somut olayda davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede en son diğer davalı alt işveren işçisi olarak, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile ve 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında 04.07.2007-21.01.2013 arasında çalışmış ve iş sözleşmesini yaşlılık aylığını hak ettiği gerekçesiyle feshetmiştir.

192

Davacı, 6098 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu tarihteki 07.02.2013 günlü kısmî dava dilekçesiyle kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiş, 10.02.2014 günü bilirkişi raporu doğrultusunda talebini ıslahla artırmıştır.Davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili, cevap dilekçesinde ve ıslaha itiraz dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunmuş, diğer davalı alt işveren ise zamanaşımı def'inde bulunmamıştır.Mahkemece, zamanaşımı def'i sadece asıl işveren Bakanlık yönünden dikkate alınıp 2008 yılı öncesine ait fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarından T.C. Sağlık Bakanlığı sorumlu tutulmamış, davalı alt işveren Genç Ufuklar Şirketi zamanaşımı def'inde bulunmadığından tüm çalışma süresine ait miktardan sorumlu tutulmuştur. Somut olayda zamanaşımına konu alacak (2008 ve öncesine ait), 818 sayılı Yasa döneminde muaccel olmuş ise de zamanaşımının kesilmesi ve def'i hakkının asıl işverence kullanılması tarihinde 6098 sayılı Yasanın 155. maddesi yürürlüktedir. Bu sebeple, 6098 sayılı Yasanın 155. maddesinde eksik teselsül kabul edilmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesi ve 6098 sayılı Yasanın 155. maddesi gözetilerek davalı asıl işveren T.C. Sağlık Bakanlığı'nın zamanaşımı def'inden, müteselsil sorumlu diğer davalı alt işverenin de yararlanması gereklidir.

193

Mahkemece, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 09.11.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (Yargıtay 9. HD. 09.11.2015 gün, 2014/16231 E, 2015/31527 K)

Eksik teselsülde zamanaşımı sadece ileri süren bakımından sonuç doğurur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 155. maddesi hükmü, "Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134) Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir. Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

194

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir. Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz. Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).Somut olayda zamanaşımı itirazında bulunan davalılar Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü ve Okyanus Taah A.Ş şirketi dışında diğer davalıların zamanaşımı itirazı yoktur.Davalılar arasındaki ilişki eksik teselsüle dayalı olup,zamanaşımı defi sadece süresinde bu hakkı kullanan davalı açısından hüküm ifade eder.

195

Mahkemece zamanaşımı definin sadece zamanaşımı itirazında bulunan davalılar açısından değerlendirilmesi gerekirken itirazda bulunmayan davalılar açısından da değerlendirilmesi hatalıdır. (Yargıtay 9.HD. 29.09.2015 gün, 2015/ 18785 E, 2015/ 26666 K)

İşe iadede asıl işverenin sorumsuzluğu. Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davacının alt işveren şirket işyerine işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden alt işveren şirket ile asıl işveren belediyenin birlikte sorumluluğuna dair kararın davalı asıl işveren belediye vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 03.03.2014 gün ve 2013/10484 Esas, 2014/6774 Karar sayılı kararı ile “somut olayda davacının üst yönetimden izin almaksızın sorumluluğu altında bulunan öğrencileri dava dışı siyasi bir partinin il merkezine götürmesi eylemi, haklı nedenle iş akdinin feshedilmesini gerektirecek ağırlıkta olmasa dahi feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerektiği, bu itibarla davacının işe iade talebinin reddi gerekirken kabulünün isabetsiz olduğu” gerekçesi ile kararın bozulmasına ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca davanın kesin olarak reddine karar verilmiştir. Davacı vekili, kararın alt işveren tarafından temyiz edilmediğini, bu yönü ile kesinleştiği emsal Yargıtay 22. Hukuk Dairesinden geçen kararda alt işveren yönünden feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verildiğini, kararda maddi hata yapıldığını belirterek, maddi hataya dayalı Dairemiz kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının onanmasını talep etmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesi uyarınca “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

196

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde, sözleşmede taraf sıfat bulunmadığından, işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. Diğer taraftan 6098 sayılı TBK.’un tesesül hükümlerini düzenleyen 162 ve devamı maddelerine göre “Müteselsil borçlulardan biri, alacaklıya karşı, ancak onunla kendi arasındaki kişisel ilişkilerden veya müteselsil borcun sebep ya da konusundan doğan def'i ve itirazları ileri sürebilir. Müteselsil borçlulardan biri ortak def'i ve itirazları ileri sürmezse, diğerlerine karşı sorumlu olur(Mad. 164). Kanun veya sözleşme ile aksi belirlenmedikçe, borçlulardan biri kendi davranışıyla diğer borçluların durumunu ağırlaştıramaz(Mad. 165)”. Asıl-alt işverenlerin işçilik alacaklarından sorumluluğu yasadan kaynaklanan müteselsil bir sorumluluktur. Asıl işverenin feshin geçersizliği ve işe iade yönünden yükümlülüğü yok ise de feshin geçersizliğine bağlı işçilik alacakları olan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağından sorumluluğu vardır. Alt işverenin açılan işe iade davasında feshin geçerli nedene dayandığını ileri sürmemesi veya bu yöndeki kararı temyiz etmemesi, işçilik alacakları yönünden borçlu olan asıl işverenin defi ve itirazlarını sürmesine engel değildir. Ancak bu savunma ve itiraz sadece asıl işverenin sorumluluğunu etkiler. Savunma ve itiraz etmeyen alt işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

197

Somut uyuşmazlıkta mahkemece verilen feshin geçersizliği ve davacının işe alt işveren işyerine iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücret ve alacaklarından asıl ve alt işverenin birlikte sorumluluğu yönünde verilen karar alt işveren tarafından temyiz edilmemiş, asıl işveren yönünden temyiz edilmiştir. Asıl işveren yönünden ise ileri sürdüğü feshin geçerli nedene dayandığı temyiz nedeni yerinde bulunmuş, ancak temyiz etmeyen davalı alt işveren yönünden de fesih geçerli nedene dayandığı kabul edilerek, yerel mahkemenin kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve kesin olarak davanın reddine karar verilmiştir. Yukarda açıklanan hukuki düzenlemeler karşısında temyiz etmeyen alt işveren yönünden davanın reddine karar verilmesi maddi hataya dayanmaktadır. Davacının bu yönde itirazı yerindedir. Davalı asıl işveren savunmasında ve temyiz isteminde davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle feshedildiğini savunmuştur. Dosya içeriğine göre davacının üst yönetimden izin almaksızın sorumluluğu altında bulunan öğrencileri dava dışı siyasi bir partinin il merkezine götürmesi eylemi, haklı nedenle iş akdinin feshedilmesini gerektirecek ağırlıkta olmasa dahi feshin geçerli nedene dayandığının kararı temyiz eden asıl işveren yönünden kabulü ve dolayısı ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağından sorumlu tutulmaması gerekir.Alt işverenin kararı temyiz etmemesi karşısında taraflar arasında tam teselsül olmayıp, bozmanın kararı temyiz etmeyen alt işverene sirayet etmeyeceği dikkate alınarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Maddi hataya dayalı Dairemizin 03.03.2014 gün ve 2013/10484 Esas, 2014/6774 Karar sayılı kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,2. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 3. Davanın davalı asıl işveren ZEYTİNBURNU BELEDİYE BAŞKANLIĞI yönünden REDDİNE,4. Davacının ÜMİT EĞİTİM VE YAY. HİZ. TİC. LDT. ŞTİ. Ne yönelik davasının KABULÜ ile, davalı ÜMİT EĞİTİM VE YAY. HİZ. TİC. LDT. ŞTİ tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen şirkete İŞE İADESİNE, 5. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 6. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

Yargıtay 9. HD. 24.11.2014 gün, 2014/ 339 E, 2014/ 35038 K.

198

Kıdem tazminatı yönünden önceki alt işverenlerin sorumluluğu işçiyi çalıştırdıkları süre ve süre sonundaki ücret seviyesine göre belirlenmelidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı, davalı Kuruma ait havaalanında alt işveren işçisi ve temizlik

görevlisi olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü vekili,

husumet yokluğundan davanın reddini istemiştir.Diğer davalılar; P. Şirketi, U. İnşaat Şirketi, K. Şirketi, G. Şirekti ve

Ç. Şirketi davaya cevap vermemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün

temyizi üzerine Dairemizce “ sair temyiz itirazları incelenmeksizin, dava dilekçesinin alt işverenlere ticaret sicil kayıtları araştırılmadan Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebligat yapılarak davanın sonuçlandırılması” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak bozma gereği yerine getirilip hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

199

Kararı davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni

gerektirici sebeplere göre Davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nün aşağıdaki bent kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK, 6.6.2001 gün, 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

200

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD, 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

201

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O hâlde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

202

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanı’nın kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliği’ne üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

203

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda davacı, 03.06.1998-30.04.2000 arasında Ç. Şirketi işçisi, 01.05.2000-31.10.2003 arasında davalı U. İnşaat Şirketi işçisi, 01.11.2003-31.12.2004 arasında davalı K.l Şirketi işçisi, 01.01.2005-31.03.2006 arasında davalı G. Şirketi işçisi ve 01.04.2006-15.01.2007 arasında da davalı P. Şirketi işçisi olarak temizlik ihalesi kapsamında asıl işveren davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü işyerinde çalışmıştır. Davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile diğer davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu mahkemenin de kabulündedir.

Mahkemece, davacının kıdem-ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarından davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü ve son alt işveren P. Şirketi sorumlu tutulmuş, davacının diğer talepleri reddedilmiş, diğer alt işverenler hakkındaki davalar da reddedilmiştir.

Mahkemece, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti yönünden kurulan hüküm doğru ise de, kıdem tazminatı yönünden önceki alt işverenlerin sorumlu tutulmaması hatalıdır. Davacının önceki alt işverenler Ç. Şirketi, U. İnşaat Şirketi, K.. Şirketi ve G. Şirketindeki çalışmaları bir yıldan fazla olup bu davalılar da davacıyı çalıştırdıkları süre ve süre sonundaki ücret seviyesine göre kıdem tazminatından sorumlu tutulmalıdır. Bilirkişi tarafından da tüm davalıların sorumlu tutulacakları miktarlar ayrı ayrı tespit edilmiştir.

Mahkemece; davalılar Ç. Şirketi, U. İnşaat Şirketi, K. Şirketi ve G. Şirketi hakkında kıdem tazminatı yönünden ret kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 02.06.2014 gün, 2014/14945 E, 2014/17728 K)

D- Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinde Rücu Hakkı

a- Açıklama:İşçiye yasal zorunluluk sebebiyle ödeme yapan asıl işverenin alt işverenlere

rücu hakkı ve ödemede bulunan son alt işverenin önceki alt işverenlere rücu sorunu İş Hukuku kapsamında değildir. Konu genel yetkili adli yargı mahkemelerinde çözümlense de, rücu esaslarının belirlendiği temel mevzuat olmayışı sebebiyle uygulamada önemli sorunlar ortaya çıkmaktadır. İdeal olan, işçinin açtığı davada tüm alt işverenler ile asıl işverenin davalı gösterilmesi ve rücu sorunu ortaya çıkmayacak şekilde İş Hukuku kuralları çerçevesinde sorumlulukların paylaştırılmasıdır. Ancak

204

genelde davalar son alt işveren ile asıl işverene ya da sadece asıl işverene karşı açılır. Bu durumda ödeme yapan işverenin diğer işverenlere rücu etmesi gündeme gelir.

Asıl işverenin alt işverenlere ya da son alt işverenin önceki alt işverenlere rücu hakkını ilgilendiren davaların Yargıtay’da temyiz mercii de tarafların sıfatına göre değişmektedir. Bu bölümde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 13. Hukuk Dairesi ve 23. Hukuk Dairesinin kararlarına yer verilmiştir. Asıl işverenin işçiye ödediği miktarın tamamını rücu edebileceği yönünde kararlar olduğu gibi, yarısını rücu edebileceğinin kabul edildiği kararlar da vardır. Asıl ilginç olanı, iş davasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu yönündeki tespitin, rücu davasını etkilemediği, alt işverenlik sözleşmesi içeriğine göre yine de gerçek işveren olan asıl işverenin ödemek zorunda kaldığı tutarları alt işverene rücu edebileceği yönündeki kararlardır. Bizim görüşümüze göre, asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespitine dair kesinleşen mahkeme kararı bağlayıcıdır ve muvazaalı sözleşmeye dayalı rücu sorunu çözümü mümkün değildir.

Mevcut mevzuat çerçevesinde, tarafların sıfatına göre Türk Ticaret Kanunu veya Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu ilişkisinin çözümü gerekir. Ancak her iki mevzuatta konuyla ilgili yeterli açıklık olmadığından bu yöndeki boşluğun İş Mevzuatı ile çözümü mümkün olabilecektir. Özellikle İş Kanunu’nun 6. maddesi ve 1475 sayılı Yasanın yürürlükte olan 14/2. maddesinden yararlanılması gerekir.

Esasen yapılabilecek yasal değişiklikle, asıl işveren ile alt işverenler arasındaki rücu uyuşmazlıklarının İş Mahkemelerine bırakılması ve İş Hukuku esaslarına göre sorunun çözümü yerinde olabilir. Ancak bu durumun iş yargısına ekleyeceği iş yükünü de hesaplamak ve buna göre önlem almak gerekir.

b- Kararlar:

İşe iade davasında muvazaa sebebiyle alt işveren hakkındaki dava reddedilmiş ve işe iade hükmü asıl işveren hakkında verilmiş olsa dahi, işe başlatmamanın sonuçlarına katlanan asıl işverenin, alt işverenlik sözleşmesi hükümleri gereği alt işverene rücu hakkı vardır.

Davacı, davalı ile aralarında hemşirelik ve temizlik işleri hizmet alım sözleşmesi imzalandığını bu kapsamda alt işveren olan davalının kendi işçisini işten çıkarması nedeni ile asıl işveren olarak icra dosyasında işe almama tazminatı olarak ödediği 9424 TL den kamu ihale tebliği ve idari şartnamelere göre davalının sorumlu olduğunu belirterek 9424 TL nin ödeme tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan rücuen tahsilini istemiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz

edilmiştir. Davacı eldeki davası ile, işe iade tazminatı olarak ödediği bedelin alt işveren

olan davalıdan tahsilini istemiştir. Mahkemece, işçinin davacı ve davalıya karşı işe iade davası açması sonucu alt işveren olan davalı şirket için husumetten red kararı verilmesi ve bu red kararının Yargıtay denetiminden geçerek onanması nedeni ile iş bu davada davanın reddine karar verilmiştir. Ancak taraflar arasında bir hizmet alım sözleşmesi ve sözleşmenin eki niteliğinde şartnameler imzalanmıştır ve taraflar arasında

205

sorumluluklar belirlenmiştir. Öyleyse taraf delilleri toplanarak sözleşme ve şartnameler kapsamında taraf sorumlulukları irdelenmeli ve sonucuna göre hüküm tesis edilmelidir. Bu husus gözetilmeden yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

(Yargıtay 13. HD. 21.04.2014 gün, 2014/6515 E, 2014/12765 K)

Son işveren dışındaki önceki alt işverenlerin kıdem tazminatından sorumluluğu çalıştırdıkları süre ve ücretle sınırlıdır.

Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında imzalanan sözleşmeler uyarınca, davalıların Aliağa Kombine Çevrim ve Gaz Tribünleri Santrali İşletme Müdürlüğü'nde temizlik garsonluk vb. hizmetleri yaptıklarını, davalıların işçilerinden dava dışı Cevriye Şener'in iş sözleşmesinin feshi üzerine müvekkili aleyhine açtığı dava sonucunda, müvekkilinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere toplam 12.090,19 TL ödemede bulunduğunu, ödenen bu miktardan davalıların sorumlu olduğunu ileri sürerek, 12.090,19 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Necati Tunca-Tunca Sosyal Hizmetler vekili, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, Karşıyaka 1. İş

Mahkemesi'nin 2007/151 E. sayılı dosyasında dava dışı işçi tarafından davacı şirkete karşı işçilik alacaklarının tahsili amacıyla açılan dava sonunda hükmedilen tazminatın icra takibine konulması sonucunda davacının fer'ileri ile birlikte toplam 12.090,91 TL olan alacağın 11.300 TL'sini 25.08.2010, 790,19 TL'sini de 03.09.2010 tarihinde işçiye ödediği, 1475 sayılı Yasa'nın 14/3. maddesi hükmü uyarınca son işveren dışındaki önceki alt işverenlerin sorumluluğunun sadece kıdem tazminatı yönünden ve çalıştırdıkları süre ve ücretle sınırlı olduğu, bu sınırlı sorumluluk dışında kalan miktardan ise iş akdinin tüm hak ve alacakları ile birlikte yeni işverene devredilmesi kuralı gereğince son işveren Necati Tunca'nın sorumlu olduğu, yıllık izin ücreti ile ihbar tazminatı ve faizinden kaynaklanan sorumluluğun da son işverene ait olacağı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 12.090,19 TL'nin 1.408,49 TL'sinin 25.08.2010 tarihinden, 98,49 TL'sinin 03.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı Atılım İnşaat Nak. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti'den; 978,84 TL'sinin 25.08.2010 tarihinden, 68,45TL'sinin 03.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı TurkaTem İnş. Tur. Teks. Mob. San. ve Tic. Ltd. Şti'den; 38,10 TL'sinin 25.08.2010 tarihinden, 2,66 TL'sinin 03.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı Asım Göl'den; 8.874,57 TL'sinin 25.08.2010 tarihinden, 620,58 TL'sinin 03.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı Necati Tunca'dan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı Necati Tunca-Tunca Sosyal Hizmetler vekili temyiz etmiştir.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin

takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı Necati Tunca-Tunca Sosyal Hizmetler vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

(Yargıtay 23. HD. 28.03.2014 gün, 2013/8319 E, 2014/2380 K)

206

Asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı belirlenmiş olsa da tacir olan davalı alt işveren işçilik alacaklarından sorumlu olabileceğini bilebilecek durumdadır. Davacı Bakanlığın da asıl işveren durumunu muhafaza etmesi nazara alındığında doğan zararlardan tarafların yarı yarıya sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Davacı, davalı şirket tarafından Kara Kuvvetleri Komutanlığı Bursa Gemlik Askeri Veteriner Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığına 15 Mayıs 2005-14 Mayıs 2006 tarihleri arasında bir yıl süreyle hazır sıcak yemek hizmeti verildiğini, ancak davalı şirket çalışanlarından Tevfik Zengin' in, Milli Savunma Bakanlığı ve davalı şirket aleyhine işçilik haklarına dair açtığı alacak davası sonucu, davacı Bakanlık tarafından kesinleşmiş mahkeme ilamına istinaden Bursa 8. İcra Müd.nün 2009/1505 esas sayılı icra dosyasına 16/08/2010 tarihli ödeme emriyle 6.703,00.TL.ödeme yapıldığını, İdare ile davalı şirket arasında imzalanan 04/05/2005 tarihli Hazır Yemek Hizmeti Sözleşmesi ve eki Genel Şartname hükümlerine göre, çalışacak işçilerin İş Kanunu ve diğer kanunlara göre bütün sosyal hakları ile bütün sorumluluklarının yüklenici firmaya ait olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile toplam 6.703.00.TL. nin 16/08/2010 ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacı ile hizmet alımları tip sözleşmesini imzalayarak taşeron olarak çalıştığını, gerçek anlamda asıl işveren- alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, rücu davasının hukuki dayanağının olmadığını, hizmet alım sözleşmesinin hiçbir yerinde çalışan personelin ihbar, kıdem, yıllık izin gibi haklarının şirket tarafından ödeneceği şeklinde hüküm bulunmadığını, işçilik alacaklarının tümünden şirketin sorumlu tutulmasının yasaya aykırı olduğunu, müştereken sorumlu olduklarını, şirketin sadece kendi dönemi ile sorumlu olacağını belirterek davanın husumet noksanlığından reddine, eğer usule dair itirazlar kabul görmez ise haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle Davanın kabulü ile 6.703.00.TL. nin 16/08/2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, yemek hizmeti ihalesinin davalı tarafça üstlenildiğini, ihale şartnamesine göre, davalı yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin iş hukukundan doğan her türlü işçilik hakları ile ilgili tazminatlarından sorumlu olduklarını ileri sürerek eldeki davayı açmış olup, dava dışı işçinin işçilik tazminatlarının tahsili için açtığı dava sonunda hesaplanan tazminatın eldeki davanın tarafı olan davacı ve davalıdan tahsiline karar verildiği ve icra takibi sonunda da, davacı tarafından ödendiği ihtilafsızdır.

207

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçiye ödenen bu tazminattan hangi tarafın veya tarafların ne oranda sorumlu olduklarına ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve genel hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Bu cümleden olarak, davacı ile davalı arasında düzenlenen sözleşmenin 23.maddesinde; yüklenicinin çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarının ilgili mevzuatın emredici hükümleri ile genel şartnamenin 6.bölümünde düzenlenmiş olduğu yüklenicinin bunlara aynen uymakla yükümlü olduğu belirtilmiş ise de, Genel Şartnamenin 6.bölümünde dava konusu ile ilgili bir hüküm bulunmadığı yalnızca personel başlıklı C.bendinin 12.maddesinde “Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 11.madde hükümleri dışında firma ile çalışanları arasında herhangi bir sorun meydana geldiğinde idarenin taraf olmayacağı” belirtilmekle yetinilmiştir. Sözleşmelerin diğer hükümleri incelendiğinde, davacı Bakanlığın çalıştırılacak işçiler ile ilgili işe başlama, çalışma koşulları, denetleme, mali haklarının ödenmesi ile ilgili denetim ve kontrolün tamamen elinde bulundurduğu ancak taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinde, işçilerin iş akitlerinden doğacak tazminattan hangi tarafın ne oranda sorumlu olduğu hususunda bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir. Dairemizce aynı nitelikteki sözleşmeden kaynaklanan ve işçilerin iş mahkemesinde açtığı benzeri davalarda, işveren kurum ile yükleniciler arasında sözleşmelerin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmayıp muvazaa olduğu sonucuna varılmış ve benzeri kararlar derecattan geçerek kesinleşmiştir. Hal böyle olunca tacir olan davalının çalıştırdıkları işçilerin fiili işçilik dışında sair tazminat haklarından sorumlu olacaklarını bilebilecek durumda oldukları ancak, davacı Bakanlığın da asıl işveren durumunu muhafaza etmesi nazara alındığında doğan zararlardan tarafların yarı yarıya sorumlu olduğunun kabulü gerekir. O halde mahkemece, davalının bu ilkeler çerçevesinde sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, aksi düşüncelerle dava dışı işçiye ödenen tazminat miktarının tamamının davalıya rücu edilebileceği kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

(Yargıtay 13. HD. 06.02.2013 gün, 2012/22634 E, 2013/2372 K)

Kıdem tazminatı yönünden yüklenicilerden son alt işverenin tazminatın tamamından, diğer yüklenicilerin ise işçiyi çalıştırdıkları kendi dönemleri ile sınırlı olarak sorumlu olduklarının kabulü gerekmektedir.

Davacı, dava dışı işçi Fatma Pınarbaşı tarafından işçi alacaklarının tahsiline ilişkin olarak Bakanlıkları aleyhine iş mahkemesine açılan davada davanın kısmen kabulüne karar verilip Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiğini, icra dosyasına belirtilen ilamdan dolayı 8.525,70 TL ödendiğini, dava dışı işçinin Maliye Bakanlığı' nın personeli olmayıp Bakanlığın götürü bedelli yıllık olarak yapmış olduğu temizlik ihalesini alan yüklenici firmalarda çalışan temizlik işçisi olduğunu, idarenin şartnameye göre işçilik alacaklarından sorumlu bulunmadığını, sorumluluğun davalı şirketlere ait olduğunu beyan ederek ödenen paranın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

208

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.Mahkemece, davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti.

Hakkındaki davanın kabulü ile 8.525,70 TL' nin ödeme tarihinden itibaren faizi ile tahsiline, diğer davalılar hakkındaki davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiş olup hüküm davacı ve davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti. Tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti.' nin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçiye ödenen tazminattan hangi tarafın veya tarafların ne oranda sorumlu olduklarına ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve genel hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Taraflar arasında imzalanan genel temizlik işi ihale şartnamesindeki, “....işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması vesair konularda tüm sorumluluk yükleniciye ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır.” hükmü gereğince kıdem tazminatı yönünden yüklenicilerden işverenin tazminatın tamamından diğer yüklenicilerin ise işçiyi çalıştırdıkları kendi dönemleri ile sınırlı olarak sorumlu olduklarının kabulü gerekmektedir. Yani dava konusu kıdem tazminatı için her bir yüklenici kendi dönemi ile sorumludur. Bu durumda tacir olan davalıların çalıştırdığı işçilerin fiili işçilik dışında, sair tazminat haklarından sorumlu olacaklarını bilebilecek durumda olduğunun kabulü ile dava dışı işçiyi çalıştırdıkları dönem itibariyle gerekirse yeniden denetime elverişli bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle işçinin son işten çıkış bildirgesinin davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti. Tarafından SGK' ya bildirildiği, belirtilen şirketin ihaleyi kaybetmesi nedeniyle işçinin iş sözleşmesini feshettiği, kıdem tazminatı alacağının iş sözleşmesinin feshi sonucunda doğan bir hak olduğundan bu alacak kaleminden yalnızca davalı Kemal Çağlar Şti' nin sorumlu olduğu, bu şirketin diğer alt işverenlere rücu edebileceği, ihbar ve yıllık ücretli izin alacaklarından da yalnızca son işverenin sorumlu olduğu düşüncesi ile davacının ödediği tüm alacağın tamamının davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti'ne yüklenmesi ve diğer davalılar açısından pasif husumet yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

(Yargıtay 13. HD. 05.03.2013 gün, 2012/25138 E, 2013/5197 K.)

209

2- BELİRLİ/ASGARİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİYLE İLGİLİ İLKE KARARLARI

A- Belirli Süreli İş İlişkisinin Unsurları

a-Açıklama: Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş güvencesinden yararlanamaması, ihbar tazminatı hakkının olmayışı ve kıdem tazminatı hakkının tartışmalı olması, sözü edilen sözleşmenin istisna olması sonucunu ortaya koymuştur. Bu yüzden yasakoyucu belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilme koşullarını sınırlı biçimde saymıştır. Yargıtay ilke kararlarında da belirli süreli sözleşmenin istisna olduğu vurgusu yapılmış ve yasal koşullara sıkı sıkıya uyulduğu ortaya konulmuştur. İşçinin meslek ünvanını kriter olarak esas alan Yargıtay uygulamasından (1475 S.Y. dönemi) uzaklaşılmış ve işin süreklilik gösterip göstermediği değerlendirmeye alınmıştır. Öyle ki anonim şirket genel müdürleri, doktorlar, avukatlara yapılan sözleşmeler belirsiz süreli olarak değerlendirilmeye başlanmıştır. Daha önceleri yurt dışında çalışan Türk işçileri ile Türkiye’de çalışan yabancılar için çalışma ve ikamet izinlerinin sözleşme süresine göre belirlenmekte oluşu veya Türkiye İş Kurumunun süre içeren tip sözleşme imzalamayı zorunlu tutması sebeplerle sözleşmeler belirli süreli olarak değerlendirilmekte iken, Yargıtay son kararlarında, sadece 11. maddedeki yasal koşullara göre değerlendirme yapılması gerektiğini kabul etmiş ve kural olarak yabancı işçilerin ve yurt dışında çalışan Türk işçilerinin belirsiz süreli sözleşme ile çalıştığı sonucuna varmıştır. Yargıtay 7. ve 9. Hukuk Dairelerinin yeni uygulamalarında, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında çalışan öğretmen ve idarecilerle yapılan sözleşmeleri, asgari süreli sayan kararları vardır. Ancak 22. Hukuk Dairesi, özel okul ve dershane öğretmen ve idarecilerinin sözleşmelerini belirli süreli saymaktadır. Asgari süreli sözleşmede iş güvencesi hükümleri uygulanır ve süresinden önce fesihte bakiye süre ücreti ödenmelidir. Aynı zamanda ihbar tazminatı söz konusudur. İş güvencesi, bakiye süre ücreti ve ihbar tazminatı kurumlarının iç içe geçtiği bir noktada bu ilişkileri ortaya koyan bir karar henüz yoktur. Yargıtay önüne gelen uyuşmazlıklarda 5580 sayılı Kanuna tabi çalışanların işe iade talepleri olmuş ve Yargıtay 9, ve 7. Hukuk Daireleri iş güvencesinden yararlanabileceklerini kabul etmiştir.

210

Bu konuda kişisel görüşüm, asgari süreli sözleşme sürersi içinde taraflar fesih haklarını askıya aldıklarından süre içinde gerçekleşen fesihlerde ihbar öneli tanınması mümkün olmaz ve ihbar tazminatı koşulları oluşmaz. Ancak sözleşme yine de belirsiz süreli olmakla asgari süreli sözleşme ile çalışan işçinin iş sözleşmesi asgari süre içinde feshedildiğinde işçinin iş güvencesinden yararlanma veya bakiye süre ücreti gibi iki seçimlik hakkı vardır. İki hakkın aynı anda talebi mümkün olmaz. İşçi işe iade davası yolunu seçerse iş k 21. Maddedeki en çok 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti yönündeki emredici hükümle bağlı olur. Ancak işçi işe iade davası yolunu seçmeyip bakiye süreye ait ücreti talep ederse bu taktirde iş k 21. Maddedeki 4 ayla sınırlı olmaksızın ve sadece Türk Borçlar Kanunu indirim hükümleri tatbik olunarak kalan süreye ait ücretlerini isteyebilir. Kıdem tazminatı bakımından asgari süreli sözleşme belirli süreli sözleşmeye göre daha net çözümler sunar. Asgari süre içinde kim ne şekilde feshetmişse kıdem koşulları buna göre değerlendirilir. Asgari süre sonunda iş ilişkisi kendiliğinden sona ermediği için başka bir anlatımla iş ilişkisi devam ettiği için ilerde fesih durumuna göre yine kıdem koşulları değerlendirilir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu’nun, belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitimi üzerine kendiliğinden sona ermesi halinde işçinin kıdem tazminatı olmayacağı yönündeki kararları dikkat çekicidir. Oysa Yargıtay 9.Hukuk Dairesi yenilememe iradesini karşı tarafa bildirenin sözleşmeyi sonlandırdığını kabul etmekte ve bildirimde bulunan tarafın işveren olması halinde kıdem tazminatına hak kazanıldığı sonucuna varmaktadır. Aksi halde çok uzun yıllar çalışmış olan özel okul ve dersane öğretmen ve idarecilerin, işçinin yıpranmasının karşılığı olan kıdem tazminatından mahrum kalmaları sorunu ortaya çıkmaktadır.

211

İş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılmış olmasına rağmen yasal koşulları taşımaması halinde, sözleşmede süresinden önce feshe bağlanmış cezai şartın geçerli olup olmayacağı da Yargıtay İş Daireleri arasında farklı uygulamalara konu olmuştur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi belirli süreli olma koşullarını taşımayan ancak süre içeren sözleşmeyi asgari süreli olarak değerlendirerek süresinden önce feshe bağlanan cezai şarta geçerlilik tanımaktadır. Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin ve 7. Hukuk Dairesinin aksi yönde kararları vardır. Bizim de katıldığımız görüşe göre, belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı gerektiren objektif nedenler yoksa, taraflar süreye bağlı bir cezai şart kararlaştırmak istiyorlarsa, açıkça bu yönde asgari süreli sözleşme yapmalıdırlar. Her iki sözleşme de istisna olup, tarafların istisnai sözleşmeleri açıkça düzenlemeleri gerekir.Yargıtay’ın geçersiz bir belirli süreli sözleşmeyi, tarafların iradeleri hilafına başka bir isitisnai sözleşme olan asgari süreli sözleşmeye tahvil etmesi kabul edilemez. Bu durumda belirli süreli olarak düzenlenmiş olan bir sözleşme yasal şartları taşımıyorsa, cezai şartın süre koşulu gerçekleşmediğinden, cezai şartın unsurları oluşmamıştır. Son olarak belirtmek gerekir ki, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi vakıf üniversitesi öğretim elemanları ile yapılan sözleşmeleri belirli süreli saymaktadır. Yargıtay 9.Hukuk Dairesine göre ise salt üniversite öğretim üyesi olmak belirli süreli iş sözleşmesi için objektif nedeni oluşturmamaktadır.

b-Kararlar:

Belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kıdem tazminatının hüküm altına alınması doğru değildir.

Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gebze 3.İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 29.03.2012 gün ve 2011/1250 E.-2012/182 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin 11.12.2012 gün ve 2012/8515 E.-2012/28013 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, işe iade dosyasında mahkemenin davanın kabulüne karar verdiği halde, temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nce iş sözleşmesinin belirli süreli olarak kabul edilerek davanın bozularak ortadan kaldırıldığını ve reddine karar verildiğini, müvekkiline belirli süreli sözleşme gerekçe gösterilerek kıdem tazminatı ödenmediğini belirterek, davalıdan kıdem tazminatının ödetilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

212

Taraflar arasındaki uyuşmazlık belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosya kapsamındaki belge ve bilgilere göre; davacının, iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek işe iade davası açtığı, yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile feshin geçersizliğine dair verilen kararın davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2008/7452 Esas-2008/7084 Karar sayılı ilamı ile, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu, bu nedenle, davacının iş güvencesinden yararlanmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle, kararın bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120.maddesindeki hükme göre, yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14.maddesinde kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren haller düzenlenmiş olup, belirli süreli iş sözleşmesinin kararlaştırılan sürenin dolmasıyla sona ermesi hali kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren haller arasında sayılmamıştır.

Somut olayda davacı, kesinleşen yargı kararıyla sabit olduğu üzere belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi sürenin dolmasıyla kendiliğinden sona erer. Başka bir anlatımla belirli iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için fesih beyanında bulunulmasına gerek yoktur. Davacının iş sözleşmesinin iş bitimi nedeniyle kendiliğinden sona erdiği dosya kapsamından anlaşıldığından, kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...)

213

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden : Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulu Kararı Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde

temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının 2005-2007

tarihleri arasında davalı işyerinde kaynak, montaj ustası ve üretim işçisi olarak çalıştığını, 08.01.2007 tarihinde işyerine geldiklerinde işe giriş kartlarının ellerinden alınarak ve herhangi bir yazılı bildirim yapılmadan işten çıkarıldıklarını, işe iade davalarının “sözleşmelerin belirli süreli olması ve belirli değilse bile yeni çelikhane inşaatının önemli ölçüde tamamlanması ile doğan işgücü fazlalığı nedeniyle feshin geçerli nedene dayanması” gerekçesiyle reddedildiğini, ancak sözleşmenin kendiliğinden sona ermediğini zira fesihten sekiz ay sonra bile sözleşme konusu yeni çelikhane inşaatının sürdüğünün belirlendiğini, ayrıca davacının sadece sözleşmede belirtilen işleri yapmadığını, fabrikanın limanı, tamir atölyesi gibi kısımlarında da çalıştığını, belirli süreli iş sözleşmelerinde kıdem tazminatına ilişkin olarak; 1475 sayılı Kanun'un 14.maddesinin belirli-belirsiz süreli ayrımına gitmeksizin bir yıl çalışan ve iş akdi işverence sona erdirilen işçiye kıdem tazminatı ödeneceğini hüküm altına aldığını gibi, işin bittiği ancak bunun işveren açısından haklı neden olmadığı durumlarda Yargıtay'ın kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğine ilişkin kararlar verdiğini, davacının iş akdi kendiliğinden sona ermediğinden, davacının işin bittiğini fesih olmadan bilemeyeceğini, iş akdinin yenilenmemesinin de işveren feshi olarak kabulünün gerektiğini belirterek, kıdem tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Çolakoğlu Metalurji AŞ vekili, davanın reddini talep etmiştir.

214

Mahkemece, “işe iade davalarının kararları gereğince; davacının sözleşmesinin belirli süreli olduğu, 1475 sayılı Yasanın 14.maddesi gereğince belirli süreli olan ve iş bittiğinde kendiliğinden sona eren işler için kıdem tazminatı ödenmesi gerekmediği, ancak tüm işyeri dikkate alındığında davacının yaptığı kaynak montaj işi devam etmesine rağmen, kaynak montaj işi biten bölümlerin işveren ve işyerindeki yetkili sendika temsilcileri ile birlikte tespit edildiği ve o bölüm çalışanlarına iş akitlerinin sona erdiğinin bildirildiği, iş akdinde davacının hangi bölüm için işe alındığı açıkça belirtilmediğinden davacı işin bittiğini fesih bildirimi olmadan bilemeyeceğinden, akdin işin sona ermesi nedeniyle kendiliğinden sona erdiğinin kabul edilemeyeceği, iş akdi davalı işveren tarafından yapılan bildirimle sona erdirildiğinden davacının kıdem tazminatını hak ettiği” gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece; “aynı işverene karşı açılan ve benzer sözleşmelerle çalışanlar tarafından açılan davalarda verilen kabul kararlarının onanmak suretiyle kesinleştiği ve 1475 sayılı Yasanın 14.maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için belirli süreli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı yapılmadığı” gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin kararda direnilmiştir.

Direnme hükmü, davalı vekili tarafından temyiz edilmektedir.Uyuşmazlık, belirli süreli iş sözleşmesinin belirlenen sürenin bitimi

ile kendiliğinden sona ermesi halinde, kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılamayacağı, noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesidir.

1475 sayılı İş Kanunu’nun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14.maddesi;“…(Değişik fıkra: 29/07/1983 - 2869/3 md.) Bu Kanuna tabi

işçilerin hizmet akitlerinin:1.İşveren tarafından bu Kanunun 17'nci maddesinin II numaralı

bendinde gösterilen sebepler dışında, 2.İşçi tarafından bu Kanunun 16'ncı maddesi uyarınca,3.Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,4.Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan

yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

215

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

5.(Ek bent: 25/08/1999-4447/45 md.) 506 Sayılı Kanunun 60'ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/07/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12/07/1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) İşçinin birinci bendin 4'üncü fıkrası hükmünden faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) T.C.Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz.

216

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Ancak, bu tazminatın T.C.Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmet süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinde T.C.Emekli Sandığı Kanununun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinde sayılan kurumları kapsar.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

217

(Değişik fıkra: 29/07/1983-2869/3 md.) 13'üncü maddesinde sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26'ncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de gözönünde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Bu maddede belirtilen kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akidleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebilir.

(Değişik fıkra: 10/12/1982-2762/1 md.) Ancak, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) İşçinin ölümü halinde yukarıdaki hükümlere göre doğan tazminat tutarı, kanuni mirasçılarına ödenir.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) İşveren sorumluluğu altında ve sadece yaşlılık, emeklilik, malullük, ölüm ve toptan ödeme hallerine mahsus olmak kaydiyle Devlet veya kanunla kurulu kurumlarda veya %50 hisseden fazlası Devlete ait bir bankada veya bir kurumda işveren tarafından kıdem tazminatı ile ilgili bir fon tesis edilir.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Fon tesisi ile ilgili hususlar kanunla düzenlenir…” düzenlemesini içermektedir.

Belirtilmelidir ki, 4857 sayılı Kanun’un Geçici 1.maddesi uyarınca; “Diğer mevzuatta 1475 sayılı İş Kanununa yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır.

Bu Kanunun 120'nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14'üncü maddesinin birinci fıkrasının 1'inci ve 2'nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26'ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32'nci maddelerine yapılmış sayılır.”

Görüldüğü üzere kıdem tazminatı; 1475 sayılı Kanun’un 14.maddesinde belirtilen asgari bir çalışma süresini dolduran işçinin iş sözleşmesinin kanunda sayılan nedenlerden biriyle son bulması halinde, işverence işçiye yapılan bir ödemedir.

218

Kıdem tazminatı iş sözleşmesinin sona ermesi halinde sözkonusu olursa da, iş sözleşmesinin sona erdiği bütün durumlarda talep edilemez. Kıdem tazminatının gerçekleşmesi yönünden iş sözleşmesinin herhangi bir şekilde sona ermesi yetmez; bu sona erme biçiminin kanunda tasrih edilen bir şekilde ortaya çıkmış olması da lazımdır. Zira iş sözleşmesinin sona ermesinin işçiye bu hakkı kazandıracağı haller sınırlıdır. Kanunda sınırlı olarak öngörülen sona erme halleri dışında kıdem tazminatı ödenmesi ya da istenmesi sözkonusu olamaz. Sınırlı olarak belirlenen bu sebeplerin yorumla genişletilmesi veya örnekseme yoluyla başka hallere yayılması mümkün değildir (Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3. Bası, İzmir 1998).

Kanun, iş sözleşmesinin sona erdiği her halde değil, belirli sona erme halleriyle sınırlı olarak bu tazminatı tanımaktadır; iş sözleşmesi madde 14’de sayılan hallerden biriyle son bulmuş olmalıdır (Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, 5.Bası, Ankara 2012, s. 981-982).

İş Kanunu’nda kıdem tazminatı talep hakkı sağlayan iş sözleşmesinin sona erme şartı iki şekilde gerçekleşebilir.

1)Sözleşmenin kanunda öngörülen belirli sebeplerle feshi,2)İşçinin ölümü sebebiyle sözleşmenin infisahı. Bu iki sebep dışında

bir sebeple iş sözleşmesinin sona ermesi halinde işçinin işverenden kıdem tazminatı talep etmesi mümkün değildir.

Bilindiği üzere iş sözleşmesi fesihten başka tarafların anlaşması, sözleşmede öngörülen sürenin bitmesi, işçinin isteği ile ayrılması, işverenin haklı feshi veya daimi bir imkansızlığın ortaya çıkması gibi sebeplerle sona erebilir. Bunlar sözleşmenin belirli sebeplerle feshi dışındaki sona erme sebepleridir.

219

1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesinde kıdem tazminatı hakkını sağlayan fesih halleriyle işçinin ölümü hali ayrı ayrı sayılmıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi, sürenin sonunda herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceğinden bu tür sözleşmelerde kıdem tazminatı hakkı doğmayacaktır (Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 25. Bası, eylül 2012, İstanbul, s.319).

Belirli süreli iş akdi sürenin bitimi ile kendiliğinden sona erdiğinde (infisah) işveren tarafından yapılmış bir fesih sözkonusu olmadığı için kıdem tazminatı hakkı doğmaz (Sarper Süzek, İş Hukuku, 3 Bası, İstanbul 2006, s.53).

Kıdem tazminatı hakkının elde edilmesi, iş sözleşmesinin sona eriş biçimiyle sınırlandırılmıştır. Yasada belirtilen nedenler dışında iş sözleşmesini sona erdiren bir başka duruma dayanılarak kıdem tazminatı istenemez. Zira “kanunda yazılı olmayan bir halin, kanunun tahdidi olarak saydığı mükellefiyet tahmil eden haller meyanına ithali caiz değildir”. Şu duruma göre, iş sözleşmesinin, mesela devletçe el konulma gibi daha önceden öngörülemeyen ve işverenin iradesi dışında kalan bir nedenle sona ermesi ya da işçi tarafından fesih bildirimi halleriyle sona erdirilmesi hallerinde kıdem tazminatı lazım gelmez. İş sözleşmesinin uzlaşma ile sona erdirilmesinde de bu durum aynıdır. İş sözleşmesinin ölüm dışında kendiliğinden ya da belirli süreli olup da bu sürenin geçmesinden ötürü sona ermesi durumunda da kıdem tazminatı gerekmez (Mustafa Çenberci, İş Kanunu Şerhi, 3.Bası, Ankara 1976, s.338-339).

Belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitimiyle otomatik olarak sona ermesi tarafların başlangıçtaki iradelerinden kaynaklandığından, ne bir bildirim süresine uyma gereği ne de hakkın kötüye kullanımından bahsetmenin gereği vardır. Yine bu durumda kural olarak herhangi bir tazminat ödemesi sözkonusu olmaz (Mollamahmutoğlu H.-Astarlı M., a.g.e., s.961).

Görüldüğü üzere, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesinde kıdem tazminatın talep edilebilmesi için iki şartın gerçekleşmesi gerekir.

Bunlardan ilki; iş sözleşmesinin işçinin işe başladığı tarihten itibaren en az bir yıl devam etmiş olması, ikincisi ise; sözleşmenin kanunda belirtilen fesih hallerine dayalı olarak veya işçinin ölümü ile sona ermesidir.

Kural olarak belirli süreli iş sözleşmeleri, belirlenen sürenin geçmesi veya belirlenen işin tamamlanması ile sona erer. Bu süre hafta, ay, yıl veya belli bir tarih olabilir. İşin devam süresi, işin gayesinden anlaşılabileceği gibi; belirli bir olayın gerçekleşmesi, hatta gerçekleşmesi belli olmayan olayların sonucuna da bağlanabilir.

220

Belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitimi ile sona ermesi durumunda; sözleşmenin sürenin bitimi ile kendiliğinden sona ermesi hali 14.maddede sayılan sona erme biçimlerinden olmadığından, diğer bir ifade ile belirli süreli iş sözleşmesi sözleşmenin sonunda herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceğinden; işveren tarafından yapılmış bir fesih sözkonusu olmadığı için, işçinin kıdem tazminatına hak kazanması mümkün değildir.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu 18.09.1996 gün ve 1996/9-489 E 1996/594 K. sayılı kararında; “belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kıdem tazminatının hüküm altına alınması doğru değildir. Çünkü böyle bir durumda sözleşme sürenin bitimi ile sona ermektedir ki, bu fesih şekli kıdem tazminatına hak kazandıran hallerden değildir.” ve yine 27.01.1993 gün ve 1992/9-647 E 1993/14 K. sayılı kararında da; “bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan işçi, iş akdini haklı sebeple feshetmesi halinde işyerinde çalışması karşılığı olan kıdem tazminatını alabilir. Bunun için iş akdinin belirli ya da belirsiz süreli olmasının sonuca etkisi yoktur” şeklindeki açıklama ile aynı ilkeyi benimsemiştir.

Somut olayda, işe iade davasında verilen karar ile davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı hususu kesinleşmiş olup davacının iş sözleşmesinde süre, işin bitimi olarak kararlaştırılmış ve sendika temsilcilerinin de imzası bulunan tutanak ile işin bitimi ve iş bitimi ile davacının da içlerinde bulunduğu işçilerin iş akdinin sona erdiği hususu imza altına alınmıştır. Kaynak montaj işi biten bölümlerin işveren ve işyerindeki yetkili sendika temsilcileri ile birlikte tespit edildiği, bu tutanağın işin bitimi nedeniyle sözleşmenin feshini değil, işin bitimi nedeniyle sözleşme süresinin bitimini bildirmeyi amaçladığı açıktır.

Bu durumda davacının iş akdi sözleşmenin bitimi için öngörülen “işin bitimi” ile kendiliğinden sona erdiğinden, kıdem tazminatına hükmedilmesi isabetsizdir.

221

O halde, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme

kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3.fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30.05.2014 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

(Yargıtay HGK, 30.05.2014 gün, 2014/22-391 E, 2014/710 K)

Sırf sözleşmenin alt işverenin ihale süresi ile sınırlı süreli olarak yapılması, bu işi belirli süreli hale getirmez.

Somut olayda, davacının çalıştığı iş, objektif nedenler göz önünde tutulduğunda, belirli süreli yapılması gereken işlerden değildir. İş, süreklilik arz etmekte ve yapılan ihaleler ile, aynı işi yapan başka alt işverenler nezdinde, kesintisiz olarak devam etmektedir. Bu durumda, sırf sözleşmenin, alt işverenin ihale süresi ile sınırlı süreli olarak yapılması, bu işi belirli süreli hale getirmez. Mahkemenin kabulünün aksine, iş akdinin belirli süreli yapılmasını gerektirecek objektif nedenler bulunmadığından sözleşme, belirsiz sürelidir ve davacı da kıdem ve ihbar tazminatını talep etme hakkına sahiptir. Dinlenen davacı tanıklarının ortak beyanlarından, davacının iş akdinin hiçbir haklı neden olmadan, sadece ihale süresinin dolmuş olması nedeniyle sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

(Yargıtay 7. HD. 09.06.2014 gün, 2014/7710 E, 2014/12730 K)

Üniversite ile öğretim elemanı arasında imzalanan belirli süreli iş sözleşmesi, objektif neden içermekle yasaya uygundur.

222

Davacı vekili, 11.09.2008 tarihinde davalıya ait üniversitede iletişim fakültesi dekanı olarak çalışmaya başlayan davacının 29.08.2013 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, uyuşmazlığın idari yargının konusu olduğu, sözleşmenin süreli olması nedeniyle iade şartlarının oluşmadığı ve davacının sözleşmesi devam ederken, kamuoyunda gezi olayları şeklinde bilinen oluşuma destek vermek suretiyle sözleşmesinin feshedildiği yönünde basın ve sosyal medya aracılığıyla demeç verdiği ve hakkında haber yapılmasına sebebiyet vermek suretiyle üniversitenin itibarını zedelemesi nedeniyle, mütevelli heyet tarafından sözleşmesinin yenilenmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, feshe gerekçe olarak gösterilen haberler ile sosyal medyada yer alan açıklamaların davacı tarafından basına verilen demeç niteliğinde olmadığı, davacının bu haberlerin kaynağı olduğu iddiasının ispat edilemediğinden, iş sözleşmesinin geçerli bir şekilde feshedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının iş güvencesinden faydalanabilmesi için öncelikle 4857 Sayılı İş Kanunu nun 18. maddesinde sayılan şartların bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Şartların varlığının tespiti bağlamında mevcut uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif sebeplerin varlığı gerekir.

223

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 338. maddesinde, “Hizmet sözleşmesi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, sözleşme nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı İş Kanunu'nun uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir sebep olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı sebebe dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Kanunda belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir.

4857 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, esaslı bir sebep olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Kanun'un 15. maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

224

Somut olayda, yukarıda belirtilen kıstaslar dikkate alındığında taraflar arasında düzenlenen 11.08.2011 tarihli İzmir Ekonomi Üniversitesi Tam Zamanlı Öğretim Elemanı Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi ile davacının 01.09.2011 tarihinden itibaren iki yıl görev yapmasının kararlaştırıldığı ve sözleşmenin normal şartlarda 31.08.2013 de sona ereceği anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiş ise de, davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olması sebebiyle iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün bulunmayan davacının feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

(Yargıtay 22. HD. 21.04.2014 gün, 2014/9113 E, 2014/8646 K)

Sözleşmede işçinin genel müdür olarak çalışmasının öngörülmüş olması sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektirmez.

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, bakiye süre ücreti, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan ispatlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni

gerektirici sebeplere göre, davacının tüm; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

225

2- Uyuşmazlık, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve yapılması için objektif sebeplerin varlığı gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesinde, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir sebebe dayanması halinde belirli süreli olma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzenlenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasının objektif sebebi varsa ve bu sebep devam ediyorsa veya yenibir sebep ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif sebeplerin aynı olması da şart değildir.

Taraflar arasında, 4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1 ve 2. fıkraları anlamında esaslı sebep olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir. Bir aylık hak düşürücü sürenin başlangıcı işverenin belirli süreli sözleşmeli gibi kabul ederek sürenin geçmesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiği, belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğü için işverence bildirim süresine uyulmadan yapılan bir fesih anlamı kazanan bildirimin yapıldığı tarihtir.

226

Dosya içeriğine göre davacının davalı işyerinde 2007 yılından itibaren çalıştığı sırada taraflara arasında imzalanan 15.01.2010 tarihli iş sözleşmesi ile imza tarihinden geçerli olmak üzere iki yıllık süre için davacının davalı şirkette genel müdür olarak istihdam edilmek üzere iş sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı davalı şirkette hisse sahibi olup sözleşme öncesinde de aynı işyerinde çalışmasını sürdürmektedir. Sözleşmede davacının genel müdür olarak çalışması öngörülmüş olup sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektirir objektif şartlar bulunmadığından sözleşmenin 4857 sayılı Kanun'un 11. maddesi gereğince belirsiz süreli olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda davacı bakiye süre ücreti tutarında tazminat isteyemez. Bu sebeplerle dava konusu bakiye süreye ait ücret alacağı isteğinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3-Davacı hafta tatili ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı halde bu çalışmaların karşılığı ücretlerin ödenmediği iddiasıyla ücret alacağı isteğinde bulunmuştur. Mahkemece hesap bilirkişisinin düzenlediği rapora itibarla hesaplanan tutarlar üzerinden % 30 oranda takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmıştır.

Davacı işyerinde davalı şirket ortağı olup 15.01.2010 tarihinden sonra genel müdür olarak çalışmıştır. Davacının çalışma süresince işyerinde gerek genel müdür olarak gerekse öncesinde şirket ortağı olarak çalıştığı dikkate alındığında davacının üst düzey yönetici olarak çalıştığı, mesai saatini ve çalışma günlerinin kendisi tarafından belirlediği, işyerinde ödenen aylık ücret içinde davacının işyerindeki konumuna göre hafta tatili ve ulusal bayram genel tatillerdeki çalışma ücretleri de dikkate alınarak belirlendiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla dava konusu hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacağı isteklerini reddine karar verilmesi gerekirken kabulü de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 04.03.2014 gün, 2013/5200 E, 2014/4624 K)

B- Bakiye Süre Ücreti

227

a- Açıklama: Belirli süreli iş sözleşmesi ile asgari süreli iş sözleşmesinin süresinden önce

feshinde işçiye kalan süreye ait ücretlerin ödenmesi gerekir. Ancak hesaplanan kalan süreye ait ücretlerden yasal çerçevede araştırma yapılarak indirime gidilmesi gerekir. Yargıtay, indirimin yasal şartlarını araştırmaksızın belli bir oran üzerinden yapılan indirimi bozma nedeni saymaktadır.

İş sözleşmesi belirli süreli olmasına rağmen işçiye işverence ihbar tazminatı ödenmişse, işçinin kalan süreye ait ücretlerinin hesabından sebepsiz yere ödenmiş olan ihbar tazminatı düşülmelidir. Yargıtay’a göre bu durumda takas mahsup define de gerek yoktur. Sözleşmenin süresi içinde ödenen ihbar tazminatı geçersiz bir nedene dayanmakla ve sözleşme süresi içinde kalan ihbar öneline ait bir ödeme olan tazminatın, sözleşmenin kalan süresi ücreti ile aynı neviden olduğu kabul edilmekte ve resen indirim yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Yargıtay’a göre sözleşmenin kalan süresine ait ücret genel anlamda ücret niteliğinde olmayıp, sözleşmenin süresinden önce feshine bağlı bir tür tazminattır. Bu yüzden bakiye süre ücreti İş Kanunu’nun 34. maddesine öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize tabi olmayıp, yasal faiz yürütülmelidir. Aynı gerekçeyle sigorta primine de tabi değildir.

b- Kararlar:

İşçinin bir başka işyerinde çalışması karşılığında elde ettiği para ve para ile ölçülebilen menfaatlerin toplamı belirlenerek hak kazandığı bakiye süre ücret alacağından indirilerek sonuca gidilmesi gerekmektedir

Davacı İsteminin Özeti:Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem,

ihbar ve kötüniyet tazminatları ile bakiye süre ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını savunarak davanın

reddini talep etmiştir.Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar

arasındaki belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitiminden evvel işverence haksız feshedilmesi sebebi ile davacının bakiye süre ücret alacağına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.Gerekçe:Taraflar arasındaki belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshine dayalı

olarak işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücretler konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fesih tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanununun 325. maddesinde, “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın

228

mukaveledeki ücreti isteyebilir” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 408. maddesinde işverenin işi kabuldeki temerrüdü sebebiyle işçinin iş görememesi halinde ücret hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçinin iş görme edimini yerine getirememesi halinde yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir işi yaparak kazandığı veya kasten kaçındığı yararlarının indirileceği de hükme bağlanmıştır.

Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için, iş sözleşmesinin haklı bir sebep bulunmaksızın işverence feshedilmiş olması gerekir.

Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi süresinden önce haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi gerekir.

Borçlar Kanununun 325. maddesine (6098 sayılı TBK 408) göre işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır.

Somut olayda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin işverence 31.12.2010 tarihinde feshedildiği ve davacı işçinin uyuşmazlık konusu bakiye süre içerisinde 22.01.2010- 10.03.2010 tarihleri arasında bir başka bir işyerinde çalıştığı Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ve dosya kapsamı ile sabittir. Bu durumda davacının uyuşmazlık konusu dönemde, bir başka işyerinde çalışması karşılığında elde ettiği para ve para ile ölçülebilen menfaatlerin toplamı belirlenerek hak kazandığı bakiye süre ücret alacağından indirilerek sonuca gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece, bu hususun dikkate alınmaması hatalıdır.

(Yargıtay 22. HD. 22.04.2014 gün, 2013/13464 E, 2014/9432 K)

Hesaplanacak bakiye ücret alacağından ödendiği belirtilen ihbar tazminatı tutarının mahsup edilmesi gereklidir.

Davacı vekili, müvekkilinin 14.01.2011 tarihine kadar davalı işyerinde yurt sorumlusu-eğitmen olarak çalıştığını, 01.09.2010 başlangıç ve 31.08.2011 bitiş tarihli belirli süreli iş sözleşmesi imzaladığını, bu süre dolmadan iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, işe iade davasında davalı tarafın iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu açıkça ikrar ettiğini, bu dosyada iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu gerekçesinin kesinleştiğini, haksız nedenle iş sözleşmesinin feshinden dolayı bakiye 8 aylık ücreti için icra takibi yaptıklarını, davalı tarafın itirazı nedeniyle icra takibinin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin belirsiz süreli iş sözleşmesine döndüğünü, bu nedenle bakiye ücret talep etmesinin yasaya aykırı olduğunu, işe iade davasında yaptıkları savunmanın bu dava bakımından herhangi bir bağlayıcılığının bulunmadığını, davacının tüm yasal haklarının ödendiğini ve şirketi ibra ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

229

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin Kartal 3. İş Mahkemesinin kesinleşmiş 2011/181 esas sayılı dosyasına göre ve ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin, yapılan işin niteliği gözönüne alınarak belirli süreli iş sözleşmesi olduğu, sözleşmenin başlangıç tarihinin 01.09.2010 bitiş tarihinin de 30.08.2011 olduğu, davacının davalı işverenlik tarafından 14.01.2011 tarihinde işten çıkarılması nedeniyle bakiye ücret alacağı hakkının bulunduğu gerekçesi ile hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.Taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshine dayalı

olarak işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücretler konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 325/1 maddesinde, “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 408. maddesinde işverenin işi kabuldeki temerrüdü sebebiyle işçinin iş görememesi halinde ücret hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçinin iş görme edimini yerine getirememesi halinde yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir işi yaparak kazandığı veya kasten kaçındığı yararlarının indirileceği de hükme bağlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fırkasına göre işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır.

Somut olayda, taraflar arasında 31.08.2011 tarihinde sona erecek olan bir yıllık belirli süreli iş sözleşmesi mevcuttur.Davalı işveren 14.01.2011 tarihinde davacının iş sözleşmesini haklı bir sebep bulunmadan feshetmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının bakiye süre ücret alacağı hesap edilmiş ise de, işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak usulü kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek sonuca gidilmelidir. Ayrıca dosya kapsamında bulanan ihbar ve kıdem tazminatı makbuzu isimli davacı imzası taşıyan belgeye göre davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının hesaplanacak bakiye ücret alacağından ödendiği belirtilen ihbar tazminatı tutarının mahsup edilmesi gereklidir.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda eksik inceleme ile davacının hesap edilen bakiye süre ücret alacağından herhangi bir indirim yapılmaksızın ve ödendiği belirtilen ihbar tazminatı

230

miktarı mahsup edilmeden karar verilmesi hatalı olup bu hususlar bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 09.04.2014 gün, 2013/7893 E, 2014/7476 K)

3-ÜCRETLE İLGİLİ İLKE KARARLARI

A- Ücretin İspatı

a- Açıklama:

Ücretin miktarını ispat yükü işçi üzerindedir. Ancak Yargıtay ilke kararlarında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ücret bakımından sağladığı korumalar ve işverenin işçiye

231

belge verme yükümlülüklerine dikkat çekilerek, bu kurallara uymayan işverenler bakımından ispat noktasında işçinin yükünün daha hafifletilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kural olarak ispat hukuku açısından yazılı delilin aksi ancak yazılı delille kanıtlanabilirse de, işverene karşı zayıf durumda olan işçi bakımından karşı yazılı delil zorunluluğu bulunmamaktadır.

İşe ihtiyacı olan işçinin işe girerken ücreti ve eklerini gerçekten daha az olarak gösteren iş sözleşmesi imzalaması imkan dahilindedir. Çalıştığı sırada işini kaybetmemek için gerçek ücretin yer almadığı bordroları imzalamış olabilir.

Yargıtay ilke kararlarında, “daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı” vurgusu yapılarak resmi kayıtlara aktarılan ücretin de geçerli olmayabileceği açıklanmıştır.

İşçi ücretini, işverenden sadır olan yazılı delil ile kanıtlayabilir. Bu konuda usulünce düzenlenmiş bordro, iş sözleşmesi, banka kayıtları ispat için yeterlidir. Ancak işçinin yazılı delil ikame edememesi halinde ücretin ispatı noktasında tanık deliline başvurulabilir. Tanık beyanları ve işçinin unvanı ile işyerindeki kıdem dikkate alındığında gerçek ücretin bordroya yansıtılmadığı şüphesi ortaya çıkarsa, işçi ve işveren meslek kuruluşlarından ve sendikalardan ücret araştırmasına gidilmelidir.

Uygulamaya yansıyan yönüyle işveren meslek kuruluşlarının işveren baskısıyla gerçek ücretin altında bir rakamı ya da asgari ücreti bildirdikleri, işçi kuruluşlarının ile sendikalarının ise abartılı rakamlar verdikleri görülmektedir. İşçinin gerçek ücretinin tespitinin kamu alacaklarını ilgilendiren bir yönü de vardır. Gerçek ücret üzerinden ilgili kurumların vergi ve sigorta primi tahsil etme görevleri vardır. Yine gerçek ücret, işçinin vazgeçilmesi mümkün olmayan sosyal güvenlik haklarını doğrudan ilgilendirir. Bu nedenle ücretin tespiti noktasında tarafların iddia ve savunmaları dışında hakimin resen delil araştırma yetkisinin varlığı kabul edilmelidir.

Yargıtay’a göre işçinin kredi kullanması için bankaya hitaben verilen ücret bilgisi belgesi, ücretin ispatı noktasında önemli bir delildir. Ancak işçinin kredi almasını kolaylaştırmak için gerçeğe aykırı şekilde daha yüksek ücret yazılabildiği muvazaalı durumlar karşısında belgenin her daim geçerli olduğu söylenemez. Belirtmek gerekir ki, belgeye dayanan işçi de kendi muvazaasına dayanamaz.

Kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık izin alacaları son ücret üzerinden hesaplansa da, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücreti gibi alacaklar ait oldukları dönem ücretinden hesaplanır. Bu nedenle işçinin ücretle ilgili ispat yükü tüm çalışma dönemini kapsar. Yargıtay, ücretin sadece belli bir dönem için ispatı halinde, bilinen dönem ücretinin asgari ücrete oranı üzerinden bilinmeyen dönem ücretlerinin hesaplanması gerektiğini kabul etmektedir. Sözü edilen hesap yöntemi, işçinin tüm dönem ücretlerinin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde geçerlidir. Yoksa işyerinde toplu iş sözleşmesi düzeninin olduğu ve geçmiş dönem tüm ücretlerin belirlenebildiği hallerde oranlama yöntemine başvurulmaz.

Emsal ücret araştırmaları konusunda TÜİK bir veri tabanı oluşturmuştur. Kurum 4 yılda bir kazanç yapısı araştırmaları yapmakta ve sonuçlarını yayınlamaya başlamıştır. Bu konuda bilgi Kurum tarafından Yargıtay Başkanlığına, Danıştay Başkanlığına, Adalet Bakanlığına ve Türkiye Barolar Birliğine 27.11.2015 tarihine bildirilmiştir. Sorgulama adresi https://biruni.tuik.gov.tr/medas/kbs.zul olup, meslek unvanı

232

girildiğinde 2010 sonuçları sorgulanabilmektedir. 2015 verilerinin ise birkaç ay içinde girileceği ilgili yazıda belirtilmiştir. İnşaat şantiye şefinin 2010 ücreti 1.955 TL olarak görünmektedir. Uzman tıp doktorlarının 3.480 TL bilgisi verilmektedir. Özel bankalar ve mali kuruluşlar genel müdürü için verilen bilgi 5.270 TL dir. Bilgilerin resmi kayıt verilerine dayanma ihtimali yüksektir. Sözü edilen verilerin ücret araştırma ihtiyacını ortadan kaldırıp kaldırmayacağı tartışılabilir.

233

b- Kararlar

Dava açan tanık beyanına göre ücret belirlenmesi doğru olmaz. Sendikanın verdiği ücret bilgisinin sendika üyesi ve toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçilere yönelik olduğu itirazı karşısında sendika harici meslek kuruluşlarından ücret araştırması yapılmalıdır.

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının kurban bayramı arefesinde çok önemli bir

işi olduğunu belirterek izin istediğini, hakkı olduğu halde gelmesinin istendiğini, davacının tekrar durumunu belirterek izin istediğini, davacıya verilen cevabın "çıkışını al, git" olduğunu, işin ehemmiyeti nedeni ile davacının 1 gün işe gelmediğini, araya bayramın girdiğini, bayramdan sonra davacı işe gittiğinde davacının çıkışını verdiklerini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, davacının 3 gün üst üste işbaşı yapmaması nedeni ile

iş aktinin davalıca haklı feshedildiğini, birim amirinin davacının izin taleplerini haklı olarak reddettiğini, ama birim amirinin işveren temsilcisi veya yetkilisi olmayıp, bu nedenle işten çıkarma yetkisi de bulunmadığını, aktin feshinin birim amirince değil bizzat işverence muhik nedenlerle yapıldığını , tüm talep ve iddiaların yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalıca

ibraz edilen devamsızlık tutanaklarından birinde işe gelmeyen kişinin Halil Yıldırım olduğunun belirtildiği, davacının isminin ise Halil Demiroğlu olup bu nedenle 24.11.2009 tarihli tutanağın geçerli bir belge sayılamayacağı, ayrıca 23.11.2009 tarihli tutanağı davacının tebliğden imtina ettiğinin belirtildiği, yine davacının amirine karşı geldiği gerekçesiyle 23.11.2009 tarihli savunma talep yazısı ile savunmasının istendiği, davacının imzadan imtina ettiğinin belirtildiği, buna ilave olarak davacının 14.10.2009 tarihinde müşteriye yanlış malzeme vererek Şirket'i zarara uğrattığı yönünde tanzim edilmiş 23.11.2009 tarihli tutanakta da yine davacının imzadan imtina ettiğinin belirtildiği, davacının savunma talep yazılarında imzadan imtina ettiği belirtildiğine göre, söz konusu 23.11.2009 tarihinde davacının işyerinde olduğu, kendisine imzalatılmak istenen tutanakların imzadan imtina ettiği ve böylelikle 23.11.2009 tarihli devamsızlık tutanağının da geçerli kabul edilemeyeceği, devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan sadece bir tane tutanak mümziinin davalı tanığı olarak dinlendiği, devamsızlık tutanağına itibar edebilmek için devamsızlık tutanağında imzası bulunan tüm zabıt mümziilerin tanık olarak dinletilmesi gerektiği, diğer taleplerin de sübut bulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

234

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.E)Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni

gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

235

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, dosyada dinlenen tek davacı şahidi Semih Bakumdi her ne kadar davacının ücret miktarına ilişkin iddiasını destekler şekilde davacının 850 TL. ücret aldığını belirtmiş ise de bu şahidin davalıya karşı açtığı dava bulunmaktadır. Yine, emsal ücret araştırması yapılan sendikaların cevaplarında, kendi üyeleri yararına olan toplu iş sözleşmelerinin mi göz önünde tutulduğu, yoksa davacı niteliklerindeki bir işçinin sektörde alabileceği genel ortalama ücretin mi belirtildiği açık değildir. Davalı vekili, sendikalı davalı işverenlikte çalışan bulunmadığını savunmakta ve bu nedenle sendikalarca verilen yanıtlara itiraz etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, sendikalar haricindeki kurum ve kuruluşlar ile meslek odalarından da yukarda belirtilen şekilde emsal ücret araştırması yapılarak ücretin belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 03.06.2014 gün, 2012/14380 E, 2014/18007 K)

236

237

Meslek odasından yapılan ücret araştırması işçinin iddiasına doğrulamasa da yapılan araştırma sonucu belirlenen ücrete itibar edilmelidir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

238

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

239

Somut olayda davacı işçi son ücretinin haftalık 650,00 TL (aylık 2.600 TL) net olduğunu ileri sürmüştür. Davalı işveren imzalı ücret bordrolarına dayanarak asgari ücret ödendiğini savunmuştur. Davacı tanıkları kısmen iddiayı doğrulan anlatımlarda bulunmuşlar ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda haftalık 600,00 TL net ve aylık 2.571 TL net esasına göre hesaplama yapılmıştır. Bu arada Deri İş Sendikası yazısında emsal ücreti 1.800,00 TL net olarak açıklamıştır. Mahkemece soyut nitelikteki davacı tanıklarının anlatımlarına göre ücretin tespiti hatalıdır. Meslek örgütü yazısında belirtilen aylık 1.800,00 TL net ücret üzenden hesaplamaya gidilmeli ve sonucuna göre davaya konu isteklerle ilgili bir karar verilmelidir.

(Yargıtay 9.HD. 04.02.2014 gün, 2012/2471 E, 2014/2957 K)

B- Ücretin Ödenmesi

a- Açıklama:İşçinin ücretinin ödendiğini ispat yükü işverendedir. İşveren kural olarak

yazılı delil ile ücretin ödendiğini kanıtlamalıdır. İşçinin imzasını içeren ücret bordrosu ve banka ödeme belgeleri en yaygın

ispat araçlarıdır. Tanık ile ücretin ödendiğini ispatı mümkün değildir. Ancak işçinin ikrarı ile başka bir işçinin açtığı davada tanıklığı sırasındaki beyanları, işçi açısından bağlayıcıdır.

İspat yükü üzerinde olan işveren yazılı delille ücretin ödendiğini kanıtlayamadığı hallerde ve cevap dilekçesinde yemin deliline dayanılmak kaydıyla işçiye yemin teklif edebilir. Uzun süre ücret ödenmediği iddiaları karşısında ödemenin işverence kanıtlanamaması halinde mahkemece yemin deliline dayanmış olan davalı tarafa işçiye yemin teklif edilip edilmeyeceği sorulmalıdır. 6100 sayılı HMK’da resen yemin kaldırılmış olmakla sözü edilen Yasa uygulamasında hakimin resen yemin teklif etmesi mümkün değildir.

Uzun süre ücret ödenmediği iddiası ve işverenin ödemeye dair delil sunamaması hallerinde, ücret alacağından mahkemece indirim yapılamaz. Yine de çok uzun süre ücretin ödenmediği iddiası karşısında hakimin işçiyi isticvap ederek, kendisi ve ailesinin geçimini ne şekilde temin ettiği ve ne sebeple ücretini alamadığı halde bu kadar uzun süre çalıştığı şeklinde soru yöneltmesi gerekir.

b- Kararlar:

Ücretin ödendiğini ispat yükü işverende olup işveren yazılı ispat yükümünü yerine getirmediğinde ücret isteğinin kabulüne karar verilmelidir. 1.5 yıl ücret almadan çalışılmayacağının kabulü ile 2 haftalık ücrete karar verilmesi hatalıdır.

240

İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

Uzun süre ücretlerinin ödenmediği iddiası karşısında, işverence cevap dilekçesinde dayanılmak kaydıyla yemin teklifi hakkının olduğu hatırlatılmalı ve gerekirse bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra sonuca gidilmelidir. Dairemizce, çok uzun süre ücret ödenmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek, hâkimce resen yemin teklifinde bulunulabileceği de kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.10.2004 gün 2004/7006 E. 2004/23275 K).

Somut olayda davacı yaklaşık 18 aylık ücretinin ödenmediğini iddia ederek ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Davalı ise davacının ücretlerinin ödendiğini savunmuştur. Mahkemece; “davacı ve davalı tanıklarının hiç birinin ücret ödemelerindeki aksaklık ile ilgili beyanda bulunmadıkları, davacı işçinin abisinin dahi ücretin ödenmemesi ile ilgili bilgisinin bulunmadığı, oysaki davacının 1,5 yıl ücretlerini alması halinde maddi sıkıntıya düşeceği açık olup, bunun abisi tarafından bilinmemesinin Türk örf ve aile bağları dikkate alındığında mümkün olmadığı, diğer yandan davacı işçinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İzmir Bölge Çalışma Müdürlüğüne el yazısı ile yazarak verdiği şikâyet dilekçesinde ücretlerin ödenmemesi gibi bir hususu hiç dile getirmediği, yine hayatın olağan akışına göre 1,5 yıldır ücret almayan bir işçinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İzmir Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne yaptığı şikâyette bunu bildirmemesinin mümkün olmadığı, işyerinde

241

ücret ödemelerinin elden haftalık olarak yapıldığı hususunun mübayenet konusu olmayıp, işverenin bu uygulama sebebi ile aylık bordro imzalatmamasının, uygulamada iş hayatına aykırı olmadığı, bu sebeple davacının ücretlerinin 1,5 sene ödenmediği iddiasına itibar edilemeyeceği; ancak haftalık ücret alan davacının son iki haftalık ücretinin ödenmemesi iddiasının kabule uygun olduğu” gerekçesi ile davacının ücret alacağının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Yukarda da açıklandığı üzere ücretin ödendiğini ispat yükü işverende olup işveren yazılı ispat yükümünü yerine getirmediğinden davacının ücret alacağının kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 28.04.2014 gün, 2012/8015 E, 2014/13392 K)

Ücret alacağı konusunda davalı yemin deliline dayanmasına ve dava 1086 sayılı HUMK döneminde açılmasına rağmen davalıya yemin hakkı hatırlatılmadan karar verilmesi hatalıdır.

Davacı vekili, davacının 01.04.2011-20.07.2012 tarihleri arasında çalıştığını, sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma, yıllık izin ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka

242

hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

Uzun süre ücretlerinin ödenmediği iddiası karşısında, işverence cevap dilekçesinde dayanılmak kaydıyla yemin teklifi hakkının olduğu hatırlatılmalı ve gerekirse bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra sonuca gidilmelidir. Dairemizce, çok uzun süre ücret ödenmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek, hakimce resen yemin teklifinde bulunulabileceği de kabul edilmektedir.

Somut olayda ücret alacağı konusunda davalı yemin deliline dayanmasına ve dava 1086 sayılı HUMK döneminde açılmasına rağmen davalıya yemin hakkı hatırlatılmadan karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 7. HD. 18.03.2014 gün, 2013/24749 E, 2014/6272 K)

Borcu sükût ettiren itiraz niteliğindeki ücret ödeme belgelerinin yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekir.

Davacı işyerinde çamaşırhane personeli olarak çalıştığını, hiçbir gerekçe gösterilmeden iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının her hangi bir alacağı bulunmadığını, davacıya işsizlik sigortasından tüm ücretlerinin ödendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık

bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da

banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin

243

ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

Uzun süre ücretlerinin ödenmediği iddiası karşısında, işverence cevap dilekçesinde dayanılmak kaydıyla yemin teklifi hakkının olduğu hatırlatılmalı ve gerekirse bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra sonuca gidilmelidir. Dairemizce, çok uzun süre ücret ödenmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek, hakimce resen yemin teklifinde bulunulabileceği de kabul edilmektedir.

Somut olayda mahkemece davacının ödenmeyen 2.200.00 TL ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir. Ne var ki davalı vekili temyiz aşamasında davacının banka hesabına T.İş Kurumu tarafından gönderilen 25.7.2013 tarihli yazı ile davacıya Ücret Garanti Fon'undan 2009 yılında 1.439,60 TL ödeme yapıldığına dair belgeyi sunmuştur. Borcu sükût ettiren itiraz niteliğindeki bu belgelerin yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekecektir. Bu nedenle İş Kur ödeme belgesi araştırılıp ücret alacağı yeniden hesaplanarak sonuca gidilmelidir.

(Yargıtay 7. HD. 26.02.2014 gün, 2014/214 E, 2014/4636 K)

C- Ücret Alacağında Faiz Toplu iş sözleşmesinden doğan ücret alacakları için en yüksek işletme kredisi

faizine karar verilmesi gerekse de, davacının faiz türü ile ilgili talebi aşılmamalıdır. Davacı, davalı işyerinde 20.01.1998 tarihinde çalışmaya başladığını, Çelik-İş

Sendikası üyesi olduğunu, üyeliğinin 16.08.1999 tarihinde işverene bildirildiğini, 2822 sayılı Yasa gereği sendika üyeliğinin işverene bildirilmesinden itibaren TİS hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davalı işverenin her yıl üçüncü kişilerle iş yapım sözleşmesi imzalayarak işçileri taşeron işçisi olarak gösterdiğini, aslında taşerona ihale edilen bir iş olmadığını yapılan tüm işlerin davalı işyerine ait işler olduğunu, işçilerin işe alınmasında, çalışma koşullarının belirlenmesinde tek merciin davalı işveren olduğunu, bu nedenle taşeron ile davalı işveren arasında akdedilen sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, kendi işçisini daha düşük ücret ile çalıştırmak amacıyla taşeron işçisi olarak gösterdiğini, bu nedenle üyeliğinin bildirildiği tarihten itibaren TİS hükümlerinden yararlanması gerektiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, ikramiye, yakacak yardımı, vardiya zammı, bayram yardımı, izin yardımı ve ücret farkı alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının davalı şirketten ihale sonucu iş alan müteahhitler yanında çalıştığını, TİS'ten yararlanma hakkının bulunmadığını, müteahhit firmanın TİS'in tarafı olmadığını bu nedenle davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının

244

sendika üyeliğinin araştırılması gerektiğini, davalı şirketin demir-çelik üretimi işi yaptığını davacının davalı şirketin işçileri ile birlikte aynı işi yapmadığını, muvazaa olduğu olgusunun davacı tarafından ispatlanması gerektiğini, davacının daha önce kıdem tazminatı alacağını dava yolu ile aldığını, aynı dönem için birden fazla kıdem tazminatı ödenemeyeceğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının esasında davalının işçisi olduğu, davalı işyerinin asli işlerinde taşeron şirket işçisi olarak çalıştığı, Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlanması gerektiği gerekçesiyle isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan istekler bakımından uygulanması gereken faiz oranı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 61 inci maddesinde, “Toplu iş sözleşmesine dayanan eda davalarında ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkum edilir” şeklinde kurala yer verilerek, uygulanması gereken faiz oranı belirtilmiştir. Toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik alacaklarından ödeme günü açıkça kararlaştırılmış olanlar bakımından belirlenen ödeme tarihi, ödeme günü tespit edilmemiş olanlar yönünden ise işverenin temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizine karar verilmelidir. Dava dilekçesinde yasal faiz istenmiş olması da bu bakımdan sonuca etkili değildir. Yukarıda sözü edilen faiz 2822 sayılı Yasada belirlenmiş olmakla, işçinin isteği bahsi geçen özel faiz olarak anlaşılmalıdır.

Yasada sözü edilen faizin uygulanabilmesi için işçilik alacağının toplu iş sözleşmesinden doğmuş olması gerekir. Yasal bir hakkın toplu iş sözleşmesinde tekrar edilmiş olması bu konuda yeterli değildir. Dairemizce, 6772 sayılı Yasada öngörülen ilave tediye alacağının toplu iş sözleşmesinde tekrar edilmiş olması durumunda, sözü edilen alacağın yasadan kaynaklandığı sonucuna varılmış ve yasal faiz yürütülmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Diğer yandan, alacağın bir kısmının yasadan bir kısmının ise toplu iş sözleşmesinden doğması halinde, kural olarak yasadan ve toplu iş sözleşmesinden doğan miktarlar ayrı ayrı belirlenmeli ve yasadan kaynaklanan için yasal faize, toplu iş sözleşmesi sebebiyle ödenmesi gereken miktar yönünden ise işletme kredisi faizine karar verilmelidir.

Somut olayda; Mahkemece ücret farkı, ikramiye, yakacak yardımı, vardiya zammı, bayram tatili ve genel tatil, bayram yardımı ve izin yardımı alacaklarına en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmesi, ayrıca söz konusu alacaklara fesih tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalıdır. Mahkemece yukarıda sayılan alacaklardan Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar açısından Toplu İş Sözleşmesinde belirtilen ödeme tarihlerinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmesi, ayrıca Toplu İş Sözleşmesinde ödeme tarihi belirtilmekle birlikte İş Kanunundan kaynaklanan alacaklarla ilgili olarak da Toplu İş Sözleşmesinde belirlenen ödeme tarihlerinden itibaren davacının dava dilekçesindeki talebi de dikkate

245

alınmak suretiyle en yüksek banka mevduat faizini geçmemek üzere en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

(Yargıtay 7. HD. 27.03.2014 gün, 2013/17649 E, 2014/6962 K)

Ücret alacakları için “yasal faiziyle” ibaresi kullanılarak faiz isteminde bulunulduğunda, işçinin bu talebinin 4857 sayılı Yasanın 34. maddesindeki özel faize yönelik olduğu kabul edilebilir.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait fabrikada 15/03/2000 tarihinde

çalışmaya başladığını, son maaşının 1.385,00 TL olduğunu, 19/09/2007 tarihinde işverence iş akdinin feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının asgari ücretten hesaplandığını ve 5.500,00 TL tutarında çek verilmek suretiyle ödeme yapıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davacının asgari ücretle çalıştığını, davacının nadiren fazla

mesaiye kaldığında ücretinin ödendiğini, hafta sonlarında çalışma olmadığını, davacının iş akdi feshedildiğinde tüm hak ve alacaklarını, kıdem ve ihbar tazminatını aldığına dair ibraname imzaladığını, davacının haksız taleplerde bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın

kısmen kabulüne karar vererek, yıllık izin ücreti, kıdem ve ihbar tazminatları ile %40'ar takdiri indirim uygulamak suretiyle fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti istemlerini hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinde uygulanan faizin türü noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun çeşitli hükümlerinde faiz konusunda düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan Yasanın 34 üncü maddesinde, gününde ödemeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı hükmü bulunmaktadır. Maddede sözü edilen ücret geniş anlamda ücret olup, çalışma karşılığı ücretler, ikramiye, pirim, jestiyon ve benzeri ödemelerin yanı sıra, çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsama dahildir.

Ücret alacağının 1475 sayılı Yasa döneminde doğmuş olması durumunda, 10.6.2003 tarihine kadar yasal faiz, bu tarih sonrası ücretler bakımından ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. İşçinin faiz konusundaki

246

talebini “yasal faiz” olarak adlandırmış olması 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinin uygulanmasına engel olmayıp, işçinin bu talebinin bahsi geçen özel faize yönelik olduğunun değerlendirilmesi gerekir.

Ücret alacağı için özel banka-kamu bankası ayrımı yapılmaksızın mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının belirlenmesi gerekir. Yasada, “uygulanan en yüksek faiz” sözcüklerine yer verildiğinden, söz konusu faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı mahkemece kendiliğinden denetlenmelidir. Bankaların belli dönemlerde T.C. Merkez Bankasına uygulayabileceklerini bildirdikleri faiz oranı fiilen uygulanmış olmadıkça ücret yönünden dikkate alınmamalıdır.

Bankaların uyguladıkları faiz oranları bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmektedir. Bunlardan en uzun vade bir yıl olup, en yüksek faiz oranı da bir yıllık mevduata uygulanmaktadır. Bu durumda ücret alacağı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün kararlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranıdır. Aynı alacak için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mevduat faizinin belirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir. Yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yıllar itibarıyla faiz oranları değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilmemesi gerekir.

Somut olayda, dava dilekçesinde, talep olunan işçilik alacaklarında uygulanması gereken faizin türü bakımından bir ayrıştırma yapılmıştır. Şöyle ki: Kıdem tazminatı için en yüksek banka mevduat faizi, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ve ulusal bayram tatili ücretleri içinse yasal faiz istenmiştir. Şayet, böyle bir ayrıştırma yapılmadan tüm işçilik alacakları için “yasal faiziyle” ibaresi kullanılarak faiz isteminde bulunulsa idi, yukarıda belirtilen ilke karında da vurgulandığı üzere, işçinin bu talebinin 4857 sayılı Yasanın 34. maddesindeki özel faize yönelik olduğu kabul edilebilirdi. Ancak, dava dilekçesindeki faizin türü bakımından yapılan ayrıştırma karşısında, hüküm tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nun 74. maddesindeki “taleple bağlılık kuralı” uyarınca, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretleri için “yasal faizi aşmamak üzere bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize” hükmetmek gerekirken doğrudan “bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize” hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK'nun geçici 3/1.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 438/7.maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.(Yargıtay 9.HD. 07.11.2013 gün, 2011/31558 E, 2013/28651 K)

247

4- FAZLA ÇALIŞMAYLA İLGİLİ İLKE KARARLARI

A- Fazla Çalışmaların İspatıa- Açıklama:Fazla çalışmanın ispatı ilke kararında, ispat yükünün işçide olduğu

vurgulanmıştır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda, nöbet çizelgesi, araç takip formu gibi işyeri kayıtları delil niteliğindedir. Özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren, işçinin imzasını içeren belgeler, elektronik kart basma veya parmak okuma sistemine ait veriler fazla çalışma ispatı yönünde geçerlidir. İşverence günlük ve haftalık mesai saatlerini ortaya koyan bu tür belgelerin varlığı halinde tanık beyanlarına değer verilmez. Elektronik giriş çıkış kayıtlarının işçinin imzasını taşımaması sebebiyle, gerçeği yansıtmadığı veya işverence sonradan veriler üzerinde değişiklik yapıldığı yönündeki iddialar, teknik yönden araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Tanıkların işyerinde çalışma düzenini bilebilecek konumda olmaları önemlidir. İşyerinde çalışması olmayan kişilerin beyanları bu yönde yeterli olmaz. Tanıklar işyeri çalışanları olabileceği gibi, işyeri yakınlarında olup da işyerindeki çalışma gün ve saatleri konusunda bilgi sahibi kişilerin tanıklıklarına da değer verilebilir.

Tanıkların işyerinde geçen çalışma süreleri ile sınırlı tanıklıklarına değer verilmelidir.

Salt işverene karşı dava açan kişilerin tanıklıklarına göre fazla çalışma ispatının yeterli olmadığı yönünde Yargıtay kararları vardır. Ancak sözü edilen durum ilkeye

248

taalluk etmemektedir. İşçinin çoğu kez iş sözleşmesi feshedilen işçiler dışında tanık bulması mümkün olmaz. İşten çıkarılan ve yasal hakları ödenmemiş işçilerin ise dava açmaktan başka çaresi yoktur. Yine de ispat yükü üzerinde olan işçinin aynı işverene karşı dava açan diğer işçileri tanık olarak dinlenmesi suretiyle ispata çalışmasına şüpheyle yaklaşmak gerekir.

Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Örneğin 50 bağımsız bölümden oluşan ve kömür kaloriferli bir apartmanda kapıcı kaloriferci olarak çalışan işçinin fazla çalışma yaptığı varsayılabilir.

Yargıtay işçinin çalışma süreleri ile özel yaşamının iç içe geçtiği hallerde günde 24 saat çalışma düzeninde 14 saatin mesaide geçmiş gibi sayılacağı yönünde kararları vardır. Kalan 10 saat, işçinin uyku ve diğer temel ihtiyaçları kullanılmaktadır. Ancak sağlık çalışanlarının günde 10 saati kişisel ihtiyaçları için kullandığı söylenemeyebilir. Bu yüzden işyerinin özelliğine göre 24 saat çalışma düzeninde görev yapan işçinin fiili mesaisinin 14 saatin üzerinde değerlendirilmesi mümkün olabilir.

Yargıtay’a göre, imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödenmişse, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ispatı yazılı delille gerçekleşmelidir.. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. İmzalı bordrolarda fazla çalışma ücreti tahakkuku yer alması durumunda, o tahakkuk dönemi için fazla çalışma ücreti hesaplanmamalıdır. Başka bir anlatımla fazla çalışmanın yer aldığı tahakkuk dönemi hesaplamadan dışlanmalıdır. Ödenen fazla çalışma ücretinin mahsubu ile sonuca gidilemez. Yargıtay uygulamasında tahakkuk içeren bordroda işçinin imzası olmasa dahi, aynı miktarın işçinin banka hesabına ödenmesi halinde yine imzalı bordro gibi değerlendirilir.

Yargıtay, ilke olarak fazla çalışma tahakkuku içeren dönemi hesaplamadan dışlamakta ise de, sözü edilen ilkenin kötüye kullanılması suretiyle işçinin çok daha fazla çalışması olduğu halde, işverence gerçeğe aykırı olarak aylık birkaç saat fazla çalışma tahakkuk ettirilmesi de korunmamaktadır.

Yargıtay’a göre, işyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan ve yüksek ücret alan işçi, fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Fazla çalışma ücreti bakımından işçiler arasında yasal anlamda ayrım olmadığı ve bazı işçiler istisna tutulmadığı halde üst düzey yöneticiler için fazla çalışma ücretine hak kazanılamayacağının kabulü tartışılmaya değer bir konudur. Yargıtay, genel müdür, bölge müdürü, şantiye şefi, mağaza müdürü, banka müdürü gibi konumlarda çalışanları üst düzey yönetici sayabilmektedir. Ancak Yargıtay’ın üç İş Dairesi içtihatları arasında kimlerin üst düzey yönetici olduğu noktasında tam bir uyum olduğu da söylenemez.

Aynı yerde emir ve talimat veren daha üst konumda bir çalışan veya yönetici varsa, işçinin en üst düzey yönetici olmadığı kabul edilmektedir. Günümüz teknolojisinde işverenin işçileri internet, GPS gibi iletişim araçları ve GSM şirketlerinin sağladığı imkanlarla takip ettiği, her işçinin her zaman hangi konumda olduğunu belirleyebildiği bilinmekle “aynı işyerinde daha üst amir bulunması” kriteri

249

belirleyici olmaktan uzaktır. Öyle ki tek bir merkezden tüm ülkeye yayılmış işyerleri anlık olarak denetlenebilmekte ve hatta görüntülenebilmektedir.

Yargı kararları sonucu ortaya çıkan uygulamalara göre, bazen de en üst düzey yönetici olarak kabul edilen müdür fazla çalışma ücreti hakkından yararlandırılmamakta ancak aynı yerde müdür yardımcısı olarak çalışan ve müdürden sembolik bir miktar daha az ücret alan müdür yardımcısı en üst düzey yönetici olmadığı için çok yüksek miktarda fazla çalışma ücreti alabilmektedir.

Kişisel görüşümüz, üst düzey yöneticinin fazla çalışma ücreti alamayacağı yönündeki uygulamanın son derece istisnai bir uygulama olarak kalması ya da tamamen terk edilmesi gerektiği yönündedir.

Yargıtay uygulamasında yer alan ve Yargıtay’ın her üç Dairesinin de benimsediği diğer bir konu, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara değer verilmesi halidir. İşçinin iş sözleşmesinde ya da sözleşmenin eki niteliğinde sayılan personel yönetmeliği ve benzeri işyeri iç belgelerinde işçiye ödenen ücret içinde fazla çalışma ücretinin yer aldığı yazılı ise, ödenen ücretin yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışmaları kapsadığı kabul edilmektedir. Hiç şüphe yok ki hükme değer verilebilmesi için işçinin ücretinin asgari ücretin üzerinde olması gerekir. Aksi halde ücretin fazla çalışmayı da kapsaması düşünülemez. Hatta, işçiye ödenen ücret, asgari ücretin bir miktar üzerinde olmakla birlikte asgari ücret ve yıllık 270 saatin aylığa düşen kısmı olan 22.5 saatin zamlı fazla çalışma ücreti toplamına ulaşmaması halinde dahi sözleşmedeki kurala hiç değer verilmemelidir.

Esasen işçiye ödenen ücret içinde fazla çalışma ücretinin yer aldığı şeklindeki kurallara değer verilmemesi gerektiği görüşünde olduğumuzu belirtmek isteriz. Bütün muhasebe sistemlerine hakim olan işveren, işçiye ödenen temel ücreti varsa eklerini ve fazla çalışma ücretini bordroda göstermelidir. İş Kanunu’nun 8. maddesi gereği yapılacak sözleşmede, işçinin temel ücreti ve ekleri gösterilmelidir. Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde de aynı maddeye göre verilecek yazılı belgede, günlük ve haftalık çalışma koşulları ile temel ücret ve ekleri yer almalıdır. Sözleşmede tüm bu hakların “fazla çalışma ücrete dahildir” şeklinde ifade edilmesi Yasal düzenlemeye uygun düşmez.

Yargıtay, “fazla çalışmanın ücrete dahil” olduğu kurallarını yıllık 270 saatle sınırlamak suretiyle sözü edilen hükme değer vermekle vermemek arasında bir çözümü benimsemiş görünmektedir. İş Kanunu’nun 41. maddesinde 270 saat sınırı işçinin belirtilen saatten fazla süreyle fazla çalışmaya maruz kalmaması için öngörülmüştür. Sözü edilen koruma hükmü işçi aleyhine bir değerlendirmeyle fazla çalışmanın ücrete dahil kabul edildiği bir üst sınır olarak ele alınmıştır.

Kaldı ki işçiye ödenen ücret içinde fazla çalışma ücretinin yer aldığı kabul edildiğinde, tazminata ve işçilik alacaklarına esas temel ücretin belirlenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Zira fazla çalışma ücreti, kural olarak ihbar ve kıdem tazminatına esas ücreti ve diğer işçilik alacakları hesabında dikkate alınmaz. Bir yandan fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu kabul edilirken, aynı fazla çalışma dahil edilmiş ücretin tüm işçilik haklarının hesabına esas alınması bir çelişkidir.

Fazla çalışmanın aylık ücrete dahil edildiği uygulamalarda iş sözleşmesinde haftalık çalışma süresinin 45 saatten az olarak belirlenmiş olması ayrı bir tereddüt

250

oluşturur. Örneğin 40 saat olarak belirlenen haftalık çalışma süresi yanında “fazla çalışma ücrete dahildir” denilmişse, kuralın, fazla sürelerle çalışmayı kapsayıp kapsamayacağı ve kapsadığı benimsenirse hesabın nasıl yapılacağı da çözümü zor bir konudur. Örnekte işçinin haftalık 50 saat çalıştığı varsayılırsa, haftalık 5 saat fazla sürelerle çalışma 5 saat de fazla çalışması söz konusudur. İş sözleşmesi hükmü gereği düşülmesi gereken yıllık 270 saatin (haftalık 5.19 saat) nasıl mahsup edileceği belirsizdir.

Fazla çalışmanın ücrete dahil edildiği sözleşme hükümleri yönünden bir başka uygulama sorunu da yıllık 270 saati aşan fazla çalışmaların nasıl hesaplanacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Yıllık 270 saatin aylığı 22.5 saat, haftalığı 5.19 saat olur. Yargıtay uygulamasına göre işçinin kanıtladığı aylık 22.5 saati aşan veya haftalık 5.19 saati aşan fazla çalışma süreleri hesaplanarak işçiye ödenmelidir. Ancak karşı oy yazılarında, yılın ilk bölümünde 270 saate kadar olan fazla çalışmaların işçiye ödenen ücret içinde değerlendirilmesi gerektiği, 270 saat dolduktan sonraki fazla çalışma ücretlerinin tam olarak ödenmesi gerektiği de belirtilmektedir. Bu görüşe göre takvim yılı esas alındığında işçinin fazla çalışma süreleri aylık olarak toplanarak gelindiğinde diyelim ki nisan ayında 270 saat tamamlandığında kalan aylar için yıl sonuna kadar fazla çalışma hesabı yapılmalıdır. Kişisel görüşümüz, işçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışma ücretinin yer aldığı kabul edildiğine göre aylık 22.5 saat fazla çalışma dışında kalan fazla çalışma ücretlerinin ödenmesi yönündeki hesabın yerinde olduğu yönündedir. Başka bir anlatımla yılın belli bir dönemi değil, tüm çalışılan ayları için 22.5 saatin aylık ücret içinde ödendiği, ispatlanması halinde kalan fazla çalışmaların hesaplanarak her ay için ödenmesi gerektiği yönündeki çoğunluk kabulü daha isabetlidir. Ancak iş sözleşmeleri ile yönetmeliklere konulan bu tür hükümlerin değer görmemesi gerektiği yönünde temennimizi de tekrarlamak isteriz.

Yargıtay, satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıklarının, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği görüşündedir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmakta primlerin fazla çalışmayı aşması halinde fazla çalışma ücreti ödenmemesi gerektiği kabul edilmektedir. Burada da Yargıtay’ın genel uygulamasına katılmadığımızı belirtmek isteriz. Bir defa prim ile fazla çalışma farklı kavramlardır ve aynıymış gibi mahsuplaşmaya gidilmesi hatalıdır. İşçiye satış rakamları üzerinden ödenen prim, esasen işçinin ücretinin bir kısmının yüzde usulü veya parça başı ödenmesi mahiyetindedir. Başka bir anlatımla ücretin kendisidir. Bu nedenle olsa olsa fazla çalışma ücreti hesabının % 150 zamlı ücrete göre değil, % 50 zam kısmına göre hesabı yerinde olur. Zira işçi günlük ve haftalık mesai süresinden fazla çalışarak yapmış olduğu satış rakamları üzerinden fazla çalışmanın zamsız karşılığını almıştır.

Satış primleri ile fazla çalışmaların karşılaştırılması farklı bir uygulama sorununu da gündeme getirmektedir. Satış primleri ile fazla çalışmaların karşılanıp karşılanmadığının hangi yöntemle belirleneceği tereddüt konusudur. Her ay işçiye ödenmesi gereken fazla çalışma ücreti ile ödenen satış primlerinin kıyaslanması en doğru çözüm olabilecekse de, iş yargısı uygulamasında bu tür ayrıntıya girilmemekte total olarak istek konusu dönemde ödenen primlerle fazla çalışmaların karşılaştırılması yapılmaktadır.

251

Yargıtay ilke kararlarına göre işyerinde üç vardiya uygulaması olduğunda işçinin fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Üç vardiya sisteminde günde 8 saat çalışılacağından yarım saat ara dinlenmesi düşüldüğünde 7.5 saat çalışma olur ki, bu durumda işçinin haftalık çalışma süresi kural olarak 45 saati aşmaz. Özellikle imalat sektöründe vardiyaların çakışması olarak adlandırılabilecek şekilde aynı üretim sürecinde aynı işte iki vardiyaya ait işçinin çalışması teknik olarak mümkün görülmemektedir. Buna rağmen işyerinde vardiyaların çakışması uygulamasının varlığı somut biçimde ortaya konulduğunda fazla çalışma ücretine hak kazanılabilir.. Hizmet sektöründe ise vardiyaların çakışması mümkün görülebilir. İşin yoğun olduğu saatlerde birden fazla vardiya ait çalışanlarının bir araya geldiği ve gün içinde işin azaldığı zaman diliminde ise işçilerin çalıştırılmadığı antraklı çalışma sistemi uygulanabilmektedir. Özellikle otel ve lokanta işyerlerinde bu tür çalışmalar ön plana çıkmaktadır.

Yargıtay uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin fazla çalışma ücreti isteyemeyeceklerin kabul etmektedir. Bu kabul, sefer başına ödenen prim (harcırah) ile ilgili olduğu gibi daha çok ispat sorunu ile alakalıdır. İşçiye sefer başına ödenen ve aldığı sabit ücreti de aşan ödemeler sebebiyle fazla çalışma ücreti istenemeyeceği kabul edilmektedir. Yine özellikle uluslar arası alanda faaliyet gösteren tır şoförünün işini tek başına yerine getirmesi ve aynı anda çalışma sistemini tam olarak bilebilecek tanıkların olmaması da fazla çalışmanın tam olarak ispatlanamadığı sonucuna götürmektedir. Tır şoförünin sürüş dışında da tırı terk edememesi ve sefer döneminde araçtan ayrılamaması gibi halleri Yargıtay fazla çalışmaya esas süre olarak değerlendirmemektedir. İspat sorunuyla ilgili diğer bir konu da Avrupa ülkelerinde günlük araç sürüşlerinin fazla çalışmayı gerektirmeyecek düzeyde oluşu ve aksine uygulamaların çok yüksek cezayı gerektirmesidir. Ancak Yargıtay, yurt içinde çalışan tır şoförleri için ülkemizdeki bilinen denetim eksiklikleri sebebiyle, her türlü delille fazla çalışma ispatını yeterli saymaktadır.

Röntgen ve radyom ile daimi çalışan işçiler bakımından günlük azami çalışma süresi ilgili Nizamnamade günde 5 saat olarak öngörülmüştür. Cumartesi günü yarım gün çalışılacağı Nizamnamade yer almakla haftalık en çok çalışma süresi 27,5 saattir. Röntgen ve radyom ile daimi çalışan işçiler için haftalık 27.5 saatin üzeri çalışmalar doğrudan fazla çalışma olarak değerlendirilir. Ancak, 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde hükmü uyarınca haftalık çalışma saati 35 saate çıkarılmış Nizamnamede günde 5 saat ve Cumartesi yarım gün çalışma esası yürürlülüğünü korusa da daha sonra çıkan özel hüküm sebebiyle sözü edilen tarih sonrası ancak haftalık 35 saatin üzeri fazla çalışma olarak değerlendirilmelidir.

Son dönem Yargıtay kararlarında, kamu kurumlarında çalışan, hatta kamu kurumlarından iş alan alt işverenler nezdinde çalışan işçiler bakımından tanık delilinin yeterli görülmediği ve işyeri kayıtlarına dayalı ispatın arandığı gözlenmektedir. Kamu kurumlarında çalışmaların kayda dayanması gereğinden söz edilerek yazılı delillerle ispat edilmesi halinde işçinin fazla çalışma yaptığının kabul edileceği açıklanmaktadır. Oysa İş Kanunu, kamu /özel sektör ayrımı yapmaksızın işverene yükümlülükler getirmiştir. Günlük ve haftalık çalışma sürelerini belirleme ve işçiye bu yönde belge verme yükümü tüm işverenler için geçerlidir. Kamu kurumlarının İş Kanunu

252

hükümleri bakımından eksiksiz kayıt tuttukları da söylenemez. Kurum kayıtları tutulmuş olsa dahi iş yargısı uygulamasına yansıyan örneklerden anlaşıldığı üzere genelde mahkemelere sunulmamaktadır. Bu itibarla işçinin ispat yükü açısından kamu/ özel sektör ayrımı yapılmasının yerinde olmayacağı düşüncesindeyiz.

Fazla çalışmaların toplamının yılda 270 saati aşamayacağı yönündeki İş Kanunu’nun 41. maddesi hükmü işçiyi koruma amacı taşımaktadır. Sözü edilen kuralın işçinin fazla çalışmasının yılda 270 saati aşamayacağı şeklinde yorumlanması ve fazla çalışma hesabının yıllık bazda 270 saatten fazla olamayacağı şeklindeki yorum, isabetli değildir. Yine uygulamada bazı hesap raporlarında dikkati çeken fazla çalışmaların günde 3 saati geçemeyeceği şeklindeki değerlendirme hatalıdır. İşçinin kanıtlaması durumunda günlük fazla mesai 3 saatle sınırlı değildir.

b- Kararlar:Otel müdürü olan işçinin mesaisini kendisi belirleyebilecek üst düzey

yönetici olup olmadığı araştırılmalıdır. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında

uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret

bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin

253

çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama

254

halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; davacı davalıya ait otel işyerinde haftalık 45 saat fazla mesai yaptığını iddia etmiş, davalı ise davacının haftalık 45 saati aşan çalışması olmadığı için fazla mesai ücretine hak kazanamayacağını savunmuştur.

Dosyada mevcut hizmet akdi incelendiğinde davacı işçinin davalıya ait otel işyerinde otel müdürü olarak çalıştığı, fazla mesai yapması halinde ücretinin işçiye ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece dinlenen davacı tanığı davacının haftanın 6 günü 9-10 saatleri ile 21-22 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiş, davalı tanıkları ise davacının mesai saatlerinin belirli olmadığını, tüm personelin ve kendisinin çalışma saatlerini davacının kendisinin belirlediğini beyan etmişlerdir.

Dosyada davacıya fazla mesai yapması yönünde işverence verilmiş bir talimat bulunmamaktadır.

255

Taraflar arasında davacının otel müdürü olarak çalıştığı konusunda ihtilaf bulunmayıp, ihtilaf davacı işçinin kendi mesaisini kendisinin belirleyip belirlemediği konusundadır.

Mahkemece davacının kendi çalışma saatlerini kendisinin belirleyip belirlemediği, davacıya fazla çalışmasına yönelik işverence talimat verilip verilmediği, davacının çalışma saatlerini düzenleyen birisi olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 10.07.2014 gün, 2012/31678 E, 2014/24485 K)

Şantiye şefi yüksek ücret alan üst düzey yönetici olup mesaisini kendisi belirlediğinden fazla çalışma ücreti isteyemez.

Davalıya ait şantiye işyerinde şantiye şefi olarak çalışan davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hüküm altına alınmıştır.

Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması gereği, İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı, davalıya ait şantiye işyerinde en üst düzeyde yönetici konumundadır. Sözleşmede yüksek ücret belirlendiği gibi günlük 1,5 saatte kadar fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu da belirtilmiştir. Davacının yüksek ücret alması ve üst düzey yönetici olması nedeni ile mesaisini kendisinin belirlediği kabul edilmeli ve fazla mesai ücret alacağı reddedilmelidir. Fazla mesai alacağının kabulü hatalıdır.

3. Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

256

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının kısmi olarak istenen miktar dışlandığında kalan kısmında ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bu süre dışında kalan miktarların zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı yapılan zamanaşımı itirazı dikkate alınmadan ve bu konuda ek rapor alınmadan tatil çalışmaları karşılığı ücretin hüküm altına alınması da isabetsizdir.

(Yargıtay 9.HD. 30.06.2014 gün, 2012/27740 E, 2014/22316 K)

Günde üç vardiyanın uygulandığı işyerinde kural olarak fazla çalışma yapılmaz.

A) Davacı İsteminin ÖzetiDavacı vekili; müvekkilinin, davalı şirket bünyesinde 27.03.2008 tarihinden

28.02.2011 tarihine kadar güvenlik personeli olarak kesintisiz çalıştığını, 28.02.2011 tarihinde hiçbir kusuru bulunmadığı halde davalı İşverence işine hiçbir hak ve alacağı ödenmeden nedensiz son verilerek iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, İş Kanunundan doğan hak ve alacaklarının ödenmediğini, yeni iş arama izni de verilmediğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, yeni iş arama izin ücreti ile genel ve resmi tatil ücretlerinin faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir .

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı işveren tarafından cevap dilekçesi verilmemiş, ıslaha ve bilirkişi

raporuna karşı beyan dilekçelerinde, davalı vekili davanın reddini savunmuşturC) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı, davalı temyiz etmiştir E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın

257

yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

258

Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir.

Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Somut olayda; dava dilekçesinde davacı, gece gündüz, tüm hafta boyunca vardiyalı çalıştığını, ayda en az 40 saat fazla mesai yaptığı halde ücretinin ödenmediğini ve kayıtlarda da gösterilmediğini iddia ederek fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuştur.

Davacı tanıkları; çalışmanın haftanın 7 günü 3 vardiya olarak gerçekleştiğini, 09.00-18.00, 14.00-23.00 ve 21.00-09.00 biçimindeki vardiya sisteminde çakışarak çalışma olabildiğini, çalışmanın hafta sonlarında 09.00-18.00 vardiyasında iş yoğunluğuna bağlı olarak 3 saat kadar fazla mesai yapmalarını gerektirebildiğini, bunun için fazla mesai ücreti ödenmediğini beyan etmişlerdir.

12.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda tüm vardiyaların 9'ar saat olduğu varsayımı ile haftanın 6 günü çalışması ile haftada 9 saat ve ek olarak ayda iki hafta sonu da 3'er saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Davacı vekili bilirkişi raporuna göre ve hakkaniyet indirimini gözeterek fazla çalışma ücreti talebini ıslah etmiştir.

Mahkemece davalı vekilinin özellikle ara dinlenme süresi bakımından itirazı üzerine düzenlenen ve hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda haftalık 8 saat ve ayda iki hafta sonu ek 3'er saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.

3'lü vardiya sistemi ile çalışılan iş yerlerinde fazla çalışma olmayacağı yönündeki Dairemiz uygulaması yerleşiklik kazanmıştır.

Ayrıca yalnızca davalı tarafından itiraza uğrayan ilk bilirkişi raporu üzerine düzenlenen ek raporda, ara dinlenme sürelerinin mahsubu yanında, ilk raporda davacının hangi vardiyalarda çalıştığının bilinmemesi nedeniyle vardiyaların her biri 9 saat kabul edilmişken, ek raporda davacının 12 saatlik 21.00 - 09.00 vardiyasında da çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece birbiriyle çelişen bu bilirkişi raporlarından ek rapora hangi sebeple üstünlük tanındığı açıklanmaksızın fazla çalışma ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır. Açıklanan nedenlerle mahkemece dosyadaki delil durumu, yukarıdaki ilkeler

259

doğrultusunda bir değerlendirmeye tabi tutularak davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmanın tespitinde çalışma süresine göre günlük 1 saat ara dinlenmenin mahsubu gerekirken, haftada 1 saat ara dinlenme mahsubu yapılarak karar verilmesi hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 25.06.2014 gün, 2012/25827 E, 2014/21784 K)

Günde 24 saat çalışma sisteminde fiili çalışma süresi, 14 saattir. A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve

ihbar tazminatı ile hafta tatili, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen

kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının güvenlik görevlisi olarak, 24 saat çalışma, 48 saat dinlenme şeklindeki çalışma sistemine göre çalıştığı ve fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Hukuk Genel Kurulunca verilen 05.04.2006 gün 2006/9-107E.2006/144 ve 14.06. 2006 gün ve 2006/9-374E. 2006/382K. Sayılı ilamında uyku ve sair ihtiyaçlar için geçen zaman çıkarıldığında günde 24 saat çalışan işçinin fiilen 14 saat çalıştığı kabul edilmiş bu kural dairemizce de benimsenmiştir.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, HGK kararına göre günlük 24 saat çalışma yapılan günlerde fiili çalışma süresi 14 saat olduğundan, buna göre hesaplama yapılarak, günlük 11 saatin üstündeki çalışma için denkleştirmeye de gidilemeyeceğinden, günlük 3 saat fazla çalıştığına göre hesap yapılıp sonuca gidilmelidir.

(Yargıtay 9.HD. 12.06.2014 gün, 2012/13626 E, 2014/19144 K)

260

İşçi ile aynı işyerinde çalışmamış ve çalışma şeklini bilmesi mümkün olmayan tanık beyanlarına göre fazla çalışma hesabı hatalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı, iş sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle işverence haksız olarak

feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, yemek parası alacağı, yol parası alacağı, fazla çalışma ücreti, ücret alacağı ve izin ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak,

davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:Mahkemece, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği

gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre davacının tüm temyiz itirazları ile davalının aşağıda gösterilen bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde,bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

261

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270  saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.  

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

262

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline  ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012  gün, 2009/48913 E,  2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına itibarla fazla çalışma ücreti hesaplanmış ve mahkemece hesaplanan miktar hüküm altına alınmışsa da beyanlarına itibar edilen davacı tanıkları, davacı ile aynı işyerinde çalışan kişiler olmayıp davacının çalışma şeklini, davacının günlük ne kadar süre ile çalıştığını, hangi saatler arasında çalıştığını, ara dinlenmesinin ne kadar olduğunu vb. hususları bilebilecek durumda değildir. Zaten bu tanıklar da beyanlarında davacının çalışma şekli ve süresine ilişkin beyanlarda bulunmayıp kendi çalışma şekil ve sürelerine dair beyanlarda bulunmuşlardır. Bu tanıkların beyanlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Davacı, fazla çalışma yaptığını ispat edememiştir. Bu nedenle fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmelidir. Hatalı tespit ve değerlendirme ile

263

hazırlanan bilirkişi raporuna itibarla fazla çalışma ücreti talebinin kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 11.06.2014 gün, 2012/16389 E, 2014/19012 K)

Temizlik işçisi röntgen ve radyom ile çalışan işçi kapsamında değildir. Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda

taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.3153 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan tüzüğün 21. maddesinde, “Röntgen ve

radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” denilmiştir. Aynı tüzüğün 22. maddesinde ise, “Hastahanelerde, röntgen ve radyom ile tam müddetle (günde 5 saat) çalışan kimseler, hastahanenin başka işlerinde kullanılamaz. Bunlara gece uykularını ihlal edecek iş verilmemelidir” hükmü yer almıştır.

Somut olayda çözülmesi gereken hukuki problem davacının tüzük kapsamında yer alıp almadığıdır. Tüzükteki yukarıda değinilen düzenlemelerin amacı, işi gereği sürekli röntgen ve radyom sebebiyle radyasyona maruz kalan doktor ve teknisyen gibi işçilerin günlük çalışma sürelerinin sınırlandırılmasıdır. Davacının temizlik işçisi olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı işi gereği sürekli radyasyona maruz kalan bir kişi değildir. Temizliği bu bölümde yapması da sonucu değiştirmez. Davacı söz konusu düzenlemeler kapsamında yer almadığından ve davacının haftanın altı günü 07:00-15:00 saatleri arasında çalıştığı sabit olduğundan fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

(Yargıtay 22. HD. 28.05.2014 gün, 2013/12446 E, 2014/14953 K)

Röntgen ve radyom ile daimi çalışan işçiler bakımından günlük çalışma süresi 5 saat ise de, 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde hükmü uyarınca haftalık çalışma saati 35 saate çıkarılmıştır. Bu süreleri aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma olarak değerlendirilmelidir.

Davacı İsteminin Özeti:Davacı kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar

verilmesini karşılık davanın reddine karar istemiştir.Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacı davasının

kısmen kabulüne karar verilmiştir.Temyiz:Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.Gerekçe:

264

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirir sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesine göre “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile 19/4/1937 tarihli ve 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanuna eklenen ek 1 maddede “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Somut olayda 07.03.2009-08.04.2012 tarihleri arasında radyoloji teknisyeni olarak çalışan davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde dikkate alınmaksızın, 45 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti 1,5 kat, 35 saati aşan çalışmalar için 1,25 kat saat ücreti ile çarpılarak fazla çalışma ücreti tespit edilmiştir. Söz konusu kanun yürürlüğe girmeden önceki çalışma dönemi için günlük beş saati aşan çalışmalara göre, anılan kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için ise kanunun ek 1. maddesi uyarınca haftalık 35 saati aşan çalışmalara göre fazla çalışma süresi tespit edilmeli, söz konusu süreyi aşan çalışmalar için fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla tespiti gerekmektedir. Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Davacının radyoloji teknisyeni olması sebebiyle Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Nizamnamenin 21. maddesi gereğince 30.01.2010 tarihinden önce günde beş saat çalışabileceği dikkate alınarak saat ücretinin hesabında günlük ücretin beş saate bölünmesi suretiyle günlük ücretin belirlenmemesi isabetsiz olmuştur.

(Yargıtay 22. HD. 20.05.2014 gün, 2013/12082 E, 2014/13366 K)

265

Bordroda fazla çalışma tahakkuku olduğunda, yazılı miktarı aşan fazla çalışmalar yazılı delille ispatlanmalıdır. Aksi halde tahakkuk içeren bordro dönemleri hesaplamadan dışlanmalıdır. Bordrodaki tahakkuk edilen miktarlar mahsup edilip, fark fazla çalışma ücreti belirlenmesi hatalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız fesih edildiğini ileri

sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile maaş, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı işveren, davacının hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatı ile 2009

Aralık ücretinin 25/12/2009 tarihinde banka hesabına yatırıldığını, davacının asgari ücret ile çalıştığını, yemek ve yol yardımı yapılmadığını, işlerin yoğun olduğu dönemlerde yapılan fazla çalışmaların ücretlerinin, telafi çalışmalarının mahsup edilmesinden sonra ödendiğini, yıllık iznini 2009 yılında kullandığını, hafta tatili ve genel tatil çalışmalarının ücretlerinin bordroya yansıtılmak suretiyle ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın

kısmen kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Karar davalı tarafından temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının

266

bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan

267

fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davalı işverence sunulan bir kısım bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunmakta olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının iddia

268

ettiği ücrete göre bu aylar içinde fazla çalışma hesabı yapılıp, bordrodaki tahakkuk edilen miktarlar mahsup edilip, fark fazla çalışma ücreti belirlenmiş ise de bu hesaplama yöntemi hatalıdır.

Yukarıdaki ilke kararında da belirtildiği üzere, davacı işçi fazla çalışma tahakkuku olan aylara ilişkin bordroları ihtirazi kayıt koymadan imzaladığından hesaplama yapılırken bu ayların tamamen dışlanması gerekirken hatalı hesaplamaya itibarla karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 29.04.2014 gün, 2012/8971 E, 2014/13895 K)

İşçinin ücretinin asgari ücreti aşması durumunda fazla çalışmaların aylık ücretin içinde ödendiği kuralına değer verilmelidir.

“…Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda; taraflar arasında düzenlenen iş akdinin 5. maddesinde aylık brüt ücretin içinde yapılan fazla çalışmanın da bulunduğu kararlaştırılmış olup davacının ücreti, brüt asgari ücretten fazladır. Buna göre yukarıdaki esaslar dahilinde yıllık 270 saati aşan süreler açısından davacının fazla çalışma alacaklarının belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır”.

(Yargıtay 9.HD. 02.04.2014 gün, 2012/6403 E, 2014/11175 K)

Usulünce tutulan işe giriş çıkış kayıtlarının bulunduğu dönem için fazla çalışma hesabı yönünden sadece kayıtlara itibar edilmeli, tanık beyanlarına göre sonuca gidilmemelidir. Fazla çalışma ücreti sigorta primine tabidir.

Davacı işçi, 01.10.1990 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 2003 tarihinden, işten ayrıldığı 17.10.2008 tarihine kadar ise muhasebe müdür yardımcısı olarak çalışmasına devam ettiğini, çalıştığı bölümün adının 2007 yılında Finansal Raporlama olarak değiştirildiğini, normal mesaisinin haftanın 5 günü, her gün sabah 08.30-17.30 saatleri arasında olduğunu, ancak çoğu gece saat 01:00’e kadar işyerinde kalarak çalıştığını, hiçbir resmi bayramda izin kullanmadığım, bazı dini bayramlarda ve Cumartesi - Pazar günleri de işyerine gerekerek çalışmalarına devam ettiğini, müvekkiline tüm bu çalışmalarının karşılığı olarak ödenmesi gereken ücretlerin ödenmediğini, son aldığı brüt ücretin 4.150,00 TL olduğunu iddia ederek, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işven, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, davanın zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini, davacının fazla çalışma talebini ayrıntılı olarak açıklamasını talep ettiklerini, davanın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, dava dilekçesinde yer alan, davacının aldığı son maaş tutarı dikkate alınarak fazla çalışma

269

ücret hesabı yapılamayacağını, fazla çalışma ücretinin hesabı için, çalışanın son ücretinin bilinmesinin yeterli olmadığını, istek konusu dönem içinde alınan ücretlerin miktarlarının da belirlenmesinin gerektiğini, davacının iş sözleşmesi sona ermeden önce, yönetici sıfatıyla çalışan davacının fazla çalışma ücreti talep etmesinin kabul edilemeyeceğini, ayrıca davacının iş akdi son bulduğunda bütün hak ve alacaklarının davacıya ödendiğini ve davalı şirketi ibra ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, duruşmada dinlenen tanıkların beyanlarından davacının haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresini aşan 9 saat fazla çalışmasının bulunduğu, genel tatil ve haftanın Pazar günlerinde çalıştığı, zaman aşımı itirazı da dikkate alınarak hesaplama yapan ve 28/07/2011 tarihli raporda hesaplan fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücretlerinden takdiren % 50 hakkaniyet indirimi yapılarak karar verilmiştir.

Kararı, yasal süresi içinde her iki taraf temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2 - Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatilleri ile bayram ve genel tatillerde çalışma olup olmadığı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin

270

çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık 45 saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı

271

uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı işçi tanık deliline dayanmış, ilk iki bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre hesaplamalara gidilmiştir. Davalı vekili ikinci rapora itirazında 2007 ve 2008 yıllarına dair işe giriş çıkış kayıtlarını sunmuştur. Üçüncü raporda ise işe giriş çıkış kayıtları ve tanık beyanlarına göre hesaplamaya gidildiği belirtilmiş ancak hesaplamaya konu dönemde haftalık 9 saat fazla çalışma üzerinden alacak belirlenmiştir. Davaya konu fazla çalışma ile hafta tatili ve bayram genel tatil istekleri bakımından 2007 yılı ve 2008 yıllarına ait olduğu belirtilen işe giriş çıkış kayıtları değerlendirilmemiştir. Belirtmek gerekir ki usulünce tutulan işe giriş çıkış kayıtlarının bulunduğu dönem için sadece kayıtlara itibar edilmeli, tanık beyanlarına göre sonuca gidilmemelidir.

3-Fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil alacaklarından sigorta primi ve işsizlik sigortası primi kesilmemesi de hatalıdır.

4- Mahkemece davaya konu edilen alacaklardan % 50 oranında indirime gidilmiştir. Yapılan indirim hakkın özünü ortadan kaldıracak düzeyde fazladır. Daha düşük oranda indirime gidilmelidir.

(Yargıtay 9.HD. 04.02.2014 gün, 2012/2472 E, 2014/2958 K)

272

Karayolları Trafik Yönetmeliğine göre ağır vasıta şoförlerinin araç üzerinde çalışma süresinin 9 saati aşamayacağı düzenlemesi de gözönüne alınarak, takograf kayıtları üzerinde inceleme yapılarak fazla çalışma olup olmadığı belirlenmelidir.

“…Karayolları Trafik Yönetmeliğine göre ağır vasıta şoförlerinin araç üzerinde çalışma süresinin 9 saati aşamayacağı düzenlemesi de gözönüne alınarak, takograf kayıtları sunulan aracın, sürekli olarak davacı tarafından kullanılıp kullanılmadığı,aracın çift şoför ile sefere çıkması halinde çalışma sürelerinin de değişebileceği göz önüne alınarak gerektiğinde iş yeri kayıtları üzerinde ve yerinde inceleme yapılarak fazla çalışma ücret alacaklarının hesaplanması yukarıdaki ilkeler doğrultusunda ara dinlenme süresi düşülmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 28.05.2012 gün, 2010/9776 E, 2012/18560 K.)

Davalı bir kamu kurumu olup işçi çalıştırma ve çalışma usulleri kayıtlara dayalıdır.

“…Somut olayda, mahkemece dosya arasında bulunan bordrolarda fazla çalışma ücreti ödendiği iddia edilmiş ise de bordrolar üzerinde davacının herhangi bir imzasının bulunmadığı, bu fazla çalışma ücretlerinin davacıya ödendiğine dair herhangi bir belgeye rastlanılmadığından bordrolar delil niteliğinde sayılmamış, tanık beyanları doğrultusunda fazla çalışma alacağı kabul edilmiştir.

Davalı bir kamu kurumu olup işçi çalıştırma ve çalışma usulleri kayıtlara dayalıdır. Nitekim davalı işveren tarafından muntazam olarak düzenlenmiş puantaj kayıtları ve bordrolar dosyaya sunulmuştur. Davalı Belediye kayıtları resmi kayıt niteliğindedir. Puantaj kayıtlarında davacının fazla çalışmaları gösterilmiş, bordroda tahakkukları da yapılmıştır.

Davacıya alacakların ödenip ödenmediği banka kayıtları da getirilerek değerlendirilmeli sonucuna göre davalıya yemin teklifi delili de hatırlatılarak bir karar verilmelidir”.

(Yargıtay 9.HD. 15.05.2012 gün, 2012/16593 E, 2012/17141 K.)

Kamu kurumlarında kayıtlar ile ispatlandığı takdirde fazla çalışma ücret alacağı isteğinin kabulüne karar verilmelidir. Soyut tanık beyanlarına itibar edilemez.

“…Somut olayda, davacının şoför olarak çalıştığı tespit edilerek tanık beyanları doğrultusunda genel tatil ve fazla çalışma alacakları kabul edilmiştir.

Davalı bir kamu kurumu olup işçi çalıştırma ve çalışma usullerinin kayıtlara dayanması gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre işyeri kayıtları özellikle varsa fazla mesai çizelgeleri, işyerine giriş çıkış kayıtları, görevlendirme yazıları, ücret bordroları getirtilip yukarıda belirtilen yasal ve hukuksal gerekçelere göre incelenip değerlendirilmelidir.

273

Neticede getirtilen kayıtlar ile ispatlandığı takdirde dava konusu fazla çalışma ücret alacağı isteğinin kabulüne karar verilmelidir. Soyut tanık beyanlarına dayanarak eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”.

(Yargıtay 9.HD. 28.02.2012 gün, 2012/4595 E, 2012/6291 K.)

B- Fazla Çalışmada Hesap Yöntemia- Açıklama:Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla

ödenir (m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. Örneğin toplu iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin % 200 zamlı ödeneceği öngörülmüş olabilir.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Yargıtay tarafından kabul görmektedir. İşçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olmayacağı düşüncesindeyiz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler

274

ücretleri sorulmalı, bundan da sonuç alınamaması halinde bilinmeyen dönemler için hesaplamada asgari ücret esas alınmalıdır.

Yargıtay’a göre işyerinde çalışanlar arasında fazla çalışmanın hesabı noktasında ayrım yapılamaz. Örneğin, yönetici kadroya yasal oranlar üzerinden fazla çalışma ücreti hesabı yapılırken, vasıfsız işçiler için % 200 zamlı ücret hesabı doğru olmaz.

İşçinin ücretinin kısmen ya da tamamen parça başı ya da yüzde usulü ödenmesi halinde işçiye yapılan ödemeler fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını kapsar. Bu yüzden hesaplama sadece % 50 zam kısmına göre yapılmalıdır.

Fazla çalışma ücreti Sosyal Sigortalar primine tabidir. Bu yüzden fazla çalışma ücretinin gerçeğe uygun olarak tespiti, işçinin sosyal güvenlik haklarını da ilgilendirir. Çalışırken ödenen sigorta primlerinin hak kazanılan ay için primlendirileceği açıktır. Ancak idare veya yargı mercilerinin verdiği kararlar üzerine ödenen fazla çalışma ücretleri için 5510 sayılı Yasanın 80. maddesi hükmüne göre o ay için yapılan bürüt ödeme toplamı gözetilir. Aynı Yasanın 80/d maddesine göre ücret dışındaki ödemeler, ödendikleri ayın kazancına dahil edilirler. Bu durumda yapılan ödemenin gerçekleştiği ay sigorta prim tavanı geçerli olur. Başka bir anlatımla fazla çalışma ücretlerinin toplu olarak mahkeme kararı ya da idari kararla ödenmesi halinde, fazla çalışma ücretlerinin ait olunan dönemlere yayılarak primlendirilmesi mümkün değildir. Örneğin zamanaşımı defiyle sınırlı 5 yıllık süre için hesaplanan 50.000,00TL fazla çalışma ücretlerinin yargı kararına göre ödenmesi halinde, primlendirme, ödemenin yapıldığı ay prim tavanı üzerinden gerçekleştirilecektir. Oysa aynı işçiye işverence yasaya uygun olarak çalıştığı sırada fazla çalışma ücreti ödenmiş olsaydı, ödemenin yapıldığı 5 yıllık süre için her ay için primlendirme geçerli olacaktı. Bu açıdan mahkeme kararıyla hesaplanan fazla çalışma ücretlerinden sosyal sigorta primi kesilirken, sigorta prim tavanının gözetilmesi gerekir. Bu yolla işçinin sosyal güvenlik sistemine aktarılamayan sigorta primleri işveren uhdesinde kalmamış olur ve işçi de bundan yararlanmış olur. Aksi halde işverenin zamanında fazla çalışma ücreti ödememiş olmasına dayalı olarak açılabilecek dava sonucu hak kazanılan fazla çalışmaların, son ay sigorta tavanı üzerinden primlendirilmesi sebebiyle oluşabilecek sosyal güvenlik hakkı kayıplarının işverenden tazminat olarak istenebilmesi de mümkün görülebilir.

b- Kararlar:

İş mevzuatında beyaz yakalı işçi mavi yakalı işçi ayrımı bulunmadığından fazla çalışma hesabı yönünden her iki çalışan arasında ayrım yapılması hatalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, işyerinde 02/01/1996 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının iş

akdinin 31/08/2009 tarihinde İnsan Kaynakları ve İdari İşler Şefi olarak devam ettiğini, davacının çalıştığı dönemde çalışma saatlerinin hafta içi saat 08:00-18:00 Cumartesi 08:00-14:00 saatleri arasında olduğunu, davacının tüm resmi bayramlarda davalı işyerinde çalıştığını, davacının tüm dini bayramlarda görevli olarak bayramın 2.-3. veya 4. günü çalıştığını, davacının bütün bu fazla çalışmalarının karşılığını

275

alamadığını, fazlaya ait talep ve dava hakları saklı tutularak 17.000 TL fazla mesai alacağının, 2000 TL resmi bayram çalışma alacağının, 1000 TL dini bayramlarda çalışma alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren, iş sözleşmesinin ve ücretinin eğer mesai yapılırsa bunu

kapsayacak şekilde düzenlendiğini, bu nedenle davacının fazla mesai, ulusal ve dini bayram kolonu bulunan ve tahakkuk içeren ücret bordrolarına göre bankaya yatırılan ücretlerini ihtirazi kayıt beyan etmeden aldığını, bu nedenle davacının iddialarını kabul etmediklerini, davacının taleplerinin 5 yıllık zamanaşımına uğradığını ve 5 yılı aşan talepleri kabul etmediklerini, davacının işten ayrılırken talep etmediği ödemeleri işten ayrıldıktan birbuçuk yıl sonra talep ettiğini, davacının işten ayrılırken tüm alacaklarını aldığını ve bunun karşılığında ibraname imzaladığını, davacıya 31/08/2009 tarihinde sehven 2 hafta yerine 8 hafta ihbar tazminatı ödendiğini, bu fazla yapılan ödemenin takas ve mahsubunu talep ettiklerini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile İnsan

Kaynakları ve İdari İşler Şefi olarak çalıştığı, davacının 31/08/2009 tarihinde işten ayrıldığı, denetime elverişli bilirkişi raporunda hesap edilen fazla çalışma alacağı, milli bayram alacağı, dini bayram alacağına hak kazandığı, alacaklarının ödendiğinin davalı tarafınca ispatı gerekip davalı tarafından bu ispat yükünün yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:Kararı yasal süresi taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi fazla çalışma ücreti ile bayram ve genel tatil ücreti isteklerinde bulunmuş, mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre işyerinde çalışan bazı işçilere fazla çalışma ücreti %100 zamlı, bayram ve genel tatil ücreti % 200 zamlı olarak ödenmiştir. Davalı vekili mavi yakalı çalışanlara belirtilen oranlar üzerinden ödeme yapıldığını açıklamakla birlikte, beyaz yakalı işçilere ise yasal oranların uygulanması gerektiğini savunmuştur.

İş mevzuatında beyaz yakalı işçi mavi yakalı işçi ayrımı bulunmamaktadır. Bu nedenle çalışanlar arasında fazla çalışma ve bayram genel tatil ücretleri bakımından farklı oranların uygulanması İş Kanunu’nun 5. maddesine aykırılık oluşturur. Bilirkişi raporunda, davaya konu işçilik alacaklarının işyeri uygulamasına göre zamlı olarak hesaplandığı seçenek bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve indirim husus da düşünülerek karar verilmelidir.

Taktiri indirimden kaynaklanana red sebebiyle avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekirse de, davacının iddia ettiği zamlı ücretlerin kabul

276

edilmemesinden doğan red sebebiyle davacı yararına avukatlık ücreti ile yargılama giderine hükmedilmemesi de kabul şekli itibarıyla hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 23.09.2014 gün, 2012/36446 E, 2014/27623 K)

Prim ödemesinin fazla mesai alacağını kapsayıp kapsamadığı da belirlenmeli, satış primi fazla çalışmaları karşılığında, fazla çalışma ücreti reddedilmelidir.

“… Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece, tüm çalışma dönemi bakımından aynı çalışma saatleri kabul edilerek fazla mesai ücretinin hesaplandığı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş ise de, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Dosya içeriğinden, davacının, davalı işyerinde önce tıbbi satış mümessili, daha sonra ise ürün müdürü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Şahit anlatımlarına göre de, davacının yaptığı işe göre farklı çalışma saatlerinin olduğu anlaşılmıştır. Bu anlamda, mahkemece, öncelikle davacının satış temsilcisi ve ürün müdürü olarak çalıştığı tarihler saptanmalı, satış temsilcisi ile ürün müdürünün çalışma saatleri tespit edilmeli oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Ayrıca, ikinci bentte belirtilen bozma sonucunda yapılacak araştırma ile, davacıya, prim ödemesi yapıldığı tespit edildiği takdirde, prim ödemesinin fazla mesai alacağını kapsayıp kapsamadığı da belirlenmeli, satış priminin, fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerektiği hususu da nazara alınmalıdır”.

(Yargıtay 22. HD. 24.06.2014 gün, 2013/13238 E, 2014/19097 K)

Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, sadece % 50'lik zamlı kısmın ne kadar tuttuğu hesaplanmalıdır.

Fazla mesai ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Parça başına çalışma, çalışma zamanı dikkate alınmaksızın, yapılan işin parça olarak miktarının esas alındığı iş sözleşmesidir. Bir başka ifadeyle, parça başına ya da yapılan işe göre ücret alarak çalışma durumunda sözleşmenin konusu “sonuçlandırılmış

277

iş” (eser) değil, devam eden ve edecek olan belirli zaman kesitlerinde, belirli sayıda veya belirli ölçüde yahut da belirli ağırlıktaki eşya imalidir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur.

Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, sadece % 50'lik zamlı kısmın ne kadar tuttuğu hesaplanmalı ve bu miktar hüküm altına alınmalıdır. Örneğin normal saat ücreti 10,00 TL ise bu 10,00 TL'nın sabit ücret içinde ödendiği kabul edilmeli ve sadece zamlı kısım 5,00 TL'nın ödenmediği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır. Bu hususu gözetmeyen karar hatalıdır.

(Yargıtay 22. HD. 15.04.2014 gün, 2013/8543 E, 2014/8241 K)

Fazla çalışma ücreti, sosyal sigortalar primine tabidir. “…Islah dilekçesinde, fazla çalışma ücreti alacağı yönünden ıslahın hem asıl

davaya hem de birleşen davaya yönelik olduğu açıklanmıştır. Bu halde mahkemece, fazla çalışma ücreti alacağı bakımından her bir dava için ıslahla artırılan miktarın davacı vekiline açıklattırılması gerekirken, bu yönde bir işlem tesis edilmemesi hatalıdır.

6-Islaha karşı zamanaşımı savunmasının değerlendirildiği 17.12.2012 tarihli ek bilirkişi raporunda, fazla çalışma ücreti alacağı ıslah tarihinden itibaren geriye doğru beş yıl için hesaplanmıştır. Hal böyleyken, ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının değerlendirilmesinde, dava ve birleşen davada talep edilen miktarlardan, davaya karşı zamanaşımı savunmasından etkilenmemiş tutarların dikkate alınmaması hatalı olmuştur.

Diğer taraftan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hesaplanan brüt fazla çalışma ücreti alacağından, damga ve gelir vergisi kesintilerinin yapılmasıyla yetinilerek, alacağın net miktarı tespit edilmiştir. Gerek 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun mülga 77. maddesi, gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 80. maddesi uygulaması açısından, fazla çalışma ücreti prime esas kazançlar içerisinde olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işçi payına düşen prim kesintilerinin nazara alınmaksızın alacağın net tutarının belirlenmesi hatalıdır”.

(Yargıtay 22. HD. 18.03.2014 gün, 2013/6704 E, 2014/6486 K)

Fazla çalışma ücretinin aylık ücret içinde ödenmesi halinde her ay 22.5 saatlik fazla çalışma ücreti ödendiği kabul edilmeli bakiyesi hesaplanmalıdır. Yıllık 270 saatlik fazla çalışma ödemesinin yılın ilk bölümünden düşülmesi doğru olmaz.

278

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 05.02.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

(Yargıtay 9. HD. 05.02.2014 gün, 2011/54067 E, 2014/3471 K) KARŞI OY:Davacı, davalı işyerinde fazla çalışma yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini ileri

sürerek alacak talebinde bulunmuş, davalı işveren ise davacıya ödenen ücret içinde fazla çalışmalar karşılığının da bulunduğunu savunarak talebin reddini istemiştir.

Yerel mahkemece görevlendirilen bilirkişi, tanıklarca beyan edilen çalışma saatlerine göre davacının fazla çalışma süresini belirlemiş, iş sözleşmesinde işçiye ödenen ücrete fazla çalışmalarında dahil olduğunun kararlaştırıldığını, buna göre yıllık 270 saat fazla çalışma süresinin bir haftaya isabet eden 5.20 saatlik bölümünün ücrete dahil olduğunu belirterek, haftalık saptanan fazla çalışma süresinden 5.20 saatin düşülmesi sonucu belirlenen süre üzerinden fazla çalışma ücretini hesaplamış ve mahkemece bu hesaba itibar edilerek fazla çalışma ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir.

Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup, 270 saatlik sınır -yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azami 11 saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın herhangi bir evresinde tamamlanması mümkündür. Bir yılın 12 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/12 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22,5 / 4 = 5,625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir. Esasen hükümler sarih ve dolayısıyla yoruma kapalı olmakla birlikte gerek İş Kanunu'nun 41. maddesi gerekse FÇY 5. maddenin lafzına bakıldığında "Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz" denilerek, bu sürenin pekala haftadan haftaya, aydan aya değişiklik gösterebileceği ve fakat bunların (yıllık) toplamının 270 saati aşamayacağı düzenlenmektedir. Yoksa yasakoyucu, -bunların toplamı- ibaresini kullanmak yerine fazla çalışmanın aylık sınırının 22,5 saat olduğunu yahut 270 saatin aylara eşit şekilde dağıtılacağını zikretmeyi, düzenlemeyi tercih etmemiştir. Esasen bu, iş sürelerinde esnekleşmeyi, yoğunlaştırılmış iş haftalarını ve denkleştirme süresini benimseyen kanun sistemi açısından da doğal bir sonuçtur.

Yıllık sınırın dağıtılması hakkında yorum metoduna başvurulacaksa dahi, bunun kanunun diğer hükümleri, ifade şekilleri de göz önünde tutularak yapılması gerekir. Öyle ki, örneğin İş Kanunu'nun 63. maddesinde görüldüğü haliyle, kanun koyucu haftalık 45 saatlik yasal normal çalışma süresinin iş günlerine eşit şekilde dağılımını "aksi kararlaştırılabilir" bir esas olarak getirmiştir ve prensibin eşit dağılım olduğunu belirtirken aksinin kararlaştırılmasına cevaz vermiştir. Oysa 270 saat bakımından tamamlayıcı/yedek bir kural olarak bile bunun aylara eşit şekilde dağılımını esas almamıştır.

Kanun hangi periyotta ne sürede sınırlama öngördüğünü açıkça düzenlenmiştir. "...bir yılda 270 saatten fazla olamaz" (m.41); "günde on bir saati aşmamak koşulu

279

ile..."(m.63) gibi. Kanunun 41. maddesi, fazla mesai süresinin toplamı "bir ayda 22,5 saatten ya da haftada 5 saatten fazla olamaz" yönünde hiçbir hüküm içermemektedir. Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücreti hak kazanacaktır. Bunun aksine yıl içinde henüz 30 saat dahi fazla çalışması bulunmayan işçi, bir aylık sürede örneğin 23 saat fazla çalışma yaptığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. 270 saat, yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan aya farklılık arz edebilecektir.

Benzer şekilde, işçinin fazla çalışmaya onayı yılda 270 saatlik sınıra kadar verilmiş kabul edildiğinden, yıl içinde bu sınırın daha üçte ikisine ulaşmamış bir örnekte ayda 22,5 saat fazla mesai yaptığı için artık ay sonuna kadar işçinin fazla mesai onayı bulunmadığı, izleyen ay yeniden onaylı dönemin başladığı gibi bir faraziyeden söz edilemeyecektir.

Nitekim Dairemizin de işçi onaylarının ayda ancak 22,5 saat için verildiğine dair içtihadı bulunmamaktadır.

Üstelik, aylık ücrete fazla çalışma ücretlerinin dahil olduğuna dair kararlaştırmaları yılda 20 saatlik fazla mesai sınırına kadar geçerli kabul eden yerleşik içtihadın anlamı, bu süredeki fazla çalışma karşılıklarının işçiye, fiilen fazla çalışma yapsın/yapmasın, ödendiğidir. Aksine bir hukuk kuralı ve akdi şart bulunmadığı halde ayda 22,5 saat ya da haftada 5 saat yönünde ayrı bir sınırlama da içtihat yoluyla ihdas edildiğinde henüz 270 saatin aşılmadığı süreç bakımından mükerrer ödeme ortaya çıkacaktır.

Tüm bu gerekçelerle, yerel mahkeme kararının fazla çalışma ücreti hesabı yönünden bozulması gerektiğinden, sayın çoğunluğun onama yönünde oluşan kararına katılamıyorum.05.02.2014

ÜYE Ö.HİCRİ TUNA

280

C- Fazla Çalışma Alacağında Faizc- Açıklama: Yargıtay’a göre fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, 4857

sayılı İş Kanunu’nun 34 üncü maddesi gereğince, gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. İşçinin dava veya icra takibinde yasal faiz talebi de İş Kanunu’nun 34. maddesinde düzenlenen faizi ifade eder. Başka bir anlatımla yasal faiz talep edildiğinde, bu talep, İş Kanunu’nun ilgili maddesindeki faiz olarak anlaşılmalıdır. Ancak Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin işçinin yasal faiz talebinin İş Kanunu’nun 34. maddesindeki faizi ifade etmediği yönünde kararlarına rastlanmış ve bazıları ekli kararlar bölümüne alınmıştır. Talepte açıkça oran gösterilmiş ya da 3095 sayılı Yasadan söz edilmişse taleple bağlı kalınmalıdır.

Fazla çalışma ücreti faiz başlangıcı için işverenin temerrüde düşürülmesi halinde ve talebin de aynı yönde olmasına bağlı olarak temerrütten faiz hakkı doğar. Temerrüt olmaması durumunda, dava ve varsa ıslah/ek dava tarihi gözetilmelidir. Temerrüt ihtarnamesinde miktar belirtilmişse, talep konusu miktarla sınırlı temerrüt gerçekleşeceğinden ihtarnamedeki miktarı aşan kabuller için yine dava ve ek dava tarihleri dikkate alınır.

Toplu iş sözleşmesinde veya bireysel iş sözleşmesinde fazla çalışmaların ödenme tarihi açıkça düzenlenmişse, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek yoktur. Ödenmesi gereken tarihlerden itibaren faiz hakkı doğar.

281

d- Kararlar:

Fazla çalışma alacağında işverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmesi durumunda istekle bağlı olarak temerrüt tarihinden itibaren, temerrüt yoksa dava ve ıslah tarihlerinden itibaren talep edilen miktarlarla sınırlı olarak faize karar verilmelidir.

Fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesine göre gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmesi durumunda istekle bağlı olarak temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Bunun dışında dava ve ıslah tarihlerinden itibaren talep edilen miktarlarla sınırlı olarak faize karar verilmelidir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli ise de, hüküm altına alınan miktarının tamamına dava tarihinden faiz yürütülmesi hatalıdır.

Somut olayda, davacı, dava dilekçesi ile 1.000,00 TL fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş, 06.05.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile de talebini artırmıştır. Dava tarihinden önce, davalının temerrüde düşürüldüğüne dair bir delil de söz konusu değildir. Şu halde, hüküm altına alınan alacak miktarına, dava ve ıslah tarihinden itibaren, talep edilen miktarlarla sınırlı olarak faize karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır. Bu husus bozma nedeni ise de, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın hüküm fıkrasında yer alan “5.475,45 TL brüt fazla çalışma alacağının dava tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine” rakam ve sözcüklerinin hükümden çıkarılarak yerine “5.475,45 TL brüt fazla çalışma alacağının 1.000,00 TL'sinin dava tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 16.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(Yargıtay 22. HD. 16.06.2014 gün, 2013/15215 E, 2014/17330 K)

Fazla çalışma alacağına bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı talep edilmesine rağmen mahkemece bu alacağa yasal faiz uygulanması bozma nedenidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili; müvekkilinin 01/01/1997 tarihinden iş akdinin feshedildiği

06/01/2009 tarihine kadar davalıya ait eczanede çalıştığını, iş akdinin müvekkili

282

tarafından haklı nedenle feshedildiğini, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve manevi tazminatın davalıdan tahsili için Kocaeli 4.İş Mahkemesinin 2009/244 esas sayılı dosyası üzerinden kısmi dava açıldığını, yapılan yargılama neticesinde taleple bağlı kalınarak 1.000 TL kıdem tazminatı ve 1.000 TL fazla çalışma alacağının davalıdan tahsiline karar verildiğini, verilen kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiğini , ilk davada alınan bilirkişi raporu ile müvekkilinin 17.000,47 TL kıdem tazminatı, 31.319,95 TL fazla çalışma alacağının bulunduğunun tespit edildiğini iddia ederek, ilk davada hüküm altına alınan kısım dışında kalan kıdem tazminatı ile 01/01/2006-06/01/2009 tarihleri arasındaki 15.939,47 TL fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir .

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili; davacının askerlik sebebi ile 23/08/1999 tarihinde işten

ayrıldığını, askerlik dönüşü 06/07/2001 tarihinde yeniden çalışmaya başladığını, askerlik sebebi ile iş akdinin feshedildiği 23/08/1999 tarihinde kıdem tazminatı talep hakkının zamanaşımına uğradığını, fazla çalışma alacağı yönünden de 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalının zamanaşımı itirazı dikkate alındığında davacının ilk dönem çalışması yönünden kıdem tazminatı talebinin, yine fazla çalışma alacağı yönünden 07.02.2006 tarihinden önceki döneme ilişkin talebinin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:Kararı taraflar temyiz etmiştir.E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, kıdem ve ihbar tazminatı istekleri yönünden fasılalı çalışmalar nedeni ile zamanaşımına uğrayan çalışma dönemi olup olmadığı, bir başka anlatımla bir kısım kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Somut olayda, davacı işçi davalı işveren nezdinde fasılalı olarak 01.01.1997-23.08.1999 ile 06.07.2001-06.01.2009 arası çalışmıştır. Davacı ilk çalışma döneminin sona ermesinden sonra kıdem ve ihbar tazminatı için aranan 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan aynı işyerinde yeniden çalışmaya başlamıştır. Dairemizin kökleşmiş içtihatları uyarınca, fasılalı çalışmalar arasında 10 yıllık sürenin geçmemesi halinde

283

1475 sayılı Kanun'nun 14/2. maddesi uyarınca hizmetler birleştirilmek sureti ile tüm hizmet süresi üzerinden kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı istekleri bakımından zamanaşımına uğrayan dönem olmaması nedeni ile tüm süre üzerinden hesaplama yapılması gerekirken, 10 yıllık sürenin içinde kalan çalışma dönemi için hesaplama yapılmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesi gereğince gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Fazla çalışma alacağına bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı talep edilmesine rağmen mahkemece bu alacağa yasal faiz uygulanması bozma nedenidir.

4-İnfazda tereddüde yol açacak şekilde, hüküm altına alınan alacakların net ya da brüt olduğunun hükümde belirtilmemesi de isabetsizdir.

(Yargıtay 9. HD. 24.02.2014 gün, 2012/1765 E, 2014/5668 K)

Fazla çalışma ücreti için yasal faiz talep edilmiş olması durumunda en yüksek banka mevduat faizi oranını geçmemek üzere yasal faize hükmedilmelidir.

Davacı işçi fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, 4857 sayılı İş Kanununun 34'üncü maddesi gereğince, gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmesi durumunda, istekle bağlı olarak temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Bunun dışında dava veya ıslah tarihlerinden itibaren talep edilen miktarlarla sınırlı olarak faize karar verilmelidir.

Somut olaya gelince, davacı dava ve ıslah dilekçesinde dava konusu alacak olan fazla mesai ücreti için yasal faiz talep etmiştir. Mahkemece bu alacağın en yüksek banka mevduat faiz oranını geçmemek kaydıyla yasal faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekirken bu alacağın yasal faiz oranını geçmemek kaydıyla en yüksek mevduat faiziyle tahsiline karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının 1 nolu bendinin silinerek yerine; "10.422,65 TL brüt fazla çalışma alacağının 250,00 TL sinin dava tarihinden, kalanın ıslah tarihinden itibaren taleple bağlı kalınarak dava ve ıslah tarihindeki en yüksek mevduat banka faiz oranını geçmemek üzere yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine," rakam ve sözcüklerinin yazılmasına, sair bentlerin buna göre takip ettirilmesine ve kararın bu düzeltilmiş şekliyle onanmasına karar düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 06.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(Yargıtay 7. HD. 06.11.2013 gün, 2013/11832 E, 2013/18510 K)

284

D- Fazla Çalışma Ücretlerinden İndirim a- Açıklama:Fazla çalışma alacağının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek

çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Esasen bu konuda indirimi öngören bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Yargıtay, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin ardından fazla çalışma ücretinden indirim uygulamasını değiştirmemiştir. Bu yönüyle Yargıtay’ın anılan uygulaması bazı eleştirilere açıktır. Ancak, Yargıtay’ın yapılmasını öngördüğü indirimi fazla çalışma ücretinden indirim olarak algılamamak gerekir. Zira Yargıtay kararlarında, işçinin hesaplamaya esas alınan süreler kadar fazla çalışma yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilmektedir. Bu konuda, hakimin taktirinin isabetli olmadığı ve hükme dayanak alınan maddi vakıaların ispat için yeterli olmadığı noktasında Yargıtay’ın bir müdahalesi söz konusudur. Bir başka anlatımla, örneğin günde üç saat fazla çalışma yerine iki saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulünün hakkaniyete uygun olacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Yapılacak olan indirimin, hesaplamada esas alınacak olan saat yerine doğrudan fazla çalışma ücretinden yapılmasının bazı sakıncaları olsa da, yeniden hesaplama yapılmasının gerekmemesi ve daha önce alınmış olan hesap raporunda belirlenen miktar üzerinden indirim yapılması pratik yönden de fayda sağlamaktadır.

Bu yüzden Yargıtay’ın yüksek mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkta fazla çalışma alacağından indirim yapılması gerektiği yönünde uygulamasının yerinde olduğu söylenebilir. Kaldı ki, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması ve kayıtlarda günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlenebilmesi durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Düşüncemize göre asıl sorun, indirimin hangi hallerde yapılması gerektiği ve indirim oranı noktasında yaşanmaktadır. Yargıtay uygulamasında hesaplamaya konu dönemin uzunluğu ve haftalık fazla çalışma süresinin miktarına göre indirim yapılması gerekir. İndirim oranı yönünden Daireler arasında görüş birliği yoktur. Ağırlıklı olarak % 25 ile % 40 arasında indirim kabul görmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile 7. Hukuk Dairesi kararlarında % 50 oranındaki indirim fahiş bulunarak, indirimin hakkın özüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bazı bozmalarında % 50’den az olmamak üzere indirime gidilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Yine de Yargıtay 22. Hukuk Dairesi daha yeni kararlarında % 50 indirimin hakkın özüne aykırılık oluşturduğunu kabul ederek, 1/3 oranında indirimi öngören direnme kararını onamıştır.

Yargıtay, fazla çalışma ücretinden indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil eden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceğine hükmetmiştir. Ancak reddin nedeni indirim olmayıp, zamanaşımı defi vs ise, red vekalet ücretine hükmedilmesi gerekecektir.

285

b- Kararlar:

Hesap edilen fazla çalışma ücreti alacağından %20 oranında yapılan hakkaniyet indirimi azdır.

Davacı İsteminin Özeti:Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak fesih edildiğini ileri

sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, gıda yardımı alacakları istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın

kabulüne karar verilmiştir.Temyiz:Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması,

286

ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut olayda, davacı, davalı şirkette mağaza sorumlusu (müdürü) olarak çalışmıştır. Dosya içeriğinde mağaza müdürünün görev tanımına dair belgelere, işin işleyişindeki karar alma buna bağlı olarak mesai saatlerinin belirlenmesindeki yetkileri düzenleyen belgelere ve organizasyon şemasına rastlanmamıştır.

Davacının çalışma saatlerini kendisi belirleyen, bağımsız çalışan üst düzey yönetici olup olmadığı konusunda davacı tanıkları ile davalı tanıkları çelişkili beyanlarda bulunmuşlardır.

Mahkemece, davacının mağaza müdürü olarak görev yaparken fazla çalışma yapıp yapmadığının belirlenebilmesi için öncelikle davalı şirketteki çalışma sistemine ilişkin düzenlemelerin dosya kapsamına dahil edilmesi, sonrasında şirket merkezinde bulunan ve davacının üstü konumundaki yönetici ile aralarındaki hiyerarşinin netleştirilip bu yöneticinin davacının çalışma sistemi üzerinde etkili olup olmadığı tespit edilmelidir. Mağaza müdürünün görev kapsamı, çalışılan dönem itibariyle organizasyon şemasına göre şirketteki yeri ve konumu değerlendirilerek, davacının çalışma saatlerini kendisinin belirleyip belirlemediği, emir ve talimat aldığı başka bir amirinin bulunup bulunmadığı belirlenerek sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Kabule göre de, fazla çalışma ücreti alacağından yapılan hakkaniyet indiriminin oranı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Mahkemece, hesap edilen fazla çalışma ücreti alacağından %20 oranında yapılan hakkaniyet indirimi azdır. Çalışma süresinin uzunluğu, hesap edilen fazla çalışma ücretinin miktarı, insan takati, davacının izinli ve raporlu olabileceği günler dikkate alınarak daha yüksek oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması da hatalıdır.

287

(Yargıtay 10.06.2014 gün, 2013/14146 E, 2014/16426 K)

Fazla çalışma ücretinden % 50 indirim hakkın özüne aykırıdır. 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve

hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının 01.09.2004 tarihinden 31.08.2011 tarihine kadar beden eğitimi öğretmeni olarak çalıştığını, sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile hafta tatili, asgari geçim indirimi ve fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede davacının ders saati karşılığı

çalışacağı, haftalık ders saatinin 30 saat olduğu, sözleşmenin 5. ve 6. maddelerinde ders saati dışındaki etüt ve derslerin de ayrıca ücretlendirileceği kararlaştırılmıştır.

Davacının ders saatleri belirlenerek haftalık 30 saati geçen çalışma karşılığı ücret alacağının sözleşmeye göre belirlenmesi gerekirken bunun fazla çalışma niteliğinde olduğu kabul edilerek hesaplama yoluna gidilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, Mahkemece yapılan %50 hakkaniyet indirimi hakkın özünü zedeleyecek nitelikte olup makul orana tekabül eden bir oranda indirim yapılması için karar bozulmalıdır.

(Yargıtay 7. HD. 12.05.2014 gün, 2014/2755 E, 2014/10435 K)

Fazla çalışma ücretinden indirim öncesinde zamanaşımına uğrayan kısım bulunarak en son takdiri indirim uygulanmalıdır.

Taraflar arasında, fazla çalışma ücretinde, ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı itirazı üzerine yapılan zamanaşımı hesabı hususunda ihtilaf bulunmaktadır.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın

288

tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, fazla çalışma ücretinde, ıslaha karşı zamanaşımı itirazı üzerine zamanaşımına uğrayan miktarın hesabı yapılırken, işbu zamanaşımına uğrayan kısımdan da %30 takdiri indirim uygulanarak hesaplama yapılması hatalıdır. Yapılması gereken, zamanaşımına uğrayan kısım bulunarak, bunun hesaplanan miktardan düşüldükten sonra takdiri indirim uygulamaktır.

(Yargıtay 9.HD. 08.05.014 gün, 2012/16932 E, 2014/14903 K)

Fazla çalışma ücreti olarak hesaplanan tutardan hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra taleple bağlı karar verilmelidir. Kısmi davaya konu talep edilen miktar üzerinden indirim yapılması doğru değildir.

Fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücretlerinin tanık ifadelerine göre belirlenmesi ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak söz konusu alacakların işveren belgelerine göre tespit edilmesi halinde hakkaniyet indirimi yapılması söz konusu değildir.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak işçilik alacaklarının ödenmesini talep etmiştir. Mahkemece, dava konusu fazla çalışma ücreti isteği tanık beyanları doğrultusunda, davacının günde üç, haftada onsekiz saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile yapılan hesap raporuna itibarla dava dilekçesinde talep edilen tutarı üzerinden 1/3 hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm altına alınmıştır.

Hakkaniyet indiriminin hesap raporunda hesaplanan tutar üzerinden yapılması ve tespit edilen tutarlardan dava dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 25.04.2014 gün, 2013/17057 E, 2014/9925 K)

Hakkaniyet indirimin % 50 den fazla olması gerektiği yönündeki bozma kararına karşı yerel mahkemenin direnme kararı vermesi yerindedir. 1/3 indirim yapılması yeterlidir.

Davacı, davacının davalı şirkete ait Bulgaristan'da bulunan iş merkezi inşaatı bünyesinde ince işler saha şefi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Kararın süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine

Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda dava konusu fazla çalışma ücret alacağının tanık beyanlarına göre haftalık 12 saat için hesaplandığı, mahkemece fazla

289

çalışma ücretinden % 30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm altına alındığı, davacının işyerinde yaptığı işin niteliğine ve tanık beyanlarına ve dosyadaki mevcut delil durumuna göre mahkemece yapılan hakkaniyet indirimi yetersiz kaldığından davacının çalışma koşulları dikkate alınarak hesaplanan tutarlar üzerinden % 50 den az olmamak üzere hakkaniyet indirimi takdir edilerek fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozmadan sonra Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2009 tarih, 2009/9-419 esas, 2009/475 karar sayılı içtihadı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2012 tarih, 2011/9-741 esas ve 2012/73 karar sayılı içtihatları ile de söz konusu işçilik alacaklarından % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasının dosya içeriği ile uyumlu olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla direnme kararı bozma gerekçesine göre Dairemizce de benimsenen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2009 tarih, 2009/9-419 esas, 2009/475 karar sayılı içtihadı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2012 tarih, 2011/9-741 esas ve 2012/73 karar sayılı kararı dikkate alınarak Dairemizin 11.07.2013 tarihli ve 2012-24395 esas, 2013/17210 karar sayılı bozma ilamı ortadan kaldırıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi K.Keleş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve

özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 25.04.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

(Yargıtay 22. HD. 25.04.2014 gün, 2014/6709 E, 2014/9930 K)

Fazla çalışma ücretinden hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde ½ oranında indirim yapılması hatalıdır.

Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Mahkemece davalı işyerinin özelliği, hava şartları, hastalık, izin gibi nedenlerle her zaman fazla mesai yapamayacağı gerekçesiyle bilirkişi tarafından hesap edilen fazla mesai alacağı üzerinden taktiren 1/2 oranında indirim yapılmıştır.

290

Yerel mahkemece hesaplanan fazla çalışma ücretinden makul bir indirim oranı belirlenmesi gerekirken hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde ½ oranında indirim yapılması hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 17.04.2014 gün, 2012/7849 E, 2014/13035 K)

Reddin fazla çalışma alacağından yapılan hakkaniyet indiriminden kaynaklanması durumunda davalı vekili yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

“…Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Mahkemece, davalı lehine reddedilen kısım için vekalet ücreti takdir edilmişse de, reddin fazla çalışma alacağından yapılan hakkaniyet indiriminden kaynaklandığı, yukarıdaki ilkelere göre bu tür indirimlerden kaynaklanan ret sebebiyle vekalet ücreti verilmesinin adaletsizliğe neden olduğu anlaşıldığından reddine karar verilen miktar için vekalet ücreti takdir edilmesi hatalı olup hükmün bozulması gerekmiştir”.

291

(Yargıtay 9.HD. 02.07.2013 gün, 2011/21889 E, 2013/20149 K)

E- Fazla Çalışma Alacağında Zamanaşımı a- Açıklama:Fazla çalışma, alacakları çalışırken muaccel olur. Bu yüzden zamanaşımı

süresinin başlaması için feshin beklenmesine gerek yoktur. Zamanaşımı süresi 5 yıl olup, usulüne uygun zamanaşımı defi ileri sürülmesi durumunda dava tarihinden geriye doğru son 5 yıl öncesinde kalanlar zamanaşımına uğrar.

İşverenin temerrüde düşürülmesi zamanaşımı kesmez. Kısmi dava sadece talep edilen kısım bakımından zamanaşımı keser. Daha sonra ıslah ya da ek dava açılması halinde yine 2 haftalık sürede zamanaşımı defi ileri sürülebilir144 ve bu defa ıslah ya da ek dava tarihinden geriye gidilerek son 5 yıl öncesinde doğan alacaklar zamanaşımına uğrar. Bu yönde ek hesap raporları alınmalıdır.

Yargıtay, cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş olan zamanaşımı definin cevap dilekçesi ıslah edilerek ileri sürülebileceğini kabul etmektedir. Islah, iddia ve savunmayı değiştirme yasaklarının istisnalarından biri olmakla cevap dilekçesinin ıslahının yapılabileceğine kuşku duymamak gerekir. Ancak basit bir usul hukuku kurumu olan ıslahın temel bir maddi hukuk kurumu olan zamanaşımına galip gelmemesi gerektiğini düşünmekteyiz. Öte yandan cevap dilekçesinin ıslahı ile zamanaşımı definin canlandırılması usulü müktesep hak kavramına da aykırıdır. Zira yasal süresi içinde zamanaşımı defi ileri sürülmediğinde davacı yararına usulü müktesep hak doğar. Daha sonra ıslah yoluyla zamanaşımının ikame edilmesi müktesep hakkı bertaraf eder. Kişisel görüşümüz bu yönde olmakla birlikte, Yargıtay’ın genel uygulaması cevap dilekçesinin ıslah edilebileceği yönündedir.

1086 sayılı HUMK döneminde yasal süresi geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define alacaklı hemen ve açıkça süresinde yapılmadığı yönünde karşı çıkmazsa, zamanaşımı definin dikkate alınacağı kabul edilmekteydi. Ancak 6100 sayılı HMK uygulamasında iddia ve savunmanın değiştirilmesi diğer tarafın muvafakati ile yapılabileceğinden, yasal süresi geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define karşı suskun kalınması sonuca etki etmez. Süresi dışında zamanaşımı defi ancak alacaklının açık muvafakati ile yapılabilir.

b- Kararlar:

144 Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin HMK uygulamaları çerçevesinde kararları, ıslahın yeni bir dava olmadığı ve ıslaha karşı zamanaşımı defi ileri sürülemeyeceği şeklindedir. Yargıtay 4. HD. 09.04.2013 gün, 2012/ 10119 E, 2013/ 6584 K).

292

Islah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

“…Dava konusu edilen fazla çalışma ücreti isteğine karşı davalı tarafından yapılan zamanaşımı definin geçerli olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi (6098 Sayılı TBK 147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

818 Sayılı Borçlar Kanununun 128 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir. Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır.

Borçlar Kanunun 131 inci maddesi gereğince, asıl alacak zamanaşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. Türk Borçlar Kanunu’nun 152 inci maddesi de aynı doğrultudadır.

Borçlar Kanununun 133/2 maddesi (6098 Sayılı TBK 154) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zamanaşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden

293

hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K).

HMK'nun 448.maddesinde bu Kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtilmiştir. Dava 1086 sayılı HUMK. döneminde açıldığından,

Somut olayda dava 22.1.2008 tarihinde HUMK.nun yürürlükte bulunduğu dönemde açılmış olup HMK'nun belirsiz alacak davasına ilişkin 107.maddesinin somut olayda uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Davacının fazla çalışma ve genel tatil ücreti istekleri yönünden davalı Sağlık Bakanlığının cevap dilekçesinde ileri sürdüğü zamanaşımı defi dikkate alınmadan hesaplama yapılması hatalıdır”.

(Yargıtay 22. HD. 20.02.2014 gün, 2013/15327 E, 2014/4187 K)

1086 sayılı Yasa döneminde yasal süresi geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı tarafça açıkça karşı çıkılmadığı taktirde, zamanaşımı savunmasına değer verilmelidir.

“…Bilirkişi raporu verildikten sonra davalı vekilinin yazılı olarak zamanaşımı savunmasında bulunduğu, davacı tarafça zamanaşımı savunmasına açıkça karşı çıkılmadığı anlaşılmakla, davalının zamanaşımı savunmasına bu nedenle değer verilerek zamanaşımına uğrayan alacak miktarı belirlenip bakiyesinin hüküm altına alınması gerekirken savunmaya değer verilmemesi hatalıdır”.

(Yargıtay 9.HD. 23.05.2012 gün, 2010/9424 E, 2012/18265 K.)

294

5-YILLIK İZİN ÜCRETİYLE İLGİLİ İLKE KARARLARI

a- Açıklama:İşçinin yıllık izin hakkı, Anayasal temeli olan ve iş mevzuatında özel biçimde korunmuş bir

dinlenme hakkıdır. Yıllık izin hakkı çalışırken ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. Bu nedenle iş ilişkisi devam ettiği aşamada ve henüz izin kullanılmayan dönemde yıllık izin ücreti adı altında yapılan ödemeler avans mahiyetindedir.

İşçinin işe iade davası açması durumunda yıllık izin hakkının doğup doğmadığının saptanması açısından davanın sonucunun beklenmesi gerekir. İşe iade davasında feshin geçerli nedene dayandığının tespiti ya da davanın başka bir nedenle reddi halinde, işverence yapılan fesih tarihine göre yıllık izin hakkının doğduğu kabul edilir. İşe iade davasında feshin geçerli nedene dayanmadığı tespit olunduğunda, işçi kesinleşen karar üzerine yasal süresi içinde işe başlamak için başvurmazsa, yine yıllık izin hakkı ilk feshe göre talep edilebilir durumdadır. Hatta işçi yasal süresi içinde başvurusunu yapmış, işveren işe davet etmiş buna rağmen işçi işbaşı yapmamışsa Yargıtay uygulamasına göre aynı sonuca varılır.

İşe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmiş ve işçinin başvurusu üzerine işverence işe başlatılmışsa, iş sözleşmesi feshedilmediğinden, yıllık izin hakkı doğmaz. Bu durumda fesihte yıllık izin ücreti ödenmişse sebepsiz duruma düşer. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece yıllık izin hakkı dinlenme hakkı olarak varlığını korur ve ücrete dönüşmez. Bu yüzden işçiye verilen izin ücretinin iadesi istenebilir ve işçi izin ücreti ödenmemiş gibi yasal izin haklarını kullanabilir. İşe başlatılan işçiye geçersiz sayılan fesihte ödenen yıllık izin ücretinin işverence geri istenmemesi durumunda ve tarafların anlaşmaları halinde yapılan ödeme avans olarak değerlendirilip, ilerde hak kazanabilecek yıllık izin ücreti hakkından yasal faizi ile mahsup edilebilir.

İşe iade davasında feshin geçersizliğinin tespitine karar verilmiş ve işçi işverence işe başlatılmamışsa, Yargıtay uygulamasına göre yıllık izin hakkı işe başlatılmama anına göre belirlenir. Yargıtay’a göre işe başlatmama fesih niteliğinde olmakla işçinin çalışma süresi ve 4 aya kadar boşta geçen süre ilavesiyle ve işe başlatmama anındaki ücret seviyesiyle kullanılmayan yıllık izin hakları üzerinden izin ücreti hesaplanmalıdır. Geçersiz sayılan fesihte izin ücreti ödenmişse, bu ödeme mahsup edilmelidir. Sözü edilen mahsup sırasında ödenen izin ücreti için yasal faiz uygulanmaz zira yapılan ödeme işverence geçerli nedene dayanmayan feshin bir sonucu olup avans olarak gerçekleştirilmiş değildir.

Yıllık izin hakkı yönünden aynı işverende geçen aralıklı çalışma süreleri birleştirilir. Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışma süreleri de birleştirilerek izin hakları belirlenir.

İşçinin aynı işverende iki ayrı dönem çalışması ve ilkinde iş sözleşmesinin feshinin ardından belli bir süre sonra yeninden işe alınması halinde, kural olarak izin hakkının tespiti yönünden önceki çalışmalar da dikkate alınır. İşçiye ilk çalışma dönemi için yasal tazminatların hatta yıllık izin haklarının ödenmiş olması, önceki hizmet süresinin, İş Kanunu’nun 53.maddesinde öngörülen izne esas çalışma sürelerine eklenmesini etkilemez. Örneğin işyerinde 4 yıl çalışmış ve tazminatları ile kullanmadığı yıllık izin hakları ödenerek iş sözleşmesi feshedilmiş işçinin, yeniden işe alınması halinde 1 yıllık çalışma sonunda kazanacağı yıllık izin hakkı yasa gereği 20 gün olacaktır. Ancak işçiye daha önce ödenmiş yıllık izin ücreti ile önceki dönemle ilgili izin hakkı sona erer ve yeni çalışma döneminde yapılan ödemenin iadesi ile yeniden dinlenme hakkı bakımından yıllık izin hakkı gündeme gelmez.

Yıllık izin açısından tasfiye edilen önceki çalışma dönemi sonunda tasfiye edilemeyen bir süre olduğunda, sözü edilen artık süre yeni dönemde izne hak kazanma açısından hizmet süresine eklenir. Örneğin işçinin 1 yıl 10 ay çalışması ve iş sözleşmesinin feshi ile yasal haklarını ödenmesi halinde yıllık iznini kullanmış olması ya da işverence fesihte izin ücretinin ödenmesinin ardından, yeniden aynı işverende çalışmaya başlaması durumunda, 10 aylık çalışması yeni dönem hizmet süresine eklenir ve işçi 2 ay çalışmakla yeni bir yıllık izne hak kazanır.

Yargıtay’a göre işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek işyerinden ayrılması ve bir süre sonra yeniden aynı işverende çalışması halinde ilk çalışma süresi bakımından yıllık izin hakkı ücret olarak varlığını sürdürür ve bu yüzden 5 yıllık zamanaşımı süresi ilk feshe göre değerlendirilir. Burada bir konuda tereddüdümü paylaşmak isterim; İş Kanunu’nun 54. maddesine göre aynı işverende geçen çalışma sürelerinin birleştirilmesinden söz edilmiş ve önceki çalışma dönemlerinin fesih şekli ve tasfiyesinden söz edilmemiştir. Buna göre işçinin ilk fesih tarihinde kullanmadığı yıllık izinleri olduğunda ve karşılığı

295

işverence işçiye son ücret üzerinden ödenmemişse, yeni çalışma döneminde yine dinlenme hakkı olarak varlığını sürdürebileceği varsayılabilir. Örneğin 5 yıl çalışmış olan ve son yıl iznini kullanmadığı halde iş sözleşmesi feshedilen işçiye, fesihte yıllık izin ücreti ödenmediğinde, ikinci dönem çalışması sırasında ilk dönemden kalan bir yıllık izin hakkının ücret yerine dinlenme hakkı olarak sağlanması İş Kanunu’na daha uygun düşebilir. Bu nedenle önceki dönemle ilgili kullanılamayan izin hakkına ait zamanaşımı da işçi çalışma devam ettiği sürece işlemeyecektir.

Sözü edilen hususlar özellikle, farklı kamu kurumlarında çalışan işçiler bakımından izin hakkının doğumu ve kullanma süreleri bakımından uygulama alanı bulabilir.

Yıllık izinde ispat yükü işverendedir. İşveren işçinin imzasını taşıyan izin defteri ya da eşdeğer yazılı belge ile izin kullandırıldığını kanıtlamalıdır. Yargıtay’ın işçinin imzasını taşıyan izne ayrılma ve işe başlama yazılarını delil olarak kabul ettiği kararları vardır. Yine kamu kurumları bakımından işçinin izne ayrılma ve başlama tarihlerini ilgili birimlere bildiren resmi nitelikteki işyeri iç yazışmaları -işçinin imzasını içermemekle birlikte- delil olarak kabul edilmiştir.

Yasa gereği yıllık izin hakkı 10 günde az olacak şekilde bölünerek kullandırılamaz. Kural olarak 10 günden kısa süreli izinler, yıllık izin yerine “işverence verilen diğer izinler” olarak değerlendirilmelidir. Ancak 10 günden kısa süreli yıllık izin talebinin işçiden gelmesi halinde Yargıtay kısa süreli izinlerin yıllık izinden düşülmesini kabul etmektedir. Gerçekten hafta içi 5 günü kapsayan yıllık izin talebi hafta sonları ile birleştirildiğinde 9 gün olarak kullanılabilecek olup, bu durum işçinin menfaatinedir. 10 günden kısa süreli yıllık izinleri kullanma talebi işçiden gelmeli ve açıkça yıllık izin adı altında kullandırılmalıdır.

İspat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir. Delil listesinde yemin deliline dayanılması ve çok uzun süre yıllık izin kullandırılmadığı iddiaları karşısında mahkemece davalı tarafa yemin teklif hakkı hatırlatılmalıdır. Ancak 6100 sayılı HMK uygulamasında resen yemin kaldırılmıştır.

Yıllık izin ücreti son bürüt ücretten hesaplanır. Tazminata esas ücrete yapılan ilaveler yıllık izin hesabında gözetilmez. Yıllık izin ücreti gelir vergisi ve sosyal sigortalar primine tabidir. Yargıtay’ın son dönemde verdiği bir kararında izin ücreti için sigorta primi kesilmesi gerektiği açıklandıktan sonra yapılacak kesintinin iş sözleşmesinin feshedildiği aydaki sigorta prim tavanına göre belirlenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Böylelikle sigorta prim tavanı sınırlaması sebebiyle Kuruma aktarılamayan prim tutarının işveren uhdesinde kalması yerine işçiye ödenmesi söz konusu olur. Örneğin yıllık izin hakkı kullandırılmayan işçinin açtığı davada izin ücreti 50.000,00TL olarak hesaplandığında, sigorta primi alacağın tamamı yerine son aylık tavan üzerinden ödenecektir. Bu nedenle bürüt olarak belirlenen yıllık izin ücretinin nete dönüştürülmesi sırasında alacağın tamamı yerine, fesih tarihindeki son aylık sigorta prim tavanı dikkate alınmalıdır.

Yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin feshiyle muaccel olur ancak faiz başlangıcı için işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşveren temerrüde düşürülmediğinde, dava ve varsa ek dava/ıslah tarihlerinden faiz yürütülür. Yargıtay’a göre uygulaması gereken faiz yasal faiz olmalıdır. Yıllık izin sürelerinin toplu iş sözleşmesi ile arttırılması durumunda, izin hesabının artan süreleri kapsayan kısmının dayanağı toplu iş sözleşmesi olmakla ve talep olması halinde bu kısım için en yüksek işletme kredisi faizine karar verilir.

b- Kararlar:

İşçinin dava açarak kıdem ve ihbar tazminatını alması halinde sonraki hizmetleri yeni bir iş sözleşmesi niteliğinde olduğundan yıllık izin hesabı bakımından önceki çalışma döneminin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı değerlendirilmelidir.

Davacı vekili, müvekkilinin gece bekçisi olarak 01.08.1992-30.05.2005 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, buna ilişkin Batman İş Mahkemesinin hizmet tespiti davasının kabul edildiğini, müvekkilinin iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini, çalışma süresi boyunca hiç yıllık izin kullanmadığını, ücretinin ödenmediğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 3.000,00 TL yıllık izin alacağının hakkın doğum tarihinden itibaren faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili davacının iddia edilen haklarının zamanaşımına uğradığını, hak düşürücü sürelerin dolduğunu, Batman İş Mahkemesinin 2008/93 esas sayılı dosya yönünden davacının Argaz A.Ş.'de çalıştığının tespit edildiğini, diğer davalı yönünden bir tespitin bulunmadığını, davacıya yıllık izinlerinin tam olarak kullandırıldığını, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir

Karar davalı Batman Tüp Basınçlı Kaplar Sanayii Tic. A.Ş. vekilince süresinde temyiz edilmiştir.

296

Taraflar arasında uyuşmazlık davacı işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

Dosya kapsamından davacının, davalılara ait işyerinde 01.08.1992-30.05.2005 tarihleri arasında gece bekçisi olarak çalıştığı, mahkemece davalı şirketler arasında işletme devri hükümlerine göre son işverenin Batman Tüp A.Ş. ve iş sözleşmesinin fesih tarihinin 30.05.2005 olduğu değerlendirilerek, davacının yıllık ücretli izin haklarını kullandığı ispat edilemediğinden, hizmet süresine göre hesaplanan yıllık ücretli izin alacaklarının kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Davacının davalı Argaz Lpg Dolum Tevzii İnşaat Nak. San. ve Tic. A.Ş. yanında 31.12.2003 tarihine kadar süren çalışması karşılığında kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin alacaklarını dava açarak aldığı anlaşılmaktadır. Davacının davalı Argaz Lpg Dolum Tevzii İnşaat Nak. San. ve Tic. A.Ş. yanındaki çalışması mahkeme kararına göre de 31.12.2003 tarihinde sona erdiği görülmektedir. Davacının bu tarihten sonra davalılar işyerinde çalışmaya devam ettiği dosya kapsamından anlaşılmış olmasına göre, yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımına uğradığı yönündeki davalı def'i değerlendirilmelidir. Buna göre sadece 01.01.2004 tarihinden sonraki dönem için yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımına uğramadığı kabul edilerek bu kısmın davacıya ödenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

(Yargıtay 22. HD. 16.06.2014 gün, 2013/14790 E, 2014/17241 K)

İş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken yıllık izin ücreti, fesih tarihindeki prime esas kazançlar dikkate alınarak ve tavan esası gözetilerek sigorta primine tabi tutulmalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı işçi, iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile

izin, fazla çalışma ücreti,hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilin karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı işveren zamanaşımı defini ileri sürmüş ve davacının hak kazandığı işçilik alacaklarının

ödendiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin, davacı işçi tarafından emeklilik sebebi ile feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre

davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Yargılamaya konu uyuşmazlık fesihten sonra ödenecek kullandırılmayan yıllık izinlerin karşılığı

olarak ödenen tutardan sosyal güvenlik primi mahsubunun yasal olarak gerekli olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece “akdin feshinden önce fiilen kullandırılan izin süresi için ödenen ücretten SGK primi ve işsizlik primi kesilmesi yasaya uygun ise de; iş akdinin feshinden sora ödenen izin ücreti artık çalışılan veya çalışılan süreden kabul edilen dönem ücreti olma özelliğini kaybetmiş olup, tazminat niteliğinde bir alacağa dönüştüğünden ve fesihten sonraki ödenen kullandırılmayan dönem izin ücreti süresi için işverenin, iş akdinin feshedilmiş olması sebebi ile fiilen çalışmayan işçisi için SGK primi ve işsizlik primi ödemesi de söz konusu olamayacağına göre fesihten sonra ödenecek kullandırılmayan yıllık izinlerin karşılığı olarak ödenen tutardan SGK primi ve işsizlik primi mahsubunun yasal olarak gerekli ve mümkün de olmadığı” gerekçesiyle yıllık izin ücretinden sosyal güvenlik primi ve işsizlik primi kesilemeyeceğine hükmedilmiştir.

297

5510 sayılı yasanın 80. Maddesinde, “  4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

     a) Prime esas kazançların hesabında; 1) Hak edilen ücretlerin,2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler

tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde

belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,  brüt toplamı esas alınır.

b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30'unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.

c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.

d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102 nci madde hükümleri uygulanmaz” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Sözü edilen yasal düzenlemeye göre yıllık izin ücreti sigorta primi yönünden istisna kapsamında değildir. Başka bir anlatımla işçinin çalıştığı sırada kullandığı izin dönemine ait ücretler gibi, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken yıllık izin ücreti de sosyal sigorta primine tabidir. Ancak yine sözü edilen yasal sınırlamaya göre yıllık izin ücreti hak edildiği ayın sigorta primi tavanı aşmamak üzere prime tabi tutulmalıdır. Bu durumda yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin sona erdiği anda muaccel olmakla, fesih tarihindeki prime esas kazançlar dikkate alınarak ve tavan esası gözetilerek prime tabi tutulması gerekir. Daha açık bir ifadeyle, iş sözleşmesinin son bulduğu aya ait prime esas kazançların tamamı dikkate alındığında yıllık izin ücretinin tavanı aşmayan kısmı sigorta primine tabi tutulmalıdır. Gerekirse bu yönden bilirkişiden ek hesap raporu alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Öte yandan 28.09.2008 tarih 27011 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5510 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar ile Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğin “2.1.6- Kanunda istisna olarak sayılmayan diğer ödemeler” başlıklı bölümünde, “hak kazanıldığı halde kullanılmayan yıllık izin süresi için ödenecek ücretlerden de kısa vadeli sigorta kolları primi kesilecektir” şeklinde kurala yer verilmiştir. Davacının yıllık izin ücretinden yapılacak olan sigorta primi kesintisi de bu esaslara göre belirlenmelidir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken yıllık izin ücretinin sigorta primine tabi olmadığı yönündeki kararı hatalı olup hükmün bu yönden bozulması gerekmiştir.

3- Mahkemece hükmedilen kıdem tazminatı alacağı yönünden 6227,32 TL ‘ye hükmedilmesi gerekirken talep aşılarak 6277,32 TL ‘ye hükmedilmesi hatalıdır.

4- Davacı taraf ıslah dilekçesinde izin alacağı yönünden faiz talebinde bulunmamasına rağmen mahkemece izin alacağı yönünden ıslahla talep edilen miktara faiz yürütülmesi ayrı bir bozma nedenidir.

(Yargıtay 9.HD. 12.06.2014 gün, 2012/16959 E, 2014/19234 K)

298

İşverenin delil listesinde yemin deliline dayanması durumunda, 12 yıl boyunca yıllık izin kullanıp kullanmadığı konusunda işçiye yemin teklif etme hakkı hatırlatılmalıdır.

Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

4857 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27 nci madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.

Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Yasada, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve İş Kanununun 34 üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.

Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir.

Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Somut olayda; yıllık izinlerin kullandırıldığını ispat yükü davalı tarafta olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tüm çalışma süresi için yıllık izin ücreti hesaplanmıştır. Davanın açılış tarihi itibariyle 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu ve davalılarca yemin deliline dayanıldığı anlaşılmış olmakla davacının 12 yıl boyunca yıllık izin kullanıp kullanmadığı konusunda davalılara, davacıya yemin teklif etme hakkı olduğu hatırlatılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

299

(Yargıtay 7. HD. 20.03.2014 gün, 2013/21386 E, 2014/6436 K)

Yıllık izinlerinin yasa gereği en az 10 gün olarak kullandırılması gerekirse de, işçinin talebiyle kullandırılan daha kısa süreli izinler de yıllık izinden düşülmelidir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59'uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

4857 sayılı Yasanın 56.maddesinde yıllık ücretli iznin işveren tarafından bölünemeyeceği, 53.maddede öngörülen izin sürelerinin tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere en çok üçe bölünebileceği bildirilmiştir.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yıllık izinlerinin yasa gereği 10 gün olarak kullandırılması gerekirken 7 gün kullandırılması nedeniyle dikkate alınmadığı belirtilmiş ise de dosyaya sunulan izin talep formlarından işverence davacının talebi üzerine 5 kez 7 gün yıllık izin kullandırıldığı anlaşılmaktadır. TMK.'nun 2.maddesine göre herkes haklarını kullanırken dürüstlük kuralına uymak zorunda olduğundan ve bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağından davacının izin talep formlarındaki izinleri kullandığının kabul edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile davacının tüm çalışma süresi için izin alacağına hükmedilmesi bozma nedenidir.

(Yargıtay 7. HD. 13.02.2014 gün, 2013/20437 E, 2014/3780 K)

300

6-KIDEM TAZMİNATIYLA İLGİLİ İLKE KARARLARI

A- Kıdem Tazminatına Hak Kazanma ve Hesapta Süre a- Açıklama:İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için aynı işverene ait işyeri ve işyerlerinde en az bir yıl

süreyle çalışmış olması gerekir. İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön mutabakat bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Ancak bildirim süresi tanınmak suretiyle yapılan fesihlerde ihbar öneli sonunda iş sözleşmesinin feshi gerçekleşir.

İşçinin işe iade davası açması halinde fesih tarihinin tespiti önem kazanır. İşe iade davasının reddi halinde daha önce gerçekleşen fesih sonuçlarını doğurur ve kıdeme hak kazanma açısından bu fesih tarihi değerlendirmeye alınmalıdır. İşe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmiş olsa dahi, işçi, süresi içinde işe başlamak için başvurmamışsa, yine kıdem süresi ilk fesih tarihine göre belirlenecektir.

Feshin geçersizliğine dair kararın kesinleşmesi ve işçinin süresi içinde işe başlamak için başvurması halinde, işverence işçi işe başlatıldığı taktirde işverence daha önce gerçekleştirilen ve geçersiz sayılan fesih ortadan kalkar.

Yargıtay uygulamasına göre, işverence işçinin işe başlatılmayacağının açıklandığı veya sessiz kalınması halinde bir aylık işe başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Buna göre kıdeme esas süre, kararın kesinleşmesine kadar geçen en çok 4 aylık süre ilavesiyle belirlenir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır. Buna göre işçinin çalıştığı sırada ihbar öneli süresini 6 hafta aşan bir istirahat süresinin varlığı kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulunu da etkileyebilecektir. Başka bir anlatımla ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat süresi dışlandıktan sonra, kalan süre kıdem tazminatına hak kazanma yönünden dikkate alınmalıdır.

Yargıtay’a göre, iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin -işyeri devri ayrık olmak üzere- asıl işveren ait

işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Gerçekten alt işverenin asıl işverenden aldığı iş kapsamında mal ve hizmet üretimi yaptığı yer, ayrı bir işyeridir. İşçinin bu kapsamda bir süre alt işverene tabi olarak çalışmasının ardından iş sözleşmesinin sona ermesi ve bir süre sonra asıl işverenin gerçek işçisi olarak görev yapması halinde, hizmet süreleri aynı işveren nezdinde geçmiş sayılamayacağından, kıdem tazminatına esas alınacak en az sürenin tespitinde dikkate alınamaz. .

1475 sayılı İş Kanununun 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır145. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi birleştirme için gereklidir. Örneğin bir süre çalıştıktan sonra istifa etmek suretiyle ayrılan işçinin sonraki çalışmalarına istifa öncesi hizmetlerine eklenemez.

İşçinin aynı işverene tabi olarak fasılalı çalışmalarının birleştirilmesi için her bir çalışma süresinin bir yılı aşmış olması gerekli değildir. Örneğin işyerinde 6 ay 5 ay ve 1 ay çalışmış olan işçi kıdem tazminatına hak kazanır.

Fasılalı çalışmaların birleştirilmesi ile ilgili olarak bir başka sorun da, işçinin önceki dönem çalışmaları sebebiyle zamanaşımı definin ileri sürülmesi ihtimalidir. Gerçekten işçi, ilk dönem fesihler 145 Aralıklı çalışmaların birleştirilmesi gerektiği yönündeki yasa hükmü ve Yargıtay uygulamasına rağmen, aksi yönde verilen bir karar için bkz aşağıda, Yargıtay 9.HD, 19.01.2012 gün, 2009/32087 E, 2012/901 K.

301

sebebiyle kıdem tazminatı talep edebilecekken zamanaşımı süresi olan 10 yıl süreyle bu yola gitmemiş ve belirtilen sürenin ardından yeniden aynı işveren tabi olarak çalışmaya başlamışsa, ileri sürülen zamanaşımı defi birleştirmeye engel oluşturur.

Fasılalı çalışma kavramı ile bağlantılı konulardan biri de, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçinin borçlanmış olduğu askerlik süresinin kıdem süresine eklenmesi halidir. Esasen askerlik borçlanmasına esas olan hizmetler sebebiyle kıdem tazminatı ödenmesini öngören bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak askerlik hizmetinin bir kamu hizmeti olduğu tartışmasızdır. İşçinin sigorta pirimi ödemek suretiyle bu süreyi sosyal sigortalar kurumunda geçen hizmet süresine eklemesi olanaklıdır. Aynı işçinin kamu kurum ve kuruluşlarında görev yaparken yaşlılık aylığı tahsisi sebebiyle işyerinde ayrılması halinde kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin birleştirilmesi gerektiği açıktır. O halde borçlanılan askerlik süresi de bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı yasanın 14. maddesine 4447 sayılı yasa ile eklenen 5. bentte, yaşlılık aylığı almaya dair kriterleri yaş hariç iktisap etmiş olan işçinin kıdem tazminatı alarak işyerinden ayrılması düzenlenmiştir. İşçinin anılan hükme uygun olarak ayrılması halinde Yargıtay, askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına esas olan süreye eklenmesi gerektiğine karar vermiştir.

b- Kararlar:

İşyerinde aralıklı olarak iki dönem çalışan ve her iki çalışma arasında 12 yıl ara vermiş olan işçi yönünden kıdem hesabı iki ayrı dönem olarak yapılmalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı, 01.05.1989-11.09.2007 tarihleri arasında davalı yanında aralıksız olarak çalıştığını, iş

akdine haksız olarak son verildiğini, lunaparkta çalıştığı için sürekli fazla mesai yaptığını, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davayı takip etmemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte

haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre

davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının çalışma süresinin ne kadar olduğu noktasında

toplanmaktadır.İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde,

işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan yasalarla düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi uyarınca, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma tarihi dikkate alınmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminata hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken tarihtir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemez. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

302

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporları kıdem süresinden sayılmalıdır. Buna karşın, işçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

2822 sayılı yasanın 42 nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlarda, Dairemiz “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğunu kabul etmektedir (Yargıtay 9.HD. 26.3.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.).

1475 sayılı yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak, aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin kamu kurumlarında işçi olarak çalıştığı sürelerin birleştirilebilmesi için, önceki çalışmaların fesih şekli itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği 1475 sayılı Yasanın 14/5 maddesinde açık biçimde düzenlenmiştir.

İşyerinde memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmış olan ve kendi isteği ile ayrılarak başka bir kamu kurumunda işçi olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğunda söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren memur ya da sözleşmeli personel döneminin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/9-586 E, 2008/ 633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/9-814 E, 2008/896 K.).

İstifa ile sona ermemiş olan memuriyet dönemi ile sözleşmeli personel olarak çalışılan süreler, 1475 sayılı yasanın 14 üncü maddesinin altıncı fıkrasında sözü edilen özel tavan gözetilmek suretiyle tazminat hesabında dikkate alınmalıdır.

Somut olayda, davacının davalı yanında 01.05.1989-31.10.1994 ve 23.06.2006-15.8.2008 tarihleri arasında iki dönem çalıştığı mahkemenin de kabulündedir. Davacının çalıştığı iki dönem arasındaki süre yaklaşık 12 yıldır. Davacının davalı yanındaki iki dönem çalışması arasındaki ara 12 yıl olduğundan hizmet sürelerinin birleştirilmesi doğru değildir. Mahkemece davacının iki ayrı dönem halinde çalıştığı kabul edilmeli, her dönem kendi içinde değerlendirilmeli ve tazminat ile işçilik alacakları yıllık ücretli izin alacağı hariç, iki dönem için ayrı ayrı belirlenmelidir.

3. Davalı temyiz dilekçesinde işyerinin 1994 yılında kapatıldığını ve davacıya kıdem tazminatı ödendiğini savunmuştur. Ayrıca dilekçe ekinde 01.05.1989-31.10.1994 tarihleri arası çalışması için kıdem tazminatı ödendiğine ilişkin davacının imzasını taşıyan makbuz sunmuştur. İlk dönem çalışmasının tasfiye edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından davacıdan ödeme belgesi hakkındaki diyecekleri sorularak ve gerekli araştırma yapılarak ödeme yapılıp yapılmadığı kesin olarak tespit edilmelidir. Ödeme yapıldığı anlaşılırsa ilk dönem çalışması tasfiye edildiğinden bakiye alacağı olup olmadığı belirlenmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

303

(Yargıtay 9.HD. 12.12.2013 gün, 2012/2255 E, 2013/32982 K)

Kamu kurumundan emeklilik sebebiyle işten ayrılan işçinin kıdem hesabında farklı kamu kurumlarında geçen süreler birleştirilir.

“…Somut olayda davacı 1.5.1985-27.4.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışmış ve iş sözleşmesi emeklilik aylığı bağlanması nedeniyle sona ermiştir. Davacı 1977 yılında 208 gün YSE (Köy Hizmetleri) de, 1.6.1981-1.5.1985 tarihleri arasında da Bilecik Orman İşletme Müdürlüğü bünyesinde işçi olarak çalışmıştır. Bilecik Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü tarafından 1986 tarihinde davacı işçiye verilen yazıda 1977 yılında 208 gün mevsimlik işçi olarak çalıştığı ve sezon bitimi nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdiği belirtilmiştir. Yine Bilecik Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 1986 yılında davacı işçiye verilen yazıda 1981-1985 yılları arasında 1379 gün işçi olarak çalıştığı ve sezon bitimi nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdiği belirtilmiştir. Bu iki kurum tarafından verilen yazılara göre davacının iş sözleşmesi fesih şekli itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiğinden davacının hizmet süreleri birleştirilerek bu çalışma dönemleri içinde davacıya kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının kıdem tazminatı hesaplatılarak hüküm altına alınması gerekirken reddi isabetsizdir”.

(Yargıtay 9.HD. 17.04.2013 gün, 2011/6069 E, 2013/12247 K)

B- Kıdem Tazminatına Hak Kazanma – İşçinin Emekliliği a- Açıklama:

Kural olarak işçiler sosyal güvenlik yönünden Sosyal Sigortalar kurumuna tabi iseler de istisnaen Emekli Sandığı ve Bağ-Kur ile irtibatlı olmaları da mümkündür. İşçinin, bağlı bulunulan kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla iş sözleşmesini feshetmesi halinde kıdem tazminatı hakkı doğar.

Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için emeklilik sebebiyle fesih yeterli olmayıp aynı zamanda hak kazandığına dair belgenin işverene bildirilmesi şarttır. Yargıtay’ca işçinin emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığına hak kazandığına dair tahsis yazısının işverene tebliği şartı aranmakta ve bu bildirim tarihi tazminatın faiz başlangıcı tarihi olarak kabul edilmektedir.

İşçinin emekliliğine hak kazanması sebebiyle işverence iş sözleşmesinin feshi ise bu madde kapsamına girmeyip, işverenin Kanunun 17. maddesi uyarınca feshi niteliğindedir.

Ancak iş sözleşmesi işverence feshedilen işçi önel içinde ve henüz kıdem tazminatı ödenmediği bir sırada yaşlılık aylığı tahsisi için Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurduğunda Yargıtay kararlarında feshin emeklilik suretiyle gerçekleştiği kabul edilmekteydi. Bu durumdaki işçinin iş sözleşmesi emeklilik sebebiyle sona ermiş olmakla kamu kurumundan emeklilik halinde borçlanılan askerlik süresi için kıdem tazminatı hesabı yapılması gerekmekte, buna karşın işçinin ihbar tazminatı talep hakkı olmadığı gibi, iş güvencesinden yararlanması da mümkün olamamaktadır. Yargıtay tarafından 1475 sayılı yasa döneminde işçi lehine olarak varılan bu sonucun 4857 sayılı İş Kanunu döneminde gözden geçirmiş ve varılan sonucun işçi lehine olmaktan çıktığı sonucuna varmıştır. Buna göre Yargıtay’ın 2008 yılı ve sonrasında uygulaması ihbar öneli içinde veya derhal fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir aşamada yine bildirim süresi kadar süre içinde işçinin emeklilik yönünde talepte bulunmuş olması ve yaşlılık aylığı bağlanması feshin niteliğini değiştirmemektedir. Böylece işçi kıdem tazminatı hesabı yönünden askerlik borçlanması sebebiyle fark kıdem tazminatına hak kazanamamakta, ancak koşulları varsa ihbar tazminatı ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmektedir.

Bu noktada son olarak 1475 sayılı yasanın 14. maddesine 25.08.1999 gün ve 4447 sayılı yasanın 45 maddesi ile eklenen 5. bent üzerinde durulmalıdır. Anılan hükme göre işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkanı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanmamış olsa da, işyerinden anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu

304

işveren bildirmesi gerekir. Yargıtay’ın önceki kararları, işçinin sözü edilen yasa hükmünü iş değiştirme aracı olarak kullanmasının kötüniyetli olduğu yönündeydi146.

Yargıtay’ın her üç İş Dairesinin son dönemlerde verdiği kararlarında bu ilkeden vazgeçildiği ve yaş hariç emeklilik koşullarını sağlamış olan işçinin hemen başka işveren ait işyerinde işe başlamasının yasaya aykırı olmayacağının kabul edildiği gözlenmektedir. Ancak Yargıtay’ın mevcut görüş değişikliğine rağmen kararların gerekçe kısmında, eski ilkenin varlığı ve iş değiştirme aracı olarak feshin hakkın kötüye kullanımından söz edilmesi tereddüt oluşturmuştur.

Konuyla ilgili değerlendirmeyi yasal düzenlemenin gerekçesiyle birlikte ele almak gerekir; Sosyal Güvenlik sistemimizde emeklilik için prim ödeme gün sayısı ve sigortalılık yılı şeklinde iki kriter mevcut iken, 1999 yılında yapılan yasal değişiklikle bunlara kademeli olarak yaş ölçütü eklenmiştir. İşçinin yaş hariç emeklilik koşullarını haiz olmasının ardından çalışmasının gerekmediği ve çalışma olmaksızın beklemesi halinde yaşı dolduğunda emeklilik hakkını kazanabileceği öngörülmüş, bu durumun İş Hukukuna yansıması da 1475 sayılı Yasanın 14. maddesine eklenen bir bent ile karşılanmıştır. İşçinin yaş hariç emeklilik koşulların sağlaması durumunda aktif çalışma yaşamından çekilmesi mümkün olmakla, bu durumdaki işçinin kıdem tazminatı alması sağlanmıştır. Yasakoyucunun amacı, sigortalılık yılı ve prim ödeme gün sayısı koşullarını sağlayan işçinin çalışmaksızın belli bir süre bekledikten sonra emekli olabilmesine imkan sağlamak, bu arada işçiyi kıdem tazminatından mahrum bırakmamaktır. Bu durumda yasal düzenlemenin amacına uygun davranan işçinin yapması gereken, işyerinden ayrılması ve yaşı bekleyerek yaşlılık aylığı tashihini sağlaması olmalıdır.

Öte yandan çalışma hakkı Anayasal bir hak olup, kimse bu haktan mahrum bırakılamaz. İşçinin niyeti yaşı beklemek suretiyle emekli olmak iken bir süre sonra bundan vazgeçmesi ve yeniden çalışmak istemesi mümkündür. Gerçekten değişen koşullara bağlı olarak ya da emeklilik yaşamının beklentilere cevap vermemesi nedeniyle yeniden çalışma yaşamına girme ihtiyacı ortaya çıkabilir. Bu durumda işçinin iş değiştirmek için 1475 sayılı yasanın 5. bent hükmünden yararlandığı söylenemeyecektir.

Bununla birlikte işçinin çalıştığı sırada başka iş arayışına gitmek suretiyle bu yönde girişimlerde dahi bulunarak, 1475 sayılı yasanın 14/5. bent maddesi dayanması, gerçek anlamda hakkın kötüye kullanımıdır. Yasakoyucunun sağladığı imkan sosyal güvenlik haklarına yönelik olup, hükmün, iş değiştirme aracı olarak kullanımı hali korunmamalıdır. Konuya dair görüşlerimiz bu şekilde olsa da, Yargıtay’ın her üç İş Dairesinin son dönem kararlarının aksi yönde olduğunu tekrarlamak isteriz. Yinede aşağıda yer alan kararlarda görüldüğü üzere, aynı kararlarda iş değiştirme için yasal hakkın kullanımının kötüniyeti gösterdiği açıklamasına yer verilmiş olması, görüşün istikrar kazanıp kazanmadığı noktasında şüphe oluşturduğu söylenebilir.

Yargıtay 9. HD. yakın tarihli iki kararında işyerinden ayrılmadan 12 gün önce şirket kuran iki işçinin 5. bent uyarınca ayrılmaları halinde kıdem haklarının varlığını kabul etmiştir. Ancak başka işverenle iş sözleşmesi imzaladıktan sonra mevcut işinden ayrılarak bir süre sonra diğer işverende çalışmaya başlayan işçiyi kötüniyetli olarak değerlendirmiş ve kıdem tazminatı isteğini kabul etmemiştir147. Yine işten ayrılmadan bir ay önce başka işyerinde iş başvurusu yapan, işe kabul ile onay aldıktan sonra ayrılıp diğer işyerine giden işçi için Yargıtay kıdem hakkının varlığını kabul etmemiştir148.

b- Kararlar: İşçinin bir ay öncesinden başka işyerine başvurarak işe alımını sağlamasının ardından yaş

hariç emeklilik sebebiyle feshi kötüniyetidir. Yerel mahkeme kararının davacı tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 28.01.2015 gün ve 2013/

9093 Esas, 2014/ 2617 Karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.Mahkemece, davacının başka bir işe girebilmek için işyerinden ayrıldığı ve bu yönüyle yaş hariç

emeklilik kriterlerini haiz olsa da kıdem tazminatı alamayacağı gerekçesi ile bozmaya karşı direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararının süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

146Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/ 2716 E, 2006/8547 K. Karar için bkz. Çil, Şahin: İşçinin Kıdem Tazminatı, Ankara 2009, s. ???147 Yargıtay 9. HD. 04.03.2015 gün, 2013/11223 2015/9012148 Yargıtay 9.HD. 07.10.2015 gün, 2015/28444 E, 2015/27696 K.

305

Y A R G I T A Y K A R A R I Dairemizin “Somut olayda davacı 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin birinci fıkrası (5) numaralı

bendi uyarınca yaş hariç emeklilik koşulları olan onbeş yıl sigortalılık ve 3600 gün prim günü şartlarını sağladığını belirterek kıdem tazminatının ödenmesini istemiştir. Davacı daha sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmak üzere işe başlamıştır. Davacının işyerinden ayrıldıktan sonra başka bir firmada çalışması hakkın kötüniyetli kullanılması olarak değerlendirilemez. Davacı kanunun kendisine verdiği hakkı kullanmıştır. Kanunda tanınan bu hakkın amacı, işyerinde çalışarak yıpranan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri tamamlayan işçinin, emeklilik için bir yaşı beklemesine gerek olmadan iş sözleşmesini aktif sonlandırabilmesine imkân tanımaktır. Bu nedenle davacının kıdem tazminatı isteminin kabulü yerine reddine karar verilmesi, hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” gerekçesi ile verilen karara karşı yerel mahkemece “…davacının işten ayrılmadan yaklaşık 1 ay öncesinde yeni çalıştığı işyerine başvuruda bulunarak iş görüşmelerine girdiği, işe alımının sağlandığı ve buna ilişkin onay formunun düzenlendiği belirlenmekle davacının fesih tarihinde bir başka işyerinde çalışmak üzere ayrıldığı tespit edilmekle kıdem tazminatına hak kazanamayacağı ” gerekçesi ile direnilmiş olup, bozma kararının yerinde olmadığı, bu nedenle direnmenin doğru olduğu, yerel mahkemesince bu hususun düzeltildiği anlaşıldığından, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA, 07/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(Yargıtay 9.HD. 07.10.2015 gün, 2015/28444 E, 2015/27696 K.)

İşçinin önce iş bulması ve sözleşme imzalamansın ardından, daha sonra ise iş sözleşmesini yaş hariç emeklilik koşullarını taşıdığı gerekçesi ile feshi kötüniyete dayanmaktadır.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davacının hemşire olarak davalıya ait hastane işyerinde çalışırken, yaş hariç çalışma

süresi ve prim gün sayısı ile ilgili emeklilik koşullarını taşıması üzerine 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte olan 14/1.5 maddesi uyarınca iş sözleşmesini feshettiğini, ancak davalının kıdem tazminatı ödemediğini, ödenmeyen ücret alacağının bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı ve ücret alacağının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı işveren vekili, davacının 08.03.2001 tarihli dilekçesi ile iş sözleşmesini 1475 sayılı kanunun

14/1.5 maddesini gerekçe göstererek iş sözleşmesinin 31.03.2011 tarihi itibari ile sona erdirilmesini belirttiğini, ancak davacının dilekçe vermeden 07.03.2011 tarihli iş sözleşmesi ile Sağlık Bakanlığı ile 2 yıl süreli Aile Sağlığı Elemanı olarak sözleşme imzaladığını, bu nedenle kıdem tazminatının ödenmediğini, ücretinin banka hesabına yatırıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, her ne kadar davacının

01.04.2011 tarihinde Sağlık Bakanlığı’na ait sağlık ocağında çalışmak üzere 07.03.2011 tarihinde sözleşme imzalamış ise de sözleşmenin 01.04.2011 tarihinden geçerli olmak üzere imzalandığı, davacının kurumdan yaş hariç çalışma yılı ve prim gün sayısını doldurduğuna ve kıdem tazminatına hak kazandığına dair belgeyi işverene sunduğu ve bu yönde fesih için iradesini açıkladığı, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının banka hesabına Şubat ayı ücretinin yatırıldığı, Mart ayı ücretinin ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre

davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2. Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine

getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Bu nedenle iş ilişkisinde de fesih hakkını kullanan tarafın bu kurala dikkat etmesi gerekir. Kaldı ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun fesih hakkını düzenleyen 435. maddesinde bu kuraldan açıkça söz etmektedir.

306

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 23. Maddesinde açıkça “Süresi belirli olan veya olmayan sürekli iş sözleşmesi ile bir işverenin işine girmiş olan işçinin, sözleşme süresinin bitmesinden önce yahut bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girer ve bu nedenle iş sözleşmesini feshederse doğrudan, yeni işverenin de bazı koşullarda işçi ile birlikte sorumlu olacağı” açıkça düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçi yasal koşullara sahip olmasına rağmen, önce iş bulmuş ve sözleşme imzalamış, daha sonra ise iş sözleşmesini yaş hariç emeklilik koşullarını taşıdığı gerekçesi ile feshetmiştir. Davacı işçi Medeni Kanunu’nun 2. Maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 23. Maddesi düzenlemesi karşısında fesih hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanmamıştır. Davacının iş akdini yeni bir iş bulup, iş sözleşmesi imzalaması üzerine sona erdirdiği açıktır. Hakkın kötüye kullanımını hukuk korumamalıdır. Bu nedenle davacının kıdem tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

(Yargıtay 9. HD. 04.03.2015 gün, 2013/11223 E, 2015/9012 K.)

İşçinin 15 yıl 3600 prim gününü doldurması sebebiyle işten ayrılması halinde kısa süre içinde başka işyerinde çalışmaya başlaması, kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmaz.

İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. Dairemiz konuyla ilgili bir kararında, işçinin bir gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmasının, feshin anılan (5) numaralı bent hükmüne uygun olmadığını gösterdiği sonucuna varmıştır (Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/2716 E, 2006/8547 K.).

307

Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin emekli olduğunu fakat hak ettiği kıdem tazminatının ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı taraf savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece davacının emekli olduktan kısa bir süre sonra yeni bir işe başladığı, davacının asıl iradesinin emekliye ayrılmak olmadığı, kıdem tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle kıdem tazminatına yönelik talebi reddedilmiştir.

15 yıl 3600 günü doldurduğu sabittir . Yasada yeni bir işe girmemesinin istendiğine dair şart yoktur.Mahkemenin gerekçesi hatalıdır. Kıdem tazminatı ve işlemiş faiz yönünden itirazın iptaline karar

verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.(Yargıtay 9.HD. 09.07.2014 gün, 2012/30781 E, 2014/24342 K)

Emeklilik nedeniyle iş akdinin feshinde kıdem tazminatına, yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belgenin işverene tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülebileceği, böyle bir bildirim yoksa dava tarihinin esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde reddedilen kısım üzerinden kendisini vekille temsil ettiren davalı üniversite yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi hatalıdır.

3- İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene

308

bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. Dairemiz konuyla ilgili bir kararında, işçinin bir gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmasının, feshin anılan (5) numaralı bent hükmüne uygun olmadığını gösterdiği sonucuna varmıştır (Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/2716 E, 2006/8547 K.).

Mahkemece, kıdem tazminatına emeklilik - fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiş ise de, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda emeklilik nedeniyle iş akdinin feshinde kıdem tazminatına, yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belgenin işverene tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülebileceği, böyle bir bildirim yoksa dava tarihinin esas alınması gerektiği hususlarının düşünülmemesi de ayrı bir bozma nedenidir.

(Yargıtay 9.HD. 25.06.2014 gün, 2012/29703 E, 2014/21760 K)

Hakkında zimmet nedeniyle soruşturma başlatılması üzerine işçinin emeklilik sebebiyle işten ayrılması halinde hakkındaki suçlama sabit olsa dahi, kıdem tazminatı hakkı doğar.

Davacı, iş sözleşmesini sigorta gün ve prim sayısını doldurarak 24.01.2011 tarihinde feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacı hakkında zimmet nedeniyle soruşturma başlatılması üzerine davacının iş sözleşmesini haksız olarak feshettiğini, zimmetine para geçirdiğinin tespit edilmesi nedeniyle işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığını, davacının bu nedenle tazminata hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı hakkında Ağır Ceza Mahkemesi kararı ile zimmet eyleminin sabit olduğu, davacının, Demir Şen isimli müşterinin uzun süre işlem görmeyen hesabını bir başka Demir Şen'e tediye makbuzu imzalatarak hesabı kapattığı ve para ödemesi yapmadığı, söz konusu kişinin yapılan işlemden şüphe duyması üzerine bankaya damadı ile gelerek yapılan işlemi görmek istediklerini ifade edince parayı adı geçene ödediğini söylediği, parayı iade ettiğinin belli olduğu, bunun üzerine davacı hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturma devam ederken davacının prim ödeme gün ve sigorta süresini doldurduğundan bahisle işten ayrıldığı, bir anlamda hakkında C.Savcılığı tarafından yapılan soruşturma olduğunu öğrendiği ve kıdem tazminatını alamayacağını düşünerek emekli olduğu, davalı bankanın disiplin kurulunca 02.03.2011 tarihinde "işten çıkarma" cezası verildiğinin davacıya 03.03.2011 tarihli ihtarname ile bildirildiği, davacının eyleminin 4857 sayılı Yasanın 25/II maddesinde belirlenen ahlak ve iyi niyet davranışlarına, sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene

309

bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir.

Somut olayda; davacının davalı bankada çalışmakta iken hakkında zimmet iddiası ile idari ve adli soruşturma devam ederken sigorta prim ve gün sayısını doldurması nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği sabittir. Davacı hakkında fesihten sonra Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.12.2012 tarih ve 2012/30 E. sayılı kararı ile bankanın zararının davacı tarafından giderilmesi nedeniyle davacının zimmet suçundan 1 yıl 8 ay hapis ve 1.100,00 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ceza hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışı nedeniyle hakkında banka müfettişleri tarafından soruşturma yapılırken iş sözleşmesini sigorta gün ve prim sayısını doldurması nedeniyle feshedip edemeyeceğine ilişkindir. Davalı tarafça davacının iş sözleşmesini bu aşamada feshetmesinin haksız olduğu savunulmuş, Mahkemece de davacının soruşturma devam ederken kıdem tazminatı alamayacağını düşünerek emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği, davacının ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak davacı iş sözleşmesini 24.01.2011 tarihi itibariyle sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını doldurduğunu beyanla feshetmiş olup davalı banka tarafından feshe ilişkin dilekçe 24/01/2011 tarihinde teslim alınmıştır. Taraflardan birinin feshe ilişkin beyanı karşı tarafa ulaşmakla sonuçlarını doğurur ve karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Davacının fesih tarihinde prim ödeme gün sayısını ve sigortalılık süresini doldurduğu sabit olup uyuşmazlık konusu da değildir. Davacının iş sözleşmesini feshinden sonra davalı bankanın 02.03.2011 tarih ve 2 sayılı disiplin üst komitesi kararı ile işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığının davacıya 03.03.2011 tarihli ihtarname ile bildirilmesinin sonuca etkisi yoktur. Başka bir deyişle davalı banka tarafından işten çıkarma cezası verildiğinin davacıya bildirildiği tarihte taraflar arasındaki devam eden bir iş sözleşmesi bulunmamaktadır.

Mahkemece davanın kabulü gerekirken reddi hatalı olup bozma nedenidir. (Yargıtay 7.HD. 04.04.2013 gün, 2013/2105 E, 2013/5554 K)

1475 sayılı İş Yasasının 14/5. maddesi gereğince emekliliğe dair yaş hariç diğer kriterleri haiz olan işçinin kıdem tazminatı hesabında, askerlik borçlanması süresi de dikkate alınmalıdır.

Davacı işçinin kıdem tazminatı hesabında daha önce memur olarak kamu kurumunda çalışılan ile borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınıp alınamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

310

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

2822 sayılı yasanın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.HD. 26.03.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.). Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34442 E, 2005/37457 K.). Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akti devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/ 5762 E, 2007/ 30979 K.). Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.

1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin kamu kurumlarında işçilikte geçen hizmetlerinin birleştirilmesi için önceki çalışmaların, fesih şekli itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği 1475 sayılı yasanın 14/5. maddesinde açık biçimde düzenlenmiş olmakla, aynı kuralın memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışılan süre yönünden de değerlendirilmesi gerekir. Temel amacı işçiyi korumak olan İş Kanununun, işçi yönünden öngörmediği bir kuralın memur olarak çalışılan süre için uygulanması düşünülemez. Aksine çözüm tarzı, tüm süreyi işçilikte geçirdiği halde ilk dönem çalışması istifa ile sona eren işçi bakımından bir eşitsizlik ortaya çıkarır.

İşyerinde memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmış olan ve kendi isteği ile ayrılarak başka bir kamu kurumunda işçi olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğunda da söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren memur ya da sözleşmeli personel döneminin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır(Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/ 9-586 E, 2008/ 633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/ 9-814 E, 2008/ 896 K.).

İstifa ile sona ermemiş olan memuriyet dönemi ile sözleşmeli personel olarak çalışılan süreler 1475 sayılı yasanın 14. maddesinin 6. maddesinde sözü edilen özel tavan gözetilmek suretiyle tazminat hesabında dikkate alınmalıdır.

Somut olayda; işyerinden emekli olarak ayrılan davacı borçlandığı 1yıl 8 ay askerlik süresinin de kıdem tazminatına esas süreye dahil edilmesini talep etmiştir. Askerlik süresi yönünden 1475 sayılı İş Yasasının 14/5. maddesi gereğince bir değerlendirme yapılmadan bu talebin de reddine karar verilmesi hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 16.01.2012 gün, 2009/31730 E, 2012/141 K.)

311

C- Kıdem Tazminatına Hak Kazanma – Kadın İşçinin Evliliği a- Açıklama:Kadın işçinin evlenmesi halinde evliliğinden itibaren bir yıl içinde evlilik nedeniyle iş

sözleşmesini fesih imkanı vardır. (1475, 14/1. fıkra) Kadın işçinin iş sözleşmesinin bulunduğu sırada evlenmesi gerekir. Yoksa işe girdiği anda zaten evlenmiş durumda olan bir kadın işçinin evlilik nedeniyle evliliği izleyen bir yıl içinde haklı fesih imkanı olmasa gerekir. Ancak, çalıştığı sırada önceki eşinden boşanıp yeniden evlenen kadın işçi de bir yıl içinde iş sözleşmesini kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshedebilir.

Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, kadın işçinin evlilik sebebiyle fesih hakkı evlilik tarihinden itibaren başlar. Kadın işçinin evlilik öncesinde de bu hakkını kullanması da olanaksızdır. Yine de evlilik öncesi çeşitli işlemlerin yapılması durumunun işe devamsızlık noktasında geçerli mazereti oluşturup oluşturmayacağı her bir olay yönünden değerlendirilmelidir.

Kadın işçinin yasanın tanıdığı fesih hakkı kullanması, halinde kıdem tazminatı talep hakkı doğar feshin işverence kabul edilmesi gerekmez.

Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir. Yargıtay’a göre evlilik sebebiyle iş sözleşmesini fesheden kadın işçinin daha sonra başka bir işyerinde çalışmaya başlaması Anayasal çalışma hakkı kapsamı ve güvencesindedir.

b- Kararlar:

Evlilik tarihinden itibaren bir yıl içinde istifaen ayrılan işçinin, dava dilekçesinde evlilik sebebiyle feshe dayanması halinde kıdem tazminatı ödenmelidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekil dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş akdini evlendiği için feshettiğini, yıllık

izinlerinin eksik kullandırıldığını, ücretinin 750 TL olduğunu fakat son aya ilişkin ücretinin asgari ücret kadar kısmının ödendiğini iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fark ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle davacının istifa ettiğini, istifasında evlilikten bahsetmediğini,

ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davacı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.E) Gerekçe:1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre

davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin bayan işçi tarafından evlilik sebebiyle feshedilip feshedilmediği

ve buna göre kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın

14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, bayan işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde evlilik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilecek şekilde feshedebileceği hükme bağlanmıştır. Kadın işçinin evlilik sebebiyle fesih hakkı, evlilik tarihinden itibaren başlar. Bu hak, sadece bayan eşe tanınmış olup, resmi evlilik işleminin tamamlanmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmalıdır.

312

Kadın işçinin evlilik öncesinde bu hakkını kullanması da olanaksızdır. Yine evlilik öncesi çeşitli işlemlerin yapılmasının işe devamsızlık noktasında geçerli mazereti oluşturup oluşturmayacağı her bir olay yönünden değerlendirilmelidir.

Kadın işçinin yasanın tanıdığı fesih hakkını kullanması halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğar. Feshin işverence kabul edilmesi gerekmez. Aynı zamanda işçinin işverene ihbar öneli tanıması zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Kadın işçinin, iş sözleşmesini evlilik nedenine dayalı olarak feshine rağmen başka bir işte çalışmaya başlamasının yasal hakkın kötüye kullanımı olup olmadığı her bir somut olay yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Evliliğin kadına yüklediği toplumsal sorumluluğun bir gereği olarak yasada belirtilen fesih hakkı tanınmıştır. Çalışma hayatının evlilikle birlikte gereği gibi yürütülemeyeceği düşüncesi, aile birliğinin korunması ve kadının aile ile ilgili görevleri, yasakoyucuyu bu doğrultuda bir düzenlemeye yöneltmiştir. Bununla birlikte Anayasal temeli olan çalışma hak ve hürriyetinin ortadan kaldırılması düşünülemez. Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir.

Somut olayda; dosyada bulunan evlilik cüzdanı suretinden davacı işçinin 02.08.2008 tarihinde evlendiği, 06.07.2009 tarihli istifa dilekçesine göre sözleşmeli olarak çalıştığı davalı yanında artık çalışmak istemediğini bildirdiği, davacının dava dilekçesinde iş akdini evlenmesi gerekçesi ile feshettiğini beyan ettiği, iş akdinin kanunda öngörülen 1 yıllık süre içerisinde feshedildiği anlaşılmakla davacı işçinin kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 20.05.2014 gün, 2012/10999 E, 2014/16076 K)

Evlilik sebebiyle iş sözleşmesini fesheden kadın işçinin daha sonra başka bir işyerinde çalışmaya başlaması Anayasal çalışma hakkı kapsamı ve güvencesindedir.

Davacı işveren, davalının davacıya ait işyerinde 07.08.2007 günü işe başladığını, 11.08.2008 tarihinde yeni evlenmiş olduğunu gerekçe göstererek 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazandığını söyleyerek ve 4.508,71 TL net kıdem tazminatı tahsil ederek kendi isteği ile işten ayrıldığını, işten ayrıldıktan hemen sonra yapılan araştırmada 10.08.2009 günü başka bir şirkette işe girmiş olduğunun tespit edildiğini, bu nedenlerle davalının davacıdan haksız biçimde tahsil etmiş olduğu 4.508,71 TL'nin ödemenin yapıldığı 07.08.2009 tarihinden itibaren kıdem tazminatının işçiye ödenmesinde olduğu gibi eşitlik ilkesi gereğince en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı işçi, 19.07.2009 tarihinde evlendiğini, 31.07.2009 tarihinde işten ayrıldığını, davacı işyerinden yeni bir iş bulduğu gerekçesiyle işten ayrılmasının söz konusu olmadığını, işten ayrılma sebebinin tamamen evlilik temeline dayandığını, bu nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalının işten çıkış sebebinin evlilik nedeniyle değil yeni bir işe başlama nedeniyle olduğu, bu eyleminin Medeni Kanunun 2. Maddesindeki dürüstlük ve iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı ve hakkın kötüye kullanılması şeklinde olduğu kanaatine varılarak, kıdem tazminatının davacı işverene iadesine dair hüküm kurulmuştur.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir. İş sözleşmesinin kadın işçi tarafından evlilik sebebiyle feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem

tazminatı hakkının doğup doğmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın

14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, bayan işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde evlilik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilecek şekilde feshedebileceği hükme bağlanmıştır. Kadın işçinin evlilik sebebiyle fesih hakkı, evlilik tarihinden itibaren başlar. Bu hak, sadece kadın eşe tanınmış olup, resmi evlilik işleminin tamamlanmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmalıdır.

Kadın işçinin evlilik öncesinde bu hakkını kullanması da olanaksızdır. Yine evlilik öncesi çeşitli işlemlerin yapılmasının işe devamsızlık noktasında geçerli mazereti oluşturup oluşturmayacağı her bir olay yönünden değerlendirilmelidir.

Kadın işçinin yasanın tanıdığı fesih hakkını kullanması halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğar. Feshin işverence kabul edilmesi gerekmez. Aynı zamanda işçinin işverene ihbar öneli tanıması zorunluluğu da bulunmamaktadır.

313

Kadın işçinin, iş sözleşmesini evlilik nedenine dayalı olarak feshine rağmen başka bir işte çalışmaya başlamasının yasal hakkın kötüye kullanımı olup olmadığı her bir somut olay yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Evliliğin kadına yüklediği toplumsal sorumluluğun bir gereği olarak yasada belirtilen fesih hakkı tanınmıştır. Çalışma hayatının evlilikle birlikte gereği gibi yürütülemeyeceği düşüncesi, aile birliğinin korunması ve kadının aile ile ilgili görevleri, yasakoyucuyu bu doğrultuda bir düzenlemeye yöneltmiştir. Bununla birlikte Anayasal temeli olan çalışma hak ve hürriyetinin ortadan kaldırılması düşünülemez. Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir.

Somut olayda davalı işçinin evlilik sebebiyle bir yıl içinde işyerinden ayrıldığı ve kıdem tazminatına hak kazandığı anlaşılmaktadır. Davalının daha sonra başka bir işyerinde çalışmaya başlaması Anayasal çalışma hakkı kapsamı ve güvencesindedir. Salt işçinin derhal başka işyerinde çalışmaya başlaması yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğinde değildir. İşçinin yeni işindeki çalışma düzeni evlilik kurumu ve aile yaşantısı gereklerine daha uygun olabileceği gibi bu konuda değerlendirme yapma yetkisi işçiye ait olmalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 02.12.2013 gün, 2013/12235 E, 2013/31565 K)

D- Kıdem Tazminatına Hak Kazanma – İşçinin Ölümü a- Açıklama: İşyerinde bir yıl veya daha fazla çalışan işçinin ölümü halinde kanuni mirasçılarının kıdem

tazminatı hakkı doğar. İşçinin ölümünün nedeni ne olursa olsun, işyerinde bir yıldan fazla çalışması halinde

kıdem tazminatı ödenmelidir. Yargıtay’a göre işçinin ölümü ile murisin daha önce borçlandığı askerlik süresi kıdem

tazminatı hesabında dikkate alınır. Buradan çıkan sonuç, işçinin ölümü ile iş ilişkisinin sona ermesinde farklı kamu kurumlarında geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabında birleştirilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmalıdır.

b-Kararlar:İşçinin ölümü ile iş ilişkisinin sona ermesi halinde kıdem tazminatı hesabında murisin daha önce

borçlandığı askerlik süresinin dikkate alınması gerekir.

314

A) Davacı İsteminin Özeti:Davacılar, murisleri İbrahim Tekin'in davalı Karayolları Genel Müdürlüğüne bağlı

olarak çalışırken 01.04.2006 tarihinde vefat ettiğini, davalı işveren tarafından kıdem tazminatı ödemesi yapılırken askerlikte geçen ve borçlanılan hizmet süresinin dikkate alınmadığını ileri sürerek, bakiye kıdem tazminatı alacaklarının tahsilini istemişlerdir

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, borçlanılmış askerlik süresinin kıdem tazminatına esas hizmet süresine

dahil edilmesinin mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davacıların murisinin hizmet akdinin ölüm nedeni ile sona erdiği,hizmet

akdinin emeklilik veya toptan ödeme dışında herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, borçlanılmış askerlik süresinin kıdeme dahil edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:Kararı davacı taraf temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Taraflar arasında, işçinin ölümü ile iş ilişkisinin sona ermesinde borçlanılmış askerlik

süresinin kıdem tazminatına esas alınacak süreye dahil edilip edilemeyeceği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde, işçinin ölümü ile iş ilişkisinin sona ermesinde farklı kamu kurumlarında geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabında birleştirilip birleştirilemeyeceği hususu önem kazanmaktadır. Dairemiz, kanuni mirasçılara ödenmesi gereken kıdem tazminatı hesabında işçinin farklı kamu kurumunda geçirdiği sürelerin toplanacağını kabul etmiştir (Yargıtay 9.HD. 10.03.2000 gün 1999/19876 E, 2000/2415 K.).

Somut olayda, davacıların murisinin 05.11.1970-05.07.1972 tarihleri arasında gerçekleşen askerlik süresini borçlandığı dosya içerisine celp edilen kayıtlarla sabittir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, kıdem tazminatı hesabında , murisin daha önce borçlandığı askerlik süresinin dikkate alınması gerekirken, hizmet akdinin ölümle sonlandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

(Yargıtay 9.HD. 15.02.2012 gün, 2009/40035 E, 2012/4161 K.)

E- Kıdem Tazminatına Hak Kazanma – Muvazzaf Askerlik a- Açıklama:Muvazzaf askerlik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini feshetmesi durumunda kıdem

tazminatı hakkı doğar. Muvazzaf askerlik hizmeti, 20 yaşını doldurmuş olan her erkek Türk vatandaşının zorunlu biçimde yapması gerekin bir vatandaşlık ödevidir.

İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silah altına alınması hali ise İş Kanununun 31. maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum, 1475 S.K.’nın 14/3. bentte yer almadığından işçiye kıdem hakkı tanımamaktadır. İki ay ya da en çok doksan gün süreyle işçinin iş sözleşmesi askıda olduğundan bu süre içinde bir fesihten söz edilemez. Ancak, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya bir başka nedenle silah altına alınma halinde süre bu iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için 2 gün eklenerek doksan günü) geçerse, Kanunun 31. maddesi hükmü uyarınca işverence feshedilmiş sayılır. 1475 sayılı Kanunun 27. maddesinde “feshedilmiş sayılır” ibaresi yer almakta, ancak kimin feshi sayılacağı belirtilmemişti. 4857 sayılı Kanun bu konuda tereddüdü gidermiş ve işverence feshedilmiş sayılacağını öngörmüştür. Söz konusu fesih 25/II bent uyarınca fesih sayılamayacağından, bu halde de kıdem tazminatı ödenmelidir.

Öte yandan 1111 sayılı Askerlik Kanununa göre celp dönemi gelen bir işçinin bu durumunu bilen bir işverenin işinden ayırarak askere sevkini sağlamamış olması da suç olarak düzenlenmiştir. İşverenin bu yükümlülüğü sebebiyle feshi de İş Kanununun 25/III. maddesi kapsamında değerlendirilmeli ve işçin kıdem tazminatı hakkının doğduğu kabul edilmelidir.

315

İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik nedenine dayanması gerekir.

Askerlik sebebiyle fesihte işçinin iş verene ihbar öneli tanıması gerekmediği gibi işçi de ihbar tazminatına hak kazanamaz.

Bedelli askerlikte fiilen hiç silah altına alınma veya temel eğitim söz konusu olmadığından kıdem hakkının doğmadığı söylenebilir. Ancak Yargıtay 2015 yılında verdiği bir kararında149 askere gitmek için işyerinden ayrılan askerlik şubesinden sevk belgelerini alan bu arada rahatsızlanarak ameliyat olan ve daha sona askere gitmeden bedelli askerlikten yararlanan işçinin kıdem alabileceğine hükmetmiştir. Burada işçinin askere gitme niyetiyle işyerinden ayrılmış olması belirleyici olmuştur.

b- Kararlar:

İşçinin muvazzaf askerlik görevi sebebiyle askerlik şubesi yazısı üzerine işverence iş sözleşmesinin feshi halinde kıdem tazminatı ödenir ancak işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz.

Taraflar arasında davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde, işçinin muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş sözleşmesini feshi halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğacağı hükme bağlanmıştır.

Muvazzaf askerlik hizmeti, yirmi yaşını doldurmuş olan her erkek Türk vatandaşının zorunlu biçimde yapması gerekin bir vatandaşlık ödevidir.

İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silâhaltına alınması hali ise 4857 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde yer almadığından, işçinin kıdem hakkı bulunmamaktadır. İki ay ya da en çok doksan gün süreyle işçinin iş sözleşmesi askıda olduğundan bu süre içinde bir fesihten söz edilemez. Ancak, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya bir başka nedenle silâhaltına alınma durumunda, bu süre iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için iki gün eklendiğinde en çok doksan günü) geçerse, Kanunun 31 inci maddesi hükmü uyarınca işverence feshedilmiş sayılır. Söz konusu fesih, Yasanın 25/II maddesi uyarınca yapılan bir fesih sayılamayacağından, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmüne göre, bu halde de kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik nedenine dayanması gerekir. Ayrıldıktan sonra bir başka işyerinde çalışan işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle ayrıldığı düşünülemez. İşçinin muvazzaf askerlik celp döneminden makul bir süre önce ayrılması da mümkün görülmelidir.

İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle iş sözleşmesini feshinde ihbar öneli tanınmasına da gerek yoktur.

Somut olayda davacı taraf iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı taraf ise Tepebaşı Askerlik Şubesi Başkanlığı’nın yazısı üzerine davacının iş akdinin mecburen feshedildiğini savunmuştur. Yukarıda belirtilen madde metninden de anlaşılacağı üzere; muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile iş akdinin işçi tarafından feshi halinde işçi ihbar tazminatına hak kazanamamaktadır. Askeri ceza mevzuatında düzenlenen bir kısım yaptırım hükümleri olması işverene iş akdini haklı nedenle fesih hakkı tanımamaktadır. Bu nedenle, Mahkemece; davacı işçinin iş akdinin işveren tarafından feshedildiğinin kabulü yerinde ise de bu feshin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyeceğine yönelik gerekçe hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 10.03.2014 gün, 2012/3438 E, 2014/7629 K)

F- Kıdem Tazminatı Hesabında Ücret

a- Açıklama:

149 Yargıtay 9. HD. 05.11.2015 gün, 2014/15064 E, 2015/31360 K.

316

İşçinin kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret son ücrettir. Bu ücret iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ancak ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Bu ücret iş hukuku öğretisinde ve uygulamada kabul edildiği gibi işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi, sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce 7.5 sonra da 30 ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Yoksa aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Aylık maktu ücret ödenen hallerde ise, 30 gün esasına göre ödenen ücret bir aylık ücret olarak esas alınmalıdır. Feshin gerçekleştiği takvim ayının 30 günden daha az ya da fazla olması bu ayrı bir hesap yöntemini gerektirmez. Örneğin feshin Şubat ayının 28 gün çektiği bir ay içinde yapılması durumunda dahi, kıdem tazminatı 30 günlük maktu ücrete göre hesaplanmalıdır.

Ücret haftada bir ödendiğinde alınan ücret yediye, onbeş günde bir ödendiğinde onbeşe bölünmelidir. İş Kanunun 32. maddesi uyarınca ücret en geç ayda bir ödeneceğinden bir ayı aşan bir periyotta ücret ödenmesi mümkün değildir. Bu bakımdan işçi ücretinin bir ayı aşan şekilde ödenmiş olması halinde dahi hesaplamanın aylık ücrete dönüştürülmesi ve tazminata esas ücretin buna göre belirlenmesi gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret son ücret olunca işçinin artmış olan ücret döneminde bir gün dahi çalışmış olması yeterlidir. Yoksa ücretin tahakkuk ettirilerek ödenmesi gereken günde çalışma şartı aranmaz. Örneğin toplu iş sözleşmesi ücret artışının yürürlüğe girdiği 01.01.2015 tarihinde işçinin çalışmış ve aynı gün içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde işçi ücreti son gün için zamlı olarak hesaplanmalı ve ödenmelidir.

Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.

İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok 4 aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği Yargıtay uygulamasıdır. Bu durumda işe iade sonrasında işe almama suretiyle gerçekleşen fesihte kıdem tazminatının hangi ücret üzerinden hesaplanması gerektiği önem kazanır. İşçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. Ancak bu süre içinde kalmakla birlikte 4 aya kadar boşta geçen süreyi aşan kısım kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmamaktadır. Kıdem tazminatı hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır. Hemen belirtelim ki, kıdem tazminatı tavanı da işçinin işe alınmayacağının açıklandığı ya da bir aylık işe başlatmama süresinin sonu olan fesih tarihine göre belirlenir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere havlu, sabun yardımı gibi ayni edimler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak işçiye işyeri dışında da kullanabileceği, giyecek ve temizlik malzemeleri verilmesi durumunda sözü edilen ayni yardımların parasal karşılığı tazminata esas ücrete eklenmelidir.

İş sağlığı ve güvenliği mevzuatına göre kişisel korunma aracı olarak verilmesi zorunlu bulunan iş elbisesi, iş ayakkabısı, çizme, gözlük, eldiven gibi giyim eşyalarının parasal değeri, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.

317

Asgari geçim indirimi işçinin, asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Bu nedenle ücretin eki niteliğinde olmadığından tazminata esas ücrete eklenmez.

İşçiye yıl içinde yapılan ve değişkenlik taşıyan ödemelerin bir yıllık tutarının bir güne düşen tutarı tazminata esas alınır. Ancak ücretin eki niteliğindeki bu ödemeler dönemsel ödemeler ise ve feshe yakın son dönem için yapılan ödeme tutarının, ödemenin esas alındığı gün sayısına bölünmesi ile tazminata esas tutar belirlenir. Örneğin yılda 4 kez ikramiye ödemesi yapıldığında son dilim ikramiyenin son 3 aylık dönemi ilgilendirdiği anlaşılmakla, son ikramiyenin 90’a bölünmesiyle tazminata esas alınacak ikramiye belirlenir. Bu örnekte yıl içinde yapılan ikramiye tutarlarının 365’e bölünmesi gerekmez.

Konut kapıcılarına işverence sağlanan ücretsiz konutun kira değeri ile ısınma, elektrik ve su katkıları tazminata esas ücrete eklenir.

Tır şoförlerinde harcırah ya da sefer primi adı altında yapılan ödeme ücretin eki niteliğinde değil, ücretin kendisi olarak kabul gördüğünden tazminata esas ücrette dikkate alınır.

b- Kararlar:

Asgari geçim indirimi, ücret veya eki niteliğinde olmadığından tazminata esas ücrete eklenmez. Kıdem ve ihbar tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında

uyuşmazlık söz konusudur. Kıdem ve ihbar tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin

bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence

yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi,

sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu

belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder.

İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücrettir.

İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok dört aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/16932 E, 2005/31926 K.). Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmü gereğince, fesih tarihindeki ücret olması gerekir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur.

Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere

318

göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalıştığının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 7.2.2005 gün 2005/950 E, 2005/3328 K.)

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K., Yargıtay 9.H.D. 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.).

Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir.

Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir.

Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözümün aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artan ikramiyesinin ait olduğu doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit edilmelidir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 10.10. 2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).

Ayrıca işçiye ücreti dışında ödenen asgari geçim indirimi yasa ile getirilmiş olup, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Bu nedenle ücretin eki değildir. Ücret olarak nitelendirilemez ve tazminat ve işçilik alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemez.

Somut olayda hükme dayanak bilirkişi raporunda ihbar ve kıdem tazminatının hesabına esas giydirilmiş ücretin belirlenmesinde asgari geçim indiriminin de çıplak ücrete eklendiği anlaşılmıştır.

İşçiye ücreti dışında ödenen asgari geçim indirimi yasa ile getirilmiş olup, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Bu nedenle ücretin eki değildir. Ücret olarak nitelendirilemez ve tazminat ve işçilik alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemeyeceğinden tazminatlara esas giydirilmiş ücretin asgari geçim indirimi eklenmeden hesaplanması yerine yazılı şekilde hesabı hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 03.07.2014 gün, 2012/21507 E, 2014/23309 K)

Değişken primlerin giydirilmiş ücrete dahil edilmesindeki yöntem, fesihten geriye doğru 1 yıllık miktarın toplanıp 365 e bölünerek günlük yevmiyeye dahil edilmesi şeklindedir.

319

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.

İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok dört aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/16932 E, 2005/31926 K.). Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmü gereğince, fesih tarihindeki ücret olması gerekir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalıştığının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 7.2.2005 gün 2005/950 E, 2005/3328 K.)

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K., Yargıtay 9.H.D. 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.). Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözüm aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son

320

dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit edilmelidir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 10.10. 2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).

Somut olayda ücret bordrolarının tetkikinde; 2011 yılında prim ödemeleri olduğu görülmüştür.Kıdem tazminatına esas ücret belirlenirken sadece son ay ücret bordrosu esas alınarak hesap

yapılmış ise de bordrolarda ki prim miktarı değişken olup ayrıca fazla çalışma ücreti tahakkukuda mevcuttur.

Primin giydirilmiş ücrete dahil edilmesi yerinde ise de fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ücretlerinin giydirilmiş ücrete dahil edilmesi mümkün değildir.

Ayrıca değişken primlerin giydirilmiş ücrete dahil edilmesindeki yöntem, fesihten geriye doğru 1 yıllık miktarın toplanıp 365 e bölünerek günlük yevmiyeye dahil edilmesi şeklindedir.Bu sebeple davacının kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücreti yukardaki ilke kararı ve açıklamalar doğrultusunda belirlenerek hesaplanmalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 08.05.2014 gün, 2012/8875 E, 2014/14984 K)

H- Kıdem Tazminatı Faizia- Açıklama:Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en

yüksek faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği 1475 sayılı Kanunun 14/11. maddesinde öngörülmüştür. O halde faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. Bu noktada, iş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde faiz başlangıcı için Yargıtay’ca kurumca tahsis yapıldığına dair yazının işverene ibrazının gerektiği kabul edilmektedir.

Emekliliğe hak kazanma belgesinin işverene ibrazı yapılmamışsa işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih bakiye kıdem tazminatı için de faiz başlangıcı olmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, dava ya da icra takip tarihi olmalıdır.

Kıdem tazminatı ödenmekle feri hak olan faiz hakkı da son bulur. Ancak kıdem tazminatının kısmen ödenmiş olması durumunda son taksit ödeninceye kadar faiz hakkının saklı tutulması olanaklıdır. Dava açılması da ihtirazi kayıt anlamındadır.

Fesih tarihinden itibaren uygulanacak olan faiz bir yıllıktır. Birinci yılın sonundaki faiz oranı, takip eden bir yıl için uygulanacaktır. Ödemenin gecikmesi halinde bu şekilde her yılın sonundaki faiz oranı ile hesaplama yapılmalıdır. Bu yüzden mahkemelerce kıdem tazminatının faizinin oranı kararda gösterilmemelidir. Ancak, dava dilekçesinde belli bir faiz oranı gösterilmişse, istekle bağlılık kuralından hareket edilerek bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidir.

En yüksek banka mevduat faizi bir yıllık olandır. Esasen yasada bu husus belirlenmediği halde faiz belirlenmesinde en uzun periyot bir yıl olduğundan ve uygulamada en yüksek faiz bir yıllık süre için öngörüldüğünden yasada geçen bir yıllık faiz bir yıl olarak ele alınmalıdır. Bunun sonucu olarak 1 aylık 3 aylık 6 aylık dönemlere göre belirlenen faiz oranları kıdem tazminatı bakımından uygulamayacaktır. Bir yıllık faiz oranının dikkate alınmasının bir başka sonucu da, yıl içinde artan ya da azalan faiz oranlarından etkilenmemesidir.

321

Gecikmenin bir yıldan fazla olması halinde, bu oranın ilk bir yıl için olduğunun sonraki her bir yıl için yılların bitimindeki faiz oranlarının ayrı ayrı dikkate alınması Yargıtay’ca kabul edilmektedir.

Kanunda, bankalarca “uygulanan” faizden söz edilmiştir. Esasen bankalar belli dönemlerde uygulayacakları faiz oranlarını T.C.Merkez Bankasına bildirmektedirler ve bu oranın anılan Kurumdan sorulması gerekir. Ancak, ilgili bankanın bildirdiği bu oranı fiilen uygulayıp uygulamadığını T.C. Merkez Bankasının bilmesi mümkün değildir. Bu yönde bir çekişme halinde ilgili bankadan durumun sorulması yerinde olur. Yine de her bir banka şubesinden araştırmayı gerektirebilecek olan bu uygulamanın da güçlükleri ortadadır. Yargıtay kararları son yıllarda fiilen uygulanan en yüksek banka mevduat faizinin ilgili bankalardan araştırılması noktasında kararlılık kazanmıştır.

Ancak TCMB’nin Türkiye Barolar Birliğine gönderdiği 05.02.2015 tarihli yazıda, “fiilen uygulanan” bölümünün altı çizilmek suretiyle uygulanan faiz oranları aylar ve yıllar itibarıyla bildirilmiştir. Sözü edilen fiilen uygulanan faiz oranlarına http://www.barobirlik.org.tr/dosyalar/duyurular/20150218092053987.pdf adresinden ulaşılabilmektedir.

Kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi faiz hakkından vazgeçmiş sayılır. Taksitlerin zamanında ödenmesi durumunda ayrıca faize hak kazanılamaz. Bu konuda daha sonraki taksitlerin ödemesi sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmesinin sonuca bir etkisi yoktur. Ancak, taksitlerden bir ya da bazılarının gününde ödenmemesi durumunda hak kazanılan kıdem tazminatının tamamı için faize karar verilmesi gerekir.

Kıdem tazminatı gecikme faizi bir faiz alacağı olmakla faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz.

b- Kararlar:

İşe iade kararına rağmen işverence işe başlatılmayan işçinin hak kazandığı kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işe başlatmama anıdır.

Kıdem tazminatına uygulanması gereken faiz konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin onbirinci fıkrası hükmüne göre, kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. İş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu ve yaşlılık aylığı bağlandığını belgelemesi şarttır. Bu halde faiz başlangıcı da anılan belgenin işverene verildiği tarihtir.

Yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belge işverene bildirilmemişse, işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih bakiye kıdem tazminatı için faiz başlangıcı sayılmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, davanın açıldığı ya da icra takibinin yapıldığı tarihtir.

İşe iade davası sonrasında işçinin süresi içinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olmakla, kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıcı da, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı tarih ya da bir aylık işe başlatma süresinin sonudur.

Kıdem tazminatı ödenmekle feri hak olan faiz hakkı da son bulur. Ancak kıdem tazminatının kısmen ödenmiş olması durumunda son taksit ödeninceye kadar faiz hakkı saklı tutulabilir. Davanın açılması da ihtirazi kayıt anlamındadır.

Kıdem tazminatına uygulanması gereken faizi düzenleyen ilgili hükümde özel banka ile kamu bankası ayrımı yapılmamıştır. Yasada, “uygulanan en yüksek faiz” sözcüklerine yer verilmiş olmakla sözü edilen faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı tespit olunmalıdır. Bankaların belli dönemlerde T. C. Merkez Bankasına uygulayabileceklerini bildirdikleri faiz oranı filen uygulanmış olmadıkça ücret dikkate alınmaz.

Bankaların uyguladıkları faiz oranları bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmektedir. Bunlardan en uzun vade bir yıl olup, en yüksek faiz oranı da bir yıllık mevduata uygulanmaktadır. Bu durumda kıdem tazminatı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün

322

kararlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı olmalıdır. Aynı miktar için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mevduat faizinin belirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir. Yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yıllar itibarıyla faiz oranları değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilmemesi gerekir.

Dava dilekçesinde belli bir faiz oranı ya da başka bir faiz türü gösterilmişse, istekle bağlılık kuralından hareket edilerek bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidir.

Kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi, bu konuda iradesinin fesada uğratıldığını ileri sürüp kanıtlamadığı sürece faiz hakkından vazgeçmiş sayılır. Taksitlerin zamanında ödenmesi durumunda ayrıca faize hak kazanılamaz. Bu konuda daha sonraki taksitlerin ödemesi sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmesinin sonuca bir etkisi yoktur. Ancak, taksitlerden bir ya da bazılarının gününde ödenmemesi durumunda hak kazanılan kıdem tazminatının tamamı için faize karar verilmelidir. İşçinin taksitli ödemeyi öngören ödeme planını kabulü, ancak taksitlerin gününde ödenmesi halinde işveren yararına sonuç doğurur. Taksitler gününde ödenmediğinde işçinin taksitli ödeme anlaşmasıyla bağlı olduğunda söz edilemez. İşçi, işverence anlaşmaya uyulacağı varsayımı ile taksitli ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. İş hukukunda işçi yararına yorum ilkesi de bunu gerektirir. Bu itibarla, kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini öngören anlaşmanın işverence ihlali halinde işçi, kıdem tazminatının tamamı için fesih tarihinden itibaren faize hak kazanır. Daha önce yapılan ödemeler de Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi uyarınca öncelikle faize ve masraflara sayılmalıdır.

Kıdem tazminatı faizi gecikme faizi niteliğinde olduğundan, faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 27.6.2005 gün 2005/19196 E, 2005/22752 K.). Faiz alacağı başlı başına icra takibi ya da davaya konu olmuş olsa dahi, faiz niteliğini kaybetmediğinden ayrıca faize hak kazanılamaz.

Mahkemece davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü yerinde ise de,davaya konu feshin işçinin işe iade davası sonrasında süresinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmaması şeklinde fesih olduğu, bu tür fesihlerde faizin başlangıcının işe başlatılmama tarihi, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı tarih yada bir aylık işe başlatmama süresinin sonu olması gerektiği, dosyada mevcut davalı işverence tanzim edilmiş 14.07.2006 tarihli davacıya hitaben yazılmış yazıda açıkça işe iade edilme imkanının bulunmadığının bildirildiği görülmekle, mahkemece kıdem tazminatından faiz başlangıcının 14.07.2006 tarihi yerine normal fesih tarihi olan 12.09.2005 tarihi olarak kabulü hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı yasanın geçici 3/1. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un438/7. maddesi uyarınca; Düzeltilerek Onanmasına,

SONUÇ: Hüküm fıkrasının 1. bendinden " fesih tarihi olan 12.09.2005" kelimelerinin çıkarılarak yerine " işe başlatılmayacağının bildirildiği 14.07.2006 " kelimelerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde Düzeltilerek Onanmasına aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 09.07.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

(Yargıtay 9.HD. 09.07.2014 gün, 2012/26102 E, 2014/24378 K)

İşçinin emekliliğe hak kazandığı belgenin işverene iletilmemiş olması halinde kıdem tazminatı için faiz başlangıcı dava tarihi olmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Mahkemece kıdem tazminatına, emeklilik-fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiş ise de yukarıdaki ilkeler doğrultusunda emeklilik nedeniyle iş akdinin feshinde kıdem tazminatına,

323

emekliliğe ilişkin belgenin işverene tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülebileceği, böyle bir bildirim yoksa dava tarihinin esas alınması gerektiği, dosyada da belgelendirmeye rastlanmadığından hüküm altına alınan alacağa dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 Sayılı Yasa'nın geçici 3/1 Maddesi yollaması ile 1086 Sayılı HUMK'nın 438/7 Maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına, karar verilmiştir.

SONUÇ: Hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinden "emeklilik fesih tarihi olan 30/11/2009" kelimelerinin çıkarılarak yerine "dava tarihi olan 27/05/2011" kelimelerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin davalılardan Par Temizlik Ve Özel Güvenlik Hizmetleri Turizm Hayvancılık San Tic Ltd Şti'ne yükletilmesine, 25.06.2014 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 25.06.20145 gün, 2012/29702 E, 2014/21759 K)

Kıdem tazminatı işlemiş faizi hesabında merkez bankası verileri değil, fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi gözetilmelidir.

Davacı vekili, davalının Mersin 4 İcra Müdürlüğünün 2010/5459 sayılı takip dosyasında aleyhine 4.137,00 TL kıdem tazminatı, 1.562,00 TL ihbar tazminatı, 6.632,00 TL fazla çalışma ücreti, 418,05 TL bakiye alacak, 390,06 TL yıllık ücretli izin alacağı olmak üzere 13.140,00 TL asıl alacak ile 1.249,05 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.389,15 TL alacağın tahsili için ilamsız takip yaptığını, itiraz edilmemesi üzerine takibin kesinleştiğini, alacaklardan işçisi olduğu Özyol Şirketinin sorumlu olduğunu, ihale makamı olduklarını iddia ederek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Kıdem tazminatına uygulanması gereken faiz konusunda taraflar arasında uyuşmazlık

bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı

Yasanın 14 üncü maddesinin onbirinci fıkrası hükmüne göre, kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. İş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu ve yaşlılık aylığı bağlandığını belgelemesi şarttır. Bu halde faiz başlangıcı da anılan belgenin işverene verildiği tarihtir.

Yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belge işverene bildirilmemişse, işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih bakiye kıdem tazminatı için faiz başlangıcı sayılmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, davanın açıldığı ya da icra takibinin yapıldığı tarihtir.

İşe iade davası sonrasında işçinin süresi içinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olmakla, kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıcı da, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı tarih ya da bir aylık işe başlatma süresinin sonudur.

Kıdem tazminatı ödenmekle fer'i hak olan faiz hakkı da son bulur. Ancak kıdem tazminatının kısmen ödenmiş olması durumunda son taksit ödeninceye kadar faiz hakkı saklı tutulabilir. Davanın açılması da ihtirazi kayıt anlamındadır.

Kıdem tazminatına uygulanması gereken faizi düzenleyen ilgili hükümde özel banka ile kamu bankası ayrımı yapılmamıştır. Yasada, “uygulanan en yüksek faiz” sözcüklerine yer verilmiş olmakla sözü edilen faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı tespit olunmalıdır. Bankaların belli dönemlerde T. C. Merkez Bankasına uygulayabileceklerini bildirdikleri faiz oranı filen uygulanmış olmadıkça ücret dikkate alınmaz.

Bankaların uyguladıkları faiz oranları bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmektedir. Bunlardan en uzun vade bir yıl olup, en yüksek faiz oranı da bir yıllık mevduata uygulanmaktadır. Bu durumda kıdem tazminatı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün kararlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı olmalıdır. Aynı miktar için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mevduat faizinin belirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir. Yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yıllar itibarıyla faiz oranları değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilmemesi gerekir.

Dava dilekçesinde belli bir faiz oranı ya da başka bir faiz türü gösterilmişse, istekle bağlılık kuralından hareket edilerek bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidir.

324

Kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi, bu konuda iradesinin fesada uğratıldığını ileri sürüp kanıtlamadığı sürece faiz hakkından vazgeçmiş sayılır. Taksitlerin zamanında ödenmesi durumunda ayrıca faize hak kazanılamaz. Bu konuda daha sonraki taksitlerin ödemesi sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmesinin sonuca bir etkisi yoktur. Ancak, taksitlerden bir ya da bazılarının gününde ödenmemesi durumunda hak kazanılan kıdem tazminatının tamamı için faize karar verilmelidir. İşçinin taksitli ödemeyi öngören ödeme planını kabulü, ancak taksitlerin gününde ödenmesi halinde işveren yararına sonuç doğurur. Taksitler gününde ödenmediğinde işçinin taksitli ödeme anlaşmasıyla bağlı olduğundan söz edilemez. İşçi, işverence anlaşmaya uyulacağı varsayımı ile taksitli ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. İş hukukunda işçi yararına yorum ilkesi de bunu gerektirir. Bu itibarla, kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini öngören anlaşmanın işverence ihlali halinde işçi, kıdem tazminatının tamamı için fesih tarihinden itibaren faize hak kazanır. Daha önce yapılan ödemeler de Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi uyarınca öncelikle faize ve masraflara sayılmalıdır.

Kıdem tazminatı faizi gecikme faizi niteliğinde olduğundan, faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Faiz alacağı başlı başına icra takibi ya da davaya konu olmuş olsa dahi, faiz niteliğini kaybetmediğinden ayrıca faize hak kazanılamaz.

Somut olayda, Mahkemece bankalarca fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı araştırılmadan kıdem tazminatı işlemiş faizi hesaplanmıştır. Bilirkişi Merkez Bankası verilerine göre %18 faiz üzerinden hesaplama yapmışsa da Merkez Bankasının internet sitesinde bankalarca fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi verileri bulunmamaktadır. Kaldı ki, davacı icra takibinde alacakları %15 faiz ile hesaplamışken bilirkişi yine talebin dışına çıkarak %18 üzerinden hesaplama yaparak taleple bağlılık kuralına aykırı davranmıştır.

Mahkemece talep de aşılarak bankalarca fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi de araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

(Yargıtay 7. HD. 08.94.2014 gün, 2013/23409 E, 2014/7693 K)

I- Kıdem Tazminatı Tavanı a- Açıklama: Bireysel iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesiyle belirlenen kıdem tazminatının yıllık

miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek emeklilik ikramiyesini geçemez.

Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise, rapor bitimi tarihi fesin yapıldığı tarih olarak sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir. İşverence ihbar öneli tanınmaksızın işçinin iş sözleşmesinin feshine rağmen ihbar tazminatının ödenmemiş olması halinde de önel süresi içinde meydana gelen tavan artışından işçinin yararlanabileceği, Yargıtay’ca kabul edilmektedir.

İşçinin işe iade kararı üzerine süresi içinde başvuruya rağmen işverence işe başlatılmaması halinde fesih işe başlatmama tarihinde gerçekleşeceğinden, kıdem tazminatı tavanı işe başlatmama tarihine göre belirlenmelidir. Mevsimlik işlerde işe işçinin iş sözleşmesinin mevsim sonu itibarıyla feshedilmesi halinde kıdem tazminatı tavanı anılan fesih tarihine göre belirlenmelidir. Ancak, mevsim sonunda fesih yerine iş sözleşmesinin askıya alındığı durumlarda yeni sezon çalışma süresinin başlangıcında işçinin işe çağrılmadığı durumlarda iş sözleşmesi işe çağrılmamak suretiyle feshedilmiş sayılacağından işe çağrılması gereken tarihteki tavan gözetilmelidir.

Özel tavan ise 1475 sayılı Kanunun 14/6. fıkrasında öngörülmektedir. Buna göre, işçinin iş sözleşmesinin yaşlılık veya malullük aylığına hak kazanması ve T.C.Emekli Sandığına tabi olarak hizmetlerinin bulunması durumunda son kamu kurumu işverenince Emekli Sandığına tabi hizmetleri için ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı, anılan kanun hükümlerine göre ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktarı geçemez. Bir başka anlatımla işçiye ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı o işçinin Emekli Sandığına tabi hizmetleri

325

karşılığında kendisine ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesini aşamaz. Bu özel tavan, işçinin yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihi esas alınarak belirlenir.

Yargıtay kararlarında, memur sıfatıyla ve 399 KHK ye göre çalışılan dönem için 1475 sayılı Kanunun 14/6. maddesindeki özel tavanın uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

Yargıtay’a göre kıdem tazminatı mutlak emredici olup aksine sözleşme ve uygulama geçersizdir.

b- Kararlar:

Kıdem tazminatı tavanı kamu düzenini ilgilendirir ve tavanı aşan hesaplama hatalıdır.1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen

kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.

Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise, rapor bitimi tarihi feshin yapıldığı tarih sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir. İşverence ihbar öneli tanınmaksızın işçinin iş sözleşmesinin feshine rağmen ihbar tazminatının ödenmemiş olması durumunda, önel süresi içinde meydana gelen tavan artışından işçinin yararlanabileceği Dairemizce kabul edilmektedir (Yargıtay 9.H.D. 13.4.1998 gün 1998/4280 E, 1998/6443 K.)

İşçinin işe iade kararı üzerine süresi içinde başvurmasına karşın, işverence işe başlatılmaması halinde, fesih işe başlatmama tarihinde gerçekleşeceğinden, kıdem tazminatı tavanı işe başlatmama tarihine göre belirlenmelidir.

Mevsimlik işlerde, işçinin iş sözleşmesinin mevsim sonu itibarıyla feshedilmesi halinde kıdem tazminatı tavanı anılan fesih tarihine göre belirlenmelidir. Ancak, mevsim sonunda fesih yerine iş sözleşmesinin askıya alındığı durumlarda, yeni sezon çalışma süresinin başlangıcında işçinin işe çağrılmaması halinde, iş sözleşmesi işe çağrılmamak suretiyle feshedilmiş sayılacağından işe çağrılması gereken tarihteki tavan gözetilmelidir.

İşçinin fesih tarihinde raporlu olmasına rağmen iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilmişse, fesih sonuçlarını doğurur ve feshin gerçekleştiği andaki kıdem tazminatı tavanı gözetilir.

Özel tavan ise 1475 sayılı Kanunun 14/6 maddesinde öngörülmektedir. Buna göre, işçinin iş sözleşmesinin yaşlılık veya malullük aylığına hak kazanması ve T.C. Emekli Sandığına tabi olarak hizmetlerinin bulunması durumunda, son kamu kurumu işverenince Emekli Sandığına tabi hizmetleri için ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı, anılan kanun hükümlerine göre ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktarı geçemez. Bir başka anlatımla işçiye ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı o işçinin Emekli Sandığına tabi hizmetleri karşılığında kendisine ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesini aşamaz. Bu özel tavan, işçinin yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihi esas alınarak belirlenir. Dairemizin istikrar kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 27.3.2006 gün 2005/29328 E, 2006/7379 K.).

Kıdem tazminatının tabanını 1475 sayılı yasanın 14 üncü maddesinde öngörülen her yıl için otuz günlük ücret oluşturur. Aynı maddede otuz günlük sürenin hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine olarak arttırılabileceği öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun yürürlülüğü öncesinde, 1475 sayılı Yasanın 98/D maddesi uyarınca, kıdem tazminatının yasaya aykırı olarak ödenmesi cezai yaptırıma bağlanmıştı. Sözü edilen hüküm 4857 sayılı İş Kanunu döneminde yürürlükten kaldırılmış olsa da, tavanı öngören 14 üncü madde halen yürürlüktedir. Buna göre kıdem tazminatı tavanını öngören kuralın mutlak emredici olduğu kabul edilmelidir. Öğretide kıdem tazminatı tavanını bertaraf eden sözleşme hükmünün batıl olduğu görüşü ileri sürülmüştür (Akyiğit, Ercan: İş Kanunu Şerhi, 2. Baskı Ankara 2006 s. 2486; Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 3. bası, Ankara 2008, s. 838; Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 21.bası, s. 316. ; Şahlanan, Fevzi: Kıdem Tazminatı Tavanının Mutlak Emrediciliği, Sicil, Sayı 12, s. 44).

Dairemizce de kıdem tazminatı tavanının yasada emredici şekilde düzenlendiği ve işçi yararına olsa da tavanı arttıran ya da tümüyle ortadan kaldıran sözleşme hükümlerinin geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak yasayla aksine imkan veren hallerde tavanın aşılması, geçersizlik sonucunu doğurmaz. Örneğin 22.10.2003 tarihinde yürürlüğe giren 5004 sayılı Yasanın 10 uncu maddesinde, bazı kurumlar

326

yönünden belli bir süre içinde kendi isteği ile işten ayrılacak olanlara ve işverence iş sözleşmesi belli bir zaman dilimi içinde feshedilmiş olanlara kıdem tazminatının %20 fazlasıyla ödeneceği kurala bağlanmış olmakla, % 20 fazlasıyla ödeme yönünde açık kural sebebiyle kıdem tazminatının aşıldığı sonucuna varılamaz. Yine, 406 sayılı Yasanın geçici 4 üncü maddesine göre, kıdem tazminatının % 30 fazlasıyla ödeneceğine dair kurallar kıdem tazminatı genel tavanının uygulanmasının istisnasını oluşturur.

Bununla birlikte, işçinin 5434 sayılı Yasaya tabi hizmetlerinin tamamı için kıdem tazminatı ödeneceğini öngören yasa, ya da sözleşme hükümleri 1475 sayılı yasanın 14 üncü maddesinin altıncı fıkrasındaki özel tavanı bertaraf etmez. 4673 sayılı Yasanın geçici 3 üncü maddesinde, 399 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak çalışıp da iş mevzuatına tabi statüye geçmiş yada geçecek olanların iş akitlerinin, kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona ermesi halinde, Türk Telekom’da ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödeneceği kuralı getirildiğinden, Dairemizce işçinin ilgili kurum ile diğer kamu kurumlarında geçen hizmetlerinin kıdem tazminatı yönünden birleştirilmesi gerektiği kabul edilmiş, ancak 5434 sayılı Yasaya tabi dönemin 1475 sayılı Yasanın 14/6 maddesindeki özel tavana göre hesaplanması gerektiği sonunca varılmıştır ( Yargıtay 9.HD. 8.4.2003 gün 2002/21820 E, 2003/5911 K.).

Somut olayda fesih tarihi itibariyle kıdem tazminatı tavanı brüt 2.517,01 TL olmasına rağmen tavan aşılarak brüt 3.000 TL üzerinden hesaplama yapan bilirkişinin raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD.19.06.2014 gün, 2012/17186 E, 2014/20552 K)

327

Mersin Baro Başkanlığı'nca düzenlenen İş Hukuku Sempozyumu kapsamında hazırlanmıştır.

İŞ GÜVENCESİNDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR

328

DÜZENLEYEN

İNAN MOROĞLU

YARGITAY 7.HUKUK DAİRESİ

TETKİK HAKİMİ

19 ARALIK – 2015

MERSİN

329

İŞ GÜVENCESİ VE SONUÇLARI

GİRİŞ

İş güvencesinin ortaya çıkması ve şekillenmesi, iki temel soruya verilen cevap ile ortaya çıkmıştır. Bu sorulardan ilki;

****** İşverenin, fesih hakkının sınırı nedir? Fesih hakkı nasıl sınırlandırılabilir? iken ikinci soru ise;

****** Zayıf olan işçinin, işi nasıl korunacaktır? Olmuştur.

Pratik ve teori bu iki sorunun cevabını ortaya koymak için çeşitli yöntemler geliştirmiş olup neticede katı ya da esnek olmak üzere birçok hukuk sisteminde iş güvencesi/işe iade hükümlerinin yer aldığı görülmüştür.

Kavram olarak iş güvencesi, özetle işçinin işinin korunması olarak tanımlanabilir. İş güvencesi hükümlerinin amacı, işverenin iş sözleşmesini meşru ve makul görülebilecek bir neden olmaksızın keyfi olarak sona erdirmesinin engellenmesi ve dolayısıyla iş ilişkilerinde sürekliliğin sağlanmasıdır. Gerek İş Kanunu'nda yazılı fesih nedenleri ( süreli fesih, geçerli nedenle fesih, haklı nedenle fesih) gerekse başka kanunlarda düzenlenen fesih nedenleri oluşmadıkça ve feshin yapılış şekil ve kurallarına uyulmadıkça işçinin işine son verilmesi mümkün değildir. Yani işveren, iş aktinin feshi yoluna giderken, feshi gerektiren nedenlerin mevcut olmasını esas almalıdır. Aksi halde keyfi ve hukuk dışı nedenlerle iş akti feshedildiği kabul edileceğinden, işçinin keyfi olarak sonlandırılan işi, yasal iş güvencesi hükümlerince koruma altına alınacak ve işveren de bunun sonuçlarına katlanacaktır.

İş sözleşmesinin sona ermesi, özellikle işverenin fesih hakkı nedeniyle İş Hukukunun teorik bakımdan en problemli, pratik bakımdan en yoğun alanını oluşturur. Teorik olarak en problemli alanıdır; çünkü işçiye iş güvencesi ve iş istikrarı sağlayıcı önlemler, işverenin fesih hakkını kısıtlayıcı müdahaleleri gerekli kılmaktadır. Ancak, işverenin sözleşme ve girişim özgürlüğü, mülkiyet hakkı, yönetim hakkı gibi hukuki ve ekonomik sistemin temelinde yer alan ilkeler ve kurumlar, bu müdahalelerin belirli bir noktaya kadar mümkün olabileceğinin ciddi argümanlarını oluştururlar. İş sözleşmesinin sona ermesi, gerçekte iki farklı çıkar çatışmasının en somut gözlendiği alandır ve teorik olarak güçlükler, bu alana dahil ilkelerin nasıl bağdaştırılabileceği noktasında kendisini göstermektedir. İş sözleşmesinin sona ermesinin, iş hukukunun pratik olarak en yoğun alanını

330

oluşturması ise, iş uyuşmazlıklarının büyük bir kısmının, işten çıkarmalardan kaynaklanmasındandır. Başta ücret olmak üzere işçilik haklarına ilişkin çoğu uyuşmazlıklar, işten çıkarmayla birlikte yargı önüne taşınmaktadır. 150

İş güvencesine başvurulmasının gerek iktisadi, gerekse sosyal yönleri ağır basmakta ise de kamu düzeni/yararı gözden uzak tutulmamalıdır. İşçinin işinin korunmasıyla kendisinin ve ailesinin bir yandan geçimi sağlanmakta bir yandan da kendisi ve ailesinin iktisadi ve sosyal yaşamı korunmaktadır. Bununla birlikte işçinin işinin korunması, içinde bulunduğu toplumun huzur ve barışının korunmasına da doğrudan hizmet etmektedir.

İşçinin, iş ilişkisine süreklilik sağlanarak geleceğine güvenle bakabilmesi, geçim kaynağı olan işini her an kaybetme korkusundan uzak tutularak yaşaması, Anayasanın sosyal devlet ilkesinin ve İş Hukukunun temel amacıdır.151

Dolayısıyla iş güvencesi, işçinin, işverenin ve toplumun yararına sonuçlar içermekte olup bu nedenle üzerinde ciddiyetle durulması gereken bir konudur.

İş güvencesi kavramı, ulusal mevzuatımıza ilk olarak 1475 sayılı mülga İş Kanunu'nda 15.03.2003 tarihinde yapılan değişiklik ile girmiştir. Akabinde kısa bir süre sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21.maddeleri ile düzenlenmiş, yargı kararları ile de uygulama kapsamı şekillenmiştir.

İŞ GÜVENCESİNİN GENEL KAPSAMI

( KİŞİ YÖNÜNDEN)

150 Prof.Dr.Hamdi Mollamahmutoğlu, Doç.Dr.Muhittin Astarlı, Dr.Ulaş Baysal; İş Hukuku 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu işlenmiş gözden geçirilmiş ve genişletilmiş 6.Bası,Turhan Kitabevi, Ankara 2014, sh.783151 Özcan, Durmuş; Öğreti ve Uygulamada İş Sözleşmesinin Feshi, 2.Yenilenmiş Baskı, Adalet Yayınevi, sh.70

331

4857 sayılı İş Kanununun 18-21. maddeleri arasında düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için;

---4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalışan, yani işçi olmak,

---5953 sayılı Basın İş Kanununun kapsamında çalışan olmak (gazeteci olmak; 4857 sayılı Yasanın 116.maddesi ile Basın İş Kanununun 6/son maddesi uyarınca iş güvencesinden yararlanmaktadır)

---Ya da Toplu İş Sözleşmesi hükümleri152 ile iş güvencesi hükümlerinden yararlandırılacağı öngörülenler ile,

152 “...Sendika ile davalı işveren arasında 01.01.2009 ila 31.12.2010 tarihleri arasında yürürlükte olan 22. dönem Toplu İş Sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmenin 27.maddesinin başlığı “İş Sözleşmesinin Sona Erme Şekli (Süreli Fesih)” ibaresini taşımakta olup, madde metni aynen; "süreli fesihlerde uçucu personel dâhil sendika üyesi tüm personele iş güvencesi hükümleri ile birlikte 4857 sayılı yasa hükümleri uygulanır" şeklindedir. 23. dönem toplu iş sözleşmesi de Yüksek Hakem Kurulunun 02.08.2012 tarihli kararıyla sonuçlanmış olup, bu sözleşmede de aynı düzenleme yer almıştır. Bu durumda, davalıya ait işyerinde uçucu personel (pilot) olarak çalışan davacının Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlandığı, bu sözleşmeyle davacının 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasının öngörülmesi nedeniyle eldeki uyuşmazlıkta 2822 S.K’nun 66. maddesi (6356 S.K. m.79) uyarınca iş mahkemesinin görevli olduğu anlaşılmaktadır...” ( HGK; 05.06.2015 tarih ve 2013/13-2317 E-2015/1509 K sayılı ilamı-kişisel arşiv)

332

--- İşyeri Sendika Temsilcileri153 ve sendika yöneticisi seçildikten sonra işyerinden ayrılmayan diğer bir deyişle profesyonel yönetici olmayan, işyerinde çalışmaya devam eden amatör yöneticiler154 ( 6356 sayılı Yasanın 24/son fıkrası yollamasıyla ),

--- Anayasa Mahkemesinin 22.10.2014 tarih ve 2013/1 – 2014/161 K sayılı kararı ile 6356 sayılı Yasanın 25. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…fesih dışında…” İbaresinin ve (5) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…18…” İbaresinin İncelenmesi neticesinde Anayasa'ya aykırı olduğundan iptaline karar verilmesinden sonra; sendikal nedenle fesih yapıldığını iddia eden işçi, ( diğer nedenlerle sonlandırdığını iddia ederse bu kapsamda olamaz) iş güvencesinden yararlanacaktır.

NOT ***** Buna karşılık İş Kanunun 4.maddesinde yer alan ve İş Kanunu'nun uygulama alanına girmeyen diğer bir deyişle Borçlar Kanunu ve Deniz İş Kanununa tabi iş ilişkilerinde iş güvencesi kuralları uygulanmaz. ((((( Deniz İş Kanunu kapsamına giren işlerde iş güvencesi hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkin olarak Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'ne intikal etmiş somut bir dosya bulunmamakla birlikte Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 23.12.2010 tarih ve 2009/43946 E-2010/39462 K sayılı ilamı ve 23.03.2015 tarih ve 2015/3709 E-2015/11606 K sayılı ilamları örnek verilebilir. ))))))))

4857 SAYILI YASA KAPSAMINDA İŞ GÜVENCESİ

(İŞE İADE ÖZEL DAVA ŞARTLARI)

4857 sayılı Yasa kapsamında iş güvencesinin şartları şöyle sıralanabilir;

153 “...6356 Sayılı Sendikalar Kanunu 24.maddesi gereği işveren, işyeri sendika temsilcilerinin iş sözleşmelerini haklı bir neden olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık ve kesin şekilde belirtmedikçe feshedemez. Fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde, temsilci veya üyesi bulunduğu sendika dava açabilir. İşyeri sendika temsilcisinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi, işe iade davası açması, işyerinde 30 işçi çalışması koşuluna bağlı değildir. Mahkemece bu husus gözetilmeyerek davanın esası incelenmeden usulden reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.” ( Yargıtay 7 HD; 08.09.2015 tarih ve 2015/12980 E-2015/14179 K sayılı ilamı) 154 Bknz.Yargıtay 9 HD; 14.05.2015 tarih ve 2015/10514 E-2015/17854 K sayılı ilamı

333

*** İşveren feshi olmalı,

*** 30 işçi koşulu bulunmalı,

*** 6 aydan fazla kıdeme sahip olmalı,

*** belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışılmalı,

*** işveren vekili olmamalıdır.

A.İŞVEREN FESHİ

İş sözleşmesinin işverence feshi, 4857 sayılı Yasanın 18/1.fıkrasında "....işçinin iş sözleşmesini fesheden işveren, ... geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır" şeklinde belirtilmiştir. Bununla birlikte ayrıca aynı Yasanın 19.maddesinde, "...işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmek zorundadır" hükmü ile 20.maddesindeki " iş sözleşmesi feshedilen işçinin" dava açabileceği düzenlemesi ile de iş güvencesi hükümlerinden yararlanmanın öncelikli koşulunun feshin işveren tarafından yapılmış olmasıdır. ( iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiği ve bu nedenle işe iade davası açamayacağına dair Yargıtay 7 HD;16.09.2013 tarih ve 2013/19860 E-2013/14796 K sayılı ilamı )155

155 Aynı yönde bir başka karar örneği, “... işverenin davacı ile aynı durumda olan birçok işçinin iş aktini İş Kanunu 25/2 maddesi gereğince feshettiği, hatta iş aktinin haklı nedenle feshi durumunda işverenin kıdem ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunmamasına rağmen davacının emeklilik nedeniyle işten ayrılması talebini kabul ederek kıdem tazminatını ödeyip, iş aktini bu şekilde sona erdirmesinin işverenden beklenemeyeceği , buna rağmen işverenin iş aktinin haklı nedenle feshine dayanak edebileceği sebep varken , davacının emeklilik nedeniyle ayrılma talebini kabul ettiği dikkate alındığında iş aktinin işverence değil işçi tarafından sona erdirildiği, iş aktini kendisi sona erdiren davacının işe iade talep hakkının bulunmadığı, belli bir eğitim düzeyinde olan davacının hakkındaki suçlamaları ve sonuçlarını bu bağlamda hukuki hak ve yükümlülüklerini bilebilecek durumda olduğu, aynı zamanda Noterlik kanalıyla yapılan fesih ihtarı da dikkate alındığında davacının iradesinin fesada uğratıldığını ispat edemediği ve iş sözleşmesini kendisi fesheden davacının iş güvencesinden yararlanamayacağı, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bu nedenle davalı temyizi yerindedir. “ (kişisel arşiv; Yargıtay 7 HD; 03.06.2015 tarih ve 2015/7736 E-2015/10878 K sayılı ilamı)

334

İşçinin iş güvencesi hükümleri uyarınca feshin geçersizliğini isteyebilmesi için iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi gerekir. İşçinin haklı nedenle dahi iş sözleşmesini feshetmesi, feshin geçersizliği ve işe iade isteğinde bulunma hakkı vermez.

“...Davacı kendisinden baskı ile emekli olması istemini içeren dilekçe alındığını öne sürmüş ise de; 01.02.2013 tarihli dilekçesinde ve 19.04.2013 tarihli ihtarında emeklilik isteminden vazgeçtiğini belirtmemiş, emeklilik işlemlerinin ikale sözleşmesi kapsamında yapılmasını talep etmiştir. Dolayısıyla davacının niyeti emeklilik isteminden vazgeçmek değildir. Davacının iradesi emeklilik yönündedir. Ancak, davacı, iş akdine son verilirken kendisi ile aynı konumda bulunan işçilerin iş akdine son verilirken yararlandırıldıkları ikale sözleşmesinden faydalanmak istemektedir. Çünkü, ikale sözleşmesi ile davacı konumunda bulunan işçilere makul yarar kapsamında ek ödeme yapılacağı belirtilmiştir. İş akdini kendisi sonlandıran taraf , işe iade davası açamaz. Aynı konumda bulunan bir çok işçinin ikale sözleşmesi ile iş akdinin sonlandırılmış olması nedeniyle, davacının da ikale sözleşmesinden kaynaklanan farkı alıp alamayacağı ise işe iade davasının konusu olmayıp, bu husus ancak davacı tarafından açılacak bir alacak davasında tartışılabilir.

Mahkemece bu husus gözetilmeden; davanın reddi yerine, davacının işe iadesine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 14.05.2015 tarih ve 2015/7776 E-2015/9110 K sayılı ilamı)

Fesih, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak yenilik doğurucu ( inşai) bir irade beyanı ve tek taraflı varması gerekli bir hukuki tasarruf işlemidir. İşverenin fesih iradesinin işçiye ulaşmasıyla fesih hüküm ve sonuçlarını doğurur. Dolayısıyla Yargıtay tarafından fesih iradesinin muhatabına ulaşma/varma anında sonuç doğuracağının kabulü ile varma teorisi kabul edilmiştir. Ancak bazı durumlarda ve özellikle de eylemli fesih ya da yazılı fesih bildirim tarihinin çekişmeli olduğu durumlarda işçinin, fesihten haberdar olduğu tarihi ispat etmesi halinde ıttıla yani öğrenme teorisi de kabul edilebilmektedir.

İş sözleşmesi, tarafların anlaşması, ölüm, mücbir sebep, belirli sürenin dolması ve fesih ile sona erer.156 Bu nedenler içinde yalnızca fesih durumu iş güvencesi yönünden önem arzetmektedir. Çünkü diğer sona erme nedenleri iş güvencesi kapsamı dışında kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere iş güvencesi hükümlerinin uygulanabilmesi için öncelikle ortada bir fesih bulunmalı ve bu fesih iradesinin İŞVERENDEN sadır olması gerekmektedir. İşçiden sadır fesih iradesi halinde de iş güvencesi hükümleri uygulanamaz. Dolayısıyla işçinin, haklı ya da bildirimli fesih yolunu kullanarak iş sözleşmesini sonlandırması ya da istifa etmesi gibi nedenler yanında işçi ile işverenin fesih noktasında iradelerinin birleşip iş sözleşmesinin sonlandırılmasını birlikte istemeleri yani ikale (bozma sözleşmesi) sözleşmesi yapılması hallerinde iş güvencesi hükümleri uygulanamaz. Kanaatimizce taraflarca imzalanan sulh sözleşmesinin mahkeme içi sulh halini kazanması ve uyuşmazlığın sulh ile çözülmesi yönündeki talep halinde de iş güvencesinin uygulanmayacağı düşünülmektedir. 157

156 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal; age sh 784 vd157 Sulh sözleşmesinin mahkemece içi sulhe dönüşüp taraflarca bu sulhe göre karar verilmesinin istemini içeren somut bir olay intikal etmediğinden henüz sulh sözleşmesi halinde işe iade davası açılamayacağına dair bir Yargıtay kararı bulunmamaktadır.

335

Yani iş güvencesi uygulanmayan iş sözleşmesinin sona erme nedenleri;

*** İşçinin istifası158,

*** İşçinin bildirimli feshi ( süreli feshi)

*** İşçinin haklı nedene dayalı feshi,

*** Bozma sözleşmesi ( ikale)159

*** İşçinin iş sözleşmesi devam ederken ölmesi,

*** İş sözleşmesinin askıya alınması160,

158 İşçinin istifası ya da bozma sözleşmesi ( ikale) yapılması halinde istifa/ikalenin şekli, yapılması, içeriği ve geçerlilği Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olup işçinin iradesinin hata, hile, ikrah ile sakatlanıp sakatlanmadığı sıkı denetime tabi tutulmalı, sakatlandığının tespiti halinde şeklen istifa/ikale olduğu aslında işverenin feshinin söz konusu olduğu kabul edilerek sonuca gidilmelidir. (Kişisel arşiv; davacının iradesinin sakatlanıp sakatlanmadığı araştırılmadan ve tanıklar dinlenmeden karar verilmesinin hatalı olduğuna dair Yargıtay 9 HD; 24.09.2007 tarih ve 2007/13954 E-2007/27949 K; irade sakatlığının ispatlanamadığından bahisle istifanın geçerli olduğu ve işçi feshinin bulunduğuna dair Yargıtay 7 HD;16.09.2013, 2013/19860 E-2013/14796 ilamı... )159 Bozma sözleşmesi ( ikale) halinde ise irade sakatlığı incelemesi yanında ikalenin geçerliliği için “makul yarar” ölçütüne başvurulmakta olup bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak takdir edilmektedir. Bu nedenle işverenin işçiyi gözetme/koruma borcu kapsamında bozma sözleşmesinin (ikale) sonuçları konusunda işçiyi bilgilendirmeli ve hak kayıplarının önlenmesi için işiye makul bir yarar sağlamalıdır. Belirlenin makul yararın, işçinin kıdemi, ücreti, işyerinin mali durumu vs hususlar gözetilerek değerlendirilmelidir. Taraflarca yapılan ikale sözleşmesinde öngörülen makul yarar ile diğer alacakların ödenmemesi halinde ikalenin geçerli olup olmayacağı da tartışılmış, neticede makul yararın ve diğer alacakların ödenmemesinin açılması muhtemel başka bir davanın ( alacak davası) konusu olabileceği ve bu durumun da ikale sözleşmesini geçersiz kılmayacağı kabul edilmiştir. (Bknz. Yargıtay 9 HD; 23.10.2014 tarih ve 2014/14329 E-2014/30782 K sayılı ilamı – Kişisel arşiv) 160 Askı halinin fesih olarak değerlendirilemeyeceğine dair Yargıtay 7 HD, 12.06.2014 tarih ve 2014/5712 E-2014/13245 K sayılı ilamı örnek verilebilir... Buna karşılık işveren tarafından tek taraflı olarak ve işçinin rızası bulunmadığı halde iş sözleşmesinin 5 ay süreyle askıya alınmak istenmesi işverenin tek taraflı

336

gibi durumlarda ortada işverenden işçiye yönelmiş bir fesih iradesi bulunmadığından işe iade davası açılamaz ve dolayısıyla iş güvencesi hükümleri uygulanamaz.

Bununla birlikte işveren tarafından önelli fesih bildirimi yapıldıktan sonra önel süresi içinde işçinin emeklilik (yaşlılık aylığı alma) için kuruma başvurmasının işveren feshini etkilemeyeceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. ( Yargıtay 9 HD; 26.05.2008 gün ve 2007/37485 E-2008/12509 K sayılı ilamı)161

Uygulamada karşılaşıldığı üzere bazen işçi, iş sözleşmesi devam ederken iş ve işyeri değişikliği yani nakle tabi tutulması, görev yeri değişikliği veya görevinin değiştirilmesi gibi işlemlere karşı eski işine iadesine ya da nakil işlemi veya görev yeri/görev değişikliği işleminin iptali için dava açtığı görülmektedir. İş sözleşmesi devam ederken işçinin bu şekilde dava açabilmesi için ya işyeri sendika temsilcisi olması162 gerekir ya da T.İ.S. de açıkça bu işleme yönelik yargı yolunun düzenlenmiş olması gerekir.

“...İş hukukumuzda 4857 sayılı İş Kanunu ile iş güvencesi olarak getirilen düzenleme işverenin feshine karşı getirilmiş, ancak işçinin iş sözleşmesi devam ederken, işinin veya işyerinin değiştirilmesi halinde, önceki işine veya işyerine işe iadesi yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu konuda 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30. maddesinde işyeri sendika temsilcileri için önceki işe veya işyerine iadesi yönündeki hüküm dışında bir kural bulunmamaktadır. İşyeri sendika temsilcisi işçi açısından anılan hüküm dışında, Toplu İş Sözleşmesi hükümleri ile ayrık düzenleme getirilmediği sürece, bir işçi iş sözleşmesi devam ederken, eski işine veya işyerine iadesi şeklinde bir talepte bulunamaz. İşçinin görev yerinin değiştirilmesi, iş şartlarından esaslı değişiklik niteliğinde ise, işçinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca kabul etmeme hakkı bulunmaktadır. Belirtildiği gibi işçi sendika işyeri temsilcisi değilse veya Toplu İş Sözleşmesinde bu kanunda ayrık düzenleme ile yargı yolu öngörülmediği sürece nakil işleminin iptalini isteyemez.

Dosya içeriğine göre sendika üyesi olan ve toplu iş Sözleşmesinden yararlanan davacı işçinin görev yeri ve işi değiştirilmiştir. Davacı görevlendirmenin yapıldığı tarih itibari ile sendika işyeri temsilcisi olmadığı gibi Toplu İş Sözleşmesinde iş ve işyeri değişikliği işlemine karşı yargı yoluna gidilebileceğine dair ayrık bir hükme yer verilmemiştir. O nedenle davacının iş ve işyeri değişikliği işleminin iptalini isteme hakkı bulunmamaktadır. Davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.” ( Yargıtay 7 HD;17.12.2013 tarih ve 2013/11077 E-2013/22419 K sayılı ilamı163)

eylemli feshi kabul edilerek işe iade kararı verilmiştir. Bknz. Yargıtay 7 HD; 15.09.2015 tarih ve 2015/28103 E-2015/15035 K sayılı ilamı örnek verilebilir. 161 Kar, Bektaş; İş Güvencesi ve Uygulaması Genişletilmiş, Yenilenmiş ve Son İlke Kararları Eklenmiş, 2.Baskı, Ankara 2011, Yetkin Yayınları, sh:97 ( bknz;dipnot 65) 162 6356 Sayılı Yasanın 24/4.fıkrası( mülga 2821 sayılı Yasanın 30/3.fıkrası) gereği, “ İşveren, yazılı rızası olmadıkça işyeri sendika temsilcisinin işyerini değiştiremez veya işinde esaslı tarzda değişiklik yapamaz. Aksi halde değişiklik geçersiz sayılır. “

163 Yerel Mahkeme söz konusu bozma ilamına direnmiş dosya Hukuk Genel

337

“...Sendika temsilcisi olduğunu iddia eden davacının işyerinde görevinin değişitirilmesi sebebiyle eski görevine iade isteğine ilişkin açtığı davada, mahkemece işverenin tasarruf yetkisine giren bir konuda işlem tesis edilemeyeceği ve işe iade davasının da şekil şartları gerçekleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Somut olayda açılan davanın 4857 sayılı Kanun'un düzenlediği iş güvencesi kapsamındaki işe iade davası olmadığı açıktır. İşçinin sendika temsilcisi/yönetici olması durumunda rızası olmadıkça görev yerinin değiştirilemeyeceği kanuni güvence altına alınmıştır. 6356 sayılı Kanun'un 24/4. ve 25. maddelerine göre sendika temsilcisi ve işyerinde çalışan sendika yöneticisi konumunda olan işçilerin rızası dışında gerçekleşen görev değişiklikleri dava konusu edildiğinde, bu işçilerin söz konusu sendikadaki görevlerine ve görev sürelerine ilişkin belgelerin dosyaya getirtilmesi gerekir. Davacı işçi sendika temsilcisi olduğunu iddia etmiş ise de sendikadaki görev ve süresine dair belgeler getirtilmeden ,iddia edilen görev değişikliğinden önce ve sonra yapılan görevlerle ilgili belgeler araştırılmadan, bu konuda soyut beyanlar esas alınarak eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi bozma sebebidir....” ( Yargıtay 22 HD; 09.07.2015 tarih ve 2014/2780 E-2015/23491 K sayılı ilamı)

Bir diğer husus ise yargılama konu feshin kim tarafından ve ne şekilde yapıldığının tespitidir. Zira yargılamaya konu feshin işçiden mi yoksa işverenden mi sadır olduğu ortaya konulmalı, işveren feshinin söz konusu olduğunun anlaşılması halinde önce şekli kurallara uyulup uyulmadığı üzerinde durularak esasa yönelik inceleme daha sonra yapılmalıdır.

“...Somut olayda; davacı 26/11/2005 tarihinde işyerinde çalışmaya başlamış ve 27/08/2012 (İAB) kayıtlara göre yaklaşık 7 yıl davalı işyerinde çalışmıştır. Çalışanın dosyada mevcut 27.08.2012 tarihli kendi el yazısı ile yazdığı istifa dilekçesinin kuşku uyandıracak ibareler içermesi nedeniyle, hiçbir baskı altında kalmadan kendi hür iradesiyle bu dilekçeyi yazıp yazmadığı veya hangi nedenle istifa ettiği hususuna açıklık getirecek şekilde beyanının alınarak, (davalının cevap dilekçesinde hiç sebep yokken ayrılmak istediğini ve arkadaşlarından öğrendiğine göre ailevi nedenlerle istifa ettiğini beyan ettiği hususu ve istifa dilekçesinde işverene ait isnatlar nedeniyle çelişki bulunması) sair delillerin bu çerçevede değerlendirilerek taraflar arasında tartışmalı olan fesih pozisyonuna duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklık getirilip sonucuna göre değerlendirme yapmak gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.” ( Yargıtay 7 HD; 03.07.2013 tarih ve 2013/16406 E-2013/12573 K sayılı ilamı)

B. 30 İŞÇİ KOŞULU164

Kurulu'na gönderilmiş olup henüz sonuçlanmamıştır. ( HGK 2015/904 E ile arşivdedir) 164 İşyeri sendika temsilci yönünden 30 işçi koşulu aranmaz. ( Bknz. Yargıtay 7 HD; 08.09.2015 tarih ve 2015/12980 E-2015/14179 K sayılı ilamı)

338

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir. Yine Dairemizce ve 9 HD, yurtdışı şirketlerin ülkemizde şube/şubelerinin bulunması halinde bu şirketin aynı iş kolunda yurtiçi/yurtdışı tüm işçi sayısının dikkate almaktadır. Yalnızca ülkemizdeki işçi sayısı esas alınmamaktadır.165

SOSYAL YARDIMLAŞMA VE DAYANIŞMA VAKIFLARINDA İŞÇİ SAYISI İLE İLGİLİ OLARAK DAİREMİZ KARARI166 ////// 10.03.2015 tarih ve 2014/16802 E-2015/3971 K sayılı kararı ile;

"Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkemece davalı işyerinde 30 dan az işçi çalıştığından bahisle davanın reddine karar verilmişse de;

Dairemizce daha önce benzer dosyalarda işçi sayısı tespit edilirken, her vakıf bünyesinde çalışan işçi sayısı dikkate alınması gerektiği yani her vakfın ayrı işveren olarak değerlendirilip 30 dan az işçi çalıştırılması halinde dava şartı yokluğundan işe iade davasının reddine karar verilmesi gerektiği benimsenmiş idi ( Bknz. Yargıtay 7.HD; 27.03.2013 tarih ve 2013/4977 E-2013/4712 K sayılı bozma ilamı).

Ancak konunun Dairemizce tekrar değerlendirilmesi neticesinde, 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununun 3. maddesinde bu kanunda belirtilen hizmetlerin gerçekleştirilmesi için Başbakanlığa bağlı ve T.C. Merkez Bankası nezdinde Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu kurulduğu, 7. maddesinde bu kanunun amacına uygun faaliyet ve çalışmalar yapmak ve ihtiyaç sahibi vatandaşlara nakdi ve ayni yardımda bulunmak üzere her il ve ilçede sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları kurulacağı, vakıf senetlerinin mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından Medeni Kanundaki hükümlere göre tescil ettirileceği, 3.6.2011 tarihli 8.6.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmündeki Kararnamenin 11. maddesinde ise 3294 sayılı Kanun hükümlerine

165 “...Mahkemece dosyaya sunulan şirket bilgilerinden ve şirkete ait internet ortamından edilen bilgilere göre davalı şirketin yurtdışında Kuzey Amerika, Avrupa, Avustralya, Afrika, Brezilya Hindistan Endonezya, Malezya, Singapur, Rusya, Birleşik Arap Emirlikleri ve Türkiye’de faaliyet gösteren yabancı bir şirketin iş ortağı ve şubesi olduğu, iş sözleşmesinde de davalı şirketin Buchanan Grup Türkiye adı altında çalıştığının düzenlendiği, işçi lehine yorumla ve aynı iş kolunda başka işyerleri olduğu açık ve kesin olan davalı işverene bağlı grup şirketlerine ait tüm işyerleri dikkate alındığında işçi sayısı bakımından geçerli şartların mevcut olduğu kabulünün doğru olduğu bu nedenle davalının 30 işçi sayısı gerçekleşmediği yönündeki temyizinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır...” ( Yargıtay 9 HD; 26.10,2015 tarih ve 2015/20996 E-2015/29831 K sayılı ilamı-kişisel arşiv) 166 Aynı yönde 9 HD; 30.04.2015 tarih ve 2015/6398 E-2015/15903 sayılı ilamı-kişisel arşiv

339

göre kurulan vakıfların harcamalarının, iş ve işlemlerinin araştırılması, incelenmesi, izlenmesi ve denetlenmesi, görülen aksaklıklarla ilgili tedbirlerin alınması, vakıfların çalışma, usul ve esasları ile sosyal yardım ölçütlerinin belirlenmesinin Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğünün görevi olduğu, 34. maddesinde Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Teşvik Fonu Kurulunun Bakanın başkanlığında Başbakanlık Müsteşarı, Müsteşar, İçişleri, Maliye ve Sağlık Baranlıklarının Müsteşarları ile Sosyal Yardımlar Genel Müdürü ile Vakıflar Genel Müdüründen oluşacağı, bu kurulun il ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında çalıştırılacak personelin nitelikleri ile özlük hakları ve diğer hususlarla ilgili belirlenecek kriterleri görüşüp karara bağlayacağı bildirilmiştir.

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğünün 3.4.2012 tarihli 2012/12 sayılı genelgesi uyarınca alınan Teşvik Fonu Kurulunun 16.2.2012 tarihli ve 2012/1 sayılı kararı uyarınca nüfus sosyo ekonomik gelişmişlik ve vakıfların iş yoğunluğuna göre EK-1 de ağırlıklandırılan 14 göstergeye göre tespit edilen ve EK-2 de vakıflar bazında dağıtılan personelin istihdamı, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları personelinin norm kadro standartları, iş tanımları, nitelikleri, özlük hakları ve çalışma şartlarına ilişkin esaslar EK-3, 633 sayılı KHK’nin 34/3-c bendi gereğince uygun görülmüş olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda 16.04.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları personelinin Norm Kadro Standartları, İş Tanımları, Nitelikleri, Özlük Hakları ve Çalışma Şartlarına ilişkin esaslar çerçevesinde vakıfların personel rejimini düzenlemeleri adına;

-1 Haziran 2012 tarihine kadar tüm personelin sözleşmelerinin yeni esaslara uygun olarak yenilenmesi,

-Belirli süreli sözleşme ile çalıştırılan personelin norm kadro sayısına bakılmaksızın belirsiz süreli sözleşme imzalanarak görevlerine devam ettirilmesi,

-Vakıfların yeni esaslarda belirlenen şekilde maaş ayarlamalarını yapması,

-Artan iş yükünü de dikkate alarak yeni personel alımı için ilana çıkılması, işe alımların 1 Haziran 2012’ye kadar tamamlanması ve tüm işlemlerin İnsan Kaynakları Modülü üzerinden yapılması,

-Vakıf İnsan Kaynakları Modülündeki personele ilişkin bilgilerin güncellenmesi ve maaş ikramiye, fazla mesai ödemeleri dahil olmak üzere tüm işlemlerin söz konusu modül üzerinden yapılması gerekeceği,

Bu çerçevede yoksul ve muhtaç vatandaşlara hizmet sunan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıf personelinin özlük haklarının standardizasyonu adına fon kurulunca alınan karara riayet edilmesi, bahse konu esaslara aykırı uygulamalara vakıflarca son verilmesi ve herhangi bir aksamaya mahal vermeden yeni esasların hayata geçirilmesi gerektiği belirtilmiş, Sosyal Yardım Dayanışma Vakıfları personelinin norm kadro standartları, İş tanımları, nitelikleri, özlük hakları ve çalışma şartlarına ilişkin esaslar da iş sözleşmesinin yapılması, feshi, ücret, yıllık izin, çalışma koşulları, sicil ve disiplin gibi işlemlerin mütevelli heyetince yapılacağı, buna karşılık genel müdürlükçe, vakıf personelinin vakfın görev alanı ile ilgili eğitim, konferans çalıştay gibi organizasyonlarda görevlendirilebileceği, personelin genel müdürlüğün düzenlediği organizasyonlara katılımının zorunlu olduğu gibi düzenlemeler olduğu görülmüştür.

Tüm bu yasal düzenlemelerden her il ve ilçede ayrı ayrı kurulup ayrı ayrı tescil edilse de Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının gerçekte Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile birlikte Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Teşvik Fonu Kurulu tarafından idare edildiği, personelinin iş tanımlarının, niteliklerinin, özlük haklarının, çalışma şartlarının belirlendiği, tüm vakıfların giderlerinin

340

fon tarafından karşılandığı, vakıfların bir birlik ve bütünlük içinde idare edildikleri, mülki idare amirlerinin il ve ilçelerde kurulan vakıfların tabi başkanları olduğu, defterdar, milli eğitim müdürü, sağlık müdürü, tarım müdürü, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu müdürü, müftü gibi kamu görevlilerinin vakfın mütevelli heyetini oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Bu maddi ve hukuki olgular karşısında Türkiye’deki tüm il ve ilçelerde kurulu Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarında çalışan toplam işçi sayısının 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

30 işçi kıstası küçük işletmeleri korumak için getirilmiş bir düzenlemedir. Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları çok büyük ölçekli bir işveren olup bu vakıflarda çalışan işçilerin iş güvencesinden yoksun bırakılması yasanın ruhuna, gerekçesine ve ölçülülük ilkesine uygun düşmeyecektir.

Bu itibarla; vakıf çalışan işçi sayısının belirlenmesinde tüm vakıf çalışan işçi sayısının esas alınması gerektiğini içeren ve işe iade ile sonuçlanan Çorlu 1. İş Mahkemesinin 20.05.2014 tarih ve 2013/364 E-2014/218 K sayılı kararının temyizi üzerine Dairemizce yukarıda belirtilen hususlar benimsenmiş ve neticede işe iade davasında, işçi sayısı belirlenirken tüm Türkiye'de bulunan vakıflar bünyesindeki işçi sayısının esas alınması gerektiği sonucuna varılmış ve söz konusu mahkeme kararı Dairemizce onanmıştır. ( Bknz.Yargıtay 7 HD;17.02.2015 tarih ve 2014/13957 E-2015/1715 K sayılı kararı)

Dolayısıyla Dairemizce, söz konusu uyuşmazlıklarda 30 işçi kıstası belirlenirken Türkiye'de bulunan tüm vakıf işçi sayısı esas alınarak sonuca gidilmesi kabul edilmesi karşısında mahkemece işçi sayısı değerlendirilirken sadece davalı vakıf işçi sayısı esas alınarak sonuca gidilmesi hatalı ise de; davacı işçi hakkında yürütülen soruşturma içeriği gözönüne alındığında taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği ve iş ilişkisinin devamının işveren yönünden çekilmez hal aldığı, feshin haklı olup olmayacağının ileride açılması muhtemel alacak davasında tartışılacağı ancak fesih tarihi itibariyle en azından geçerli nedenlerle fesih yapıldığı anlaşılmasına göre davacının yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle sonucu itibariyle doğru olan hükmün bu gerekçe ile onanmasına " karar verilmiştir.

*************** Benzer husus 9 HD tarafından da kabul edilmiş olup uygulamada tüm Türkiye'de bulunan işçi sayısı değerlendirilmekle buna karşılık 22 HD tarafından eski uygulama devam etmektedir. Konu en son İçtihatı Birleştirmeye konu olmuş henüz karar öncesi hazırlık işlemleri yapılmaktadır. Neticelendiğinde Daireler arasındaki uyuşmazlık da ortadan kalkacaktır.

********************** Grup şirketlerde ya da birden fazla şirkete hizmet verildiği durumlarda birlikte istihdam söz konusu olan durumlarda hizmet verilen şirketlerdeki toplam işçi sayısı esas alınır.

“...Somut olayda davalı şirket ile dava dışı şirkete ait ticaret sicil gazetesi kayıtlarından ortaklarının ve yönetim kurulu üyeleri ile temsilcisinin aynı kişiler olduğu görülmüştür. Ancak her iki

341

şirketin ayrı tüzel kişiliği bulunduğundan aralarındaki organik bağ tek başına işçi sayısının toplu olarak değerlendirilmesine yeterli değildir. Organik bağın bulunmasından ziyade davacının iş görme edimini her iki şirkete birlikte sunması gerektiği yani birlikte istihdam olgusunun da bulunması gerektiği açıktır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş, uzman bilirkişi/bilirkişiler aracılığı ile mahallinde keşif yapılarak aynı adreste faaliyet gösterilip gösterilmediği, davacının iş görme edimini hem davalı şirkete hem de dava dışı şirkete karşı birlikte gerçekleştirip gerçekleştirmediği, davalı şirket ile dava dışı şirket arasındaki ilişki ile davacının davalı şirket ile dava dışı şirkete karşı durumu tereddütsüz olarak belirlenip birlikte istahdam olgusunun tespiti halinde şimdiki gibi hüküm kurulmalı, aksi halde fesih bildirim tarihinde davalı işveren bünyesinde 30 dan az işçi olduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir...” ( Yargıtay 7 HD;14.04.2015 tarih ve 2014/21927 E-2015/7088 K sayılı kararı )

C. 6 AYLIK KIDEM ŞARTI167,168

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18/1. fıkrası gereğince en az altı aylık kıdeme sahip işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanır. İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.

İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.

Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine birkaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir. Dairemizce ilk dönemlerde 5 ay 29 gün kıdemi olan işçinin işe iade davası açabileceği kabul edilmekte iken ( Yargıtay 7 HD; 05.04.2014 tarih ve 2014/4790 E-2014/9001 K sayılı ilamı ) daha sonra 6 aydan az kıdem olması halinde işe iade davası açılamayacağı benimsenmiştir.

"...Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalı Bayramoğlu İnş San Tic Ltd Şti bünyesinde işe giriş tarihinin tespitine ilişkin olarak işe giriş bildirgesi ve hizmet cetveli sunulmuş olup ayrıca dava dilekçesinde belirtilmesi nedeniyle işe giriş tarihi olarak 28.03.2013 tarihi taraflar arasında çekişmesizdir. Yine davacıya ait işten çıkış bildirgesi ve hizmet cetveli incelendiğinde çıkış tarihi de

167 İşyeri sendika temsilcisi yönünden 6 aylık kıdem şartı aranmaz. 168 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Yasanın 2.maddesi ile İş Kanununun 18.maddesinin 1.fıkrasına eklenen cümle gereğince “ yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz”.

342

27.09.2013 tarihi olduğu açıktır. Buna karşılık davacı dava dilekçesinde SGK'dan bu tarihte çıkış yapıldığı bildirilmiş ise de bu durumun kendisine bildirilmediğini ve fiili olarak 04.10.2013 tarihine kadar çalıştığını ve bu tarihte işten çıkarıldığını öğrendiğini beyan etmiştir.

Davacının söz konusu iddiası ve özellikle işyerindeki kıdem süresinin resmi kayıtlar esas alındığında 5 ay 29 gün olduğu, davacının iddiası esas alındığında ise 6 ay kıdem şartı koşulunun oluştuğu görülmekte olduğundan mahkemece bu yön üzerinde durulmaması hatalıdır.

Mahkemece yapılması gereken iş, tanıklar yeniden dinlenilerek davacının iş aktinin feshedildiğini öğrendiği ve fiili çalışmasının sona erdiği tarihin tereddütsüz olarak belirlenip buna göre 6 aylık kıdem koşulu şartının oluşup olmadığı tespit edilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir...." ( Yargıtay 7 HD; 30.09.2014 tarih ve 2014/11912 E-2014/18443 K sayılı ilamı )

Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır.Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir.

4857 sayılı Kanunda bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.

Fasılalı çalışma sürelerinin birleştirilmesi ile ilgili olarak Dairemizce verilen karar uyarınca;

a////// Dairemizce, asıl işveren bünyesinde farklı tarihlerde hizmet alımı ile yüklenici olarak bulunan davalı taşerondaki ilk dönem tasfiye edildiği, davacının ise tasfiyeden sonra birçok şirket bünyesinde çalışmasının bulunduğu, bu şirketler ile davalı taşeron şirket arasındaki ilişkiye dair dosyada belge bulunmadığı, ilk dönemden yaklaşık 1 yıl kadar sonra ise tekrar davalı şirkette 2.dönem çalışmasının başladığı ancak bu 2.dönem çalışmasının 6 aydan az olduğu, mahkemenin de ilk dönem tasfiye edildiğinden kıdeminin sıfırlandığını, ikinci dönem çalışmasının ise 6 aydan az olduğundan davanın reddine karar verilmesi üzerine Dairemizce araştırmaya ve özellikle ara dönemde çalıştığı şirketler ile davalı şirket arasında ( işyeri devri vs ) varsa ne tür bir ilişki olduğunun tespiti istenilmiştir.

"...Somut uyuşmazlıkta davacı işçiye ait hizmet cetveli incelendiğinde davacının davalı şirket bünyesinde 1 yılın üstünde çalışması olduktan sonra işten çıkışı yapılıp yasal hakları ödendiği savunulmuş ve bu yönde bazı belgeler sunulmuştur.

Davacının ilk çıkış işleminden sonra çeşitli tarihlerde dava dışı çeşitli işverenler bünyesinde çalışması olup, en son davalı şirkette tekrar işe girişi yapılmıştır.

343

Davacının böylece yasal alacakları ödenerek işten çıkarıldığı ilk dönem sonu ile ikinci dönem çalışmasının başı arasında yaklaşık 1 yıllık bir dönem olup, bu dönemde davalı ile ne tür irtibatı olduğu anlaşılamayan birden fazla şirkette çalıştığı anlaşıldığından dava dışı bu şirketler ile davalı şirket arasında herhangi bir hukuki ya da fiili irtibat olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Zira, söz konusu şirketlerin, davalı şirketin taşeronu olması ya da taşeron ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti veya birlikte istihdam olgusunun bulunması halinde farklı sonuçlar ortaya çıkacağı açıktır.

Bu kapsamda, öncelikle hizmet cetvelinde mevcut her iki çalışma dönemi arasında bulunan bu şirketlere ait gerek ticari ve gerekse SGK kayıtlarının getirilmesi gerekmektedir.

Eğer bu şirketler, davalı şirketin taşeronu ise aralarındaki hizmet alım sözleşmelerinin de dosyaya eklenmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte davacının, kısa süre içerisinde birden çok değişik işveren bünyesinde ancak kısa sürelerle çalışması üzerinde de durulması gerekmektedir. Gerçekten de dava dışı bu şirketler ile davalı şirket arasında bir bağın tespiti halinde davacının kısa süreli bu çalışmaları araştırılıp davalı işyerinde kesintisiz çalışması olup olmadığı belirlenmelidir. Yoksa gerçekten söz konusu şirketlerin davalı şirket ile bağı olmadığının anlaşılması halinde zaten fiili çalışmanın davalı şirkete hasredildiğinden de bahsedilemez.

Dolayısıyla davalı şirket ile dava dışı söz konusu şirketler arasındaki ilişki tespit edilmesi gerekmektedir ki kıdem koşulu değerlendirilebilsin.

Sonuç olarak davalı şirket ile diğer şirketler arasındaki ilişkinin belirlenmesi için hizmet cetvelinde görülen dava dışı şirketlere ait tüm kayıtlar yanında, varsa aralarındaki ilişkinin belirlenmesine yarar belgelerin de dosya arasına alınarak çalışma süresinin birleştirilmesinin mümkün olup olmadığı ve neticeden işyerinde 6 aydan fazla kıdeme sahip olup olmadığı ortaya konulmalıdır.

Bununla birlikte davalı şirket ile diğer şirketler arasında hukuki ya da fiili bir bağın tespit edilememesi halinde bu kez de ilk dönem çalışmasının davalı şirket tarafından gerçek bir irade ile tasfiye edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır. Yani davalı işveren, ilk dönem çalışmasını gerçekten tasfiye etmiş, aradan geçen 1 yıl kadar süre sonra tekrar davacı ile iş sözleşmesi imzalamış ise o halde ilk dönem çalışma süresi tasfiye edilmiş olup ikinci dönem çalışması süresi esas alınmalıdır.

Bu kapsamda, gerçek bir tasfiyeden bahsedilmesi ve diğer şirketler ile davalı şirket arasında hukuki ya da fiili bir bağın tespit edilememesi halinde şimdiki gibi davanın reddine karar verilmeli, aksi halde hizmet süreleri birleştirilip kıdem koşulu oluştuğu kabul edilerek feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı araştırılmalıdır.

Bu hali kapsamayan ve eksik araştırmaya dayanan kararın bozulması gerekmektedir. " ( Yargıtay 7 HD; 14.10.2014 tarih ve 2014/12921 E-2014/18766 K sayılı ilamı )

b////Değişik işverenler bünyesinde kesintili çalışma halinde; ilgili içtihata göre davacı işçi en son dava dışı şirketten çalıştıktan sonra yaklaşık 1 yıl kadar sonra davalı şirket bünyesinde çalışmaya başladığı ancak davalı şirkette çalışmasının 6 aydan az olması nedeniyle kıdem şartının oluşmadığı kabul edilmiştir.

344

"....Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin işyerinde 31/05/2013 tarihinde çalışmaya başladığı, işveren tarafından iş sözleşmesi feshinin 15/11/2013 tarihinde davacı işçiye bildirildiği, bu tarihe göre davacı işçinin davalı işveren nezdinde hizmetinin altı aydan az olduğu, kaldı ki kıdem süresinin 6 aydan az olduğunun mahkemenin de kabulünde olduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi incelendiğinde süresinin 6 ay olduğu görülmüş olması tek başına davalıların kötüniyetli hareket ettiklerini göstermez. Bu nedenle davalı işverenler bünyesindeki çalışmasının 6 aydan fazla olduğunu davacı işçinin ispat etmesi gerekir. Bu kapsamda davacıya ait hizmet cetveli incelendiğinde çalışmaların kesintisiz olmadığı, değişik işverenler bünyesinde değişik adreslerde çalıştığı en son dava dışı Summa Şirketinden 13.07.2012 tarihinde çıkışı olduktan yaklaşık 1 yıl kadar sonra bu kez de davalı Tempo Şirketi bünyesinde diğer davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığı görülmüş, bu hali ile kesintili ve değişik işverenler bünyesinde geçen çalışma süresinin birleştirilmesinin de mümkün olmadığı anlaşılmış olmakla davacının kıdem süresinin işe iade davası açmaya yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır. (Yargıtay 7 HD; 17.02.2015 tarih ve 2014/17590 E-2015/1722 K sayılı ilamı)

c/////// Aynı işveren bünyesinde ilk dönem çalışması emeklilik nedeniyle işçi tarafından sonlandırıldıktan yaklaşık 2 ay kadar sonra tekrar işe alınan ve 6 aylık süre dolmadan işten bu kez işverence çıkarılan işçinin fasılalı çalışması; açılan işe iade davasında, Yerel Mahkemece verilen ilk dönem kıdemde dikkate alınmayacak olup ikinci dönem çalışmasının da 6 aydan az olduğundan dava şartı yokluğundan verilen ret kararı Dairemizce bozulmuş, her iki dönemin kıdem süresinin hesabında toplanacağı belirtilmiştir. ( Bknz. Yargıtay 7 HD; 21.10.2015 gün ve 2015/16854 E- 2015/19980 K sayılı ilamı...)

Buna karşılık Yargıtay 22.HD'ne göre, 6 aylık kıdem süresine ilişkin olarak, birleştirilecek önceki döneme ait çalışmaların, tazminatları ödenmek suretiyle ( tasfiye edilmesi halinde) sonlandırılmamış olmasını aramıştır.169

Dolayısıyla fasılalı çalışmalarda davacının aynı işveren bünyesinde çalışması halinde fasılalar toplanırken; değişik işverenler bünyesinde çalışma süresi ise toplanmamaktadır. Bunun istisnaları;

*************** asıl-alt işveren ilişkisinde kesinti olmaksızın alt işverenler değişmesine rağmen davacının aynı yerde aynı işi yapmaya devam etmesi halinde bu değişik taşeron şirketler bünyesindeki çalışma süresi birlikte esas alınır. Örneği, aynı asıl işverene ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak her yıl yenilenen hizmet alım sözleşmeleri ile kesintisiz şekilde değişik taşeronlar bünyesinde çalışmasında son taşeron tarafından fesih yapılması halinde işçinin asıl işverenin yanında kesintisiz çalıştığı toplam süre esas alınır..... Zira alt işverenler değişmesine rağmen işçinin işinin ve işyerinin değişmemesi işyeri devri niteliğinde olacaktır.

169 Yargıtay 22 HD; 20.10.2011 tarih ve 2011/1014 E-2011/3133 K sayılı ilamı-Legal İSGHD IX, 33 ( 2012), 424-425

345

******** İşyeri devri ya da iş sözleşmesinin devri; bu durumda da devreden işveren bünyesindeki çalışması ile devralan şirket bünyesindeki çalışma süresi de toplanır. Devir sonucunda işverenin değişecek olmasına karşın işyeri aynı kaldığı için, devirden sonra farklı işveren yanında geçen süreden sözedilemez. 4857 sayılı Yasanın 6/2 fıkrası uyarınca “devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında iye başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür” hükmü de bu sonucu doğurmaktadır. O halde devir söz konusu ise, devreden işveren yanındaki hizmet süresi, devralan işverenin hizmet süresine eklenecektir.

**************** GRUP ŞİRKETLER de sıklıkla karşılaşılan grup şirketi oluşturan şirketler arasında işçinin kesintisiz çalışması devam etmesine rağmen nakil/rotasyon/devir gibi gerekçelerle giriş/çıkışlarının yapılması halinde bu şirket/ler bünyesinde çalışmaları da toplanır.

D-BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

İLE ÇALIŞMAK

İş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmak esastır. Yani 4857 sayılı Yasanın 18 vd maddelerinden yararlanmak için iş sözleşmesinin belirli süreli olmaması gerekir.

Belirli süreli iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanununun 11.maddesinde düzenlenmiş olup buna göre;

* Belirli süreli bir iş olması,

* belirli süreli bir işin tamamlanması,

* belirli bir olgunun ortaya çıkması,

gibi objektif koşulların bulunması halinde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir.

Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste

346

(zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

İşçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmasına karşın yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

“...Dosya içeriğine göre, davacı işçinin, davalıya ait iş yerinde şoför olarak çalışmakta iken davalı işyerinde görev yapan bir arkadaşlarının araçla kaza yapması neticesinde iş sözleşmesinin feshedildiği, davacı ve davalı işyerinde çalışan bir kısım işçilerin işverene bu konu ile ilgili görüşmek istediklerini bildirdikleri ancak işveren vekilinin davacı ve arkadaşlarını görüşme yapacağı gerekçesi ile bir süre beklettikten sonra işe çıkmadıkları ve devamsızlık yaptıkları gerekçesi ile iş sözleşmelerini feshettiği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda, davacının yapmış olduğu işin niteliği, iş sözleşmesinin belirli süreye bağlanmasını gerektirir objektif ve esaslı şartların bulunmaması ve iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olmasının asıl olması hususları dikkate alındığında taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olduğuna ilişkin kabulün isabetli olmadığı, davalı işverence feshe gerekçe olarak gösterilen çalışmama ve devamsızlık yapma eylemlerinin ispat edilemediği ve Dairemiz incelemesinden geçen (Dairemizin 2014/30180, 31647, 31163 ve 30177 esas sayılı dosyaları), davacı ile aynı gerekçelerle işten çıkarılan emsâl işçilerin iş sözleşmelerin feshinin geçersizliğine hükmedildiğinin anlaşılmasına göre davacı işçinin işe iadesi yerine, davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” ( Yargıtay 22 HD;05.10.2015 tarih ve 2015/21077 E-2015/26394 K sayılı ilamı-kişisel arşiv)

"...Somut olayda davalı üniversiteye ait işyerinde silahsız özel güvenlik işinin yapılması için davalı şirket ile sözleşme yapıldığını davacının davalı İdareye ait işyerinde 02.01.2012 tarihinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığı, 02.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında dava dışı şirkette çalıştıktan sonra 01.01.2013 tarihinden fesih tarihi olan 31.12.2013 tarihleri arasında ise davalı şirket bünyesinde çalışması olduğu uyuşmazlık dışıdır.

Bununla birlikte davacının yaptığı işin niteliği gereği 4857 sayılı Yasanın 11.maddesinde belirtilen ve yukarıda ayrıntılı açıklanan objektif/esaslı unsurların da bulunmadığı görülmüştür.

İhale edilen işin niteliği gözetildiğinde yüklenilen işin ihale ile alınmış olması tek başına süresi belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için objektif bir unsur değildir. Kaldı ki iş aktinin sona erme nedeni olarak "18" çıkış kodu ( işin bitimi ) gösterilmiştir.

347

Hal böyle olunca davacı ile yapılan iş sözleşmesinin, baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu halde mahkemece hatalı olarak yapılan değerlendirme sonucu belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabulü ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur..." ( Yargıtay 7 HD; 31.03.2015 tarih ve 2015/4912 E-2015/6005 K sayılı ilamı)

"...Somut olayda, davalı şirketin 31.10.2007 tarihli ana tüzüğünün amaç ve konuyu düzenleyen 3. maddesinde. Şirketin faaliyet alanının elektrik üretim tesisi kurulması, işletmeye alınması, kiralanması, elektrik enerjisi üretimi, üretilen elektrik enerjisinin satımı işleri olduğu, ve şirketin süresinin de kesin kuruluşundan başlamak üzere süresiz olduğu belirtilmiştir.

Davacı ile yapılan 07.04.2011 tanzim tarihli Belirli Süreli İş Sözleşmesinde; sözleşmenin 02.05.2011 de başlayıp, 01.05.2013 te sona ermek üzere 2 yıllık olduğu, davacının görevinin EC&I Engineer olduğu, işin yapılacağı yerin belirtilmediği, Sözleşmenin 1.1 maddesinde, personelin tecrübe ve mesleki birikimine uygun olarak işverenin vereceği işleri ve görevleri yapmayı kabul ve taahhüt edeceği, 1.6.: Personelin gerektiği takdirde işyeri içinde ünvanı veya niteliği benzer yahut birbirine yakın işlerde muvafakat aranmaksızın geçici ve devamlı olarak işverence görevlendirilebileceği, 1.7: İşveren işin gereğine göre ileride Personelin işverene bağlı başka bir yerde ve niteliklerine uygun başka bir işte çalışmasını isteyebileceği gibi, işveren personelin belrtilen çalışma bölgesini genişletip daraltabilir, aynı il içerisinde veya Türkiye dahilinde başka bir bölgeye veya başka bir ile atayabilir. Personel bu atamaya uymayı peşinen kabul ve taahhüt eder. 3.2:... sözleşme süresinin bitiminde tarafların anlaşması halinde sözleşme aynı şartlarda uzar. hükümleri mevcuttur. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; davacının işini yapacağı yerin belirtilmediği ve işverenin faaliyet konusunu icra ettiği Türkiye dahilinde her yerde çalıştırılabilecek nitelikte bir personel olduğunun açıkça anlaşıldığı, davalı tarafça dosyaya sunulan 01.07.2013 tarihli cevap dilekçesinde: Davacı ile diğer tüm OMV çalışanlarıyla olduğu gibi, OMV Viyana HR kuralları gereği iki yıllık belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, bu sürenin sözleşme imzalanırken taraflarca bilindiği ve kabul edildiğini, 06.09.2013 tarihli beyan dilekçesinde davacının "EC&I Engineer" görev alanı içinde dilekçesinde bahsi geçen müdürü Ercan Gündüz'e bağlı olarak çalıştığının inkar edilmediğini, davacının müvekkili şirketteki çalışmalarından evvel Elektrik Mühendisi pozisyonunda tecrübe kazanmış ve bu süreçlerde çalışmış olduğunu, şirketteki görev süresi içerisinde de I&C Engineer görevinde düşük performans gösterdiği ve görevinin gereklerini yerine getiremediği halde davacının sözleşmesinin feshedilmediğini belirtmiştir.

Bütün bu hususlar dikkate alındığında davacının yaptığı iş, şirketin faaliyet konusu ve sözleşmedeki hükümler gereği sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektirir objektif bir durum bulunmadığından sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabul edilmelidir. ..." ( Yargıtay 7 HD; 10.09.2014 tarih ve 2014/10448 E-2014/16605 K sayılı ilamı )

"...Somut olayda, davalı işverence 28.12.2010 tarih ve 2010/006 ruhsat numarası ile Hamzafakihli Köyü 112 ada 2 parsel numaralı yerde yeni bir fabrika inşaatına başlanıldığı, davacının inşaat işçisi (inşaat kalıp ustası) olarak bu inşaatta çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyasından inşaatın ne zaman tamamlandığı anlaşılamamaktadır. Taraflarca imzalanan ve belirli süreli olduğu belirtilen iş sözleşmesinde işçinin inşaat işinde çalışacağı açıkça belirtilmemiştir. İnşaatın bitip bitmediği ve inşaatta davacı ile aynı görevde çalışan işçilerin iş akitlerinin feshedilip feshedilmediği fesihten sonra işe alınan yeni işçilerin davacı ile aynı vasıfta olup olmadıkları, sözleşmenin belirli süreli kabul edilip edilemeyeceği noktasında önem arz etmektedir. Bu nedenle öncelikle, uzman bir bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak; davacının sözleşme süresince yaptığı iş belirlenmeli; yeni kurulan fabrika

348

inşaat veya montaj işinde çalışıp çalışmadığı, davacı ile aynı davalı işyerinde aynı görevde çalışan diğer işçilerinde iş akitlerinin feshedilip feshedilmediği, fesihten sonra işe alınan işçilerin nitelikleri ve yaptıkları işler açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu kapsamda yeni fabrika inşaatının fiilen ne zaman başladığı, inşaatın bitim tarihi de ayrıca belirlenmelidir. Böylece toplanacak deliller tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirilmek suretiyle davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığına göre işin esasına girilmelidir. Bu yönde yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan karar verilmiş olması hatalı olmuştur...." ( Yargıtay 7 HD;15.10.2014 tarih ve 2014/11896 E-2014/18855 K sayılı ilamı)

Dairemizce özel öğretim kurumlarında görevli öğretmenler yönünden önceki uygulama iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu yönünde iken son zamanlarda bu içtihattan dönülerek asgari süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirilmek suretiyle özel öğretim kurumlarındaki öğretmenlerin de iş güvencesinden yararlanacakları kabul edilmiştir.170

"....Mahkemenin gerekçesi yönünde Yargıtay uygulaması olmakla birlikte, eğitim ve öğretimin süreklilik arzetmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde belirli süreli iş sözleşmesinin gerek ilk kurulmasında ve gerekse yenilenmesinde esaslı unsur aranması karşısında 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’na göre çalışan yöneticiler ile öğretmenlerin, kısaca eğitim personelinin sözleşmelerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira bir eğitim personeli bu kapsamda eğitim faaliyeti devam ettiği sürece çalıştırılmakta ve emekli olsa da iş sözleşmesi devam etmektedir. Bu çalışma 10 yılı aşan bir süreyi de kapsamaktadır. Yasadan kaynaklanan belirli süreli olma özelliği eğitim personelinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırılmaması eleştiri konusu yapılmaktadır.

Gerçekten eğitim personeli ile ilgili yazılı sözleşme yapılması hükmü değerlendirildiğinde bu sözleşmenin belirli süreli olmaktan çok asgari süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira Kanunun 9. Maddesine göre “Kurumlarda çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile özel öğretim kurumunu temsil eden kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmesi, en az bir takvim yılı süreli olmak üzere yönetmelikteki esaslara göre yazılı olarak yapılmalıdır”. Buradaki en az bir takvim yılı ibaresinden açıkça bir asgari süre öngörüldüğü açıktır. Eğitim ve öğretim devam eden bir faaliyet olduğuna göre asgari süre iki yılda, üç yılda olabilir. O halde eğitim personeli ile yapılan sözleşmenin yasadan kaynaklanan asgari süreli iş sözleşmesi olduğunun kabulü gerekir.

Asgari süreli sözleşmeler, tarafların bildirimli fesih haklarını asgari bir süre için ortadan kaldırdıkları belirsiz süreli sözleşmelerdir. Tarafların öngördükleri asgari sürenin bitimi ile sözleşme kendiliğinden sona ermemekte, sözleşme belirsiz süreli olarak devam etmektedir. Bu özelliği nedeniyle asgari süreli sözleşmeler belirli süreli olarak kabul edilmemektedir. Belirsiz süreli olarak kabul edilmelerinin nedeni tarafların sözleşmenin sona erme zamanını belirlememiş olmalarıdır. Belirsiz süreli kabul edildikleri için asgari süreli sözleşmenin işveren tarafından sona erdirilmesi halinde işçi şartları varsa iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir (MOLLAMAHMUTOĞLU, H; İş Hukuku, 3.Bası, Ankara, 2008, s.318).

5580 sayılı Yasa kapsamındaki eğitim personeli için en az bir takvim yılı içi yazılı sözleşme imzalanmaktadır. Eğitim yılı devam ettiğinde eğitim personeli ile yasadan kaynaklanan yeni bir asgari süreli sözleşme imzalanmaktadır. Eğitim ve öğretim devam ederken, takvim yılı içinde ayrılan

170 9 Hukuk Dairesi içtihatları da bu yöndedir. ( Bknz.07.09.2015 tarih ve 2015/17183 E-2015/24789 K sayılı ilamı-kişisel arşiv)

349

öğretmen yerine kalan süre için belirli süreli iş sözleşme yapılması olanağı vardır. Bu bir objektif neden kabul edilebilir. Ancak eğitim ve öğretim başına asgari süreli sözleşme yapıldıktan sonra eğitim ve öğretim devam ettiği için belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için esaslı ve yenilenmesi içinde objektif neden olmadığı sürece eğitim personeli ile yapılan sözleşmenin asgari süreli olarak kabulü gerekir.

Dosya içeriğine göre davacı öğretmen ile 2010 yılından beri her yıl yasa gereği yapılan sözleşmelerle davacının davalı özel öğretim kurumunda çalıştığı, bu sözleşmelerin asgari süreli olduğu, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği, davacının asgari süreli iş sözleşmesinin 27.06.2014 tarihinde iş sözleşmesinin yenilenmeyeceği belirtilerek feshedildiği, bu feshin yukarıda belirtilen açıklamalar dikkate alındığında geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır..." ( Yargıtay 7 HD; 16.03.2015 tarih ve 2014/22023 E-2015/4628 K sayılı ilamı )

E-İŞVEREN VEKİLİ OLMAMAK

4857 sayılı Kanununun 18/son fıkrasındaki düzenleme ile iki tür işveren vekilinin iş güvencesinden yararlanamayacağı düzenlenmiştir. Buna göre;

************ İşletmenin bütünün sevk ve idare eden işveren vekili ya da yardımcısı,

************ İşyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz.

Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamasına göre; iş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleriyle yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürlerle yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir. İşletmenin bütününü sevk ve idare etme yetkisi işletmenin organizasyon şimesi, iş sözleşmesi ve personel yönetmeliği hükümlerinden hareketle tespit edilebilir.

Yargıtay'a göre;

***idari ve mali işlerde sorumlu genel müdür yardımcısı ( Yargıtay 9 HD; 30.6.2008 2007/42691 E-2008/18147)

350

*** Mali ve ticari işlerden sorumlu genel müdür yardımcısı ( Yargıtay 9 HD; 19.9.2005, 25398-30349 Çil, Ş,C.I.s.1071.Göktaş.S,s.67)

*** Satış ve Pazarlama Genel Müdür Yardımcısı, (Yargıtay 9 HD; 26.2.2007, 2006/33876 -2007/5310 Göktaş,S.s.67)

*** Banka Genel Müdür Yardımcısı, ( Yargıtay 9 HD;24.12.2007, 29439-38318 Göktaş, S.s.67),

*** Üniversite genel sekreter yardımcısı ( Yargıtay 22 HD; 20.10.2015 tarih ve 2015/26413 E-2015/29353 K-kişisel arşiv) ve üniversite genel sekreteri ( Yargıtay 22 HD; 06.10.2015 tarih ve 2015/25045 E-2015/26650 K sayılı ilamı -kişisel arşiv)

işveren vekili sayılmıştır.

İş güvencesinden yararlanamayacak diğer işveren vekili ise işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütünün sevk ve idare edenlerin 18.madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisine haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idareyle işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürüyle fabrika müdürü işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesiyle işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanununun 18.maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. İşveren vekili tek yetkili olmalı ve yetkinin kullanımı ile işçinin işe alınması veya işten çıkarılması işlemi gerçekleşmiş olmalıdır. Üst amirlerinin onayı ile işe alma veya feshi işlemi gerçekleşecekse yahut işlemler başka bir yetkilinin imzası ile birlikte yapılamakta ise yetkinin tek başına kullanıldığından söz edilemeyecektir.

“... Somut olayda; davalı işverenliğin 18 fabrikasında birinin müdür yardımcısı olan davacının işyerininin bütününü sevk ve idare etmediği gibi, işçi alma ve çıkarma yetkisi de bulunmamaktadır. Bu anlamda dosyanın esasına girilerek inceleme yapılması gerekirken davacının işveren vekili olduğu kanaati ile davanın reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir....” ( Yargıtay 22 HD; 09.03.2015 tarih ve 2015/5580 E-2015/9317 K sayılı ilamı -kişisel arşiv)

İşveren vekili olup olmadığının tespitinde organizasyon şemasi ve yazılı bir görev tanımı olup olmadığına bakılır. Bunun yanında varsa tanık beyanları da gözetilir. Aksi halte salt tanık anlatımlarından hareketle işveren vekili olduğunun kabul edilmesi yeterli değildir.

351

“...Zira tanık anlatımları tutarlı olmadığı gibi davacının işyerinde yaklaşık 10 kişinin amiri olduğu, işçi çıkarımlarında ilgili yöneticinin ve yönetim kurulu başkanının onayının gerektiği gibi anlatımlar işveren vekili olduğunu değil bilakis olmadığını destekleyen anlatımlardır. Ayrıca davacının yönetim kurulu başkanına direkt bağlı olarak çalışması başlı başına işveren vekili olarak kabul edilmesi için yeterli değildir. Uyuşmazlıkta önemli olan davacıya temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir. Dosya kapsamına göre bu husus ispatlanamamıştır. Belirtilen sebeplerle Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.” ( Yargıtay 9 HD; 04.06.2015 tarih ve 2015/12940 E-2015/20479 K sayılı ilamı)

“...Somut olayda; davacının il müdürü sıfatıyla çalıştığı açıktır. İş güvencesi hükümleri kapsamında olup olmadığının belirlenmesi bakımından işçi alma ve çıkarma yetkisinin bulunup bulunmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Mahkemece, davalı şirkete ait organizasyon şeması, davacının görev tanımını ve davalı işyerinde işçi alma çıkartmada yetkili birim ve kişilerin bu yetkilerini gösteren belgelere getirtilerek davacının merkezden onay almaksızın işlem yapıp yapamadığı, tek başına işten çıkarma ve işe alma yetkisi olup olmadığı, görev tanımında bu yetkisinin olup olmadığı, bu yetkiyi fiilen kullanıp kullanmadığı hususlarında insan kaynakları uzmanı bir bilirkişiden rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Mahkemece bu yön gözetilmeden eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” ( Yargıtay 22 HD; 28.09.2015 tarih ve 2015/29673 E-2015/2553 K sayılı ilamı- Kişisel arşiv)

Bazı durumlarda sadece görev tanımının celbi ile organizasyon şemasının dosya arasında alınması yeterli değildir.

“...Somut uyuşmazlıkta, mahkemece, hizmet sözleşmesinin 2. maddesinde yapılan görev tanımında iş tanımının hiçbir koşul altında sınırlı veya kapsamlı olmadığının belirtilmesi, ücretin 20.000 TL olarak belirlenmesi, organizasyon şeması, işyeri kayıtları uyarınca davacının en azından işveren vekili yardımcısı olduğunun kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmişse de hükme esas alınan belgelerin davacının en azından işveren vekili yardımcısı olduğu şeklindeki tespit için yeterli olmadığı, buna göre, varsa tanıklar dinlenip, ticaret sicil kayıtları araştırılıp, tüm deliller toplanıp davacının görevi ve görev tanımı belirlenip yukarıdaki ilkeler dikkate alınarak davacının iş güvencesi kapsamında olmayan işveren vekili veya yardımcısı olup olmadığı değerlendirilerek karar verilmesi gerekir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.” ( Yargıtay 9 HD; 25.06.2015 tarih ve 2015/15203 E-2015/23007 K sayılı ilamı)

Genel müdüre bağlı olan ve görev tanımında işçi alıp çıkarma yetkisi bulunan işçi işveren vekili kabul edilmektedir.

“... Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta, dosya içerisinde yer alan şema uyarınca davacının genel müdüre bağlı olarak bina yönetimi,güvenlik satınalma direktörü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Dosyaya ibraz edilen görev tanımında davacının personel alımı ve işten çıkarma yetkisi olduğu görülmektedir. Anılan yetkiler davacının işletme düzeyinde iş güvencesi kapsamında olmayan işveren vekili yardımcısı olarak kabulü için yeterlidir. Davacı iş güvencesi hükümleri kapsamı

352

dışındadır. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.” ( Yargıtay 9 HD; 04.06.2015 tarih ve 2015/12371 E-2015/20438 K sayılı ilamı)

"...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava dilekçesinde davacının işveren vekili olduğunun belirtilmesi, dosyaya sunulan vekaletnamedeki davacının yetkileri dikkate alındığında davacının işveren vekili olduğunun bu nedenlede mahkemece işe iade davasının reddi ilişkin olarak verdiği kararın yerinde olmasına ve iş akdinin haklı veya geçerli nedenle yapılıp yapılmadığı hususunun ileride açılabilecek alacak davasında değerlendirilmesinin mümkün olduğunun anlaşılmasına göre sonucu itibariyle doğru olan kararın ONANMASINA" ( Yargıtay 7 HD; 13.05.2015 tarih ve 2015/1020 E-2015/8678 K sayılı ilamı)

"...Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinde işveren vekili olduğuna yönelik hiçbir ibarenin bulunmadığı, görev tanımında ise; İdari görevleri düzenleyen kısım 17. maddesinde: Tıp merkezi büntesinde çalışacak idari personelin ön görüşmelerine katılarak uygun olan adayın belirlenmesi ile ilgili karar vermek , 19. madde: İK sorumlusu tarafından bildirlen 2 aylık Deneme süresi dolmuş personel ile ilgili değerlendirmeyi bölüm yöneticisi ile birlikte yapmak ve İK Sorumlusuna bildirmek, Yönetsel Yetkiler kısmında 3. Uygunsuz durumlarda yazılı savunma alma yetkisi, 7. Şirket/iş ve toplumsal etik kurallarına, prensiplerine uygun olmayan davranışlar karşısında sözlü uyarıda bulunma ve savunma alma yetkisi, 8. Birlikte çalıştığı personelin performansını değerlendirmek, olarak belirtilmiş olup işe alma ve işten çıkartma yetkisinin tek başına bulunmadığı, davalı tarafça Sunulan işe alma formlarında 2. görüşme yapan olarak görüldüğü, anlaşılmaktadır.

Davacının görev tanımında Burtom Sağlık Grubu şirketlerinden bahsedildiği ve tanık beyanlarında Rentıp, Burfiz, Biyofiz, Burtom Sağlık şirket veya işletmeleri arasında organik bağın varlığından bahsedilmektedir. Brtom Sağlık grubu veya Burfiz şirketinin içinde bulunduğu üst yönetim organizasyonunu da içerecek şekilde organizasyon şemaları getirtildikten sonra tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek davacının işveren vekili konumunda bulunup bulunmadığının tespiti ile sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yazılı gerekçeyle karar verilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir...." ( Yargıtay 7 HD;11.06.2014 tarih ve 2014/7354 E-2014/13053 K sayılı ilamı)

Son olarak işçinin, yabancı / yurtdışı şirketler grubunun Türkiye'de çalışan tek işçisi olması halinde işveren vekili olup olamayacağı tartışmalıdır. Benzer bir olay Yargıtay'a intikal etmiş olup yerel mahkeme kararının gerekçesinden işçinin davalı şirketin Türkiye'de bulunan tek işçisi olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu dosyanın temyizi neticesinde;

“...Ancak mahkemece davacının dava dışı Buchanan Group unvanlı uluslararası şirketin Türkiye’deki gruba bağlı işyerinde “Business Director” unvanıyla ve Türkiye’deki tek çalışan olarak görev yaptığı, doğrudan işverene bağlı olarak çalıştığı, iş güvencesi kapsamında olmayan işveren vekili olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de,

...Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacının davalı şirkette iş sözleşmesine göre “Business Director” unvanıyla çalıştığı görülmekle birlikte, davalı şirketin yetkililerinin yabancı şahıslar olduğu, davacıya şirketin bütününü yönetme yetkisi verildiği yönünde iş sözleşmesinde bir hüküm bulunmadığı gibi bu konuda bir vekaletname de sunulmadığı, yine davacıya işçi alma ve çıkarma yetkisinin bulunduğu konusunda bir delil sunulmadığı gözetildiğinde davacının işletmenin bütününü yöneten işveren vekili veya yardımcısı veya işyerinin bütününü yönetip işçi alma ve çıkarma yetkisi

353

olan işveren vekili olduğu hususlarının somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanmadığı bu nedenle davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanacağı kabul edilmelidir.

Davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığının davalı tarafça somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanmadığından feshin geçersizliğine karar verilmelidir...” ( Yargıtay 9 HD; 26.10.2015 tarih ve 2015/20996 E-2015/29831 K sayılı ilamı-kişisel arşiv)

İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE USUL

1.YAZILI YAPILMA KOŞULU

4857 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, süreli veya bildirimli fesihte ( md.17), değişiklik feshinde ( md 22), toplu işçi çıkarılmasında ( md 29) fesih bildiriminin yazılı yapılması gerekir. Aynı şekilde iş güvencesi kapsamında yer alan işçiler yönünden de geçerli bir sebebe dayanılarak ( md 18) yapılacak fesihlerde yazılı bildirim, fesih yönünden geçerlilik nedenidir. Aksi halde yapılan fesih işlemi, geçersiz olacaktır. 4857 sayılı Yasanın 19/1 maddesinde yazılılık şartı düzenlenmiştir.

Yazılı bildirim, feshin aleniyetini sağlar. Fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesini içerir. Ayrıca yazılı olması, ispat kolaylığı da sağlayacaktır.

Fesih bildiriminin yazılı yapılması tek başına yeterli değildir. Aynı zamanda yazılı olarak ortaya konulan bu irade bildiriminin, muhatap işçiye de ulaşması esastır. Aksi halde işçiye ulaşmayan fesih bildirimi yazılı yapılsa dahi sonuç doğurmayacaktır.

"...Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle davacının iş sözleşmesinin ihale süresinin bitimi nedeniyle sözlü olarak feshedilmesine, davalılarca iddia edilen "yeni ihale döneminde işçi sayısında indirime gidildiğine dair" fesih sebebi dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesinde öngörülen geçerli nedene dayalı fesihlerde yazılı fesih bildiriminin zorunlu olması ve feshin açık ve kesin nedeninin gösterilmemesinin 20.maddesi uyarınca feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı hükmü nedeniyle feshin geçersiz olduğunun kabulü gerektiğinin anlaşılmasına göre karar sonucu bakımından doğru olduğundan davalılar vekillerinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün bu gerekçe ile ONANMASINA aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılara yükletilmesine, 03/06/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi." ( Yargıtay 7 HD; 03.06.2015 gün ve 2015/7737 E-2015/10876 K sayılı ilamı)

Dairemizce haklı nedenle yapılan fesih halinde, BK 435 vd maddeleri uyarınca feshin yazılı yapılıp yapılmayacağı hususları tartışılmış olup neticede haklı nedenle yapılacak fesihlerde yazılılık

354

şartı aranmayacağı hüküm altına alınmıştır. ( Bknz; Yargıtay 7 HD; 29.09.2015 tarih ve 2015/11680 E-2015/17044 karar sayılı ilamı)

Buna karşılık 6356 sayılı Yasanın 24/1 fıkrasında işyeri sendika temsilciliğinin güvencesi düzenlenirken “ İşveren, işyeri sendika temsilcilerinin iş sözleşmelerini HAKLI bir neden olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık ve kesin şekilde belirtmedikçe feshedemez” hükmü bulunmakla sadece işyeri sendika temsilcisi yönünden haklı nedenle yapılacak fesihlerde yazılı yapılması aranacaktır.

Önemli bir husus olarak geçerli nedenle yapıldığı belirtilen fesih bildiriminin mail/e–posta ile yapılması halinde yazılılık şartının oluşup oluşmadığı üzerinde durulmalıdır. Bu hususta 7 HD'dan geçmiş bir dosya bulunmamakta ise de 9 HD'dan geçmiş bir dosyada mail ile yapılan feshin yazılılık şartını oluşturmadığı belirtilmemiş sadece fesih nedenlerinin açık ve kesin olarak belirtilmediğinin kabulü ile sonuca gidilmiş olması karşısında mail ile yapılan feshin yazılılık şartını oluşturduğu söylenebilir.

“...Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacıya iş sözleşmesinin 31.12.2013 tarihi itibarı ile feshedildiğini " sözleşmenizi verilen talimat gereği 31 aralık tarihi itibarı ile sonlandırdık " şeklindeki aynı tarihli elektronik posta ile bildirdiği, ancak fesih bildiriminde fesih sebebini açık kesin olarak belirtmediği, fesih sebebinin açıkça belirtilmemesinin 4857 Sayılı İş Kanunu' nun 19. maddesine aykırı olup, salt bu halin feshi geçersiz kıldığı anlaşıldığından, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.” ( Yargıtay 9 HD; 13.05.2015 tarih ve 2015/9890 E-2015/17644 K sayılı ilamı)

2.FESİH SEBEBİNİN AÇIK ve KESİN OLARAK BELİRTİLMESİ KOŞULU

Fesih bildiriminin yazılı yapılmasında amaç, feshi oluşturan nedenlerin somut olarak ortaya konulması ve işçiye bu nedenlerin iletilmesinden ibarettir. Yani işçinin, iş sözleşmesinin sona erdiren nedenlerin ne olduğu, hangi davranışların feshi oluşturduğu ya da işverenin içinde bulunduğu işletmenin, işin ya da işyeri gerekliliklerinin nelerden ibaret olduğu vs hususların açıkça belirtilmesi

355

gerekir. Muğlak, genel ifade içeren yazılı fesih bildirimine rağmen fesih sebebi açık ve kesin olarak belirtilmediğinden geçerli nedene dayanmayacaktır. Örneğin sıklıkla karşılaşıldığı üzere, " görülen lüzum üzerine", " kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle" gibi genel, soyut, muğlak ifadeler taşıyan fesih bildirimleri geçerli nedene dayanmayacaktır. İş sözleşmesinin feshinde sebebin açık ve kesin olarak belirtilmesi, fesih için belirtilen sebebin feshi gerektirip gerektirmeyeceğinin denetlenmesinde oldukça önemlidir.

“...Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin herhangi somut bir veriye dayanmadan çalışmalarından verim alınmadığı hizmetinden istifade edilemediği şeklinde gerekçeyle feshedildiği feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine karar verilmesi yerinde olmakla birlikte davacı 23.08.2004-26.11.2014 tarihleri arasında çalışmıştır. Kıdem süresi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 4 ay yerine 5 ay olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun olacaktır...” ( Yargıtay 9 HD; 23.06.2015 tarih ve 2015/14665 E-2015/22798 K sayılı ilamı – kişisel arşiv)

Fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesi, aynı zamanda iş aktini fesheden işverenin iradesini de sınırlayıcı niteliktedir. Çünkü işveren gösterdiği sebep ile bağlıdır. Yani işveren, fesih bildiriminde belirttiği sebep dışında başka bir sebebe dayanarak savunmada bulunamaz. Gerek doktrinde gerekse yargısal içtihatlarda kabul edildiği üzere; Kanunda âmir hüküm olarak düzenlenen fesih sebebini kesin olarak belirtmek, işverenin daha sonra bu sebebi değiştiremeyeceği anlamına gelmektedir ki bu durum işverenin fesih sebebiyle bağlılığı olarak ifade edilmektedir. Böylelikle işçi fesih bildiriminde açık ve kesin olarak belirtilen sebebe dayanarak savunma yapıp, hukukî yollara başvuracağı gibi, yargısal denetimi de daha sağlıklı ve süratli yapılacaktır.

"...Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından "şirketimizce görülen lüzum üzerine, şirketimiz ile aranızdaki iş akdi, 4857 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca bildirimli olarak feshedilmiştir." şeklindeki yazılı fesih bildirimi ile feshedildiği ve 4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesine göre ise yazılı fesih bildiriminde feshin açık ve kesin nedeninin gösterilmemesinin 20. maddesi uyarınca feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı, dava konusu somut olayda davalının fesih bildiriminin gerekçesinin olmaması ve fesih sebebinin açık ve kesin gösterilmemesi nedeniyle feshin geçersiz olduğunun kabulü gerektiğinin anlaşılmasına göre karar sonucu bakımından doğru olduğundan davalı vekilinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün bu gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, 25/03/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi."( Yargıtay 7 HD; 25.03.2015 tarih ve 2015/205 E -2015/5506 sayılı ilamı )

"...Davacının iş sözleşmesi Düzce 3. Noterliğinin 02/03/2012 tarih ve 2325 sayılı fesih ihbarı ile 4857 sayılı İş Kanununun 25/II b,d, e,h maddelerine göre feshedilmiştir. Fesih bildiriminde belirtilen sebep davacının Aralık ayı bordrosunu imzalamaması ve imzalaması için idari birimce çağırılmasına rağmen süresinde gitmediği ve savunma vermediği gerekçesine dayandırılmıştır. Bu sebebin geçerli fesih nedeni olamayacağı mahkemenin de kabulündedir. Mahkemece davacının daha önce aldığı uyarılar birlikte değerlendirildiğinde geçerli fesih nedeni oluşturur gerekçesiyle işe iade isteğinin

356

reddine karar verilmişse de davalı işveren fesih bildiriminde daha önceki ihtar ve uyarılara dayanmamıştır. Kaldı ki yapılan ihtar ve uyarıların da taraflar arasında çekişmeli olduğu da görülmektedir. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz. İşverenin bildirdiği nedenle bağlılığı, nedenin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesini emreden kuralın gereğidir. Buna göre davacının iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmadığından talebinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalı olmuştur..." ( Yargıtay 7 HD; 30.12.2013 tarih ve 2013/27021 E- 2013/23919 K sayılı ilamı)

“...dosyaya ibraz edilen fesih bildiriminde, fesih sebebi olarak davacının işyerinde izinsiz olarak dağıttığı yazılı el bildirimlerinde işveren ve çalışanlarına asılsız isnatlarda bulunarak şeref ve haysiyetlerine dokunacak sözler sarf etmenin gösterilmesine karşın, davalı vekilinin 26.09.2014 tarihli celsede, “İşçi devamsızlık yaptığı için ihtar gönderdik tebligat yapamadık fesih bildirimi gönderdik, ve davacı işe başlamadı, iş akdi devamsızlıktan dolayı feshedildi, davacı internet sitesinde davalı çalışanlar aleyhinde tehdit edici yazılar yazmıştır buna rağmen iş akdini feshetmedik, …” yönünde beyanda bulunduğu görülmüştür. Dolayısıyla, davalı işveren yazılı fesih bildiriminde belirtilen sebebi değiştirmiş ve buna bağlı olarak da geçerli nedenle feshi kanıtlayamamıştır. Belirtilen sebeple, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır...” ( Yargıtay 9 HD; 16.04.2015 tarih ve 2015/7523 E-2015/14663 K sayılı ilamı-kişisel arşiv)

3.FESHİN YAPILIŞ ZAMANI

4857 sayılı İş Yasasının 26.maddesinde düzenlenen fiilin öğrenilmesinden itibaren 6 iş günlük süre ya da her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması, yalnızca ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanan haklı nedenle fesih halinde aranmaktadır.

4857 sayılı İş Yasasının 26.maddesinde düzenlenen süreler, zamanaşımı değil hak düşürücü niteliktedir.

Fesih yenilik doğurucu hak olduğundan 6 iş günlük süre, zamanaşımı değil, hak düşürücü süredir.

Ancak 4857 sayılı Yasanın 18 vd maddelerinde düzenlenen geçerli fesih hallerinde ise yukarıda belirtilen süre yönünden bir sınırlama bulunmamaktadır. Buna karşılık geçerli nedenle yapılan fesihlerde de makul bir süre dikkate alınmalıdır. Aksi halde işverenin fesih hakkını keyfi kullanması söz konusu olacaktır.

357

Makul süre her olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

"...Hukuk düzenlerinde bir hakkın kullanımı ilanihaye sürmez. Hukuk sisteminin kabul ettiği makul bir süre içerisinde hakkın kullanımı gereklidir.

Somut olayda davalı işverence en son 07.03.2013 tarihinde tespit edilen eylem nedeniyle davacıdan savunma alınmıştır. Fesih tarihi olan 15.07.2013 tarihine kadar geçen süreçte yaklaşık 4 aylık dönemde davacının herhangi bir olumsuz tutum ve davranışı olmadığı gibi fesihten önce alınmış son savunması da yoktur. Bu nedenle gerek son eylem üzerinden makul sürenin geçmiş olması gerekse de davacının bu dönemde tespit edilen başkaca bir olumsuz davranışının olmaması nedenleri dikkate alındığında davalı işverence yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakta olup davalının temyiz itirazları yerinde değildir. Hal böyle olunca mahkemece davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir." ( Yargıtay 7 HD; 25.02.2014 tarih ve 2014/1941 E-2014/4599 K sayılı ilamı)

4-İHTAR ( UYARI) ve SAVUNMA

a.İHTAR ( UYARI )

İş Kanununda yer almamasına karşın iş hukuku öğretisinde ve Uluslararası Çalışma Örgütü'nün ( ILO) İş Akdinin İşverence Sona Erdirilmesine İlişkin 166 Sayılı Tavsiyesinde ( m.7-8) yetersizlik veya davranışlara dayanan fesihlerde işçinin önce uyarılması ( ihtar) gerektiği kabul edilmektedir.171

İşçinin feshe konu davranışının gerçekleşmesi ya da işçinin yetersizliği nedenlerinin söz konusu olması halinde ( düşük performans vs) fesihten önce işçinin uyarılıp uyarılmadığı önem arzetmektedir.

İhtarın uyarıcı ve caydırıcı bir niteliği vardır. Bir başka anlatımla korkutucu özelliği vardır. Bu şekilde işveren ihtarla, çalışanın ihtara konu olan davranışlarını ve verimsiz çalışmasını kabul etmediğini ve etmeyeceğini bildirir. Işveren ihtar ile çalışanı, iş sözleşmesini feshedebileceği hususunda uyarır. 172

171 Prof.Dr, Süzek, Sarper; İş Hukuku, Yenilenmiş 11 Baskı Beta Yayınları İstanbul 2015, sh. 627-628172 Kar, Bektaş; a.g.e. sh.307

358

İşçinin iş görme edimine aykırı davranışı ya da yetersizliği halinde öncelikle bu durumdan haberdar edilmesi, uyarılması/ikaz edilmesi ve tekrarı halinde iş aktinin sona erdirilmesi dahil çeşitli disiplin işlemlerinin yapılabileceğinin işçiye bildirilmesi gereklidir. Bir çok durumda eylemin ilk kez gerçekleştirilmesi geçerli bir fesih nedeni oluşturmayacaktır. ((((((( örnek olarak Yargıtay 7 HD; 11.03.2015 tarih ve 2014/21727 E-2015/4223 K sayılı ilamı ile "....İşçinin borcu nedeniyle ücretinin haczedilmesi, kural olarak işverene geçerli nedenle fesih hakkı vermemelidir. İşçinin ücretinin sık sık haczi nedeniyle, objektif bir bakış açısı altında, işyerinin, örneğin muhasebe veya hukuk servisinde önemli zaman kaybına neden olacak şekilde çalışma sürecinin veya işyeri organizasyonunun olumsuz yönde etkilendiğinin kabul edilmesi halinde geçerli fesih nedeninin kabul edilmesi gerekir. Ancak bunun için işçiye önceden ihtar çekilmesi yerinde olacaktır....” ))))))

İhtar ( uyarı), ispat kolaylığı sağlamak, işçinin aykırı davranışları yada yetersizliği hatırlatılarak tekrarlamaması yönünden ikaz etmek ve davranışlarını /verimsizliğini düzeltmemesi halinde iş sözleşmesinin sona erdirileceği noktasında tehdit işlevi de göstermelidir.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

"...Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle davacının 20/01/2014 tarihinde savunması alınıp davacıya 20/01/2014 tarihinde ihtar verildiği (tarihin 20/01/2013 olarak yazılmasının, dosyadaki şikayet dilekçeleri tarihi de dikkate alındığında maddi hata olduğu anlaşılmıştır.) halde aynı olayın 22/01/2014 tarihinde fesih bildirimine konu edilmesine, ceza hukukuna egemen olan Non bis in idem (aynı olay nedeniyle iki defa ceza verilemez) ilkesinin disiplin hukukunda da geçerli olması, işçinin davranışlarından kaynaklanan olay nedeniyle fesih dışında bir disiplin cezası uygulandığı (örneğin uyarı veya yevmiye kesme cezası) takdirde, aynı davranışın devam ettiği kanıtlanmadığı sürece iş sözleşmesinin aynı olay nedeniyle feshi halinde bir eyleme ancak bir ceza uygulanabileceğinden dolayı fesih geçersiz hale geleceğinden, karar sonucu bakımından doğru olmakla davalı vekilinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün bu gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, 01/07/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi." ( Yargıtay 7 HD; 01.07.2015 tarih ve 2015/11527 E- 2015/13416 K sayılı ilamı)

“...Davacıya 26.09.2014 tarihinde tebliğ edilen fesih bildiriminde, davacının soruşturma raporu sonucunda 2 yıl süre ile "yükselmenin durdurulması" cezası ile tecziye edilmesine karar verilmekle birlikte, kumar oynama alışkanlığının kendisine ve çevresine zarar verecek boyutlara ulaşması ve bu durumun Bankaları açısından potansiyel risk oluşturması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedilmesine karar verildiği açıklanmıştır.

Dosya içeriğinde yer alan belgelerden, feshe konu eylemlerden dolayı davacı hakkında soruşturmanın yürütülüp sonuçlandırıldığı ve sonucunda da 2 yıl süre ile yükselmenin durdurulması

359

cezası ile tecziye edilmesine karar verildiği ve bu kararın 26.09.2014 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, fesih bildiriminin de aynı gün tebliğinin yapıldığı görülmüştür.

İşveren feshine konu eylemler nedeniyle davacıya 2 yıl süre ile yükselmenin durdurulması cezası verilmiş olup, aynı eyleme birden fazla ceza uygulanması mümkün olmadığından salt bu nedenle fesih geçersizdir. Bu nedenle davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi hatalıdır...” ( Yargıtay 9 HD; 04.06.2015 tarih ve 2015/13008 E-2015/20506 K sayılı ilamı -kişisel arşiv)

b.SAVUNMA ALINMASI

4857 sayılı Yasanın 19/2. fıkrasına göre, " Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır."

Savunma şartı, 4857 sayılı Yasanın 18.maddesinde belirtilen fesih nedenleri içinde yalnızca davranışa dayalı fesihlerde ve işçinin yetersizliği halinde gereklidir. Işletme veya işin gereklerine dayalı fesihlerde ise savunma şartı yoktur.

"...Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanununun 17.maddesi uyarınca davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshettiği, ancak davacı işçinin savunmasını almadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar cevap dilekçesinde; 01.03.2013 tarihinde davacıdan savunma istenmiş, ancak davacı savunma vermeyi reddettiği gibi konuya ilişkin şirketin yazılı ihbarını tebliğ almaktan kaçınmış ve savunma istenmesi gereken kişinin kendisi olmadığını belirtip işyerini terk etmiş olduğunu belirtmişse de, buna ilişkin yazılı hiçbir delil sunmamış olması karşısında bu savunmaya itibar edilmesi de mümkün olmamıştır.

O halde iş sözleşmesi 4857 sayılı Yasanın 17-18.maddeleri uyarınca işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshedilmesine rağmen fesihten önce savunmasının alındığına dair hiçbir delil sunulmaması karşısında davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır..." ( Yargıtay 7 HD; 10.02.2015 tarih ve 2014/15456 E- 2015/1261 K sayılı ilamı)

İşçiden alınacak savunma, fesihten önce olmalıdır. Fesih bildirimi ile birlikte ya da fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar.

"...Davacının iş sözleşmesi, performans ve verimindeki düşüşün yol açtığı yetersizliği nedeniyle feshedildiği bildirilmiş ise de davacının fesihten önce savunmasının alınmadığı görülmüştür.

360

Hal böyle olunca mahkemenin feshin geçersiz olduğu yönündeki tespiti isabetli olup davalı temyizi yerinde değildir. .." ( Yargıtay 7 HD; 09.09.2014 tarih ve 2014/8199 E-2014/16483 K sayılı ilamı )

FESİH NEDENLERİ

A.GEÇERSİZ NEDENLER

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18/3.fıkrasına göre;

a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip ( 18.02.2009 tarih 5838 S.Yasa ile eklenen) veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. ( Hak arama)

“... Doğrudan feshin geçersiz sayılmasını gerektiren, fesih nedeni yapılamayacak nedenler arasında “Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip (18.02.2009 tarih 5838 S. Yasa ile eklenen) veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılma, (hak arama)4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3.c maddesinde belirtilmiştir.

Davacının iş sözleşmesi, fazla mesai ücretini alabilmek için davalı işvereni Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayet etmesi, bu şikayet sonucu yapılan incelemede fazla mesai ücret alacağının bulunduğunun tespit edilmesi ve kendisine ödenen fazla mesai ücretlerini daha sonra işverene iade etmediği için feshedildiğinden feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetlidir. ...” ( Yargıtay 9 HD;27.05.2015 tarih ve 2015/11926 E-2015/19403 K sayılı ilamı)

d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.( ayrımcılık)

361

“...Davacının iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildiği, feshin davacının hamileliği nedeni ile gerçekleştirildiği, bu nedenle feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/1.d maddesi uyarınca salt bu nedenle geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetlidir. Davalının bu yöndeki temyiz itirazları yerinde değildir....” ( Yargıtay 9 HD; 17.09.2015 tarih ve 2015/18355 E-2015/26031 K sayılı ilamı )

İşçinin dini inancı ile vicdani kararı ve siyasi görüşü, iş sözleşmesinin geçerli nedenle fesih nedeni olamaz. 4857 sayılı Yasanın 18/3-d bendinde “ din, siyasi görüş ve benzeri nedenler”in, fesih için geçerli bir neden oluşturmayacağını açık bir biçimde belirtmiştir.

Ancak işçinin dini inancını veya vicdani kanaatini ya da siyasi görüşünü ileri sürüp işini yapmaktan kaçınması, işverene iş sözleşmesini haklı nedenle veya geçerli nedenle fesih hakkı kazandırabilir.

“...Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin, işveren tarafından Cuma namazına gitmek isteyen işçiler için tahsis edilen servis ile işverene Cuma namazına gideceğini belirterek iş yerinden ayrılıp kahvehaneye gittiği sabit olup, davacının bu eylemlerinin iş yerinde olumsuzluklara yol açtığı, taraflar arasında güven ilişkisinin sarsıldığı bu durumda iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden beklenemeyeceği ve işveren feshinin bu nedenle geçerli olduğu gözetilmeden hatalı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır...” ( Yargıtay 9 HD; 30.06.2014 tarih ve 2014/8250 E-2014/22224 K sayılı ilamı-kişisel arşiv)

Diğer bir ayrımcılık yasağı kapsamında “medeni hal” in de iş sözleşmesinin feshinden geçerli neden oluşturmayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden anlaşılması gereken işçinin evli olması, boşanmış ya da bekar olması, işin yapılması açısından yetersizlik nedeni olarak görülmeyecektir. Bununla birlikte işçinin eşininrakip işletmenin sahibi olması veya söz konusu işletmeye ortak bulunması, işin yapılması açısından özellikle işçinin müşterilerle yakın ilişki içinde bulunması gibi durumlar, gerekli güven ortamının yitirilmesine yol açacağından, bu gibi hallerde artık fesih için geçerli bir nedenin bulunduğundan söz etmek mümkündür.173

e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.( doğum izni)

f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık ( sürekli raporlu olmak), nedeniyle iş aktinin feshedilmesi halinde işçinin iş sözleşmesinin feshi geçersiz neden sayılacağı yasa hükmü olarak belirtilmiştir.

173 Prof.Dr.Tankut Centel; İş Güvencesi, Legal, Birinci Baskı Mart 2013 sh.70

362

İşçi, iş aktinin yukarıda belirtilen nedenlerle feshedildiğini ispat etmelidir.

B.İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN NEDENLER

İşçinin Davranışlarından Doğan Sebepler:

25 inci maddede belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları bulunabilir. Bunlara örnek olarak,

*** İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak,

*** İşyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek,

*** Arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak,

*** İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek,

*** İşyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek,

*** İşin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak,

*** Sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak,

*** Amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi hallerdir.

Bununla beraber, taşıdığı önem nedeniyel işçinin özel yaşamının geçerli bir fesih nedeni oluşturup oluşturmayacğı üzerinde durulmalıdır. İş Kanununun adı geçen maddeye ilişkin gerekçesinde bu konuda şu anlatıma yer verilmiştir: “ İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz” O halde, işçinin özel yaşamı işin normal işleyişini ve işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkilemediği takdirde geçerli bir fesih nedeni olarak kabul edilmemelidir.174

İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

174 Prof.Dr Süzek, Sarper; İş Hukuku Yenilenmiş 11.Baskı Beta Yayınları İstanbul 2015, sh.627 vd

363

İşçinin davranışlarına dayalı feshin geçerli neden oluşturması için;

*********** işçinin davranışı işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkilemeli,

************ iş sözleşmenin devamını engelleyecek nitelikte olması, gerekir.

Dolayısıyla iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığı kabul edilmelidir.

"...Dolayısıyla davacıya ilk eylemden dolayı uyarı cezası verildikten sonra ikinci eyleminden dolayı da uyarı cezası verilmiştir. Son eylem olan amirine yönelik davranışları ile ilglii olarak doğrudan alınan bir savunma yoksa da ikinci eylemi nedeniyle alınan savunmasında bu konu ile ilgili olarak davacının tevil yollu olarak ikrarda bulunduğu, dolayısıyla amirine yönelik hakaret ve darp eylemleri olmaksızın davranışları dikkate alındığında, güvenlik görevlisi olduğu da düşünüldüğünde iş yerinde iş barışı ve disiplinini bozucu nitelikte olduğu ve dolayısıyla davranışları ile işyerinde olumsuzluklara neden olduğu, bu hali ile davacının davranışlarının, iş sözleşmesine ve iş sözleşmesinin asli yükümü olan iş görme borcuna aykırılık teşkil ettiği, davalı işverenin iş ilişkisini sürdürmesinin beklenilemeyeceği anlaşılmış olup tutum ve davranışların haklı neden ağırlığında olmamakla birlikte geçerli neden olarak kabulü gerekeceği anlaşılmakla davanın reddi gerekirken kabulü hatalı olmuştur. ...” ( Yargıtay 7 HD; 01.04.2014 tarih ve 2014/3952 E-2014/7159 K sayılı ilamı )

DAVRANIŞA DAYALI FESİHTE ÖLÇÜLÜLÜK KRİTERİ

İşçinin davranışı nedeniyle yapılan fesihlerde mahkemece dikkate alınması gereken denetim mekanizması ölçülülük ilkesidir.

“...Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onun haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.

Somut olayda mahkeme gerekçesinde belirtildiği üzere ceza davasına da konu olan 04.07.2012 tarihli olayda davacı işçiye karşı tarafça hakaret edildiği ceza mahkemesi kararıyla sabit olduğu, 4857 sayılı Yasanın 25. maddesinde sayılan haklı nedenle fesih sebeplerinin hiçbirinin bulunmadığı, daha önce gerçekleşen disiplin cezalarına ilişkin olayların ise altı günlük hak düşürücü süre nedeniyle haklı fesih gerekçesi yapılamayacağı, kaldıki bu eylemler nedeniyle davacıya zaten disiplin cezalarının verilmiş olduğunun davalı taraf cevap dilekçesi ve davacının özlük dosyasındaki belgelerden de anlaşıldığı, bu nedenle feshe konu edilemeyeceği, davacının eylemi ile fesih arasında

364

açık bir oransızlık bulunduğu ve feshin geçerli nedene de dayanmadığı anlaşılmakla mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi isabetsiz olup davacı temyizi yerindedir....” ( Yargıtay 7 HD; 27.02.2015 tarih ve 2014/18527 E-2015/2755 K sayılı ilamı)

Ölçülülük ilkesi aynı zamanda eşit davranma yükümlülüğü ile de içiçedir. Dolayısıyla somut olayda eşit işlem borcuna aykırı bir işveren davranışınin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır.

“...Soma’da yaşanan maden kazasının yasını tutmak için 15.05.2014 tarihinde işyerinde sendikanın iş bırakma kararı aldığı gerekçesiyle işçilerin işyerinde 08:00-16:00 vardiyasında çalışmadıkları, davacının vardiyasının 16:00-24:00 vardiyası olduğu, davacının işe geldiğinde birkaç işçiyle birlikte sendika bölge başkanının açıklama yapmasına kadar çalışmadığı, sendika bölge başkanının gelip işçilere çalışmalarını söylemeleri üzerine davacı ve diğer işçilerin 17:15’te çalışmaya başladıkları, davacının bu olay nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdiği, aynı gün 08:00-16:00 sırasında işbaşı yapmayan işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmediği gibi vardiyası başladıktan 1 saat 15 dakika sonra işe başlayan davacının iş sözleşmesinin feshinin eşit işlem borcuna aykırı olduğu, tüm vardiyasında çalışmayan işçilerin iş sözleşmeleri feshedilmezken kendi vardiyasında yalnızca 1 saat 15 dakika çalışmayan davacının iş sözleşmesinin feshedilmesinin ölçülü de olmadığı, kaldı ki işverenin rızası ile maden kazası nedeniyle işi bırakma kararının sendikanın sona erdiğinin bildirilmesi üzerine işçilerin işe başladıkları demokratik tepki niteliğinde işverence de rıza gösterilen eylemde 1 saat 15 dakika sonra işe başlamanın fesih sebebi yapılmasının ağır sonuçlara neden olacağının feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır...” ( Yargıtay 9 HD;24.03.2015 tarih ve 2015/4286 E-2015/11652 K sayılı ilamı)

Ölçülülük ilkesi, somut olayın özelliğine göre hak arama hürriyeti yanında demokratik bir tepkinin ortaya konulması hallerinde de eylem ile fesih arasında açık orantısızlık içerdiği durumlarda feshin geçersiz kabul edilmesine yol açabilir. Aynı şekilde somut olay değerlendirilirken temel hak ve hürriyetlerin özüne de dokunulmamalıdır.

“... Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davalı Kurumun işçisi ve sendika üyesi olup toplantıya katılanların çalışma şartları bakımından isteklerde bulunmasının demokratik hak ve taleplerinden kaynaklandığı anlaşılmakta olup, davalı Kurumda yaşanan olaylara demokratik biçimde tepki gösterilerek çalışma koşullarında ve ücretlerinde iyileştirmelere ilişkin isteklerde bulunulması haklı veya geçerli fesih nedeni oluşturmamaktadır. Öte yandan, davacı işçi tarafından iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği de somut olgu ve olaylarla açık bir şekilde kanıtlanamamıştır. Bu durumda, davanın kısmen kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır....” ( Yargıtay 22 HD;24.11.2011 tarih ve 2011/3629 E-2011/5892 K sayılı ilamı – kişisel arşiv)

“ ...dosyada mevcut gazete haber içeriklerinde; davacının açtığı hukuk davalarında ileri sürülen iddia ve taleplere yer verildiği, yapılan atamaya ilişkin mahkeme sürecinin devam ettiği belirtilerek davalı kurumu aşağılayıcı, onurunu zedeleyici nitelikte ibarelere yer verilmediği, davacının

365

görev sürecindeki hukuki durumunu irdeler ve davalı kurum hakkında eleştirel nitelikte sözlerin sarf edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla söz konusu ifadeler; ifade, basın ve haberleşme özgürlükleri kapsamında değerlendirilmiştir...” ( Yargıtay 19.10.2015 tarih ve 2015/25642 E-2015/29156 K sayılı ilamı- kişisel arşiv)

C.İŞÇİNİN YETERLİLİĞİNDEN KAYNAKLANAN NEDENLER

İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Sebepler:

* Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma,

* Gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma,

* İşe yoğunlaşmasının giderek azalması,

* İşe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği,

* Sık sık hastalanma

* Çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık,

* Uyum yetersizliği,

* İşçinin emeklilik yaşına gelmiş olması halleri gösterilebilir.

İşçinin yetersizliği hallerinde fesih için işçinin kusurlu olması gerekmez. Kusursuz olsa dahi " iş yapma borcunu yerine getirme yetenek ve kapasitesindeki yetersizliği" geçerli bir fesih nedeni sayılabilir.

İşçinin yetersizliği fiziki yetersizlik ( sağlık, kapasite ve yetiştirme, uyumsuzluk, emeklilik gibi) ve mesleki yetersizlik ( performans ve verim düşüklüğü) olarak kategorileştirilebilir.

Performans nedeniyle yapılan fesihlerde dikkat edilmesi gereken hususlar;

**** Performans değerlendirme kriterlerinin işçiye önceden yazılı olarak tebliğ edilip edilmedği,

**** Kriterlerin objektif ve ölçülebilir olup olmadığı,

366

**** İşçinin yetkinliği ve görev tanımı içinde kalıp kalmadığı,

**** Belli bir zaman içinde değerlendirme yapılıp yapılmadığı

**** Hedeflerin gerçekçi, makul ve ulaşılabilir olup olmadığı ile bunların gerçekleşip gerçekleşmediği ve yeterli açıklığa sahip olup olmadığı,

**** Öğretilmesi gereken konularda işverenin üzerinde düşen yükümlülüğü yerine getirip getirmediği,

**** Bu ölçütlerin aynı durumda bulunan işçilere eşit olarak uygulanıp uygulanmadığı,

**** Öne sürülen nedenin dışında Kanunda sayılan kötüniyetle fesih nedenlerinin olup olmadığı,

Bu incelemeden sonra hakim, yetersizliğin iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden oluşturup oluşturmadığının tespiti için;

*** performansı olumsuz etkileyen nedenin işçiden mi yoksa görev tanımından mı kaynaklandığı,

*** Yetersizliğin sürekli olup olmadığı,

*** Performans düşüklüğü varsa işverenin bunun neden ve sonuçlarını analiz edip etmediği,

*** Düzeltilmesi için işçiye olanak verip vermediğini175,

**** Yetersizlikten dolayı iş sözleşmesinin feshine gidilecekse fesihten önce mutlaka savunma alınması, gereklidir.

"...Dosya içeriğine göre davacının iş akdi davalı işverence performans düşüklüğü gerekçesiyle feshedilmiştir. Davacının davalı işyerinde tıbbi tanıtım mümessili olarak çalıştığı, doktor ve hastane ziyaretleri ile ilaç tanıtımı yaptığı, buna göre davacının asıl görevinin ilaç tanıtımı olduğu, tanıtım sonrası ilaçların satılması ise hasta sayısı, hastanın bağlı olduğu sosyal güvenlik kurumu, doktorun tercihi, eczacı ve hastanelerin talebi gibi tanıtım dışındaki dış etkenlere bağlı olduğu, salt satış oranına bağlı olarak dış etkenler dikkate alınmadan verimlilik değerlendirmesinin objektif olmayacağı, ayrıca davacı ile yapılan 07.02.2012, 25.04.2012,13.08.2012 tarihli koçluk formlarında bölüm ve ürün stratejilerine uygun tanıtım yönünde davacının başarılı olduğu, ürün ve kartlar ile ilgili mesajları doğru aktardığı ikili ilişkiler ve sosyal iletişim kurma becerisinin de beklenenin üzerinde olduğu bölge müdürünce ifade edilmiştir. Davacıya bütün bu formlarda reçete isteme ve reçete sayısını arttırma yönünde baskı yapıldığı görülmektedir. Ayrıca davalı tarafça dosyaya ibraz edilen Saha Personeli Tanıtım Yönetmeliğinin 4. Bölümünde Gelişim Değerlendirme ve Takip aşamasını düzenleyen 5. maddesinde tanıtım alanında yetersizliği mevcut personelin gelişim planın yapılarak desteklenmesi ve başarısız olması durumunda ihtar edilerek yine desteklenmesi ve ikinci kez ihtar edilip bu süreçten sonra da gelişim planı sonucunda başarısız olması halinde iş akdinin feshedileceği düzenlemesi mevcuttur. 13.08.2012 koçluk formunda davacının gelişim takip aksiyon bitiş tarihi 23.10.2012 tarihi belirtilmiş olmasına rağmen davalı tarafça bu aşama gözetilmeksizin 19.9.2012 tarihinde savunması talep edilmiş ve davacının aynı tarihli savunmasında belirtilen hususlar dikkate alınmaksızın 22.09.2012 tarihinde iş akdi feshedilmiştir. Davacının doktor, hastane ve eczane ziyaretlerinin tam

175 Özcan, Durmuş; Öğreti ve Uygulamada İş Sözleşmesinin Feshi, Adalet Yayınevi, 2.Yenilenmiş Baskı, sh108

367

olarak yerine getirmediği yani tanıtım faaliyetini yerine getirmediği iddia ve ispat edilmemiştir. Salt davacı dışında gerçekleşen tanıtımın reçeteye dönüşmemesi kısmı yukarıda belirtildiği üzere davacı dışında gerçekleşen olgularla da ilişkilidir. Bu nedenle davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddi isabetsiz olmuştur...” ( Yargıtay 7 HD; 10.09.2014 tarih ve 2014/10451 E-2014/16609 K sayılı ilamı)

“...Somut olayda davacının iş sözleşmesi 1 Ocak 2012 – Nisan 2013 hata oranı analizine göre davacının biriminde görev yapan beş kişinin işlemlerine bakılarak ortalamanın üzerinde hata yaptığı ve onlara oranla daha düşük sayıda işlem yaptığı, az işlem yapması ve hatalı işlem yapmasının çalışanların işlem sayılarının artmasına ve fazla çalışmasına neden olduğu gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu m.18 uyarınca feshedilmiştir.

Mahkemece davacının performansının objektif olarak ölçüldüğü kabul edilmişse de, yukarıda anlatıldığı şekilde objektif performans ölçümü için işçiye performans kriterlerinin, hedeflerin önceden tebliğ edilmesi gerekir. Davacıya hatalı işlem sayısının/oranının ne olması gerektiği, yine işlem sayısının ne kadar olması gerektiği konusunda önceden bir bildirim yapıldığına dair belge sunulmamıştır.. Davacı günlük, haftalık veya aylık yapması gereken işlem sayısı konusunda önceden bilgilendirilmemiştir. Performans değerlendirme dönemi sonunda diğer çalışanların işlem sayıları ve hata oranları dikkate alınarak ölçümleme yapılması performans ölçümünün objektif olmadığını gösterir. Çalışan diğer çalışanların yaptığı işlem sayısını veya hata oranlarını önceden bilemeyeceği için ulaşması gerektiği hedefi de bilemeyecektir. Bu nedenle davalı banka tarafından yapılan feshin geçerli olmadığının kabulü gerekirken hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir...” ( Yargıtay 9 HD; 02.10.2014 tarih ve 2014/11928 E-2014/29096 K sayılı ilamı)

Yetersizlikten kaynaklanan fesihlerde ise mahkemece, yetersizliğin mesleki veya fiziki olup olmadığı, fiziki ise ne şekilde işçinin yeterliliğini etkilediği, başka şekilde işyerinde değerlendirme olanağı olup olmadığı, mesleki ise naslı ve ne süreçte yeterliliği etkilediği, işçiden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, işçiye giderme olanağı verilip verilmediği araştırılmalı ve tüm yeterliliklerde, yeterliliğin ( yetersizliğin) işyerinde olumsuzluklara yol açıp açmadığı, iş ilişkisinin işveren tarafından sürdürülmesinin beklenmez hal alıp almadığı incelenmelidir.

"...Mahkemece fesih bildiriminde; 18.08.2011 tarihinde yıllık izne ayrılmasının ardından 19.08.2011 tarihinde Muğla devlet hastanesinden aldığı 20 günlük istirahat raporundaki teşhise göre "bening parokisismal pozisyonel vertigo" rahatsızlığının iş sağlığı iş güvenliğini tehlikeye düşüreceği iddiasına dayalı olarak işyerinin ve iş gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve 25. Maddeleri uyarınca feshedildiğinin, fesih yazısında ayrıca raporun hile ile alındığı düşüncesi ile Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunun belirtildiği, Savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve karara itirazın da reddedildiği, davacı adına düzenlenen raporların aksi henüz kanıtlanmadığından ve davacının sağlık durumunun davalı işyerinde çalışmasına engel teşkil ettiğine dair sağlık kurulu raporu sunulmadığından, sırf istirahat raporu aldığı iddiası ile gerçekleştirilen fesih işleminin iptali ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir....

368

Somut olayda Balık Kısım Şefi olarak sürekli mutfakta çalışan davacının aldığı rapordaki "Bening Paroksismal Pozisyonel Vertigo" teşhisi nedeniyle davacının iş akdinin iş sağlığı iş güvenliğini tehlikeye düşüreceği iddiasına dayanılarak feshedildiği anlaşılmıştır. Ancak davacının rahatsızlığının tredavi edilebilecek nitelikte olup olmadığı araştırılmamıştır. Davacının raporlarıyla birlikte tam teşekküllü Sağlık Kurumuna sevki ile rahatsızlığının tedavi edilip edilemeyeceği yönünde uzman raporu aldırılmalıdır. Tedavisi mümkün ise Mahkemece şimdiki gibi karar verilmelidir. Tedavisi mümkün değil ise davacının sağlık durumunun iş sağlığı ve güvenliğini tehdit edeceğinin açık olduğu ve sağlık koşullarına dayalı işverence yapılan feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 02.04.2014 tarih ve 2014/3205 E-2014/7242 K sayılı ilamı)

D.İŞLETME, İŞYERİ ve İŞİN GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN NEDENLER

İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan Sebepler:

İşyerinden kaynaklanan geçerli sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilir.

İşyeri dışından kaynaklanan sebepler;

* Sürüm ve satış olanaklarının azalması,

* Talep ve sipariş azalması,

* Enerji sıkıntısı,

* Ülkede yaşanan ekonomik kriz,

* Piyasada genel durgunluk,

* Dış pazar kaybı,

* Ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi.

İşyeri içi sebepler

* Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması,

* İşyerinin daraltılması,

* Yeni teknolojinin uygulanması,

369

* İşyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi,

* Bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler olabilir.

İşletme, işyeri ve işin gerekleri nedeniyle yapılan fesihlerde, işverence alınmış işletmesel kararın varlığı esastır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

"...Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshedildiği somut olayda özel ve teknik bilgi gerektiren konu hakkında alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığı ve davanın yeterli derecede aydınlatılmadan reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bu kapsamda öncelikle davalı işyerinde fesihten önceki 6 ay ile sonraki 6 ayı gösterir SGK kayıtları ve yeni işçi giriş ile işçi çıkış hareketlerine dair tüm kayıtlar getirilmeli, davacının iş sözleşmesinde nakil yetkisi de gözönünde bulundurularak davalının aynı iş kolunda Türkiye'de başka işyeri/işyerleri olup olmadığı araştırılmalı varsa bu işyerlerindeki fesihten önceki ve sonraki 6 aylık dönemde işçi hareketlerine dair kayıtların da getirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca insan kaynakları uzmanı ya da endüstri mühendisi, işletme uzmanı ve organizasyon yapılanması ve ekonomik/mali inceleme yapma konularında uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı, davacının gerek davalı işyerinde ve gerekse varsa davalı işverenin başka yerlerde bulunan işyerlerinde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılıp belirlenmeli,fesihten önce ya da sonra işe alınanların belirlenmesi halinde davacıyla aynı niteliği taşıyıp taşımadığı yönü de tespit edilmeli, davalı işyerinde hayvancılık departmanın kapatılmasına karşılık davacının görev yapabileceği başka departmanlar incelenmeli ve özellikle davacının fesih

370

yapılan ay olan Şubat 2014 ayına ait bodrosu incelendiğinde fazla çalışma karşılığı ücret tahakkukları olduğu görülmekle davalı işveren tarafından fazla çalışma yaptırılmasının fesih nedenleri ile çelişip çelişmeyeceği ve fazla çalışma yaptırılma nedenleri üzerinde durulmalı, davalı işverence fesihten önce ne tür tasarruf tedbirleri alındığı ortaya konulmalı ve ayrıca işyerinde esnek çalışma ya da kısmı çalışma, ücretli-ücretsiz izin kullandırımı gibi yöntemlerle istihdamı engelleyen nedenlerin ortadan kaldırılmasının mümkün olup olmayacağı titizlikle araştırılmalıdır.

Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD;31.03.2015 tarih ve 2015/138 E-2015/5992 K sayılı ilamı)

FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR ;

*** Son çare ilkesi, işverenin işçiyi başta bir yerde çalıştırması, işçinin çalıştığı işyeri veya işletmeyle sınırlı olarak düşünülmelidir. Özellikle şirketler topluluğu veya holding içinde yer alan bir şirkete ait başka bir işyerinde çalıştırılması yani grup şirketi oluşturan bir başka şirket bünyesinde çalıştırılması beklenemez ise de somut olayın özelliğine göre grup şirketler arasında geçişler yapılıp yapılmadığı, bu yönde organizasyonel yapılanmaya ilişkin varsa personel rejimine ilişkin yönetmelik ve dayanakları dosya arasında alınmalı, nakil işlemlerinin mevcudiyeti araştırılıp değelendirilmelidir.

*** Son çare değerlendirmesi yapılırken işverenden yeni bir boş kadro ihdas etmesi beklenemez. Yani işçi işverene ait başka bir işyerine gönderildiğinde ya da mevcut işyerinde bir başka görevde değerlendirildiğinde istihdam fazlası olmamalıdır.

*** Yine boş yer olduğunda da işçinin söz konusu bu görev için aranan nitelikleri taşıması zorunludur. Ya da kısa bir eğitimle boş kadro için uygun hale gelmesi yeterlidir. Yoksa işverenden uzun sürecek, işçinin tamamen yeni bir meslek edinmesini sağlayacak nitelikte bir eğitime tabi tutulmasını ya da çok yüksek maliyete neden olacak mesleki eğitimlere tabi tutulmasını beklemek yerine işçinin kıdemine, tecrübesine, eğitimine en uygun görev/görevler belirlenmelidir.

*** özellikle işletmesel kararın tutarlı ve keyfilikten uzak uygulanıp uygulanmadığının tespiti için celp edilecek SGK kayıtları dikkatli incelenmeli, davacının çalışabileceği bir başka görev/unvan olup olmadığı değerlendirilmelidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus işçinin çalıştırılabileceği kadrosunun, mevcut görevine eş ya da benzer nitelikte olması gerekir. Yani ineleme yapılırken davacının çalışabileceği mevcut görevine eş/benzer olması aranacak iken üst bir görev incelemede esas alınmamalıdır. Ancak davacının kıdemi ve eğitim durumu ile aldığı mesleki eğitimleri göz önüne alındığında davacının o görevde çalışması beklenebileceği teknik inceleme ile tespiti halinde ise yine feshin son çare olarak uygulanmadığı söylenebilir.

371

*** Fesihten önce fazla çalışmaların kaldırılması, işçinin onayıyla çalışma süresinin kısaltılması ve işin zamana yayılması gibi önlemlerin uygulanması gereklidir. Yine ücretli izin kullanımı ya da ücretsiz izin uygulaması yoluna da başvurulabilir. Fesihten önce başvurulacak tedbirler değerlendirilirken alınan işletmesel karar ve yapılan fesih bildiriminde yer alan gerekçeler gözetilmeli ve bu doğrultuda son çare incelemesi yapılmalıdır.

İŞLETMESEL NEDENLERLE YAPILAN FESİHLERDE SOSYAL SEÇİM KRİTERLERİ

Ne 4857 sayılı Yasanın 18 vd maddelerinde ne de iş güvencesine ilişkin maddelerin gerekçesinde bu kritere yer verilmemiş ise de bir dönem Yargıtay tarafından sosyal seçim kriterine uyulması gerektiği kabul edilmişti. Ancak belirtilen hususların ( örneğin verimlilik, kıdem, emekliliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterler) subjektifliği ve yasal bir dayanağının olmaması nedeniyle her somut olayda farklı nitelendirmelere neden olduğundan yeni kararlarda Yargıtay bu kriterlerden vazgeçmiştir. Dolayısıyla;

4857 sayılı Yasanın 5.maddesinde düzenlenen eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Yasanın 24 vd maddeleri hariç işletme ve işyeri gerekleriyle feshite işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere ve sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir.

İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde;

*** Taraflar arasında bir bireysel,

*** veya TİS

*** Ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü

var ise işverenin bu düzenlemelere uyup uymadığı, bu düzenlemeleri objektif ve tutarlı uygulayıp uygulamadığı denetlenmelidir.

Aynı şekilde işveren, aldığı işletmesel kararda işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kendisini bağlayacağı kriterler de kabul edebilir. Çoğunlukla düşük performans sahibi işçilerin ya da son giren işçilerin ilk çıkarılması gibi belirlenen bu kriterlerin tutarlı uygulanıp uygulanmadığı veya belirlenen kriterlerin objektif olarak yerine getirilip getirilmediği üzerinde durulmalıdır.... Örneğin emeklilik kriteri gözönünde bulundurulmuşsa işyerinde emekliliği gelip halen çalışan olup olmadığı incelenmeli, tespit edilmesi halinde işyerinde ilgili işçinin çalışmasını gerektirir objektif nedenler bulunmaması halinde feshin geçerli nedene dayanmayacağı anlaşılacaktır.

372

DEĞİŞİKLİK FESHİ (İŞ ŞARTLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK)

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca değişiklik feshi ilk defa düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunun 22.maddesi uyarınca, " işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar veya işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklik işçiyi bağlamaz. Işçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nednee dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. Işçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir"

************ İş şartlarında esaslı değişikliğin,

* iş sözleşmesinden,

* iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzer kaynaklardan,

* işyeri uygulamasından doğması gerekir.

T.İ.S. den doğan çalışma koşulları işçi ve işverenin anlaşmasıyla değiştirilemez ve böyle bir değişiklik 22.maddenin uygulama alanına girmez. Zira açıkça toplu iş sözleşmeleri işverence değiştirilmesi istenebilecek hukuk kaynakları arasında sayılmamıştır.176

********** İşverence yapılan değişiklik işçinin aleyhine ve esaslı olmalıdır. Işverence iş şartlarında yapılan değişiklik, işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıyorsa esaslı değişiklik sayılmaz. Ancak yönetim hakkı kapsamında kalan değişiklik, işçinin kişilik haklarına, emredici kurallara ve ahlaka aykırı olmaması, işverenin bu hakkını kötüye kullanmaması gereklidir. Yani işverenin yönetim hakkı

176 Kar, a.g.e. sh.714

373

kapsamında kalan değişiklik yetkisi, sözleşme özgürlüğünün sınırları kapsamıda incelenmeli, dar yorumlanmalı ve işverenin bu hakkı keyfilik denetimine tabi tutulmalıdır. 177

******* İş şartlarında esaslı değişiklik işveren tarafından yazılı yapılmalıdır. Yazılı değişiklik önerisi ile hukuki niteliği itibariyle bir icaptır.

******** İş şartlarında esaslı değişiklik işçi tarafından 6 iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmemelidir. Işçi, yazılı olarak kabul etmemekle birlikte hiç itiraz etmeden teklif ile belirtilen iş şartlarına uygun olarak çalışmaya başlar ve uzun süre çalışırsa, esaslı değişikliğin yasaya uygun olmadığını ileri sürmesi dürüstlük kuralı uyarınca hakkın kötüye kullanımı kabul edilebilir.

******* Esaslı değişiklik önerisinin reddi halinde işveren;

a. değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını,

b. veya fesih için başka bir neden bulunduğunu, belirterek,

c. yazılı fesih bildirimi yaparak, iş sözleşmesini feshetme hakkına sahiptir.

********* Değişiklik feshinde ispat yükü işverendedir. Fesih yazılı yapılmalıdır. Geçerli bir fesih nedeninin bulunmaması halinde geçersiz feshin sonuçları doğacaktır.

"...Somut olayda, davalı işveren tarafından; davacının çalıştığı Bursa Merkez şubesinde, fazla çalışma yapılmasına karşılık görev yeri değişikliği teklif edilen Balıkesir Şubesinde yapılmaması; genel tatil ve Pazar günleri ile şehir dışı çalışmaların Bursa Merkez Şubesinde yapılması buna karşılık Balıkesir şubesinde yapılmaması; davacının fazla çalışmaya muvafakat göstermemesi; davacının ağır vasıta kullanabilmesi ve şubelerden gelecek araçların ağır vasıta olması gibi nedenlerle Bursa Merkez Şubesinden Balıkesir Şubesine görevlendirildiğine dair yazı tebliğ edilmiş olup davacının ise şehir değiştirmek istemediği için kabul etmediğini gerekçe göstererer bu görevi kabul etmediğini belirttiği görülmüştür.

Davacınin imzaladığı iş sözleşmesinin 2.maddesinde işyeri tanımlanmış olup işverene nakil yetkisi tanındığı görülmüştür.

Davacı da dahil bir kısım işçinin fazla çalışmalar nedeniyle fesihten 2-3 ay kadar önce şikayette bulundukları, Bakanlık yetkililerince yapılan inceleme neticesinde işçilere yapılan bildirimde, 21.11.2012 tarihinde hak sahiplerinin banka hesaplarına yatırıldığı anlaşıldığından bu hususta idari açıdan yapılacak işlem bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.

Şikayet eden işçiler arasında olup da işyerinden istifa ederek ayrılan işçiler de olduğu görülmüştür.

Dolayısıyla tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesinin, hakkını aramak için yaptığı şikayet başvurusundan 2-3 ay kadar sonra feshedildiği, fesih nedeninin de davalı işverence ayrıntılı şekilde belirtildiği, davacının 2012 yılında fazla çalışma yönünden muvafakat

177 Kar, a.g.e. sh 714-715

374

vermediğinin dosya içeriğinden sabit olduğu, o halde fazla çalışma yapılmadığı anlaşılan Balıkesir Şubesine hak kaybının olmayacağı anlaşıldığı ve sonuçta işverenin geçerli nedene dayanarak görev değişikliği talebinde bulunmasına rağmen davacının kabul etmediği, davacının iddia ettiği gibi sadece şikayet nedeniyle yıldırma amaçlı olarak görev değişiklik teklifinde bulunulmadığını, işverenin bu değişiklik teklifi için somut ve objektif gerekçelerinin bulunduğu ve neticede yapılan feshin geçerli nedenlere dayandığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olmuştur...” ( Yargıtay 7 HD;01.07.2014 tarih ve 2014/3811 E-2014/14946 K sayılı ilamı )

İŞ SÖZLEŞMESİNDE NAKİL YETKİSİ İLE İLGİLİ HÜKÜMLER NASIL YORUMLANMALI??????????? Özellikle işin değişikliği düzenlenmiş iken coğrafik yer değişikliği ( görev yeri değişikliği/işyeri değişikliği) düzenlemesi bulunmaması hali???????????

“...Dosya içeriğine göre, taraflar arasında imzalanın hizmet sözleşmesinde, işverenin işçinin işini devamlı veya geçici olarak değiştirebilir şeklinde düzenleme bulunmamaktadır. Bu düzenlemede açıkça işin değiştirilebileceği belirtilirken, görv yerinin veya işyerinin değiştirileceğine dair bir düzenleme yoktur. İş hukukunda, iş hukukuna ilişkin kural uygulanırken iş hukukunun temel ilkeleri olan işçi lehine yorum ve işçinin korunması ilkelerinin göz ardı edilmemesi ve işçi lehine yorumlanması gerekir. İş sözleşmesinde açıkça yer almadığından, düzenlemenin işveren tarafından işçinin görev yerinin de değiştirilebileceği şeklinde işçinin aleyhine yorumlanamayacaktır. Yapılmak istenen ve fesih konusu olan bu değişikliğin davacının iş şartlarında esaslı değişiklik teşkil ettiği, davalı şirketin hizmet sözleşmesindeki düzenlemeyi davacının aleyhine kullanarak bu şekilde davacının görev yerini değiştiremeyeceği ve bu nedenle yapılan feshin geçersiz olduğu, işverenin iş şartlarındaki değişikliğin geçerli nedene dayandığını kanıtlayamadığı anlaşılmaktadır. Değişiklik feshi geçerli nedene dayanmamaktadır. Yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulü yerine reddine dair verilen karar bozulması gerekmiştir....” ( Yargıtay 9 HD; 13.10.2015 tarih ve 2015/19812 E-2015/28435 K sayılı ilamı)

TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA

375

Toplu işçi çıkarma, 4857 sayılı Yasanın 29.maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre yapılan fesihler İş Kanunun 17.maddesine göre yapılan bildirimli fesihlerdir. Ancak işveren bildirimsiz de fesih yoluna gidebilir. Dolayısıyla iş sözleşmesinin feshinde işçiye, yasadan kaynaklanan kıdem tazminatı ve diğer bütün haklarının ödenmesi esastır.

Toplu işçi çıkarma, özünde işverenin almış olduğu bir işletmesel karara dayanan bir fesih nedenidir. İşveren, ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az 30 gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir. İşveren bu bildirimde bulunduktan sonra işyeri sendika temsilcileri ile bu konu hakkında görüşme yapmak zorundadır. Aynı maddede işyerinin bütünüyle kapatılarak kesin ve devamlı surette faaliyete son verilmesi halinde kurumlara bildirimde bulunulması düzenlenmiş iken işyeri sendika temsilcilerine herhangi bir bildirimde bulunma ve onlarla görüşme yapma yükümlülüğü bulunmamaktadır.

4857 sayılı Yasanın 29.maddesinde düzenlenen toplu işçi çıkarma prosedürüne uyulmaksızın fesih yapılmış olması halinde Yargıtay ilk zamanlarda feshin geçersiz olduğuna dair değerlendirmede bulunmuş ise de daha sonra bu kararından dönmüştür.

“...Görüldüğü gibi toplu işçi çıkarma prosedürü geçerli nedenle veya feshin geçerliliği ile ilgili bir durum değildir. Dolayısıyla bu prosedüre aykırı davranılması feshi geçersiz kılmaz. Bu prosedüre aykırı davranılmasının yaptırımı idari para cezasıdır (md. 100). Mahkemenin bu konudaki gerekçesi yerinde değildir.” ( Yargıtay 22 HD; 01.07.2015 gün ve 2015/18258 E-2015/22890 K sayılı ilamı )

İşveren toplu işçi çıkarılmasına ilişkin hükümleri 18,19,20 ve 21 inci madde hükümlerinin uygulanmasını engellemek amacıyla kullanamaz; aksi halde işçi bu maddelere göre dava açabilir. Toplu olarak işten çıkarılacak işçilere fesih bildirimi yazılı yapılmak zorundadır. Aynı şeklide fesih nedenleri açık ve kesin olarak belirtilmelidir. Toplu işçi çıkarma işlemi, işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklandığından bu nedenle yapılan fesihlerdeki yargısal denetim, toplu işçi çıkarmada da uygulanır.

“...Dosya içeriğine göre, davacının, davalı işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin, alınan işletmesel karar uyarınca toplu işçi çıkarmanın gerekli görülmesi ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Türkiye İş Kurumu Samsun İl Müdürlüğü'ne başvuruda bulunulduğu belirtilerek 4857 sayılı İş Yasasının 29.maddesi gereğince feshedildiği anlaşılmıştır.

Davalı işveren tarafından işletmesel karar ve bu karara dayanan çeşitli tarihlerdeki toplu işçi çıkarım listeleri ve kuruma yazılan yazılar sunulmuştur.

Ayrıca davalı şirkete ait 2010 yılından itibaren sunulan bilançolardan şirketin zarar içinde olduğu görülmektedir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshedildiği somut olayda özel ve teknik bilgi

376

gerektiren konu hakkında alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığı ve davanın yeterli derecede aydınlatılmadan reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bu kapsamda öncelikle davalı işyerinde fesihten önceki 6 ay ile sonraki 6 ayı gösterir SGK kayıtları ve yeni işçi giriş ile işçi çıkış hareketlerine dair tüm kayıtlar getirilmeli, davacının iş sözleşmesinde nakil yetkisi de gözönünde bulundurularak davalının aynı iş kolunda Türkiye'de başka işyeri/işyerleri olup olmadığı araştırılmalı varsa bu işyerlerindeki fesihten önceki ve sonraki 6 aylık dönemde işçi hareketlerine dair kayıtların da getirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca insan kaynakları uzmanı ya da endüstri mühendisi, işletme uzmanı ve organizasyon yapılanması ve ekonomik/mali inceleme yapma konularında uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı, davacının gerek davalı işyerinde ve gerekse varsa davalı işverenin başka yerlerde bulunan işyerlerinde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılıp belirlenmeli,fesihten önce ya da sonra işe alınanların belirlenmesi halinde davacıyla aynı niteliği taşıyıp taşımadığı yönü de tespit edilmeli, davalı işyerinde hayvancılık departmanın kapatılmasına karşılık davacının görev yapabileceği başka departmanlar incelenmeli ve özellikle davacının fesih yapılan ay olan Şubat 2014 ayına ait bodrosu incelendiğinde fazla çalışma karşılığı ücret tahakkukları olduğu görülmekle davalı işveren tarafından fazla çalışma yaptırılmasının fesih nedenleri ile çelişip çelişmeyeceği ve fazla çalışma yaptırılma nedenleri üzerinde durulmalı, davalı işverence fesihten önce ne tür tasarruf tedbirleri alındığı ortaya konulmalı ve ayrıca işyerinde esnek çalışma ya da kısmı çalışma, ücretli-ücretsiz izin kullandırımı gibi yöntemlerle istihdamı engelleyen nedenlerin ortadan kaldırılmasının mümkün olup olmayacağı titizlikle araştırılmalıdır.

Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 31.03.2015 tarih ve 2015/145 E-2015/5999 K sayılı ilamı)

SENDİKAL NEDENLERLE YAPILAN FESİHLER

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

377

İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21'inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde;

*** Feshin gerçekleştiği tarihte, fesihten önce ve sonra işyerinde kaç işçinin çalıştığı,

*** iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı,

*** işçilerin hangi sendikaya hangi tarihlerde üye oldukları,

*** Üyeliğinin dışında sendikal faaliyette bulunup bulunmadığı,

*** üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı,

*** Sendika üyeliğinden çekildiği halde iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı,

*** Fesih tarihinde toplam ne kadar işçinin işine son verildiği,bunlardan ne kadarının sendika üyesi olduğu, sendikasız olup işten çıkarılan olup olmadığı,

*** Çıkartılan işçilerin yerine yeni işçilerin alınıp alınmadığı,

*** aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği,

*** iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, *** yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı,

gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

“...Somut olayda davacı taraf, davalı şirket ile Öz Gıda İş Sendikası arasında 01.01.2011-31.12.2012 yürürlük tarihli TİS'nin sona erdiğini, sendikanın yetki alamaması nedeniyle yeni TİS yapılamadığını ve TİS hükümlerinin sözleşme hükmü haline geldiğini, işverence davacı ve üye işçilere TİS'den kaynaklı haklarının ödenmediği gibi toplu iş sözleşmesinin hükümlerini bertaraf etme amacıyla davacının 31.03.2013 tarihinde resmi İAB ile işten ayrılışı yapılarak 16.04.2013 tarihine kadar sigortasız çalıştırıldığını ve "01.09.1995 tarihinde işe girmiş elemanın yeniden düzenlenmiş ve mevzuata uygun hale getirilmiş iş sözleşmesidir" denilerek yeni sözleşme imzalatılmaya çalışıldığını ve sözleşmeyi imzalamayan 20-25 işçinin iş akdinin feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayandığını iddia etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde davacı ve arkadaşlarının (25 işçi) 13.02.2013 tarihinde TİS'den kaynaklı haklarının ödenmeye devam edilmesi gerektiği ve yeni sözleşme imzalatılmaya çalışılması

378

nedeniyle işverenin eylemlerine son vermesini Konya 2. Noterliğinin 3409 sayılı ihtarnamesiyle talep ettikleri, 22.02.2013 tarihinde ise üye işçilerin sendika temsilcileriyle görüşmelerine izin verilmesi ve hukuka aykırı tutanaklar tutulmasına son verilmesi istemiyle Ankara 46. Noterliğinden ihtar çekildiği, 07.03.2013 tarihinde de 31.12.2013 tarihinden itibaren ödenmeyen TİS'den kaynaklı alacaklarının 7 gün içerisinde ödenmesi için Ankara 17. Noterliği kanalıyla ihtar çekildiği ve davacının 16.04.2013 tarihinde yeni sözleşmeyi imzalamaması nedeniyle iş akdinin sözlü sona erdirildiğinin ifade edildiği, dosyada bulunan imzasız sözleşme arkasında işveren yetkilileri tarafından "belirsiz süreli iş sözleşmesini imzadan imtina etmiştir" şeklinde Emre Özbey, Cihangir Dereobalı ve Tansu Güner tarafından imzalı ibare bulunduğu, bu sözleşmede TİS'den bahsedilmediği anlaşılmıştır.

Mahkemece TİS'in imzalanmasından sonra işverence kaç tane sendika üyesi işçinin iş akdinin feshedildiği veya sendikadan istifa ettiği yönünde araştırma bulunmadığı gibi işverenin gerçekten TİS'in sona ermesi nedeniyle iş sözleşmesi hükmü haline gelen TİS mali haklarının sendikal haklardan yararlanan işçilere ödenmeye devam edip etmediği, TİS yürürlük tarihinin sona erdiği 31.12.2012 tarihinden sonra sendika üyesi olup üyelikten istifa eden ve işyerinde çalışmaya devam eden işçiler ve iş akdi feshedilen işçiler bulunup bulunmadığı, işyerindeki bütün işçilerle yeni sözleşme imzalanıp imzalanmadığı, değilse sadece sendika üyesi işçilere mi sözleşme imzalatılmaya çalışıldığı ve imzalayan üye işçilerle iş sözleşmesinin devam edip etmediği hususlarında TİS imza ve 31.12.2012 sona erme ve toplu fesih tarihine kadar işverenin bütün kayıt ve belgelerininin işyerinde keşfen mali müşavir, insan kaynakları ve endüstriyel ilişkiler uzmanı ile iş hukukunun sendika ve toplu iş sözleşmeleri alanında uzman hukukçu bilirkişi marifeti ile incelenerek sendikadan da üye işçiler ve istifalara ilişkin tarih belirten kayıtlar getirtilerek dosyanın bir bütün halinde incelenmesi ve düzenlenen rapor, dosyadaki kayıtlar yeniden değerlendirilerek feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun netliğe kavuşturulması gerekmektedir.

Yukarıdaki ilkeler doğrultusunda; mahkemece, belirtilen hususlar araştırılmaksızın işverence yapılmak istenilen sözleşmenin çalışma koşullarında değişiklik olup feshin sendikal nedene dayanmadığının kabulü ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” ( Yargıtay 7 HD; 27.02.2015 tarih ve 2014/18756 E -2015/2742 K sayılı ilamı)

Sendikal nedenin kabulü halinde 6356 sayılı Yasanın 25/4-5 maddeleri gereği işe başlatmama tazminatı şarta bağlı olmaksızın en az 1 yıllık ücreti tutarında belirleneceği düzenlenmiştir. Üst sınır belirtilmemiştir. Ancak Dairemizce son dönemlerde kıdem süresi esas alınarak belirlenmesi gereken tazminat miktarı gösterilmiştir.

“...Sendikal nedene dayalı fesihlerde sendikal tazminatın en az 1 yıllık ücret tutarında belirleneceği ifadesiyle alt sınır belirlenmiş ancak üst sınır açık bırakılmıştır. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak belirlenmiş işe başlatmama tazminatı bakımından uygulanan kıdem sürelerinin sendikal nedene dayalı olarak, sendikal tazminatın belirlenmesinde de kıyasen 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 1 yıllık ücret tutarında, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 1yıl 1 ay , 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 1 yıl 2 aylık ücreti tutarında sendikal tazminatın belirlenmesinin hakkaniyete uygun bir çözüm olacağını öngörmektedir.

Davacının 12 yıllık kıdemi bulunduğu gözetildiğinde sendikal tazminatın 1 yıl 1 ay ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 1 yıl 4 ay ücreti tutarında belirlenmiş olması hatalı olmuştur..” ( Yargıtay 7 HD; 11.05.2015 tarih ve 2015/9202 E-2015/8388 K sayılı ilamı )

379

ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN SORUMLULUĞU

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (((( Yargıtay 7 HD; 12.02.2015 tarih ve 2014/18047 E-2015/1452 K sayılı ilamı)

Taraf teşkilinin sağlanması noktasında ise davanın yalnızca asıl işverene karşı açılması halinde 1 aylık dava açma süresi nedeniyle davanın alt işverene teşmil edilmesi için Dairemizce usul bozması yapılmaktadır. ( Yargıtay 7 HD; 01.04.2014 tarih ve 2014/2560 E-2014/7141 K sayılı ilamı)

DAVANIN AÇILMA SÜRESİ

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20.maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içerisinde işe iade davası açması gerekir.

İş Kanunu'nun 20.maddesinde düzenlenmiş bulunan 1 aylık dava açma süresi, zamanaşımı süresi olmayıp hak düşürücü bir süre olduğundan mahkemece kendiliğinden gözetilmelidir.

380

Hak düşürücü süre işçinin raporlu olması, sağlık mazeretinin bulunması ya da disiplin soruşturmasının kesinleşmesinin beklenmesi nedeniyle geçirilmiş olsa dahi artık dava süresinde açılmış sayılamaz. 1 aylık süre fesih bildiriminin tebliği/ulaştığı tarihten itibaren hesaplanır. Hak düşürücü sürenin uzamasının tek ihtimali, dava açma süresinin son gününün resmi tatil gününe denk gelmesidir. Bu halde tatilin bitimi olan ilk mesai günü mesai bitimine kadar dava açılması mümkündür. Bunun dışında sürenin uzatılması ya da kısaltılması söz konusu değildir.

“...Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili fesih bildiriminden 25.06.2013 tarihinde haberdar olduğunu ve davacının raporlu olduğu ve işte bulunmadığı dönemde fesih bildirimi tebliğinin davacının çalıştığı mağazada başka bir işçiye yapıldığını iddia etmiştir. Beyoğlu 1. Noterliğinin 04.06.2013 tarih ve 6574 yevmiye nolu fesih bildirimi tebliğine dair onaylı tebligat nüshasında "Mut BİM satış mağazası, aynı işyerinde birlikte çalışan Mustafa Pekcan imzasına 07.06.2013" tarihli yazılıdır. Davacı fesih bildiriminin yapıldığı tarihte raporlu olduğunu işyerinde bulunmadığını iddia ettiğine göre davacının hangi tarihlerde raporlu olduğu tespit edilerek davanın hak düşürücü sürede açılıp açılmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Davanın süresinde açıldığının kabulü halinde ise envanter sayımı ve kesin envanter sonucuna ve cevap dilekçesinde belirtilen işlemlere dair fatura ve fiş nüshalarının kasiyeri gösterecek şekilde getirtilerek envanter prosedürü ve envanter primine hak kazanma iddiaları bakımından davacıya atfedilen eylem ile davacının görev tanımı birlikte değerlendirilerek kusurunun bulunup bulunmadığı, usulsüz işlemlerle envanter primine hak kazanıp kazanmadığının tespiti bakımından konusunda uzman bilirkişi marifetiyle kayıtlar üzerinde inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile davanın usul ve esastan reddi hatalıdır...” ( Yargıtay 7 HD; 27.02.2015 tarih ve 2014/18682 E-2015/2739 K sayılı ilamı)

Eylemli fesih halinde ise yani yazılı bir fesih bildirimi yapılmaksızın sözlü ve somut olayın özelliğine göre gelişen fesihlerde ise dava açma tarihi eylemli fesih tarihidir.

“...Somut uyuşmazlıkta davalı Mersin Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Şirketine ait işyerinde diğer davalı şirket tarafından üstlenilen yükleme ve boşaltma işinde alt işveren Mehmet Nuri Çiftçi işinde çalışan toplam 38 işçi, işyerine gittiklerinde 21.07.2011 tarihinde giriş kartları ellerinden alınarak 23.07.2011 gününden itibaren Limana alınmamak suretiyle iş akitlerine eylemli olarak son verilmiştir. Bu olgu davacı arkadaşlarının Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne verdikleri şikayet dilekçesi içeriğinden ve Bölge Çalışma Müdürlüğü tespitinden anlaşılmaktadır. Davacı ve arkadaşları açıkça bu tarihte “polis zoru ile giriş kartları alınarak işten çıkarıldıklarını” beyan etmişlerdir. Bu açıklamaya göre davacının iş sözleşmesi davalı işveren eylemli olarak 23.07.2011 tarihinde feshedilmiştir. Dava ise 21.09.2011 tarihinde açılmıştır. Eylemli feshe göre davanın bir aylık dava açma süresi geçtikten sonra açıldığı anlaşılmaktadır.

Davanın hak düşürücü süre içinde açılmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması isabetsizdir....” (Yargıtay 7 HD; 08.03.2013 tarih ve 2013/4944 E-2013/3822 K sayılı ilamı)

İŞE İADE DAVASINDA İSPAT YÜKÜ

381

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2-c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverende olduğu düzenlenmiştir.

İşveren;

******** Feshin biçimsel/şekli koşullarına uyduğunu kanıtlamalı, ( bu kapsamda feshin yazılı yapıldığını, davranış/yetersizlik halinde savunmasını istediğini, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir)

******** Biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı olduğunun kanıtlanmalı, ( bu kapsamda da işçiye ait özlük dosyası, SGK kayıtları, tutanaklar, tanık beyanları, keşif, bilirkişi incelemesi, yemin vs) her türlü kanıt aracına dayanabilir.

Genel ispat yükü davalı işverene ait olmakla birlikte işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde bu iddiasını ispatlamalıdır.

FESHİN GEÇERSİZLİĞİNİN SONUÇLARI

A. GENEL OLARAK

Mahkeme, yapılan yargılama neticesinde iş sözleşmesinin geçerli veya haklı nedenle feshedildiğini tespit etmesi halinde verilecek olan karar davanın reddidir. Feshin geçerli nedene dayandığına dair kararın kesinleşmesi halinde işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmemişse işçinin bu tazminatları talep hakkı doğacaktır. Ancak feshin haklı nedenle yapıldığının tespitine dair karar kesinleşmesi halinde işçi bu tazminatları da talep edemeyecektir.

“...İşe iade dosyasında iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı tespit edilip bozma ilamımızda da geçerli fesih kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilmesine ve mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen yeniden kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi hatalıdır...” ( Yargıtay 7 HD; 02.04.2015 tarih ve 2015/8545 E-2015/6262 K sayılı ilamı )

Burada önemli bir husus dile getirilmelidir. Mahkemece yargılama sırasında kesinlikle aynı işine tedbiren devam etmesine dair karar verilemez. Yargılama yapılmalı ve bu yargılama neticesinde

382

sonuca göre feshin geçersiz olduğunun anlaşılması halinde davacının işe iadesine karar verilmelidir. Yoksa yargılama sırasında tedbiren işine devam etmesi yönünde bir karar verilmesi hukuka uygun değildir.

Feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddi halinde 18.maddeye göre yapılan fesihte ihbar ve kıdem tazminatı hesaplamaları geçerli kabul edilen fesih tarihine göre yapılır.

Feshin geçersiz sayılması halinde ise verilen kararın kesinleşmesi üzerine işçinin işe başvurması/başvurmaması; işverenin ise işçiyi işe başlatması/başlatmaması söz konusu olacaktır.

B.FESHİN GEÇERSİZ SAYILMASI

Mahkemece feshin geçersiz olduğunun tespiti ile işverence yapılan feshin, iş ilişkisi üzerinde sonuç doğurmayacağı anlaşılır. Çünkü geçersizliğe ilişkin kararın kesinleşmesi ile iş ilişkisi aynen devam edecek, işçinin fesih nedeniyle boşta kaldığı süre ücretini işveren ödemek zorunda kalacaktır.

4857 sayılı İş Kanununun 21.maddesine göre, “ İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

„...4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir…“ ( Yargıtay 7 HD; 12.02.2015 tarih ve 2014/18179 E-2015/1450 K sayılı ilamı )

Yapılan yargılama neticesinde mahkemece, öncelikle feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmelidir. Bu tespitten sonra işe iadenin maddi sonuçları olan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti hükümde belirtilmelidir. Yalnızca işe iade ya

383

da sadece işe başlatmama tazminatı veya boşta geçen süre ücretine hükmedilemez. 178

1- İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI

****** Yasada 4-8 ay arası belirlenmiştir. Yargıtay, kıdem ve fesih nedenini esas alarak alt ve üst sınırlar arasında hükmedileceğini belirttikten sonra;

6 ay – 5 yıl 4 ay 5-15 yıl 5 ay 15 yıl-… 6 ay olarak tespit edilmesini yerleşik uygulama olarak kabul etmiştir.

Dairemizce, yukarıdaki kıdem süreleri ve işe başlatmama tazminatı miktarları da benimsenmiş, ayrıca emeklilik nedeniyle iş akti feshedilen ve yapılan yargılama neticesinde feshin geçersizliğine karar verilen işçinin, salt emeklilik koşulu nedeniyle alt sınır olan 4 ay işe başlatmama tazminatının hüküm altına alınmasını kabul etmemekte işçinin kıdem süresi ne ise hüküm altına alınacak olan tazminat miktarının da buna göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir.

2-BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİ ve DİĞER HAKLAR

****** En çok 4 aya kadar belirleneceği yasa hükmü gereğidir. Bu nedenle hükümde “ en çok 4 aya kadar boşta geçen süre ücretine” hükmedilmelidir. Yasa hükmü emredici nitelikte olduğundan 4 aydan fazla boşta geçen süre ücretine karar verilmesi mümkün değildir.

******* Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Kısaca ister sözleşme, ister Toplu İş Sözleşmesi, isterse işyeri uygulaması ile ödenmiş olsun, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılan para ve para ile ölçülebilen tüm değerleri dikkate alınması gerekir. Ancak işçinin ancak fiilen çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ve satışa bağlı prim gibi ödemelerin en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır. 179

“...Davacının boşta geçen süre ücreti hesabında ayakkabı yardımının dikkate alınmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” ( Yargıtay 7 HD; 19.11.2014 tarih ve 2014/6608 E-2014/21203 K sayılı ilamı )

“...Somut olayda; Mahkemece davacıya yol ücreti ödenmediği, Toplu İş Sözleşmesine göre işverenin sağladığı servisten yararlandığı, boşta geçen dört aylık sürede fiilen çalışmadığı ve davacının başka bir işe gidip yol ücreti ödediğini belirtmemesi nedeniyle servis

178 Dava konusuz kalırsa ( yargılama sırasına işe başlaması, ölüm vs) bu halde feshin geçersizliği tespit edildikten sonra işe iade ve işe başlatmama tazminatı yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verildikten sonra duruma göre boşta geçen süre ücretine hükmedilmelidir. ( Bknz. Yargıtay 7 HD; 04.06.2014 tarih ve 2014/6628 E-2014/12349 K- kişisel arşiv ) 179 Kar, a.g.e. sh 1228

384

yardımına hak kazanmadığı kabul edilmiş ise de 4 aylık boşta geçen süre ücreti hesabında davacıya para ile ölçülebilen servis yardımının da dikkate alınması gerekir. Ayrıca davacının yakacak yardımı talep ettiği, ancak bilirkişi raporunda yakacak yardımının Temmuz ayında ödenmesi gerektiği belirtilerek hesaplanmadığı anlaşılmış ise de Toplu İş Sözleşmesine göre bir yıl için ödenecek yakacak yardımı belirlenmeli, 4 aylık boşta geçen sürenin ilave edilmesi ile davacının çalıştığı süre belirlenerek kıstelyevm olarak davacının yakacak yardımı alacağı belirlenmelidir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir....” ( Yargıtay 7 HD; 24.09.2014 tarih ve 2014/9145 E-2014/17915 K sayılı ilamı )

******** İşçinin boşta geçen süresi 4 aydan fazla sürmesi halinde işçinin fiilen işten ayrıldığı yani geçersizliğine karar verilen fesih tarihinden, kısaca işçinin çalıştırılmadığı tarihten itibaren 4 aylık süre dikkate alınmalıdır. Bu süre içinde meydana gelen ücret artışları gözetilmelidir.

******** 4 aylık süre, bildirimli fesih halinde fesih bildiriminin ulaştığı tarih değil, önelin bittiği tarihten itibaren işlemeye başlar.

********* Fesihten sonra işçinin başka bir işyerinde çalışmaya başlaması halinde boşta geçen süre ücreti ve diğer haklardan mahsup gerekip gerekmeyeceği hususu tartışmalıdır. Dairemizce mahsup gerektiği kabul edilmektedir.

“...Davacı, kesinleşen işe iade kararına ve süresinde yapılan başvuruya rağmen işe başlatılmaması nedeniyle işe başlatmama , boşta geçen süre, işçilik alacakları ve manevi tazminat alacaklarını talep etmiştir.

Davalı, davacının çalıştığı otelin 18.04.2008 tarihinde Mirax A.Ş.’ ye devredildiğini kapatılan yere işe iade açısından hukuki ve fiili imkansızlık bulunduğunu, müvekkilinin turizm sektöründen sürekli ayrıldığını, davacının işverene başvurduğu tarihte başka yerde çalıştığını, bu nedenle işe dönme talebinin samimi olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, feshin haksız olduğunun Yargıtay tarafından tespit edildiği, süresinde işverene başvuruya rağmen işe başlatılmadığından işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre alacağına ve diğer işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak boşta geçen süreye ait ücret konusunda ve davalı yararına takdir edilen avukatlık ücreti konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

385

Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Somut olayda davacı işe iadesi konusunda Yargıtay tarafından verilen kararın kendisine tebliğinden itibaren 10 günlük yasal süre içerisinde işe başlatılması hususunda işverene başvurmuş, ve işveren tarafından davacının çalıştığı işyerinin devredildiği belirtilerek hukuki ve fiili imkansızlık olması nedeniyle davacının tekrar işe başlatılamayacağı bildirilmiştir. Öncelikli olarak işverenin belirtmiş olduğu işyerinin başka birine devredilmiş olması ve bu nedenle davacının işe başlatılması konusunda fiili imkansızlık olduğu ayrıca davacının işverene başvuru tarihinde başka bir yerde çalışmakta olması nedeniyle işe başlama konusunda samimi olmadığı yönündeki savunmaları geçerli değildir. Davacının işe iade kararının kesinleşmesiyle birlikte boşta geçen süre alacağını talep hakkı doğmuştur. Mahkeme tarafından da davacının talep ettiği 4 aylık boşta geçen süre alacağının kabulüne karar verilmiştir.

İşçinin fesih tarihinden kararın kesinleştiği tarihe kadar en çok dört aylık ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesi hususu yargılama süreci gözönüne alınarak konulmuş işçinin boşta geçecek 4 aylık süre yönünden uğrayacağı ücret ve kıdem zararını karşılayacak bir telafi hükmüdür. İşçi işverence işe başlatılsada başlatılmasa da ödenecek olması nedeniyle işverenin işe başlatmama tazminatından farklı olduğu kabul edilmelidir. Nitekim işe başlatmama tazminatından sigorta primi ve gelir vergisi kesilmediği halde ödenecek 4 aya kadar ücret ve diğer yasal haklar sigorta primi ve gelir vergisine tabi olup bu süre işçinin kıdem süresindende sayılmaktadır. İşçinin boşta geçen süre içinde başka bir işveren yanında çalışması boşta geçen süre ücret alacağını çifte sigortalılığa sebebiyet vereceğinden etkileyecektir. İşçi aynı tarihlerde farklı iki işyerinden sigortalı gösterileceği gibi bu durum yasa koyucunun işverenin iş akdini hukuka aykırı şekilde feshetmesi nedeniyle yargılama süresi gözetilerek işçinin en çok dört aya kadar boşta geçecek süre nedeniyle uğrayacağı ücret ve sosyal güvenlik hakkı olan sigortalılık süresi zararını telafi amacıyla koyduğu bu hükmün koyuluş amacınada aykırı düşecektir. Bu durumda reel zarar gözetilmeli işçinin iş akdinin feshedildiği tarih ile işe iade kararının kesinleştiği tarih arasında boşta geçirdiği süre nazara alınmalı, bu süre 4 aydan az ise çalışmadan geçirdiği süre gözetilerek o süre ile sınırlı olarak ücret ve diğer hakları hesaplanmalı, ayrıca bu 4 aylık süre içinde işçinin başka bir işverene ait işyerinde çalışması nedeniyle hesaplama dışında bırakılacak süre yönünden işçinin işveren yanında çalışması halinde alacağı ücret ve diğer hakları ile başka bir işveren yanında çalışırken

386

aldığı ücret ve diğer hakları arasında aleyhe bir farklılık oluşmuş ise bu farkın tahsiline karar verilmelidir. Davacının hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde iş akdinin 08.02.2006 tarihinde feshedildiği ve davacının 08.03.2006 tarihinde başka bir işyerinde işe başladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarih olan 08.02.2006 tarihi ile kararın kesinleştiği tarih arasındaki sigortalı çalışmaları incelenmek suretiyle, ne kadar süreyi boşta geçirdiğini tespit etmek, boşta geçirilen süre 4 aydan daha az ise sadece bu süre açısından boşta geçen süre alacağı ile çalıştığı işyerinden aldığı ücret daha düşük ise aradaki farka hükmetmek, eğer boşta geçirilen süre 4 aydan daha fazla ise sadece 4 aylık süre ile sınırlı olmak üzere talebi şimdiki gibi kabul etmektir. Mahkemece belirtilen hususlar incelenmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir....” ( Yargıtay 7 HD; 30.05.2013 tarih ve 2013/1937 E., 2013/10151 K sayılı ilamı)180

“...Somut olayda davacının hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde iş akdinin 17/03/2011 tarihinde feshedildiği ve davacının 05/05/2011 tarihinde başka bir işyerinde işe başladığı ve halen çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarih olan 17/03/2011 tarihi ile kararın kesinleştiği tarih arasındaki sigortalı çalışmaları incelenmek suretiyle, ne kadar süreyi boşta geçirdiğini tespit etmek, boşta geçirilen süre 4 aydan daha az ise sadece bu süre açısından boşta geçen süre alacağına hükmetmek ayrıca bu süre 4 aylık süreden dışlandıktan sonra kalan süre yönünden ise davacının çalıştığı işyerinden aldığı ücret daha düşük ise aradaki farka hükmetmek, eğer boşta geçirilen süre 4 aydan daha fazla ise sadece 4 aylık süre ile sınırlı olmak üzere talebi şimdiki gibi kabul etmektir. Mahkemece belirtilen hususlar incelenmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” ( Yargıtay 7 HD; 28.05.2014 tarih ve 2014/4294 E-2014/11497 K sayılı ilamı )181

3- FESHİN GEÇERSİZLİĞİ KARARININ İŞÇİNİN DİĞER TAZMİNATLAR ve İŞÇİLİK ALACAKLARINA ETKİSİ

İşveren, işçiyi işe başlatırsa boşta kalan süre ile ilgili ücret ve diğer hakları eğer fesih sırasında ödenmiş ise kıdem ve ihbar tazminatınından mahsup edilir. Kalan miktar var ise işveren tarafından işçiye ödenir.

İşçiye fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ödenmemiş ise boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının işçiye ödenmesi gerekir.

Boşta kalan süre ( 4 ay ) işçinin kıdemine eklenir. Dolayısıyla işçinin feshin geçersizliği ve işe iade davasını kazanması ile işe başlatılmaması durumunda ise anılan 4 aylık süre ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağını etkiler. Çünkü 4 aya kadarki süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. 4 aylık süre her zaman kıdemi etkiler. İhbar tazminatı ile yıllık ücretli izni ise ücret artışı meydana geldiğinde veya süre eklenip önel süresini ve izne hak kazanmaya neden olduğunda etkilemektedir.

180 Ocak, Uğur; Yargıtay 7.HD Tetkik Hakimi, 1.Kitap Feshe Bağlı İşçilik Alacakları, Ankara 2015, sh:1200 vd181 Ocak, age sh.1200-1201

387

Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.

İşe iade davası devam ederken yıllık ücretli izin alacağı talep edilemez. Aynı şekilde işe iade davası ile kıdem ve ihbar tazminatı istemli dava ayrı ayrı ya da birlikte de açılmış olabilir. Bu gibi durumlarda söz konusu alacak istemleri, feshe bağlı olduğundan açılmış bir dava bulunması halinde işe iade davasının sonucu beklenmeli ve özellikle işe iade ile birlikte açılması halinde tefrik edilmeli ve işe iade sonucu beklenmelidir.

4- MUACCELLİYET

***** İşe başlatmama tazminatı, işverenin İŞE BAŞLATMADIĞI veya BAŞLATMAYACAĞINI bildirdiği tarihte muaccel olur.

***** Boşta geçen süre ücret ve diğer haklar işçinin işe başlatılma başvurusu ile muaccel olur.

***** geçersizliğine karar verilen fesih ortadan kalktığından daha önce kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiş ise işe başlatılmama nedeni ile fark kıdem ve ihbar tazminatı, ödenmemiş ise tüm kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı, fesih tarihi olan işe başlatmama tarihinde muaccel olur.

5- TEMERRÜT ve FAİZ

İşe başlatmama tazminatına ve boşta geçen süre ücret ve diğer haklar alacaklarına faiz yürütülmesi için işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Bunun için de işverene ihtar çekilmesi gerekir.

***** İşe başlatmama tazminatına yasal faiz uygulanmalıdır.

“...İşe başlatmama tazminatının fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar....” ( Yargıtay 7 HD; 05.03.2015 tarih ve 2015/3233 E-2015/3318 K sayılı ilamı)

***** Boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar, ücret ve ekleri niteliği gereği 4857 sayılı İş Kanununun 34.maddesinde belirtilen en yüksek banka mevduat faizi türü uygulanmalıdır. Ancak işçi gazeteci ise Basın İş Kanununda mevduat faizine yer verilmediğinden boşta geçen süre ücretine yasal faiz yürütülmelidir.

388

“...Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir...

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır...” ( Yargıtay 7 HD; 05.03.2015 tarih ve 2015/3233 E-2015/3318 K sayılı ilamı)

***** Kıdem tazminatına yasal düzenleme gereği fesih tarihi olan işe başlatmama tarihinde en yüksek mevduat faizi uygulanacağı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı için alacaklı işçinin işverene ihtar çekmesi gerekeceği açıktır.

6- ZAMANAŞIMI

***** İşe başlatmama tazminatı yönünden işe başlatılmama tarihi muaccel olan bu tazminat BK uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabidir.

***** Boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar, alacak niteliğinde olması nedeniyle muaccel olduğu tarihten itibaren BK uyarınca 5 yıllık zamanaşımına tabidir.

7-FESHİN GEÇERSİZ SAYILMASI HÜKÜMLERİNİN NİTELİĞİ

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/son maddesine göre, aynı maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fakra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yöned sözleşme hükümleri geçersizdir. Bu hükümlere göre feshin geçersizliğine bağlı olan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret, yasadaki sınırlar dışında sözleşmelerle kararlaştırılamaz. Bu üç fıkra mutlak emderici hükümlerdir. Anayasa Mahkemesi bu son fıkrayı, “ işçi ile işveren arasanda hak ve yükümlülükler konusunda Anayasa'nın 13.maddesinde öngörülen ölçütlere uygun bir denge oluşturduğu gerekçesiyle” iptali istemini reddetmiştir.

İş güvencesinden yararlanan işçi, feshin geçersizliği isteminde bulunsun bulunmasın, bu yönde sözleşmelerde düzenlenen ve feshe bağlanan yasadaki tazminat ve boşta geçen süre ücret sınırları dışında daha fazla hakları talep edemez. Keza feshin geçersizliği ve işe iade kararı alan işçi, başvurmasına rağmen, başlatılmadığı takdirde yasadaki sınırlar dışında sözleşmelerle getirelen ilave tazminatlardan anılan hükümlerin emredici olması karşısında yararlanamayacaktır.

C.İŞÇİNİN DAVRANIŞI

389

1-İŞÇİNİN İŞE BAŞVURMAMASI ----

4857 sayılı İş Kanununun 21/5 fıkrası uyarınca, “ işçi, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.”

Bu düzenleme nedeniyle kararın kesinleşmesi üzerine işçi 10 iş günü içinde işverene işe başlamak amaç ve iradesini göstermelidir. Aksi halde mahkemece geçersiz olduğu belirtilen fesih işlemi hukuken geçerli bir fesih işlemi haline gelecektir.

“... Davalının gönderdiği işe başlama yazısının yasal süre içerisinde tebliğe çıkarıldığı postadaki gecikmenin sonuca etkisi bulunmadığı, davacının kendisi bizzat işe başvuru yapmayarak dava dışı arkadaşlarını emsal göstererek davalının başvuru yapanları işe başlatmadığını savunduğu anlaşılmakla davacının usulüne uygun işe başlama konusunda samimi olduğunu gösteren eylemi bulunmadığı ve işverenin işe başlatmadığı ispatlanamadığından, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre alacaklarına ilişkin davacının yaptığı takip haksız olup davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 14.06.2014 tarih ve 2014/7513 E-2014/14201 K sayılı ilamı)

İşçinin, 10 iş günlük sürede başvuruda bulunmaması halinde 4 aylık boşta geçen süre ücreti kıdemine eklenmez. Bu halde şartları oluşmadığı yani kıdemi 1 yılın altında kaldığı takdirde kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağı hüküm altına alınamaz.

“...Somut olayda, davacı işe başlatmama tazminatı talebinde bulunmuş, mahkemece davacının işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içerisinde işe başlamak için davalıya başvurmadığı gerekçesi ile işe başlatmama tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Diğer yandan bilirkişi tarafından davacının hizmet süresi hesaplanırken davacının 23/03/2011-13/02/2012 tarihleri arasında çalıştığının kabulü ile hizmet süresinin 10 ay 22 gün olduğu belirtilmiş, bunun yanında davacının işe iade kararı aldığı ve süresinde başvurduğundan bahisle 4 aylık boşta geçen süre de hizmet süresine eklenmek suretiyle toplam 1 yıl 2 ay 22 gün çalıştığının kabulü ile kıdem tazminatına hak kazandığı sonucuna varılmıştır. Oysa mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı işe iade kararının kesinleşmesinden sonra usulüne uygun olarak süresi içerisinde işe başlamak için davalıya başvurmamış olup, hizmet süresi hesaplanırken 4 aylık boşta geçen sürenin hizmet süresinden sayılması hatalı olmuştur. 4 aylık boşta geçen süre hizmet süresinden sayılmaması durumunda davacının kıdemi 10 ay 22 gün olarak kabul edilecek olup bu durumda davacının 1 yıllık çalışma koşulunu taşımadığından kıdem tazminatına ve 4857 sayılı Yasanın 53. maddesi gereğince yıllık izin alacağına hak kazanamadığı açıktır. Mahkemece davacının kıdem tazminatına ve yıllık izin alacağına hak kazanmak için 1 yıllık çalışma koşulunu taşımadığı gözetilmeksizin, kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağı talebinin kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 29.12.2014 tarih ve 2014/14910 E-2014/23314 K sayılı ilamı)

İşverence haklı nedenle fesih yapıldığı savunmasına karşın feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işçinin yasal sürede işe başlamak için başvurmaması nedeniyle fesih haklı nedene dönüşmez. Zira 4857 sayılı Yasa hükmünde “ geçerli bir fesih sayılır” düzenlemesi nedeniyle artık geçerli bir fesihten söz edilebileceğinden işçiye ihbar tazminatı ile kıdemi 1

390

yılın üstünde olması halinde kıdem tazminatı ödenmelidir.

Aynı şekilde 4857 sayılı Yasanın 25/2 fıkrası dışında kalan nedenlerler ( ister haklı ister geçerli nedenle yapılsın) diğer önelsiz yapılan fesihler de, işçinin işe başlamak için süresinde başvurmaması nedeniyle bildirimli feshe dönüşeceğinden işçiye ayrıca ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir.

2-İŞÇİNİN İŞE BAŞLAMAK İÇİN BAŞVURMASI

4857 sayılı Yasanın 21/5 fıkrası uyarınca işçi, kesinleşen mahkeme kararının ( veya özel hakem kararının) tebliğinden itibaren 10 ( on) iş günü içerisinde işe başlamak için işverene başvurması gerekir.

******** KARARIN KESİNLEŞMESİ ---- Mahkemece verilen işe iade kararı, verildiği anda sonuç doğurmaz. Sonuç doğurması için kararın kesinleşmesi gerekir. Kesinleşme halinde işçi, işe başlatılmak için başvurma hakkı kazanır. Karar kesinleşmeden işçinin işverene başvurusu kural olarak sonuç doğurmazsa da işverenin, işçiyi işe başlatması da ihtimal dahilindedir. Bu durumda, işçinin yargılama sırasında işe başlatılması gibi sonuç doğuracağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte kesinleşmeden önce işçinin başvurusu, karar kesinleştikten sonra sonuç doğurmaz. Yani işçi kesinleşmeden önce başvuruda bulunması, kesinleştikten sonra da bu başvurunun geçerli olduğu sonucunu doğurmaz. Aslolan kararın kesinleşmesinden sonra 10 iş günü içinde işçinin işe başlatılmak için başvuruda bulunmasıdır.

“...Somut olayda davacı dava dilekçesi ile işe iade kararı kesinleştikten sonra 28.05.2013 tarihinde tekrar işe başlamak için davalıya başvurduğunu bildirmiş olmasına rağmen daha sonra yargılama esnasında dosyaya sunduğu tebligat evrakında 12.03.2013' de işe başvurduğunu savunmuştur. Dosya incelendiğinde işe iade dava dosyasının 15.05.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacının işe başvuru konusundaki tutarsız beyanları davacının işe başvuru hususunda samimi olmadığını göstermekte, ayrıca nihai savunmasında işe başvuru tarihi olarak göstermiş olduğu tebligat evrakı geçerli kabul edilse dahi, buna göre de işe iade davası kesinleşmeden işe başvurduğu anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde davacının işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığı açıktır. Mahkemece bu husus gözetilmeden işe başlatmama tazminatının reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 29.12.2014 tarih ve 2014/14911 E-2014/23315 K sayılı ilamı)

İşe iadenin maddi sonuçları yönünden ( işe başlatmama tazminatı-boşta geçen süre ücreti ve diğer alacaklar yönünden) kararın kesinleşmesi ise mecburidir. Aksi halde işçi, boşta geçen süre ücretini talep edemeyeceği gibi işe başlatılmaması halinde iş güvencesi tazminatı talep hakkı doğmaz.

İster temyiz edilmek suretiyle Yargıtay incelemesinden geçsin ister ise temyiz edilmeksizin yasal temyiz süresinin sona ermesi ile olsun kararın kesinleşmesi söz konusu olabilir. Kararın kesinleşmesi yeterli olmayacak, kesinleşen bu kararın işçiye tebliği ile işe başvuru süresi işlemeye başlayacaktır.

On iş günlük süre hak düşürücü süredir. İş günü olmayan günler hesaba katılmaz.

391

****** İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMASI İÇİN BAŞVURMASI

Kesinleşen kararın tebliğinden itibaren 10 iş günlük süre içinde işçinin başvurusu düzenlenmiş ancak başvurunun ne şekilde yapılacağına dair düzenleme 4857 sayılı Yasanın 21.maddesinde belirtilmemiştir. Dolayısıyla işe başvuru, her türlü şekilde yapılabilir. Ancak ispat kolaylığı ve hak düşürücü süre içinde başvuruda bulunduğunu göstermek amacıyla yazılı yapılması önem arzeder. Yazılı bildirim, adi yazılı şekilde olabileceği gibi noter ihtarı ile de yapılabilir.

İşe başlatılma başvurusu, şekle tabi olmamakla birlikte işçinin kendisi ya da vekili tarafından yapılabilir. Başvuru, bizzat işverene yapılmalıdır. Başvurunun işveren vekiline yapılması doğru değildir.

“...Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9-232E, 2009/278K.)...” ( Yargıtay 7 HD; 09.03.2015 tarih ve 2015/2843 E-2015/3938 K sayılı ilamı)

İşe başlatılma başvurusunda bulunan işçinin işe başlama noktasında samimi olması gerekir. Ortada işe başlama iradesi olmadığı halde salt işe başlatmama tazminatına ulaşabilme amacını taşıyan başvuru halinde işçinin samimi olmadığı kabul edilmelidir. Bu halde işçi, Medeni Kanununun 2.maddesi uyarınca dürüstlük kuralına uymayan işçi, bu davranışının sonuçlarına da katlanmak zorunda kalacaktır.

Sıklıkla karşılaşıldığı üzere işçinin işe başlamak için işyerine gelip aynı gün mesai bitimine kadar işyerinde bulunduğunun ertesi günü işverenin samimi olmadığını ileri sürerek alacaklarının ödenmesini ihtar etmesi halinde somut olayın özelliği gereği işçinin işe başlamakta samimi olmadığı şeklinde yorumlanmaktadır. Yargıtay, işin özelliğine göre makul bir süre beklenilmesi gerektiği, işe başladıktan ertesi gün ihtar çekmesinin işçinin samimi olmadığını göstereceğini kabul etmiştir.

“... Somut olayda, davacının feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın lehine sonuçlandığı ve kararın kesinleştiği, davacının kesinleşen kararın kendisine tebliğinden sonra işe başlatılmak için süresi içinde başvurusunu yaptığı davalı işverenin de süresinde davacıyı işe davet ettiği görülmektedir. Davacı işçi, 21.01.2013 tarihde işe başladığını saat 18.00 'a kadar işyerinde bulunmasına rağmen kendisine görev verilmediğini bu nedenle ertesi gün davalıya ihtarname göndererek işe başlatma konusunda samimi olmadığını ve alacaklarının ödenmesini istediğini bildirmiş ise de davacı işçi, davalı işverenin kendisine iş vermesi için makul bir süre beklemeksizin işe başlamasını takip eden ertesi gün davalıya ihtarname göndermiş ve işe devam etmemiştir. Davacının işe başlama iradesinin samimi olmadığı anlaşıldığından ilk fesih geçerli hale gelmiştir. Bu itibarla ilk fesih tarihine boşta geçen süre miktarı eklenerek belirlenen süre itibariyle hesaplanacak işçilik alacakları üzerinden takibin devamına karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde

392

sonuca gidilmesi hatalıdır...” ( Yargıtay 22 HD; 28.05.2015 tarih ve 2014/33900 E-2015/18815 K sayılı ilamı--- kişisel arşiv)

“...İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez...” ( Yargıtay 7 HD; 12.02.2015 tarih ve 2014/18179 E-2015/1450 K sayılı ilamı)

“...İşe iade davası kesinleşip 10.04.2012 tarihinde davacıya kararın tebliği üzerine davacı 17.04.2012 tarihinde işe başlatılması için müracaat etmiş işveren de 24.04.2012 tarihinde davacıya on gün içerisinde işe başlaması konusunda davet e-maili göndermiştir. Taraflar arasında olayın bu gelişimine kadar ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaflı konu davacının 06.04.2012 tarihinde işverene müracaat edip etmediği konusundadır. Davacı müracaat ettiğine dair babası ve kardeşiyle tuttuğu bir tutanak ibraz etmiş ise de Dairemizce bu tutanak davacının müracaat ettiğinin ispatı için yeterli görülmemiştir. Davacı işe başlatılması için yazılı başvuru ve icabında işe başlatılmadığına dair iş yerinde çalışan kişilerin tanıklığı veya noter tespiti isteyebilirdi. Kaldı ki SGK kayıtlarına göre davacının müracaat ettiği tarihte ve işe başlamak için iş yerine gittiğini iddia ettiği tarihte başka bir iş yerinde çalıştığı görülmektedir. İşe başlamak üzere değilde sırf işe başlatmama tazminatı almak amacıyla işe başvurup işe başlanılmadığı durumlarda ilk fesih geçerli hale geleceğinden mahkemece işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.” gerekçesi ile verdiği bozma kararının usul ve yasaya uygun olmasına ve yerleşik uygulamanın da bu yönde bulunmasına göre direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici ek ikinci maddesi uyarınca yetkili ve görevli YARGITAY HUKUK GENEL KURULU'NA GÖNDERİLMESİNE...” ( Yargıtay 7 HD; 20.01.2015 tarih ve 2014/22127 E-2015/168 K sayılı ilamı )

“... Dosya kapsamından, davacının işe iade kararının temyiz edilmeden kesinleşmesi üzerine, kararın tebliğinden itibaren 10 günlük yasal süre içinde davalı işverene ihtarname keşide ederek işe başlatılmasını talep ettiği, bu ihtarnamenin davalı şirkete 02.09.2013 tarihinde tebliğ edildiği, davalı işverenin 1 aylık yasal süre içinde 01.10.2013 tarihinde davacıyı fesihten önceki şartlar ve haklarla 7 gün içinde işe başlaması için davet ettiği, bu ihtarnamenin davacının noter aracılığıyla gönderdiği 28.08.2013 tarihli ihtarnamenin başlık kısmında isminin altında yazılı olan “Ege Mah. Denizhan Sitesi B Blok D:7 Kuşadası/Aydın” adresine gönderildiği, ihtarnamenin “verilen adrese gidilmiş, isim ve imzadan imtina eden komşunun beyanı üzerne mahalle muhtarına gidilmiş ve muhtarlıkta kaydının olmadığı ismen tanınmadığı anlaşılmış olup 04.10.2013 tarihinde mercine iade” şerhi ile iade edildiği, bunun üzerine davalı şirketin dava açılmasından sonra bu sefer aynı ihtarnamenin noter tarafından kimlik tespiti yapılan son kısmında yazılı olan “Efeler Mah. Batı Aydın Bulvarı 106/6 Merkez Aydın” adresine 06.11.2013 tarihinde yine noter vasıtası ile tekrar işe başlatma yönünde iradesini içeren ihtarname keşide ettiği, bu ihtarnamenin de “verilen adreste Merivan

393

Topçuoğlu'na sorulmuş, muhatabı tanımadığı beyanı üzerine 08.11.2013 tarihinde merciine iade edilmiştir.“ şerhi ile iade edildiği ve tebliğ edilemediği anlaşılmıştır.

Davalı işveren yukarıda özetlenen süreç dikkate alındığında, davacının işe başlama yönündeki talebini kabul ederek davacıyı yasal 1 aylık süre dolmadan işe başlaması için kendisinin bildirdiği adreslere ihtarname göndererek davet etmiştir. İhtarname davacının bildirilen adreslerde oturmaması nedeni ile tebliğ edilememiştir. Bu hale göre davacı işe başlama konusunda samimi olmadığından davalı işverenin yaptığı ilk fesih geçerli hale gelmiştir. Bu nedenle davacının işe iadeden kaynaklanan işe başlatmama ve 4 aylık boşta geçen süre ücretine ilişkin taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur...” ( Yargıtay 7 HD;03.02.2015 tarih ve 2014/20389 E-2015/879 K sayılı ilamı)

İşçinin 10 iş günü içinde işe başlatılmak için başvurduğunu ispat etmesi gerekir. İspat için her türlü delil mümkündür.

“...Somut olayda, mahkemece, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içinde davacı işçi tarafından işe başlatılması için yapılan başvurunun ispatlanamadığı, davacının süresi içinde işverene başvuruda bulunmadığı gerekçesi ile işe iade sonrası isteklerin reddine karar verilmiştir. Oysa, işe iade kararından sonra, işçinin işe başlatılmak için işverene yapacağı başvurunun ne şekilde olacağı hususunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. İspat edilmesi kaydı ile sözlü olarak dahi işe başlatılma iradesinin işverene ulaştırılması mümkündür. Dosya kapsamından, davacının işverene başvuru yaptığını ispatlamak için tanık deliline dayandığı ancak mahkemece bu talebin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27. maddesinde yer bulan “Hukuki Dinlenilme Hakkı” gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Mahkeme, iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir.

Mahkemece, davacıya süresi içinde işverene başvuruda bulunduğu hususunu ispatlama hakkı tanınmadan yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” ( Yargıtay 7 HD;12.02.2015 tarih ve 2014/15975 E-2015/1467 K sayılı ilamı)

Yine davacının 10 iş günlük sürede müracaat etmesi ancak postada yaşanacak gecikme ya da tebligat hususlarında yaşanacak aksaklıklar nedeniyle bu süre içinde işverene ulaşmaması noktasında işçi sorumlu tutulmamalıdır. Önemli olan 10 iş günü içinde işçinin bu iradesini ortaya koyarak işverene yöneltmesidir.

“...Dosya kapsamına göre; işe iade kararının onanmasına dair Dairemiz kararının 10.4.2013 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği görülmüştür. Davacı vekili 15.4.2013 tarihinde işe başlamak hususundaki ihtarnamenin kargo yoluyla davalı işverene gönderildiğini ileri sürmüş ve bu iddiasını desteklemek için kargo ambar tesellüm fişi sunmuştur. Davalı taraf yasal süresi içerisinde başvuru yapılmadığını savunmaktadır. Yukarıda da zikredildiği üzere Mahkemece "...davacının iade talebini tebliğden itibaren 4857 sayılı İş Kanununun 21/5 maddesine göre 10 gün içinde işverene iletmesi gerekirken iletmediği kargo şirketinin talebi işverene geç iletmesinin bu yasal zorunluluğu ortadan kaldıramayacağı ve sorumluluğun

394

işverene yüklenemeyeceği..." gerekçesine yer verilmiştir. Bu gerekçeye göre bizzat Mahkeme tarafından davacı iddiası yerinde görülmüş 15.4.2013 tarihinde başvuru için sürecin başlatıldığı kabul edilmiş ve ancak kargo şirketinde yaşanacak gecikmenin yasal zorunluluğu ortadan kaldırmayacağı sonucuna varılmıştır. Mahkemenin bu gerekçesi hakkında davalı yanın temyizi de söz konusu değildir. Şu halde davacı vekilinin 15.4.2013 tarihi itibariyle işe başlama talebi ile ilgili süreci başlattığı sabit olmuştur. Yukarıda da belirtildiği üzere başvuru hususundaki sürecin başlatıldığı tarih önem arz etmekte olup postada geçecek süreden işçi sorumlu tutulamaz.

Tüm bu tespitler karşısında davacı tarafın yasal süresi içerisinde işe başlamak amacıyla talepte bulunduğu kabul edilerek işin esası hakkında karar verilmesi gerekli iken hatalı değerlendirme sonucu yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olması bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 20.11.2014 tarih ve 2014/12783 E-2014/21274 K sayılı ilamı)

************ İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMASI İÇİN BAŞVURULMASI GEREKEN İŞVEREN

Kural olarak işçi, geçersiz fesih işlemini yapan, kendisini çalıştıran ve iş ilişkisi içinde olduğu gerçek veya tüzel kişiye yani fesih sırasında hukuki ve fiili işvereni kimse o işverene başvurması gereklidir.

* Asıl-Alt İşveren ilişkisinde; muvazaa tespiti yapılmadığı sürece alt işveren işçisi olacağından başvuru, alt işverene yapılmalıdır. Muvazaa tespiti ve işçinin asıl işverene iadesine karar verilmesi halinde işçinin asıl işverene ( muvazaanın tespiti ile gerçek işverene) başvurması gerekir.

“...Davacının iş akdi davalı idarenin alt işvereni olan dava dışı Nil Ltd. Şti. tarafından sonlandırılmış, bunun üzerine davacı Amasya İş Mahkemesinin 2010/17 Esas sayılı dosyası ile işe iade davası açmış ve dava kabul edilerek davacının Nil Ltd. Şti. nezdinde işe iadesine karar verilmiştir. Buna rağmen davacı işe başlama başvurusunu fesihten sonra işyerini devralan ikinci alt işverene yapmış, işe başlatılmayınca da işçilik alacaklarının tahsiline yönelik bu davayı açmıştır. Oysa işe iadesine karar verilen işveren davalı şirket olmayıp dava dışı Nil Ltd. Şti.'dir. Bu nedenle davalı şirketlere yöneltilen davanın husumetten reddi gerekir. Mahkemece bu husus gözetilmeden, davanın davalı şirketler yönünden husumetten reddi gerekirken, davanın esası hakkında karar verilmiş olması hatalı olup, bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 12.11.2014 tarih ve 2014/12329 E-2014/20772 K sayılı ilamı)

* Ödünç İş İlişkisinde; başvuru ödünç veren işverene yapması gerekir.

* Birlikte İstihdam ilişkisinde; işçinin başvuruyu iş görme edimini birlikte yerine getirdiği, tüm işverenlere birlikte başvuru yapabileceği gibi birine yapması da aynı sonucu doğurmalıdır.

*İşyerinin devrinde, başvuru işe başlatılma istenilen tarihteki işverene yapılmalıdır. Devir yapılmışsa işyerini devralan işverene yapılan başvuru geçerlidir.

395

********* Aslolan 10 iş günlük sürede işçinin, işe başlatılma yönündeki iradesini işverene yöneltmesidir. Postada gecikme yaşanması ya da tebligat işlemlerinde sorun ortaya çıkması ile 10 iş günlük sürenin aşılmasından sonra işverene ulaşması sonuca etkili değildir. Önemli olan 10 iş günlük süre içinde işçinin işe başlama yönünde iradesini işverene yöneltmesidir.

********** Başvuru geri alınırsa o halde geçersiz olduğu belirtilen fesih, geçerli hale gelecek olup işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.

D-İŞVERENİN DAVRANIŞI

Yukarıda da belirtildiği üzere işe iade kararının kesinleşmesi üzerine kesin kararın işçiye tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde başvuruda bulunması üzerine işveren, işçiyi işe başlatma ya da başlatmama şeklinde seçimlik hakkını kullanacaktır. İşçiye ise bu yönde bir seçimlik hak tanımamıştır. Yani sadece işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etme hakkı işçiye tanınmamıştır.

A***** İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMASI ---- İşçinin müracaatı ( 4857 Sayılı Yasanın 21/5 maddesi uyarınca kesin kararın tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde yapılan müracaat) üzerine işveren, 1 ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşçinin başvurusu üzerine işveren işçiyi işe davet etmelidir.

1-İŞE DAVET ETME---- İşçinin, işe başlamak için başvuruda bulunması nasıl bir şekle tabi değilse aynı şekilde işverenin, işçiyi işe davet etmesi de bir şekle tabi değildir. İşverence tek taraflı bir irade beyanı açıklamasıdır. Ancak ispat açısından yazılı yapılması doğru olacaktır. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

“...İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez..." ( Yargıtay 7 HD; 12.02.2015 tarih ve 2014/15975 E-2015/1467 K sayılı ilamı )

„...Dosya içeriği ve tanık beyanlarından davacının işe başlamak üzere usulüne uygun olarak başvurduğu işverenin davacıyı işe davet ettiği davacının da işe başlamak üzere iş yerine gittiği sabit olup bu konularda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı görülmektedir. Uyuşmazlık işe başlatmanın samimi olup olmadığı veya davacının işe başlama konusunda samimi olup olmadığı konusunda yoğunlaşmaktadır. Özellikle tüm taraf tanıklarından saat 09:00 gibi işyerine gelen davacının saat 12:00 gibi iş yerini terk ettiği bir daha da gelmediği sabittir. Aksi ispatlanamayan davalı tanık beyanlarına göre iş yerinde birden fazla operasyon müdürü olmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Ayrıca davacının çalışma ortamı için hazırlıklara başlanmış, davacının bilgisayarı hazırlanıp telefon hattı bağlanmıştır. Diğer ihtiyaç olan hususlarında makul bir süre içerisinde gerçekleşeceği söylenmiştir. Davacının makul bir süre beklemeden işyerinden ayrılıp bir daha da işyerine uğramaması davacının işe başlama isteğinde samimi olmadığını göstermektedir. Bu nedenlerle işe başlatmama, boşta

396

geçen süre ücreti, 4 ayın eklenmesiyle oluşan fark kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının reddine karar vermek gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir...“ ( Yargıtay 7 HD; 02.06.2014 tarih ve 2014/4447 E-2014/12075 K sayılı ilamı)

“...Davacının işe başlatılma talebine ilişkin ihtarına davalı tarafından 29.günde gönderilen 29.06.2012 tarihli ihtarname ile işe başlaması gerektiği yazısı tebliğ edilmiştir. Davacının işe başlamak için geldiği 09.07.2012 tarihinde işyerinde çaycı ve sekreter dışında kimse yoktur. Davalı işveren davacının bütün çalışanlar tatilde iken işyerine başlamak için gelmesini samimiyetsizlik olarak savunmuştur. Davalının işe başlama ihtarını 29.günde çıkartması kötüniyet göstergesi sayılmasa da bütün çalışanların 01.07.2012 tarihinde izine çıkacağını bilen işveren işe başlatma yazısını 29.06.2012 de çıkarmakla davacının işyeri çalışanlarının yıllık izinde oldukları bir dönemde işyerine geleceğini bildiği açıktır. Davalı işveren bütün çalışanlarını sekreter hariç yıllık izine çıkarmasına rağmen davacının işe başlaması halinde yapılması gereken işlemler hakkında sekreteri bilgilendirmemiştir. Öyle ki davacı tutanak tutulmasını talep ettiği halde sekreter tarafından bu yönde dahi işlem yapılmamıştır. Davalı işverenin davacının işe başladığına dair bir yazının verilmesini sağlaması, davacıya çalışma imkanını sağlaması veya diğer işçiler gibi yönetim hakkı çerçevesinde yıllık izin veya mazeret izni kullandırması gibi imkanlar sunarak işçiyi işe başlatması gerekirken izin bitiminde gelmesi şeklinde sözlü bir beyan işverenin samimi davrandığının göstergesi sayılamaz. Mahkemenin kabulünde olduğu üzere davacının makul bir süre beklemesinin aranması, kendisine süresinde işyerine geldiğine dair belge verilmediğinden süresinde işe başlamak için başvurmadığı sonuçlarına yol açacağından yerinde değildir. Davacının usulüne uygun işe başlatılmadığı anlaşıldığından talepleri değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken davanın reddi hatalıdır...” ( Yargıtay 7 HD; 07.07.2015 tarih ve 2015/22698 E-2015/13635 K sayılı ilamı – kişisel arşiv)

“...Davacı, sadece işyerinde yürürlükte olan yeni Toplu İş Sözleşmesi aleyhe hükümler içerdiği için işe başlamamışsa da,davacının iş akdi feshedilmeyip işyerinde çalışmış olsaydı yeni TİS’e göre çalışmış olacağından ve yeni TİS’deki mevcut hükümlerin davacı aleyhine değiştirilmesi sözkonusu olamayacağından davalının işe daveti samimi olup, davacının işe başlamamasında haklı neden bulunmamaktadır. Davalı tarafça yapılan ilk fesih geçerli hale geldiğinden davanın reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” ( Yargıtay 7 HD; 22.06.2015 tarih ve 2015/16883 E-2015/12820 K sayılı ilamı-kişisel arşiv)

İşe davet ihtarı, işçiye yapılabileceği gibi işe başlaması gerektiğini bildiren tebligat avukat aracılığı ile başvurulmuşsa avukata gönderilebilir.

„...Somut olay bakımından davacı işçi avukatı aracılığıyla işe başlatılması için işverene başvurmuş ve davalı işverence süresi içinde işe davet bildirimide davacı vekiline tebliğ edilmiş olup işe davet bildiriminin usule uygun şekilde tebliğ edildiğini kabulü gerekir. Her ne kadar davacı vekili kesinleşen işe iade kararı üzerine işe başlatılması için başvurmuş ise de davacı süresi içinde işe başlamamış olmakla daha önce yapılan fesih geçerli bir feshin sonucunu doğuracağından davacı işçinin ihbar tazminatı isteğinin kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olmuştur...“ ( Yargıtay 7 HD; 12.09.2013 tarih ve 2013/6665 E-2013/14391 K sayılı ilamı)

2-DAVETİN SÜRESİ ----- İşçinin, işe başlatma talebini alan işveren 1 aylık süre içinde işçiyi işe davet etmelidir. İşe davet etme süresi 1 ay olduğundan işverenin bu süre içinde iradesini ortaya koyması gerekir. Ancak sürenin bitimine çok az bir zaman kalan ( 1-2

397

gün) yapılan davetlerde işverenin samimi olup olmadığı da tartışılmalıdır. Posta ya da tebligat sürecinde yaşanacak gecikmelerden işveren sorumlu tutulamamakta ise de işverenin de bu hususları dikkate alarak işe daveti gerekli zamanda yapması gerekir.

1 aylık sürede işverence davet ihtarı gönderilmiş olmasına rağmen işçiye 1 aylık süre aşıldıkan sonra tebliğ edilmiş ise;

********** işçinin, işe daveti içeren bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.

Makul süre somut olayın özelliğine göre örneğin bildirim anında işyerinin olduğu yerde ikamet edilmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebileceği düşünülmelidir. Tebligatın ulaştığı sırada işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise 4857 sayılı İş Kanununun 56/son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir. 182

"...İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir..." ( Yargıtay 7 HD; 01.04.2015 tarih ve 2015/3719 E-2015/6066 K sayılı ilamından)

"...Somut olayda davacının işe iade davası kesinleştikten sonra işe başvurması üzerine davalı 30.11.2012 tarihinde “ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren en geç 3 gün içerisinde işbaşı yapılması gerektiği” ibareli ihtarname göndermiş ve bu ihtarname 05.12.2012 tarihinde davacı adreste bulunmadığından Tebligat Kanunun 21. maddesi gereği muhtara bırakılmak suretiyle tebliğ edilmiştir. Bunun üzerine davacı 11.12.2012 tarihinde işe başlamak üzere müracaatta bulunmuştur. Fakat davalı makul sürede işe başlamadığı gerekçesi ile davacının talebini reddetmiştir. Davacının temyiz dilekçesine eklemiş olduğu “ölüm belgesi” ne ve savunmasına göre, davacının babası 27.11.2012 tarihinde vefat etmiş, cenaze ve taziye işlemleri nedeniyle davacının evde bulunmadığı bir vakitte işe davet yazısı davacının adresine ulaşmış ve muhtarlığa bırakılmıştır. Bu durumda davacının makul sürede işe başlayıp başlamadığı araştırılırken, davacının babasının cenazesinin defnedildiği ve taziyesinin yapıldığı adres tespit edilerek, eğer bu adres davacının adresi ile aynı şehirde ise şimdiki gibi karar verilmeli, fakat farklı bir şehirde ise davacının cenaze sonrası defin ve taziye işlemlerinden sonra davacının adresine gelişi ve muhtara yapılan tebligatı alma süresi ile sonrasında davalıya müracaatı için geçen süre makul süre kabul edilerek davanın kabulüne karar vermek gerekir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir..." ( Yargıtay 7 HD; 28.05.2014 tarih ve 2014/4374E-2014/11555 K sayılı ilamı)

“...Somut olayda, işe iade kararının onanmasına ilişkin Yargıtay ilamının davacıya 25.01.2013 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından davacının 28.01.2013 tarihli ihtarname ile 182 Kar, age. Sh 1280

398

işe başlatılma talebinde bulunduğu ve ihtarnamenin 31.01.2013 tarihinde davalı işverene tebliğ edildiği ve davacı tarafından 31.01.2013 tarihinde icra takibi başlatılarak boşta geçen 4 aylık süre ücretinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı işçi tarafından işverenin 1 aylık işe başlatma süresinin beklenilmediği anlaşıldığından takip tarihi itibari ile davacının hak etmiş olduğu bir alacak olmadığından mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 09.06.2015 tarih ve 2015/21632 E-2015/11622 K sayılı ilamı- kişisel arşiv)

1 aylık sürenin dolmasından sonra işçinin işe başlatılması halinde, kesinleşmiş işe iade kararına uygun olarak bir işe başlatma değil, tamamen yeni bir iş ilişkisinin kurulması durumu söz konusu olacağından işçiye işe iade davasının maddi sonuçları olan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin yanında ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatının da ödenmesi gerekeceği açıktır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

3-BAŞLATILACAK İŞ -------------- Ana kural, işe iade davasına konu fesih işleminin yaptığı tarihte, işçinin çalıştığı iş ve işyerinde işe başlatılmasıdır. Yani fesihten önceki durumun devamının sağlanmasıdır. Bu nedenle işçiye fesih öncesi koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. Öyle ki yargılama sırasında işçinin, emsal işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da yararlandırılması gerekir.

"...Yapılan bu açıklamalara göre işçi işe iade sonrasında yeni görev verildiği işyerinde birkaç gün süreyle çalışmış olmasına rağmen, işverenin işçiyi eski işine iade etmemiş olması sebebiyle 4857 sayılı Kanunun 21.maddesine uygun biçimde gerçek anlamda işe başlatmadan söz edilemez.

Somut olayda, mahkemece işe iade davasının kesinleşmesinden sonra işçinin yaptığı başvurunun işverence kabul edilip işe başlatıldığı ancak işverenin bu eyleminin gerçek bir başlatma olmayıp davacı geçersiz fesih öncesi yaptığı iş olan ustabaşılık dışında ve daha alt pozisyonda vasıfsız işçi olarak çalıştırmasının işe başlatma olarak kabul edilmesine yasal imkan bulunmadığı ve bu durumda daha önce kesinleşen işe başlatmama tazminatının taleple bağlı kalınarak davalıdan tahsilinin düşünülmemesi bozmayı gerektirmiştir...." ( Yargıtay 7 HD; 26.02.2015 tarih ve 2015/3188 E-2015/2641 K sayılı ilamı)

"...Fesih bildiriminde fesih nedeni belirtilmediğinden feshin geçersiz nedenle yapıldığı gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmiş ve karar Yargıtay 22. Hukuk Daresince onanarak kesinleşmiştir. Mahkemece fesih bildirimi şeklen geçersiz olduğundan davacının işe iadesine karar verilmekle işe iade davasında "yönetici" kadrosunun buna bağlı olarakta, "yönetici asistanlığı" kadrosunun kaldırılıp kaldırılmadığı konusunda bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Somut olayda, davacı fesihten önce market işyerinde "yönetici asistanı" olarak çalışmakta olup, işe iade davasından sonra davalı işverence "yönetici" kadrosunun ortadan kaldırılması nedeniyle

399

"yönetici asistanlığı" pozisyonununda kalktığı gerekçesiyle markette "satış destek elamanı" olarak işe başlatılmak istenmiştir. Açılan işe iade davasında mahkemece davacının iş şartlarında esaslı değişiklik yapıldığı gerekçesi ile davalının işe daveti samimi olmadığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece işyerinde endüstri mühendisi bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak öncelikle "yönetici" pozisyonunun kaldırılıp kaldırılmadığı, önceden yöneticinin yaptığı işlerin kim tarafından yapıldığı davacının önceki yaptığı iş ile sonraki yaptığı iş karşılaştırılarak yeni teklif edilen işin önceki konumuna göre alt görev niteliğinde olup olmadığı, davacının iş şartlarında esaslı değişiklik yapılıp yapılmadığı davacının önceki konumuna uygun bölge yönetici asistanlığı kadrosu veya bu işi yapan başka bir işçi bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir..." ( Yargıtay 7 HD; 09.03.2015 tarih ve 2015/2843 E-2015/3938 K sayılı ilamı)

İşçi, fesihten önce hangi işyerinde çalışmış ise coğrafik olarak o işyerine davet edilmelidir. Eğer işveren başka bir yerdeki işyerinde çalışma davetinde bulunmuş ya da iş koşullarında esaslı şekilde değişiklik yapmış ise ancak işçinin rızası ile bu değişiklikler geçerli olacaktır. Aksi halde işçiyi bağlamayacak ve dolayısıyla işverenin işe davette ciddi olduğundan söz edilemeyecektir.

“...Somut olayda; Davacın fesihten önce görev yaptığı Malatya'daki iş yerinin halen mevcut olduğu, davacının Bursa'ya tayin edilmesi için objektif bir sebep bulunmadığı nazara alındığında davanın kabulü gerekirken reddi hatalıdır...” ( Yargıtay 22 HD; 15.09.2015 tarih ve 2014/9840 E-2015/25103 K sayılı ilamı-kişisel arşiv)

Bununla birlikte geçersizliği tespit edilen feshin işyeri nakli, işyeri ya da bölüm kapatma, sağlık nedenleri gibi nedenlerle yapılması veya feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle geçersiz olduğuna karar verildiği durumlarda ana kuraldan sarfınazar edilecektir. Zira bu durumda işçinin önceki işine ve işyerine verilemeyeceği kabul edilmekte, ancak işverenin başka bölümde değerlendirme olanağı olduğu bu nedenle feshin geçersiz olduğuna karar verildiğinden işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmamaktadır. Böyle durumlarda yani feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesiyle verilen kararlarda, işçinin öncelikle iş şartlarında esaslı değişlik olağı oluşmadan iş teklifi yapılmalı, bu olarak yoksa o zaman 4857 sayılı Yasanın 22.maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunulmalıdır. Işçinin bu yeni teklifi kabul etmemesi durumunda;

------------------- eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir.

--------------------- eğer iş şartlarında esaslı değişikilk oluşturuyorsa bu durumda 22.madde uyarınca hareket edilerek neticede değişiklik feshi yoluna gidilmelidir. Bu durumda da; yapılacak değişiklik feshi geçerli nedene dayanacağından bu fesih tarihi itibari ile işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmeli, ancak işe başlatmama tazminatı işe başlatma koşulu işçinin değişikliği kabul etmemesi nedeni ile gerçekleştiği dikkate alınarak ödenmemelidir. Bu durum işe başvuru anında işyerinin kapanmasında da geçerlidir. İşyerinin işe iade

400

kararından sonra kapatılması halinde, işverenin başka işyerleri varsa o yerlerde istihdam olanağı araştırılması gerekir.

"...Somut olayda davacının haksız fesihten önce Nazilli ilçesinde davalıya ait şubede satış yöneticiliği kadrosunda “güney ege bölge sorumlusu” olarak çalıştığı, işe iade sonrası ise davalının İzmir'de bulunan merkezinde şatış elemanı pozisyonunda ücret ve diğer hususlarda aynı koşullar sunulmak suretiyle çalışması teklif edildiği açıktır. Davalı davacının çalıştığı şubenin kapatıldığını ve çalıştığı pozisyonun mevcut olmadığını iddia etmiş olmasına rağmen mahkemece bu iddiaların doğru olup olmadığı araştırılmamıştır. Yapılacak iş davacının fesihten önce çalıştığı şubenin mevcut olup olmadığı, mevcut değil ise yeni işyerinde davacıya uygun pozisyon bulunup bulunmadığı hususları yerinde keşif yapılarak araştırılmalı ve çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ile davacının davalının yaptığı işe başlatma teklifini reddinin haklı olduğunun kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir..." ( Yargıtay 7 HD; 01.04.2015 tarih ve 2015/3719 E-2015/6066 K sayılı ilamı )

“...Somut olayda, mahkemece, davacının fesihten önce icra ettiği işin taşerona devredilmiş olması nedeniyle fiili imkansızlık bulunduğundan davacıya işe iade kararı sonrası davalı işveren tarafından teklif edilen Konya ilindeki ambar görevlisi işinin davacıya uygun olup olmadığı ve böylece işverenin samimi olup olmadığının değerlendirilmesi açısından keşif yapılmadan davacının eşi olan tanığın beyanına göre ambar görevlisi işinin erkek işi olarak kabulü isabetsizdir.

Bu nedenle, öncelikle davacıya teklif edilen ambar görevlisi işinin bayana uygun olup olmadığının araştırılması için bu işten anlayan uzman bir bilirkişi ve endüstri mühendisi dahil olmak üzere üç kişiden oluşturulacak bilirkişi heyeti aracılığıyla davacıya teklif edilen işin yapılacağı ambarda keşif yapılmalı, yapılacak keşif sonucunda ambar görevlisi işinin bayana uygun olmadığının anlaşılması halinde davalı işyerinde bayana uygun ve davacıya teklif edilebilecek başka bir iş olup olmadığı da araştırılarak işverenin samimi olup olmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir...” ( Yargıtay 7 HD; 12.11.2014 tarih ve 2014/10299 E-2014/20700 K sayılı ilamı )

“...Somut olayda; kesinleşen işe iade kararı sonrasında davacının şeklen 26.05.2009 tarihinde işe başlatılmış olduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır. Essen bu yön taraflar arasında uyuşmazlık konusuda değildir. Somut olayda davalı işverinin davacıyı işe başlatma iradesindeki iyiniyet ve samimiyetini ispat anlamında davacıya fesih öncesi yapmış olduğu iş dışında davacı iddiasına göre bahçede ot temizliği yaptırmak, leş gömdürmek ve benzeri şartlarda çalıştırma iradesini açıkça işçiye daha önce açıklamadan,gönderdiği işe davet yazısında başlatılacak işin pozisyonu ve çalışma şartlarını davacıya açıkça teklif etmeden davacı işçinin işe başlatıldığı,davalının ise yargılama aşamalarında davacının önceki işinde çalıştırılmamasının zorunluluktan kaynaklandığı zira davacının önceki çalıştığı bölümün kapatıldığı hususunu dile getirdiği anlaşılmış ise de mevcut durumda davalının zorunluluk nedeni ile bu şekilde hareket ederek davacıyı önceki işinden farklı bir işte çalıştırdığını, davacıyı işe başlatmakta samimi ve iyiniyetli olduğunu dosya kapsamındaki deliller itibariyle davalı işverenin ispat edememesi karşısında gerçekte kesinleşen işe iade kararına konu hüküm çerçevesinde davacı işçinin mevcut pozisyonun işe başlatma olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Mahkemenin davacı işçinin bu aşamada işe başlatmama tazminatını hak etmediğine ilişkin kabulünde isabet görülmemiş olup hükmün açıklanan bu nedenle bozulması gerekmiştir....” ( Yargıtay 7 HD; 24.03.2014 tarih ve 2013/24222 E-

401

2014/6646 K sayılı ilamı)

4- İŞE BAŞLATMANIN HUKUKİ SONUÇLARI

4.1- İş ilişkisinin devam etmesi; işçinin işe başlatılması ile iş sözleşmesinin taraflar arasında yeniden kurulmadığı, yapılmış olan feshin geçersizliği nedeniyle taraflar arasında var olan iş ilişkisinin kesilme olmaksızın devam ettiği, ancak yasa ile bu kesilmemenin 4 ayla sınırlandığı sonucu ortaya çıkmaktadır. 183

İşçi, işe başlatıldığında ücret ve diğer hakları işe başlama tarihindeki koşullara göre belirlenecektir. Yargılama sırasında ya da işçinin işe başlatılmasına kadar geçen süreçte yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesi zammı ya da emsal işçilere yapılan ücret artışlarının, işe başlama ile birlikte işçiye de uygulanması gerekir. İşe başlatılması halinde 4 aya kadar boşta geçen süre ile sınırlandırma yapılması mümkün değildir.

4.2- İkinci önemli sonucu, boşta geçen süre ücretinin ödenmesidir. İşçi, işe başlatılmasa da 4 aylık boşta geçen süre ücreti yine ödenmelidir. Geçersizliği tespit edilen fesih işleminden itibaren ilk 4 aylık sürdee alması gereken ücret ve diğer hakları işçiye ödenmelidir. Bu dönem için işçinin 4 aylık ödenen ücret nedeniyle sigorta primlerinin de SGK'ya bildirilmeli ve ödenmelidir. Bu dönemde gerçekleşen ücret zamları ve diğer haklar için geçersiz fesih tarihini izleyen 4 aylık süredeki değişikliklerin dikkate alınması gerekmektedir.

4.3-MAHSUP İŞLEMİ; 4857 sayılı İş Kanununun 21/4 fıkrası uyarınca “ İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir” Mahsup işlemi yasadan kaynaklandığından, işveren 4 aylık ücret ve diğer hakların tamamını alıkoyma hakkına sahiptir. İşçi, yasal olarak yapılan bu mahsup işleminden dolayı Yasanın 35.maddesinde yer alan iş görme edimini yerine getirmekten kaçınamaz. Ancak bu mahsup işlemi;

***** geçersiz olduğu mahkeme kararı ile tespit edilen fesih sırasında işçiye peşin ödenmiş olan bildirim süresine ait ücret ve kıdem tazminatına münhasır bir haktır.

Geçersizliği tespit edilen fesih nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı dışında yapılan ilave ödemeler, boşta geçen süre ücret ve diğer haklardan mahsup edilemez. Yapılan bu ilave ödemeler, işçinin işe başlaması sonrasında sözleşme veya sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre işçiden ayrıca talep edebilir.

Ayrıca ödenen kıdem ve ihbar tazminatı, işçi işe başlatıldığında faiz uygulanmadan boşta geçen süre ücret ve diğer haklardan mahsup edilmelidir. Zira kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek yapılan feshin geçersizliğine işveren kendi neden olmuştur.

Mahsup işlemi yapılmasına rağmen işverenin işçiden alması gereken bir miktar kalırsa işçinin çalışmaya başladıktan sonraki ücretlerinden ancak işçinin rızası olduğunda kesinti yapabilir. İşçi yazılı onay vermezse işveren yargı kararı veya icra takibi olmadan ücretten 183 Kar, age, sh. 1282

402

kesinti yapamaz.

4.4-Çalışılmadığı dört aylık sürenin kıdeminden sayılmasıdır. Bu sonuç kıdeme bağlı hakları etkileyecektir. Zira kıdeme bağlı haklar bu dört aylık süre eklenerek hesaplanır. Dört aylık sürenin kıdemden sayılması hem iş ilişkisinin devamı sırasındaki kıdeme dayalı hakların uygulanması bakımından hem de iş sözleşmesinin sona ermesi halinde feshe bağlı hakların ödenmesi bakımından da dikkate alınması demektir.

“...-Davalı işverenin yaptığı fesih yukarıda özetlenen duruma göre geçerli hale geldiğinden, hizmet süresinin tespitinde işe iadeden kaynaklanan 4 ayın ilavesi mümkün değildir. Bu nedenle davacının ihbar tazminatı davalı şirket yanında çalıştığı 14.02.2012-18.04.2012 tarihleri arasındaki 2 ay 4 günlük süre dikkate alınarak 4857 sayılı Yasa'nın 17/1-a bendine göre 2 hafta üzerinden hesap edilmelidir. Yazılı şekilde ihbar önelinin 4 hafta olduğu tespitinden sonra 8 hafta üzerinden ihbar tazminatını hesap eden rapora göre karar verilmesi doğru olmamıştır...” ( Yargıtay 7 HD; 03.02.2015 tarih ve 2014/20389 E-2015/879 K sayılı ilamı)

B***** İŞVERENİN İŞE BAŞVURAN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMAMASI

İşveren, 10 iş günlük sürede başvuran işçiyi, 1 aylık süre içinde işe başlatmayacağı gibi bir aylık süre içinde sessiz kalarak ve işe davet etmeyerek de kullanabilir. Yani işveren açıkça işe başlatmayacağını bildireceği/göstereceği gibi zımnen de bu yolu tercih edebilir.

***** İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMAMASININ SONUÇLARI

B.1- İlk sonucu, başlatmama tarihinde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğinin kabulüdür. Bu kabul, işverenin seçimlik hakkını kullanmasından dolayı gerçekleştiğinden bu feshin geçersizliği iddia edilerek tekrar işe iade davası açılamaz.

“...Somut olayda davacı işçinin sözleşmesi 06.12.2010 tarihinde sona erdirildikten sonra işçi tarafından açılan işe iade davası sonucu feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmesi ile davacı 05.06.2012 tarihinde işverene işe başlatma başvurusunda bulunmuş, işveren ise işçiyi işe başlatmayarak 29.6.2012 tarihinde işe başlatmamaya dayalı haklarına ilişkin bir ödeme yapmıştır. Bu durumda işe başlatmama tazminatının ve fark ihbar tazminatının işe başlatılmadığı tarih olan 29.6.2012 tarihindeki emsal işçilerin almış olduğu ücrete göre hesaplanması gerekirken davacının 2010 Aralık ayı bordrosunda yer alan ücreti esas alınarak yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için de, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Davacının iş akdi ilk olarak 06.12.2010 tarihinde sona erdirildiğinden, boşta geçen fiili sürenin ilk ayı açısından Aralık 2010 bordrosuna göre hesaplama yapılması doğru ise de geriye kalan 3 aylık boşta geçen süre için işyerinde çalışan emsal işçilere 01.01.2011 tarihinden sonra zam yapılıp yapılmadığı ücretlerinde değişiklik olup olmadığı araştırılarak 2011 Ocak, Şubat ve Mart aylarında ki emsal işçilerin ücretleri tespit edilerek bu 3 aylık ücretinin belirlenmesi ve çıkacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup

403

bozmayı gerektirir...” ( Yargıtay 7 HD; 05.03.2015 tarih ve 2015/3233 E-2015/3318 K sayılı ilamı )

B.2-İşe başlatmada oldğu gibi işe başlatılmama halinde işçiye boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının ödenmesi ve bu sürenin kıdemden sayılması gerekir.

B.3-İşe başlatmama tarihine kadar işyerinde gerçekleşen haklardan işe başlatılmayan işçinin yararlandırılmasıdır. Yararlanma boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar bakımından ancak geçersiz fesih tarihini izleyen 4 aylık sürede gerçekleşmiş olanlardır. Bununla birlikte işe başlatmama tazminatı, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti işçinin işe başlatılmadığı tarihteki temel ücrete göre hesaplanacaktır.

“...Dosya içeriğine göre davacının hak kazandığı işe başlatmama tazminatının hüküm altına alınması yerinde ise de, yasada işe başlatmama tazminatının giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanacağına dair bir hüküm bulunmadığı ve yerleşik uygulama da bu yönde olduğu halde işe başlatmama tazminatını giydirilmiş ücret üzerinden hesaplayan rapora göre karar verilmesi hatalıdır...” ( Yargıtay 7 HD; 18.05.2015 tarih ve 2014/21035 E- 2015/9166 K sayılı ilamı)

İşe başlatmama tazminatı yönünden temel ücret baz alınırken buna karşılık kıdem ve ihbar tazminatı yönünden ise işe başlatılmadığı tarihteki giydirilmiş ücreti baz alınacaktır. Dolayısıyla bu hali ile işe başlatılmadığı tarihe kadar işyerinde gerçekleşen haklardan yararlandırılmış olacaktır. Geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi durumunda işe başlatmama tarihi olan fesih tarihine göre fark kıdem ve ihbar tazminatı ortaya çıkması mümkün olacaktır. Kıdem tazminatı yine o tarihteki ( işe başlatılmadığı tarihteki) kıdem tazminatı tavanına göre hesaplanmalıdır.

B.4- İşe başlatmamanın en önemli sonucu mahkemece belirlenen işe başlatmama tazminatının işçiye ödenmesidir.

B.5- İşe başlatılmayan işçiye, geçesiz sayılan fesih nedeni ile ödenmiş ise 4 aylık sürenin kıdemden sayılması nedeniyle işe başlatmama tarihindeki giydirilmiş ücret ve tavan dikkate alınarak fark kıdem tazminatı, önel süresini etkilediğinde bu tarihteki giydirilmiş ücretten fark ihbar tazminatı ve 4 aylık sürenin eklenmesi ile bakiye sürenin bir yılı geçmesi halinde çıplak ücretten fark yıllık ücretli izin alacağının ödenmesi gerekir.

Geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ödenmemiş ise 4 aylık sürenin ilavesi ile işe başlatmama tarihindeki ücret ( kıdem için tavan dikkate alınarak) ve tüm süre üzerinden ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir.

C******** İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMAK İÇİN DAVET ETMESİNE RAĞMEN İŞÇİNİN İŞE BAŞLAMAMASI

Mahkemece, feshin geçersizliğine karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine işçi ve işveren yönünden çeşitli sonuçlar yanında ayrıca çeşitli tutum ve davranışlar da ortaya çıkmaktadır. Bunlardan biri işçinin işe başlatılmak için 10 iş günü içinde müracaat etmesi olup bu müracaat üzerine işveren, ya işe başlatmak için 1 aylık sürede işe davet edecek, ya da sessiz kalarak veya açıkça işe başlatmamak iradesini işçiye iletmek suretiyle hareket edebileceği gibi işverenin işe davet etmesine rağmen işçinin işe başlamaması da imkan dahilindedir.

404

4857 sayılı İş Kanununun 21/5 fıkrası uyarınca 10 işgünü içinde işçinin işverene müracaat etmemesi halinde işverence yapılmış feshin geçerli fesih haline geleceği ve işverenin sadece bu feshin hukuki sonuçlarından sorumlu olacağı belirtilmiştir. Ancak aynı maddede 10 işgünü içinde işçinin başvurması, işverenin de 1 aylık sürede işçiyi işe davet etmesine rağmen işçinin bu kez işe başlamamasını düzenlememiştir. Bu boşluk işçinin 10 işgünü içinde başvurmaması halinde işveren feshinin geçerli fesih haline geleceğine dair 21/5 fıkrası ile aynı sonuca bağlanmıştır.

“... İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir..” ( Yargıtay 7 HD; 23.03.2015 tarih ve 2015/2962 E-2015/5288 K sayılı ilamı)

“...Dosyada bulunan 23.11.2010 günlü davacı şirket tarafından davalıya hitaben yazılmış belgede "davalının fesih tarihinden önceki Extrüzyon bölümü vardiya amirliği görevinde işe başlatılacağı" belirtilmiş; davalının ise aynı günlü el yazısı ile söz konusu belge üzerine imzalı "tebellüğ ettim, işe başlamayacağım" şeklinde eski işine başlamayacağını açıkca beyan ettiği görülmüştür. Ayrıca davalı asil eldeki davada duruşmada alınan beyanında 23.11.2010 tarihli belgedeki yazı ve imzanın kendisine ait olduğunu, personel müdürüne gittiğini vardiya amiri olarak işten çıkartıldığını belirtiğini bunun üzerine personel müdürünün söz konusu yazıyı getirip seni vardiya amiri olarak tekrar işe alırım, daha sonra performans düşüklüğünü göstererek seni meydancı yaparım demesi ve daha önce de bir işçiye bunun yapılmış olduğunu bildiğinden söz konusu belgeyi imzaladığını bildirmiştir.

Yine davalının da 23.11.2010 tarihli ayrıca düzenlenen ibraname ile davacı işverenden işe iade davasında hükmedilen dört aylık boşta geçen süre ücreti karşılığı 2.732,75 TL'yi aldığı da sabittir. Şu durumda, davalıya eski işinin önerildiği ve davalının işe başlamadığı sabit olduğuna göre davacının ödediği 4 aylık boşta geçen süre ücreti karşılığı 2.732,75 TL'yi geri isteme hakkı vardır. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir...” ( Yargıtay 7 HD;30.10.2014 tarih ve 2014/11984 E-2014/19796 K sayılı ilamı)

FESHİN GEÇERSİZLİĞİ, İŞE İADE, İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI VE BOŞTA GEÇEN SÜRE

ÜCRETİ KARARININ İCRA YOLU İLE İNFAZI

İşe iade davasının kabulüne ilişkin kararın, feshin geçersizliği, işe iade, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen 4 aya kadar olan süreye ait ücret ve diğer haklar ile ilgili

405

kısımları, tespit hükümleridir ve bu kısımlar ilamlı icraya konu olması mümkün değildir. Ancak kararda yer alan avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinin ödenmesine ilişkin kısımlar eda hükümleri olup bu kısımların ilamlı icraya konu olması mümkündür. Buradaki ilamlı icra yoluna başvurabilmek için ( yani vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden) işe iade kararının kesinleşmesi şart değildir. Karar kesinleşmeden dahi bu kısım ilamlı icraya konulabilir.

“...Kabule göre de, 4857 sayılı İş Kanununun 21.maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesinin ve işe başlatmama tazminatının da hüküm altına alınması gerekir. Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi ile işe başlatmama tazminatı feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, boşta geçen süre için ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatının miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekirken mahkemece boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının miktarlarının belirlenerek tahsil kararı verilmiş olması da doğru olmamıştır...” ( Yargıtay 7 HD; 05.03.2015 tarih ve 2014/20750 E-2015/3655 K sayılı ilamı)

İşe iade kararının tespite ilişkin kısımları hakkında işverene icra emri düzenlenerek gönderilmez. Gönderilirse işveren buna karşı şikayet yoluna giderek icra emrini iptal ettirebilir.

A-FESHİN GEÇERSİZLİĞİ YÖNÜNDEN;

İşe iade davasında, işçinin işe iadesine denilmesi kararın tespit niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü işveren, dilerse işe iade yerine mahkemece belirlenmiş bulunan iş güvencesi tazminatı ( işe başlatmama tazminatı) ödemek suretiyle de kararın gereğini yerine getirebilecektir. Buradan da ister yalnızca feshin geçersizliğine ye da feshin geçersizliğinin tespitine veya feshin geçersizliği ile birlikte işçinin işe iadesine şeklinde karar verilsin, verilen kararın tespit niteliği ortadan kalkmayacağından ilamlı icraya konu yapılamayacaktır.

B-İŞE BAŞLATILMAMA HALİNDE DOĞAN İŞE BAŞLAMAMA TAZMİNATI YÖNÜNDEN;

İşe iade davasında, şarta bağlı olarak yani işçinin işe başlatılmaması halinde – istisnası 6356 sayılı Yasanın 25/5 fıkrasında sendikal nedenlerle yapılan fesihlerde işe başlama/başlamama şartı yoktur- ödenmesi hüküm altına alınan işe başlatmama tazminatı miktar olarak değil, aylık olarak belirlenir. Bu belirleme sonuç itibariyle bir tespittir ve bu niteliği nedeni ile ilamlı icraya konu olamaz. Çünkü ilamlı icranın konusu ancak eda hükümleridir.

İşçi, işe başlatılmaması halinde ödenmeyen, iş güvencesi tazminatını ( işe başlatmama tazminatı) ilamsız icra yolu ile takibe konu edebilir. İşveren süresinde itiraz ederek takibi durdurması halinde işçi, genel hükümlere göre İş mahkemesinde İİK 67.maddesi uyarınca itirazın iptali, takibin devamı ve haksız ve kötüniyetli itiraz nedeni ile işverenin %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi istemi ile dava açabilir.

406

Mahkeme kararının tazminata ilişkin tespit niteliğğinde ve işçinin başvurusuna işverenin işe başlatılmaması davranışına bağlı hükmü, 2004 sayılı İcra-İflas Kanunu'nun 68/1 fıkrasında sayılan belgelerden olmadığından, yapılan takibe işverenin itiraz etmesi üzerine işçi itirazın kaldırılması davasını açamaz. Çünkü tezspit hükümlerinin ilamsız icrada itirazın kaldırılması yolunda kullanılabilmesi için, borçlunun belli bir parayı kayıtsız şartsız borçlu olduğunu göstermesi gerekir.

C-BOŞTA GEÇEN SÜRE İÇİN ÖNGÖRÜLEN ÜCRET VE DİĞER HAKLAR BAKIMINDAN;

İşe başlatılmak için başvuran ve başlatılan işçi, ödenmemesi halinde hükümde belirlenen ve tespit niteliğindeki boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer haklarını ilamsız icra yolu ile isteyebilir. Aynı şekilde işe başlatılmadığında da bu alacakları için ilamsız icra yolu ile takip yapabilir.

Yapılan ilamsız icraya işverenin itiraz etmesi halinde işçi iş mahkemesinde itirazın iptali davası da açabilir. Bu durumda itiraz nedenleri bu davada incelenecektir.

D-İTİRAZIN İPTALİ DAVASI

Genel haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinde borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkanlarından biri 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 67.maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır.

İtirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır. İcra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur. Borcun tamamına ya da bir kısmına itiraz hallerinde olduğu gibi imzaya itiraz ile faize itiraz edilmesi durumunda da itirazın iptali davası açılabilir.

İcra-İflas Kanununun 68 ve 68(a) maddelerinde sözü edilen belgelerden birine sahip olmayan alacaklı, itirazın giderilmesini sağlayabilmek için yalnız itirazın iptali yoluna başvurabilir.

Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş ya da itiraz geçerli değilse alacaklının itirazın iptali davası açmasında hukuki yararı yoktur.

İtirazın iptali davası süreye tabidir. Alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir ( 1 ) yıl içinde davayı açabilir.

İcra takibi konusu alacak iş mahkemesinin görevine girmekte ise, itirazın iptali davası da iş mahkemesinde açılır.

İtirazın iptali davasında, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak tahsil hükmü kurulması mümkün olmaz. Yargılama sonunda icra takibine yapılan itirazın kısmen ya da tamamen iptali ile takibin devamına ya da davanın reddine dair karar verilmelidir.

İtirazın iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması mümkün olup arttırılan kısım yönünden tahsil davası olarak hüküm kurulmalıdır. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla attırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil

407

davasına dönüştürmez.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belilenebilecek hususlardır. 4857 sayılı İş kanununun 8 ve 28.maddelerinin işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez.

“ ...Taraflar arasında davacının usulüne uygun olarak işe başlatılıp başlatılmadığı konusunda yani takibe esas alacaklara hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, uyuşmazlığın çözümü yargılamayı gerektirmiştir. Hakkın özü tartışmalı olduğuna ve bu hususta tanık dinlenip yargılama yapıldığına göre davalının itirazlarının kötüniyetli olduğundan bahsedilemez. Mahkemece yazılı gerekçeyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır..." ( Yargıtay 7 HD; 19.01.2015 tarih ve 2014/14505 E-2015/79 K sayılı ilamı)

“...Somut olayda davacı işçi, işe başlatılmaması nedeniyle boşta geçen dört aylık süre ücreti, dört aylık işe başlatmama tazminatı farkı, kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı ile işlemiş faiz alacağını talep etmiş, davalı işverenin takibe itirazı üzerine itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği tarihte aldığı ücret taraflar arasında ihtilaflı değildir. Davacının ücret alacağı, işverence bilinebilecek durumdadır. Bu nedenle davacının talep ettiği alacak likit olup mahkemece davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir...” ( Yargıtay 7 HD; 19.03.2015 tarih ve 2015/3054 E-2015/5031 K sayılı ilam)

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takebinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkar tazminatı ödemekle yükümlüdür.

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.

İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söze konu olur. İşlemiş faiz istediği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

“...İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K). Dosya kapsamına göre dava konusu alacaklara hak kazanma durumu yargılama sonucu belirlenmiştir. Bu haliyle alacak likit değildir.Davacının icra inkar tazminatına dair talebinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Kabul şekli bakımındanda; Davacı dava dilekçesinde talep ettiği icra inkar tazminatı miktarını açıklayıp harcını yatırmadığından %20 oranında icra-inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar vermekle yetinilmesi gerekirken 639,92 TL icra-inkar tazminatının davalıdan

408

tahsiline karar verilmiş olması ve ayrıca bu miktarın harç ile davacı yararına hüküm altına alınan yargılama gideri takdirinde dikkate alınmış olması da hatalı olmuştur...” ( Yargıtay 7 HD; 22.01.2015 tarih ve 2014/15010 E-2015/378 K sayılı ilamı )

İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanununun 104/son ve 3095 sayılı Yasanın 3.maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmek suretiyle faize faiz yürütülmeyecek şekilde hüküm kurulmalıdır.