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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 6 / 1994 / Páginas 11-72Las servidumbres

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Las servidumbres

Baena Ruiz, Eduardo Magistrado PROBLEMÁTICA GENERAL DEL DERECHO REAL DE SERVIDUMB RES Ponencia Serie: Civil VOCES: SERVIDUMBRES. DERECHOS REALES. FINCAS. ÍNDICE I. Introducción II. Concepto y naturaleza jurídica A) Doctrinalmente B) Legalmente C) Jurisprudencia III. Fundamento IV. Caracteres A) Derecho subjetivamente real B) Caracteres derivados de su naturaleza de derecho sobre cosa ajena a) Supuesto de cosa propia y cosa común b) Supuesto de propietario de un predio y nudo propietario de otro c) Servidumbre de propietario C) Caracteres derivados de su derogación al derecho común de la propiedad D) Caracteres especiales de la servidumbre real, por razón de constituir ésta una relación entre predios a) Exigencia de dos predios b) Indivisibilidad de la servidumbre c) Potencial perpetuidad V. Elementos VI. Régimen y contenido de este derecho real: derechos y obligaciones de los dueños de los predios dominante y sirviente A) Derechos del dueño del predio dominante B) Obligaciones del dueño del predio dominante C) Derechos del dueño del predio sirviente D) Obligaciones del dueño del predio sirviente

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VII. Modificación de las servidumbres VIII. Extinción de las servidumbres 1. Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente 2. Por el no uso durante veinte años 3. Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre 4. Por llegar el día o realizarse la condición si la servidumbre fuera temporal o condicional 5. Por la renuncia del dueño del predio dominante 6. Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente A) Otras causas de extinción de servidumbres IX. Distinción entre servidumbres personales y reales TEXTO I. Introducción Al abordar la ejecución de la ponencia que en el presente Curso me ha correspondido, estimo necesa -rio hacer una serie de puntualizaciones, a modo de introducción, para una mejor comprensión del modesto contenido de ella. En primer lugar, que el fin que se persigue no es llevar a cabo un trabajo de investiga -ción, al que nos tienen acostumbrados los autores de la doctrina científica, sino que, por el contrario, según las directrices del Consejo General del Poder Judicial para la orientación de estos Cursos de Formación, lo que se pretende conseguir es una Ponencia de contenido eminentemente práctico que sirva de ayuda a los miembros de la Carrera Judicial cuando se enfrenten con la resolución de litigios, facilitándole la labor de la búsqueda de materiales doctrinales y jurisprudenciales. Ello no empece a que se dote a la misma de un mínimo de contenido científico, del que no podrá estar huérfana, por ser ello antecedente preciso y nece -sario para alcanzar los pretendidos resultados prácticos. En múltiples ocasiones el exacto contenido de la naturaleza y de las características de las instituciones jurídicas se hace imprescindible para resolver las cuestiones que las mismas plantean en la realidad de los hechos. Consecuencia de lo anterior es que la doctrina científica a la que se ha acudido es la clásica en la materia, por lo que de antemano pido disculpas a aquellos que consideren que se lleva a cabo una reiteración de lo por ellos ya estudiado y sabido, pero téngase en cuenta que vamos a analizar una institución, un derecho real clásico en el que muchas de las cuestiones que suscita se hallan pacíficamente asentadas, sin perjuicio de que afloren aquellas otras que la realidad social del momento demanda. En segundo lugar, que el objeto de nuestro estudio se va a concentrar, fundamentalmente, en las servidumbres prediales o reales, sin perjuicio de hacer un breve comentario de los personales al final de la Ponencia, pues, como afirma Luna Serrano (1), el tipo económico y socialmente más importante, y también el originario y clásico de servidumbre propiamente dicha la califica la S. de 6 de abril de 1946 y de ser su tipo el normal o regular de servidumbre la S. de 27 de abril de 1977, y el único conservado en los ordena -mientos modernos es el de la servidumbre predial, consistente en poder servirse de las propiedades ajenas en utilidad de las nuestras. En tercer lugar, que, aunque en el programa aparezca incluido en esta Ponencia lo relativo a los "Modos de Constitución" y a la "Capacidad necesaria para el establecimiento de servidumbres voluntarias", estos temas se han trasvasado en la reunión previa de Ponentes a la Ponencia tercera, entrando a formar parte del contenido de ella.

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II. Concepto y naturaleza jurídica A) Doctrinalmente Por determinados sectores se ha afirmado la dificultad que encierra dar un concepto específico de la servidumbre que diferencie este derecho de los demás limitativos del dominio, refiriéndose KUNTZE (2) a las servidumbres como "fenómeno indefinible". Así, autores como keller no encuentran diferencias entre las servidumbres y los demás "iura re aliena". Sin llegar a esta postura extrema, planiol sostiene que, dada la multiplicidad de objetos y aplicaciones de las servidumbres, no es posible dar una definición general de ella si no es en términos de gran vaguedad. Define, así, las servidumbres como derechos consistentes tanto en conferir a un tercero el derecho de efectuar actos de uso sobre un fundo, como en retirar al propietario el ejercicio parcial de sus derechos. Esta idea es seguida por Valverde y la generalidad de la posterior doctrina que tratan de incluir en el concepto de servidumbre tanto el aspecto pasivo de gravamen como el activo de aprovechamiento. Existen autores que utilizan fórmulas que descansan sobre distinciones meramente cuantitativas. Entre éstos se puede ubicar la definición clásica de arno, para quien las servidumbres son aquellos derechos reales de contenido determinado positivamente, de suerte que ante ellos la propiedad de la cosa tiene siempre un carácter preponderante, y también la de winscheid, que los define como "derechos reales que sujetan la cosa, no en la totalidad de sus relaciones, sino únicamente en una o más de sus relaciones singulares". Otros añaden una nota de carácter cualitativo, incidiendo directamente sobre la característica que supone el aprovechamiento del fundo ajeno, y así, para SOHM, las servidumbres son "derechos reales limitados de aprovechamiento (derechos de goce y disfrute) de cosa ajena por un sujeto determinado", definición ésta que, en contra de críticas de ella, incluiría, también, a las servidumbres negativas, pues no deja de utilizarse en cierto modo el fundo contiguo cuando éste concede la luz y la vista en las servidum -bres de vistas. En nuestra doctrina, para Castan (3) las servidumbres son "participaciones limitadas en el goce o aprovechamiento de la cosa de otro". Una idea más restrictiva es la sostenida por Tamayo (4), para quien aquélla es una relación jurídica de servicio establecida voluntariamente entre dos fincas independientes o partes diferenciadas de una misma finca, por los propietarios o propietario de la misma. Dentro de este concepto quedan excluidas las servidumbres forzosas y las personales. Lucas Fernandez (5) trata de conceptuar la servidumbre de forma que se diferencie de otros derechos reales en cosa ajena, y para ello estima que no basta con que la utilidad que proporciona sea concreta y específica, sino que se requiere también que esa utilidad sea distinta de la que primordialmente propor -ciona el predio gravado, conforme a su destino económico; de ahí que la defina como "un derecho real en fundo ajeno que faculta a su titular a obtener del predio gravado una concreta utilidad, distinta de la que primordialmente proporciona éste conforme a su destino económico" (6). Guilarte Gutierrez (7) nos ofrece una definición de síntesis en la que incluye la descripción del grava -men en que la servidumbre consiste, y así afirma que es "derecho real de goce sobre cosa ajena que obliga al titular del fundo sirviente a sufrir de parte del titular del predio dominante ciertos actos de uso de abstenerse de ejercitar derechos inherentes a la propiedad, siendo la utilidad que con ella se obtiene distinta a la que primordialmente proporciona el predio gravado conforme a su destino económico". Han existido autores que han tratado de comprender en el concepto de servidumbre no sólo las reales o prediales que, como hemos dicho, es su especie más importante y la que aquí nos ocupa, sino también las personales. En tal sentido, dusi dice que "servidumbres son los derechos limitados de goce sobre cosa ajena, pertenecientes e inherentes a una persona o un fundo". Al igual, De Diego afirma que "servidumbre

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es un derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su dueño, o de finca que corresponde a otro propietario". B) Legalmente La definición legal de la servidumbre predial nos la ofrece el artículo 530 del Código Civil al disponer que "la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño". Doctrinalmente ha sido objeto de críticas y objeciones tal definición, que vamos a tratar de concretar siguiendo la línea sistemática que respecto de ellas hace Castan (8). El primer defecto que se le atribuye es el de que define a la servidumbre en el aspecto meramente pasivo del gravamen, siendo así que es más fundamental y saliente su aspecto activo de derecho real. Sin embargo, para Luna Serrano (9) parece suficiente para revelar que la servidumbre supone una situación objetiva que se traduce en una ventaja de carácter predial para el propietario de la finca a la que la servi -dumbre aprovecha y en una desventaja del mismo significado para el propietario del inmueble sobre el que pesa, de modo que la relación que intercorre entre ellos sea inmanente a las propias cosas. En tal sentido, la definición legal revela los caracteres básicos del derecho de servidumbre como derecho real de goce sobre cosa ajena, de carácter inmobiliario y de contenido y límites determinados por el destino a la utilidad objetiva que al fundo al que la servidumbre beneficia proporciona otro inmueble sobre el que grava. El segundo defecto es que habla de gravamen impuesto sobre un inmueble y, sin embargo, no cabe sobre toda clase de inmuebles, sino sólo sobre los que lo son por naturaleza. Al respecto tiene declarado el Tribunal Supremo que es legalmente imposible la existencia de una servidumbre sobre otra (S. 4-2-1930). El tercer defecto es que se presenta a las servidumbres como escuetas y directas relaciones de dos fundos, lo cual, como afirma De Diego, no es sino la base natural y de hecho sobre la que se asienta la servidumbre, pues ésta, como derecho que es, implica la intervención de personas, sin la que no se da ni puede darse ninguna relación jurídica. En las servidumbres reales, según Del Arco Torres (10), el predio sirviente puede desempeñar por sí mismo su papel, pero no puede afirmarse lo mismo del dominante, pues el ejercicio de la servidumbre, por la parte que a ésta le compete, supone la intervención activa de una persona. Quien ha de aprovechar la servidumbre no es el predio dominante mismo, sino el que tenía el goce del mismo, aunque no sea el propietario. Ello no significa que la servidumbre no tenga relación con el predio dominante, que desempeña una función de gran importancia, pues sólo puede ser invocado el derecho por quien tenga el goce del mismo. El cuarto defecto es que omite la naturaleza del gravamen en que consiste toda servidumbre, que, por el contrario, se resalta en las definiciones de algunos Códigos extranjeros, como el argentino, el alemán y el suizo. En esta línea de precisar la naturaleza del gravamen se pronuncia la resolución de la Dirección Gene -ral de los Registros de 11 de abril de 1930, que, completando la fórmula de nuestro Código, dice que "la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño y en cuya virtud el titular del predio dominante puede utilizar el predio sirviente para ciertas finalida -des o poner al aprovechamiento del mismo limitaciones que redundan en beneficio de su particular dominio o privar al dueño del predio gravado de alguna especial facultad contenida en el derecho de propiedad normalmente constituido". Nuestra jurisprudencia también se ha ocupado de la cuestión y, en concreto, la tan citada sentencia de 18 de diciembre de 1958 cataloga a la servidumbre como "participación parcial en los usos que proporcio -nan las cosas ajenas en beneficio de las propias". En esta línea, Diez picazo (11) mantiene que las servi -

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dumbres facultan a su titular para llevar a cabo una utilización de la cosa, de carácter no pleno, sino limi -tada a servicios o a aspectos determinados o parciales. En igual sentido se pronuncia albadalejo (12), quien conceptúa a la servidumbre como poder real sobre el predio ajeno para servirse parcialmente de él en algún aspecto. Comenta a su definición el que no es posible puntualizar más, pues el poder, objeto y contenido de la servidumbre puede consistir en las cosas más diversas. En relación con esto último cabe decir que el contenido de la servidumbre predial puede consistir en un "pati", que lo prevé el artículo 533, apartado 3, del Código Civil, al incluir entre las servidumbres positivas "la que impone al dueño la obligación de dejar hacer alguna cosa", naturalmente que podría prohibir en virtud de su derecho de propiedad, o bien consistir en un "non facere", coincidente con el artículo 533, apartado 2, "in fine", de la servidumbre negativa, que es "la que prohibe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre". Se sobreentiende que la posibilidad de hacer que se le niega es alguna de las que tendría en virtud de su propiedad no gravada (13). Con mejor técnica y expresividad que el Código Civil define la servidumbre el artículo 4.1 de la Ley Catalana 13/1990, de 3 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, cuando declara que la servidumbre es un derecho real que grava parcialmente un inmueble en beneficio de otro. En el mismo sentido, la Ley 393 de la Compilación de Navarra determina que son servidumbres los derechos reales establecidos sobre una finca en beneficio de otra... y que consisten en el ejercicio de un determinado uso de ellas, o en la limitación de cualquiera de las facultades del propietario. C) Jurisprudencia Sentencia de 17 de diciembre de 1888: tab "La definición que da la Ley 1.ª, Título 31, Partida 3.ª, de la servidumbre al decir que es derecho que se tiene en cosa ajena a pro de otro edificio o heredad de una persona, supone siempre la limitación del derecho al servicio especial que una cosa inmueble puede prestar a otra, o al tiempo de la vida de la persona que lo disfruta, y que tal servicio no se obtenga en cosa propia como uno de los varios que completan el total aprovechamiento que corresponde al dueño." Sentencia de 26 de octubre de 1906: "No obsta a la naturaleza de la servidumbre que su concesión sea gratuita." Sentencia de 6 de julio de 1920: "La servidumbre implica una modificación del derecho de propiedad que, aun cuando no estorba al dueño para disponer y disfrutar en absoluto de su finca, crea sobre ella una carga o gravamen determinado en beneficio de otra perteneciente a distinto dueño; y así, debe haber dos fincas, correspondiente cada cual a diferente dueño, o si fueran varios los condóminos, tener cada uno su porción señalada, y el gravamen ha de tener por objeto la utilidad o el servicio del predio dominante y ser tan inherente a la finca que haya de seguir en ella a pesar de que cambie de dueño." Sentencia de 13 de noviembre de 1929:

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"No cuenta de vacilaciones y dudas en el derecho científico, y aun en el positivo, la verdadera esencia y diferencia entre el derecho real, "in re", y el personal o de obligaciones, cuando recaen o afectan a bienes inmuebles, lo cual hace difícil fijar la del de servidumbre como derecho inherente a la cosa, sin considera -ción a la persona; sin embargo, hay que tener en cuenta que la prestación pasiva a que un predio está afecto por la servidumbre ya en beneficio directo de otra finca y su dueño, ya en el de otra persona, pues nuestro Código admite las reales y personales ha de ser por modo definitivo, permanente y fijo, como todo derecho real, no en el sentido de perpetuo, sino también de temporal, mientras dure el gravamen, con rela -ción a la misma cosa, como derecho "in re", y no que dependa de pactos bilaterales y recíprocos u otras circunstancias que la hagan movible, inestable o provisional, de tal modo que origine modificaciones, trans -formaciones y hasta extinciones, pendientes de que se cumpla o no una obligación recíproca de la que depende la existencia de la carga. Por ello, ya el TS, en sentencia de 31 de enero de 1861, declaró que cuando se paga cierto precio por el aprovechamiento de una finca no existe servidumbre." Sentencia de 27 de octubre de 1947: "Nuestro Código Civil, al regular en el artículo 530 la servidumbre como gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro de distinto dueño, pone de relieve su carácter de "jure in re aliena", que por coexistir con el derecho de propiedad ha de tener un contenido limitado que disminuya el disfrute y valor del predio sirviente sin agotar ni poner en peligro la subsistencia misma del derecho gravado. El gravamen constitutivo de la servidumbre corresponde a una ventaja y beneficio objetivas que se atribuyen al titular de la finca en cuyo favor se establece, como una de tantas cualidades de la misma que faculta para aprove -char en ciertos aspectos o relaciones los predios que pertenecen a otras personas, por lo cual se impone una conveniente delimitación de los derechos y obligaciones que formen el contenido de la servidumbre, ya que de lo contrario podrán surgir múltiples discusiones y litigios que el Código Civil ha procurado evitar en los artículos 543 y 545, al disponer que el dueño del predio dominante usara y conservara la servidumbre sin hacerla más gravosa, y el del sirviente no podrá menoscabar su uso." Sentencia de 13 de mayo de 1958: "Que el derecho real de servidumbre, como forma atenuada de dominio, derogación del régimen normal de la propiedad, establecido en utilidad de un predio, tiene una titularidad activa que se ostenta "ob rem", esto es, en razón del predio dominante; por ser un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño." Sentencia de 20 de septiembre de 1980 de la A. T. de Cáceres: "Que las servidumbres no son más que uno de los derechos limitativos del dominio, que permiten el goce y disfrute de una cosa ajena por un tercero, es decir, en esencia, son derechos reales en fundo ajeno, que faculta a su titular a conseguir del predio gravado una utilidad concreta, distinta de la que originaria -mente le corresponde... Pero modernamente, teniendo en cuenta la teoría de las relaciones de vecindad entre predios, la función social de la propiedad y los fines sociales de la convivencia entre ciudadanos, es difícil mantener a ultranza una teoría meramente negativa, limitativa del dominio por las servidumbres...". Sentencia de 23 de enero de 1986 de la A. T. de Barcelona:

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"El derecho de servidumbre, cualquiera que sea la definición técnica y caracteres esenciales que atri -buyamos al mismo, implica siempre un cierto uso de cosa ajena, un poder real que alguien que no es dueño de una cosa tiene sobre ella y desde el punto de vista pasivo significa siempre una limitación o restricción del uso normal de las facultades dominicales, un gravamen que pesa sobre el dueño de una cosa corres -pondiente a aquel poder que ostenta otro." Sentencia de 9 de mayo de 1989: "El derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitado aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en las cosas dudosas, favorecer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la mate -ria relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de fundo." Sentencia de 27 de junio de 1980: "La servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena, constitutivo de una limitación del dominio que supone una restricción del normal régimen del derecho de propiedad." III. Fundamento Afirma la generalidad de la doctrina (14) que desde un punto de vista muy general tienen las servi -dumbres el fundamento mismo que todas las limitaciones del mismo. Son razones de necesidad y utilidad las que imponen la existencia de esos derechos limitativos del dominio a que llamamos servidumbres, y que unas veces deben su origen a la voluntad misma del propietario y otras a la ley. Como ha dicho la Resolu -ción de 11 de abril de1930, responde, de un lado, a la necesidad social de obtener el mayor rendimiento de los bienes naturales, y de otro, a la indiscutible conveniencia de no amortizar el suelo nacional, de evitar la desintegración perpetua del derecho de dominio y de mantener los elementos activos del patrimonio en una situación de independencia que permita la libre contratación y el seguro comercio de los bienes inmuebles. Tal utilidad es configurada por Albadalejo (15) como la causa del derecho real en cuestión y habrá de ser distinta de la que primordialmente proporciona el predio gravado conforme a su destino económico. La citada utilidad no sólo es el fundamento del derecho real de servidumbre, sino presupuesto y uno de los caracteres del mismo. De ahí que haya autores, como Luna Serrano (16), que la estudien dentro de esta clase de epígrafe. Para él la función propia y justificativa de la servidumbre es el beneficio del predio dominante a través del servicio que proporciona el gravamen impuesto sobre el predio sirviente, hasta el punto de afirmar que la idoneidad necesaria de la servidumbre para constituirse en utilidad o ventaja del predio dominante es el primer y característico elemento normativo del esquema legal típico que la configu -ra, puesto que, como expresa la sentencia de 31 de mayo de 1986, el "aprovechamiento de un fundo sobre otro constituye la esencia de toda servidumbre". En razón a esto y a la regla "nemini res sua servit", la sentencia de 7 de enero de 1980 consideró que no era servidumbre un derecho de paso ejercitado por unos propietarios "iure proprietatis". Sobre idénticos criterios operaron las sentencias de 17-10-83, 12-7-84, 26-3-87 y 23-2-88, poniendo el acento en las diferencias entre la servidumbre y las facultades dominicales y los usos comunes. El carácter de la utilidad no sólo es fundamento de la servidumbre, sino que también es índice de su constituibilidad (art. 530), de su con-tenido (arts. 545 y 598) y de su perdurabilidad (arts. 546-3.º y 568 CC).

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Es la "utilitas fundi" causa o fundamento de la servidumbre, y de ahí que no pueda constituirse una servidumbre inútil por la que el gravamen impuesto al predio sirviente no proporcione beneficio alguno al dominante, ni tampoco una servidumbre en la que los beneficios fundiarios fuesen imposibles o contravi -niesen la legalidad. Ya hemos expuesto que la utilidad no sólo es fundamento de la servidumbre, sino también un carácter de ella, si bien nosotros la vamos a estudiar dentro de aquél. Siguiendo a Luna Serrano, sobre el texto de Lacruz Berdejo, veamos cómo ha de ser la referida utili -dad. Esta ha de ser actual o potencial y futura, pero siempre ha de suponer una ventaja o beneficio de una finca respecto de otra, de modo que el predio dominante aumente su valor gracias a ella, si bien ello no implica una prestación positiva por parte del dueño del predio sirviente. En cuanto a la ventaja o beneficio, no necesariamente ha de ser de contenido económico, pues puede traducirse en amenidad, belleza o comodidad, consistiendo, en general, en cualquier clase de ventaja que mejore la utilización del fundo dominante. Como hemos visto, tal utilidad puede ser potencial o futura y constituirse la servidumbre para un edificio que se piensa construir o para un predio que se proyecta adqui -rir. En tales supuestos, la servidumbre sólo habrá de considerarse constituida cuando el edificio se construya o la finca se adquiera, entendiendo la doctrina que, en tales casos, la servidumbre está sujeta a condición, como ratifica la jurisprudencia (S. 20-2-87). Idéntica solución cabe para el supuesto de contem -plarse una potencial utilidad del fundo sirviente. La utilidad económica de la servidumbre, por razones históricas, se ha venido refiriendo al mejor aprovechamiento agrario o urbano de una finca o fundo, pero la cambiante realidad social hace notar que también puede referirse al mejor aprovechamiento de un inmueble en cuanto a la actividad industrial desenvuelta sobre él, poniendo Biondi como ejemplo de ello el de los vertidos industriales sobre fincas vecinas, el de la extracción de materiales y el de la corta de madera o recogida de productos para el ejerci -cio de la industria. La doctrina entiende que tal aprovechamiento para la actividad industrial cabe dentro del amplio término de "utilitas servitutis" con que éste es entendido por nuestros textos positivos, hasta el punto de darse con frecuencia en la práctica, sin que la jurisprudencia haya puesto reparos en admitirlo (SS 18-5-81 y 20-12-88). Para Luna Serrano, aunque con mayores reservas, porque parece más difícil que su utilidad sea inherente al destino del inmueble, tampoco debe considerarse rechazable de principio la servidumbre a cargo de una finca en beneficio de otra destinada al ejercicio del comercio. Finalmente, aunque ya se adelante, cabe decir que la utilidad habrá de ser posible y lícita. Respecto de la licitud cabe decir que se ha de entender no sólo en el sentido de que contradiga una norma específica prohibitiva y cogente, sino también en el más general de no atentar contra el orden público, debiendo ceder intereses de utilidad social. En este sentido se habrá de atender con frecuencia a la normativa, incluso municipal, sobre salubridad pública, sobre no contaminación o sobre seguridad de instalaciones y edificios, no siendo admisible la consolidación por vía de servidumbre de situaciones de peligrosidad para la integri -dad física o de riesgo para la salud, o de atentado contra la intimidad personal o familiar. En relación con esta cuestión es de interés la sentencia de 2 de junio de 1984, relativa a una pretendida y negada servi -dumbre de vertidos de aguas residuales sobrantes del aderezo de aceitunas efectuado en una factoría para abocarlo a una charca o laguna, por tratarse de aguas nocivas. IV. Caracteres Siguiendo, en líneas generales, la sistemática de Castan a tal fin, distinguiremos las características del derecho real de servidumbre en cuanto derivados de su naturaleza de derecho real, de su naturaleza de

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derecho sobre cosa ajena, de derogación del derecho común de propiedad y de constituir una relación entre predios. A) Derecho subjetivamente real Como afirma Luna Serrano (17), el derecho de servidumbre es un derecho subjetivamente real, en el sentido de que no sólo recae, como todos los derechos reales, sobre una cosa, sino, además, el de que, por razón de ser inherente activa y pasivamente a las fincas afectadas, su titularidad activa y pasiva se determina por referencia a la apropiación o a la titularidad sobre un inmueble y entraña objetiva y media -tamente una relación entre fundos. De ahí que, en las servidumbres prediales, la titularidad del derecho corresponde a una persona no por su cualidad personal, sino por ser el que tiene u ostenta el goce del predio dominante, y, en contrapartida, los deberes inherentes al predio sirviente los asume quien sea titular de dicho fundo. En este sentido se pueden destacar las sentencias de 7 de octubre de 1970 y la de 27 de abril de 1977, diciendo esta última al referirse a la servidumbre predial que su "contenido lleva en sí el gravamen de un inmueble predio dominante a favor de la persona que en cada momento sea titular de este último predio". La resolución de la DGR de 30 de septiembre de 1930 habla de que el titular de la servidumbre es "en cierta manera el predio mismo", aunque matiza tal afirmación diciendo que por tratarse de un "derecho real, o sea, unido íntimamente a la propiedad de la finca". En el sentido expuesto se distingue la servidumbre predial de los derechos personales y de los demás derechos reales, pues respecto de estos últimos aparece como inseparable de la propiedad del fundo dominante. Lo cierto es que en la práctica se piensa en las servidumbres reales como relación entre fundos. plain De la característica que comentamos, en el doble aspecto que se ha señalado, se hace derivar por la doctrina algunas consecuencias por las que caracterizan, también, el derecho real de servidumbre. Una de tales características es la de aquellos que opinan, como Luna Serrano (18), que la servidumbre guarda respecto de la propiedad del fundo dominante una continuada relación de accesoriedad e instru -mentalidad, pudiéndose calificar de una "qualitas fundi". Esta accesoriedad es negada, sin embargo, por otros autores como Gonzalez Porras o Guilarte Gutierrez (19), para quienes la servidumbre es inherente respecto del fundo pero no es accesoria respecto de la propiedad, aunque reconozcan que erróneamente se hayan identificado a menudo ambos extremos. Otra característica es la de que las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasiva -mente pertenecen, de lo que deriva su intransmisibilidad con independencia de la finca. Una vez constituida la servidumbre, es inherente a los fundos y, consecuentemente, no es posible su enajenación o transmisión total o parcial, con independencia de los fundos sobre los que recae. De esta idea deriva el axioma "servi -tus servitutis esse non potest", es decir, el que una servidumbre no pueda gravarse con otra, pues ello supondría una enajenación parcial de la misma. Todo ello aparece consagrado en el artículo 534 del Código Civil y también en la Ley 395 de la Compilación de Navarra. La antigua sentencia de 4 de febrero de 1930 declara que es legalmente imposible la existencia de una servidumbre sobre otra, a propósito de un convenio en que se daba paso de agua a través de un cruce de un heredamiento que ya configuraba una servidumbre. Consecuencia de tal inseparabilidad de la servidumbre con los fundos que relaciona es la de que no se podrán hipotecar, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante (art. 108-1.º LH).

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Jurisprudencia Sentencia de 19 de abril de 1980 de la A. P. de Ciudad Real: "Se derivan del concepto de servidumbre predial los siguientes caracteres: a) ser de naturaleza real, subjetivamente real, ya que el titular está identificado por su relación con el predio dominante; b) que recae sobre cosa ajena; los sujetos activo y pasivo de este derecho no están ligados por vínculo personal, y c) constituyen una alteración del contenido normal del derecho de propiedad, por lo que no pueden presu -mirse, sino que ha de probarse en cada caso." Sentencia de 29 de enero de 1965: "La servidumbre no puede hacerse extensiva a fincas libres de cargas aunque se anexionen a otras gravadas por ella, que serán únicamente las que deban soportar la servidumbre." C) Caracteres derivados de su naturaleza de derecho sobre cosa ajena De su caracterización como "ius in re aliena" se deduce que es imposible la servidumbre sobre cosa propia, por aplicación del principio "nemini res sua servit iure servitutes", pues las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre. Tal conclusión viene a corroborarla el artículo 530 del Código Civil al definir la servidumbre como gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. Quiérese decir que el derecho de servidumbre predial supone necesa -riamente la existencia de dos fincas distintas en titularidad de diferentes propietarios. En este sentido se pronuncia la mayor parte de la doctrina (20) y nuestra jurisprudencia, que proclama que la alienidad del predio sobre el que la servidumbre se constituye respecto de la titularidad de aquél al que beneficia es esencial, y que no puede constituirse servidumbre sobre finca propia. Así lo declaran las sentencias de 9 de julio de 1903, 15 de junio de 1954, 10 de octubre de 1956, 8 de junio de 1962, 22 de noviembre de 1963 y 12 de julio y 1 de octubre de 1984. En concreto, la sentencia de 7 de enero de 1980, citando la tradicional regla "nemini res sua servit", recogida en el artículo 530 del CC, declara que impide aplicar el concepto técnico de servidumbre el estado de indivisión de una finca, de la que entre dos edifica -ciones incluidas en ella se quería establecer formalmente un derecho de paso, porque todos sus titulares vendrían a ser, al propio tiempo, sujetos activos y pasivos del gravamen. Algún sector doctrinal ha querido ver una argumentación contraria a tal principio en el artículo 541 del CC, y, así, De Buen afirmó que la servidumbre "continua" ya había sido constituida por el único propietario. Sin embargo, la opinión generalizada de los autores (Albadalejo, de la Rica, Diez Picazo y Gullon, Castan, Guilarte Gutiérrez) no considera bastante el citado argumento, pues entienden que en dicho artículo incurre el Código en una impropiedad de lenguaje; se refiere, no a la servidumbre en su sentido propiamente jurí -dico, sino a la servidumbre como relación de hecho entre dos fincas que puede ser establecida por el propietario de ambas. Si una de estas fincas pasa a otro propietario distinto, habrá no continuación, sino creación ex novo de una servidumbre que, como relación jurídica, antes no podía existir. Hoy día, sin embargo, la cuestión de la ajenidad de los pre dios no aparece tan pacífica, pues han adquirido auge y carta de naturaleza nuevas formas de vida social y nuevas instituciones, surgiendo exigencias de la lógica económica a las que el derecho debe servir mientras de una manera abierta no choquen con sus estructuras técnicas. Todo ello provoca el que el presupuesto de la ajenidad de los predios deba ceder y matizarse. Así, puede darse tal matización cuando una finca pertenece a un propieta -

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rio y la otra a una comunidad de la que el mismo es partícipe o cuando la servidumbre se constituye por el enfiteuta sobre la finca enfitéutica en favor de otra de propiedad del censualista o por el superficiario sobre el edificio de su propiedad en beneficio de otro inmueble de titularidad del dueño del suelo y, en el sentido más general de la alienidad de la finca, y al igual que en el caso de los demás derechos reales limitados, cuanto la "deductio" que los mismos suponen abarca facultades antes ajenas y ahora abstraídas de la propiedad en favor de su titular que consienten al mismo restituirlas al propietario del fundo en forma, más limitada, de servidumbre. a) Supuesto de cosa propia y cosa común Surge, entre otras, cuando una finca pertenece a un propietario y la otra a una comunidad de la que el mismo es partícipe, intercorriendo, así, una servidumbre predial entre distintas fincas pertenecientes a un propietario y a una comunidad ordinaria, hereditaria o conyugal de la que aquél forma parte o entre un piso de propiedad exclusiva y los elementos comunes del edificio sobre el que existe una comunidad en propiedad horizontal. El principal escollo que surge en estos supuestos es el de obviar el citado principio "nemini res sua servit". A tal fin resulta de interés comprobar si ciertas servidumbres que recaen sobre fundos que en alguna medida pertenecen a un mismo propietario suponen o no un absurdo jurídico, pues, en ocasiones, la servidumbre resulta útil y jurídicamente posible, pues aunque el titular de la servidumbre tenga poderes dominicales sobre ambos fundos, tal titularidad se encuentra en un plano distinto respecto de los dos fundos. Así, en el caso de la comunidad el comunero no puede ejercitar sobre la cosa común una serie de facultades al tener que compatibilizar el uso de la misma con el realizado por los demás. De esta manera, todas esas utilidades que la cosa común puede proporcionar y que el condómino, en su condición de tal, no puede aprovechar, son susceptibles de constituir el objeto de una servidumbre entre cosa propia y cosa común. Sobre tal base, afirma Guilarte Gutiérrez (21) que se puede trazar la línea de división entre los supuestos en que juega el principio "nemini res sua servit" y aquellos en que no lo hace: quedará excluida la posibilidad de crear una servidumbre de estas características cuando el régimen comunitario permita al condómino el uso de facultades que pudieran ser objeto de una servidumbre y, caso de no darse estas condiciones, podrá crearse la servidumbre. b) Supuesto de propietario de un predio y nudo propietario del otro Se trataría de aquel en el que el nudo propietario grava la finca usufructuada con una servidumbre pudiera ser de paso a su favor. La argumentación para permitirlo que hace Guilarte Gutiérrez la compar -timos por su rigor jurídico. Así, si la prohibición a constituir una servidumbre sobre bien propio halla su justi -ficación en que las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no de servidumbre, en el presente caso se aprecia que el derecho de paso no podría ejercitarlo el nudo propietario sobre el fundo usufruc -tuado en base a su derecho de propiedad, por lo que la servidumbre ya no sería un absurdo, ya que los dos fundos no se encuentran en la misma situación respecto de un mismo sujeto. Puesto que el paso fue restado por el usufructo a la propiedad, y, en consecuencia, al nudo propietario, con este título no le basta para ejercitar el paso, por lo que no contradice el tan citado aforismo la creación de una servidumbre a favor del titular del fundo que grave otro del que únicamente sea nudo propietario, si bien tal servidumbre se extinguirá cuando se consolide la propiedad.

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c) Servidumbre de propietario Ya hemos afirmado cómo no cabe, en principio, servidumbre sobre fundo propio, pues los derechos que el propietario ejercita sobre su propio fundo los ejercita a título de propiedad y no de servidumbre. No obstante, una posible atenuación del presupuesto de la ajenidad de los fundos puede constituirlo la llamada "servidumbre de propietario", cuya admisión ha rechazado la doctrina tradicional, salvo algún sector de la doctrina que la ha propugnado (ALBADALEJO, Tamayo). Autores como Sala Contarini y solazzi han tratado de demostrar que la servidumbre de propietario no era totalmente desconocida a los romanos y que el aludido aforismo "nemini res sua servit" resulta una interpolación posterior. Dentro del Derecho comparado, el Código suizo autoriza en su artículo 733 a todo dueño a establecer una servidumbre predial sobre un fundo de su propiedad a favor de otro inmueble de su misma pertenen -cia. La legislación alemana no la recoge expresamente, pero la doctrina se muestra favorable a su posibi -lidad. El Código italiano admite la posibilidad de constituirla en ventaja de un fundo futuro (art. 1.029, ap. 2). Descendiendo a nuestro ordenamiento jurídico, la vida jurídica viene planteando nuevos supuestos de hecho dados por la necesidad de viviendas, por las urbanizaciones y por la ordenación jurídica de grandes bloques de edificios, no conocidos por el CC, que, como advierte La Rica, ponen de relieve la falta de una regulación positiva de la servidumbre a favor del propietario (22). Como afirma Lacruz Berdejo (23), el supuesto se ha planteado en la práctica en relación a situaciones de división de propiedad horizontal en que el constructor aún es dueño de todos los pisos o locales o incluso de prehorizontalidad, de modo que dicho constructor o el promotor establezcan servidumbres, con mucha frecuencia recíprocas, entre los pisos o locales ya edificados o entre los distintos elementos de un edificio o de un complejo inmobiliario futuros. Todo ello provoca que deba imponerse una revisión de nuestra legislación en esta materia, pues la realidad social demuestra que es muy frecuente que se constituyan por escritura pública servidumbres de propietario que plantean el problema en la práctica de su admisión registral. Este tipo de servidumbres ha sido considerado como derechos condicionados si se trata de servidum -bres en relación a edificaciones futuras y mientras no se haya constituido la propiedad horizontal, como admisible a la registración. Afirma Jordano Fraga que cualquier solución que se plantee habrá de tener en cuenta, como consecuencia del principio "nemini res sua servit", que las servidumbres no surgen en tanto las parcelas o lotes pertenezcan al mismo propietario. A tal fin, la Resolución de 21 de octubre de 1980 sanciona dicho criterio al declarar que: "El primer obstáculo que podría oponerse a la servidumbre que se pretende inscribir sería el derivado del principio romano "nulli res sua servit" que aparece recogido en el artículo 530 del Código Civil al exigir que pertenezcan a distinto dueño las fincas dominante y sirviente, por lo que, al no haber más que un solo propietario, faltaría el requisito fundamental requerido en este precepto legal, pero este obstáculo resulta salvado al constituirse las servidumbres discutidas bajo la condición suspensiva de que nazcan cuando un tercero adquiere alguna de las fincas registrales que van a ir surgiendo de la principal, por permitir su inscripción los artículos 9.2.º de la Ley y 51.6.º del Reglamento". La jurisprudencia propende, incluso cuando conste en el registro de la propiedad, a rechazarla sobre la base de su incompatibilidad con las exigencias que señala el artículo 530 CC, si bien aceptando la posibi -

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lidad de su plena efectividad real si se hace mención de la existencia de dicha servidumbre, establecida con precisión en cuanto a su titularidad activa y pasiva, extensión y modo de disfrute, en las escrituras de venta de los diferentes pisos o locales de que consta o constara el edificio y se constituye la oportuna propiedad horizontal, mediante lo que también se recuperaría el presupuesto de la alienabilidad. Al respecto resulta de interés la clásica sentencia de 21 de octubre de 1976. En ella, sobre la base de atribuir a unos garajes, de dos plantas cada uno, situados en los sótanos de dos casas en construcción, el carácter de fincas independientes, el constructor de ambos edificios, que habrían de venderse en régimen de propiedad horizontal, determinó que entre los garajes existiera una servidumbre de paso y comunica -ción, asignando a cada uno de ellos la condición de predio dominante y de predio sirviente. Tales circuns -tancias se hicieron constar en las declaraciones de obra nueva de los edificios, que se inscribieron en el Registro pero no trascendieron a las escrituras de venta de los pisos como libres de cargas, aunque sí a los de las ventas de las plazas de garaje vinculadas a la titularidad de aquéllas. Con independencia de declarar que dicha decisión del constructor, que afectaba a elementos comunes, como entradas, salidas, rampas de acceso, tomas de agua y de luz, etc., había de carecer de efectividad con arreglo a las disposiciones cogentes en la Ley de Propiedad Horizontal, declara la sentencia que la afectación unilateral que la servi -dumbre supone es incompatible, dado el precepto del artículo 530 de nuestro primer Código sustantivo, con la identidad de titularidad de los llamados predios dominante y sirviente, que la misma, a pesar de su inscripción, no podía afectar a los adquirentes de los pisos, como libres de cargas, y que sólo podía llegar a ser eficaz, de acuerdo con las previsiones de las propias escrituras de obra nueva, cuando se forme la comunidad de propietarios y se concreten la titularidad activa y pasiva, extensión, uso y disfrute y modo de ejercicio, y todo ello sea adecuado a la reglamentación legal. Comentando García García esta sentencia, sienta que una cosa es el acto jurídico de constitución unilateral de la servidumbre y otra la relación jurídica de servidumbre. El artículo 530 contiene simplemente una definición de la servidumbre, pero no se ocupa del acto jurídico constitutivo de la servidumbre. Por ello, mal puede servir para fundar una oposición a la configuración unilateral de la servidumbre. Del artículo 530 lo único que puede deducirse, en relación con el caso planteado, es que la situación resultante del acto jurídico unilateral de constitución de servidumbre no es todavía servidumbre mientras no se produzca la separación de propiedades del predio dominante y el sirviente. En cambio, no se pronuncia respecto a los modos de constitución de la servidumbre, por lo que mal puede decirse, como hace esta sentencia, que la configuración unilateral de la servidumbre es incompatible con el artículo 530. Jurisprudencia La gran mayoría de las resoluciones mantienen, según se ha afirmado, un criterio negativo a la admi -sión de la servidumbre de propietario. Sentencia de 16 de julio de 1920: "La servidumbre implica una modificación del derecho de propiedad, que aun cuando no estorba al dueño de que en absoluto disponga y disfrute de sus fincas, crea, sin embargo, sobre ellas una carga o gravamen determinado en beneficio inmediato de otro perteneciente a distinto dueño, cual determina concretamente el artículo 530 CC, inspirado en lo que las leyes de Digesto y de Partidas preceptuaron, y son cualidades peculiares de toda servidumbre que ha de haber dos fincas entre sí, correspondientes cada cual a diferente dueño, o que cuando fuesen varios los condóminos, tenga cada uno su porción señalada." Sentencia de 12 de julio de 1984:

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"Existe imposibilidad jurídica de constituir una servidumbre sobre cosa propia, dado que las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre, y por ello este derecho real se constituye sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño." Favorable a su admisión, aunque bajo condición suspensiva, se muestra la citada Resolución de 21 de octubre de 1980. Consecuencia de ser la servidumbre un derecho sobre cosa ajena es la de que se extingue por la consolidación, esto es, cuando las dos cualidades de propietario de la cosa y titular de la servidumbre se reúnen en la misma persona (art. 546.1.º). C) Caracteres derivados de ser derogaciones de derecho común de la propiedad Tanto Castan (24) como Diez Picazo (25) hacen derivar de tal carácter el que las servidumbres no se presuman, sino que hay que probar su constitución. Ya la antigua sentencia de 4 de noviembre de 1897 establecía que en los contratos en los que se constituye servidumbre o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos. En tal sentido se venía a pronunciar, también, la de 13 de noviembre de 1929. Asimismo, como limitación de la propiedad que es, no puede existir servidumbre sin utilidad, según se ha tratado, para un fundo, pues no cabe admitir limitaciones en el ejercicio de la propiedad inmueble que no reporten ventaja a nadie. Otra característica que se deriva de tal principio es la de que el ejercicio de la servidumbre ha de amoldarse al objeto y necesidades para que se estableció, sin que el dueño del predio sirviente pueda oponer obstáculos, y habiendo de comportarse el del dominante "civiliter", es decir, procurando que resulte el ejercicio de la servidumbre lo menos gravoso posible para el sirviente. Una consecuencia de tal carácter es el artículo 545 del Código Civil, sobre el que nos detendremos en su momento. Finalmente, cabe decir, dentro de este grupo de caracteres, que la interpretación en materia de servi -dumbres ha de ser restrictiva, esto es, estricta, y favorecer, en lo posible, el interés y condición del predio sirviente, si bien esta regla, favorable al derecho de propiedad, sólo puede prevalecer en los casos dudosos (SS 21-11-1881 y 13-3-1942). Intimamente ligado con esto último se encuentra el principio de la presunción de la libertad de las fincas. Siguiendo a Roca Juan (26), cabe decir al respecto que la concepción del dominio que inspira nuestro Código, con arreglo a su época, acogió la idea de la normal atribución al propietario de poderes absolutos y generales sobre lo suyo, sin más limitaciones que los establecidos en las leyes (art. 348 del CC). De manera que toda limitación al poder de exclusión del propietario frente a cualquier injerencia de otro exige una expresa legitimación. Desechada la antigua concepción romana de protección a la libertad universal de los fundos, quedó todavía en nuestra tradición jurisprudencial la alusión reiterada al principio de libertad natural de los fundos, declarando como principio inconcurso la presunción (SS 13-12-1865 y 30-6-1864) y la regla de que el Juzgador debe ayudar a la libertad en los casos dudosos (S 12-5-1876), interpretando los contratos de constitución de servidumbres en sentido favorable a la propiedad inmueble, acaso por la tendencia a conservar las fórmulas antiguas. Al respecto, sentencias de 21 de noviembre de 1881, 3 de marzo de 1942 y 25 de marzo de 1961. En concreto, la más reciente de 9 de mayo de 1989 sienta "que es constante la doctrina jurisprudencial que aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos".

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Mas, prescindiendo del valor de las expresiones, el principio sigue teniendo la misma significación que se trasluce en esta jurisprudencia, si se tiene en cuenta que, independientemente de las restricciones impuestas a los distintos tipos de propiedad por la disciplina que les es aplicable, según su objeto y su función, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba (S 21-10-1987). Jurisprudencia Sentencia de 31 de marzo de 1902: "Si bien existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a una servidumbre legalmente establecida, el hecho de ejercitar el demandante la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, como excepción del principio general de incumbir al actor la prueba." Sentencia de 24 de marzo de 1961: "Si el demandado pretende tener algún derecho de paso o de cualquier otra especie sobre la finca, debió alegarlo y probarlo, ya que la propiedad se presume libre de gravámenes y al que los invoque corresponde la prueba cumplida de su existencia". Sentencia de la A. P. de Vitoria de 28 de marzo de 1985: "En materia de servidumbres, como derogación que su existencia supone al principio jurídico que consagra la libertad de los fundos, la interpretación de los Tribunales ha de ser restrictiva cuando se ejer -citen acciones confesorias, de tal manera que la parte demandante ha de probar cumplidamente la realidad del gravamen para que la acción pueda prosperar." Sentencia de la A. T. de Zaragoza de 27 de junio de 1984: "En los casos dudosos, o sin prueba completa del gravamen sobre el fundo, los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aconsejan favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de graváme -nes." Sentencia de 9 de mayo de 1989: "El derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favo -recer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos." Sentencia de la A. P. de Palencia de 19 de enero de 1987:

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"Los artículos 33 CE y 348 CC sustentan la idea de que la propiedad se presume libre, constituyendo tal postulado la base fundamental de la acción negatoria de la servidumbre." Sentencia de 3 de marzo de 1942: "Que aun siendo indudable que los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aconsejan favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpreta -ción estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, no lo es menos que este clásico princi -pio de interpretación favorable al derecho de propiedad sólo puede prevalecer, como hubo de apuntar la sentencia de 21 de noviembre de 1881, en los casos dudosos." Sentencia de 13 de marzo de 1952: "Como declaró la sentencia de 4 de noviembre de 1897, en los contratos en que se constituye servi -dumbre o se establece algún gravamen que afecta a la libertad de las fincas ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre tales extremos, sin que sea lícito interpretarla extensivamente, criterio reite -rado en la Sentencia de 13-11-1929, habiendo declarado también la de 5-3-1942 que en los casos dudosos los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aconsejan favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a imposición de gravámenes." En idéntico sentido, la sentencia de 27 de junio de 1955. D) Caracteres especiales de la servidumbre real, por razón de constituir ésta una relación entre predios Como ya expusimos en su momento, se centra el concepto de servidumbre en una relación entre inmuebles. A ello puntualizaba De Diego que el inmueble no es más que la base natural sobre la que se construye jurídicamente el instituto de la servidumbre, pues ésta, como derecho subjetivo que es, implica la intervención de personas, sin la cual no puede darse ninguna relación jurídica. Lo que ocurre, como ya se dijo, es que nos hallamos en presencia de un derecho subjetivamente real porque su titularidad va adscrita a la de la cosa, de modo que quien en cada momento sea propietario del fundo será titular de la servidum -bre. Pues bien, de esa relación entre predios es clásico el conjunto de caracteres que colige Castan, y que son los siguientes: a) La servidumbre real o predial exige la existencia de dos predios, llamados dominante y sirviente. Se plantea la interrogante de si es preciso que ambos predios sean contiguos o al menos vecinos. En tal sentido se pronunciaron los romanistas, pero la realidad, como dice De Diego, es que bastará con que la situación topográfica de los fundos sea tal que haga posible el ejercicio de la servidumbre. Un ejemplo claro de ello lo ofrece la servidumbre de acueducto, que puede constituirse entre fincas muy distantes. b) La indivisibilidad de la servidumbre Este es un carácter esencial de toda servidumbre y tiene como primordial consecuencia el que no pueden constituirse o extinguirse parcialmente, o lo que es lo mismo, que no pueden adquirirse ni perderse parcialmente. Así viene a consagrarlo el artículo 535 del Código Civil.

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Tal precepto establece en su apartado primero, inciso segundo, que si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica, y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda. Desde otro punto de vista, el apartado 2.º del citado artículo dispone que si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso ni agravándola de otra manera. Qué duda cabe que el párrafo segundo transcrito no sería aplicable si, tras la división, las nuevas fincas siguiesen en una sola mano, pues en tal caso la situación real y material no habría variado. Cuando se trata del supuesto del apartado primero, esto es, de la división del predio sirviente, la solu -ción legal tiene su lógica cuando, por su naturaleza, el contenido y ejercicio de la servidumbre recae sobre la integridad del predio sirviente (v. gr., luces y vistas). Sin embargo, pierde tal sentido cuando la servi -dumbre se ejerce tan sólo sobre una parte determinada del predio sirviente, como puede ocurrir con la de paso. Es factible, en este supuesto, que una o más de las nueva fincas, producto de la división del predio sirviente, dejen de prestar utilidad al predio dominante. En este caso, mantener la servidumbre, sujetando a ella todas las nuevas fincas, sería gravar sin necesidad el dominio de los nuevos dueños. La solución a este problema sería entender que no les corresponde ninguna parte de la servidumbre, utilizando "a contrario" la "ratio" del precepto legal, aparte de argumentarse que ha desaparecido la "causa servitutis", lo que implica la extinción por aplicación analógica del n.º 3 del artículo 546 del CC. No prevé el Código el caso de que se agrupen varias fincas en una sola, hallándose unas libres y otras gravadas. Sin embargo, se encuentra resuelto por la jurisprudencia en la sentencia, ya recogida, de 29 de enero de 1965, en el sentido de que "la servidumbre no puede hacerse extensiva a fincas libres de cargas, aunque se anexionen a otras gravadas por ellas, que ser únicamente las que deben soportar la servidum -bre". En otro orden de cosas, aunque relacionado con este carácter, se encuentra el artículo 597 del Código Civil, que dispone que para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios, y la concesión hecha solamente por algunos quedará en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros. Sin embargo, el artículo 9.3.º de la Ley de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal, permite la constitución en la propiedad singular, de las servidumbres imprescindibles requeridas por la creación de servicios comunes de interés general acordados por los cuatro quintas partes de los propietarios. La exigencia legal del artículo 597 es lógica, pues, como recoge la doctrina legal (SS 27-10-1900, 10-3-1905, 1-6-1909, 9-6-1913 y 24-4-1941, entre otras), la constitución de un derecho real desmembra la estructura de la propiedad y, en consecuencia, obliga a que se otorgue por la totalidad de los condueños. Queda claro que el establecimiento de la servidumbre sobre la finca común sólo puede hacerse por quien es su verdadero propietario, que es la comunidad. De ahí que, como afirma la sentencia de 5 de febrero de 1964, entre los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario figura la pretensión encaminada al establecimiento o reconocimiento de una servidumbre sobre un predio proindiviso, en relación al cual el artículo 597 CC taxativamente dispone... Luego para impetrar el reconocimiento en cuestión es preciso que la acción se ejercite contra todos los copropietarios del pretendido fundo sirviente. El consentimiento, como prevé el mismo artículo, no ha de ser simultáneo, sino que puede ser sucesi -vo, si bien la finca no queda gravada sino cuando el último de los partícipes hubiera consentido. El Tribunal Supremo declara en su sentencia de 23 de octubre de 1980 que la servidumbre concedida sólo por algunos copropietarios queda en suspenso hasta que la otorguen los que falten. Ello será de aplicación al caso de constitución por un menor copropietario si al llegar a la mayoría de edad ratifica dicha constitución.

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c) La potencial perpetuidad Aun desaparecida en la moderna doctrina la antigua tesis de los romanistas de que la servidumbre tenga una causa perpetua, o lo que es lo mismo, que satisfaga un interés permanente del predio dominante y descanse en una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente, no cabe duda de que el derecho real de servidumbre, en cuanto que supone una relación entre fundos para utilidad del dominante, tiende, salvo que la utilidad sea o se pacte como transitoria, a permanecer indefinidamente. Ello no empece a que pueda constituirse la servidumbre por un tiempo limitado, como se desprende de la sentencia de 13 de noviembre de 1929, cuando dice que la prestación pasiva a que un predio está afecto por la servidum -bre ha de ser por modo definitivo, permanente y fijo como todo derecho real, no en el sentido de perpetuo, sino también de temporal, mientras dure el gravamen, con relación a la misma cosa, como derecho "in re", y no que dependa de pactos bilaterales y recíprocos u otras circunstancias que la hagan movible, inestable o provisional. Este carácter de potencial perpetuidad no deja de ser acogido por nuestro legislador, como afirma Luna SerranO (27), pues, a diferencia del usufructo, de la habitación o del uso, no contempla a la servi -dumbre como un derecho naturalmente vitalicio, sino, por el contrario, potencialmente perpetuo, mientras se revele una utilidad fundiaria a través de su uso, como se colige del n.º 2.º del artículo 546 cuando determina los modos de extinguirse las servidumbres. Es más, se puede afirmar que el legislador no sólo contempla el carácter potencialmente perpetuo de la servidumbre, sino que lo fomenta, pues apréciese el largo lapso de tiempo veinte años que señala el artículo 546-2.º o que el n.º 3.º de este precepto consiente la aquiescencia de la servidumbre inútil y la posibilidad de su reviviscencia en caso de recuperación de la utilidad, salvo que haya transcurrido el tiempo de la prescripción. V. Elementos Los elementos serán personales y reales, o, lo que es lo mismo, los sujetos intervinientes y el objeto. Sobre ellos no vamos a detenernos, ya que las principales cuestiones que suscitan han sido tratadas al considerar los caracteres de las servidumbres, o bien hacen mención a la capacidad necesaria para el establecimiento de las servidumbres voluntarias que, como ya se adelantó, es objeto de estudio en otra ponencia. El sujeto activo o titular del derecho de servidumbre real es el dueño del predio dominante, cualquiera que fuese, mientras que el sujeto pasivo es toda la colectividad (como en los demás derechos reales) y especialmente el dueño o poseedor de la finca gravada. Los elementos reales están constituidos por el fundo o fundos objeto de la servidumbre. En las servi -dumbres reales o prediales son el dominante y el sirviente, siendo el primero aquel a cuyo favor está cons -tituida la servidumbre y el segundo aquel que la sufre. De acuerdo con la naturaleza real del derecho y con las exigencias del principio de especialidad de las mismas, es necesario que tales predios, sean rústicos o urbanos, queden perfectamente determinados. Para que de un modo riguroso pueda hablarse de un derecho real será menester la actual existencia del objeto. Sin embargo, en la actualidad se ejecutan o proyectan complejos inmobiliarios que se construirán en el futuro y en los que el promotor establece una serie de reglas previas para el funcionamiento de los edifi -cios que los compondrán, entre los que se incluyen servidumbres recíprocas. Son las llamadas situaciones de "prehorizontalidad" que tienen acceso al Registro de la Propiedad (Rs. 21-10-80 y 5-11-82), y de las que se trató al hacerse mención de la "servidumbre de propietario".

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Será preciso, también, que los predios sean de propiedad privada, porque los predios de uso público y general no pueden ser objeto de verdadera y propia servidumbre, así como que estén colocados, como ya se dijo, en situación que haga posible la prestación del servicio en que consista la servidumbre. Finalmente, cabe decir respecto del objeto que, como la servidumbre concede a su titular un parcial derecho de goce, no es preciso que recaiga sobre la totalidad del fundo sirviente, sino que puede locali -zarse en alguna parte de él, como puede ser el paso por un determinado sitio, previamente fijado. VI. Régimen y contenido de este derecho real: derechos y obligaciones de los dueños de los predios dominante y sirviente Como en todos los derechos subjetivos, el de servidumbre entraña una serie de facultades otorgadas a su titular, con las consiguientes obligaciones o cargas a soportar por los demás, de las cuales algunas se consideran sustanciales o básicas y otras accesorias. Así, en las servidumbres positivas la facultad básica será una cierta utilización o goce del predio sirviente, como pudiese ser, a título de ejemplo, pasar por él, mientras que en las servidumbres negativas será la facultad de exigir un comportamiento omisivo del dueño del predio sirviente y la destrucción de lo que haya sido hecho lesionando o violando la servidumbre. La contrapartida del titular del predio sirviente será la obligación de dejar hacer o de abstenerse de hacer algo. Partiendo de tal idea básica, surge la interrogante de cómo habrá de ser el "modus servitutis", esto es, el contenido de la servidumbre, y la respuesta más sencilla será la de que como la finalidad del gravamen es el servicio de una finca a otra, el contenido habrá de ser el adecuado para que el predio sirviente rinda en favor del predio dominante el beneficio previsto. Para la determinación concreta del contenido se otorga una gran amplitud a la autonomía de la volun -tad por el artículo 598 del CC cuando dice que "el título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adqui -rida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente". Es decir, que para la determinación de dicho contenido se atenderá fundamentalmente a las indicaciones del negocio jurídico constitutivo, al ejercicio de la servidumbre que hubiera dado lugar a la usucapión o al normal alcance indicativo que se desprende del llamado signo aparente. Sentencia de 3 de marzo de 1942: "En relación al contenido de la servidumbre constituida en virtud del artículo 541 CC declaró que para determinar su extensión habrá de tenerse en cuenta, poniendo en relación este precepto con el artículo 598, el estado de hecho que ha dado lugar al nacimiento de la servidumbre en relación a la intención del propietario que haya creado dicho estado de cosas evidenciado por el signo aparente." Sentencia de 31 de mayo de 1949: "Es fundamental en materia de servidumbres voluntarias, conforme a la doctrina declarada reiterada -mente por la jurisprudencia, con base en los artículos 543 y 598, que el título constitutivo de las mismas determina su extensión y modo de ejercicio, no alterables por la sola voluntad del dueño del predio domi -nante o del sirviente para hacerlas más gravosas o menoscabadas." Sentencia de 13 de mayo de 1987: "Las servidumbres prediales continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por la prescrip -

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ción, según el artículo 537 del CC, y conforme al artículo 598 del CC, es título el que, en su caso, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente, por lo cual es en sede del título donde ha de ser averiguado el contenido de la servidumbre." El contenido concreto de las servidumbres, dentro de las voluntarias, admite una gran discrecionalidad, siempre que sea determinado, como se desprende del artículo 594 CC, conforme al cual "todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciese, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público". De este precepto se desprende la autonomía de la voluntad a la hora de la constitución de las servidumbres, apuntando González Porras que en nuestro Derecho, a diferencia del Derecho Romano, en el que las servidumbres fueron siempre "tipos" determinados, se acepta la "atipicidad", pues cualquier "utilidad" puede servir de fundamento para la constitución de una servidumbre. Las únicas limitaciones de creación de servidumbres, de su modo y forma, lo constituye el que no contravenga a las leyes ni al orden público. Cuando el contenido de la servidumbre está negocialmente previsto y determinado se aplicarán las reglas propias de la interpretación de los contratos en supuestos de dudas y discrepancias entre los titula -res de los predios, como se desprende de la sentencia de 27 de noviembre de 1981 y 25 de febrero de 1988. Ahora bien, puede suceder que el título constitutivo de la servidumbre señale solamente el contenido básico del gravamen de que se trata, y, cuando ello ocurre, esto es, la no indicación pormenorizada del contenido de la servidumbre, prevé el artículo 598 CC que "en su defecto se regirá la servidumbre por las disposiciones del presente título que le sean aplicables". Con independencia del contenido negocial o legal de la servidumbre, existe un carácter esencial de ella, cual es el que debe ejercitarse "civiliter", esto es, obteniendo, como dice Luna Serrano (28), el máximo rendimiento para el fundo dominante con el mínimo agravio para el sirviente. Debe, pues, atemperarse su ejercicio a los fines para los que la servidumbre se constituyó y no para obtener otros diferentes (S 31-5-49), produciéndose en los términos previstos en el título constitutivo. Cabe decir que un aprovecha -miento ocasionalmente menos intenso de la servidumbre no impide luego un ulterior uso mayor consentido en el título (SS 3-3-42 y 8-7-66), salvo si cambia, por prescripción, el entero "modus servitutis" (art. 547 CC). Hechas las anteriores precisiones de carácter general, procede determinar los derechos y obligaciones de los titulares de los predios dominante y sirviente, siguiendo, a tal fin, la sistemática consagrada por Castan. A) Derechos del dueño del predio dominante Vamos a recoger los derechos previstos legalmente, pues, como se ha dicho, los principales son los derivados del título constitutivo o de la posesión (art. 598). 1.º) Ejercer todos los derechos necesarios para el uso de las servidumbres, los cuales se entienden comprendidos por ésta (art. 542 CC). Junto a las facultades principales y sustanciales del titular de la servidumbre se han de entender comprendidas, pues, todas las utilidades accesorias absolutamente precisas para conseguir la principal, unas veces legalmente previstas y otras no. Así, el paso para limpiar el acueducto (S 4-5-1981) o para sacar el agua o llevar el ganado al abrevadero (art. 556). A título de ejemplo se puede citar la servidumbre de paso de energía eléctrica, en la que el derecho principal, si el paso es aéreo, será el vuelo sobre el predio sirviente y el establecimiento de postes, torres o apoyos fijos para la sustentación de los cables conductores de energía [art. 4.1 de la Ley de 18 de marzo

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de 1966 y art. 20 A) y B) del Reglamento de 20 de octubre de 1966]. Si la servidumbre es de paso subte -rráneo, el derecho principal será la ocupación del subsuelo por los cables conductores a la profundidad y con las demás características reglamentarias y el establecimiento de los dispositivos necesarios para el apoyo o fijación de los conductores [art. 4.2 de la Ley y art. 21 A) y B) del Reglamento]. En ambos tipos de servidumbres existen unos derechos accesorios de paso o acceso para atender a la instalación, vigilancia, conservación y reparación de la línea y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para la realización de lo anterior [art. 4.3 de la Ley y art. 20 C) y D) y 21 C) y D) del Reglamento]. Para algún sector de la doctrina, este precepto 542 CC, por obvio, no debía existir. Así, Manresa (29) afirma que el precepto de este artículo es tan natural, que habría de sobreentenderse aunque no se expresase. Continúa diciendo que toda servidumbre lleva consigo todos los derechos necesarios para su uso, pues de otro modo se concedería un derecho nominal. En efecto, si se constituye una servidumbre, legal o voluntariamente, es para que tenga una finalidad práctica, por lo que debe acompañarse de aquellas facultades a favor del titular del predio dominante para que aquélla sea efectiva y no ilusoria o ficticia. Estas facultades accesorias a la principal han sido calificadas por Castan de servidumbres accesorias, pero en realidad se trata más bien de un contenido accesorio e instrumental de la única servidumbre constituida (SS 12-1-35 y 4-5-1981). Tales derechos o facultades accesorias pueden ser previstas por la ley, como ocurre con los conteni -dos en el artículo 543. Según Peña, también son consecuencia de lo previsto en el artículo 542 las reglas de los artículos 556, 585 y 587 (S, sobre éste último, de 29-6-88). En cuanto a las servidumbres en las que no se menciona expresamente las facultades accesorias, será cuestión de hecho a determinar en cada caso si los actos que pretende ejecutar el dominante en un supuesto concreto son verdaderamente nece -sarios para que se haga efectiva la utilidad principal que la servidumbre atribuye. Las consecuencias de la accesoriedad de estas facultades es que no pueden hacerse valer de una manera independiente y autónoma, sino invocando la titularidad de la servidumbre principal en cuyo conte -nido se integran. Otra consecuencia es que no precisan de un medio adquisitivo propio, sino que se adquieren por el hecho de adquirirse la servidumbre a la que sirven, y se extinguen cuando se extingue ésta. La última consecuencia, de gran trascendencia práctica por la confusión a que pudiese dar lugar, siendo un semillero de litigios, es que, como tales facultades son las "necesarias para el uso de la servi -dumbre", no podrán ejercitarse con otra finalidad distinta y sólo se podrá hacer uso de ellas en cuanto sean "necesarias" para obtener la utilidad sustancial de la servidumbre. V. gr., el deber de dar paso a personas y ganado hasta el punto donde hayan de utilizarse que contiene la servidumbre de saca de aguas y abreva -dero (art. 556) no implica que el sirviente deba tolerarlo para una finalidad distinta de la de sacar el agua, que es la finalidad de la servidumbre. Jurisprudencia Sentencia de 28 de noviembre de 1955 Cont.-Administrativo: "Las servidumbres comprenden todo lo necesario para usar de ellas, o sea, que abarcan a más de las llamadas "adminicula servitutis", otras y ulteriores servidumbres, esto es, las accesorias, que constituyen medio indispensable para su ejercicio; y así, la de acueducto comprende el paso por las márgenes del cauce, que no es una servidumbre de paso propiamente tal." Sentencia de 8 de marzo de 1973 de la A. P. de Bilbao:

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"Cuando las servidumbres se establecen en utilidad y provecho de un fundo, el contenido de las mismas se entiende ampliado a cuanto implica su normal y adecuado ejercicio, siendo un criterio general de interpretación en materia de servidumbres, que se recoge en las sentencias de 3 de marzo de 1942 y 24 de junio de 1955, que los principios generales de derecho y la jurisprudencia del Tribunal Supremo aconsejan favorecer en lo posible, en los casos dudosos, el interés y condición del predio sirviente; es decir, que en la servidumbre hay que comprender todo lo que es necesario para usar de ella, pudiendo el titular de la servidumbre actualizar todos aquellos beneficios que se derivan de su contenido propio, teniendo derecho a todo lo necesario para el uso de la servidumbre; por eso dice el artículo 542 que al establecerse una servidumbre se entiende concedidos todos los derechos necesarios para su uso." 2.º) Hacer a su costa en el predio sirviente las obras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre (art. 543). Este derecho, como ya se expuso, es una simple consecuencia del anterior, y se basa en la máxima de que el que quiere el fin quiere los medios. Es lógico que si es preciso verificar obras para el uso o ejercicio de la servidumbre o para la conservación de la misma, el titular de la finca dominante no sólo tenga derecho a efectuarlas, sino que sea el que deba efectuarlas si sólo es él quien obtiene los beneficios de la servidumbre. Las principales cuestiones que se suscitan alrededor de este derecho son los límites que se imponen a su ejercicio y que se analizaran dentro del apartado relativo a las obligaciones del titular del predio domi -nante. Ahora sólo nos detendremos en determinar cuándo se entiende que las obras son "necesarias" a fin de que el dominante tenga el derecho de ejecutarlas para el uso y conservación de la servidumbre. Siguiendo a Del Arco Torres y Pons González (30), la necesidad puede entenderse en sentido afirmativo y negativo. En este último se entiende por obras necesarias "las que no sean de mejora". En el primero, las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del goce natural de la servidumbre y sean indispensables para su ejercicio y conservación (reparaciones ordinarias) y las extraordinarias siempre que se refieran a la vida y conservación de la servidumbre. De Buen incluye en ellas las obras de mera utilidad y mejora, por entender que, salvo que supongan un mayor gravamen para el predio sirviente, serán permisibles las que supongan una ventaja considerable para el titular activo de la servidumbre. Por el contrario, Puig Peña, cuya tesis compartimos, entiende que, por tratarse de una situación que supone una carga o limitación de la propiedad, deben todos los preceptos ser interpretados de una manera restringida, y si la ley sólo habla de obras necesarias para el uso y conservación, no debe caprichosamente ampliarse el precepto a otras de consideración distinta. Finalmente, cabe decir que aunque el precepto habla del "dueño del predio dominante", es obvio y opinión aceptable que en la expresión "dueño" debe incluirse a los que tengan derecho al uso de la servi -dumbre, conforme al artículo 545, y por tanto, también al usufructuario, que puede disfrutarla según el artículo 479, y el enfiteuta. Dentro de las obras necesarias para el "uso" de la servidumbre se habrá de incluir, naturalmente, las que son precisas inicialmente, como, por ejemplo, la construcción de un canal o un camino. B) Obligaciones del dueño del predio dominante 1.ª La principal obligación está en función del derecho anteriormente analizado, en el sentido de que al hacer o ejecutar las referidas obras "no altere la servidumbre ni la haga más gravosa, eligiendo para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio

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sirviente (art. 543). En el estudio de esta obligación vamos a seguir el análisis que al respecto hace Roca Juan (31). La primera cuestión que se plantea es la de establecer los límites entre la mera "incomodidad", que es lo que el precepto obliga a sufrir al sirviente, y el "perjuicio". Tal distinción es extraordinariamente sutil y de difícil trazado, por lo que se impone una ponderación, atendidas todas las circunstancias del caso y con especial atención a los límites impuestos por la buena fe (arts. 7 y 1.258 CC). La sentencia de 12 de diciembre de 1903 negó todo derecho al dueño sirviente para reclamar perjuicios que derivasen "pura y exclusivamente de la naturaleza y circunstancias de la servidumbre". De ahí se desprendería que el sirviente debe sufrir los perjuicios que le ocasionen las obras cuando, según la naturaleza y circunstancias de la servidumbre, las obras a realizar son necesarias. De la misma sentencia podría desprenderse que el no atribuir derecho de indemnización del perjuicio es "mientras no se acredite que además, e independien -temente de lo que es puro efecto de la naturaleza y circunstancias de la servidumbre, se había realizado algún acto determinante de los deterioros". La sentencia de 11 de diciembre de 1869 era más expresiva, pues, sobre la base del derecho anterior, declaraba que "...el que tiene el derecho de hacer las obras necesarias para su uso y conservación, esto se entiende sin perjudicar a tercero...". La segunda cuestión es la atinente a que el artículo 543 faculta al dominante para hacer obras de conservación, pero sin "alterar" la servidumbre ni hacerla más gravosa. Todos estos conceptos, "alteración" y "mayor gravamen", merecen ser matizados. La simple alteración material no supone necesariamente la infracción del límite del precepto, sino que ha de conllevar, para que así sea, una agravación de la servidumbre. Esa alteración que hace más gravosa la servidumbre ha sido entendida por la jurisprudencia en dos sentidos. De una parte, cuando significa alteración de los "fines", al ejercitarse para otros distintos de los estrictamente fijados en el título constitutivo. De otra, cuando supone una alteración "material", cual pudiese suceder si se da mayor longitud y anchura a una servidumbre establecida en escritura pública para paso de personas y carruajes (S 31-5-49). La tercera cuestión a tratar es que en la realización de obras para la conservación y uso de la servi -dumbre establecida, aun suponiendo una alteración que la haga más gravosa, sea a través de la interven -ción de la autoridad administrativa. En tal supuesto hay que distinguir entre que la ejecución de las obras venga impuesta por la autoridad administrativa o que ésta simplemente otorgue la debida autorización para que se puedan emprender las obras, pues el tratamiento y consecuencias jurídicas difieren según sea la hipótesis. En el primer caso imposición de la autoridad administrativa permanecen el fin y la utilidad de la servi -dumbre, pero su "conservación" exige las obras de alteración no por iniciativa del dominante, sino de la Administración. En tal caso las obras se ejecutan no porque el dominante pueda hacerlas "podrá hacer", dice el precepto, sino porque por imposición administrativa "deberá" hacerlas, si quiere ejercitar su derecho. Es por ello que la jurisprudencia (S 31-10-56) se ha pronunciado en el sentido de que no es aplicable el artículo 543 en el caso de una servidumbre de aguas residuales que, establecida con sólo treinta centíme -tros de diámetro, había de convertirse por disposiciones municipales en un colector de 1,50 metros de altura por 0,50 centímetros de ancho, por entender en este caso que "la modificación de la servidumbre no sería por la libre voluntad y decisión de los demandados, y no se les puede hacer responsables de tal obligación". En el segundo caso la solución difiere, pues si el dominante ha obtenido autorización administrativa para realizar las obras de alteración, ello no significa la necesidad de la ejecución de las obras para la conservación y uso, sino la exigencia de autorización administrativa si se quieren llevar a cabo. La juris -prudencia lo ha delimitado claramente (S 30-6-69) en un caso de construcción de unos voladizos, por entender que el que la Administración considere correcta la construcción significa que no hay obstáculo

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administrativo, "pero no la imposición al dueño del predio contiguo de una carga que haya de soportar contra su voluntad y sin apoyo en precepto legal alguno de carácter civil", doctrina ésta incardinable dentro de los límites que impone el artículo 543 del CC. Finalmente, dentro de las previsiones que establece el citado precepto, cabe plantearse que la realiza -ción de las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre tenga interés para el sirviente y no para el dominante, que puede seguir disfrutando de la servidumbre sin hacer las obras. En tal caso, a juicio del autor que seguimos, la no realización de las obras coloca al dominante en la infracción del artículo 543, en cuanto hace más gravosa la servidumbre, pues tal precepto no sólo vendría a facultar la realización de las obras de conservación y uso, sino que también impondría su realización, pues no se podrían dejar de realizar si con ello se altera o agrava la servidumbre. Jurisprudencia Sentencia de 31 de enero de 1977 de la A. P. de Alicante: "El derecho que asiste a todo dueño dominante para hacer a su costa, en el sirviente, las obras nece -sarias para el uso y conservación de la servidumbre, sin alterarla ni hacerla más gravosa, y que consagra el artículo 543 del CC, no constituye una facultad ilimitada ni indiscriminada, sino que se reduce a aquellas obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, que en el caso de autos hubieran sido las de separación de la conducción subterránea primitiva, pero no puede ampliarse ni extenderse a la realizada por el demandado, el cual lo que ha hecho al instalar una tubería nueva y distinta, con trazado diferente y a ras de tierra, es sustituir la servidumbre, transformándola en otra distinta, quebrantando el principio jurídico civil de invariabilidad e intangibilidad de dicho gravamen real que consagran los artículos 543 a 545." Sentencia de 18 de noviembre de 1980: "El reconocimiento de una servidumbre de paso a favor de otro predio sobre el que van a construirse pisos no significa que el propietario del predio dominante pueda hacer más gravosa la servidumbre en contra de lo dispuesto en el artículo 543 CC, puesto que utilizarían el paso más personas, porque de tal derecho a utilizar el paso no sólo son acreedores los constituyentes de la servidumbre, sino también aque -llos que traen causa de ellos." 2.ª En el caso especial de que la servidumbre aproveche a varias fincas, o, lo que es igual, fuesen varios los predios dominantes, es obligación de los dueños de todos ellos contribuir a los gastos originados por las susodichas obras, en proporción al beneficio que reporten a cada cual. El que no quiera contribuir puede eximirse renunciando a la servidumbre en provecho de los demás (art. 544, ap. 1.º). Para no quedarse en la superficie de las cosas no basta con decir que la aplicación de este artículo precisa de un predio sirviente y varios dominantes, pues no se cumplen las previsiones con esas solas circunstancias. Así, podría ocurrir que cada predio dominante fuese titular de una servidumbre indepen -diente que soporta el mismo predio sirviente, y si las servidumbres son independientes también lo serán las obras precisas para su uso y conservación. No se trata tampoco de una comunidad en el dominio de la finca dominante. No puede incluirse en el supuesto contemplado por el precepto que se trate de varios predios dominantes pertenecientes a un mismo dueño, pues aunque existan varios predios en cuyo favor se ha constituido la servidumbre, el obligado a costear la obra es una sola persona, que es el dueño de todas. Se trataría en realidad de una sola servidumbre que aprovecha a varias fincas, pertenecientes a

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distintos dueños, y cuyo uso y conservación interesa, por tanto, a todos y cada uno de los propietarios de esas fincas. Las obras se ejecutarían en algo o para algo que es común a todos. A este respecto difiere Roca Juan (32), que alcanza la conclusión de que existen varias servidumbres de idéntica naturaleza y contenido que inciden sobre un mismo predio sirviente y se ejercitan por el mismo lugar. Para él no existe una sola servidumbre o servidumbres en comunidad, sino servidumbres independientes y una comunidad de los medios materiales de ejercicio. La primera interrogante que plantea el precepto es quiénes son las personas obligadas a sufragar los gastos ocasionados por las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre. La respuesta es que debe satisfacer el coste de las obras la persona o personas en cuyo provecho se hagan, esto es, aquella o aquellas que van a disfrutarla. Llegados a este punto, conviene puntualizar que vendrán obliga -dos a contribuir los dueños de los predios dominantes, por la remisión que el artículo 544 hace al 543, cuando se trate de obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, por lo que el gasto por obras no necesarias a este fin no produce la referida obligación contributiva. Otra cuestión que no aclara el precepto es si las obras se habrán de efectuar, para que entren en juego las previsiones del precepto, por el común acuerdo de los dueños de los predios dominantes, o bastará con que lo decida uno solo de ellos. Nos inclinamos por esto último en atención a la naturaleza de las obras a ejecutar, ya que sólo serán aqué -llas "necesarias" para la conservación y uso de la servidumbre, con la posibilidad, que luego se verá, libe -ratoria de contribuir a la obligación de pagar los gastos mediante la renuncia de la servidumbre. La segunda cuestión que plantea el precepto es la de la proporción en que deben contribuir los obli -gados al pago. Literalmente dice el precepto: "En proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra". Ello puede tener como consecuencia el que sean datos desechables para determinar la proporción contri -butiva el valor respectivo de los predios o la utilidad que la servidumbre representa para cada uno, aunque originariamente, como apunta Santamaria, esta utilidad de la obra guardará la proporción de la utilidad de la servidumbre, y ésta, a su vez, la del valor o extensión de los predios. Lo que es inconcurso es que la proporción no puede, de modo absoluto, relacionarse con el valor de cada uno de los predios dominantes, pues a lo que hay que atender es al beneficio que a cada uno de ellos reporta la obra. Es cierto que ello resulta difícil de apreciar en ciertos casos, pero, dada la variedad de servidumbres, es la única regla general que ha podido sentar el legislador, por lo que se habrá de estar a cada caso concreto. Para Roca Juan (33), sobre el fundamento de su tesis, ya expuesta, la contribución al gasto sería por partes iguales, mientras no se pruebe que alguno recibe de la obra mayor "beneficio". Finalmente, prevé el precepto que comentamos que el que no quiera contribuir a dichos gastos podrá eximirse renunciando a la servidumbre en provecho de los demás, lo que para Del Arco Torres y Pons González (34) no es más que una aplicación del artículo 395 CC. La renuncia se hace en provecho de los demás propietarios, por suponer la Ley que, en la generalidad de los casos, dicha renuncia implica cierto beneficio para los otros partícipes. Al mencionar el precepto "en provecho de los demás" parece referirse más que a una renuncia en sentido técnico a un acto de carácter traslativo, pero en realidad se trata de una renuncia a su titularidad de la servidumbre que se atribuye automáticamente a los que quedan ejercitándo -la, sin que el renunciante pueda exigirles a éstos nada por su participación en las obras iniciales o en gastos anteriores. C) Derechos del dueño del predio sirviente El principal derecho que ostenta el titular del predio sirviente es el previsto en el apartado 2.º del artí -culo 545 del CC, que preceptúa que "si por razón del lugar asignado primitivamente o de la forma estable -cida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que

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ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante, o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre." Según Castan, son requisitos para que pueda hacerse uso de esta facultad: a) que resulte incómoda la servidumbre al dueño del predio sirviente; b) que ofrezca éste al que tenga derecho a la servidumbre otro lugar o forma igualmente cómodos, en reemplazo de los que se traten de sustituir; c) que no resulte perjui -cio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre; d) que costee el repetido dueño del predio sirviente los gastos que ocasione la variación de la servidumbre. Este derecho es trasunto del principio general de la institución, que es la utilización "civiliter" de todas las servidumbres; y, como advierten diez picazo y gullon, es una aplicación del principio según el cual la servidumbre se ejercita con el menor sacrificio y el menor daño posible. Este precepto supone una variación del lugar o forma de ejercicio de la servidumbre, pero no la extin -ción de ésta; y así se recoge en la sentencia de 10 de enero de 1924, por la que no puede exigirse que la servidumbre de leñas impuesta a favor de un Ayuntamiento se sustituya por la obligación de carácter personal de entregar anualmente a los vecinos una determinada cantidad de leña, ya que ello no sería variar la forma de prestación de la servidumbre, sino su extinción, convirtiéndola en una obligación perso -nal. De lo que se trata, pues, es de obtener la traslación del sitio de la servidumbre, pues, como afirma González Porras (35), una cosa es el fundo gravado o sirviente y otra el lugar de ejercicio, ya que si no sería incomprensible que el dueño del predio sirviente pueda ofrecer "otro lugar o forma igualmente cómodos". Se discute si para realizar el cambio de lugar de la servidumbre es necesario o no el acuerdo entre las partes interesadas. El tema, ante el silencio del Código Civil, es polémico en la doctrina. Comparto, al respecto, la tesis de González Porras cuando sostiene que el alcance del artículo 545 CC consiste simplemente en que, con el fin de que el dueño del fundo sirviente pueda, por motivos justificados, cambiar el lugar de ejercicio de la servidumbre, deberá ofrecer al titular del predio dominante otro igualmente cómodo y hacerle ver que no se perjudicará al usar de esa facultad que le concede la ley, pero lo que no puede el titular del predio sirviente es por su propia autoridad y arbitrio cambiar el lugar de ejercicio. Si llegan a un acuerdo, no hay problema, y, en caso contrario, corresponderá a los tribunales determinar lo que corresponda. En cuanto a la comodidad en la prestación de la servidumbre, a falta de acuerdo, lo que prevalece es la conveniencia del sirviente. La necesidad de cumplir los requisitos de este artículo para el cambio de lugar de hilos telefónicos o instalaciones ha sido considerada con reiteración (aun en el caso de ser la Administración titular del predio sirviente) por la jurisprudencia (SS 1-12-47, 12-12-50, 1-7-54 y 28-11-56). En el caso de que la modifica -ción de la servidumbre haya sido acordada por la Administración pública, se considera que el artículo 545 es disposición supletoria de la legislación administrativa (S 31-5-54). Este derecho es aplicable no sólo a las servidumbres legales, sino también a las voluntarias (S 14-3-73 de la A. T. de Oviedo). Jurisprudencia Sentencia de 18 de diciembre de 1958: "El párrafo 2.º del precepto se refiere a las variaciones del lugar o forma de ejercicio de la servidumbre que no supone su extinción. El derecho de variar una servidumbre predial, en el caso de este artículo, dura todo el tiempo de la vida

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de la propia servidumbre." Sentencia de 27 de noviembre de 1981: i-1341 "En el artículo 545, párrafo 2.º, CC se permite, en el caso de que la servidumbre fuese incómoda para el dueño del predio sirviente, que se varíe a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igual -mente cómodos y de suerte que no resulte perjuicio alguno para el dueño del predio dominante." Sentencia de 23 de febrero de 1982 de la A. P. de Lérida: "Si bien es cierto que la obligación que el número 1 del artículo 445 impone al dueño del predio sirviente es la de no menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre constituida, ella no es tan abso -luta que no permita la excepción del párrafo 2.º del mismo artículo, cuando se den los requisitos que allí se establecen; pero esta novación en caso de falta de consentimiento del dueño del predio dominante no puede conseguirse por las vías de hecho, arbitraria o unilateralmente, pues sería una realización del dere -cho por propia mano, y que, caso de ocurrir, como en el presente por medio de una nueva construcción no terminada, cabe indudablemente el interdicto de obra nueva." D) Obligaciones del dueño del predio sirviente 1.ª Abstenerse de menoscabar, de modo alguno, el uso de la servidumbre constituida (art. 545, apar -tado 1.º). Esta obligación es contrapartida a la obligación del dominante de no alterar ni hacer más gravosa la servidumbre. Supone, en principio, que el sirviente debe respetar el derecho real constituido. A juicio de la doctrina (36), si el legislador ha recogido una obligación tan obvia es para resaltar el párrafo siguiente, en el que se concede al dueño del predio sirviente la facultad de variar el lugar y forma de ejercicio de la servidumbre. De ahí que el derecho de variación del lugar de la servidumbre que tiene el sirviente, y que ya se ha analizado, no puede "en modo alguno" menoscabarla. Si tal menoscabo tuviese lugar, viene obligado el dueño del predio sirviente a deshacer lo hecho e indemnizar. El Tribunal Supremo ha considerado que los Tribunales no pueden sustituir por una indemnización la condena a demoler unas obras que producían menoscabo al titular de una servidumbre de vistas. Ello lo recoge la sentencia de 18 de mayo de 1974, que parte de que existía la obligación de no edificar para no privar a un edificio de vistas al mar, que es obligación de no hacer, que "cuando se quebranta lleva aparejada la consecuencia de deshacer lo hecho con infracción legal...". 2.ª Contribuir a los gastos de las obras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre, si el dueño del predio sirviente se sirviere en algún modo de ella, y salvo pacto en contrario (art. 544, apar -tado 2.º). Como advierte De Buen y la doctrina más autorizada, la citada obligación le viene impuesta al dueño del predio sirviente por el derecho de utilizar las mismas cosas que usan o aprovechan los propietarios de los predios dominantes, utilización que es a título de propiedad y no de servidumbre, pues ésta no existe en cosa propia. Naturalmente, ello será así salvo que medie pacto en contrario, pues ya se expuso la fuerza que en la materia tiene la autonomía de la voluntad, en concreto el título constitutivo.

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3.ª Costear las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre si se hubiera obligado a ello al constituir la servidumbre, en cuyo caso sólo puede librarse de la carga abandonando su predio al dueño del dominante (art. 599). Esta obligación también es consecuencia de la fuerza que la autonomía de la voluntad tiene en materia de constitución de servidumbres voluntarias, conforme al artículo 594 CC. La misma tiene naturaleza real, de lo que se desprenden dos notas, según la doctrina, a saber: que esa carga pasa a los propietarios sucesivos del predio sirviente y que el propietario actual del mismo puede librarse de esa obligación abandonando el predio gravado por la servidumbre. En este "abandono liberatorio" es en el que vamos a centrar nuestra atención. La primera cuestión que suscita es que para que el abandono conlleve la liberación de las citadas obligaciones es preciso que se haga "a favor del dueño del predio dominante", por lo que no se trata de un simple abandono o abdicación de la propiedad del fundo. Como consecuencia de ello, no nos hallamos en presencia de un simple acto abdicativo, sino traslativo. En opinión de González Porras (37), tal abandono liberatorio no es un caso de renuncia, sino que produce un negocio bilateral de atribución. Para que se produzca la transmisión a que el artículo 599 se refiere será precisa una debida forma jurídica según las formalidades exigidas para la transmisión de la propiedad inmueble. Ahora bien, ello supone que el mero abandono del predio sirviente por el dueño de éste a favor del del dominante no produce el efecto traslativo, sino que para que éste nazca será preciso que el dueño del dominante acepte, pues no puede ser obligado a adquirir la propiedad del sirviente contra su voluntad. Hay que distinguir, pues, entre el efecto traslativo de la propiedad, que precisa de ese negocio bilateral de atribución con aquiescencia del dueño del predio dominante, y el simple efecto liberatorio de la obliga -ción del dueño del predio sirviente que nace con la simple "puesta a disposición" del predio al dominante, quien, si no acepta, dará lugar a la extinción de las obligaciones, pero no a la extinción del derecho de servidumbre. Si acepta, tiene lugar el efecto traslativo y el dueño del predio dominante se convierte en titu -lar de los dos fundos, por lo que la servidumbre se extingue por confusión (art. 546-1.º). La segunda cuestión que plantea el efecto liberatorio, que podría calificarse de más problemática, es la de si será preciso que el dueño del predio sirviente abandone toda la finca o bastará con que abandone la parte por la que se usa y ejerce la servidumbre (38). Para un sector doctrinal, en el que se encuadra Sánchez Roman, el abandono, atendiendo a la dicción literal del precepto, ha ser total de todo el predio, y no de la parte del mismo en que la servidumbre se utilice. No obstante, admite que el dueño de la finca, sobre la que pesa la servidumbre, pueda dividirla y enajenarla en partes, siempre que respete la integridad de la servidumbre, para de esa forma no tener que abandonar toda la finca, bastando con que abandone aquella parte del predio en que la servidumbre se disfrutaba y que por la división vendrá a constituir un predio independiente. A pesar de la tesis expuesta, la mayoría de la doctrina cree que no debe darse al precepto el alcance de su dicción literal, entendiendo que lo esencial es que se respete la integridad de la servidumbre. La consecuencia es que si se encuentra determinada la parte del fundo que ha de prestar el servicio, baste con que el abandono se refiera a dicha parte. Los autores son partidarios, por razones de equidad, de una interpretación restringida del precepto. A título de ejemplo se puede afirmar que si se tratase de una servidumbre de paso bastaría con que el dueño del predio sirviente abandonase el terreno ocupado por el camino para verse, así, liberado de la obligación de conservarlo en buen estado. 5

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VII. Modificación de las servidumbres Por diferentes motivos, y en cuanto servicio fundiario que es, la servidumbre puede ser objeto de modi -ficación. En primer lugar, puede justificar tal modificación el que el modo o forma de prestarse suponga un sacrificio excesivo e innecesario al dueño del predio sirviente que sea justo evitar, y de ahí la previsión del artículo 545.2 del Código Civil, en la que no vamos a detenernos puesto que fue motivo de examen al exponer los derechos del dueño del predio sirviente. En segundo lugar, pueden modificarse por convenio de los interesados, pues si su autonomía les permite lo más, que es la constitución (art. 594), debe incluirse en ella lo menos, que es su modificación. Sin embargo, cuando de servidumbres legales se trata, sólo pueden ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohiba la ley ni resulte perjuicio a tercero (art. 551.2.º). En tercer lugar, pueden modificarse por disposición legal, cual es el supuesto contemplado en el artí -culo 547 CC, conforme al cual la forma de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servidumbre misma y de la misma manera, esto es, por efecto del tiempo y de la posesión. Al efecto, Navarro Amandi dice que la regla admitida por los autores es que todas las servidumbres pueden ser disminuidas por pres -cripción en el modo y forma de usarlas; pero sólo las continuas y aparentes pueden ser aumentadas o mejorarlas por prescripción. Es claro que su ámbito se ciñe al ejercicio de la servidumbre y no a ésta misma. Jurisprudencia Sentencia de 3 de marzo de 1942: "El artículo 546 se refiere a los casos de extinción total del derecho de servidumbre, y no al de extinción parcial por prescripción de la forma o modalidad del ejercicio, que es el previsto en el artículo 547." Sentencia de 8 de julio de 1966: "El simple cambio de forma en el disfrute de una servidumbre no encaja en el ámbito de aplicación del artículo 546, sino en el 547 del CC." Sentencia de 16 de noviembre de 1981: "Para que entre en juego el artículo 547 del CC es preciso se trate de una servidumbre con posibilida -des de ser adquirida por prescripción, por darse los requisitos básicos de existencia de posesión hábil y no sólo de actos tolerados y de buena fe." En cuarto lugar, se puede llevar a cabo la modificación de la servidumbre, según es doctrina general, por variación del estado de los predios (39). Así, como afirma Castan, la modificación externa del predio dominante o del sirviente puede también alterar el contenido de la servidumbre. Se infiere ello del artículo 546-3.º del CC, pues si bien éste se refiere a la extinción de la servidumbre cuando el estado de los predios no permita el uso de aquélla, se ha de admitir, por analogía, la modificación cuando el estado de los predios haga imposible sólo en parte el uso de la servidumbre. Como afirma Luna Serrano (40), el estado de los predios no debe entenderse en un sentido puramente

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físico, sino en relación también al destino que les imprime su propietario en la proyección económica que es propia del mismo. Al efecto, piénsese en que la mecanización agraria sería dificultada por la no ampliación de servidumbres de paso anteriormente suficientes para el tránsito de personas o carruajes de tracción animal y es ahora inadecuado para el traslado de una cosechadora. Para salir al paso de ello, la Ley 400 de la Compilación de Navarra dispone que "cuando una servidumbre de paso llegare a ser insuficiente por las necesidades del predio dominante, el dueño de éste podrá pedir la ampliación en la medida en que tales necesidades lo exigieran, siempre que el estado del predio sirviente lo permita sin grave perjuicio y mediante abono de la justa indemnización. En nuestro Código Civil falta una norma de este contenido, aunque se podría pensar en lo que preceptúa el artículo 566, pero la jurisprudencia parece inclinarse en ese sentido, aunque sobre la base de la indicación de la finalidad de la servidumbre por el constituyente. Al efecto, véase la sentencia de 4 de mayo de 1954 sobre utilización de una servidumbre de paso desde una cuadra-pajar sobre el terreno inmediato, a propósito de la amplitud y de la posibilidad, concedida judicial -mente, de variar el lugar de la servidumbre, y también la sentencia de 18 de mayo de 1981 sobre servi -dumbre de paso para la agricultura y la industria. VIII. Extinción de las servidumbres Viene prevista en el Código Civil, en el artículo 546 del mismo, por lo que nos detendremos en ellas siguiendo el orden establecido por el citado precepto. 1.º Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente Esta extinción de la servidumbre es consecuencia de la regla "nemine res sua servit", recogida en el artículo 530. Para Santos Briz, esta causa se sobreentendería aunque no se hubiese formulado expresa -mente, dada la definición de los artículos 530 y 531. Será preciso para que nazca esta causa de extinción de la servidumbre que sea una misma persona la que resulte propietaria de ambos fundos, por lo que la doctrina entiende que deberá exigirse siempre una integración personal y una integración real. Al efecto, surge la interrogante de si se extingue la servidumbre si la consolidación no es íntegra por ocurrir a través de la adquisición de una de las fincas en copropiedad. En estos casos la servidumbre habrá de subsistir por entender la doctrina que la copropiedad concede menos facultades que la servidumbre, confiriendo interés al dueño del fundo dominante en conservarla, ya que no tendría la propiedad del sirviente, sino la copropiedad que esta falta de ciertas facultades, que pueden ser, por el contrario, conte -nido del derecho de servidumbre, y, además, porque no se reúne el dominio propiamente en una sola persona, como exige el precepto (41). La reunión de una y otra finca en un mismo patrimonio ha de tener carácter definitivo e irrevocable. De ahí que Roca Juan (42) plantee la cuestión de si la servidumbre puede revivir "ipso iure", sin necesidad de ser nuevamente impuesta, al quedar sin efecto el acto jurídico que produjo la confusión. La solución que se alcanza distingue entre que la separación posterior de las propiedades de los fundos se produjera por la misma causa que dio lugar a la unión (causa antigua y necesaria), o sea, ex tunc, o que la separación se produzca por causa nueva ex nunc. En el primer caso, la servidumbre ya extinguida por confusión revive; en el segundo, no, salvo que vuelva a ser constituida, o se constituya por aplicación del artículo 541 del CC. Jurisprudencia

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Sentencia de 4 de julio de 1925: "El propietario de dos casas contiguas tiene absoluta libertad para realizar sobre las mismas todos los actos de dominio que para su aprovechamiento le sugiera su omnímoda voluntad, con tal que no contraríe ninguna prohibición legal, y puede destruir, si le conviene, las servidumbres establecidas en beneficio de uno de los predios, o los dos, respectivamente, y realizar todos los actos para los que pudiera ser obstáculo la existencia de otro derecho cuando la propiedad de cada uno pertenecía a distinta persona y el predio sirviente tenía condición de ajeno, con relación al dominante, porque las limitaciones del dominio y el dere -cho para reclamar su efectividad, al recaer en una sola persona, hacen la utilidad de cada uno de los predios interés común en el dueño de los dos." Sentencia de 28 de junio de 1967: "Para la aplicación del párrafo 1.º del artículo 546 del CC es precisa la identidad de los predios y de las servidumbres." 2.º Por el no uso durante veinte años Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas, y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. El anterior texto es el que recoge el número 2 del artículo 546 del CC. Ahora bien, se ha de tener en cuenta que la servidumbre de paso de energía eléctrica se extingue "por no uso de la misma, sin causa justificada, durante el plazo de nueve años desde que se interrumpió el servicio (n.º 2, art. 30, del Regla -mento de 20 de octubre de 1966). Este modo extintivo que analizamos es de aplicación a todas las servidumbres con carácter general, a diferencia de lo que ocurre con la usucapión, en que únicamente las servidumbres continuas y aparentes son materia prescriptible. Asimismo alcanza a las servidumbres forzosas o legales, ya que el Código no hace distinción, y el artículo 546 se halla situado en el capítulo que trata "De las servidumbres en general" (43). Una vez que se ha producido la extinción, ésta es definitiva y son irrelevantes los actos posteriores para que la servidumbre reviva. En este sentido declara la sentencia de 28 de enero de 1970 que "la virtua -lidad del título para la adquisición de las servidumbres, reconocida en los artículos 536, 537 y 539 del mismo Código, no obsta a que posteriormente pueda extinguirse el derecho real por el no uso, con arreglo a aquel precepto legal; como también es indiferente la calificación que merezcan los actos de posesión que se efectúen, después de extinguido el derecho real por quien lo ostentaba, ya que serán irrelevantes por sí solos para la resurrección de la servidumbre". El fundamento de esta causa tiene su sede en una presunción que la ley establece sobre la omisión del titular. Apunta la doctrina que el propietario del predio dominante se reputa haber renunciado a su derecho cuando permanece tanto tiempo sin ejercitarlo, dado que las servidumbres se admiten con la condición de ser útiles y utilizables, y, por tanto, cuando se manifiesta su inutilidad o su inutilización la ley las suprime. Aunque la doctrina científica se halla dividida al respecto, parece ser que nos hallamos en presencia de un supuesto de prescripción extintiva, que coincidiría con la orientación del legislador (arts. 546-3.º y 548) y con alguna declaración de la jurisprudencia (S 28-1-70). En este sentido se pronuncia Del Arco Torres (44) y Roca Juan (45), afirmando Diez Picazo que se trata de un supuesto de prescripción extintiva de la acción

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confesoria. Ello no empece para que reconozcamos que una autorizada doctrina (De Castro, Albadalejo, Peña) se incline por entender que se trata de un modo de terminación de la servidumbre, consistente en una figura distinta y autónoma. La falta de uso de la servidumbre ha de ser "total" y efectiva, por lo que un ejercicio de menor intensi -dad que el que el título constitutivo autoriza no significa que no se usa. En el apartado 2.º de este número se prevé desde cuándo se cuenta el plazo de veinte años, distin -guiendo, a tal fin, entre las servidumbres continuas y las discontinuas. Puig Brutau lo justifica diciendo que es natural que las servidumbres discontinuas que se manifiestan mediante una serie de actos separados de ejercicio del derecho (como en la de paso) empiecen a prescribir desde que no se usan. Continúa que la interrupción del uso permite señalar este punto de partida. En cambio, las servidumbres continuas (acue -ducto, vertiente de tejado, medianería, etc.), por existir y utilizarse sin intervención de actos del hombre, no ofrecen, por sí mismas, un punto de partida del plazo de prescripción, y hace falta, para ello, un acto contrario a la servidumbre. Este acto la desconoce y significa que desde tal instante no se ejercita y puede prescribir. El acto obstativo respecto del uso de las servidumbres continuas, como las citadas, no puede limitarse a una simple prohibición al dueño del predio dominante, pues la misma no impediría el ejercicio efectivo de la servidumbre, sino que es preciso un hecho material visible y permanente que sea contrario a la servidumbre e impida su ejercicio, como puede ser la destrucción del canal o la tubería o el construir tapando los huecos. La sentencia de 3 de marzo de 1942 afirma que el simple no ejercicio material de la servidumbre, cuando ésta es de naturaleza continua, como la de vistas, no extingue el derecho, pues este número subordina la pérdida a la existencia de un acto obstáculo, o de oposición a su ejercicio. La doctrina se interroga si siendo la servidumbre aparente, si el signo aparente expresa ya, por sí mismo, ejercicio, y responde que haciendo mención el artículo 546 a modos extintivos de las servidumbres de aplicación general, la apariencia o no apariencia no afecta al uso o no uso, y será la continuidad o discontinuidad lo que afecte. La segunda interrogante que se plantea es si en las servidumbres de uso intermitente y, por tanto, discontinuas, el término debe contarse desde el último acto de ejercicio o desde que se pudo usar y no se ejercitó. Roca Juan (46) hace depender la respuesta de la finalidad de la servidumbre. Si se trata de una servidumbre discontinua que se usa a intervalos determinados para una concreta utilidad del dominante, considerada en épocas y momentos previstos, el no uso comenzará a contarse desde que el dominante, llegado el momento de poder ejercitar la servidumbre, dejó de hacerlo; en otro caso, desde el día en que dejó de ejercitarse. Finalmente, vamos a tratar una cuestión que se plantea la doctrina (47), relativa a si es posible que el no uso por tiempo inferior a los veinte años del término legal dé lugar también a la extinción de la servi -dumbre por aplicación del precepto del artículo 1.957, conforme al cual el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se adquiere por prescripción de diez años entre presentes. Así, si el predio sirviente es usucapido en sólo diez años por un tercero, la posesión continuada por este tiempo del predio sirviente, sin que la servidumbre se ejercite, origina un nuevo derecho de propiedad que podría hacer pensar que se ha usucapido como libre. Ha sido arduamente discutido por la doctrina si esta "usucapio libertatis" puede ser admitida como causa independiente de extinción de la servidumbre de la que aquí tratamos. Mantiene Roca Juan y Luna Serrano la tesis afirmativa por mor del argumento de que mediante la usucapión del fundo sirviente ha nacido un nuevo derecho de propiedad, conforme al justo título y buena fe del usucapiente, que presenta un contenido distinto del derecho de propiedad preexistente, sobre cuya base, limitándolo, había sido cons -tituida la servidumbre. La extinción de la servidumbre, de este modo, se produciría como efecto indirecto de la usucapión del predio como libre. Esta tesis supone cohonestar las diversas normas e instituciones rela -cionadas con el supuesto de hecho planteado.

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Jurisprudencia Sentencia de 10 de abril de 1982 de la A. T. de Albacete: "Que la causa de extinción de la servidumbre "oneris ferendi" alegada por la demandante es la prevista en el número 2 del artículo 546 CC, es decir, el no uso de la servidumbre durante veinte años, sobre cuyo modo de extinción, que afecta a los derechos reales en cosa ajena susceptibles de posesión, conviene decir que el no uso tiene lugar cuando el titular de un derecho no lo aprovecha, lo que puede ocurrir aunque aquellos que deben respetarlo reconozcan su existencia y aunque el titular del derecho ejerza atribuciones que no se refieran a la utilidad sustancial que el mismo representa, y es causa de extinción del derecho porque la Ley estima que la restricción que produce el derecho real en cosa ajena solamente debe subsistir mientras preste realmente una utilidad al favorecido por él, lo que no sucede cuando deja de usarse." 3.º Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre Pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior. A pesar del tenor literal del precepto, la doctrina sostiene que el número 3 del artículo 546 no establece un caso de extinción automática o instantánea, sino que la misma tiene lugar cuando ese estado de impo -sibilidad de ejercicio, unido al transcurso del tiempo, cubre el plazo de veinte años. Durante ese período existe una situación que Roca Juan ha calificado de "un estado de suspensión", de "quietud del derecho" que desemboca en una resurrección si el ejercicio vuelve a ser posible o en una extinción, si, por consu -mirse el término, ha prescrito. No obstante, opina Luna Serrano (48) que, siendo comprobada la imposibi -lidad definitiva por la situación a que han llegado los predios, debe darse por extinguida la servidumbre aun antes del cumplimiento del indicado término temporal, pues en otro caso la regla perpetuaría artificialmente una servidumbre imposible y, por tanto, del todo inútil. La imposibilidad ha de ser total, no bastando con que el uso sea cualitativamente inferior al originario de la servidumbre. Sí concurrirá el supuesto estudiado, sin embargo, cuando el uso sufra una modificación cualitativa o cuando se extienda a simples facultades accesorias o adminiculares de la utilidad esencial de la servidumbre. Una cuestión de interés es cuando el estado de los fundos impida el uso de la servidumbre por el "lugar de ejercicio" por el que se usaba. Se habrá de distinguir para dar respuesta a si estaba gravado por la servidumbre todo el predio o si sólo es predio sirviente, a los efectos de la servidumbre que se ejercita por lugar determinado, exclusivamente el lugar que ocupa, según lo que resulte del título constitutivo o del hecho de que la utilidad de la servidumbre sólo pueda obtenerse ejercitándola por determinado lugar. Si nos hallamos en presencia de esta última hipótesis, entonces creemos que será bastante que el lugar de uso se inutilice para que sea de aplicación el número 3 del artículo 546. Otra cuestión que suscita la causa de extinción que comentamos es la de reconstrucción del predio dominante. Parece claro que en caso de construcción de un nuevo edificio siempre sería posible restable -cer en el nuevo edificio los mismos huecos que existían en el anterior derruido, y a ello parece responder la sentencia de 27 de febrero de 1984 de la A. P. de Logroño. Pero la pregunta es si sería lícito proceder a la

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apertura de nuevos huecos para iluminar la nueva planta que se proyecta. Según De Cossio (49), la lectura del artículo 543 CC pudiera conducirnos a una respuesta negativa, ya que el titular de la servidumbre no podrá alterarla ni hacerla más gravosa. La cuestión está en dilucidar si por alteración se entiende cualquier modificación material de la servidumbre o solamente a aquellas que tengan como efecto una agravación de la carga del fundo sirviente. A juicio de este autor, siempre que se produzca una modificación que no altere el contenido de la servidumbre, no es de aplicación la norma del artículo 543. Al hilo de la reconstrucción del predio dominante, la jurisprudencia niega la reviviscencia de la servi -dumbre cuando su restablecimiento se pretende entre predios diferentes, por transformación, a los origina -rios, como en el caso de ser distinto, y no mera reconstrucción del anterior destruido, el edificio para el que se quiere el reconocimiento de la servidumbre de luces y vistas. La sentencia de 28 de junio de 1967, rela -tiva a la construcción de un edificio de más alturas y más ventanas que el derribado, trata este tema. La de 14 de enero de 1985 dice que debe tratarse de reconstrucción de lo destruido. Finalmente diremos que un supuesto distinto a la causa que venimos contemplando pero que debe considerarse como causa de extinción de la servidumbre es el de la inutilidad de la misma, pues cesa su justificación, así como en el caso en el que la utilidad que pueda prestar sea distinta de aquella para la que fue constituida. Todo ello será de aplicación con mayor razón cuando se trate de servidumbre forzosa o legal, pues, como afirma la sentencia de 10 de noviembre de 1931, fundadas las servidumbres legales en una razón de necesidad, "cesada la causa se produce la cesación del efecto". La sentencia de la A. P. de Lérida de 7 de abril de 1982 afirma que la servidumbre predial es un gravamen constituido en beneficio o utilidad de otro inmueble, que debe darse por el punto menos perjudicial al sirviente; de ahí que cuando esa base que le da vida ha desaparecido o dejado de ser, porque la servidumbre ya no sirve ni es útil, el dueño sirviente ostenta un derecho de resolución o denuncia. En parecidos términos se pronuncia la A. P. de Soria en sentencia de 12 de marzo de 1984. 4.º Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional De ello se desprende que puede establecerse la servidumbre a plazo o bajo condición, y, por consi -guiente, llegado aquél o realizado el hecho en que consiste la condición resolutoria, se produce la extinción de la servidumbre. No tienen, pues, las servidumbres, en nuestra legislación, a diferencia del criterio romano, carácter de perpetuidad, sino que pueden constituirse "ad tempus". Al respecto, afirma O’Callaghan Muñoz que ha desaparecido el carácter de perpetuidad y ha sido sustituido por el de permanencia, de forma que la servidumbre puede estar limitada en el tiempo, pero dentro de tales límites es permanente mientras no sobrevenga una causa extintiva de las legalmente establecidas. Lo que es indudable es que, como sostiene Roca Juan (50), la condición y el término son supuestos de resolución del título constitutivo, que no extinguen la servidumbre sino por causas previstas en el propio título. 5.º Por la renuncia del dueño del predio dominante Si se pone en relación este modo extintivo de la servidumbre con el del número siguiente que trata de la extinción por acuerdo entre los titulares de los predios dominante y sirviente, se ha de concluir, con la generalidad de la doctrina, que en el caso de renuncia la extinción se produce por una declaración "unila -teral" del titular del predio dominante. Este acto unilateral es meramente abdicativo y no necesita, pues, aceptación, consistiendo en una manifestación de voluntad no recepticia, pues la voluntad del sirviente

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resulta inútil al tener la renuncia como efecto directo la extinción del derecho abdicado. Una primera interrogante que surge es la de quiénes pueden renunciar. Teniendo en cuenta que la renuncia es un acto de dominio, será preciso que quien la haga ostente la calidad de dueño, por un lado, y, por otro, la capacidad para enajenar, poseyendo la facultad de libre disposición del predio dominante. Sin embargo, y conforme al artículo 6, 2.º, del CC, para que tal renuncia sea válida será preciso que no perju -dique a tercero, entendiendo como tal a aquel que tenga un derecho real propio sobre el fundo dominante, al que la renuncia extintiva supondría un perjuicio. De ahí que no quepa respecto del usufructuario o del arrendatario y, en su caso, del habitacionista o usuario del predio dominante, ni del acreedor hipotecario, que para garantizar su crédito ha establecido el gravamen sobre dicho predio con la servidumbre que lo beneficia. Precisamente, con fundamento en ello, niega Gómez Calero la renuncia a la servidumbre de paso de energía eléctrica si con ello los usuarios del fluido eléctrico quedan privados del mismo. Roca Juan se plantea la cuestión de si, extinguida por renuncia una servidumbre voluntaria y surgien -do, precisamente por ello, una necesidad del dominante de los que autoriza la constitución de una servi -dumbre forzosa, puede el sirviente invocar la anterior renuncia para oponerse a la constitución forzosa que ahora se le exige, sobre la base de que la anterior renuncia fue la causa de la necesidad que ahora se invoca y que el hecho de renunciar prueba su no necesidad. Tal autor considera que, en principio, parece que la solución ha de ser negativa, puesto que la servidumbre previamente constituida que se extinguió por la renuncia no podía alterarla el dominante ni hacerla más gravosa, y podía ser insuficiente para cubrir las necesidades del predio a que servía, mientras que por la vía de la servidumbre legal podrá exigirla "en la forma que baste a las necesidades del predio dominante" (para la de paso, art. 566). Para finalizar, planteamos la cuestión de si la renuncia debe ser expresa o cabe, también, que sea tácita. Un sector doctrinal se inclina por que ha de ser expresa, ya que toda renuncia de derechos reales ha de ser clara, terminante e inequívoca (SS 17-11-31, 13-6-42 y 20-12-60), además de que la renuncia tácita vendría a equivaler a una situación de "no uso" que, sin el transcurso del plazo legal, no extingue el dere -cho. Sin embargo, existen sentencias (9-2-54 y 16-10-87) que admiten la renuncia tácita cuando se expresa por actos concluyentes que, como afirma Puig Peña, son incompatibles con otra voluntad que la de renunciar. Jurisprudencia Sentencia de 16 de octubre de 1987: "Tampoco podrá ser aceptado el motivo segundo, que, al amparo también del número 5 del artículo 1.692, denuncia aplicación indebida del número 5 del artículo 546 del CC, alegando que los actos de reconocimiento llevados a cabo por la recurrente no comportan una renuncia de sus derechos, motivo que deberá rechazarse habida cuenta que si en la técnica jurídica se entiende por renuncia aquella manifesta -ción de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona, resulta evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos, y en el supuesto de antes debe estimarse que los actos de la recurrente... fueron lo suficientemente claros y concluyentes como para integrar una renuncia tácita al derecho de servidumbre."

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6.º Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente Este modo de extinción de la servidumbre supone un negocio jurídico bilateral que está dentro del poder de disposición de los propietarios. Apunta Roca Juan (51) que a la redención se le da el significado de una liberación del gravamen mediante cierta cantidad de dinero o determinada prestación, lo que puede ofrecer el aspecto de que el convenio no se refiere a la extinción de la servidumbre, que no lo necesita, al bastar la renuncia unilateral del dominante que por sí sola extingue, sino al precio o prestación que el dominante recibe por su abdica -ción del derecho de servidumbre. Es obvio que esta redención convencional es diferente de la legal prevista para la servidumbre de pastos en los artículos 603 y 604 del CC, que tiene carácter forzoso. Finalmente, cabe decir que una antiquísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 12-2-1859 y 4-2-1881) ha exigido para estos negocios extintivos una expresa forma documental pública cuando se refieran a servidumbres constituidas mediante título que conste en documento público. A) Otras causas de extinción de servidumbres Cabe decir que la enumeración que hace el artículo 546, y que hemos analizado, no es taxativa. Así, respecto de las servidumbres legales, que se fundamentan en la existencia de una necesidad concreta del predio dominante, cabe admitir como causa extintiva la desaparición de la necesidad que justi -ficó su constitución. Ello se evidencia en la servidumbre legal de paso, en la que si éste deja de ser nece -sario queda facultado el dueño del predio sirviente para solicitar la extinción de la servidumbre (art. 568 CC). Otro modo de extinción que no recoge el artículo 546 es el que tiene lugar por la actividad administra -tiva en caso de expropiación forzosa. Si bien por ella se adquiere el bien libre de cargas, se admite que pueda conservarse algún derecho, como la servidumbre, si éste es compatible con el nuevo destino de la finca expropiada, y mediare acuerdo entre el expropiante y el titular del derecho (art. 6 de la Ley de Expro -piación Forzosa de 16 de diciembre de 1954); aunque su Reglamento, de 26 de abril de 1957, declara en el artículo 9-2.º que "la expropiación extingue todas las cargas y derechos anteriores sobre el bien expropia -do", atribuyendo a la Administración la decisión acerca de si se conserva algún derecho sobre el bien objeto de la expropiación. Finalmente, cabe preguntarse si "el abuso en el ejercicio de la servidumbre" puede constituir causa de extinción de ella. González Porras se ha ocupado con profundidad de la cuestión y aduce argumentos basados en razones de utilidad y necesidad social para responder afirmativamente, pues afirma que las servidumbres responden al criterio de obtener el mayor rendimiento de los bienes naturales, y su función social y el contenido económico hay que ejercitarlo dentro de los límites normales en que el derecho se ha de mani -festar, concluyendo que, conforme a la nueva declaración del artículo 7 del CC, cabría pedir la extinción del derecho real de servidumbre. IX. Distinción entre servidumbres personales y reales Ante todo cabe decir que el presente epígrafe no tiene vocación de llevar a cabo un estudio ni media -namente profundo de las servidumbres personales, ya que ello requeriría por sí mismo de una sola Ponen -cia, sino que sólo pretende hacer una simple distinción entre las prediales o reales y las personales (52). Sobre la admisión o no de las servidumbres personales como categoría jurídica con autonomía propia

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existen diferentes posturas en la doctrina española, que pueden agruparse en tres grandes grupos. De una parte, el mayoritario, que admite tal categoría sin ninguna restricción; desde otro punto de vista, quienes niegan que puedan constituirse servidumbres personales en nuestro derecho, y, por último, los que, admi -tiendo la categoría, formulan a la misma algunas restricciones. Limitándonos nosotros a la doctrina mayoritaria, los autores señalan que la servidumbre personal es aquélla constituida en favor de una persona con independencia de que sea o no titular de un fundo domi -nante, Dentro de esta línea doctrinal se halla muy extendida la afirmación de Sánchez Roman de que lo que caracteriza a las servidumbres es la existencia de un predio sirviente, pero no es preciso la existencia de un predio dominante. Dentro de este amplio sector doctrinal se señala, también, que toda desmembra -ción del dominio, toda limitación a las facultades del dueño como tal dueño, puede constituirse como dere -cho real de servidumbre en función de la genérica categoría de las servidumbres personales. Nuestro Código Civil, a diferencia de otros ordenamientos, como el Derecho francés e italiano, y el propio Derecho navarro, que niega el carácter de servidumbres a los derechos de uso y aprovechamiento establecidos en favor de una persona sobre finca ajena, con independencia de toda relación entre los predios, da carta de naturaleza a las servidumbres personales, junto a las servidumbres prediales, al esta -blecer en el artículo 531 que también pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada. De ello se desprende ya la distinción entre las servidumbres prediales y las personales. En ambos, la servidumbre es un gravamen sobre un inmueble, pero mientras que en la predial se constituye en beneficio de otra finca y, por tanto, del dueño que en cada momento sea, como ya se expuso, en cambio, en la personal se establece en beneficio de una o varias personas o una comunidad determinada, sin que el gravamen suponga servicio de un fundo a otro, sino que está impuesto simplemente en utilidad directa de personas consideradas en cuanto tales. Ossorio Mora les puntualiza que el legislador español ha sabido abandonar el prejuicio de que la servidumbre suponga necesariamente un predio dominante, de suerte que las servidumbres reguladas en el artículo 531 CC se establecen en provecho exclusivo del titular "intuitu personae", sin necesidad de que éste sea propietario o poseedor de otro inmueble. Este mismo autor señala que en la servidumbre personal no hay más relación que el predio sirviente y el titular en cuyo favor se impone el gravamen, siendo ajena esta institución a toda idea de beneficio de un inmueble. En esta línea se pronuncia Castan cuando dice que con denominaciones diversas, como las de servi -dumbres irregulares o anómalas, servidumbres personales limitadas o simplemente servidumbres perso -nales, designa la doctrina moderna aquel tipo de servidumbres que se establecen no como las reales en beneficio de un predio, sino en consideración a una persona determinada ("intuitu personae"), y que consisten, por consiguiente, en la atribución a una persona, con eficacia real, de cualquier utilidad parcial y determinada que un predio sea susceptible de proporcionar. La sentencia de 27 de abril de 1973 atiende a la diferencia entre las servidumbres prediales y perso -nales, con ocasión de la controversia sobre la naturaleza de la servidumbre de paso, y, al respecto, declara que la servidumbre personal subsiste mientras la utilice su titular, pues el artículo 531 CC tipifica las servi -dumbres personales o irregulares que están totalmente ligadas a un titular individualmente determinado y se dirigen a un goce limitado de la cosa, no requiriendo predio dominante, de tal modo que la ausencia de esta circunstancia obliga a considerarlos como servidumbres de esta naturaleza. Lo que ocurre es que, como el sentido de utilidad del predio sirviente se presenta con una gran ampli -tud, en ocasiones, sobre todo en las servidumbres personales, se difumina en casos concretos la distinción entre el derecho real y el derecho de crédito. Es por ello que la jurisprudencia se muestre exigente en la apreciación de la naturaleza real de la servidumbre personal. Así, la sentencia de 4 de junio de 1964 afirma que

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"para el establecimiento de una servidumbre personal, a virtud del título constitutivo por negocio jurídico contractual, precisa, en cuanto se refiere al elemento real u objeto de la misma: 1.º Que se fije concreta -mente en qué consista el gravamen que ha de soportar el predio sirviente, conforme a la naturaleza jurídica de la servidumbre, y a que su perfecta compatibilidad con el derecho de dominio que faculta al propietario para usar, disfrutar, disponer y reivindicar la cosa, habida cuenta de que el contenido económico y jurídico de esa clase de servidumbre radica en la mera utilización de alguno de los aprovechamientos parciales que sea susceptible de ofrecer la finca gravada, pero sin suprimir en cuanto al todo o parte de la misma de manera absoluta y perpetua el ejercicio de las facultades referidas y las que, por ser inherentes al dominio, su pérdida o privación, total y definitiva, supone e implica la desaparición o al menos desmembración del derecho de propiedad. 2.º Que para la efectividad del gravamen limitativo del dominio se establezca de manera clara e indiscutible, en armonía con lo que es y significa el derecho real, una acción erga omnes que potencialmente, desde el principio, y actualizando esa facultad potencial según lo aconsejen o requie -ran las vicisitudes que puedan oponerse a aquella efectividad, permitan accionar frente a cuantos obstacu -licen esa facultad de goce de aprovechamiento parcial que constituya el contenido de la servidumbre por la propia virtualidad del título creador y en armonía, pero ya con independencia de la voluntad manifestada por el constituyente de la servidumbre, accionando directamente contra éste y todos sus sucesores en la propiedad del fundo sirviente, así como frente a cuantos, de hecho o de derecho, desarrollen alguna acti -vidad obstativa al aprovechamiento establecido, con esa transcendencia real, de lo que se sigue que no puede ser bastante a producir tal efecto el hecho de que en un contrato se obligue personalmente una de las partes a respetar una modalidad de uso anteriormente establecida, en cuanto a todo o parte de la finca que se transfiere, aun cuando extienda esa obligación a sus herederos, causahabientes y sucesores, lo que, al no afectar directa o inmediatamente la cosa a la finalidad perseguida, carece de eficacia como derecho real, ya que no puede extravasar lo estipulado los límites que respecto a los elementos personales establece en sus efectos el texto el párrafo 1.º del artículo 1.257 del CC." NOTAS: (1) Lacruz Berdejo y otros, Elementos de Derecho Civil, III, Derechos Reales, vol. 2.º, 2.ª edición, Editora José María Bosch, S. A., 1991. (2) kuntze, Des Wenderpunkt der Rechtsew. (3) Castan, Derecho Civil Español Común y Foral. (4) Tamayo, El derecho real de servidumbre, Ed. Bosch, 1956, pág. 134. (5) Lucas Fernandez, F., La servidumbre predial de paso en el derecho civil común español, Murcia, 1962, pág. 19. (6) Op. cit., pág. 12. (7) Guilarte Gutierrez, La constitución voluntaria de servidumbres en el Derecho Español, Ed. Monte -carvo, S. A., Madrid, 1984, pág. 18. (8) Op. cit., tomo II, vol. 2.º. (9) Op. cit., Lacruz Berdejo, pág. 122. (10) Del Arco Torres y Pons Gonzalez, Régimen jurídico de las servidumbres, Ed. Comares, Granada, 1989, pág. 2. (11) Diez Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol II, Madrid, 1978, pág. 69. (12) Albaladejo, Derecho Civil, tomo III, vol. 2.º, Ed. Bosch, Barcelona, 1977, pág. 74. (13) Perez Gonzalez y Alguer, Tratado de Derecho Civil de Ennecerus, tomo III, 2.º, Ed. Bosch, Barce -lona, 1971. (14) Castan, op. cit., y Diez Picazo, op. cit., pág. 438.

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(15) Op. cit., pág. 112. (16) Op. cit., Lacruz Berdejo, pág. 129. (17) Op. cit., pág. 126. (18) Op. cit., pág. 128. (19) Op. cit., pág. 25.(20) luna serrano, op. cit., pág. 123; Castan, op. cit.; Guilarte Gutierrez, op. cit., pág. 18; Diez Picazo, op. cit., pág. 439; del arco torres, op. cit., pág. 6. (21) Op. cit., pág. 22. (22) Del Arco Torres, op. cit., pág. 7. (23) Op. cit., pág. 125. Guilarte Gutierrez, op. cit., pág. 198. (24) Op. cit. (25) Op. cit., pág. 439. (26) Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo VII, vol. 2.º, pág. 7, Ed. Edersa, 1990. (27) Op. cit., Lacruz Berdejo, pág. 136. (30) Op. cit., pág. 211. (31) Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo VII, vol. 2.º, Ed. Edersa, Madrid, 1990, págs. 93 y ss. (32) Op. cit., pág. 96. Conviene examinar su tesis porque las consecuencias prácticas difieren. (33) Op. cit., pág. 101. (34) Op. cit., pág. 220. (36) Roca Juan, op. cit., pág. 103, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. (37) Op. cit., pág. 936. (38) Véase el estudio que, al efecto, hace Roca Juan, op. cit., pág. 264. (39) Lacruz Berdejo y otros, op. cit., pág. 180; Del Arco Torres y Pons Gonzalez, op. cit., pág. 237; Perez Gonzalez y Alguer; Ennecerus, III, 2.º. (40) Lacruz Berdejo, op. cit., pág. 180. (41) Roca Juan, op. cit., pág. 110. (42) Op. cit., pág. 111. (43) Roca Juan, op. cit., pág. 113, recoge la inaplicación de este modo de extinción a determinadas servidumbres legales que son, más bien, limitaciones de otra naturaleza. (44) Op. cit., pág. 253. (45) Op. cit., pág. 112. (46) Op. cit., pág. 115. (47) Roca Juan, op. cit., pág. 116, y Luna Serrano, op. cit.; Lacruz Berdejo, pág. 182. (48) Op. cit., pág. 184. (49) Dictámenes civiles, Universidad de Sevilla, 1981, pág. 270. (50) Op. cit., pág. 119. (51) Op. cit., pág. 121. (52) Un estudio sobre las servidumbres personales en relación con la servidumbre de pastos, de sumo interés, es el realizado por S. A. Alvarez Caperochiqui en la Revista de Derecho Privado del año 1980, pág. 463.

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voces: servidumbres. derechos reales. …ppje.poderjudicialchiapas.gob.mx/pdfs/1994-8.pdf · voces:...

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