viii reuniÓn de economia mundial alicante 2006...
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VIII REUNIÓN DE ECONOMIA MUNDIAL ALICANTE
2006
SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS:
UNA COMPARACIÓN ENTRE LA UE Y MERCOSUR
Ana Belén Valsera Prieto ([email protected]) Tlf: 618943433-924253177 Doctoranda por el Departamento de Economía Aplicada de la Facultad de Económicas de Badajoz (Universidad de Extremadura)
1. INTRODUCCCIÓN: APROXIMACION A LOS DOS BLOQUES DE
INTEGRACIÓN, LA UE Y MERCOSUR. SISTEMA INSTITUCIONAL.
Desde la segunda mitad del siglo XX hemos venido asistiendo a un fenómeno de gran
importancia en la escena de la economía mundial: el resurgimiento y la proliferación de
los acuerdos de integración regional. Dicho fenómeno ha sido estudiado por diversos y
muy numerosos autores desde comienzos del siglo pasado y, pese a la gran cantidad de
definiciones que se han escrito al respecto de lo que significa una integración regional y
el grado en el que la misma puede encontrarse en cada momento y lugar determinado,
podemos recoger la siguiente definición que afirma que “la integración regional
supone la eliminación discriminatoria de todas las barreras comerciales entre, al
menos, dos naciones junto con el establecimiento de ciertos elementos de cooperación y
de coordinación entre ellas” (El-Agraa, 1999).
En la presente ponencia se tratará de abordar dos de estos fenómenos de integración
regional, centrándonos en el sistema de solución de controversias de cada uno de ellos.
Sin duda que la Unión Europea, primero de los dos bloques elegidos, representa el
proceso de integración regional más ambicioso y mas avanzado tanto horizontal como
verticalmente. Junto con éste, el bloque regional formado por los países del Cono Sur, el
MERCOSUR, que, no siendo un proceso de integración con objetivos tan ambiciosos
como la Unión Europea, representa el bloque más estable y sólido de la historia de la
integración regional en América Latina.
En la primera parte de este trabajo se realizará una introducción a los dos sistemas de
integración de manera muy breve, además se tratara de esbozar el sistema institucional
de cada uno de ellos, así como su ordenamiento jurídico.
Posteriormente, la segunda parte de este trabajo estará dedicada a los sistemas de
solución de controversias en general, para pasar luego a tratar cada uno ellos (el de la
UE y MERCOSUR) por separado, repasar el sistema de solución de controversias
establecido por la OMC y, finalmente, acabar con una serie de conclusiones que hagan
las veces de marco comparativo entre los sistemas de solución de controversias
establecidos por la UE y MERCOSUR.
Los dos procesos de integración aquí estudiados gozan de gran relevancia, en cuanto a
bloques de integración regional se refiere, por lo que cada uno de ellos significa y
representa. Sin duda que la UE se presenta hoy como el proceso de integración regional
más avanzado y ambicioso del panorama mundial. Esto la convierte en “modelo a
seguir” por otros países con iniciativa integradora pero no existe en otro bloque el nivel
de institucionalización alcanzado por éste y así lo afirma el Profesor Hartmut Hentschel
cuando señala que “la institucionalización de la integración en Europa caracteriza y
diferencia el desarrollo de intentos similares en otras regiones del mundo” a lo cual,
añade, que “con la institucionalización de la integración, la Unión Europea ganó vida
propia frente a los Estados integrantes de la comunidad, lo que garantiza continuidad
al proceso de integración y le asegura avances, a veces lentos pero seguros e
independientes, de los vaivenes políticos que conmuevan a cualquiera de sus socios”1.
Es indudable que el entramado institucional de la UE es el más evolucionado del
panorama mundial, sin duda que para hacer frente a la organización de este bloque que,
como ya decíamos anteriormente es el que más ha avanzado tanto vertical como
horizontalmente.
Por su parte, MERCOSUR, no siendo un proceso tan avanzado como la UE, consigue
ser el bloque de integración regional de mayor importancia y con mejores perspectivas
de América Latina. MERCOSUR ha sabido superar las incertidumbres que se
presentaban en el momento de su constitución, habida cuenta de los fracasos a los que
se habían enfrentado otros bloques anteriormente. Una de las mejores recetas del su
éxito reside, precisamente, en no nacer como un proceso con grandes ambiciones sino
en constituirse como un proceso que se fuese construyendo “pasito a pasito”, afianzando
cada fase antes de afrontar una nueva, ello implica no correr grandes riesgos ni asumir
grandes compromisos como lo hiciera la UE. Por otra parte, el MERCOSUR no
necesita, de momento, de una estructura institucional tan compleja como la de la UE ya
que, frente a los veinticinco países de ésta, el MERCOSUR está conformado tan solo
por cuatro, aunque éstos signifiquen el 70% de la superficie de América Latina.
Además, el proceso europeo se inició formalmente a finales de los cincuenta por lo que
ya llevan más de medio siglo de andadura en la que ha habido avances y retrocesos y
donde, por supuesto, el camino no siempre ha sido como suele decirse “un camino de 1 HARTMUT HENTSCHEL, Director de Demoskopia en el Instituto para la Investigación de Mercado y Estudios Políticos, Buenos Aires, “Unión europea y MERCOSUR: Estabilidad y fragilidad de los sistemas de integración regional”, Contribuciones, nº2, Abril-Junio/1999,pag 1.
rosas”.Con respecto a MERCOSUR, éstos apenas llevan dos décadas de historia, por lo
que aun queda mucho que decir de ellos.
Hacíamos referencia anteriormente a que la UE surge a finales de los cincuenta,
concretamente en 1957 con la firma del Tratado de Roma que crea la CEE y el
EURATOM aunque seria injusto fijar esta fecha como la que marque un antes y un
después en la historia de la integración europea que viene de mucho tiempo atrás. Sin
entrar en especificaciones aquí, ya que no es el objeto de este trabajo, apuntaremos solo
que Europa ha pasado por varios intentos de integración desde la Grecia Clásica hasta la
firma del Tratado de Roma, aunque sin duda que el camino que llevó a lo que hoy
cocemos como la UE comenzó tras la Segunda Guerra Mundial. Al fin de tal desastre
que dejó a Europa en condiciones miserables comenzó a surgir con fuerza la idea de una
Europa unida para salir de la crisis. Esta vez, contaban con el apoyo de los dirigentes,
tradicionalmente al margen de tales iniciativas. Este apoyo junto con el “empujón” dado
por los EEUU, que ponían como condición la idea de los pueblos europeos unidos para
la obtención de la ayuda del Plan Marshall, hizo que comenzaran a darse los primeros
pasos en pro de la integración, creándose la CECA en 1952 2. Por tanto, los motivos que
llevaron a Europa a querer integrase fueron fundamentalmente políticos aunque con
gran vinculación a los económicos, sin los cuales era imposible motivar a los países
europeos a querer formar parte del proyecto. Ello se demuestra con el fracaso del
Consejo Europeo basado, casi exclusivamente, en ideas políticas y, por otro lado, en el
éxito de la OECE apoyada en motivos económicos. Los motivos políticos pasaban sin
duda por un gran desafió para Europa, la reconciliación franco-alemana tras muchos
años de enfrentamientos entre ambos países. Esta era una condición necesaria para
avanzar en el proceso de integración europea.
El desafío de la reconciliación también aparece en la historia de la integración del Cono
Sur. En este caso se trata también de los dos países que se constituyen como el motor
del proceso de integración regional: Argentina y Brasil. Sin embargo, aquí los motivos
económicos están mucho más marcados que en el caso europeo, fundamentalmente por
la contextualización de este proceso latinoamericano que se encuadra entre dos
acontecimientos de gran relevancia mundial. Por una parte asistimos al fin de la Guerra
Fría lo cual va a significar que los motivos estratégico- militares van a dejar de tener
2 La CECA se crea en 1952 por los tres países del BENELUX, Francia y Alemania para poner bajo una única autoridad supranacional la producción, la distribución y la comercialización del carbón y del acero.
tanto sentido y que, además, el capitalismo pase a ser el sistema adoptado por casi todos
los países del mundo. Por otro lado, estamos ante un nuevo proceso que cambiará las
“reglas del juego” de la economía mundial se trata de la globalización económica.
Precisamente para hacer frente a la misma y para ganar peso internacionalmente se
busca la integración regional como posible vía para ello.
El proceso de integración de MERCOSUR comienza en la década de los ochenta
cuando Argentina y Brasil firman una alianza estratégica con la firma del programa de
Integración y Complementación Económica (PICE). Posteriormente, en 1988 ambos
países suscriben el Tratado de Integración, cooperación y desarrollo, base para la
posterior Acta de Buenos Aires de 1990 que fija como fecha para la creación de un
Mercado Común el 31 de Diciembre de 1994. A este proyecto se sumarán Uruguay y
Paraguay para la firma del Tratado de Asunción de 1991 mediante el cual nace
MERCOSUR. La incorporación de estos dos países supone, como señala el profesor
Harmut Hentschel, “el abandono de la bilateralidad”. A partir de esta incorporación,
no se volverá a producir otra hasta la fecha.
Tras esta introducción aproximativa a lo que ambos procesos representan y de que
manera surgieron, aspecto que consideramos de vital importancia para el entendimiento
del sistema institucional elegido por cada uno, pasamos ahora a ver de manera
esquemática como se ha ido desarrollando dicha estructura institucional mediante los
tratados adoptados desde le nacimiento del bloque hasta ahora.
Con respecto a la UE, el Tratado de Roma no fue modificado durante treinta años,
concretamente hasta la adopción del Acta Única Europea en 1986 que establecía como
objetivo la creación de un Mercado Único que implicara la libre circulación de
mercancías, personas, bienes y capitales. Posteriormente, vino el Tratado de la Unión
Europea de 1992, más conocido como el Tratado de Mastricht, que sienta las bases para
una unión económica y monetaria. Tras éste, se firmará el Tratado de Ámsterdam de
1997 que va a profundizar más en la política social. Por ultimo, en el año 2002 se firma
el Tratado de Niza para preparar a las instituciones europeas ante la mayor ampliación
sufrida por la UE, tras la cual, contará con veinticinco miembros. Este es el tratado que
mayores modificaciones introduce en lo que respecta a las instituciones y una de las más
importantes para el progreso de la UE es la de establecer la regla de la mayoría
cualificada para la toma de decisiones para muchas de las cuestiones que aun se
decidían por unanimidad. En una Europa de 25 la unanimidad seria una barrera no
ultrapasable para la toma de cualquier decisión o para llevar a cabo cualquier avance ya
que, esto significa que cada país tenga la capacidad de “veto” sobre la materia en
cuestión. En la actualidad se debate sobre la adopción de una constitución europea,
constitución que modificaría de nuevo algunos aspectos de determinadas instituciones y
que, actualmente, se encuentra en punto muerto tras la negativa hacia la misma del
pueblo francés y holandés en referéndum el pasado verano. El referéndum para la
aprobación del texto constitucional fue positivo en España pero, aun deben manifestarse
sobre este aspecto otros países europeos si bien no todos lo harán mediante referéndum
popular. Lo que está claro es que la negativa francesa ha sido un duro golpe para el
texto constitucional que, ya antes de ser aprobado no estaba exento de polémica. Tanto
si sigue adelante el proceso de aprobación del mismo como si no, ello supondrá llevar
acabo modificaciones institucionales.
En el caso de MERCOSUR, sólo dos tratados tienen gran relevancia para las
instituciones. El primero de ellos es, claro está, su tratado constitutivo, el Tratado de
Asunción, que crea una estructura institucional transitoria bastante simple, con tan sólo
dos instituciones básicas a encargarse de todo y, cuya validez seria hasta la entrada en
vigor del Mercado Común en 1994. En ese año se firma el Protocolo de Ouro Preto que
modificará el sistema institucional de MERCOSUR, creando nuevas instituciones de
apoyo a las anteriores y diversificando los poderes antes otorgados a las únicas dos
instituciones existentes y ahora compartidos entre las seis que conforman la nueva
estructura institucional de MERCOSUR. No obstante, en el Protocolo se deja claro que,
en caso de que fuese necesario, se revisaría este sistema para adaptarlo a nuevas
circunstancias y modificaciones que se fuesen dando en el bloque.
El Profesor Eugenio Roberto Caligiuri y el profesor Alejandro A. Figueroa afirman al
respecto de una primera aproximación a las diferencias entre ambos procesos en lo que
respecta a sus fines y objetivos reflejados en su tratados, lo siguiente: “Somos
conscientes que aún no existen semejanzas reales entre un sistema de integración
política, económica, y social como el europeo con los sistemas de cooperación
comercial y económica emprendidos en América del Sur. El Tratado de la Unión
Europea y el Tratado de Asunción (incluido el Protocolo de Ouro Preto) son
radicalmente distintos en su contexto, objetivos, medios, y logros3”.
El entramado institucional de la hoy, Unión Europea, se definió en el Tratado de Roma
para dirigir la acción conjunta de los seis socios fundadores y para materializar el
ansiado objetivo de establecer entre ellos un Mercado Común previsto en dicho Tratado
fundacional. Sin embargo, aquella Comunidad Europea de Seis miembros ha ido
evolucionando en dos direcciones: tanto en la profundización del proceso de
integración, marcándose cada vez objetivos más ambiciosos, como en la amplitud de
dicha integración, llegando hoy a ser una Unión de 25 miembros.
Desde la Firma del Tratado de Roma, Europa ha asistido a grandes acontecimientos que
han obligado a sus dirigentes a ir tomando decisiones que se vayan adaptando a esa
nueva realidad. Por ello, el entramado institucional ha sido el principal objeto de dichas
modificaciones para poder seguir siendo efectivo en una Unión Europea que no deja de
crecer en número de socios. Las principales modificaciones a las instituciones
comunitarias se llevaron a cabo mediante el Tratado de la Unión Europea de 1992, el de
Ámsterdam de 1997 y, posteriormente, el de Niza de 2001. Además de la mejora de las
instituciones que se revelaban insuficientes ante esta nueva Europa de 25 Estados,
también hay que hacer frente a los otros dos pilares establecidos en el Tratado de UE
junto con el titulado “Comunidades Europeas” y que, aún, no han sido desarrollados con
la amplitud establecida en dicho Tratado. Se trata de la Política Exterior y de Seguridad
Común y la Política Interior y de Justicia.
Actualmente, sin haber sido aprobado el texto constitucional europeo que volvería a
introducir modificaciones, la Unión Europea cuenta con la siguiente estructura
institucional4: Instituciones Órganos financieros Órganos Consultivos
Principales - Banco Central - Comité Económico y
- La Comisión - Banco Europeo de Inversiones Social
- El Consejo de Ministros (Fondo de inversiones) - Comité de las
- El Consejo Europeo Regiones
- El Parlamento
- El Tribunal de Justicia
Secundarias :
- El Tribunal de Cuentas
- El Defensor del Pueblo
3 CAIGIURI AMMENDOLIA, ROBERTO EUGENIO Y FIGUEROA VEJAR, ALEJANDRO, “Los Principios de Primacía y Operatividad en el derecho comunitario como Fundamentos para la Integración de Latinoamérica”,www.americandiplomacy.net 4 Información sacada de la pagina www.eu.int
Además, existen los órganos interinstitucionales que son la Oficina de Publicaciones
Oficiales de las Comunidades Europeas y la Oficina de Selección de personal, así como
los organismos descentralizados, es decir, las Agencias de la Comunidad Europea, la
de Política Exterior y Seguridad Común y la de Cooperación policial y judicial en
materia penal. Estas últimas, se encargan de ir preparando el camino para el
establecimiento de los dos pilares de la UE aun por desarrollar, a los que hacíamos
referencia anteriormente.
En cuanto al Derecho emanado de la UE es, sin duda, complementario al tema
institucional puesto que, son las instituciones las protagonistas principales en algunas de
estas fuentes de Derecho comunitario, hecho que queda constado a lo largo de la lectura
de este trabajo y, por supuesto, creadoras del conjunto normativo que conforma el
derecho derivado de la Unión. De manera general, diremos que corresponde a la
Comisión la propuesta legislativa, al Consejo y al Parlamento aprobarla en codecisión,
teniendo en cuenta los pareceres del Comité Económico y Social y el Comité de las
Regiones y, posteriormente, la Comisión vuelve a tomar el relevo junto con el Tribunal
de Justicia en la vigilancia y el control del cumplimiento de las normas.
La estructura orgánica de MERCOSUR se aprueba con el Tratado fundacional, es decir,
mediante el Tratado de Asunción de 1991 aunque, esta va a ser una estructura
institucional provisoria, ya que la definitiva solo entraría en vigor con el Protocolo de
Ouro Preto de 1994. Además de los órganos establecidos en este protocolo, se
estableció en el mismo que podían crearse órganos auxiliares en caso de que así fuese
necesario y que, éstos se incluirían en la estructura institucional para apoyar a los
órganos principales que son los siguientes:
- Consejo de Mercado Común
- Grupo Mercado Común
- Comisión de Comercio de MERCOSUR
- Foro Consultivo Económico y Social
- Comisión Parlamentaria Conjunta
- Secretaría Administrativa
En el siguiente cuadro se muestran las diferentes instituciones y sus miembros de
manera esquemática para una primera aproximación a las mismas. En este esquema se
muestran a la derecha los órganos con capacidad decisoria que, a su vez, son los
formados por miembros elegidos sin la intervención de la ciudadanía y; en la parte
izquierda, se encuentran aquellos órganos donde, de alguna manera, participan los
ciudadanos en su actividad y en la elección de sus miembros. Sin embrago, éstos
últimos solo tienen poder para emitir recomendaciones sin que éstas vinculen
obligatoriamente a los Estados parte.
Fuente: CINTERFOR (organización Internacional de Trabajo)
Con respecto a la obligatoriedad de las decisiones emanadas de los órganos que tienen
esa potestad, los Estados parte se han comprometido a adoptar todas las medidas
necesarias para asegurar en sus respectivos territorios el cumplimiento de las normas
emanadas del Consejo, el Grupo Mercado Común o la Comisión de MERCOSUR. En
tal sentido informan a la Secretaria Administrativa sobre las medidas adoptadas. Se
constata que las normas comunitarias no tienen aplicación inmediata sino que han de ser
“adaptadas” a cada ordenamiento jurídico interno de los países miembros del bloque.
Sin duda que la nota más característica del sistema institucional de MERCOSUR es la
falta de cesión de soberanía estatal hacia los órganos comunes del bloque regional.
Señala Atilio Alterini que la supranacionalidad implica “la supremacía del Derecho
Comunitario derivada de cierta delegación del monopolio de los Estados parte en la
creación del derecho a favor de un órgano legislativo común; de la asignación de
efecto directo a las disposiciones que dicte con el consiguiente compromiso de
aplicarlas en sus territorios; y de la constitución de un órgano jurisdiccional
autónomo”5
El sistema de MERCOSUR está basado en la cooperación interestatal. No obstante, se
prevén determinados mecanismos para hacer que las normas derivadas de las
instituciones del MERCOSUR se cumplan en los cuatro Estados Parte con la misma
intensidad y en el mismo espacio de tiempo. De la coordinación en este aspecto se
encargará la Secretaria Administrativa. Por ahora este sistema es el elegido por los
Estados miembros, aunque son muchos los autores que afirman que esta estructura ha
de ir evolucionando a medida que los compromisos adquiridos sean mayores y que el
número de países integrantes en el bloque vaya aumentando aunque, hasta la fecha, no
se ha producido ninguna ampliación.
De hecho, el papel de los Estados en la toma de decisiones; contrariamente a lo que
sucede en la UE, donde las instituciones gozan del traspase de soberanía cedida por
éstos para la toma de decisiones en nombre de la unión, queda ya fijado en el articulo 16
del Tratado de Asunción, el cual fija dos requisitos necesarios para la adopción de
cualquier decisión institucional: el consenso entre los Estados Miembros y la presencia
de los cuatro países que conforman el bloque. Por el contrario, el Tratado de Roma
limitaba ya la soberanía de los Estados miembros en varios sectores, otorgando primacía
a la normativa comunitaria frente a la estatal.
5 ALTERINI, ATILIO ANIBAL, “La supremacía jurídica en el MERCOSUR”, La Ley, Tomo 1995 E. Pag 848.
Al hilo de lo dicho anteriormente, veamos que ocurre con el Derecho Comunitario
emanado de las instituciones de ambos bloques de integración. Guy Isaac señala que el
Derecho Comunitario “no es un Derecho extranjero ni siquiera un derecho exterior. Es
un derecho propio de los Estados miembros, tanto como el derecho nacional, con la
característica especial de coronar la jerarquía normativa en todos ellos...”6 Para ello el
sistema ha de estar dotado de procedimientos y órganos adecuados que interpreta en
dichas normas y que sancionen su violación. Es éste el caso del sistema europeo en
cuyo caso, como ya referíamos anteriormente, el Derecho Comunitario se sitúa por
delante del derecho nacional. Dentro de este Derecho Comunitario también existe una
jerarquía, que es la siguiente7:
1. Derecho primario conformado por los Tratados.
2. Derecho derivado conformado por los Reglamentos, Directivas, Decisiones,
Recomendaciones y Dictámenes emanados de las instituciones comunitarias.
3. Jurisprudencia del Tribunal Europeo.
Con respecto a MERCOSUR, el derecho estatal se sigue situando por delante del
comunitario, cuya jerarquía es la siguiente8:
1. Tratado de Asunción y sus protocolos adicionales
2. Los acuerdos celebrados al amparo del Tratado de Asunción y sus protocolos
3. Las Decisiones del Consejo Mercado Común, las Resoluciones del Grupo
Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio.
La diferencia fundamental es la aplicabilidad entre ambos conjuntos de normas. En el
caso europeo, el Derecho comunitario goza de primacía frente al nacional, así como de
de aplicabilidad directa e inmediata en los Estados miembros, mientras que; en el caso
de MERCOSUR, pese a ser normas obligatorias, las Decisiones, Resoluciones y
Directivas necesitan ser desarrolladas por el Derecho interno de los países miembros.
Por tanto, en el caso de la UE, determinadas normas van a producir efecto inmediato en
materia de derechos y obligaciones de los ciudadanos, en cuanto que en MERCOSUR la
ciudadanía no recibe los efectos directos de las decisiones comunitarias. Contrariamente
6 GUY, ISAAC, “La jerarquía de las leyes y reglamentos nacionales con las normas de MERCOSUR”, La Ley, Tomo 1996 E, Pág. 473. 7 Según NATALIA BOLOGNA, en “Comparación entre la Unión Europea y el MERCOSUR desde un enfoque económico-institucional”, publicado en la Revista “Historia Actual On-Line”, Año I, Nº2, Otoño de 2003. 8 Ídem
a lo que sucede con el Derecho Comunitario europeo que “penetra los sistemas legales
internos de los estados miembros y crea unos derechos y obligaciones directamente
aplicables tanto a empresas como a ciudadanos particulares”9 . Esta idea ya fue
definida por el Tribuna de Justicia Europeo en una de sus primeras causas judiciales, la
cual tuvo gran trascendencia, la de Van Gend en Loos (1963) en la cual se refería al
Tratado CE de esta manera: “Este Tratado es algo más que un acuerdo para la mera
creación de obligaciones mutuas entre los Estados participantes…”10
2. LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS
2.1 Introducción
El surgimiento de controversias y la solución de las mismas ha estado presente siempre
en nuestra historia, siendo un tema que ha ido evolucionando, felizmente hacia formulas
cada vez más democráticas. El profesor Carlos A. Filártiga así lo afirma cuando dice
que “Un breve repaso de la historia nos puede llevar a la conclusión de que las
comunidades que han logrado perdurar son aquellas que han logrado consolidar un
sistema eficiente de solución de conflictos. Ello fue condición sine qua non para que, al
surgimiento de los naturales conflictos humanos, el grupo no se disgregara. De modo
que más allá de la solución del conflicto en sí mismo, se buscaba la consolidación de la
comunidad, el mantenimiento del grupo social, como una medida de seguridad de sus
miembros, ante la permanente amenaza de otras comunidades”11
Dentro de un bloque de integración regional las controversias que puedan llegar a
surgir pueden ser de varios tipos: entre dos o más Estados, entre un Estado y un
particular, entre dos particulares de distintos Estados o entre un Estado y la Comunidad
y, cada una de ellas, será resuelta de manera diferente según el grado de integración de
cada bloque en cuestión y los mecanismos que tengan habilitados para tal efecto.
Independientemente del grado de integración en el que se encuentre cada bloque, es
claro que éstos deberán adoptar una serie de mecanismos adecuados para dirimir las
cuestiones relacionadas con la violación o incumplimiento de su Derecho Comunitario.
9 HOWE, MARTIN, “La justicia y el superestado europeo” en “Visiones de Europa”, Editorial Noesis, Londres, 1993, Pág. 195. 10 Jurisprudencia del Tribunal europeo de Justicia en www.europa.eu.int 11 FILÁRIGA LACROIX, CARLOS A., “Sistema de solución de controversias en el ámbito de MERCOSUR , Argentina, Diciembre de 2001.
De manera general podemos afirmar que existen dos tipos de mecanismos para la
solución de controversias:
1. Aquellos que derivan directamente de la aplicación del Derecho Internacional
Publico: negociación, mediación, conciliación y arbitraje. Dentro del arbitraje
también se pueden diferenciar dos clases: el ocasional; las partes acuden para
solucionar ante el una determinada cuestión o el institucional; en cuyo caso las
partes se han comprometido previamente a, en caso de controversia, someter
esta a arbitraje. También dentro de estos medios se encuentra la investigación
internacional. A este conjunto de medios de Derecho Internacional Publico se
los conoce también como medios Diplomáticos.
2. La segunda opción es la de utilizar los medios jurisdiccionales, es decir, optar
por la creación de un órgano jurisdiccional comunitario cuyas decisiones
obliguen a los Estados partes12.
Mientras que a MERCOSUR podríamos encuadrarlo dentro de la primera opción,
aunque con especificaciones, a la UE podremos encuadrarla perfectamente dentro de la
segunda opción.
Con respecto a los primeros, tienen gran relevancia los llamados MASC (Métodos
alternativos de solución de controversias), dentro de los cuales los más importantes son
la conciliación y el arbitraje. Ya mencionamos su importancia en MERCOSUR el cual
ha intentado llevar a cabo una reglamentación regional sobre los mismos, sin embrago,
en la UE este es un tema que ha sido omitido en el Derecho Comunitario. Sin embargo,
no obstante lo dicho, se observa una tendencia hacia la uniformización de la legislación
estatal de los países miembros de la UE sobre esta materia. Por una parte, las nuevas
leyes sobre la materia se inspiran con frecuencia en la Ley Modelo de la CNUDMI
(UNCITRAL). Por otra parte, todos los países miembros de la Unión son miembros
también de la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales extranjeros, y han, en mayor o menor grado, actualizado sus
legislaciones para ponerlas en consonancia con las tendencias modernas en materia de
MASC y, particularmente, arbitraje. A nivel internacional, los principales centros de
12 Clasificación tomada de BOLDORINI, MARIA CRISTINA, “Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº6, Argentina 1994, Pág. 471 y siguientes y de INAP (Instituto nacional de la Administración Publica) en “Solución de Controversias en los sistemas de integración. El caso de MERCOSUR”, Pág. 31.
arbitraje en Europa son: la Cámara de Comercio Internacional-CCI (París), la Corte
Internacional de Arbitraje de Londres-LCIA (Londres), y la Cámara de Comercio de
Estocolmo (Estocolmo).
Por su parte, en MERCOSUR existen una serie Organismos Internacionales como la
ONU y la OEA que han venido estimulando procedimientos de solución de
controversias en toda la red de países miembros ante la evidencia de la saturación de los
órganos jurisdiccionales en la mayoría de los países.
En ese sentido la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional (UNCITRAL) ha venido trabajando desde los últimos 30 años para lograr
procedimientos uniformes de Arbitraje Comercial Internacional, creando en 1985 una
Ley Modelo de Arbitraje que está siendo adoptada por la mayoría de los países del
continente como ley nacional con el fin de uniformar los procedimientos y así facilitar
la solución de conflictos de naturaleza comercial entre ciudadanos de un mismo país o
de más de uno. Asimismo, la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC),
nacida en el seno de la OEA, ha creado sus propios reglamentos y tiene su propio
plantel de Árbitros.
Además, una red de Centros de Arbitraje de los diferentes países miembros, ha
desarrollado un reglamento procesal de arbitraje para el MERCOSUR (también
inspirado en la Ley Modelo de UNCITRAL), el cual fue ratificado por los Ministros de
Comercio e Industria de todos los países en Buenos Aires, en Julio de 1998.13
Pasemos ahora al estudio de los sistemas de solución de controversias de la UE y de
MERCOSUR un poco más en profundidad.
2.1 El sistema de solución de controversias de la UE
2.1.1 Introducción
El sistema de integración europeo se ha caracterizado siempre por tener una clara
estructura jurídica garantizada por el Tribunal de Justicia Europeo que se constituye
13 FILÁRIGA LACROIX, CARLOS A., “Sistema de solución de controversias en el ámbito de MERCOSUR , Argentina, Diciembre de 2001.
como un órgano permanente y único en cualquier sistema de integración internacional
hasta el momento. El hecho de que los Estados traspasaran parte de su soberanía a las
instituciones comunitarias hizo necesario la creación de un órgano jurisdiccional que
velase por la correcta administración de la soberanía repartida entre las distintas
instituciones así como de la retenida por los Estados miembros.
Si el derecho comunitario ha conseguido implantarse de manera tan profunda en la
realidad jurídica de los Estados miembros, es porque ha sido concebido, interpretado y
aplicado como norma uniforme por las administraciones y los órganos jurisdiccionales
de todos los Estados miembros, derecho que, los propios particulares pueden invocar
ante sus jueces nacionales. Las sentencias del Tribunal de Justicia han hecho del
Derecho comunitario una realidad para los ciudadanos europeos y han tenido muchas
veces repercusiones importantes en los ámbitos constitucional y económico.
Con respecto ya, a la solución de controversias, el articulo 292 (antiguo articulo 219)
del Tratado CE establece que los Estados miembros se comprometen a no someter
cualquier diferencia relativa a la aplicación o a la interpretación de dicho Tratado a otro
modo de solución que no sea el establecido en el mismo. Así llegamos al punto en el
que es importante señalar a los dos órganos que obtienen el protagonismo en este
campo, el de la solución de controversias en la UE. Protagonista principal se constituye
el Tribunal de Justicia Europeo y, junto a éste, la Comisión europea. De manera general
podemos afirmar que le corresponde al Tribunal la aplicación e interpretación del
Derecho Comunitario y, a la Comisión, la misión de vigilancia sobre el cumplimiento
del dicho derecho. Así lo afirma José Manuel Sobrino en una entrevista realizada con
ocasión de la Cuarta reunión del Grupo Ad - Hoc para el Perfeccionamiento del Sistema
Andino de Solución de Controversias cuando dice que “En la Unión Europea, el
recurso por incumplimiento lo ejercen dos sujetos: la Comisión Europea y los Estados
Miembros. Ambos tienen competencia para iniciar un procedimiento de
incumplimiento, pero la realidad es quien realiza esta acción es la Comisión Europea.
Sólo han habido dos casos en toda la historia de la U.E. en que un Estado ha atacado a
otro Estado por razones de incumplimiento” y añade “La Comisión Europea tiene,
entre sus obligaciones, la de presentar anualmente -suele hacerlo en diciembre- un
informe al Parlamento Europeo sobre el cumplimiento del derecho comunitario. Allí se
indica cuántos procedimientos se han iniciado, en qué fase están. La media anual es de
4 000 procedimientos. A partir del momento en que la Comisión es informada de que un
Estado no está cumpliendo correctamente el derecho comunitario, se inicia el
procedimiento. De esos 4 000, algo más de mil asuntos pasan a la siguiente fase hasta
el dictamen y luego unos 400 y pico llegan al Tribunal de Justicia. De esos 400 un
número de ellos da lugar a un procedimiento de desacato, que en el momento actual es
69. Hay 69 procedimientos -que nosotros llamamos de inejecución de sentencias- que
están pendientes ante el Tribunal de Justicia”14.
Además, afirma que los Estados solo deben cumplir algo que ha nacido de ellos
mismos ya que “Cuando se adopta una medida en la UE se hace a través de un
procedimiento democrático en el que interviene el Parlamento Europeo – a iniciativa es
de la Comisión Europea- y el Consejo de Ministros de la UE, donde están los gobiernos
de los Estados Miembros y el PE lo adopta. Se establece la norma y el Estado debe
cumplirla porque lo exige el Derecho Comunitario”15
2.1.2 La Comisión como “Guardiana de los Tratados”
La Comisión tiene la obligación de velar por el cumplimiento y la aplicación del
derecho primario y derivado por parte de los Estados miembros. Por tanto, le incumbe
garantizar que la legislación de la UE sea aplicada correctamente. Si la Comisión estima
que un Estado ha incumplido una de sus obligaciones comunitarias, podrá iniciar el
procedimiento por incumplimiento16. Una vez iniciado este procedimiento, la Comisión
emplazará al Estado en cuestión para que presente sus observaciones y, en caso de no
considerarlas satisfactorias, emitirá un dictamen motivado solicitándole que remedie la
situación en un plazo determinado. Una vez transcurrido este plazo, si la situación
continua siendo de incumplimiento, la Comisión podrá recurrir al Tribunal de Justicia
de la UE para que resuelva.
El articulo 227 del Tratado CE (antiguo articulo 170) afirma que cualquier Estado
miembro podrá recorrer al Tribunal de Justicia si considera que otro Estado miembro no
cumple las obligaciones emanadas de dicho Tratado pero, antes, deberá someter el
asunto a la apreciación de la Comisión que formulará un parecer fundamentado después 14 Entrevista realizada con ocasión de la Cuarta reunión del Grupo Ad - Hoc para el Perfeccionamiento del Sistema Andino de Solución de Controversias que se realizó en Lima, el 7 y 8 de setiembre, en el marco del Proyecto de Cooperación UE CAN en materia de Asistencia Técnica Relativa al Comercio 15 Idem 16 Artículo 226 del Tratado CE
de oídas las partes. En caso de no existir parecer de la Comisión en tres meses, se puede
interponer recurso directamente ante el Tribunal, así como en los casos en los que la
Comisión estime la pertinencia de dicho recurso.
En determinadas circunstancias, la Comisión puede aplicar sanciones pecuniarias a los
particulares, empresas y organizaciones por infringir las disposiciones de un tratado, por
ejemplo, en caso de acuerdos ilícitos de fijación de precios o manipulación de
mercados. Los presuntos infractores tienen derecho de recurrir la sanción ante el
Tribunal de Justicia. Recordemos aquí que la Comisión, pese a todo, no tiene la potestad
de interpretación o aplicación del Derecho Comunitario que corresponde solo al
Tribunal de Justicia Europeo.
2.1.3 El Tribunal de Justicia Europeo
Con sede en Luxemburgo, desde 1952 el Tribunal de Justicia es la autoridad
jurisdiccional suprema de las Comunidades Europeas. En los términos establecidos por
los tratados constitutivos17, el Tribunal de Justicia es el órgano comunitario cuya misión
es la de asegurar el respeto al Derecho comunitario en la interpretación y aplicación de
cada tratado. Las competencias de este Tribunal van desde los litigios entre los Estados
miembros, entre la Unión y algún Estado, entre las Instituciones, hasta los litigios entre
los particulares y la Unión. De la misma forma, tiene competencia para resolver
cuestiones de interpretación presentadas por un Tribunal nacional, se trata de la
competencia prejudicial de vital importancia para una interpretación uniforme del
Derecho Comunitario.
En este sentido Isaac Guy afirma que el Tribunal de justicia ha sido una pieza
fundamental dentro del proceso de integración al afirmar que estamos ante la presencia
de un verdadero “gobierno de jueces”18.
El Tribunal de Justicia esta compuesto por un Juez de cada Estado miembro. El Tratado
de Niza acoge expresamente este principio. Como consecuencia de ello, el Tribunal de
Justicia está compuesto por veinticinco Jueces y ocho Abogados Generales. Si el
Tribunal de Justicia lo solicita, el Consejo, por unanimidad, podrá aumentar el número
de Abogados Generales. Habitualmente el Tribunal de Justicia actúa en pleno, sin
17 Artículo 31 CECA, 146 CEE y 136 EURATOM 18 GUY, ISAAC, Manual de Derecho Comunitario general, Editorial ARIEL, Barcelona, 1995, pag 255.
embargo, con objeto de instruir o jugar determinadas categorías de asuntos podrá
constituir Salas compuestas por tres, cinco o siete jueces. El Tratado de Niza creó la
Sala Grande que estará compuesta por once jueces. Los recursos presentados por los
Estados miembros o las instituciones comunitarias exigen siempre el funcionamiento en
pleno del Tribunal.
Pasemos ahora ya a ver cuales son las competencias de este Tribunal que es al fin y al
cabo la clave de este epígrafe. En el esquema que se muestra a continuación se resumen
las funciones principales del Tribunal de Justicia europeo, dividiéndolas en dos grandes
grupos: la competencia contenciosa y la competencia prejudicial.
COMPETENCIA CONTENCIOSA
1. El recurso de anulación: Contra los actos de la instituciones europeas por la
incompetencia del órgano que dictó el acto, los vicios sustanciales de forma, la
violación del tratado o de otra norma jurídica o la desviación de poder.
2. El recurso por inactividad: Contra la falta de actuación de las instituciones, es
decir, este recurso no se refiere a la comisión de actos por parte de éstas sino a la
omisión de los mismos incumpliendo, por tanto, con sus obligaciones.
3. El recurso por incumplimiento: Se trata de un mecanismo de control, para el
cumplimento de las obligaciones contraídas por los Estados en su calidad de
miembros de la Unión Europea. Lo interpondrán la Comisión contra un Estado
miembro o un Estado miembro contra otro Estado miembro.
4. La excepción de ilegalidad: Surge a partir de otro contencioso comunitario y está
dirigida, precisamente, contra actos normativos aplicables en el mismo. La
excepción de ilegalidad no anula el acto en cuestión sino que os hace inaplicable
al caso concreto que está siendo juzgado en ese momento.
5. El recurso por responsabilidad extracontractual de la Comunidad: Se trata de
resarcir los daños producidos por la actividad de las instituciones y órganos
comunitarios en el ejercicio de sus funciones.
6. Recursos a las decisiones del Tribunal de Primera Instancia: Cualquiera de las
partes cuyas pretensiones hayan sido desestimadas por el tribunal de Primera
Instancia podrá interponer recurso de casación ante el Tribunal de Justicia el
cual puede resolver la causa o devolverla de nuevo al Tribunal de Primera
Instancia.
COMPETENCIA PREJUDICIAL
Como ya señalábamos anteriormente, esta competencia permite al Tribunal de Justicia
Europeo conocer de las cuestiones planteadas por los Tribunales de los Estados
miembros durante un litigio y cuya resolución del mismo, queda aplazada hasta conocer
la repuesta del Tribunal de Justicia Europeo. Existen dos clases de recursos en este
ámbito:
1. El recurso de interpretación: Sobre el contenido o alcance de una determinada
norma. Es de gran utilidad para la aplicación uniforme del derecho comunitario
y establece un marco de colaboración entre la jurisdicción estatal y la
comunitaria.
2. El recurso de invalidez: Sobre la validez de una norma de carácter comunitario
que abarca desde un tratado hasta los reglamentos que rigen el funcionamiento
de cada institución o los actos emanados por una institución comunitaria en el
ejercicio de sus competencias.
Recordar que, junto con el Tribunal de Justicia se encuentra el Tribunal de Primera
Instancia creado por el Tratado de Niza bajo pedido del propio Tribunal para agilizar los
procesos. Este Tribunal ejercerá en primera instancia la jurisdicción del Tribunal de
Justicia en los siguientes casos:
- En los recursos interpuestos por personas jurídicas, contra la Comisión por sus
decisiones o recomendaciones.
- En los litigios entre la Comunidad y sus funcionarios
- En los recursos interpuestos contra una institución comunitaria por personas
físicas o jurídicas (Esta competencia fue ampliada a petición del Tribunal de
Justicia y se extiende a todos los recursos presentados por particulares, esto es,
recurso por omisión, de anulación o por responsabilidad)
- Además, el Tratado de Niza recoge la posibilidad de atribuir a este Tribunal
competencias prejudiciales en determinadas materias a fin de agilizar los
procesos.
Por tanto queda ya claro que , en caso de controversia entre Estados, entre un Estado y
la Comunidad, entre particulares de diferentes Estados o entre un particular y la
Comunidad es necesario acudir al Tribunal de Justicia para que la resuelva si bien en el
caso de controversias entre Estadios es necesaria la intervención previa de la Comisión.
2.2 El sistema de solución de controversias en Mercosur
2.2.1 Introducción
Antes de referirnos al sistema de solución de controversias del bloque es preciso hacer
algunas aclaraciones previas acerca del mismo para introducir el tema. Es importante
tener en cuenta, en primer lugar, el carácter intergubernamental de sus órganos19, esto
significa que no existen órganos supranacionales, en los cuales los Estados hayan
delegado competencias legislativas o jurisdiccionales. Además, es necesario que las
normas emanadas de los órganos comunitarios sean incorporadas al ordenamiento
jurídico nacional ya que no gozan de la aplicabilidad directa e inmediata de la que
gozan las normas europeas. A ello hay que añadir la falta de un Tribunal Supranacional
o de Casación, que garantice la aplicación uniforme del Derecho del MERCOSUR, de
control de legalidad de las normas del MERCOSUR y, éste, se convierte en el mayor
problema del actual sistema de solución de controversias, ya que los particulares
carecen de una vía adecuada para dirimir sus conflictos con los Estados. En el siguiente
cuadro se muestra la incorporación de la normativa comunitaria a la legislación nacional
en el bloque.
Es de destacar la inserción mundial y regional de este bloque regional, todos los países
son miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y también de la
ALADI, paraguas jurídico del MERCOSUR, ya que el Tratado de Asunción se inscribe
19 Articulo 2 del Protocolo de Ouro Preto
en esta institución como Acuerdo de Complementación Económica Nº 18 , a fin de
exceptuarlo de la aplicación del principio de la nación más favorecida.
Además MERCOSUR es parte de tratados internacionales sobre solución de
controversias entre los que se encuentran los siguientes:
1. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias arbitrales Extranjeras. Nueva York, 1958. (no adhirió Brasil).
2. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Panamá, 1975. CIDIP- I
3. Tratado Derecho Procesal Internacional de Montevideo, 1889:arts. 3/7. 4. Tratado Derecho Procesal Internacional de Montevideo, 1940:arts.3/9. 5. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y
laudos arbitrales extranjeros. Montevideo, 1979
Por último, tener en cuenta que en lo que respecta a solución de controversias se
firmaron dos Acuerdos Arbitraje Comercial Internacional con el mismo texto: uno del
MERCOSUR y otro entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile (ambos países asociados de
MERCOSUR).
2.2.2La solución de controversias desde el Tratado de Asunción hasta el Protocolo
de Olivos
Centrémonos ahora en los sistemas de solución de controversias establecidos por el
Tratado de Asunción, el Protocolo de Brasilia, el Protocolo de Ouro Preto y el de
Olivos, respectivamente.
El Tratado de Asunción ( 1991) establecía ya en su texto la creación de un sistema de
solución de controversias para el periodo de transición, incluido en su Anexo III. Este
sistema de solución de controversias constaba de las siguientes fases:
1. Negociación directa entre los Estados involucrados 2. Ante el fracaso de la primera vía interviene el GMC ejerciendo una
mediación o buenos oficios. Una vez evaluada la situación deberá formular en el lapso de sesenta días, las recomendaciones pertinentes a las partes para la solución de la diferencia. El GMC está facultado a recurrir a informes de paneles de expertos o grupos de peritos con el objeto de contar con asesoramiento técnico.
3. De no obtener frutos satisfactorios la intervención del GMC, se prevé la elevación al CMC. Esta última instancia también se reduce a efectuar recomendaciones.
Con respecto al ámbito de aplicación solo constaban en el Tratado las controversias
entre Estados por causa de la interpretación del Tratado. No fueron previstos los
reclamos de los particulares ni las controversias surgidas como consecuencia de la
aplicación del derecho derivado ni los problemas de interpretación o incumplimiento.
Además, el Tratado de Asunción establece que, para antes de Diciembre de 1994 los
Estados miembros han de adoptar un sistema de solución de controversias que venga a
sustituir a este de carácter transitorio.
El sistema que exigía el Tratado de Asunción se ve materializado en 199320 mediante el
Protocolo de Brasilia sobre solución de controversias. En su articulo 1 ya queda fijado
el campo de aplicación de dicho protocolo, mucho más amplio que el fijado por el
Tratado de Asunción : “Las controversias que surgieren entre los Estados Partes sobre
la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el
Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de
las decisiones del Consejo del Mercado Común y de las resoluciones del Grupo
Mercado Común, serán sometidas a los procedimientos de solución establecidos en el
presente Protocolo”
Se prevén en este protocolo dos tipos de procedimientos: las controversias entre los
Estados Parte y los reclamos de los particulares.
A) CONTROVERSIAS ENTRE LOS ESTADOS PARTE. Se han se seguir estos tres
pasos:
1. Se establece como primer paso para el intento de solución de controversias la
negociación directa entre los implicados. En este periodo de negociación, los
Estados han de ir manteniendo informado al Grupo Mercado Común sobre el
desarrollo de las mismas. Esta negociación basada en el entendimiento directo
para tratar de llegar a un acuerdo, se hace mediante las formas normales de la
diplomacia. Las negociaciones directas están previstas por un plazo de 15 días,
pero nada obsta a que los Estados extiendan esta etapa el tiempo que deseen.La
intervención del Grupo Mercado Común no puede producirse de oficio, sino
sólo a instancia de un Estado Parte, por lo que los Estados pueden continuar las
negociaciones sin límite de tiempo o mantener el problema sin resolver y sin dar
intervención al Grupo.
20 El Protocolo de Brasilia fue firmado en Diciembre de 1991 pero no entró en vigor hasta Abril de 1993
2. En caso de no existir acuerdo entre las partes, se acudiría al Grupo Mercado
Común para que actué de mediador en el conflicto, emitiendo informes y
recomendaciones pero, éste, no es un organismo jurisdiccional. El Grupo debe
dar oportunidad a las partes para exponer sus argumentos y puede solicitar
asesoramiento de expertos, cuya opinión no es vinculante para el Grupo La
recomendación del Grupo no tiene carácter vinculante para los Estados, ya que
se trata de un órgano intergubernamental ejecutivo y no de carácter
jurisdiccional y así, tras la decisión del Grupo cualquiera de las partes puede
recurrir al arbitraje
3. Por ello, en caso de no lograse el acuerdo, las partes acudirán al arbitraje. Si la
controversia no ha podido solucionarse por los medios anteriores, cualquiera de
los Estados puede recurrir al arbitraje, que constituye la última instancia del
sistema de solución de controversias. El arbitraje es ad- hoc, a cargo de tres
árbitros, uno elegido por cada Estado, y el tercero elegido de común acuerdo, no
debe ser nacional de los Estados Parte en la controversia. Cada Estado presenta
una lista de diez árbitros y el Grupo Mercado Común confecciona otra lista de
dieciséis árbitros integrada por nacionales de los Estados Parte y por nacionales
de terceros países. Los árbitros deben ser juristas de reconocida competencia;
quedó así descartada la posibilidad sostenida en las negociaciones del Protocolo,
de que pudieran ser funcionarios gubernamentales. El arbitraje tiene carácter
obligatorio, y no requiere un acuerdo especial, ya que este queda otorgado en
forma anticipada en el Protocolo de Brasilia. Es vinculante para los Estados, ya
que el laudo tiene carácter obligatorio.
B) RECLAMOS DE LOS PARTICULARES: Los supuestos en los que pueden
interponer estos reclamos están contemplados en el Capitulo V del Protocolo de
Brasilia. De manera resumida el procedimiento es este: los particulares presentaran sus
reclamos ante el Grupo Mercado Común que una vez, los considere pertinentes,
escuchara a las partes (en este caso un particular contra un Estado), podrá pedir la ayuda
de un Comité de expertos. Posteriormente a este procedimiento, las partes pueden
resolver acudir al procedimiento arbitral ya explicado anteriormente.
El Protocolo de Ouro Preto de 1994 deja casi intacto el sistema de solución de
controversias establecido en el Protocolo de Brasilia pero incorpora una gran novedad al
sistema. Se trata de la posibilidad de entablar reclamaciones ante la Comisión de
Comercio del MERCOSUR, estableciendo el procedimiento a seguir en el Anexo al
Protocolo de Ouro Preto. Las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales
de la Comisión de Comercio del MERCOSUR originadas en los Estados Partes o en
reclamaciones de particulares (personas físicas o jurídicas). El artículo 2 de dicho
Protocolo expone que “El Estado Parte reclamante presentará su reclamación ante la
Presidencia Pro- Tempore de la Comisión de Comercio del MERCOSUR la que tomará
las providencias necesarias para la incorporación del tema en la Agenda de la primera
reunión siguiente de la Comisión de Comercio del MERCOSUR con un plazo mínimo
de una semana de antelación. Si no se adoptare una decisión en dicha reunión la
Comisión de Comercio del MERCOSUR remitirá los antecedentes, sin más trámite, a
un Comité Técnico”, la opinión del Comité, será tenida en cuenta por la Comisión de
Comercio, para tomar una decisión. La Comisión de Comercio llegará a un consenso
sobre la controversia y, en caso de no existir dicho consenso, se elevará el asunto al
Grupo Mercado Común con los distintos pareceres emitidos y con el dictamen del
Comité Técnico para que sea tenido en cuanta por éste. En caso de que tampoco se
llegase a un acuerdo en el Grupo Mercado Común, las partes podrán acudir al
procedimiento arbitral.
Por ultimo, se aprueba el Protocolo de Olivos en 2002. La novedad que introduce el
Protocolo de los Olivos es la creación de un Tribunal Permanente de Revisión de
MERCOSUR. Esto significa que los Estados sometidos por el laudo arbitral que
consideren injusto, podrán solicitar la revisión de éste, ante en este Tribunal. Así, se
podrá revisar todo lo decidido en “primera instancia”, pudiendo revisar tanto los hechos
como el derecho aplicable. Pese a ello, hay que dejar claro que se trata de un tribunal
arbitral y no de jurisdicción permanente.
La denominación de “permanente” hay que entenderla según los establecido en el
articulo 19 del Protocolo de los Olivos, es decir, significa que los árbitros estarán
disponibles constantemente para su función, aunque no significa que actúen de manera
permanente en todos los casos que se le presenten. De hecho, solo actúa así, en pleno,
cuando se trate de una controversia que implique a más de dos Estados. Si el conflicto
es solo entre dos Estados, actuaran tres arbitrios, uno por cada estado miembro y un
tercero por sorteo entre los otros tres que no ha de poder tener la nacionalidad de
ninguno de los Estados en conflicto.
Estará formado por cinco árbitros que ocuparán su cargo por dos años, excepto el
Presidente del tribunal que lo hará por tres. Cada Estado elegirá a su propio árbitro y a
un suplente. El quinto arbitro será el que ejerza el cargo de presidente y será elegido por
los Estados miembros por unanimidad, teniendo que tener la nacionalidad de alguno de
los Estados Parte.
Además, el Protocolo de los Olivos, en el artículo 23 establece que este tribunal podrá
convertirse en instancia única una vez que, tras la negociación directa, las partes pueden
recurrir directamente a él. Y, con ello, se gana en rapidez.
Por ultimo, este órgano podrá emitir opiniones consultivas según lo establezca el
Consejo Mercado Común.
De todo lo expuesto anteriormente podemos de deducir las diferencias evidentes de este
sistema con el europeo derivadas, casi todas, del hecho de la no cesión de soberanía en
el Cono Sur. De todas maneras, en los últimos tiempos se viene barajando la posibilidad
de crear un Tribunal de Justicia al estilo europeo pero, hasta eso momento, aun quedan
pendientes muchos otros temas que ahora gozan de mayor prioridad. Por su parte, los
defensores del Derecho Internacional Privado frente al Público, abogan por la creación
de una Corte Internacional de arbitraje de MERCOSUR a la espera de ese Tribunal
Supranacional.
3. EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE LA OMC
El Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) de 1947 fue remplazado en
1994 por la Organización mundial de Comercio (OMC) fruto de las negociaciones de la
Ronda de Uruguay que culminaron con el Acta Final de Marrakech y otros acuerdos
importantes, para la que hoy es la institución rectora del Sistema Multilateral de
Comercio. Entre estos acuerdos se encuentra el Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige la solución de controversias. Además, nace de este
Entendimiento el Órgano de Solución de Diferencias (OSD). El sistema de solución de
Diferencias establecido por la OMC se diferencia de los ya estudiados en bastantes
aspectos, algunos de ellos de gran importancia. Por ejemplo, en primer lugar, como su
propio nombre indica, este sistema se encarga de la solución de diferencias y no de
controversias, es decir, es un procedimiento no contencioso. Por otra parte, su ámbito de
aplicación esta restringido a las diferencias comerciales surgidas entre los Estados
miembros.
El objetivo final del sistema es reforzar el cumplimiento de las normas comerciales
multilaterales y la adopción de prácticas compatibles con los acuerdos negociados. No
existe el objetivo de punir a los miembros por la adopción de prácticas consideradas
inconsistentes con las reglas de la OMC. De hecho, el sistema permite, en cualquier
momento, la solución del conflicto por medio de un acuerdo entre las partes en disputa.
Este procedimiento presenta una gran novedad frente al establecido por el GATT. Se
trata de la creación de un Órgano de Apelación, con la función de verificar, a solicitud
de cualquiera de la partes en disputa, los fundamentos legales del informe del Grupo
Especial y de sus conclusiones. Otra diferencia con el GATT es que, en éste, las
resoluciones tenían que adoptarse por consenso y no tenían plazo. En el caso de la OMC
el procedimiento es el contrario, las resoluciones se entienden aprobadas salvo que
exista consenso para su rechazo. Además, el plazo máximo es de 1 año o, de 15 meses
en el caso de que haya apelación.
Antes de entrar en el procedimiento en si nos parece acertado hacer una definición de lo
que significa “diferencia” para la OMC21, se trata de “toda situación en la que un
miembro considere que cualquier ventaja a su favor, resultante directa o indirecta de
un acuerdo, se halla menoscabada por las medidas adoptadas por otro miembro”
Vemos ahora, de manera muy resumida en que consiste ese procedimiento haciendo un
recorrido por las fases que lo componen22, teniendo en cuenta que primero se tratará de
llegar al mutuo acuerdo entre las partes y que este mutuo acuerdo en cualquier fase del
proceso invalida el mismo.
1. En una primera etapa se dan los métodos denominadas políticos, que son los
siguientes: 21 Según la INAP (Instituto Nacional de la Administración Pública), Serie INAP AAG, DNEYD-CEPAS, Pág. 40. 22 Acuerdo titulado entendimiento que aparece como Anexo II del acuerdo de Marrakech.
• Celebración de consultas: Esta fase es obligatoria, en cuanto que las tres
siguientes pueden no darse.
• Buenos Oficios
• Conciliación
• Mediación
2. Si no existiera acuerdo se ponen en marcha los métodos legales:
• Constitución de un Grupo Especial que será nombrado por el OSC. Su
función será estudiar la controversia para emitir resoluciones que ayuden
al OSC a decidir sobre la cuestión. Para ello, deberán estar en contacto
constante con las partes afectadas.
• Apelación ante el Órgano Permanente de Apelación. En caso de que una
de las partes decida apelar el informe del grupo Especial éste no será
tenido en cuenta por el OSC para resolver la cuestión hasta no terminar
el proceso de apelación.
• Intervención del OSC. En el caso de que el OSC indique la
inconformidad de la práctica de un Miembro con las reglas de la OMC,
la parte afectada debe modificar aquella práctica, de forma tal que se
recomponga el equilibrio entre derechos y obligaciones. Solo en caso de
recusación por parte del Estado “culpado” en recomponer dicho
equilibrio, la OMC podrá autorizar la suspensión de concesiones u otras
obligaciones derivadas del acuerdo en cuestión entre las partes afectadas.
• El arbitraje: Si la parte que ha de asumir las medidas necesarias para
restablecer el equilibrio no está de acuerdo con las mismas, podrá
someter la decisión a arbitraje. Una vez concluido este arbitraje, el laudo
es definitivo y ha de ser notificado al OSC.
CONCLUSIONES
1. En el caso de la UE, ésta goza de un sistema de solución de controversias basado
en su desarrollo institucional y en la cesión de soberanía estatal a favor de las
instituciones comunitarias. Ello lleva a la posibilidad de que los ciudadanos
europeos tengan otra puerta más a la que llamar, la puerta “europea” con su
propia justicia que, en teoría, es una compilación de la “mejor justicia europea”.
La estructura institucional de la UE es clara y en principio, al alcance de todos.
Pero debemos recordar que el camino hacia esta institucionalización no ha sido
siempre fácil y, aun hoy, tiene bastantes detractores.
2. En el caso de MERCOSUR, el sistema de solución de controversias se basa casi
exclusivamente en los medios característicos del Derecho Privado, a diferencia
de los europeos, basados en Derecho Publico. Son muchos los que apuestan por
la creación de un verdadero Derecho comunitario en el Cono Sur, tan necesario
una vez que el proceso vaya avanzando y que acabaría con la sensación de
“inseguridad jurídica” tanto en los ciudadanos como en los inversores
extranjeros. Sin duda que la implantación de ese derecho pasa por la
constitución de un órgano jurisdiccional supranacional que no tiene por que ser
una mera copia del europeo, habida cuenta de las múltiples diferencias existentes
entre ambos procesos y teniendo en cuenta que una de la principales causas del
éxito de MERCOSUR frente a otros intentos de integración en el pasado, reside
en “haberse ido haciendo poco a poco”, de manera realista y acorde con las
circunstancias del bloque y las características de sus miembros. Si, ha de ser un
órgano permanente, independiente y flexible que aplique, interprete y asegure el
cumplimiento del Derecho comunitario. Sin duda que este órgano hará
desaparecer esa sensación de “desinstitucionalización” de MERCOSUR.
3. Hay que tener en cuenta que MERCOSUR es todavía un “chaval” respecto de la
UE, por eso estaremos pendiente de sus avances en este sentido a los que debería
dárseles la prioridad que merecen aunque existan actualmente “otras
prioridades” para el bloque.
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