“urbanistica e appalti”

Urbanistica e appalti

SommarioSPECIALELA RIFORMA DEL CODICE APPALTI di Rosanna De Nictolis

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NORMATIVAEnergia IL D.Lgs. 28/2011: PROMOZIONE DELLE FONTI ENERGETICHE RINNOVABILI O ... MORATORIA DE FACTO? D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28 il commento di Massimo Ragazzo ` NOVITA NORMATIVE a cura di Alessandro Pagano OSSERVATORIO REGIONALE a cura di Saverio Musolino

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GIURISPRUDENZACostituzionaleOSSERVATORIO a cura di Maria Teresa Sempreviva

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CivileGiurisdizione ACCORDI TRANSATTIVI E GIURISDIZIONE ESCLUSIVA AMMINISTRATIVA Cassazione civile, Sez. Un., 3 febbraio 2011, n. 2546 il commento di Giovanni DAngelo OSSERVATORIO a cura di Giuseppe De Marzo

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AmministrativaRicorso incidentale Risarcimento danni LADUNANZA PLENARIA BOCCIA LINTERESSE STRUMENTALE Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 il commento di Cesare Lamberti LE AZIONI AMMISSIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO ED IL SUPERAMENTO ` DELLA PREGIUDIZIALITA ANCHE PER LE CONTROVERSIE ANTE CODICE Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3 il commento di Carlo Emanuele Gallo IL RICONOSCIMENTO DEL DANNO BIOLOGICO ANCHE PER LESIONE DI INTERESSI PRETENSIVI Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271 il commento di Mario Bassani I SOGGETTI TENUTI A RENDERE LE DICHIARAZIONI DI ORDINE PUBBLICO NELLE GARE DI APPALTO Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513 il commento di Ignazio Pagani ` SOCIETA MISTE E DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77 il commento di Maura Mattalia OSSERVATORIO a cura di Giulia Ferrari e Luigi Tarantino

674 682 694 694 701 704 711 713 721 723 735

Risarcimento danni Gara

Gara

Urbanistica e appalti 6/2011

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Urbanistica e appalti

SommarioOSSERVATORIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO a cura di Paolo Patrito e Mariano Protto

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PENALEOSSERVATORIO a cura di Luca Bisori

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INDICI

Urbanistica e appaltiMensile di edilizia, urbanistica, espropriazione, appalti, lavori pubblici RESPONSABILI DI SETTORE Diritto costituzionale: Maria Teresa Sempreviva Diritto civile: Roberto Conti, Giuseppe De Marzo Diritto penale: Luca Bisori Diritto amministrativo: Ambiente: Martino Colucci, Giuseppe Manfredi Appalti pubblici: Giovanni Balocco, Roberto Damonte, Mauro Giovannelli, Cesare Lamberti, Barbara Mameli, Giuseppe Misserini, Carmen Mucio Edilizia e Urbanistica: Mario Bassani, Pier Luigi Portaluri, Antonello Mandarano Espropriazione: Pietro De Berardinis Informatica: Angelo Giuseppe Orofino Processo Amministrativo: Massimo Andreis, Paolo Lotti, Marco Sica Diritto tributario: Antonio Bravo Diritto comunitario: Roberto Caranta EDITRICE Wolters Kluwer Italia S.r.l. Strada 1, Palazzo F6 20090 Milanofiori Assago (MI) DIRETTORE RESPONSABILE Giulietta Lemmi REDAZIONE Isabella Viscardi Maria Grazia Bonacini ([email protected]) Rita Vernillo ([email protected]) REALIZZAZIONE GRAFICA Wolters Kluwer Italia S.r.l. FOTOCOMPOSIZIONE ABCompos s.r.l. 20090 Rozzano - Via Pavese, 1/3 - Tel. 02/57789422 STAMPA GECA s.p.a. - Via Magellano, 11 20090 Cesano Boscone (MI) Lelaborazione dei testi, anche se curata con ` scrupolosa attenzione, non puo comportare specifiche ` responsabilita per eventuali errori o inesattezze

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Contratti pubblici

Speciale

La riforma del Codice appaltia cura di ROSANNA DE NICTOLIS

GiurisprudenzaLA PLENARIA A TUTTO TONDO SUGLI APPALTI PUBBLICIIl varo del c.p.a. (entrato in vigore il 16 settembre 2010), con la nuova regola secondo cui le decisioni dellAdunanza Plenaria sono divenute vincolanti per le sezioni semplici (che non si possono discostare da esse, ma solo rimettere nuovamente la questione di diritto alla Plenaria), e il crescente contenzioso in materia di pubblici appalti, sono dive` nuti loccasione per un nuovo e piu incisivo ruolo dellAdunanza Plenaria. ` ` Il 2011 potra a ragione essere ricordato come lanno della Plenaria che e stata investita di questioni di massima rilevanza in materia di processo e di appalti pubblici. ` La nuova stagione della plenaria va salutata con favore, per il contributo che essa potra dare alla certezza del diritto ` e alla uniforme applicazione delle norme da parte della giurisprudenza, valori essenziali per leffettivita del diritto di difesa.

La Plenaria n. 4/2011 Ordine di esame del ricorso principale e incidentaleVa anzitutto segnalata la Plenaria n. 4/2011, in tema di ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel processo sui pubblici appalti, e di possesso dei requisiti di qualificazione durante larco della gara. Rinviando per maggiore dettaglio al commento, su questa Rivista, di C. Lamberti, si ripercorrono qui sinteticamente il principio di diritto enunciato dalla Plenaria e le relative tappe motivazionali. La questione dellordine di esame di ricorso principale e incidentale nel contenzioso sugli appalti era stata rimessa alla Plenaria, da unordinanza che contestava la ricostruzione dellinteresse strumentale come interesse legittimo ` concreto e attuale meritevole di tutela e stigmatizza lestrema litigiosita favorita se non incoraggiata dal menzionato orientamento della plenaria (Cons. Stato, sez. VI, ord. 18 gennaio 2011, n. 351, segnalata nel precedente Osservatorio sugli appalti, sul n. 3/2011 di questa Rivista). La Plenaria nel 2011 (Cons. Stato, 7 aprile 2011, n. 4) ha esaminato la questione dellordine di esame di ricorso principale e incidentale nel contenzioso sulle procedure di affidamento di contratti pubblici, scostandosi da quanto statuito in precedenza nel 2008 (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2008, n. 11). La decisione della Plenaria esamina la questione in cinque tappe ( 27 della sentenza): ` ` a) la parita delle parti e limparzialita del giudice non intaccano le regole sullordine di esame di questioni di rito e di merito, che anzi ne sono espressione e applicazione; il c.p.a. ha fissato lordine di esame delle questioni, con portata ricognitiva della disciplina previgente, prima le questioni di rito, poi quelle di merito (art. 76 c.p.a. e art. 276 c.p.c.) ( 28-30); ` ` b) la questione della legittimazione al ricorso e prioritaria rispetto al merito: detta questione e rilevabile dufficio, e ` va introdotta mediante ricorso incidentale se il difetto di legittimazione deriva dallaccertamento dellillegittimita di un atto amministrativo, trattandosi di questione di rito che nellordine di esame delle questioni deve precedere lesame di quelle di merito ( 31-32); c) il ricorso incidentale nel c.p.a. serve a introdurre non solo eccezioni, ma anche domande, e domande di accerta` mento pregiudiziale, percio non necessariamente deve essere esaminato dopo il ricorso principale; va esaminato prima se introduce una questione di legittimazione del ricorrente principale ( 33); ` ` d) la legittimazione e un prius rispetto allinteresse strumentale: il vizio della Plenaria n. 11/2008 e aver valorizzato linteresse strumentale senza essersi prima interrogata sulla sussistenza della legittimazione al ricorso ( 3436); e) a chi spetta la legittimazione al ricorso? e.1) salvo puntuali eccezioni, la legittimazione spetta a chi partecipa alla gara ( 37-40); e.2) le eccezioni alla regola sono ( 39): 1) la contestazione in radice della scelta di indire la procedura: legittimazione in capo al titolare di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento; 2) la contestazione dellaffidamento diretto senza gara: legittimazione dellimpresa di settore; 3) la contestazione di una clausola del bando escludente; e.3) puntualizzazione dirimente: la legittimazione al ricorso spetta a chi partecipa legittimamente alla gara (avendone i requisiti) ( 41), ergo: ` non puo contestare la gara il concorrente definitivamente escluso (che non ha impugnato latto di esclusione, o il cui ricorso contro lesclusione sia stato respinto) ( 42-44); ` non puo contestare la gara il concorrente illegittimamente ammesso in gara, ancorche non escluso ( 45-47); e.4) temperamenti se il ricorso principale attacca il bando ( 48-49):


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Contratti pubblici

Speciale` ` 1) non rileva, nellordine di esame dei ricorsi, il criterio cronologico basato sulla priorita del vizio piu antico, dunque prima i vizi del bando; 2) soluzione caso per caso verificando se il ricorso incidentale pone questioni di legittimazione al ricorso principale; e.5) irrilevanza del tipo di vizio denunciata con il ricorso incidentale ( 51); e.6) irrilevanza delle domande di parte volte ad alterare lordine logico delle questioni ( 52); e.7) temperamento delleconomia processuale, caso per caso: va esaminato prima il ricorso principale quando sia ` ` ` evidente la sua infondatezza, inammissibilita, irricevibilita o improcedibilita ( 53). ` Il principio di diritto espresso dalla Plenaria, secondo le parole della Plenaria ( 54) e il seguente: In conclusione, quindi, deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi linteresse strumentale alla rinnovazione dellintera procedura. ` Detta priorita logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dallamministrazione resistente. ` Lesame prioritario del ricorso principale e ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la ` ` ` sua infondatezza, inammissibilita, irricevibilita o improcedibilita (negli stessi termini della Plenaria si sono espressi, prima della sua pubblicazione, R. Villata, L. Bertonazzi, Commento allart. 42 c.p.a., in AA.VV., Il processo amministrativo - Commentario al D.Lgs. n. 104/2010 (a cura di A. Quaranta, V. Lopilato), Milano, 2011, 422-423).

Il momento in cui devono essere posseduti i requisiti generali e specialiLa Plenaria afferma un altro importante principio di diritto in ordine al momento in cui devono essere posseduti i requisiti, sia generali (art. 38 codice appalti), sia speciali (requisiti di qualificazione). Mentre normalmente nelle procedure concorsuali si richiede che i requisiti siano posseduti alla data di scadenza prevista dal bando per la presentazione delle domande di partecipazione, nelle gare dappalto la Plenaria esige, con maggior rigore, che i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dellaggiudicazione sia provvisoria che definitiva Mentre la Plenaria non si occupa, per difetto di rilevanza, della questione del possesso dei requisiti al momento della stipulazione ( 59 della sentenza). ` ` Si ricorda che negli stessi termini si era gia pronunciata lAutorita, limitatamente ai requisiti di ordine generale, se` condo la quale tali requisiti devono perdurare fino alla stipula del contratto (Autorita, determinazione n. 1/2010).

` ` Le societa di engineering delle Universita al vaglio della PlenariaLIstituto Universitario di Architettura di Venezia (dora innanzi: lo IUAV) attraverso una operazione di acquisto di un ` immobile e della relativa societa proprietaria di esso, e successive modifiche di atto costitutivo e statuto, e scissio` ne societaria, si e trovata ad essere dapprima socio unico, e poi socio all80%, con una partecipazione del residuo ` ` 20% da parte dellUniversita di Verona, di una societa di engineering. Le delibere prodromiche alle operazioni societarie sono state impugnate dagli Ordini degli ingegneri e degli architetti, che le hanno ritenute lesive delle categorie rappresentate, atteso che un ente pubblico ha dato vita ad una socie` ta che opera sul mercato in concorrenza con operatori privati, fruendo di capitale pubblico. Investita del relativo contenzioso, la sesta Sezione del Consiglio di Stato ne ha rimesso lesame allAdunanza Plenaria (Cons. Stato, sez. VI, ord. 16 febbraio 2011, n. 970). Oltre a numerose questioni di rito, che non sono di interesse in questa sede, lordinanza citata ha rimesso alla Plenaria la seguente questione: se, anche prima dellentrata in vigore della L. 24 dicembre 2007 n. 244, risultasse pre` clusa a un Istituto universitario la costituzione di una societa avente ad oggetto lerogazione di servizi contendibili ` ` sul mercato (nella specie, di engineering), non rientranti fra le proprie finalita istituzionali, ovvero se cio fosse con` sentito in base alla autonomia universitaria ovvero alla capacita di diritto privato, comunque riconoscibile alle Univer` sita come persone giuridiche. Lordinanza di rimessione richiama al riguardo il comma 27 dellart. 3 della L. 24 dicembre 2007, n. 244, per il quale, al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui allarticolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo ` ` 2001, n. 165, non possono costituire societa aventi per oggetto attivita di produzione di beni e di servizi non stretta` mente necessarie per il perseguimento delle proprie finalita istituzionali, ne assumere o mantenere direttamente ` ` ` partecipazioni, anche di minoranza, in tali societa. E sempre ammessa la costituzione di societa che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza (...). Il comma 28 stabilisce che lassunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dallorgano competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27. Inoltre, il comma 29 (nel testo modificato, da ultimo, dal comma 1 delart. 71 della L. 18 giugno 2009, n. 69) stabilisce che entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni di cui allarticolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le ` societa e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27. Le disposizioni in questione evidenziano, nel percorso argomentativo dellordinanza di rimessione, un evidente disfavore del legislatore nei confronti della costituzione e del mantenimento da parte delle Amministrazioni pubbliche ` ` ` (ivi comprese le Universita) di societa commerciali con scopo lucrativo, il cui campo di attivita esuli dallambito delle ` relative finalita istituzionali, ne risulti comunque coperto da disposizioni normative di specie (secondo il modello del` le cd. societa di diritto singolare).

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Contratti pubblici

Speciale` ` E indubbio che le disposizioni in questione incidano de futuro sulla possibilita stessa per lo IUAV (e per le altre Uni` ` versita coinvolte) di mantenere quote di partecipazione in societa di capitali con scopo lucrativo, in quanto esulanti ` dal perseguimento delle ordinarie finalita istituzionali. Osserva al riguardo lordinanza in commento che la Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la questione di le` gittimita costituzionale relativa ai richiamati commi 27 e 29, con la sentenza 4 maggio 2009, n. 148, ha sottolineato ` come essi abbiano inteso rafforzare la distinzione tra lesercizio dellattivita amministrativa in forma privatistica (po` ` sta in essere da societa che operano per una pubblica amministrazione con effettivo carattere di strumentalita, con` figurandosi nei fatti quali mere modalita organizzative per lesercizio di compiti tipici dellEnte pubblico di riferimen` ` to) e lesercizio della attivita di impresa da parte degli enti pubblici, mirando altres ad evitare che questultima possa ` essere svolta beneficiando dei privilegi dei quali un soggetto puo godere in quanto pubblica amministrazione. Ad avviso dellordinanza, va tuttavia verificato se anche il quadro normativo previgente (ratione temporis rilevante ` per la definizione della vicenda in esame) precludesse allo IUAV la costituzione di una societa di capitali dedita ad at` ` tivita dimpresa con scopo lucrativo, ovvero se tale costituzione fosse consentita alla luce dei generali princpi in te` ma di autonomia universitaria (L. 9 maggio 1989, n. 168), ovvero - piu in generale - in quanto corollario del principio dellautonomia di diritto privato comunque spettante alle istituzioni universitarie. Secondo lordinanza di rimessione, sembrano prevalere gli elementi i quali depongono nel senso della sussistenza di una siffatta preclusione anche prima dellentrata in vigore della L. n. 244 del 2007. ` Al riguardo essa osserva che i pur ampi margini di autonomia delle Universita e degli Enti di ricerca (art. 6, L. n. 168 del 1989) incontrano pur sempre un vincolo teleologico rinveniente dal disposto costituzionale (art. 33, u. comma, Cost.), secondo cui il diritto delle Istituzioni universitarie di dotarsi di ordinamenti autonomi deve comunque essere esercitato nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato. Viene in rilevo, sotto tale profilo, il comma 4 dellart. 6 della citata L. n. 168 del 1989, il quale, nellindividuare le Uni` ` versita quali sedi primarie della ricerca scientifica e nel ribadire il necessario rispetto della liberta di ricerca dei do centi e dei ricercatori nonche dellautonomia di ricerca delle strutture scientifiche, stabilisce - con inciso dalleviden` te carattere di chiusura - che le richiamate prerogative siano riconosciute alle Universita pur sempre per la realiz` zazione delle proprie finalita istituzionali. In assenza di una disposizione di legge in senso contrario, sembra che il logico corollario sia rappresentato dal gene` ` rale divieto per tali Istituzioni di istituire societa di capitali con scopo meramente lucrativo (le cui finalita, per defini` zione, esulano dal perseguimento delle tipiche finalita istituzionali). ` Si ritiene, daltra parte, che resti inalterata per le Istituzioni universitarie per un verso la facolta di esercitare secun` ` ` dum legem - le attivita amministrative in forma privatistica (cioe di istituire societa che operino con genuino caratte` re di strumentalita per il perseguimento degli scopi tipici dellAmministrazione universitaria) e, per altro verso, la fa` ` colta di istituire particolari societa cd. di diritto singolare (sempre che, ovviamente, una specifica disposizione di legge lo consenta). ` Tuttavia, nessuna delle richiamate ipotesi derogatorie sembra compatibile con le caratteristiche della societa allori` ` gine dei fatti di causa, il cui atto costitutivo include fra le attivita esercitabili (inter alia e solo a mo di esempio) la somministrazione e vendita al pubblico di alimenti e bevande. ` ` Peraltro, la stessa Corte costituzionale, nel ribadire lintangibilita in via di principio della liberta di iniziativa economica ` ` privata degli Enti pubblici, ha altres sottolineato la necessita di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali (sentenza n. 326 del 2008). Lapproccio in questione, del resto, appare pienamente compati` bile con il paradigma normativo comunitario secondo cui e fatto divieto agli Stati membri di emanare o mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, misure contrarie alle disposizioni dei trattati, con particolare riguardo a quelle in tema di tutela della concorrenza e divieto di erogazione ` di aiuti di Stato (art. 106 TFUE - gia: art. 86 TCE). Questo essendo il quadro giuridico di riferimento, non appare con esso compatibile, secondo lordinanza di rimes` ` sione, la scelta della IUAV di istituire una societa pubblica dedita ad attivita di impresa con scopo lucrativo, a maggior ragione utilizzando - sia pure in quota parte - fondi destinati alla salvaguardia del patrimonio architettonico, urbanistico e ambientale di Venezia (L. n. 798 del 1984). Lordinanza si interroga anche sulla rilevanza, ai fini della soluzione della questione, della giurisprudenza della Corte ` ` di Giustizia CE che ha consentito alle Universita di partecipare ad appalti pubblici in qualita di operatori economici. ` ` Osserva al riguardo che, se da un lato la piu recente giurisprudenza comunitaria ha assimilato le Universita e gli Istituti di ricerca agli ordinari operatori economici ai fini della partecipazione alle gare di appalto (in tal senso Corte ` Giust. CE, 23 dicembre 2009, in causa C-305/08 - CoNISMa), dallaltro sembra che tale orientamento non e idoneo ad incidere sugli esiti della presente controversia. ` Tanto, perche nel caso in esame viene in rilievo non la qualificabilita come operatore economico di un organismo che in via ordinaria non persegue un preminente scopo di lucro (in tal senso, la richiamata sentenza sul caso CoNI` ` SMa), ma - al contrario - la legittimita della scelta di istituire un soggetto di diritto privato dedito ad attivita di impresa ` con scopo lucrativo, costituito con risorse pubbliche, ma destinato al perseguimento di finalita affatto diverse da quelle istituzionali. ` Si tratta di profili di legittimita che possono restare sostanzialmente estranei allambito di applicazione del diritto co` munitario, per il quale risultano indifferenti le scelte nazionali in tema di proprieta pubblica o privata delle imprese, ` purche vengano salvaguardati i principi del Trattato in tema di liberta fondamentali e di tutela della concorrenza (in ` ` tal senso, lart. 106 del TFUE - gia art. 86 del TCE -, nonche lart. 345 del TFUE - gia art. 295 del TCE). Osserva infine lordinanza che - in relazione allo svolgimento dei servizi pubblici da parte di enti locali mediante enti ` strumentali - tutta la normativa di settore si ispira al principio di legalita desumibile dallart. 97 della Costituzione, nel


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Contratti pubblici

Specialesenso che le amministrazioni locali possono istituire o scegliere soggetti privati, per lo svolgimento della loro missione istituzionale, solo nei casi e nei limiti previsti dalla legge. ` Sembra dunque che sia proprio il principio di legalita - di rango costituzionale - a costituire linvalicabile limite che tut` te le amministrazioni pubbliche devono rispettare e che impedisce loro di assumere le iniziative piu diverse, non previste espressamente dalla legge.

` Questioni varie sulle societa degli enti locali (art. 13, D.L. Bersani) al vaglio della PlenariaLa V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso al vaglio della Plenaria due questioni interpretative dellart. 13, D.L. ` Bersani (D.L. n. 223/2006 conv. in L. n. 248/2006), in tema di societa di servizi degli enti locali, sulle quali si erano delineati contrastanti orientamenti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. V, ord. 26 novembre 2010, n. 425). Le due questioni rimesse sono, in sintesi, le seguenti: stabilire se il divieto contenuto nellart. 13 citato, volto a tutelare i principi di concorrenza, di trasparenza e di liber` ta di iniziativa economica, si estenda ad unimpresa partecipata da unaltra impresa, a sua volta, controllata da unamministrazione pubblica; ` stabilire, in particolare, se la norma suddetta si applichi o meno allipotesi in cui la societa a capitale misto, con ` scopo statutario non esclusivo e che intenda operare, mediante una societa interamente partecipata, a favore di enti ` locali non soci, possa legittimamente concorrere a gare per gli stessi servizi, rispetto ai quali ha gia affidamenti diretti da parte dei soci pubblici ` Si ricorda che lart. 13 citato, nel testo applicabile ratione temporis, cos dispone: Al fine di evitare alterazioni o di` ` storsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parita degli operatori, le societa, a capitale interamente pubblico misto, costituito partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni ser` ` vizi strumentali allattivita di tali enti, in funzione della loro attivita, con esclusione di servizi pubblici locali, ..., devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidante, non possono svolgere prestazioni a favore ` di altri soggetti pubblici o privati, ne in affidamento diretto ne con gara, e non possono partecipare ad altre societa o enti.... ` Il contenzioso concreto riguarda una societa pubblica esclusa da una gara di appalto, che contesta la relativa esclusione. ` ` ` Tale societa e interamente partecipata da altra societa, a sua volta partecipata quasi interamente da taluni Comuni, tra cui non rientra quello che ha indetto la gara di appalto, e ha un oggetto sociale esteso anche ai servizi pubblici lo` cali, coincidente con lo stesso oggetto sociale della societa controllante.

I settori speciali al vaglio della PlenariaCon ordinanza 29 aprile 2011 n. 2543 la sesta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso al vaglio della Plenaria la questione dei limiti di sottoposizione al codice degli appalti delle imprese pubbliche operanti nei settori speciali (nella specie ENI). ` La questione e se le imprese pubbliche siano soggette al codice solo per gli appalti aggiudicati nei settori speciali, con esclusione di quelli estranei ai settori speciali, o se invece per questi ultimi debbano comunque rispettare lart. 27 del codice, che detta principi sui contratti esclusi. Nella specie si discuteva di un appalto di servizi di vigilanza di uffici amministrativi, indetto dallENI, e che si assu` meva non rientrare nei settori speciali, nemmeno per strumentalita. ` Trattandosi di appalto di servizi di cui allallegato II B al codice appalti, esso e soggetto a poche disposizioni del codi` ce, ma si discuteva se fosse o meno soggetto allart. 27, e pertanto al principio di pubblicita, e se nel principio di ` ` pubblicita rientrasse o meno la regola della pubblicita delle sedute di gara.

QUESTIONI VARIE IN TEMA DI SOA E DI QUALIFICAZIONE Limiti alle partecipazioni azionarie nelle SOA Profili generaliPer garantire lindipendenza della SOA rispetto alle imprese, alle stazioni appaltanti, e agli organismi di certificazione, il regolamento (art. 66 rubricato Partecipazioni azionarie) vieta la partecipazione azionaria nel capitale di una SOA, a qualsiasi titolo, e sia diretta che indiretta, in capo a stazioni appaltanti, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori, organismi di certificazione, e in capo a tutte le categorie soggettive che possono concorrere ai contratti pubblici e ai contratti di progettazione (ai sensi degli artt. 34 e 90, codice). ` ` Il divieto e esteso alle regioni e alle province autonome, a prescindere dalla loro qualita o meno di stazione appaltante.

Il divieto di partecipazione per gli organismi di certificazioneLart. 357, comma 21, regolamento detta una specifica norma transitoria in relazione allart. 66, comma 1, disponendo che le SOA entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento adeguano la propria composizione in relazione al divieto di partecipazione degli organismi di certificazione. ` Cos statuendo, il regolamento mostra di condividere la tesi secondo cui nel vigore del D.P.R. n. 34/2000 non fosse precluso agli organismi di certificazione di partecipare al capitale delle SOA. La questione ha peraltro dato luogo a ` ` contenzioso ritenendo lAutorita di vigilanza che tale incompatibilita operasse, ed avendo il TAR Roma, escluso tale

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Speciale` incompatibilita sulla scorta del quadro normativo anteriore al nuovo regolamento (T.A.R. Lazio, Roma, n. 2513/2008; Id., 9 marzo 2009, n. 2374). Il Consiglio di Stato aveva invece ritenuto operante, prima del regolamento, il divieto di contemporaneo svolgimen` to, da parte del medesimo soggetto, dellattivita di certificazione e di attestazione (Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio ` 2011, n. 510), e altres il divieto che la medesime persone fisiche fossero contemporaneamente socie di una socie` ` ta di certificazione e di una societa di attestazione (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 987). Ha osservato il Consiglio di Stato che lart. 8, comma 4, L. n. 109/1994, nel testo previgente alla riforma di cui allart. 7, L. n. 166/2002, demandava al regolamento di istituzione del sistema di qualificazione il compito di definire: b) le ` modalita e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonche i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere fermo restando che essi devono agire in piena indipendenza rispetto ai soggetti esecutori dei lavori pubblici destinatari del sistema di quali` ficazione e che sono soggetti alla sorveglianza dellAutorita; i soggetti accreditati nel settore delle costruzioni, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 4500 e delle norme nazionali in materia, al rilascio della certificazione ` ` dei sistemi di qualita, su loro richiesta sono autorizzati dallAutorita, nel caso in cui siano in possesso dei predetti requisiti, anche allo svolgimento dei compiti di attestazione di cui al comma 3, fermo restando il divieto per lo stesso soggetto di svolgere sia i compiti della certificazione che quelli di attestazione relativamente alla medesima impresa. ` La disposizione, quindi, prevedeva che, in presenza di determinati requisiti, le societa di certificazione potessero es` sere autorizzate a svolgere attivita di attestazione, stabilendo, tuttavia, come limite comunque operante, anche in ` presenza dellautorizzazione, il divieto espresso di cumulare le due attivita relativamente alla medesima impresa. ` Con lart. 7, L. n. 166/2002, la lett. b) del comma 4 dellart. 8 della L. n. 109/1994 e stata sostituita dalla seguente: ` [Il regolamento di cui al comma 2 definisce in particolare] b) le modalita e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonche i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere. ` Non si puo, tuttavia, ritenere che per effetto di questa modifica sia venuto meno il divieto di svolgere contempora` neamente attivita di certificazione e di attestazione. ` ` Al contrario, come correttamente ritenuto dallAutorita, leffetto di tale modifica e lirrigidimento del sistema, con il ` ` ` venir meno della possibilita di autorizzare i soggetti operanti nella certificazione di qualita a volgere anche lattivita di attestazione. Lart. 8, comma 4, lett. b), L. n. 109/1994, prima delle modifiche del 2002, aveva un contenuto precettivo duplice: ` da un lato, in deroga alla regola dellesclusivita delloggetto sociale degli organismi di attestazione, consentiva che ` lattivita di attestazione fosse svolta, previa autorizzazione, anche da soggetti certificatori; dallaltro, limitava tale pos` ` sibilita, impedendo che uno stesso soggetto potesse svolgere attivita di certificazione e di attestazione nei confronti della stessa impresa. La disposizione, quindi, conteneva due norme tra loro strettamente collegate: una di autorizza` zione (derogatoria rispetto al principio dellesclusivita delloggetto sociale delle SOA, affermato dallart. 7, comma 3, D.P.R. n. 34/2000) e laltra di divieto, che aveva proprio lo scopo di limitare lampiezza, altrimenti eccessiva, di quellautorizzazione. ` La parziale abrogazione di tale disposizione ha fatto venire meno entrambi i contenuti precettivi appena descritti. E caduto, in altri termini, non solo il divieto, ma prima ancora, e soprattutto, la norma autorizzante. Il divieto, del resto, aveva un senso proprio in presenza della norma che permetteva eccezionalmente lo svolgimen` to di attivita di attestazione da parte dei soggetti certificatori. ` ` ` In altri termini, la circostanza che la legge non preveda piu il divieto per le societa di certificazione della qualita di ` ` svolgere anche attivita di qualificazione, con riferimento alla stessa impresa, non significa affatto che le societa di certificazione possano ora incondizionatamente anche attestare nellambito dei lavori pubblici senza alcun limite soggettivo. ` ` La riforma disposta nel 2002 ha invece comportato soltanto che le societa di certificazione non possono piu essere autorizzate a qualificare soggetti esecutori di lavori pubblici, neppure con il limite soggettivo prima esistente. ` In senso contrario non vale invocare la considerazione che non e stato formalmente abrogato lart. 13, D.P.R. n. 34/ ` ` 2000, che, al comma 1, prevede: gli organismi gia accreditati al rilascio di certificazione dei sistemi di qualita, che ` ` intendono svolgere anche attivita di attestazione, sono soggetti alla autorizzazione da parte dellautorita. Tale disposizione regolamentare, per effetto delle modifiche legislative intervenute, ha visto svuotato il suo conte ` nuto normativo, perche fa riferimento ad una autorizzazione che ormai lordinamento non permette piu di rilasciare. ` La previsione regolamentare e diventata, per effetto della modifica normativa primaria, inapplicabile. ` In tal senso si era del resto gia espresso il Consiglio di Stato in sede consultiva, in occasione del parere sul primo schema di regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, sez. affari normativi, 17 settembre 2007, n. 3267/2007). Si era in quelloccasione rilevato che lart. 13, D.P.R. n. 34/2000, (...) trovava il suo fondamento nelloriginaria formulazione dellart. 8, comma 4, lett. b), L. n. 109/1994, nel testo anteriore alla L. n. 166/2002. (...). In sostanza, la ` norma primaria consentiva una deroga al principio secondo cui le SOA possono fare solo le SOA (esclusivita dellog` ` getto sociale (...), consentendo agli organismi di certificazione di qualita di svolgere entrambe le attivita. ` E, infatti, lart. 13, D.P.R. n. 34/2000, (...), prescrive che gli organismi di certificazione di qualita che aspirano allauto` ` rizzazione allattivita di SOA, devono avere tutti i requisiti prescritti per le SOA, tranne quello dellunicita delloggetto sociale. ` Trattandosi di un regime derogatorio, lo stesso deve avere base in una norma primaria, che, come gia osservato, ` non esiste piu, sin dalla L. n. 166/2002.


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Contratti pubblici

SpecialeIl citato parere aveva per leffetto espresso lavviso che avendo lart. 13, D.P.R. n. 34/2000 perso la sua base normativa, non potesse essere riprodotto nel nuovo schema di regolamento. ` Il Consiglio di Stato ha inoltre affermato che il principio di esclusivita delloggetto sociale della SOA con il corollario ` ` del divieto di contemporaneo svolgimento di attivita di certificazione e di attestazione, e un principio materiale che, in funzione antielusiva, vieta qualsivoglia negozio o meccanismo con cui si raggiunga lobiettivo, vietato dalla legge, ` del contemporaneo svolgimento dellattivita di attestazione e certificazione da parte del medesimo soggetto. Il divieto pertanto non si applica solo nel caso di medesimo soggetto giuridico che svolga contemporaneamente at` tivita di attestazione e certificazione, e nel caso di organismo di certificazione che abbia una partecipazione nella ` ` SOA, ma si applica anche nel caso, come e quello di specie, in cui vi siano formalmente due distinte societa, una di attestazione e una di certificazione, che non hanno reciproche partecipazioni societarie, ma che hanno la medesima compagine societaria, essendo partecipate e controllate dai medesimi soggetti. ` ` Diversamente ragionando, sarebbe agevole laggiramento del divieto legale, costituendo una pluralita di societa formalmente distinte luna dallaltra. ` ` Esemplificando, se la societa A, di cui sono soci i signori X e Y, non puo svolgere contemporaneamente certificazio` ne e attestazione, questo deve valere anche se viene costituita una societa B con i medesimi soci X e Y, separando ` ` formalmente le due attivita, perche, essendovi un unico centro di imputazione, i soci X e Y, vi e comunque il con` temporaneo svolgimento delle due attivita. ` ` In conclusione, al di la dello schermo societario, occorre individuare leffettivo centro di interessi cui e imputabile ` lattivita di attestazione e di certificazione, sicche se esse sono imputabili con certezza al medesimo centro di interessi, si integra il divieto di legge (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 987).

Il divieto di partecipazione di imprese operanti nei settori di servizi e forniture, e segnatamente per le imprese bancarie e assicurativeLa previsione che vieta la partecipazione al capitale di una SOA a tutti i soggetti che possono concorrere a pubblici ` ` appalti (i soggetti dellart. 34, codice), e piu ampia rispetto alla previgente disciplina, che precludeva la partecipazio` ne alle sole imprese di costruzioni. Nella nuova disciplina e invece chiaro che anche imprese operanti nel settore di servizi e forniture, e segnatamente imprese bancarie e assicurative, non possono concorrere al capitale di una SOA. ` ` In tal senso si e pronunciato il Consiglio di Stato in risposta a quesito proposto dallAutorita di vigilanza, facendo leva sia sul dato letterale, sia su argomenti logico-sistematici (Cons. Stato, Ad. Gen., 17 febbraio 2011, n. 255/2011). Il citato parere ha segnalato lesistenza di un problema di diritto transitorio, non essendo stato previsto un termine entro cui le imprese bancarie o assicurative, che attualmente detengono partecipazioni nelle SOA, devono dismettere la partecipazione, e ha disposto una segnalazione al Governo per eventuali correzioni normative.

La partecipazione delle associazioni sindacali di lavoratori; il divieto di partecipazione per le associazioni di datori di lavoro e imprenditoriLe associazioni nazionali di categoria che hanno sottoscritto contratti collettivi nazionali di lavoro per i dipendenti delle imprese edili ed affini o di comparto, e le associazioni nazionali rappresentative delle stazioni appaltanti possono possedere azioni di una SOA nel limite massimo complessivo del venti per cento del capitale sociale, ed ognuna delle associazioni nella misura massima del dieci per cento. Al fine di garantire il principio delluguale partecipazione delle parti interessate alla qualificazione, la partecipazione al capitale da parte delle predette associazioni di categoria ` e ammessa qualora nella medesima SOA vi sia partecipazione in uguale misura da parte di associazione di stazioni appaltanti e viceversa (art. 66, comma 2, regolamento). Il citato parere dellAdunanza generale (v. par. che precede) ha anche escluso che possano partecipare al capitale di una SOA le associazioni di imprese di servizi o forniture, atteso che la previsione dellart. 66, comma 2, regolamento, va riferita alle sole associazioni sindacali di lavoratori, le sole che non danno luogo a conflitti di interessi se partecipano al capitale di una SOA, e non anche alle associazioni sindacali di datori di lavoro.

` Le sanzioni nei confronti delle SOA: la determinazione n. 1/2011 dellAutorita di vigilanza Profili generaliPer tutte le violazioni indicate nei commi 1, 2, 3, e 4 dellart. 73, regolamento, commentate nel paragrafo che prece` ` de, il procedimento sanzionatorio e iniziato dufficio dallAutorita, quando viene a conoscenza dellesistenza, anche a ` seguito di denuncia di terzi interessati, del verificarsi di una delle circostanze rilevanti. A tal fine lAutorita contesta alla SOA gli addebiti, invitandola a presentare le proprie controdeduzioni ed eventuale documentazione entro un termine perentorio non superiore a trenta giorni, e adotta il pertinente provvedimento entro i successivi novanta giorni (art. 73, comma 5, regolamento). ` ` LAutorita puo disporre tutte le audizioni e le acquisizioni documentali necessarie; le audizioni sono svolte in contraddittorio con la SOA interessata e le acquisizioni documentali sono alla stessa comunicate, con lassegnazione di un termine non inferiore a trenta e non superiore a sessanta giorni per controdeduzioni e documenti; il termine per ` le pronuncia da parte dellAutorita rimane sospeso per il periodo necessario allo svolgimento dellistruttoria (art. 73, comma 6, regolamento). La giurisprudenza ritiene essenziale che nel procedimento sanzionatorio a carico di una SOA lavviso di avvio del ` procedimento sia tempestivo, e non intervenga invece in uno stadio avanzato della procedura, ad istruttoria gia compiuta, e che tutti i documenti utilizzati vengano portati a conoscenza della SOA inquisita [Cons. Stato, sez. VI, 16 settembre 2008, n. 4363].

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Contratti pubblici

Speciale` Lart. 73 regolamento ha formato oggetto di una determinazione dellAutorita che fornisce chiarimenti in proposito ` (Autorita, determinazione 15 marzo 2011, n. 1). In particolare, la determinazione prende in esame le seguenti questioni generali: 1) entrata in vigore delle sanzioni; 2) considerazioni generali in ordine alle fattispecie sanzionatorie previste dallart. 73 regolamento; 3) fattispecie che comportano lapplicazione delle sanzioni della sospensione e della decadenza; ` 4) operativita della SOA in caso di sospensione o di decadenza della autorizzazione ad attestare, nonche di fallimen` to o di cessazione della attivita. ` In allegato alla determinazione sono contenute linee guida operative che delineano le fattispecie sanzionabili piu rilevanti e ne specificano lentrata in vigore. Si riportano solo i punti della determinazione sub 1) e sub 2), che affrontano questioni di carattere generale, rinviando, per il resto, alla lettura della determinazione.

` I chiarimenti dellAutorita in ordine allentrata in vigore delle sanzioniIn base al combinato disposto dellart. 359, comma 2, regolamento e dellart. 253, comma 2, ultimo periodo, codice, ` lart. 73 regolamento e entrato in vigore quindici giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (G.U.R.I. n. 288, supplemento ordinario n. 270/L, del 10 dicembre 2010), a differenza di tutte le altre disposizioni regolamentari che entreranno in vigore 180 giorni dopo la pubblicazione. ` Si pone al riguardo un problema di disciplina transitoria, in quanto se e vero che le sanzioni sono entrate in vigore ` ` quindici giorni dopo la pubblicazione regolamento sulla Gazzetta Ufficiale, e altres vero che esse si riferiscono, in parte, a fattispecie normative destinate ad avere effetto solo decorsi 180 giorni da tale pubblicazione. ` Di conseguenza, limpianto sanzionatorio previsto dallart. 73 e applicabile anticipatamente rispetto al restante corpo ` del regolamento solo nella misura in cui si riferisca a violazioni di obblighi e doveri comportamentali delle SOA gia previsti nel codice o nel previgente regolamento per il sistema di qualificazione di cui al D.P.R. n. 34/2000 che resta applicabile fino allentrata in vigore del nuovo regolamento ` La descrizione analitica delle singole fattispecie sanzionabili e contenuta nelle linee guida allegate alla determinazio` ne e, nella tabella in calce alle stesse, e evidenziata, per ogni singola violazione, la data dalla quale entra in vigore (15 o 180 giorni dalla pubblicazione del D.P.R. n. 207/2010) lobbligo posto a carico delle SOA. In applicazione dei principi generali dellordinamento giuridico, le sanzioni in esame potranno essere comminate solo per violazioni poste in essere dalle SOA successivamente alla data di entrata in vigore del relativo obbligo. ` ` Tuttavia e opportuno precisare che la SOA e comunque tenuta ad adeguare la propria condotta rispetto alle disposi` ` zioni assunte dallAutorita in merito alle singole fattispecie sanzionabili cos come indicate nelle linee guida allegate ` alla presente determinazione. Cio implica che azioni od omissioni poste in essere prima dellentrata in vigore dellart. 73 del D.P.R. n. 207/2010 ed esplicitate come fattispecie sanzionabili nelle suddette linee guida, per le quali la SOA perdura nellinadempimento, dovranno essere regolarizzate al fine di evitare di incorrere nelle relative sanzioni (es. fattispecie di cui al punto 1.3. delle linee guida).

` I chiarimenti dellAutorita sulle fattispecie sanzionatorie previste allart. 73Le fattispecie sanzionabili previste dallart. 73 regolamento attengono principalmente alle seguenti due tipologie di ` attivita poste in essere dalle SOA: ` 1) adempimenti previsti per garantire la verifica da parte dellAutorita del possesso in capo alle SOA dei requisiti ge` nerali e di indipendenza necessari per lo svolgimento dellattivita di attestazione (art. 73, comma 1, lett. a) e lett. b) ed art. 73, comma 2, lett. a); ` 2) esercizio dellattivita di attestazione che le SOA svolgono nei confronti degli esecutori di lavori pubblici dimporto superiore a euro 150.000,00 (art. 73, comma 1, lett. b), c) e d) e comma 2). In ordine alla tipologia di violazioni di cui al punto 1), lattuale impianto normativo prevede in capo alle SOA una serie ` di obblighi informativi nei confronti dellAutorita in assenza di specifica richiesta, nonche un generale obbligo di ri` sposta alle puntuali richieste formulate dalla stessa Autorita nelle sue funzioni di vigilanza sul sistema di qualificazione come previste dallart. 6, comma 7, lett. m), codice. In particolare lart. 73, comma 1, lett. a) e b), regolamento, prevede lapplicazione della sanzione amministrativa pe` cuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, sia ai casi di mancata risposta alle richieste dellAutorita, ai sensi degli artt. 65, comma 1 e 66, comma 4, sia ai casi di mancata comunicazione di cui agli artt. 64, comma 5, 65, comma 2, 67, commi 3 e 4, 70, comma 7, 74, comma 4 e 83, comma 6. Con riferimento alla mancata risposta/comunicazione, oltre alle ipotesi di rifiuto o omissione della SOA di fornire entro i termini di legge le informazioni e/o i documenti previsti dalle disposizioni richiamate, la condotta sanzionabile si realizza anche nel caso di risposta/comunicazione pervenuta successivamente ai termini indicati (ferma restando la permanenza degli obblighi di comunicazione anche successivamente alla decorrenza del termine di adempimento) e nel caso di risposta/comunicazione priva di almeno uno degli elementi essenziali richiesti e/o oggetto dellobbligo di comunicazione. In tale ultimo caso (risposta incompleta), al fine di non incorrere nella relativa sanzione, la ` ` SOA dovra provvedere a richiedere un chiarimento allAutorita qualora ritenga che la richiesta ricevuta non consenta di identificare in modo specifico e preciso il contenuto della risposta. Ovviamente le condotte sopra descritte potranno integrare la fattispecie sanzionabile solo qualora possano essere ` ` ricondotte alla SOA secondo gli ordinari principi di imputabilita, con una valutazione che verra effettuata caso per ca` so dallAutorita. ` Le violazioni riconducibili allesercizio dellattivita di attestazione (punto 2) sopra indicato) attengono invece alla fun-


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Speciale` ` zione di vigilanza svolta dallAutorita sul sistema di qualificazione; funzione che puo esplicarsi mediante ladozione di provvedimenti inibitori idonei a prevenire la potenziale lesione del principio dellindipendenza in capo alle SOA (ad esempio con il diniego di nulla osta allacquisto di partecipazioni azionarie nel capitale sociale degli organismi di attestazione ovvero con il diniego di autorizzazione allassunzione nellorganico) oppure con ladozione di provvedimenti ` volti a sanare situazioni gia verificatesi di lesione del principio stesso. In entrambe le ipotesi descritte, qualora sussi` stano profili di responsabilita nellaggirare le disposizioni vigenti e le violazioni integrino gli estremi di condotte irre` golari, illegittime e/o illegali secondo quanto previsto dallart. 73 regolamento, lAutorita provvede a sanzionare le SOA per gli inadempimenti. La determinazione opera un approfondimento in merito alla nozione di indipendenza di giudizio sottesa a molte delle violazioni in esame. Il requisito dellindipendenza, sulla base di quanto disposto dallart. 40, comma 3, codice, ` costituisce infatti uno dei presupposti per un corretto esercizio dellattivita di attestazione e, in quanto tale, le SOA sono tenute a garantirne la sussistenza. Il requisito dellindipendenza di giudizio deve essere inteso in unaccezione ampia, come confermato anche dal parere reso in materia dal Consiglio di Stato (ad. Gen. n. 852/2011 del 24 febbraio 2011). ` Invero il Consiglio di Stato ha ritenuto che la norma del codice richiamata legittimi il controllo dellAutorita sui conflit` ti di interesse che possano menomare lindipendenza delle SOA. Tale controllo ha la finalita di garantire il principio costituzionale di buon andamento dellamministrazione, essendo le SOA soggetti privati che svolgono una pubblica funzione. ` In questottica, secondo lAutorita, deve darsi rilievo alla presenza di qualsiasi interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori e deve riconoscersi in capo alle SOA uno specifico obbligo di astensione quando ladozione dellatto di certificazione possa essere viziato dalla presenza di un interesse economico personale, anche meramente potenziale, a che latto abbia un certo contenuto piuttosto che un altro. ` Da un punto di vista soggettivo, la personalita dellinteresse deve essere valutata non solo con riferimento alla SOA come soggetto giuridico autonomo, ma anche in relazione ai suoi azionisti ed amministratori (nello stesso senso an` ` che la pronuncia Cons. Stato, sez. VI, n. 987/2011). Di conseguenza la SOA dovra astenersi dallo svolgere attivita di ` attestazione ogni volta in cui vi sia nella vicenda oggetto dellattivita stessa, un interesse commerciale o finanziario, riconducibile direttamente o indirettamente alla SOA medesima o ai soggetti che la possiedono o la amministrano. ` Quanto alla idoneita a ledere il principio di indipendenza di giudizio della SOA, linteresse in questione, come sopra ` individuato, potra essere anche potenziale. ` Pertanto, anche alla luce delle pronunce richiamate, la SOA sara tenuta a comunicare, ai sensi dellart. 64, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010, ogni conflitto di interessi non solo attuale, ma anche potenziale che possa influire sul requisito dellindipendenza e che possa essere ricondotto direttamente o indirettamente alla SOA stessa o ai soggetti che la possiedono e/o la amministrano.

Le sanzioni nei confronti delle imprese per violazione di obblighi informativi: la determinazione n. 3/ ` 2011 dellAutorita di vigilanzaIl codice, nel testo introdotto dal terzo D.Lgs. correttivo, demanda al regolamento la previsione delle sanzioni pecuniarie della tipologia e misura indicate nellart. 6, comma 11, codice, e di sanzioni interdittive, fino alla decadenza dellattestazione di qualificazione, nei confronti degli operatori economici che non rispondono a richieste di informa` zioni e atti formulate dallAutorita nellesercizio del potere di vigilanza sul sistema di qualificazione, ovvero forniscono informazioni o atti non veritieri (art. 40, comma 4, lett. g-bis, codice). Le norme di dettaglio sono contenute nel regolamento, che prevede sanzioni graduate, che vanno da quella pecuniaria, a quella sospensiva, e fino alla decadenza dallattestazione (art. 74, regolamento). ` ` E, in particolare, previsto che la mancata risposta da parte delle imprese alle richieste dellAutorita, ai sensi dellart. 6, comma 9, codice, nel termine di trenta giorni, implica lapplicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dallart. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 25.822. ` Trascorsi ulteriori sessanta giorni dalla scadenza del termine indicato e perdurando linadempimento, lAutorita provvede a sospendere lattestazione per un periodo di un anno. Decorso il termine della sospensione, qualora limpresa ` continui ad essere inadempiente, lAutorita procede alla decadenza dellattestazione. ` ` LAutorita procede a revocare la sospensione qualora limpresa abbia adempiuto a quanto richiesto dallAutorita; resta in ogni caso lobbligo del pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria. ` Compete alla SOA verificare la veridicita e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni presentate dai soggetti cui rilasciare lattestato, nonche il permanere del possesso dei requisiti (art. 70, comma 1, ` lett. f), regolamento). A tal fine, e stabilito che limpresa adempie alle richieste della SOA attestante, nel termine indicato dalla SOA stessa e comunque non superiore a trenta giorni. Qualora limpresa sia inadempiente, la SOA infor` ` ma lAutorita entro quindici giorni dalla scadenza del predetto termine; lAutorita avvia la procedura di irrogazione delle sanzioni pecuniarie e interdittive della sospensione e decadenza dellattestazione. E, invero, lart. 6, comma 7, ` lett. m), codice, consente allAutorita di dichiarare la decadenza o sospendere lattestazione di qualificazione, ma so` lo in caso di inerzia della SOA. Invece, il regolamento sembra prevedere che intervenga in ogni caso lAutorita (art. 74, comma 4, regolamento). Qualora limpresa sia stata sottoposta alla sanzione amministrativa pecuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, fi` no ad un massimo di 51.545 euro, per aver fornito informazioni o esibito documenti non veritieri, lAutorita informa la SOA, che procede ad accertare che lattestazione non sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento; si applicano gli artt. 6, comma 7, lett. m), e 40, comma 9-ter, codice.

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Contratti pubblici

SpecialeLa sanzione pecuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 25.822, si applica anche nel caso di mancata comunicazione da parte delle imprese qualificate per i lavori allOsservatorio delle variazioni relative ai requisiti di ordine generale necessari per lattestazione SOA nel termine di trenta giorni dalla variazione, e delle variazioni della direzione tecnica. Il regolamento prescrive infatti che in ogni caso di variazione della direzione tecnica, limpresa provvede a darne comunicazione alla SOA che lha qualificata e allOsservatorio entro trenta giorni dalla data della avvenuta variazione (art. 87, comma 6, regolamento). Impone inoltre alle imprese qualificate per i lavori di comunicare allOsservatorio le variazioni intervenute nei requisiti generali necessari per lattestazione SOA ai sensi dellart. 78, regolamento, entro trenta giorni dalla variazione (art. 8, comma 5, regolamento). ` Lart. 74 regolamento ha formato oggetto di una determinazione interpretativa da parte dellAutorita di vigilanza, che ` fornisce chiarimenti in ordine alle fattispecie sanzionabili, alle sanzioni e al procedimento applicabile (Autorita, determinazione 6 aprile 2011, n. 3). ` Quanto alle fattispecie sanzionabili, lAutorita ritiene che vi rientrino le seguenti. a) Il rifiuto o lomissione da parte dellimpresa di fornire entro il termine indicato (trenta giorni) le informazioni e/o i documenti oggetto di una richiesta formulata ai sensi dellart. 6, comma 9, codice; alla mancata risposta nel senso anzidetto sono equiparate le condotte costituite dalla risposta priva di almeno uno degli elementi essenziali oggetto della richiesta (risposta incompleta) e dalla risposta, pur completa ed esaustiva, inviata oltre il termine previsto (risposta tardiva). Con riferimento alla ipotesi di risposta incompleta, qualora la richiesta formulata non consenta di identificare in mo` do specifico e preciso il contenuto della risposta, limpresa puo evitare di incorrere nella relativa sanzione ove prov` veda a richiedere chiarimenti/integrazioni allAutorita. Inoltre, tutte le condotte sopra descritte, nonche quelle previste nei commi dellart. 74 regolamento successivi al primo, non possono costituire il presupposto dellirrogazione delle sanzioni, qualora esse non possano essere impu` tate allimpresa, secondo lordinario principio di imputabilita. b) Linutile decorrenza del termine previsto dalla disposizione in esame non estingue comunque gli obblighi posti a ` carico dellimpresa. Tanto e vero che il comma 2 introduce sanzioni ulteriori rispetto a quella pecuniaria che possono ` essere comminate dallAutorita a fronte del perdurare dellinadempimento: b.1) la sospensione dellattestazione di qualificazione per un periodo di un anno qualora limpresa continui a non ri` spondere alle richieste dellAutorita anche oltre i successivi sessanta giorni dalla scadenza del termine previsto per la risposta; b.2) la decadenza dellattestazione medesima nelle ipotesi in cui linadempimento continui anche successivamente alla decorrenza del periodo di sospensione. ` ` A tal fine, lAutorita avra cura di comunicare allimpresa destinataria della richiesta la decorrenza dei termini previsti ` per ladempimento e la conseguente applicabilita delle sanzioni della sospensione per un periodo di un anno e della decadenza dellattestazione di qualificazione posseduta dallimpresa stessa. I termini di sessanta giorni e di un anno, oltre i quali possono essere comminate le suddette sanzioni interdittive, ` decorrono rispettivamente dalla scadenza dei trenta giorni dalla ricezione della richiesta dellAutorita e dalla ricezione della comunicazione delladozione del provvedimento di sospensione. ` ` ` E fatta salva, con la previsione di cui al comma 3 dellart. 74, la possibilita per lAutorita di revocare la sospensione ` comminata se limpresa, durante detto periodo, adempie alle richieste dellAutorita stessa, ferma restando la sanzione amministrativa pecuniaria precedentemente irrogata. c) Ulteriori ipotesi di inadempimento delle imprese qualificate sanzionabili con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 25.822, sono previste nel comma 6 dellart. 74 regolamento. Si tratta delle ipotesi di mancata comunicazione ai sensi dellart. 8, comma 5, regolamento, allOsservatorio, entro trenta giorni dal loro verificarsi, delle variazioni relative ai requisiti di ordine generale di cui allart. 78, non che delle variazioni della direzione tecnica di cui allart. 87, comma 6. Al riguardo la determinazione in commento precisa che le imprese sono tenute ad effettuare le suddette comunicazioni esclusivamente attraverso la compilazione e linvio del modulo cartaceo di comunicazione ai fini dellinserimento nel casellario informatico delle variazioni di cui allart. 74, comma 6, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 allegato alla se` guente determinazione (allegato 1) e disponibile sul sito Internet dellAutorita, nella sezione Servizi - Modulistica. ` ` Successivamente lAutorita provvedera ad implementare un sistema informatizzato per linvio del modulo stesso e la gestione dei dati in esso contenuti. Tale modulo prevede sia le ipotesi di perdita che di recupero del requisito e, sulla base delle informazioni in esso ` ` contenute, lAutorita provvedera allinserimento dei dati relativi alle variazioni nel Casellario informatico. Resta inteso che le imprese dovranno comunque provvedere a modificare lattestazione di qualificazione qualora si tratti di variazioni che non costituiscono rinnovo di attestazione e non producono conseguenze sulla durata di efficacia dellattestazione come individuate nella determinazione n. 40/2000 del 27 luglio 2000. Anche con riferimento alla fattispecie in esame, ai fini dellapplicazione della sanzione pecuniaria, alla mancata comunicazione sono equiparate la comunicazione tardiva e incompleta. ` ` d) lAutorita, secondo quanto previsto dallart. 74, comma 4, regolamento, puo irrogare le sanzioni sia pecuniarie che interdittive anche nei confronti dellimpresa che non risponda alle richieste di una SOA finalizzate ad effettuare le verifiche di cui allart. 70, comma 1, lett. f), regolamento. Le verifiche di cui alla disposizione richiamata sono quelle relative allaccertamento da parte della SOA della veridici` ta e della sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni di cui agli artt. 78 e 79 - requisiti di ordine generale e speciale - presentate dallimpresa ai fini del rilascio dellattestazione, nonche del permanere del possesso dei requisiti di ordine generale.


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Contratti pubblici

Speciale` ` In tal caso, il termine entro il quale limpresa e tenuta ad adempiere alla richiesta della SOA e quello indicato dalla ` SOA medesima nella richiesta; detto termine, secondo la previsione regolamentare, non puo essere superiore a trenta giorni. Anche in tale ipotesi, alla mancata risposta sono equiparate la risposta tardiva e incompleta. Nel caso di risposta in` ` completa, lAutorita, prima di irrogare la sanzione, valutera la corretta formulazione della richiesta da parte della SOA e leventuale richiesta da parte dellimpresa alla SOA stessa di chiarimenti/integrazioni necessari ad identificare in modo specifico e preciso il contenuto della risposta. ` ` Al fine di garantire la comunicazione allAutorita dellinformazione relativa allinadempimento dellimpresa, e previsto lo specifico obbligo della SOA di provvedere in tal senso entro i quindici giorni successivi alla scadenza del termine ` concesso allimpresa stessa per la risposta. Lobbligo delle SOA e sanzionato ai sensi dellart. 73, comma 1, lett. a), regolamento. ` Con riferimento alloggetto della comunicazione in esame, le SOA sono tenute a trasmettere allAutorita anche copia della richiesta inviata e delleventuale documentazione che la correda, oltre a tutte le informazioni che consentono di accertare lavvenuta ricezione della richiesta e linutile decorrenza del termine previsto per ladempimento. ` ` e) lipotesi in cui lAutorita accerti che limpresa ha fornito informazioni e/o esibito documenti risultati non veritieri e punita con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 51.545. Tuttavia, secondo quanto previsto dallart. 74, comma 5, regolamento, laccertamento delle false dichiarazioni da ` parte dellAutorita ha unulteriore conseguenza nei confronti dellimpresa e dellattestazione di qualificazione da questa posseduta. ` Infatti, una volta adottato il provvedimento sanzionatorio per false dichiarazioni, lAutorita deve informare la SOA, la ` quale, a sua volta, e tenuta a verificare ai sensi dellart. 40, comma 9-ter, codice, che lattestazione non sia stata rilasciata in carenza dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale e a dichiararne la decadenza ove tale requisiti non sussistano. ` ` In caso di inerzia della SOA, lAutorita puo provvedere direttamente alla sospensione cautelare e/o allannullamento dellattestazione rilasciata in difetto dei presupposti, ai sensi dellart. 6, comma 7, lett. m), codice. ` I controlli che la SOA effettua a seguito della ricezione della comunicazione da parte dellAutorita sono relativi ai requisiti di ordine generale e speciale valutati dalla SOA ai fini del rilascio dellattestazione di qualificazione. ` ` Cio nel presupposto che la ratio della disposizione in esame deve essere individuata nella necessita di sottoporre a nuova verifica limpresa che, avendo fornito informazioni e/o esibito documenti risultati non veritieri in risposta a richieste formulate da parte dei soggetti indicati nellart. 6, commi 9 e 11, codice, possa aver tenuto lo stesso comportamento anche con riferimento agli adempimenti previsti per il rilascio dellattestazione di qualificazione. Per quanto riguarda il procedimento allesito del quale possono essere irrogate le sanzioni pecuniarie ed interdittive ` previste dallart. 74, regolamento, lAutorita precisa nella determinazione in commento che intende applicare il procedimento contenuto nel regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio di cui allart. 8, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 20 marzo 2010, n. 66. ` LAutorita inoltre precisa che le sanzioni della sospensione e della decadenza dellattestazione di qualificazione dellimpresa inadempiente potranno essere comminate nellambito del procedimento sanzionatorio avviato dallAutori` ta ai sensi dellart. 74, comma 1, regolamento, a condizione che nella comunicazione di avvio del procedimento venga dato specifico avviso allimpresa che al perdurare dellinadempimento oltre i termini previsti dal secondo comma consegue anche lapplicazione delle sanzioni interdittive.

Normativa` NOVITA NORMATIVELart. 2, comma 5, D.L. 31 marzo 2011 n. 34, nellambito del disegno di Potenziamento delle funzioni di tutela dellarea archeologica di Pompei, detta disposizioni derogatorie del codice appalti. Il comma 1 del medesimo articolo prevede che al fine di rafforzare lefficacia delle azioni e degli interventi di tutela nellarea archeologica di Pompei e nei luoghi ricadenti nella competenza territoriale della Soprintendenza speciale ` per i beni archeologici di Napoli e di Pompei, il Ministro per i beni e le attivita culturali adotta, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, un programma straordinario e urgente di interventi conservativi di preven` zione, manutenzione e restauro da realizzarsi nelle suddette aree. Il piano e predisposto dalla competente Soprin` ` tendenza ed e proposto dal Direttore generale per le antichita, previo parere del Consiglio superiore per i beni culturali e paesaggistici. Al fine della realizzazione di tale programma, i termini minimi stabiliti dagli artt. 70, 71, 72 e 79 codice appalti, sono ` ` ridotti della meta. Per laffidamento dei lavori compresi nel programma e sufficiente il livello di progettazione preliminare, in deroga allart. 203, comma 3-bis, codice appalti, salvo che il responsabile del procedimento ritenga motiva` tamente la necessita di acquisire un maggiore livello di definizione progettuale.

IL LIBRO VERDE SUGLI APPALTI PUBBLICILa Commissione europea ha in corso una iniziativa di consultazione inerente il Libro Verde Sulla modernizzazione della politica UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti.

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Contratti pubblici

SpecialeLe risultanze della consultazione saranno rese note in un conferenza il 30 giugno 2011 a Bruxelles e entro il 2012 la ` Commissione europea predisporra una direttiva da approvarsi entro il 2013. La realizzazione dellobiettivo dellefficienza della spesa pubblica deve avvenire nel rispetto della concorrenza, della tutela dellambiente e di obiettivi sociali comuni da realizzarsi tenendo sempre presente lesigenza di collegare gli ` stessi alloggetto dellappalto e della necessita di riequilibrare laccesso al mercato delle imprese dellUE rispetto a ` quelle dei Paesi terzi. A tal riguardo la Commissione europea presentera una proposta legislativa tesa a rafforzare la ` reciprocita dellaccesso al mercato nel contesto dellAccordo Appalti Pubblici. Inoltre, con particolare riferimento al supporto alle piccole medie imprese, le disposizioni tese alla semplificazione ` ` non potranno prescindere dal rispetto dei principi comunitari di parita di trattamento, trasparenza, proporzionalita e non discriminazione, per una effettiva concorrenza nel settore.

` ATTIVITA NORMATIVA IN CORSOAl momento in cui sono state licenziate le bozze del presente Osservatorio, sono in corso altre importanti iniziative che incidono sugli appalti pubblici: a) il recepimento della direttiva relativa agli appalti nel settore della difesa; b) ladozione di un decreto legislativo per la modifica e lintegrazione della disciplina in materia di documentazione antimafia in attuazione della delega di cui allart. 2, L. n. 136/2010; c) una riscrittura in chiave di semplificazione dellart. 38 e norme correlate del codice appalti, in tema di requisiti ge` nerali dei concorrenti e modalita di accertamento.


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Normativa

Ambiente e beni culturaliEnergia

Il D.Lgs. 28/2011: promozione delle fonti energetiche rinnovabili o ... moratoria de facto?DECRETO LEGISLATIVO 3 marzo 2011, n. 28Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione delluso dellenergia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE(G.U. n. 71, 28 marzo 2011, Supplemento Ordinario n. 81)

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` Il testo integrale del provvedimento e disponibile su: www.ipsoa.it/urbanisticaeappalti

Pochi temi sollevano discussioni accese quanto latteggiamento da assumere rispetto allimpatto sul territorio degli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili. Linteresse a capire quale sia leffettiva situazione ` ` della diffusione delle fonti rinnovabili nel 2011 in Italia e reale, perche, al di la delle diatribe e degli interessi che ` e facile riconoscere dietro allo straordinario risalto mediatico di ogni polemica che riguardi questo genere di im` ` pianti, la questione vera e che il territorio sembra diventato il nodo piu difficile e delicato per il loro sviluppo. ` Quello che per anni e stato il punto debole di tutto il sistema, ovvero la mancanza di regole unitarie, chiare e ` trasparenti e ora venuto meno grazie allapprovazione delle linee guida nazionali (con D.M. del 10 settembre 2010), previste sin dal D.Lgs. n. 387/2003. La Consulta aveva inoltre bocciato negli ultimi mesi ben cinque leggi regionali che avevano provato a dettare norme in materia e ad indicare le procedure per la costruzione degli impianti. ` In questo quadro, e da ultimo intervenuto il D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28, recante attuazione della direttiva 2009/ 28/CE, sulla promozione delluso dellenergia da fonti rinnovabili. Il decreto prevede un nuovo sistema di incentivi. Il precedente sistema di incentivi, che aveva fatto da volano per un settore fondamentale nelleconomia del Paese, viene sospeso a partire dal prossimo giugno. Soltanto gli impianti che saranno collegati alla rete entro il 31 maggio potranno beneficiare degli attuali incentivi. Dopo quella data, invece, entreranno in vigore le nuove tariffazioni. ` Ma, oltre alla rammentata disposizione transitoria, il decreto in esame prevede, altres, da un lato, nuovi obietti` vi ed introduce da subito delle autentiche novita a livello procedimentale; dallaltro, detta nuove regole in tema di certificazione energetica.

IL COMMENTOdi Massimo Ragazzo` E nota limportanza attribuita dalle istituzioni comunitarie alle fonti energetiche rinnovabili ai fini di un approvvigionamento energetico che sia anche ecologicamente sostenibile e a costi abbordabili. Ladozione in sede europea di espressi provvedimenti per regolamentare la materia ha ovviamente influito sulla regolamentazione e promozione del fenomeno anche da parte delle istituzioni nazionali. A livello internazionale, il Protocollo di Kyoto, sottoscritto il 7 dicembre 1997 dai partecipanti alla conferenza sui cambiamenti climatici, ratificato dallUnione europea con decisione 4 marzo 2002, n. 6871, e dallItalia con la L. 18 giugno 2002, n. 120, prevede, tra le misure volte a limitare e ridurre le emissioni di gas ad effetto serra, anche il miglioramento dellefficacia energetica. A livello europeo, risulta fondamentale la diret-

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Ambiente e beni culturalitiva 2001/77/CE del Parlamento e del Consiglio 27 settembre 2001, sulla promozione dellenergia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel ` mercato interno dellelettricita, la quale rileva il sottoutilizzo di tali fonti nellUE, sia rispetto al potenziale uso, sia per il raggiungimento degli obiettivi di Kyoto. La direttiva n. 2009/28/CE sostituisce la direttiva n. 2001/77/CE a partire dal 18 gennaio 2012. Infatti, la norma stabilisce che (...) le direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE sono abrogate a decorrere dal 18 gennaio 2012 (...). Come doveva avvenire il recepimento della direttiva n. 2009/28/CE? Lart. 17 della L. n. 96, del 4 giugno 2010, recante Disposizioni per ladempimento di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alle Comuni` ta europee - Legge comunitaria 2009, aveva fissato i principi e i criteri direttivi per lattuazione delle direttive 2009/28/CE, 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2009/119/CE (1). ` La direttiva n. 2009/28/CE e stata recepita con il D.Lgs. licenziato allesito del Consiglio dei Ministri n. 117 del 30 novembre 2010, che ha ridefinito la procedura amministrativa relativa alla realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica ` con capacita di generazione fino a 1 MW, generalizzando luso della DIA. Nel settore delle rinnovabili, la norma fonda` mentale in materia di titoli edilizi e indubbiamente lart. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 (rubricato Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative). Si tratta di una disposizione che nel corso degli anni ha subito alcuni aggiustamenti soprattutto per mano della L. n. 244/2007 e della L. n. 99/2009. In particolare, il comma 1 dellart. 12 definisce le opere di realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili nonche le opere e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e al funzionamento delle ` stesse come opere di pubblica utilita ed indifferibili ed urgenti. Posto tale principio, va da se che la procedura di realizzazione delle stesse deve naturalmente essere ` improntata a principi di celerita e snellezza amministrativa. Infatti, il comma 3 dellart. 12 prevede listituto dellautorizzazione unica. Il testo della dispo` sizione cos recita: (...) la costruzione e lesercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigen te, nonche le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e allesercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla Regione o dalle Province delegate, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dellambiente, di tutela del paesaggio eNota: (1) Relativamente al decreto legislativo di attuazione della direttiva 2009/28/CE, il Governo si doveva attenere ad una serie di principi e criteri direttivi indicati nella legge delega. Essi sono: a) garantire il conseguimento degli obiettivi posti in capo allo Stato mediante la promozione congiunta di efficienza energetica e di utilizzo delle fonti rinnovabili per la produzione e il consumo di energia elettrica, calore e biocarburanti; b) definire il Piano di azione nazionale, avendo riguardo allesigenza di garantire uno sviluppo equilibrato dei vari settori che concorrono al raggiungimento di detti obiettivi in base a criteri che tengano conto del rapporto costi-benefici; c) favorire le iniziative di cooperazione per trasferimenti statistici e progetti comuni con Stati membri e Paesi terzi anche mediante il coinvolgimento delle Regioni e di operatori privati, secondo criteri di efficienza e al fine del pieno raggiungimento degli obiettivi nazionali; d) semplificare, anche con riguardo alle procedure di autorizzazione, di certificazione e di concessione di licenze, compresa la pianificazione del territorio, i procedimenti di autorizzazione alla costruzione e allesercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili e alle necessarie ` infrastrutture di rete, anche sulla base delle specificita di ciascuna tipologia di impianto e dei siti di installazione, prevedendo ` lassoggettamento alla disciplina della denuncia di inizio attivita di cui agli artt. 22 e 23 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni, per gli impianti per la ` produzione di energia elettrica con capacita di generazione non superiore ad 1 MW elettrico di cui allart. 2, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, alimentati dalle fonti di cui alla lett. a), prevedendo inoltre che, in sede di pianificazione, progettazione, costruzione e ristrutturazione di aree residenziali industriali o commerciali e nella pianificazione delle infrastrutture urbane, siano inseriti, ove possibile, apparecchiature e siste` mi di produzione di elettricita, calore e freddo da fonti energetiche rinnovabili e apparecchiature e sistemi di teleriscaldamento o di teleraffrescamento; e) promuovere lintegrazione delle fonti rinnovabili nelle reti di trasporto e distribuzione dellenergia, anche mediante il sostegno, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, alla realizzazione di sistemi di accumulo delle` nergia e di reti intelligenti, al fine di assicurare la dispacciabilita di tutta lenergia producibile dagli impianti alimentati da fonti rinnovabili e di ridurre gli oneri di gestione in sicurezza delle reti di trasporto e distribuzione dellenergia; f) definire le certificazioni e le specifiche tecniche da rispettare affinche le apparecchiature e i sistemi per lutilizzo delle fonti rinnovabili possano beneficiare dei regimi di sostegno; g) introdurre misure volte a miglio` rare la cooperazione tra autorita locali, regionali e nazionali, provvedendo in particolare alla istituzione di un meccanismo di trasferimento statistico tra le Regioni di quote di produzione di energia da fonti rinnovabili; h) adeguare e potenziare il sistema di incentivazione delle fonti rinnovabili e dellefficienza e del risparmio energetico; i) prevedere, senza incrementi delle tariffe a carico degli utenti, una revisione degli incentivi per la produzione di energia elettrica prodotta da impianti alimentati da biomasse e biogas al fine di promuovere, compatibilmente con la disciplina dellUnione europea in materia di aiuti di Stato, la realizza` zione e lutilizzazione di impianti in asservimento alle attivita agricole da parte di imprenditori che svolgono le medesime atti` vita; l) completare, nei limiti delle risorse di bilancio disponibili allo scopo, il sistema statistico in materia di energia, compresi i consumi, al fine di disporre di informazioni ed elaborazioni omogenee con i criteri adottati in sede comunitaria e funzionali al monitoraggio e allattuazione di quanto previsto alla lettera g).


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Normativa

Ambiente e beni culturalidel patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. ` A tal fine, la Conferenza di servizi e convocata dalla Regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. Resta fermo il pagamento del diritto annuale di cui allart. 63, commi 3 e 4, del testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative, di cui al D.Lgs. 26 ottobre 1995, n. 504, e successive modificazioni. Per gli impianti offshore lautoriz` zazione e rilasciata dal Ministero dei trasporti, sentiti il Ministero dello sviluppo economico e il Ministero dellambiente e della tutela del territorio e del ` mare, con le modalita di cui al comma 4 e previa concessione duso del demanio marittimo da parte ` della competente autorita marittima (...). Il comma 3 va letto in combinato disposto con il successivo comma 4 che, a sua volta, prevede che lautorizzazione unica sia (...) rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto ` dei principi di semplificazione e con le modalita stabilite dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dellautorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercitare ` limpianto in conformita al progetto approvato e deve contenere lobbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dellimpianto o, per gli impianti idroelettrici, lobbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del proce` dimento di cui al presente comma non puo comunque essere superiore a centottanta giorni (...). Dunque, il legislatore ha previsto sin dallinizio un termine massimo di centottanta giorni per la chiusura del procedimento. Si tratta di capire se il termine viene inteso come perentorio o meramente ordinatorio (2). Il D.Lgs. n. 28/2011 comporta una modifica profonda dellattuale disciplina in materia di rinnovabili. Il decreto prevede innanzitutto la definizione di un nuovo sistema di incentivi per gli impianti da fonti rinnovabili che entreranno in esercizio dal 18 gennaio 2013. Per quanto riguarda il fotovoltaico, invece, il decreto prevede che si proceda ad una ridefinizione di criteri, parametri e quote a decorrere dal 18giugno 2011, con la fissazione di un tetto massimo di energia derivante da tale fonte incentivabile. ` Viene introdotta unautentica novita, la PAS, laNota: (2) La giurisprudenza amministrativa non sembra aver dubbi in proposito. Il complessivo termine di 180 giorni per la conclusione delle procedure autorizzative in materia di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (cfr. art. 5, comma 4 ` del D.Lgs. n. 387/2003, attuativo della dir. 2001/77/CE), e stato qualificato come principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dellenergia dalla Corte costituzionale (sentenza 9 novembre 2006 n. 364), al quale per` cio anche le Regioni, nellesercizio delle proprie competenze legislative e amministrative, devono attenersi. In terminis: T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 gennaio 2010, n. 2; nonche T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 21 luglio 2010, n. 1799: Decorso il termine di 180 giorni per la definizione del procedimento previsto dallart. 12, comma 4 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, non possono sussistere dubbi in ordine allobbligo dellAmministrazione Regionale di concludere, con provvedimento espresso e motivato (art. 2, comma 1, L. n. 241/1990), il procedimento instaurato a seguito dellistanza tesa ad ottenere lautorizzazione unica prevista dal menzionato art. 12. Parimenti, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 18 gennaio 2011, n. 101 e T.A.R. Sardegna, 14 gennaio 2011, n. 37: Lart. 12, comma 4 del D.Lgs. n. 387/2003 dispone: Il termine massimo per la con` clusione del procedimento di cui al presente comma non puo comunque essere superiore a centottanta giorni. Le evidenti fi` nalita di semplificazione e accelerazione sono state sottolineate anche dalla Corte costituzionale, che (sent. n. 364/2006) ha qualificato tale termine come principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dellenergia. ` Ed ancora: Lamministrazione comunale e tenuta a concludere il procedimento instaurato a seguito dellistanza tesa ad ottenere lautorizzazione unica per linstallazione di un impianto fotovoltaico, nel termine di 180 giorni previsto dallart. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, con un provvedimento espresso e motivato ai sensi della previsione dellart. 2, comma 1 della L. 7 agosto 1990, n. 241 (obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso) e comunque di una ratio generale di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dellaffidamento del privato (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 31 dicembre 2010, n. 584). Per la Regione Sicilia, si veda, C.G.A. Sicilia, sez. I, 4 novembre 2010, n. 1368: lart. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, informato al principio di semplificazione, prevede, tra laltro, che la costruzione e lesercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili sono assoggettati a una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione, previo svolgimento di una conferenza dei servizi alla quale sono chiamate a partecipare tutte le amministrazioni interessate; il termine finale ` massimo per la conclusione del procedimento non puo comunque essere superiore a centottanta giorni. la ridetta previsione si applica anche alla Regione Sicilia e la competenza in ` ordine alla procedura e incardinata nellassessorato regionale allindustria. Idem, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 28 luglio 2010, n. 9042: Dal testo dellart. 12 D.Lgs. n. 387/03 si evince lintento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando lapporto valutativo di tutte le amministrazioni interessate nella conferenza di servizi ai fini del rilascio di una autorizzazione unica. A siffatto favor legis (come anche al principio dellobbligo della p.a. di concludere il procedimento ex art. 2 L. n. 241/ ` 1990, recepita in Sicilia con L.R. n. 10/1991), non puo non conseguire lobbligo della regione di adottare le relative determinazioni, positive o negative, nei modi e nei termini di legge, entro quel termine massimo di 180 giorni avente un evidente intento acceleratorio del procedimento, e posto come limite temporale massimo per ladozione della determinazione conclusiva, qua` lunque essa sia. Si vedano, inoltre, piu recentemente, T.A.R. Molise, sez. I, 8 marzo 2011, n. 98 e T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3 marzo 2011, n. 366.

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Normativa

Ambiente e beni culturalinuova Procedura abilitativa semplificata prevista per installare impianti alimentati da fonti rinnova` bili che sostituisce la DIA/SCIA; e comunque possibile continuare a servirsi della comunicazione re` lativa alle attivita in edilizia libera, secondo quanto previsto dalle L

“urbanistica e appalti”

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